Datasets:

thorirhrafn

/

domar_long_text

like 0

Mál nr. 356/2000

Kærumál Frestur Sameining mála

A og H gerðu kaupsamning um fasteign. H taldi A hafa vanefnt kaupsamninginn og rifti honum, en í framhaldinu höfðaði A mál gegn H og krafðist þess að hann yrði dæmdur til að gefa út afsal fyrir fasteigninni. Rúmum mánuði eftir þingfestingu málsins höfðaði H sjálfstætt mál á hendur A og krafðist viðurkenningar á heimild sinni til riftunar kaupsamningsins og skaðabóta. Undir rekstri nýja málsins krafðist H þess að það yrði sameinað þessu máli. Því mótmælti A og var ákveðinn munnlegur málflutningur um þann ágreining. Áður en til þess kom var mál þetta tekið fyrir á dómþingi og krafðist H að því yrði frestað þar til lyktir fengjust um hvort málin yrðu sameinuð. Talið var að ákvæði 2. mgr. 30. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála stæðu í vegi fyrir því að málin yrðu sameinuð, þar sem nýja málið var höfðað eftir að frestur samkvæmt 2. mgr. 28. gr. sömu laga til að höfða gagnsök um kröfur H í eldra málinu var liðinn. Með því að H studdi ekki kröfu um frestun málsins frekari rökum var henni hafnað.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 12. september 2000, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 15. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 8. september 2000, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var frestað um ótiltekinn tíma. Kæruheimild er í h. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinum kærða úrskurði verði hnekkt og lagt fyrir héraðsdómara að ákveða aðalmeðferð í málinu. Þá krefst sóknaraðili kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur og sóknaraðila gert að greiða kærumálskostnað. I. Málið á rætur að rekja til þess að aðilarnir gerðu samning 3. júní 1999, þar sem sóknaraðili keypti af varnaraðila nánar tiltekinn hluta fasteignarinnar að Seljabraut 54 í Reykjavík fyrir 21.000.000 krónur. Af þeirri fjárhæð áttu samtals 3.796.820 krónur að teljast greiddar við undirritun kaupsamningsins með afsali frá sóknaraðila á þremur nánar tilgreindum bifreiðum, 15.500.000 krónur áttu á sama tíma að greiðast „skv. skilyrtu veðleyfi“, sóknaraðila bar að greiða með peningum 900.000 krónur 1. nóvember 1999 og 583.180 krónur 2. apríl 2000, en loks áttu að greiðast 220.000 krónur með því að sóknaraðili tæki yfir skuldbindingar vegna leigutaka að húsnæðinu. Óumdeilt er að sóknaraðili innti af hendi áðurnefnda greiðslu samkvæmt veðleyfi við gerð kaupsamningsins, svo og að hann hafi þá þegar afhent varnaraðila tvær af þeim þremur bifreiðum, sem greiða átti hluta kaupverðs með. Þá er og óumdeilt að samið hafi verið um að fresta um skamman tíma afhendingu þriðju bifreiðarinnar vegna bilunar, sem unnið var að viðgerð á. Af ástæðum, sem ekki eru efni til að rekja hér nánar og aðilana greinir að nokkru á um, voru fyrrnefndu bifreiðirnar tvær seldar nauðungarsölu í desember 1999 og var öllu söluverði þeirra varið til greiðslu upp í veðskuldir, sem hvíldu á þeim við gerð kaupsamnings aðilanna. Þá hafði að sögn varnaraðila áður komið fram alvarleg bilun í annarri þessara bifreiða. Varnaraðili ber því og við að verulegur dráttur hafi orðið á að lokið yrði viðgerð þriðju bifreiðarinnar, sem hafi af þeim sökum ekki verið afhent sér eins og um var samið, en vegna þeirrar vanefndar hafi hann rift kaupum á bifreiðinni með bréfi til sóknaraðila 21. september 1999 og krafist greiðslu andvirðis hennar með peningum. Gagnstætt þessu kveður sóknaraðili bifreiðina hafa staðið varnaraðila til reiðu allt frá lokum júní 1999, en riftun á kaupum hennar hafi bréflega verið mótmælt með vísan til þessa 11. október sama árs. Með bréfi 19. nóvember 1999 lýsti varnaraðili yfir riftun kaupsamnings aðilanna í heild vegna verulegra vanefnda sóknaraðila. Reisti varnaraðili riftunina á því að ekki hefði enn verið innt af hendi kaupsamningsgreiðsla, sem fást átti með afhendingu áðurnefndrar bifreiðar, að önnur umræddra bifreiða hefði verið haldin galla við afhendingu og ógangfær allar götur síðan og að sóknaraðili hefði ekki greitt hluta útborgunar samkvæmt kaupsamningi, 900.000 krónur, sem hafi verið í gjalddaga 1. nóvember 1999. Þessu svaraði sóknaraðili með bréfi 24. nóvember 1999, þar sem ítrekað var að fyrstnefnda bifreiðin hefði staðið varnaraðila til boða allt frá því í júní sama árs. Að auki var því haldið þar fram að önnur umræddra bifreiða hafi ekki verið haldin galla við afhendingu, svo og að sóknaraðila væri heimilt að halda eftir kaupsamningsgreiðslu, sem var í gjalddaga 1. nóvember 1999, vegna atvika, sem þar greindi nánar. Þá var því jafnframt mótmælt að vanefndir, ef einhverjar hefðu orðið, væru svo verulegar að riftun væri heimil vegna þeirra. Aðilarnir ítrekuðu báðir röksemdir fyrir afstöðu sinni með bréfum 2. og 3. desember 1999, sem ástæðulaust er að rekja frekar. Sóknaraðili höfðaði mál þetta með stefnu 16. mars 2000, þar sem krafist var að varnaraðili yrði dæmdur til að gefa út afsal fyrir eignarhlutanum í fasteigninni að Seljabraut 54 og greiða sóknaraðila skaðabætur að fjárhæð 446.220 krónur með dráttarvöxtum eins og nánar greindi í stefnunni auk málskostnaðar. Var þess sérstaklega getið að í dómkröfunni fælist að leitað væri viðurkenningar á rétti sóknaraðila til að halda eftir eigin greiðslum samkvæmt kaupsamningi á móti skaðabótakröfu sinni. Málið var þingfest 23. mars 2000. Í greinargerð varnaraðila, sem var lögð fram í héraði 18. maí 2000, krafðist hann sýknu á þeirri forsendu að sóknaraðili hefði vanefnt kaupsamning þeirra og ætti því ekki rétt á afsali á grundvelli hans. Hefði varnaraðili ekki vanefnt samninginn fyrir sitt leyti og gæti sóknaraðili því ekki krafið hann um bætur. Var því og hreyft að sóknaraðili hafi enga heimild haft til að halda eftir eigin greiðslum samkvæmt kaupsamningnum og væri sú háttsemi hans slík vanefnd að hún varði ein og sér riftun samningsins. Með stefnu 4. maí 2000 höfðaði varnaraðili mál á hendur sóknaraðila, þar sem þess var krafist að viðurkenndur yrði réttur varnaraðila til riftunar á kaupum þeirra, svo og að sóknaraðila yrði gert að greiða skaðabætur aðallega að fjárhæð 6.834.362 krónur en til vara 5.280.000 krónur með nánar tilgreindum dráttarvöxtum. Í stefnunni var þess getið að varnaraðili óskaði eftir að þetta nýja mál yrði sameinað fyrra málinu, sem sóknaraðili ræki á hendur honum. Málið var þingfest 11. maí 2000 og liggur fyrir að sóknaraðili hafi krafist að því verði vísað frá dómi. Í þinghaldi í máli sóknaraðila á hendur varnaraðila 8. september 2000 lýsti sá fyrrnefndi gagnaöflun lokið og krafðist þess að ákveðinn yrði dagur til aðalmeðferðar. Varnaraðili mótmælti því með vísan til þess að mál hans gegn sóknaraðila yrði tekið fyrir 20. september 2000 til munnlegs flutnings um ágreining vegna kröfu sinnar um sameiningu þess við mál þetta. Krafðist varnaraðili að máli þessu yrði af þeim sökum frestað „fram yfir þann tíma“. Með hinum kærða úrskurði féllst héraðsdómari á þá kröfu varnaraðila. II. Dómkröfur varnaraðila á hendur sóknaraðila í málinu, sem sá áðurnefndi þingfesti 11. maí 2000, hefði mátt hafa uppi með gagnsök í máli þessu, sbr. 2. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991. Varnaraðili neytti hins vegar ekki þess kosts og gerði ekki reka að málshöfðun um kröfur sínar fyrr en að liðnum fresti samkvæmt nefndu lagaákvæði til að koma að gagnsök til sjálfstæðs dóms. Samkvæmt b. lið 1. mgr. 30. gr. laga nr. 91/1991 getur dómari að ósk annars eða beggja aðila ákveðið að sameina tvö einkamál ef unnt hefði verið að höfða annað þeirra sem gagnsök í hinu. Með 2. mgr. 30. gr. sömu laga er hins vegar girt fyrir að mál verði sameinuð gegn mótmælum aðila ef það hefði varðað frávísun eftir kröfu hans að höfða mál þannig í öndverðu. Sóknaraðili hefur mótmælt að nýtt mál varnaraðila verði sameinað þessu máli. Ef varnaraðili hefði höfðað gagnsök í máli þessu með fyrrnefndri stefnu 11. maí 2000 í stað þess að höfða sjálfstætt mál, hefði óumflýjanlega orðið að vísa þeirri gagnsök frá dómi vegna ákvæðis síðari málsliðar 2. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 án tillits til þess hvort sóknaraðili gerði um það kröfu. Brestur samkvæmt þessu fyrrnefnt skilyrði 2. mgr. 30. gr. laga nr. 91/1991 til að verða við kröfu varnaraðila um sameiningu málanna gegn mótmælum sóknaraðila. Varnaraðili hefur ekki fært fram önnur haldbær rök fyrir kröfu sinni um að máli þessu verði frestað. Vegna þess, sem að framan greinir, eru engin efni lögum samkvæmt til að fresta máli þessu í þeim tilgangi að leyst verði úr hvort fyrrnefnt mál verði sameinað því. Verður hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til löglegrar meðferðar. Varnaraðili verður dæmur til að greiða sóknaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til löglegrar meðferðar. Varnaraðili, Hótel Egilsstaðir ehf., greiði sóknaraðila, Arnari Theodórssyni, 50.000 krónur í kærumálskostnað.

Mál nr. 200/2017

Fasteign Skipulag Skaðabætur Fyrning

I og S kröfðust skaðabóta úr hendi M vegna tjóns sem þau töldu sig hafa orðið fyrir vegna breytinga á deiliskipulagi sem birt var í Stjórnartíðindum 11. september 2008. Kröfu sína studdu þau við yfirmatsgerð frá 19. júní 2012 en málið höfðuðu þau með birtingu stefnu 14. júní 2016. Héraðsdómur vísaði til þess að I og S hefðu staðið að öflun sérfræðiálits um ætlað tjón sitt 28. apríl 2010. Þann dag hefði þeim því strax mátt vera ljóst að þau gætu átt kröfu til skaðabóta úr hendi M. Með því að þau hefðu ekki höfðað málið fyrr en 14. júní 2016 væri fjögurra ára fyrningarfrestur kröfu þeirra liðinn og var M því sýknaður. Í dómi sínum tók Hæstiréttur fram að fyrningarfrestur kröfunnar hefði byrjað að líða við birtingu auglýsingarinnar 11. september 2008 og vísaði í þeim efnum til dóms réttarins í máli nr. 549/2015. Með þeirri áréttingu var hinn áfrýjaði dómur staðfestur.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson og Greta Baldursdóttir ogGunnlaugur Claessen fyrrverandi hæstaréttardómari.Áfrýjendur skutumálinu til Hæstaréttar 28. mars 2017. Þau krefjast þess að stefnda verði gertað greiða sér 3.300.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. ágúst 2012 til greiðsludags. Þákrefjast þau málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi keyptu áfrýjendur íbúð ífjöleignarhúsi að Stórakrika 1 í Mosfellsbæ með samningi 2. október 2007. Eftirkaupin kynnti stefndi tillögu um breytingu á deiliskipulagi á þessu svæði, semfól meðal annars í sér að skólahús, sem fyrirhugað var að reisa skammt fráfjöleignarhúsinu, yrði stærra en ráðgert var í skipulagi, sem gilti þegarkaupin voru gerð, ásamt því að lóð skólans skyldi stækkuð og bílastæðum ogaðkomu að húsinu breytt. Breyting þessi á skipulagi náði fram að ganga og varauglýsing um hana birt í Stjórnartíðindum 11. september 2008. Áfrýjendur teljaþessa skipulagsbreytingu hafa leitt til lækkunar á verðmæti íbúðarinnar oghöfðuðu þau mál þetta 14. júní 2016 til heimtu skaðabóta vegna þessa að fjárhæð3.300.000 krónur, en þá kröfu styðja þau við niðurstöðu dómkvaddrayfirmatsmanna í matsgerð 19. júní 2012. Stefndi krefst sýknu af þeirri kröfu,einkum á þeim grundvelli að hún hafi verið fyrnd við höfðun málsins, sbr. 1.mgr. 9. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda.Eins og atvikum er hér háttað mátti áfrýjendum þegar vera ljóst viðbirtingu auglýsingar um breytingu á deiliskipulaginu að hún myndi leiða tilverðrýrnunar á íbúð þeirra. Verður því að líta svo á að fyrningarfresturkröfunnar hafi byrjað að líða við birtingu auglýsingarinnar 11. september 2008,sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 14. apríl 2016 í máli nr. 549/2015.Niðurstaða hins áfrýjaða dóms verður því staðfest.Rétt er að aðilarnir beri hvert sinn málskostnað fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur8. mars 2017.I Mál þetta, sem var dómtekið8. febrúar sl., er höfðað 14. júní 2016 af Sveini Jónssyni og IngibjörguJóhannesdóttur, báðum til heimilis að Stórakrika 1, Mosfellsbæ, gegnMosfellsbæ, Þverholti 2, Mosfellsbæ. Stefnendur krefjast þess aðstefndi verði dæmdur til að greiðastefnendum að jöfnu skaðabætur, samtals að fjárhæð 3.300.000 krónur, samkvæmt33. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, sbr. 51. gr. og 56. gr.skipulagslaga nr. 123/2010, ásamt dráttarvöxtum frá 1. ágúst 2012 tilgreiðsludags samkvæmt 9. gr. IV. kafla og samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001,um vexti og verðtryggingu, eftir því sem við á. Þá krefjast stefnendurmálskostnaðar úr hendi stefnda samkvæmt mati dómsins, auk virðisaukaskatts ámálskostnað. Stefndi krefst sýknu aföllum dómkröfum stefnenda auk málskostnaðar. II Málavextir eru þeir að meðkaupsamningi 2. október 2007 festu stefnendur kaup á íbúð í fjölbýlishúsi aðStórakrika 1, sem er í Krikahverfi í Mosfellsbæ. Kaupverð eignarinnar var36.800.000 krónur. Íbúðin er fjögurra herbergja, 129,4 fermetrar að stærð,merkt nr. 305 og með fastanúmerið 230-4752. Rúmlega hálfu ári síðar, eðaþann 8. maí 2008, fór fram grenndarkynning vegna tillögu að breytingu ádeiliskipulagi Krikahverfis. Var kynningin send íbúum að Stórakrika 1, 3, 5, 7,9, 11, 13, 15 og 19, auk annarra fasteignaeigenda í nærliggjandi húsum.Breytingin laut einkum að byggingu skólahúss á lóð nr. V-5 við Krikaskóla semfyrirhugað var að byggja í hverfinu, norðan við Stórakrika. Í tillögunni fólustbreytingar á aðkomu og bílastæðum við skólann, stækkun skólalóðar tilnorðausturs, auk þess sem gert var ráð fyrir að fyrirhugað skólahús yrðistækkað og haft á tveimur hæðum í stað einnar þannig að skólinn yrði níu metrarað hæð í stað sex metra áður. Stefnendur mótmæltufyrirhugaðri breytingu 5. júní 2008, ásamt öðrum íbúum og eigendum aðStórakrika 1, þar sem þau töldu þær leiða til þess að eign þeirra lækkaði íverði. Að mati stefnenda og annarra íbúa myndi hækkun skólahússins draga úr útsýnihjá fjölda íbúðareigenda og framkvæmdirnar hafa verulegt rask og óþægindi í förmeð sér, meðal annars vegna meiri umferðar við skólann. Íbúarnir hefðu valiðsér eignir að Stórakrika 1 til kaups með tilliti til gildandi deiliskipulags.Kröfðust þeir þess að horfið yrði frá fyrrnefndum breytingum, ella áskildu þeirsér rétt til skaðabóta þar sem forsendur fyrir kaupunum væru brostnar. Íkjölfar þessara mótmæla voru gerðar breytingar á deiliskipulagstillögunum ogbyggingarreitur skólans færður um 10 metra fjær Stórakrika 1 og hæð skólanslækkuð um allt að einn metra. Með bréfi 9. júlí 2008 var íbúum og eigendum aðStórakrika 1 síðan tilkynnt að tillagan svo breytt hefði verið samþykkt ískipulags- og byggingarnefnd stefnda. Skipulagsbreytingin var birt í Stjórnartíðindum11. september 2008 með auglýsingu dagsettri 10. september s.á. Að sögn stefnenda áttu íbúarog fasteignaeigendur að Stórakrika 1 í kjölfarið fund með starfsmönnum stefndaþar sem þeir kröfðust bóta. Haustið 2009 kveða stefnendur að fulltrúar nokkurraeigenda að Stórakrika 1 hafi fundað, ásamt lögmanni sínum, með bæjarstjórastefnda til að ræða þær bótakröfur. Ekki hafi náðst samkomulag um bætur viðstefnda og hafi stefnendur þá óskað eftir því að fá sérfræðiálit á ætluðu tjónisínu ásamt öðrum eigendum fasteigna að Stórakrika 1, 3, 5, 7, 9, 11 og 13. Fasteignasalarnir SverrirKristinsson og Þorleifur St. Guðmundsson voru fengnir til að meta tjónið.Samkvæmt álitsgerð 28. apríl 2010 varð það niðurstaða þeirra að tjón eigenda aðStórakrika 1 næmi samtals 55.152.750 krónum. Þar af næmi tjón stefnenda1.740.000 krónum vegna íbúðar nr. 305. Lögmaður stefnenda sendi bæjarstjórnstefnda í framhaldinu bréf 4. maí 2010 og krafðist þess að stefnendum, sem ogöðrum eigendum, yrðu greiddar bætur á grundvelli álitsgerðarinnar. Með bréfi lögmanns stefnda,dagsettu 29. júní 2010, var upplýst að stefndi féllist ekki á framangreindarbótakröfur og að ákveðið hefði verið að óska eftir dómkvaðningu matsmanna tilað meta ætlað tjón eigenda. Dómkvaddir voru matsmennirnir Gunnar Jón Yngvason,löggiltur fasteignasali og viðskiptafræðingur, og Magnús Kristinsson, löggilturfasteignasali og verkfræðingur. Í matsgerð þeirra 15. mars 2011, sem tók tilíbúða að Stórakrika 1, 3, 5, 7, 9, 11, 13 og 17, varð niðurstaðan sú aðskipulagsbreytingin hefði haft áhrif á markaðsverðmæti raðhúsa nr. 3, 5, 7 og 9við Stórakrika en ekki annarra fasteigna sem metnar voru, meðal annarsStórakrika 1. Íbúar raðhúsa nr. 3, 5, 7 og9 ákváðu að una mati dómkvaddra matsmanna og sömdu við stefnda um bætur. ÍbúarStórakrika 1 og 11 sættu sig hins vegar ekki við þessa niðurstöðu og óskuðueftir dómkvaðningu yfirmatsmanna til að meta ætlað tjón þeirra. Stefnendur vorumeðal þeirra. Hinn 23. september 2011 voru dómkvaddir til verksins Dan S. ValgarðS. Wiium, hdl. og löggiltur fasteignasali, Ingileifur Einarsson, löggilturfasteignasali, og Freyr Jóhannesson tæknifræðingur. Niðurstaða yfirmatsmanna ímatsgerð, sem er dagsett 19. júní 2012, var sú að verðmæti þeirra fasteigna eryfirmatsbeiðni laut að hefði rýrnað sökum fyrrnefndra breytinga. Tjónið næmisamtals 42.667.000 krónum en þar af næmi tjón stefnenda samtals 3.300.000krónum. Lögmaður stefnenda sendilögmanni stefnda bréf 16. ágúst 2012 þar sem krafist var bóta fyrir hönd þeirraog annarra eigenda á grundvelli yfirmatsgerðarinnar. Ekki tókst samkomulag viðstefnda um greiðslu bóta samkvæmt yfirmatsgerðinni og því höfðuðu 13 eigendursjö íbúða að Stórakrika 1 dómsmál til heimtu skaðabóta á grundvelli hennarhaustið 2013 en stefnendur voru ekki í þeim hópi. Framangreindum málum lauk meðdómum Hæstaréttar 12. maí 2016 þar sem fallist var á bótakröfur fyrrgreindraaðila á grundvelli yfirmatsgerðarinnar. Í kjölfar dóma Hæstaréttar kveðaststefnendur hafa reynt að ná samkomulagi við stefnda um greiðslu skaðabóta enhöfða ella mál. Þar sem fjögur ár væru senn liðin frá dagsetninguyfirmatsgerðar 19. júní 2012 segjast stefnendur hafa neyðst til þess að höfðamálið til að rjúfa fyrningu, og var málið sem fyrr segir höfðað 14. júní 2016. III . Málsástæður og lagarökstefnenda Stefnendurbyggja dómkröfur sínar um skaðabætur úr hendi stefnda á því að þau hafi orðiðfyrir tjóni vegna fyrrnefndra breytinga á deiliskipulagi sem gert var íKrikahverfi, Mosfellsbæ, skömmu eftir að þau keyptu íbúð sína. Áður enstefnendur hafi fest kaup á íbúðinni hafi þau kannað skipulag svæðisins ogsíðan ákveðið að kaupa íbúðina þar sem hún hafi uppfyllt kröfu þeirra um að búaí friðsælu hverfi. Stefnendur hafi litið svo á að íbúð þeirra myndi takaalmennum verðbreytingum á fasteignamarkaði samkvæmt gildandi skipulagi. Stefnendurbyggja bótakröfu sína á 33. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, en þaulög voru í gildi þegar fyrrnefnd breyting á deiliskipulagi átti sér stað.Skipulagslög nr. 123/2010 hafi tekið gildi 1. janúar 2011 en í 51. gr. þeirrasé sambærilegt ákvæði. Í 56. gr. laganna, sem mæli fyrir um gildistöku þeirra,séu tekin af tvímæli um að lög nr. 73/1997 gildi um þau lögskipti sem hér séufyrir hendi. Samkvæmt 33. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 sé kveðiðá um að valdi gildistaka skipulags því að verðmæti fasteignar lækki ognýtingarmöguleikar hennar skerðist þá eigi sá sem sýnt geti fram á að hann hafiorðið fyrir tjóni af þessum sökum rétt á bótum úr sveitarsjóði. Nánar sé síðankveðið á um það í viðkomandi lagagrein með hvaða hætti farið skuli að. Stefnendurtaka fram að þau hafi mótmælt þeim breytingum á deiliskipulagi sem um ræði.Stefnendur halda því fram að þau eigi óháð því rétt á bótum samkvæmtfyrrnefndri lagagrein þar sem enginn áskilnaður sé þar gerður um að íbúar eðaíbúðareigendur mótmæli fyrirhuguðum breytingum á skipulagi. Stefnendur hafileitað eftir samkomulagi um bætur við stefnda í samræmi við framangreintlagaákvæði og síðan látið meta hvert tjón þeirra sé þar sem stefndi hafi ekkitalið sér fært að semja við þau án þess að ákveðin viðmiðun lægi fyrir. Þegarsú viðmiðun hafi legið fyrir hafi stefndi óskað eftir því að dómkvaddirmatsmenn mætu tjón stefnenda. Þar sem stefnendur hafi ekki viljað unaundirmatinu hafi þau farið fram á dómkvaðningu yfirmatsmanna. Stefndihafi ekki hnekkt niðurstöðu yfirmats eða bent á hnökra við framkvæmd þess, enað mati stefnenda beri að leggja niðurstöður þess til grundvallar að ölluleyti. Í yfirmatsgerð sé m.a. rakið að fyrrnefnd skólabygging sé nú á tveimurhæðum en samkvæmt upphaflegu deiliskipulagi hafi hún aðeins átt að vera á einnihæð. Útsýni hafi minnkað lítils háttar vegna efri hæðar byggingarinnar en meiraúr þeim íbúðum sem séu á neðri hæðum hússins. Þá komi fram að umferð fólks ogfarartækja sé talsvert meiri nú en verið hefði, hefði skólabyggingin veriðminni og aðeins á einni hæð. Þá veki yfirmatsmenn athygli á því að flestiríbúar að Stórakrika 1 séu komnir á eftirlaunaaldur og telji þeir fullvíst aðþað umhverfi sem átt hafi að vera í hverfinu hafi ráðið miklu um val þeirra ákaupum á íbúðum á þessum stað. Þá hafi yfirmatsmenn látið Verkís gera sérstakahljóðmælingu til að fá úr því skorið nákvæmlega hvaða hljóðmengun væri fyrirhendi sem stefnendur yrðu fyrir og teldist líkleg afleiðing af framangreindribreytingu á deiliskipulagi. Niðurstaða þeirra mælinga hafi verið sú að hávaðisé talsvert umfram það sem eðlilegt sé talið í íbúðarhverfi. Stefnendur benda áað niðurstaða yfirmatsmanna sé sú að verðmæti allra þeirra fasteigna semyfirmatsbeiðni lúti að hafi rýrnað vegna breytinganna en þar hafi íbúðstefnenda nr. 305 lækkað í verði um 3.300.000 krónur. Stefnendurbyggja dómkröfur sínar á niðurstöðu yfirmatsins og að framkvæmd málsins sé ísamræmi við það sem skipulags- og byggingarlög nr. 73/1997 kveði á um, sbr. nútil hliðsjónar lög nr. 123/2010. Þá benda stefnendur á að stefndi hafi látiðmeta ætlað tjón þar nánar tilgreindra matsþola, þ.m.t. stefnenda, og hafigreitt þeim bætur sem þar hafi verið talið að ættu rétt á bótum í samræmi viðmatsgerðina. Stefndi hafi þannig viðurkennt þá niðurstöðu að greiða ætti bæturí samræmi við niðurstöðu mats á tjóni íbúðareigenda og matsþola í undirmatinu.Með sama hætti verði stefndi því að sætta sig við að greiða bætur þeim semyfirmatsmenn telji að eigi rétt á bótum í samræmi við niðurstöðuyfirmatsgerðar. Í 64. gr.laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, sé kveðið á um að aðilar geti krafistyfirmats þar sem tekin verði til endurskoðunar þau atriði sem áður hafi veriðmetin. Verði breytingar frá mati dómkvaddra matsmanna í niðurstöðu yfirmats þásé yfirmatið lagt til grundvallar og hafi fullt og óskorað sönnunargildi um þærmatsspurningar og niðurstöður sem upphaflega hafi verið lagðar fyrir matsmenn.Þannig byggja stefnendur á því að leggja verði yfirmatið til grundvallarbótakröfu þeirra að öllu leyti og hafi það fullt sönnunargildi um tjónstefnenda. Þá bendastefnendur á að mikill samhljómur sé milli niðurstöðu yfirmatsmanna og þeirrarniðurstöðu sem Sverrir Kristinsson og Þorleifur St. Guðmundsson hafi komist að.Yfirmatsmenn sem og hinir síðarnefndu hafi hvað mesta reynslu í að meta atriðieins og þau sem hér um ræði en þeir matsmenn sem dómkvaddir hafi verið búi aðmati stefnenda ekki yfir sömu reynslu. Stefnendur byggja á því að auk þess semþau eigi rétt á bótum í samræmi við ákvæði skipulags- og byggingarlaga, eigiþau einnig rétt á bótum samkvæmt almennum reglum skaðabótaréttarins, en á þærreglur reyni ekki nema sem viðmiðun þar sem tilvísun í framangreint ákvæðiskipulags- og byggingarlaga frá 1997 taki af öll tvímæli um rétt þeirra tilbóta. Stefnendurvísa enn fremur til þess að krafa þeirra sé ófyrnd samkvæmt 9. gr. laga nr.150/2007, um fyrningu kröfuréttinda, og byggja á því að upphafstímifyrningarfrests sé í fyrsta lagi 19. júní 2012 þegar yfirmatsgerð hafi legiðfyrir. Stefnendur hafi tekið ákvörðun um að höfða ekki mál haustið 2013 ásamtöðrum íbúum Stórakrika 1 til heimtu skaðabóta úr hendi stefnda þar sem þeimhafi á þeim tíma þótt ólíklegt að krafa þeirra næði fram að ganga. Það hafi veriðfyrst eftir að yfirmatsgerð hafi legið fyrir að þau hafi litið svo á aðnauðsynlegar upplýsingar um tjón þeirra lægi fyrir í skilningi 9. gr. laga nr.150/2007. Um lagarökvísa stefnendur til 33. gr. skipulags-og byggingarlaga nr. 73/1997, skipulagsreglugerðar nr. 400/1998, einkum 4.kafla og þá 4. mgr. greinar 4.2.2, byggingarreglugerðar nr. 441/1998 og tilnýrra skipulagslaga nr. 123/2010, sér í lagi 51. og 56. gr. Þá byggja stefnendur á lögum um fyrningukröfuréttinda nr. 150/2007, einkum II. kafla laganna og 9. gr. Stefnendurvísa enn fremur til laga nr. 91/199,1 um meðferð einkamála, einkum XXI. kaflalaganna varðandi málskostnað, 64. gr. og 18. gr. en þau reka mál sittsameiginlega þar sem krafan varðar sameiginlega íbúð þeirra. Loks vísa stefnendurtil III. og IV. kafla laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 sem og tilalmennra reglna skaðabóta- og kröfuréttar. 2. Málsástæður oglagarök stefnda Stefndibyggir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að kröfur stefnenda séu fallnarniður fyrir fyrningu. Stefndi telur að miða eigi upphaf fyrningarfrests viðgildistöku þess deiliskipulags sem stefnendur telji að hafi valdið sér tjóni,en það skipulag hafi tekið gildi með auglýsingu sem gefin var út 11. september2008. Því sé ljóst að fjögurra ára fyrningarfrestur samkvæmt lögum nr. 150/2007hafi verið löngu liðinn þegar málið var höfðað 14. júní 2016. Stefnditelur í öllu falli að stefnendur hafi fengið fullnægjandi upplýsingar um tjóniðog þann aðila sem hafi borið ábyrgð á því um leið og mat þeirra fasteignasala,sem íbúar við Stórakrika 1, hafi fengið til að leggja mat á tjón sitt, lá fyrirþann 28. apríl 2010. Tjón á fasteign stefnenda hafi verið metið með þessarimatsgerð og hafi lögmaður íbúa gert kröfu um bætur á grundvelli þess, sbr. bréf4. maí 2010. Hvað sem því líði telur stefndi að upphaf fyrningarfrests hafiverið fyrir 19. júní 2012 og því hafi kröfur stefnenda ávallt verið fyrndarþegar mál þetta var höfðað. Verðiekki talið að krafa stefnenda sé fallin niður fyrir fyrningu byggir stefndi áþví að stefnendur hafi sýnt af sér slíkt tómlæti með því að halda ekki kröfumsínum fram í tíma að þær séu niður fallnar. Stefnendur hafi mátt vita fyrirlöngu að þau kynnu að eiga kröfu á hendur stefnda og því borið að bregðast fyrrvið en þau gerðu. Stefndi eigi ekki að þurfa að sæta því að kröfur komi framátta árum eftir að hin bótaskylda háttsemi hafi átt sér stað. Stefndibendir á að bótaákvæði 33. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, sbr.51. gr. núgildandi skipulagslaga nr. 123/2010, hafi verið skýrt sem svo aðeinungis sérstakar og verulegar skerðingar geti leitt til bótaskyldu. Í dómumHæstaréttar í málum nr. 542-547/2015 hafi ekki verið tekin afstaða til þesshvort skerðing íbúa við Stórakrika 1 væri sérstök og veruleg. Stefndi byggir áþví að sú skerðing sem yfirmatsmenn hafi metið sé ekki sérstök og veruleg ískilningi ákvæðisins og að stefnendur eigi því ekki bótakröfu á hendur honum. Umlagarök vísar stefndi einkum til 33. gr. skipulags- og byggingarlaga nr.73/1997, sbr. 51. gr. núgildandi skipulagslaga nr. 123/2010, og almennrabótareglna. Þá er vísað til laga nr. 150/2007, einkum 2., 9. og 24. gr., sem ogmeginreglna kröfuréttar um tómlæti. Einnig er vísað til ákvæða laga um meðferðeinkamála nr. 91/1991. Um málskostnað er vísað til 129., sbr. 130. gr. sömulaga. IV Eins og rakið hefur veriðbyggja stefnendur á því að þau eigi skaðabótakröfu á hendur stefnda ágrundvelli þágildandi 33. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, sbr. 51.gr. núgildandi skipulagslaga nr. 123/2010. Bótakröfu stefnenda sé að rekja tilþeirra breytinga sem gerðar voru á deiliskipulagi á lóð nr. V-5 í Krikahverfi,Mosfellsbæ, 9. júlí 2008 en að mati stefnenda hafi þær breytingar haftmargvísleg neikvæð áhrif í för með sér og leitt til þess að eign þeirra aðStórakrika 1 hafi lækkað í verði. Þá byggja stefnendur á því að upphaffyrningarfrests kröfunnar samkvæmt 9. gr. laga um fyrningu kröfuréttinda nr.150/2007 miðist í fyrsta lagi við 19. júní 2012 þegar yfirmatsgerð lá fyrir,þar sem þeim hafi ekki mátt vera ljóst fyrr en þá að þau kynnu að eiga rétt tilskaðabóta samkvæmt fyrrnefndu ákvæði skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997.Krafa þeirra sé því ófyrnd. Af hálfu stefnda er aðallega byggt á því að krafastefnenda sé fyrnd samkvæmt framangreindu ákvæði laga nr. 150/2007, en verðihún ekki álitin fyrnd sé hún niður fallin vegna tómlætis. Í máli þessu greiniraðila því fyrst og fremst á um hvort krafa stefnenda sé fyrnd eða ekki, sbr. 9.gr. laga nr. 150/2007. Í málinu liggur fyrir að fyrrnefnd breyting á deiliskipulagi varsamþykkt í bæjarstjórn stefnda 9. júlí 2008 og tók gildi með auglýsingu íStjórnartíðindum 11. september 2008. Stefnendur mótmæltu breytingunum viðstefnda og stóðu að því ásamt fleiri eigendum að Stórakrika 1 að afla sérfræðiálitsí því skyni að fá mat á því hve mikið tjón á fasteign þeirra væri. Sérfræðiálitfasteignasalanna Sverris Kristinssonar og Þorleifs Guðmundssonar lá fyrir 28.apríl 2010, en að mati þeirra hafði eign stefnenda lækkað um 1.740.000 krónur íverði sökum þessara breytinga. Eins og fyrr greinir sætti stefndi sig ekki viðþessa niðurstöðu og óskaði eftir dómkvaðningu matsmanna til að meta tjónið.Varð niðurstaða þeirra sú að stefnendur hefðu ekki orðið fyrir tjóni vegnaskipulagsbreytinganna. Með yfirmatsgerð, dagsettri 19. júní 2012, var hinsvegar komist að þeirri niðurstöðu að tjón þeirra næmi 3.300.000 krónum, meðalannars vegna minna útsýnis úr íbúð þeirra og hávaðamengunar frá nærliggjandiskóla. Í 1. málsl. 1. mgr. 9. gr.laga nr. 150/2007, um fyrningu kröfuréttinda, er mælt fyrir um að krafa um skaðabætur fyrnist á fjórum árum frá þeim degi ertjónþoli fékk nauðsynlegar upplýsingar um tjónið og þann sem ábyrgð ber á þvíeða bar að afla sér slíkra upplýsinga. Í athugasemdum við frumvarp að lögum nr.150/2007 kemur fram að skilyrði ákvæðisins um vitneskju tjónþola byggist átveimur þáttum, annars vegar vitneskju um tjónið og hins vegar vitneskju umþann sem ábyrgð beri á því. Fyrst þegar bæði skilyrðin séu uppfyllt byrjifyrningarfrestur kröfunnar að líða. Líkt og aðframan er rakið stóðu stefnendur að því, ásamt öðrum íbúum að Stórakrika 1, aðafla sérfræðiálits í því skyni að meta hvert ætlað tjón þeirra vegna breytingaá deiliskipulagi Krikahverfis væri. Sú álitsgerð lá fyrir þann 28. apríl 2010og var þar gerð grein fyrir áætluðu tjóni stefnenda. Í kjölfarið sendi lögmaðurþeirra bréf til stefnda, dagsett 4. maí 2010, þar sem skaðabóta var krafistfyrir hönd þeirra og annarra íbúa að Stórakrika 1. Eins og málþetta liggur fyrir verður því að telja að stefnendur hafi strax þann 28. apríl2010 haft nægar upplýsingar til að draga þá ályktun að þau hafi orðið fyrirtjóni vegna breytinga á deiliskipulaginu og hver bæri ábyrgð á því. Frá þeimtíma mátti þeim því vera ljóst að þau gætu átt kröfu til skaðabóta á hendurstefnda samkvæmt þágildandi 33. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997.Engu breytir þar um þótt stefndi hafi síðar aflað matsgerðar dómkvaddramatsmanna til að hnekkja fyrrgreindu sérfræðiáliti um tjón íbúa af völdumskipulagsbreytingarinnar. Þar sem skilyrði 1. málsl. 1. mgr. 9. gr. laga nr.150/2007 voru með þessu uppfyllt verður að miða upphaf fyrningarfrestsskaðabótakröfu stefnenda við 28. apríl 2010 þegar sérfræðiálitið lá fyrir. Málþetta var sem fyrr segir höfðað 14. júní 2016 og var þá fjögurra árafyrningarfrestur kröfu stefnenda samkvæmt 9. gr. laga nr. 150/2007 liðinn oghún því fallin niður fyrir fyrningu, sbr. 20. gr. sömu laga. Þegar af þessariástæðu verður að sýkna stefnda af kröfum stefnenda. Ekki verður því fjallaðfrekar um aðrar málsástæður aðila. Meðvísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 þykir rétt að hvor aðila beri sinnkostnað af rekstri málsins fyrir dómi. ÁsmundurHelgason héraðsdómari kveður upp dóminn. DÓ M S O R Ð : Stefndi,Mosfellsbær, er sýkn af kröfum stefnenda, Sveins Jónssonar og IngibjargarJóhannesdóttur. Málskostnaðurmilli aðila fellur niður.

Mál nr. 423/2005

Kaup Gagnkrafa Vanreifun Frávísun frá héraðsdómi að hluta Áfrýjun

F ehf. greiddi E hluta af kaupverði hlutabréfa hans í félaginu og tilkynnti honum að afganginum hefði verið skuldajafnað við kröfu þess á hendur honum. E kannaðist ekki við að hann skuldaði félaginu og krafði það um greiðslu eftirstöðvanna. Í héraðsdómi var fallist á einn kröfulið í gagnkröfum F ehf. á hendur E en þremur liðum var vísað frá dómi. Félagið kærði frávísunina ekki til Hæstaréttar og gat gagnkrafan að því leyti ekki komið til endurskoðunar. Þar sem sýknukrafa F ehf. studdist eingöngu við þá málsástæðu að skuld þess hefði mátt skuldajafna við umræddar kröfur var héraðsdómur staðfestur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Garðar Gíslason og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 26. september 2005 og krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Málsaðilar sömdu um kaup á hlutabréfum í áfrýjanda. Skyldi stefndi selja áfrýjanda bréf sín fyrir 4.050.000 krónur og hann greiða kaupverðið 20. desember 2002. Greiðsla fór ekki fram þann dag, en 23. sama mánaðar greiddi áfrýjandi 1.571.286 krónur með tékka og sagði afganginum, 2.478.714 krónum, hafa verið skuldajafnað við kröfu sína á hendur stefnda. Stefndi kannaðist ekki við skuld við áfrýjanda og höfðaði mál þetta til greiðslu eftirstöðvanna. Svo sem í héraðsdómi greinir reisti áfrýjandi þar sýknukröfu sína á því að hann ætti gagnkröfu á hendur stefnda til skuldajafnaðar og væri sú krafa í fjórum liðum. Héraðsdómur tók einn kröfuliðinn til greina, skuld samkvæmt reikningi að fjárhæð 159.900 krónur vegna kaupa á tölvu, en vísaði öðrum liðum í gagnkröfu áfrýjanda af sjálfsdáðum frá dómi. Fyrir Hæstarétti reisir áfrýjandi sýknukröfu sína eingöngu á þeirri málsástæðu, sem hann hélt fram í héraði, að hann eigi gagnkröfu til skuldajafnaðar á hendur stefnda, sem nemi fjárhæð dómkröfu hans. Áfrýjandi kærði ekki til Hæstaréttar ákvæði héraðsdóms um frávísun þriggja liða í gagnkröfu hans. Getur það ekki komið til endurskoðunar við áfrýjun dómsins og verður því ekki felldur efnisdómur á gagnkröfu áfrýjanda að þessu leyti. Þar sem hann hefur ekki stutt sýknukröfu sína öðrum málsástæðum verður hinn áfrýjaði dómur að standa óraskaður. Áfrýjandi greiði stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði segir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Fjölnir ehf., greiði stefnda, Elíasi Hákonarsyni, 350.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Mál þetta, sem dómtekið var 7. júní s.l., hefur Elías Hákonarson, Huldugili 64, Akureyri, höfðað hér fyrir Héraðsdómi Norðurlands eystra með stefnu, birtri 10. júní 2004, á hendur Fjölni ehf., Fjölnisgötu 2 b, Akureyri. Eru dómkröfur stefnanda þær, að stefnda verði dæmt til að greiða honum kr. 2.478.714 ásamt dráttarvöxtum af kr. 4.050.000 frá 14.11.2002 til 23.12.2002, en af kr. 2.478.714 frá þ.d. til greiðsludags. Stefnda krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og jafnframt að stefnandi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar. Í máli þessu er deilt um réttmæti gagnkrafna er hafðar eru uppi til skuldajafnaðar kröfu um eftirstöðvar kaupverðs hlutabréfa í stefnda. I. Stefnandi kveður málsatvik þau að hann hafi í félagi við Magnús Guðjónsson og fleiri stofnað félagið Fjölni ehf., stefnda í máli þessu. Hafi tilgangur félagsins verið að annast alhliða byggingastarfsemi og rekstur af því tagi. Kveðst stefnandi hafa verið stjórnarmaður og jafnframt eigandi að 15% hluta í félaginu allt fram að stjórnarfundi þann 12. apríl 2002, en á þeim fundi hafi hann samþykkt að ganga úr stjórn félagsins gegn því að stjórn stefnda nýtti sér forkaupsrétt sinn að hlut stefnanda í félaginu. Kveður stefnandi að félaginu haf áður boðist tilboð í það að fjárhæð kr. 27.000.000. Stefnanda hafi verið heimilað að leita tilboða í sinn hlut þar sem aðrir hluthafar hafi ekki kosið að selja. Samkvæmt samþykktum stefnda eigi stjórn félagsins forkaupsrétt fyrir hönd félagsins að fölum hlutum. Stefnandi hafi leitað boða í hlut sinn í félaginu. Þann 10. maí 2002 hafði honum borist munnlegt tilboð í hlutinn. Hafi stefnandi tilkynnt boðið þá þegar til stjórnar stefnda, sem hafi lagt fyrir stefnanda að afla boða með formlegum hætti í samræmi við samþykktir félagsins. Stefnanda hafi borist nýtt tilboð í hlut hans þann 28. maí 2002 frá Stefáni Gunnari Þengilssyni, sem hljóðað hafi upp á 5 milljónir króna fyrir 15% hlut stefnanda. Stefnandi hafi tilkynnt stjórn stefnda um kauptilboð þetta með bréfi, dags. 29. maí 2002. Magnús Guðjónsson hafi tilkynnt stefnanda með bréfi dags. 25. júlí 2002 f.h. stjórnar stefnda að stjórnin myndi ekki nýta sér forkaupsrétt sinn. Þá hafi stefnanda, með bréfi dags. 13. september 2002, verið tilkynnt af Magnúsi Guðjónssyni að aðrir hluthafar myndu ekki nýta sér forkaupsrétt sinn að hlut stefnanda í stefnda. Þann 14. nóvember 2002 hafi lögmaður stefnanda ritað Magnúsi Guðjónssyni framkvæmdastjóra stefnda bréf, þar sem þess hafi verið krafist að félagið greiddi stefnanda út 15% hlut hans, kr. 4.050.000 á grundvelli samkomulags er komist hafði á fundi stjórnar félagsins þann 12. apríl 2002. Krafa þessi hafi verið ítrekuð með símbréfi þann 5. desember 2002 og síðan símleiðis þar sem tilkynnt hafi verið að Gunnar Sólnes hrl. myndi annast málið fyrir hönd félagsins. Af þeirri ástæðu hafi lögmaður stefnanda sent Gunnari fyrirspurn í tölvubréfi, dags. 19. desember 2002. Með tölvupóstsendingu lögmanns stefnda, dags. 20. desember 2002 hafi stefnda fallist á kaupin á hlut stefnanda og tilkynnt að kaupverðið yrði greitt þann dag beint til stefnanda. Hinn 23. desember 2002 hafi stefnanda verið greitt með tékka kr. 1.571.286 og honum tjáð að mismunurinn hefði verið tekinn upp í skuldir hans við félagið. Kveðst stefnandi hafa mótmælt því þar sem ekki hafi verið fyrir hendi neinar skuldir hans við félagið. II. Ágreiningslaust er með aðilum að komist hafi á samningur um kaup á téðum skuldabréfum fyrir kr. 4.050.000 og að stefnda hafi þegar greitt stefnanda kr. 1.571.286 þannig að eftir standi stefnufjárhæðin. Stefnda byggir hins vegar sýknukröfu sína á því að umsamið kaupverð sé að fullu greitt með framangreindri peningafjárhæð og að öðru leyti með skuldajöfnuði krafna stefnda á hendur stefnanda, sem hann sundurliðar þannig: 1. Skuld skv. viðskiptareikningi kr. 218.833. 2. Skuld skv. reikningi frá Pennanum kr. 159.900. 3. Skuld v/veltugjalda á Viðskiptanetinu h.f. kr. 208.048. 4. Skuld á Viðskiptanetinu kr. 1.891.933. eða samtals kr. 2.478.714, sem komið hafi til frádráttar á kaupverði stefnda og eignarhluta stefnda í Fjölni ehf. Kveðst stefnda byggja kröfur sínar á reikningsyfirlitum, sem unnin séu upp úr bókhaldi stefnda og viðskiptanetsins og liggja frammi í málinu á minnisblaði endurskoðunarfyrirtækisins Deloitte dagsettu 2. desember 2004. III. Stefnandi véfengir réttmæti reikningsyfirlitanna og telur þau í veigamiklum atriðum röng. Krefst hann því sýknu af gagnkröfunum. Í þinghaldi þann 11. nóvember 2004 lagði stefnandi fram bókun þar sem hann skoraði á stefnda að leggja fram m.a. gögn úr bókhaldi stefnda er staðfestu yfirlit viðskiptanetsins yfir viðskipti við stefnda 1999 – 2002 svo og fylgiskjöl er lægju til grundvallar fjárhæð kr. 3.215.000, sem á framlögðu yfirliti sé talin sala stefnanda gegnum Viðskiptanetið á vegum stefnda. Þá skoraði stefnandi á stefnda að leggja fram reikning 2X ehf. útgefnum á árunum 1999/2000 á hendur stefnda fyrir timbur sem stefnandi telur sig hafa lagt stefnda til og færa hafi átt inn á viðskiptanetið sem greiðslu til stefnanda. Þá skoraði stefnandi á stefnda að leggja fram fylgiskjöl með nánar tilgreindum 4 færslum á viðskiptareikningi stefnanda. Í þinghaldi 6. janúar 2005 lagði stefndi fram yfirlit þar sem hann telur koma fram greiðsla kr.162.072-vegna kaupa á tölvu fyrir stefnanda. Þá lagði hann fram ljósrit af kvittun sýslumannsins á Akureyri til stefnanda fyrir greiðslu á kr. 11.074- svo og ljósrit af launaseðlum stefnanda vegna launagreiðslna til hans frá 8. júní 2001 til 4. janúar 2002. þar sem orlof er samtals reiknað kr. 236.572- og einnig ljósrit af þremur launaseðlum stefnanda öllum dags. 3. ágúst 2001 þar sem stefndi telur koma fram að stefnandi hafi fært desember uppbót sem yfirvinnu andstætt greiðslum til annarra starfsmanna auk þess sem hann hafi greitt sér kr. 20.000- umfram aðra starfsmenn. Þá lagði hann fram ljósrit af millifærslum og úr færslubók úr bókhaldi stefnda ásamt 9 launaseðlum starfsmanna stefnda sem hann telur sýna hvernig allir starfsmenn hafi fengið greidd fyrirfram laun kr. 25.000- hver. Sú fjárhæð hafi verið dregin frá öllum starfsmönnunum nema stefnanda eins og launaseðlarnir beri með sér. Stefndi hefur að öðru leyti ekki orðið við áskorun stefnanda um framlagningu fylgiskjala, hvorki vegna viðskiptareiknings stefnanda né viðskipta hans við viðskiptanetið. Vitnið Ragnar Jóhann Jónsson endurskoðandi skýrir svo frá að starfsmenn frá fyrirtæki hans hafi borið færslur reikningsyfirlitanna á minnisblaðinu við fylgiskjöl og sannreynt að þær stöfuðu frá stefnanda. Þá kveður vitnið að greint hefði verið á milli úttekta stefnanda á viðskiptanetinu í þágu hans sjálfs og vegna stefnda. Vitnið segir að fylgiskjöl hafi legið að baki færslum á viðskiptareikning stefnanda en færslur á viðskiptanetið samkvæmt korti hafi ekki byggst á fylgiskjölum um viðskiptin. Á vitninu er að skilja að reikningsyfirlitin á minnisblaðinu séu unnin af starfsmanni stefnda út úr bókhaldi stefnda og viðskiptanetsins. Um einstakar færslur kveðst vitnið ekki geta borið þar sem starfsmaður hans hafi séð um að skoða fylgiskjölin Stefnandi skýrir svo frá að ýmsir liðir á viðskiptayfirlitinu séu sér óviðkomandi. Tilgreinir hann sérstaklega greiðslu á vsk. til sýslumanns kr. 11.074 sem hann kveðst ekki kannast við. Þá kveður stefnandi og færslu reiknings Húsasmiðjunnar vegna Frostagötu 4 kr. 87.242 sér óviðkomandi. Þá segir hann færslu merkta Elías v/trygging á Bens kr. 86.978- eiga að greiðast af stefnda og sé sér óviðkomandi. Er sú staðhæfing stefnanda studd vætti Stefáns Þengilssonar, sem mun hafa verið kaupandi bifreiðar þessarar eins og nánar kemur fram í framburði stefnanda. Þá gerir stefnandi athugasemdir við færslu orlofs 2001 f inn á reikninginn kr. 236.572-, og Lífeyrissjóðsgjalds 2001 kr. 16.656- út af reikningnum. Þá kannast stefnandi ekki við færslur vegna tvígreiddar orlofsuppbótar og fyrirfram greiddra launa á viðskiptayfirlitinu.þessar hér fyrir dóminum. Stefnda hefur eigi orðið við áskorun stefnanda um að leggja fram fylgiskjöl þau er viðskiptayfirlitið er byggt á, sbr. 67. gr. laga nr. 91,1991. Af framburði stefnanda hér fyrir dómi má ráða að krafa stefnda skv. viðskiptayfirlitinu geti að einhverju leyti átt við rök að styðjast. Eins og krafa þessi liggur hér fyrir dóminum og með vísan til þess sem að framan er rakið þykir hún það vanreifuð að vísa beri henni frá dómi ex officio. Krafa stefnda vegna skulda stefnanda á viðskiptanetinu h.f. kr. 1.891.933 er byggð á framangreindu minnisblaði og hefur vitnið Ragnar Jónsson, endurskoðandi, staðfest að um sé að ræða samantekt á úttektum stefnanda hjá viðskiptanetinu sem unnið hafi verið af starfsmanni stefnda. Stefnandi gerir hér fyrir dóminum margar athugasemdir við yfirlit þetta og tilgreinir allmargar færslur sem hann telur sér óviðkomandi sem tilheyri stefnda. Kveðst hann m.a. í sumum tilvikum hafa notað kort sitt til kaupa á varningi fyrir stefnda. Þá kveður hann vanta inngreiðslu kr. 3.000.000- sem koma hafi átt inn viðskiptanetið frá stefnda vegna timburs sem hann hafi lagt fyrirtækinu til en hann hafi eignast í skiptum fyrir bifreið. Telur hann sig eiga inneign á viðskiptanetinu þegar tekið sé tillit til þessarar greiðslu. Stefndi hefur hvorki lagt fram fylgiskjöl þau er samantektin byggist á né gögn þau er samantektin er unnin upp úr þrátt fyrir áskorun stefnanda um það. Með vísan til framangreinds verður ekki hjá því komist að vísa kröfu þessari frá dómi ex officio sökum vanreifunar Stefndi hefur lagt fram ljósrit reiknings vegna kaupa á tölvu hjá Pennanum kr. 159.900, sem hann krefur stefnanda um. Stefnandi hefur hér fyrir dóminum viðurkennt að tölvan hafi verið keypt til einkanota sinna og að hann hafi haft hana með sér er hann lauk störfum hjá stefnda. Þá hefur stefnandi hér fyrir dóminum ekki véfengt að verð tölvunnar sé rétt. Ber að taka kröfu þessa til greina til frádráttar kröfu stefnanda með kr. 159.900. Með vísan til þess að krafa vegna veltugjalda á netinu kr. 208.048 er háð viðskiptum stefnanda við netið og þeirri kröfu er uppi er höfð vegna skuldar á viðskiptanetinu sem vísa ber er frá dómi þykir einnig verða að vísa þessum lið gagnkröfunnar frá dómi ex officio. Er niðurstaða málsins þá sú að dæma ber stefnda til að greiða stefnanda kr. 2.318.814. Stefndi hefur ekki í greinargerð sérstaklega mótmælt vaxtakröfu stefnanda en við munnlegan flutning málsins mótmælti hann kröfunni. Þykja þau mótmæli of seint fram komin og verða því vextir dæmdir eins og krafist er. Með vísan til framangreindrar niðurstöðu ber að dæma stefnda til að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn kr. 400.000-. Dóm þennan kveður upp Freyr Ófeigsson dómstjóri. D Ó M S O R Ð : Stefnda, Fjölnir ehf., greiði stefnanda, Elíasi Hákonarsyni, kr. 2.318.814- ásamt dráttarvöxtum af kr. 3.890.100- frá 14.11.2002 til 23.12. s.á., en af kr. 2.308.814- frá þ.d. til greiðsludags. Framangreindum gagnkröfum stefnda er vísað frá dómi ex. officio. Stefnda greiði stefnanda kr. 400.000 í málskostnað.

Mál nr. 30/2011

Kærumál Útivist Sératkvæði

N hf. krafði G ehf. um greiðslu gjaldfallinna eftirstöðva samkvæmt lánssamningi þeirra í millum ásamt vöxtum og reisti kröfu sína á því að skuldbinding G ehf. hefði verið ákveðin í erlendum myntum. Útivist varð af hálfu G ehf. í héraði og var málið tekið til dóms í samræmi við 1. mgr. 96. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í dómi héraðsdóms, sem staðfestur var í Hæstarétti, var talið að skuldbinding G ehf. væri ákveðin í íslenskum krónum, bundin við gengi erlendra gjaldmiðla, og skorti kröfuna því lagastoð. Krafa N hf. væri ekki reifuð með tilliti til þess að skuldbinding G ehf. væri í íslenskum krónum og var málinu því vísað frá dómi sökum vanreifunar.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson og Jón Steinar Gunnlaugsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 4. janúar 2011, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 12. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 21. desember 2010, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt verði fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Við þingfestingu máls þessa í Héraðsdómi Reykjavíkur 23. mars 2010 var ekki sótt þing af hálfu varnaraðila. Málið var því tekið til dóms á þingfestingardegi í samræmi við 1. mgr. 96. gr. laga nr. 91/1991. Þrátt fyrir útivist varnaraðila bar héraðsdómara að kanna hvort lagastoð væri fyrir kröfu sóknaraðila og kemur það því til skoðunar fyrir Hæstarétti. Málsatvikum, málsástæðum og lagarökum málsins er nægilega lýst í hinum kærða úrskurði. Eins og þar greinir tók varnaraðili lán hjá forvera sóknaraðila 10. desember 2007. Sóknaraðili krefst greiðslu úr hendi varnaraðila á gjaldföllnum eftirstöðum samkvæmt lánssamningnum ásamt vöxtum og reisir kröfu sína á því að skuldbinding varnaraðila hafi verið ákveðin í erlendum myntum. Með dómum Hæstaréttar 16. júní 2010 í málum nr. 92/2010 og 153/2010 var skorið úr ágreiningi lánveitenda og lántaka, er laut að því hvort skuldbinding lántaka gagnvart lánveitendum væri ákveðin í íslenskum krónum eða erlendum myntum, þar sem deiluefnið var um höfuðstól skulda svonefndra bílalána. Niðurstaðan varð þar sú að um væri að ræða lán í íslenskum krónum og að tenging höfuðstóls skuldabréfanna við gengi erlendra gjaldmiðla hafi verið ólögmæt. Með dómi Hæstaréttar 16. september 2010 í máli nr. 471/2010 var leyst úr því álitaefni hvernig færi um vexti að fenginni niðurstöðu um að tenging lána í íslenskum krónum við gengi erlendra gjaldmiðla væri ólögmæt, en samkvæmt dóminum skulu þá greiddir vextir jafnháir þeim, sem Seðlabanki Íslands ákveður af nýjum óverðtryggðum útlánum hjá lánastofnunum. Með dómum Hæstaréttar 14. febrúar 2011 í málum nr. 603/2010 og 604/2010 var skorið úr hliðstæðu álitaefni og til úrlausnar var í málum réttarins nr. 92/2010, 153/2010 og 471/2010, þar sem komist var að sambærilegri niðurstöðu um lánssamninga til fasteignakaupa. Með vísan til forsendna héraðsdóms er staðfest sú niðurstaða hans að lánssamningur forvera sóknaraðila og varnaraðila 10. desember 2007 sé um skuldbindingu í íslenskum krónum sem verðtryggð sé með því að binda hana við gengi erlendra gjaldmiðla. Samkvæmt því skortir lagastoð fyrir kröfu sóknaraðila. Með vísan til áðurnefndra dóma Hæstaréttar á sóknaraðili engu að síður enn kröfu á hendur varnaraðila á grundvelli lánssamningsins, sem aðilar gerðu með sér síðla árs 2007. Er krafa hans þar að lútandi ekki niður fallin. Krafa sóknaraðila er á hinn bóginn ekki reifuð með tilliti til þessa. Að því athuguðu sem að framan greinir en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur á þann hátt, sem í dómsorði greinir. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá héraðsdómi. Kærumálskostnaður fellur niður. Mál þetta var þingfest í Héraðsdómi Reykjavíkur 23. mars 2010. Ekki var mætt af hálfu varnaraðila, sem þó var löglega stefnt. Málið var því tekið til dóms á þingfestingardegi í samræmi við 1. mgr. 96. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Bar að dæma málið eftir kröfum og málatilbúnaði sóknaraðila „að því leyti sem er samrýmanlegt framkomnum gögnum nema gallar séu á málinu sem varða frávísun þess án kröfu“, eins og þetta er orðað í 1. mgr. 96. gr. laganna. Við túlkun á nefndu lagaákvæði verður að hafa í huga þá meginreglu réttarfars í einkamálum, að málsaðilar hafa forræði á kröfum sínum og málsástæðum, sbr. til dæmis 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991. Engir gallar voru á málssókn sóknaraðila, stefnukröfur voru skýrar, gögn voru lögð fram þeim til stuðnings og tilgreindar voru málsástæður og lagarök, allt eftir þeim fyrirmælum sem 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 hefur að geyma. Ef varnaraðili hefði mætt á dómþing og samþykkt kröfur sóknaraðila hefði dómur gengið á hendur honum í samræmi við þær, sbr. 1. mgr. 98. gr. sömu laga. Meginreglan hlýtur að vera sú að staða þess stefnda verði ekki betri við að mæta alls ekki, þrátt fyrir að hafa verið réttilega stefnt. Verður að mínum dómi að hafa þetta í huga við skýringu á 1. mgr. 96. gr. laga nr. 91/1991 og svo einnig hitt að samkvæmt XXIII. kafla laganna er unnt að beiðast endurupptöku máls sem dómur hefur gengið í án þess að stefndi hafi mætt og haldið uppi vörnum eða þingsókn hans fallið niður áður en málið var tekið til dóms. Í forsendum hins kærða úrskurðar er talið að komist hafi verið að þeirri niðurstöðu í dómum Hæstaréttar 16. júní 2010 í málum nr. 92/2010 og 153/2010 að lög nr. 38/2001 heimili ekki að lán í íslenskum krónum séu verðtryggð með því að binda þau við gengi erlendra gjaldmiðla og jafnframt að ekki verði samið um undantekningar frá þessu. Ekki verður fallist á svo fortakslausar ályktanir af þessum dómum Hæstaréttar. Til dæmis er í lokamálslið 2. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu gert ráð fyrir að heimilt sé að víkja frá ákvæðum laganna til hagsbóta fyrir skuldara. Á þessa undantekningarreglu reyndi ekki í nefndum dómsmálum þar sem ekki var á henni byggt. Ef varnaraðili hefði mætt í því máli sem hér er til úrlausnar og haldið uppi þeirri málsvörn, að gengistrygging lánsins sem sóknaraðili krefst greiðslu á í málinu væri ekki skuldbindandi, hefði sóknaraðili hugsanlega svarað þeirri málsvörn með tilvísun til 2. gr. laganna, en skuldabréfið sem um er deilt í þessu máli var aðeins til fimm ára. Skuldabréfin sem um var fjallað í dómum Hæstaréttar 14. febrúar 2011 í málum nr. 603 og 604/2010 voru til mun lengri tíma eða 20 til 40 ára og hefur því úrlausn í þeim málum varðandi túlkun á 2. gr. laga nr. 38/2001 takmarkað fordæmisgildi fyrir skuldabréfið sem um ræðir í þessu máli. Úrslit málsins að því er þetta snertir hefðu því ráðist af gagnaöflun og málflutningi aðila um þetta atriði. Það er ekki hlutverk dómstóla að taka til efnislegra varna fyrir stefnda gegn kröfu, heldur ber þeim aðeins að gæta að því að kröfur séu samrýmanlegar framkomnum gögnum og athuga hvort formkröfum laganna hafi verið fylgt við málssókn. Ég tel að farið hafi verið út fyrir þessi mörk í hinum kærða úrskurði. Beri því að fella hann úr gildi og leggja fyrir héraðsdóm að taka málið til efnislegrar meðferðar og dómsálagningar. Kærumálskostnaður ætti að mínum dómi að falla niður.

Mál nr. 105/2007

Kærumál Kröfugerð Frávísunarúrskurður staðfestur

Þrotabú Ó hf. krafðist þess að ýmsum ráðstöfunum K banka hf. í tengslum við viðskipti bankans við Ó hf. yrði rift og að bankinn greiddi þrotabúinu tilteknar fjárhæðir. Í úrskurði héraðsdóms, sem staðfestur var af Hæstarétti með vísan til forsendna hans, sagði að dómkröfur þessar kæmu fram á fleiri en einum stað í stefnu og með mismunandi framsetningu. Stangaðist það á við meginreglu réttarfars um ákveðna og ljósa kröfugerð, sbr. d. lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá var talið að í stefnunni skorti almennt á að samhengi málsatvika og málsástæður kæmu fram með þeim hætti sem e. liður sama ákvæðis gerði ráð fyrir. Einstakir liðir kröfunnar þóttu ennfremur svo vanreifaðir eða grundvöllur þeirra svo óljós að nauðsynlegt væri að vísa málinu sjálfkrafa frá dómi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 14. febrúar 2007, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 23. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 2. febrúar 2007, þar sem vísað var frá dómi máli sóknaraðila gegn varnaraðila. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnislegrar meðferðar. Þá krefst hann málskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðili verður dæmdur til að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, þrotabú Óseyjar hf., greiði varnaraðila, Kaupþingi banka hf., 150.000 krónur í kærumálskostnað. Mál þetta var höfðað með stefnu birtri 24. febrúar 2006 og tekið til úrskurðar 16. janúar sl. Stefnandi er þrotabú Óseyjar hf., Reykjavíkurvegi 60, Hafnarfirði. Stefndi er Kaupþing hf., Borgartúni 19, Reykjavík. Í þessum þætti málsins krefst stefndi þess að málinu verði vísað frá dómi og stefnandi úrskurðaður til greiðslu málskostnaðar. Stefnandi krefst þess að frávísunarkröfu stefnda verði hrundið og honum úrskurðaður málskostnaður fyrir þennan þátt málsins. I Skipasmíðastöðin Ósey hf. var tekin til gjaldþrotaskipta með úrskurði héraðsdóm 28. apríl 2005 en hafði haft heimild til greiðslustöðvunar frá 9. mars 2005. Stefndi var viðskiptabanki Óseyjar hf. og hefur hann lýst kröfum í stefnanda að fjárhæð 659.269.604 krónur. Málið varðar ýmsar ráðstafanir, einkum lánaviðskipti, milli stefnda og dótturfélags stefnda, Viðja ehf., annars vegar og Óseyjar hf. hins vegar. Í stefnu, svo og greinargerð stefnda, eru einkum rakin skipti aðila vegna nýsmíði 36,5 m skips (auðkennd B-13) fyrir Stjörnan kf. í Færeyjum samkvæmt samningi 8. mars 2003. Kemur fram að Ósey hf. gerði af þessu tilefni alls þrjá lánasamninga við stefnda (þá Búnaðarbanki Íslands hf.) og veitti stefndi félaginu framkvæmdaábyrgð vegna verksins að fjárhæð 40.000 milljónir. Stefndi fékk svo gagnábyrgð hjá Tryggingadeild útflutningsins/Nýsköpunarsjóði atvinnulífsins fyrir sömu fjárhæð. Í júní og júlí 2004 lá fyrir að nýsmíði B-13 yrði ekki lokið nema til kæmi viðbótarfjármögnun en upphaflegur afhendingardagur skipsins hafði átt að vera 24. maí 2004. Samkvæmt stefnu gáfu fyrirsvarsmenn stefnda í skyn að stefndi myndi standa með Ósey hf. í þessum erfiðleikum, en leituðu jafnframt eftir viðbótar­greiðslu­tryggingum. Segir í stefnu að á þessum grundvelli hafi fyrirsvarsmenn Óseyjar hf. ekki talið sig eiga annarra kosta völ en að verða við kröfum stefnda og undirritað þær viðbótargreiðslutryggingar sem farið var fram á, þar á meðal framsöl krafna og trygginga sem krafist sé riftunar á í málinu. Einnig hafi eigendur Óseyjar hf. lagt fram persónulegar ábyrgðir á skuldum félagsins. Samtals hafi stefndi fengið nýjar tryggingar og framsöl fyrir um 200 milljónir króna á tímabilinu 19. júlí til 6. september 2004. Í stefnu er svo greint frá því að í ágúst 2004 hafi undirverktökum og birgjum Óseyjar hf. verið tilkynnt að stefndi og dótturfélag stefnda, Viðjar ehf., myndu bera ábyrgð á kostnaði verksins auk þess sem fyrirsvarsmenn Óseyjar hf. hafi samþykkt að fulltrúi stefnda, Alfreð Túliníus, tæki við sem verkefnisstjóri með verkefninu. Af gögnum málsins verður ráðið að í september 2004 hafi hinn færeyski kaupandi skipsins hugleitt að grípa til vanefndaúrræða vegna dráttar á afhendingu þess en hann hafði áður fallist á að afhending drægist fram í ágúst 2004. Hinn 8. október 2004 barst stefnda símbréf frá lögmanni hins færeyska kaupanda þar sem gerð var krafa um greiðslu framangreindrrar ábyrgðar að fjárhæð 40 milljónir króna. Stefndi greiddi hinum færeyska kaupanda ábyrgðarfjárhæðina 19. sama mánaðar sem flutti hana yfir til Viðja ehf. sama dag í því skyni að félagið gæti lokið byggingu skipsins. Hinn 12. október 2004 var gerður samningur, þar sem áðurnefnt dótturfélag stefnda, Viðjar ehf., keyptu nýsmíðina B-13 og yfirtóku réttindi og skyldur Óseyjar hf. samkvæmt samningnum við hin færeyska kaupanda. Samkvæmt kaupsamningnum sem dagsettur er 12. október 2004 var kaupverðið 192.527.936 krónur og skyldi það greiðast með yfirtöku á skuldum Óseyjar hf. við stefnda að fjárhæð 192.434.000 krónur sem tryggðar væru með tryggingabréfi á 1. veðrétti skipsskrokksins. Viðjar ehf. skuldbundu sig til að ljúka smíði skipsins og afhenda hinum færeyska kaupanda. Í kaupsamningnum sagði eftirfarandi 3. mgr. 8. gr.: Skal kaupandi nýta þá greiðslu kaupverðs til að greiða upp þær skuldir seljanda við Kaupþing Búnaðarbanka hf. sem tryggðar eru með veði í skipinu svo afhenda megi skipið fullbúið til hins færeyska kaupanda í samræmi við ákvæði samnings hans við seljanda. Aftan á samninginn var eftirfarandi ritað: Kaupþing Búnaðarbanki hf. samþykkir fyrir sitt leyti þá skuldskeytingu sem lýst er í framangreindum samningi og er forsenda greiðslu kaupverðs skv. samningnum. Jafnframt samþykkir bankinn fyrir sitt leyti, sem veðhafi, það framsal á greiðslu smíðaverðs skipsins sem felst í 8. gr. samnings þessa enda standi veðréttur bankans í hinum framseldu greiðslum óhaggaður eftir sem áður. Það er skilyrði og forsenda fyrir samþykki bankans að þessu leyti, að hinni framseldu greiðslu kaupverðs skipsins verði ráðstafað til að greiða upp hinar yfirteknu skuldir skv. framangreindu. Aðilum ber saman um að Viðjar ehf. hafi lokið smíði skipsins og afhent það hinum færeyska kaupanda 18. nóvember 2004. Ekki er ágreiningur um að eftir 12. október 2004 verkið var unnið í aðstöðu Óseyjar hf. og af starfsmönnum félagsins undir stjórn Alfreðs Túliníusar. Samkvæmt stefnu voru ýmsir reikningar vegna verksins þó gefnir út á Ósey hf. Jafnramt virðist mega ráða af stefnu að ýmsar greiðslur vegna verksins, þar á meðal laun starfsmanna, hafi á þessum tíma verið skuldfærðar sem yfirdráttur á reikning Óseyjar hf. nr. 14399 hjá stefnda. Samkvæmt greinargerð stefndu munu þessar greiðslur hafa numið 23.858.060 krónum og er í því sambandi vísað til framlagðra reikningsyfirlita. Samkvæmt greinargerð stefndu greiddu Viðjar hf. beint 52.149.302 krónur. Vísar stefndi til framlagðra bókhaldsgagna félagsins í því sambandi. Þá mun reikningur Óseyjar hf. nr. 1259 hafa verið yfirdreginn um 56.905.524 krónur samkvæmt því sem fram kemur í greinargerð stefnda. Samkvæmt því sem fram kemur í stefnu var fyrirsvarsmönnum Óseyjar hf. lofað því af fyrirsvarsmönnum stefnda að Ósey hf. fengi uppgert andvirði skipsins eftir að fram hefði farið lokauppgjör. Því er lýst að 18. nóvember 2004 hafi umrætt uppgjör farið fram og Viðjar ehf. þá fengið greiddar 22.170.000 danskar krónur. Þetta uppgjör hafi hins vegar farið fram án samráðs við fyrirsvarsmenn Óseyjar hf. II Í máli þessu gerir stefnandi orðrétt eftirfarandi kröfur: Aðallega er þess krafist að rift verði með dómi veðsetningu vörureikninga, vörubirgða og þar til greindu lausafé skv. tryggingabréfi nr. 0358-63-2118 að fjárhæð kr. 50.000.000,-, dags. 31. ágúst 2004; að rift verði með dómi veðsetningu vörureikninga, vörubirgða og þar til greindu lausafé, skv. viðauka við tryggingabréf nr. 0322-63-577, að fjárhæð kr. 50.000.000,-, dags. 31. ágúst 2004; að rift verði með dómi viðauka við veðsetningu almennrar fjárkröfu, dags. 6. september 2004, um hækkun á fyrri veðsetningu vegna bankaábyrgðar Föröya Sparikassi í Þórshöfn, nr. 955.368.6 (tilv. Stefnda nr. 01RE303015); að rift verði með dómi þeirri ráðstöfun er fólst í viðtöku stefnda á greiðslu kr. 4.809.424,- og/eða ráðstöfun hennar inn á tékkareikning nr. 0358-26-1259, dags. 31. desember 2004; og að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda kr. 232.960.528,- með dráttarvöxtum skv. III. kafla laga nr. 38/2001 af kr. 11.000.000,- frá 19. júlí 2004 til 6. ágúst s.á., en þá af kr. 19.800.500,- frá þeim degi til 24. september s.á., en þá af kr. 23.800.500,- frá þeim degi til 19. október s.á., en þá af kr. 29.800.000,- frá þeim degi til 18. nóvember 2004, en þá af kr. 140.800.500,- frá þeim degi til 16. desember s.á., en þá af kr. 147.867.913,- frá þeim degi til 19. janúar 2005, en þá af kr. 194.153.027,- frá þeim degi til 28. apríl s.á., en þá af kr. 232.960.528,- frá þeim degi til greiðsludags. Til vara er þess krafist að rift verði þeirri ráðstöfun er fólst í viðtöku stefnda, eða aðila á hans vegum, á kaupverði nýsmíði B-13, frá K/F Stjörnan í Færeyjum að fjárhæð kr. 71.000.000,-; að rift verði með dómi þeirri ráðstöfun stefnda að greiða ábyrgð nr. 0322-8884 án þess að fram færi uppgjör þeirrar greiðslu gagnvart kaupanda við afhendingu og lokauppgjör nýsmíði B-13, að fjárhæð kr. 40.000.000,-; að rift verði með dómi þeirri ráðstöfun stefnda er fólst í stofnun bankareiknings nr. 0358-26-1259 í nafni og á kennitölu stefnanda og ráðstöfun greiðslna stefnda, eða aðila á hans vegum, á fjármunum út af þeim tékkareikningi; að rift verði með dómi þeirri ráðstöfun er fólst í framsali deponeringar nr. GA 10747 í Landsbanka Íslands, dags. 19. júlí 2004, að fjárhæð kr. 11.000.000,-; að rift verði með dómi annarsvegar framsali viðskiptakröfu á hendur Sp.f. Kneysur í Færeyjum dags. 19. janúar 2005, og hinsvegar að rift verði veðsetningu þeirrar sömu kröfu dags. 6. ágúst 2004, bæði að fjárhæð kr. 46.285.114,-; að rift verði með dómi þeirri ráðstöfun er fólst í samkomulagi stefnda við Þorgeir & Ellert hf. um greiðslu eftirstöðva spilbúnaðar frá Ósey hf., dags. 21. september 2004, upphaflega að fjárhæð kr. 12.107.989,-; að rift verði með dómi þeirri ráðstöfun er fólst í framsali á þeim hluta kaupsamningsgreiðslu við K/F Stjörnan vegna nýsmíði B-13, beint frá kaupanda til stefnda, er fólst í framsali skipsins “Varðborg” (sk.skrnr. FD-1178) að fjárhæð kr. 8.800.500,-; og að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda kr. 228.151.104,- með dráttarvöxtum skv. III. kafla laga nr. 38/2001 af kr. 11.000.000,- frá 19. júlí 2004 til 6. ágúst s.á., en þá af kr. 19.800.500,- frá þeim degi til 24. september s.á., en þá af kr. 23.800.500,- frá þeim degi til 19. október s.á., en þá af kr. 29.800.000,- frá þeim degi til 18. nóvember 2004, en þá af kr. 140.800.500,- frá þeim degi til 16. desember s.á., en þá af kr. 143.058.489,- frá þeim degi til 19. janúar 2005, en þá af kr. 189.343.603,- frá þeim degi til 28. apríl s.á., en þá af kr. 228.151.104,- frá þeim degi til greiðsludags. Til þrautavara er þess krafist að ógilt verði sú ráðstöfun sem fólst í samningsákvæði um viðtöku kaupverðs nýsmíði B-13, frá K/F Stjörnan í Færeyjum að fjárhæð kr. 71.000.000,-; að rift verði þeirri ráðstöfun er fólst í framsali deponeringar nr. GA-10747 í Landsbanka Íslands, dags. 19. júlí 2004, að fjárhæð kr. 11.000.000,-, sem tryggingarráðstöfun með vísan til 1. mgr. 137 .gr. laga nr. 21/1991, og að staðfest verði með dómi að stefnandi sé eigandi og rétthafi innistæðu geymslugreiðslunnar; að ógilt verði með dómi annarsvegar framsal viðskiptakröfu á hendur Sp.f. Kneysur í Færeyjum, dags. 19. janúar 2005, og hinsvegar veðsetning þeirrar sömu kröfu dags. 6. ágúst 2004, hvort tveggja að fjárhæð kr. 46.285.114,-, og staðfest verði með dómi að stefnandi sé eigandi og rétthafi umræddrar viðskiptakröfu; að ógilt verði með dómi framsal skipsins “Varðborgar” (sk.skrnr. FD-1178) með yfirlýsingu dags. 6. ágúst 2004, að fjárhæð kr. 8.800.500,-; og að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda kr. 79.800.500,- með dráttarvöxtum skv. III. kafla laga nr. 38/2001 af kr. 8.800.500 frá 6. ágúst 2004 til 18. nóvember 2004, en þá af kr. 79.800.500,- frá þeim degi til greiðsludags. Til þrautaþrautavara er þess krafist að framsal deponeringar nr. GA 10747 í Landsbanka Íslands til stefnda dags. 19. júlí 2004, verði ógilt með dómi, og að staðfest verði með dómi að stefnandi sé eigandi og rétthafi innistæðu geymslugreiðslunnar. Stefnukröfur eru svo settar fram að nýju í sérstökum kafla í stefnu. Segir að dómkröfurnar séu til nánari glöggvunar settar fram í númeruðum töluliðum, sem hver um sig geti staðið sjálfstætt, og sé hverjum kröfulið forgangsraðað eftir bókstöfum, með eftirfarandi hætti. a. Stefnandi krefst þess aðallega að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda kr. 12.257.989,-með dráttarvöxtum skv. III. kafla laga nr. 38/2001 af kr. 4.000.000,- frá 24. september 2004 til 19. október s.á., en þá af kr. 10.000.000,- frá þeim degi til 16. desember s.á., en þá af kr. 12.257.989,- frá þeim degi til greiðsludags. b. Stefnandi krefst þess til vara, verði aðalkrafa eigi tekin til greina, að rift verði skv. XX. kafla laga nr. 21/1991 þeirri ráðstöfun er fólst í samkomulagi stefnda við Þorgeir & Ellert hf. um greiðslu eftirstöðva spilbúnaðar frá Ósey hf., dags. 21. september 2004, upphaflega að fjárhæð kr. 12.107.989,- og að stefndi verði dæmdur til að endurgreiða stefnanda kr. 12.257.989,- með dráttarvöxtum skv. III. kafla laga nr. 38/2001 af kr. 4.000.000,- frá 24. september 2004 til 19. október s.á., en þá af kr. 10.000.000,- frá þeim degi til 16. desember s.á., en þá af kr. 12.257.989,- frá þeim degi til greiðsludags. a. Stefnandi krefst þess að rift verði skv. XX. kafla laga nr. 21/1991 þeirri ráðstöfun er fólst í viðtöku stefnda á greiðslu kr. 4.809.424,- frá K/F Stjörnan og/eða ráðstöfun hennar inn á tékkareikning nr. 0358-26-1259, dags. 14. desember 2004, og að stefndi verði dæmdur til að endurgreiða stefnanda kr. 4.809.424,- með dráttarvöxtum skv. III. kafla laga nr. 38/2001 frá 16. desember 2004 til greiðsludags. III Rökstuðningur stefnda fyrir frávísun er í fjórum liðum. Í fyrsta lagi vísar til stefndi til þess að hvergi í stefnu sé að finna hvernig samtala fjárhæðar í aðalkröfu, þ.e. 232.960.528 króna, er fundin og alls ekki nánari skýringar á greiðslu á 4.800.000 króna. Til vara sé krafist greiðslu á 71 milljón króna, ótilgreind riftunarkrafa á greiðslu ábyrgðar að fjárhæð 40 milljónir, að rift verði stofnun bankareiknings, rift framsali deponeringar, rift framsali viðskiptakröfu, rift verði samkomulagi vegna smíða á spilum, rift verði framsali skipsins Varðborgar til stefnda og loks krafa um greiðslu á kr. 228. millj. Hvergi sé heldur í stefnu að finna hvernig samtala fjárhæðar er fundin. Í kaflanum í stefnu sem heiti ,,Nánari sundur­liðun dómkrafna” séu varakröfur orðnar aðalkröfur og sé ekki skýringu að finna á þeim viðsnúningi. Í þessum kafla stefnunnar séu kröfur settar fram með þeim hætti að um sé að ræða aðalkröfu, varakröfu, þrautavarakröfu og þrautaþrautavarakröfu. Sam­tals séu kröfuliðir tuttugu og þrír. Sumpart séu kröfuliðir vegna sama kröfuliðar ólíkir innbyrðis og reistir á mismunandi forsendum og röksemdum. Þá sé ljóst að í mörgum tilvika sé um að ræða lagarök í síðari kröfuliðum til að styðja m.a. aðal- og varakröfur og sé þannig blandað saman kröfugerð, málsástæðum og lagarökum. Þessi aðferða­fræði sé í algerri andstöðu við grunnreglur réttarfars um skýran og glöggan mála­tilbúnað, sbr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Í annan stað vísar stefndi til þess að hvergi í stefnu sé vísað til skjala í þeim tilgangi að atvik, kröfur og rök séu rakin í samhengi. Sé þó mikil þörf á slíku þar sem sakarefni séu flókin og yfirgripsmikil, kröfur ólíkar, reistar á mismunandi atvikum og rökum og er vísað til þess að stefna sé tuttugu og fjórar blaðsíður og framlögð skjöl með stefnu tæpt hundrað. Framsetning stefnu og framlagðra gagna sé slík að mikið erfiði þurfi til að átta sig á einstaka kröfum og kröfuliðum. Í þriðja lagi vísar stefndi til þess að skjölum sé ekki raðað í nokkru samhengi og nefnir í því sambandi ýmis dæmi. Þá verði ekki af þessum mikla fjölda skjala ráðið hvað þau eigi að sanna og jafnvel sé ljóst að þau eigi ekki annað erindi í málið en að gera það flóknara og erfiðara úrlausnar. Er nefnd þessu til stuðnings dæmi sem ekki er ástæða til að rekja nánar. Telur stefndi að málaitilbúnaður stefnanda sé í andstöðu við 80. gr. laga nr. 91/1991 að þessu leyti. Í fjórða lagi vísar stefndi til þess að ýmsir liðir í kröfugerð stefnanda séu þannig að hann hafi ekki hagsmuni af því að fá um þá dómsúrlausn auk þess sem fráleitt sé að þeir séu dómhæfir. Að því er varðar lið 1 hér að framan er vísað til þess að stefndi hafi staðið allan straum af kostnaði við smíði B-13 og eðlilega rökrétt sé að hann taki til sín kaupverðið. Endanlegt kaupverð B-13 hafi runnið inn á reikninga Viðja ehf. sem hafi verið stefnt samhliða stefnda í öðru máli. Því sé óþarft að hafa uppi þessar kröfur í máli gegn stefnda og stefna í tvennu lagi vegna sömu kröfu. Að því er varðar lið 2 er vísað til þess mál vegna bakábyrgðar Tryggingardeildar útflutningsins sé til meðferðar hjá dómstólum. Auk þess sé misskilningur fólginn í kröfugerðinni þar sem Ósey hf. hafi aldrei reitt þetta fé af hendi til skipasmíðinnar heldur stefndi sjálfur sem síðan notaði féð til þess að standa straum af byggingu skipsins. Ósey hf. hafi heldur aldrei verið aðili að samningi stefnda og Tryggingar­deild útflutningsins og komi þau viðskipti ekkert við. Að því er varðar lið 3 vísar stefndi til þess að hér sé verið að krefjast endurgreiðslu á yfirdrætti sem stefndi hafði til að standa straum af smíði B-13 en reikningur þessi var í eigu Óseyjar hf. Að því er varðar lið 4 vísar stefndi til þess að umrædd geymslugreiðsla hafi aldrei verið leyst út. Að því er varðar lið 5 er vísað til þess að stefnandi leggi sjálfur fram gögn um að krafa þessi sé óviss. Þá var upplýst við munnlegan flutning að gerðadómsmál hefði að verulegu leyti tapast og ekkert fengist upp í kröfu stefnda. Að því er varðar liði 6, 7 og 8 telur stefndi ekki fyrir hendi lögvarða hagsmuni. Að því er lið 8 varðar er vísað til þess að aldrei hafi reynt á ábyrgð þessa og muni ekki reyna. Að því er lið 9 varðar segir stefndi að greiðsla fyrir smíði spils fyrir Þorgeir og Ellert hf. hafi runnið til stefnanda og sé því verið að tvíkrefja um fjárhæðina, sbr. lið 3. Að því er varðar lið 10 segir stefndi ekki fyllilega ljóst hvaða krafa þetta sé. Hann getur sér þess hins vegar til að um sé að ræða reikning vegna olíukaupa sem greiddur hafi verið af öðrum reikningum Óseyjar hf. í formi yfirdráttar. Því hafi stefndi greitt umrædda fjárhæð en ekki stefndi. Þá hafi greiðsla frá hinum færeyska kaupanda runnið inn á reikning Óseyjar hf. en ekki sjóði stefnda. Því sé hér verið að tvíkrefja um sömu fjárhæð. Að því er varðar lið 11 er bent á að stefndi hafi aðeins átt að fá helming fjárhæðarinnar, 750.000 danskar krónur, en Þorgeir og Ellert h.f. helming. Skipið Varðborg hafi loks selt fyrir 600.000 danskar krónur en verðfall hafi orðið á þessu tímabili. Er rakið nánar í greinargerð stefnda hvernig andvirði skipsins var varið og fullyrt að stefnandi hafi ekki tekið mið af þeim upplýsingum. Samkvæmt öllu framangreindu telur stefndi að kröfugerð stefnanda sé í ýmsu andstæð 25. gr. laga nr. 91/1991 og í öðru andstæð 1. mgr. 26. gr. sömu laga. Eigi því að vísa málinu frá dómi. IV Stefnandi hafnar því að gallar séu á málinu sem leiða eigi til frávísunar. Hann vísar í fyrsta lagi til þess að á honum hvíli engin skylda til að stefna stefnda og Viðjum ehf. í einu og sama málinu. Um sé að ræða tvo sjálfstæða lögaðila sem sækja megi í sitthvoru dómsmálinu. Að því er varðar málsástæður stefnda viðvíkjandi framsetningu kröfugerðar telur stefnandi að kröfur séu skýrar og í samræmi við fyrirmæli 80. gr. laga nr. 91/1991. Telur hann að málsástæður stefnda lúti í raun að efnisatriðum málsins og geti þar af leiðandi ekki leitt til frávísunar. Hann mótmælir því að skjöl hafi verið lögð fram án tilgangs eða með óskipulegum hætti. Hann bendir einnig á að engar reglur séu til um hvernig haga beri uppröðum skjala og þess háttar. Að því er varðar sjónarmið stefnda um einstaka kröfuliði vísar stefnandi einkum til þess að málsástæður stefnda lúti að efni en ekki formi. Komi frávísun málsins því ekki til greina. Hann bendir einnig á að ekki sé vísað til réttarreglna til stuðnings frávísun. Að lokum vísar hann til þess að möguleiki sé á því að bæta úr göllum á málinu samkvæmt 2. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991 og frávísun einstakra liða leiði ekki til frávísunar málsins í heild, sbr. 4. mgr. 100. gr. sömu laga. V Í máli þessu setur stefnandi fram aðalkröfu, varakröfu, þrautavarakröfu og þrautaþrautavarakröfu. Í aðal- og varakröfu er að finna annars vegar riftunarkröfur (fjórar í aðalkröfu og sjö í varakröfu) samkvæmt XX. kafla laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. og hins vegar kröfur um greiðslu peninga. Þegar málatilbúnaður stefnanda er kannaður kemur þó í ljós að greiðslukrafa í hverjum kröfulið svarar ekki einungis til ráðstafana sem krafist er riftunar á, heldur byggir hún að hluta á kröfu­réttarlegum forsendum. Í þrautavarakröfu er svo að finna, meðal annars, kröfu um „ógildingu á ráðstöfun sem fólst í samningsákvæði um viðtöku kaupverðs“ auk riftunar­kröfu, viðurkenningarkrafna og kröfu um greiðslu peninga. Í þrautaþrauta­varakröfu er aðeins gerð krafa um ógildingu framsals tiltekinnar geymslugreiðslu og viðurkenningu á því að stefnandi sé rétthafi greiðslunnar. Af hálfu stefnda hefur ekki verið höfð uppi krafa um frávísun með vísan til lokaákvæðis 1. mgr. 27. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Verður kröfugerð stefnanda því ekki tekin til sérstakrar skoðunar á þeim grundvelli. Hjá því verður hins vegar ekki litið að umrædd kröfugerð er óvenjuleg og veldur hinn mikli fjöldi krafna, af margvíslegum toga, sem hafður er uppi í málinu því að yfirsýn yfir málið er erfiðleikum bundin og örðugt er að átta sig á grundvelli einstakra krafna stefnanda og innbyrðis sambandi þeirra. Er að þessu vikið nánar í umfjöllun um einstakar kröfuliði. Í stefnu er ekki að finna skipulega sundurliðun á fjárkröfum stefnanda. Veldur þetta því að erfitt er að fá yfirsýn yfir fjárkröfur stefnanda. Í nánari umfjöllun um dómkröfur í sérstökum kafla í stefnu „Nánari sundurliðun dómkrafna“ eru fjárkröfur svo settar fram með breyttum hætti, þ.e. krafist er greiðslu á tilteknum fjárhæðum með dráttarvöxtum frá og með ákveðnum dögum. Í munnlegum málflutningi útskýrði lög­maður stefnanda þessa framsetningu svo að hér væri í raun um sundurliðun á á dóm­kröfum að ræða. Samkvæmt framangreindu koma dómkröfur fram á fleiri en einum stað í stefnu með mismunandi framsetningu. Er þessi framsetning á kröfugerð í andstöðu við meginreglu réttarfars um ákveðna og ljósa kröfugerð, sbr. d-lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Stefna í málinu er 25 þéttritaðar blaðsíður. Er í stefnunni að finna hugleiðingar um málsatvik og varpað fram spurningar um óviss atriði án þess að skýrt liggi fyrir hvaða tengsl þau hafa við málsástæður og kröfur stefnanda. Skortir almennt á að samhengi málsatvika og málsástæðna komi fram með þeim hætti sem e-liður 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 gerir ráð fyrir. Í málinu hafa verið lögð fram af hálfu stefnanda 97 skjöl, sum þeirra á ensku. Á það verður fallist með stefnda að tilgangur með framlagningu ýmissa skjala sé óljós eða óútskýrður af stefnanda. Veldur þetta atriði, auk framangreinds fjölda og framsetningar dómkrafna, því að í mörgum tilvikum er erfitt er að átta sig á málsástæðum stefnanda fyrir einstökum kröfum. Samkvæmt framangreindu er það álit dómara að málatilbúnaður stefnanda í heild sé í ýmsum atriðum ábótavant. Verður næst vikið að einstökum kröfuliðum eins og þeir eru settir fram í stefnu undir yfirskriftinni „Nánari sundurliðun dómkrafna“. Viðtaka kaupverðs nýsmíði B-13 Undir þessum lið gerir stefnandi kröfu um að stefndi verði dæmdur til að greiða 71.000.000 krónur. Til vara krefst hann þess að „þeirri ráðstöfun verði rift sem fólst í viðtöku stefna, eða aðila á hans vegum, á kaupverði nýsmíði B-13 frá K/F Stjörnan í Færeyjum“ auk þess sem hann gerir kröfu um greiðslu sömu fjárhæðar og í aðalkröfu. Til þrautavara krefst hann þess „að ógilt verði sú ráðstöfun sem fólst samningsákvæði um viðtöku stefnda, eða aðila á hans vegum, á kaupverðsgreiðslu nýsmíði B-13“ auk þess sem stefndi verði dæmdur til að greiða sömu fjárhæð. Í málsatvikalýsingu stefnanda er lýst kaupsamningi Óseyjar hf. við Viðjar ehf., dótturfélag stefnda, á nýsmíðinni B-13. Af málatilbúnaði stefnanda verður ráðið að hann byggi á því að Viðjar ehf. hafi skuldbundið sig til að ráðstafa söluandvirði B-13 til greiðslu tiltekinna skulda hjá stefnda, sbr. 3. mgr. 8. gr. samningsins 12. október 2004. Þetta hafi ekki verið gert og eigi Ósey hf. því átt rétt á að fá söluandvirðið greitt, þar á meðal 71.000.000 krónur sem hinn færeyski kaupandi mun hafa greitt Viðjum ehf. Hvað sem líður nánari reifun á grundvelli kröfu stefnanda er í stefnu í engu vikið að því hvers vegna umrædd greiðsluskylda er talin hvíla á stefnda á kröfuréttarlegum grundvelli, en stefndi keypti hvorki skipið af Ósey hf. né seldi það áfram til hins færeyska kaupanda samkvæmt því sem fram kemur í málsatvikalýsingu í stefnu. Jafnvel þótt gert sé ráð fyrir því að stefndi hafi tekið við umræddu fé frá Viðjum ehf. er þannig ómögulegt að ráða af málatilbúnaði stefnanda hvernig kröfuréttarlegt samband hefur myndast milli Óseyjar hf. og stefnda um greiðslu þess síðarnefnda fénu. Í tengslum við varakröfu undir þessum lið er óútskýrt með hvaða hætti reglur XX. kafla laga nr. 21/1991, sem fjalla um riftun ráðstafana þrotamanns o.fl., eiga að leiða til þess að viðtöku stefnda á kaupverði frá hinum færeyska kaupanda verði rift. Athugast sérstaklega í þessu sambandi að hvergi í málatilbúnaði stefnanda er gerð krafa um riftun kaupsamningsins 12. október 2004 sem Ósey hf. gerði við Viðjar hf. Riftun á þeim gerningi sýnist þó vera forsenda þess að stefnandi endurheimti andvirði þess sem selt var 12. október 2004. Að því er varðar greiðslukröfu stefnanda er hvergi leitast við að gera grein fyrir hugsanlegri fjárhæð endurgreiðslu stefnda samkvæmt ákvæðum 142. gr. laga nr. 21/1991. Þrautavarakrafa stefnanda undir þessum lið byggir aðallega á 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, sbr. 6. gr. laga nr. 11/1986. Umrætt ákvæði fjallar um það samningi megi víkja til hliðar í heild eða að hluta, eða breyta, ef það yrði talið ósanngjarnt eða andstætt góðri viðskiptavenju að bera hann fyrir sig. Í þrautavarakröfu stefnanda er hins vegar krafist ógildingar á tiltekinni ráðstöfun sem fólst í framkvæmd samningsins 12. október 2004, þ.e. viðtöku stefnda á kaupverði skipsins. Er með öllu óútskýrt í málatilbúnaði stefnanda hvernig umrætt lagaákvæði tekur til ráðstöfunar sem þessarar. Sama á við um málsástæður stefnanda sem byggja á reglum samningaréttar um brostnar forsendur. Þá eru fjárhæðir undir þessum liðum alfarið órökstuddar. Samkvæmt framangreindu er sá hluti málatilbúnaðar stefnanda sem lýtur að sölu Óseyjar hf. á nýmsíðinni B-13 svo vanreifaður að varðar sjálkrafa frávísun málsins að þessu leyti. Uppgjör ábyrgðar að fjárhæð 40.000.0000 króna Undir þessum lið gerir stefnandi aðallega greiðslukröfu að fjárhæð 40.000.000 krónur, en til vara kröfu um riftun á „þeirri ráðstöfun stefnda að greiða ábyrgð nr. 0322-8884 án þess að fram færi uppgjör þeirrar greiðslu gagnvart kaupanda við afhendingu og lokauppgjör nýsmíði B-13“ auk greiðslu sömu fjárhæðar. Í málsatvikalýsingu stefnanda er lýst tildrögum þess að stefndi greiddi hinum færeyska kaupanda skipsins framkvæmdatryggingu að fjárhæð 40.000.000 króna og jafnframt því að hinn færeyski kaupandi hafi flutt fjárhæðina til Viðja ehf. sem hafði á þessum tíma keypt skipið og tekið að sér að ljúka smíði þess. Af gögnum málsins verður ráðið að aldrei kom til þess að Ósey hf. endurgreiddi stefnda með einhverjum hætti umrædda ábyrgð, enda er hún meðal lýstra krafa stefnda við gjaldþrotaskipti stefnanda. Aðalkrafa stefnanda undir þessum lið virðist því byggjast á því að stefndi hafi vanrækt að innheimta umrætt fé sem hluta af söluverði skipsins og ráðstafa því til greiðslu skulda Óseyjar hf. samkvæmt 3. mgr. 8. gr. samningsins 12. október 2004. Dómari bendir á að jafnvel þótt á þetta yrði fallist hefur stefnandi með engum hætti útskýrt í málatilbúnaði sínum hvers vegna stefnda ber að greiða honum umrædda fjárhæð. Athugast í því sambandi að hvergi í málatilbúnaði stefnanda er gerð krafa um riftun kaupsamningsins 12. október 2004 sem Ósey hf. gerði við Viðjar hf. svo sem áður greinir. Að því er varðar þær málsástæður stefnanda sem byggðar eru á reglum skaðabótaréttar utan samninga er alfarið óútskýrt af hálfu stefnanda með hvaða stefndi bakaði honum tjón með saknæmum og ólögmætum hætti. Í tengslum við varakröfu stefnanda undir þessum lið er óútskýrt hvernig reglur XX. kafla laga nr. 21/1991, sem fjalla um riftun ráðstafana þrotamanns o.fl., eiga að leiða til þess að „þeirri ráðstöfun stefnda að greiða ábyrgð nr. 0322-8884 án þess að fram færi uppgjör þeirrar greiðslu gagnvart kaupanda við afhendingu og lokauppgjör nýsmíði B-13“ verði rift. Er í þessu sambandi áréttað að það var Ósey hf., en ekki stefndi sem tekin var til gjaldþrotaskipta, og því ráðstafanir Óseyjar hf. sem kann að verða rift samkvæmt umræddum XX. kafla laga nr. 21/1991. Athugast enn í þessu sambandi að hvergi í málatilbúnaði stefnanda er gerð krafa um riftun kaupsamningsins 12. október 2004 sem Ósey hf. gerði við Viðjar hf. Að því er varðar greiðslukröfuna er hvergi leitast við að gera grein fyrir hugsanlegri fjárhæð endurgreiðslu stefnda samkvæmt ákvæðum 142. gr. Samkvæmt framangreindu er sá hluti málatilbúnaðar stefnanda sem lýtur að uppgjör ábyrgðar að fjárhæð 40.000.0000 króna svo vanreifaður að varðar sjálkrafa frávísun málsins að þessu leyti. Greiðslur stefnda af tékkareikningi Óseyjar hf. nr. 358-26-1259 Undir þessum lið gerir stefnandi aðallega greiðslukröfu að fjárhæð 38.807.501 króna, en til vara „að rift verði þeirri ráðstöfun stefnda er fólst í stofnun banka­reiknings nr. 0358-26-1259 í nafni og á kennitölu stefnanda og ráðstöfun greiðslna stefnda, eða aðila á hans vegum, á fjármunum út af þeim tékkareikningi“ og stefndi greiði sömu fjárhæð og áður greinir. Aðalkrafa stefnanda er á því reist að stefndi hafi með ýmsum hætti greitt heimildarlaust út af umræddum reikningi Óseyjar hf. Af gögnum málsins er ljóst að umræddur reikningur var yfirdreginn og gátu umræddar ráðstafanir því ekki falið í sér annað en það að stefndi jók við yfirdráttarskuld Óseyjar hf. hjá sér. Sýnist liggja í augum uppi að skiptastjóri hafni þeim kröfum stefnda sem byggja á umræddum óheimilum yfirdrætti og hann hefur lýst við gjaldþrotaskiptin. Í stefnu er hins vegar með engum hætti útskýrt hvernig þessar ætluðu ólögmætu ráðstafanir eiga að leiða til stefnda beri að greiða stefnanda umrædda fjárhæð. Í tengslum við varakröfu stefnanda undir þessum lið er óútskýrt með hvaða hætti reglur XX. kafla laga nr. 21/1991, sem fjalla um riftun ráðstafana þrotamanns o.fl., eiga að leiða til þess „að rift verði þeirri ráðstöfun stefnda er fólst í stofnun bankareiknings nr. 0358-26-1259 í nafni og á kennitölu stefnanda og ráðstöfun greiðslna stefnda, eða aðila á hans vegum, á fjármunum út af þeim tékkareikningi“. Að því er varðar greiðslukröfuna undir þessum lið er hvergi leitast við að gera grein fyrir hugsanlegri fjárhæð endurgreiðslu stefnda samkvæmt ákvæðum 142. gr. laga nr. 21/1991. Framsal réttar til geymslugreiðslu 19. júlí 2004 Undir þessum lið sundurliðar stefnandi fjórar kröfur. Aðallega er krafist greiðslu 11.000.000 króna. Til vara er krafist riftunar á þeirri ráðstöfun er fólst í framsali geymslugreiðslu að þessari fjárhæð 19. júlí 2004 og að stefndi verði dæmdur til að endurgreiða stefnanda sömu fjárhæð. Til þrautavara að sömu ráðstöfun verði rift sem tryggingarráðstöfun með vísan til 1. mgr. 137. gr. laga nr. 21/1991 og staðfest verði með dómi að stefnandi sé eigandi og rétthafi innistæðu geymslugreiðslunnar. Til þrautavara er þess krafist að umrætt framsal verði ógilt með dómi og að staðfest verði með dómi að stefnandi sé eigandi og rétthafi innistæðu geymslugreiðslunnar. Hvorki í málsatvikalýsingu í stefnu né annars staðar er vikið að tildrögum umræddrar geymslugreiðslu eða grundvöllur krafna stefnanda að þessu leyti skýrður. Er því með öllu óljóst á hvaða grundvelli umræddar kröfur stefnanda hvíla. Er umræddur þáttur málsins svo vanreifaður að varðar frávísun þess að þessu leyti. Aðrir liðir í sundurliðun stefnanda (liðir 5-11) Í öllum þessum liðum er gerð ýmist gerð krafa um greiðslu peninga og/eða riftun og ógildingu vegna atvika, sem engin sjálfstæð grein er gerð fyrir í málsatvikalýsingu. Er ómögulegt að átta sig á grundvelli umræddra krafna. Skortir verulega á að málatilbúnaður stefnanda fullnægi skilyrðum e-liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 að þessu leyti. Að öðru leyti þykir ekki ástæða til fjalla um þessar kröfur stefnanda. xxx Samkvæmt öllu framangreindu verður máli þessu vísað sjálfkrafa frá dómi. Með vísan til 2. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefnandi úrskurðaður til að greiða stefnda málskostnað sem þykir hæfilegur, eftir umfangi málsins, 300.000 krónur. Er þá ekki tekið tillit til virðisaukaskatts. Af hálfu stefnda flutti málið Sigurmar K. Albertsson hrl. Af hálfu stefnanda flutti málið Ólafur Rafnsson hdl. Skúli Magnússon héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Ú R S K U R Ð A R O R Ð Máli þessu er vísað frá dómi. Stefnandi, þrotabú Óseyjar hf., greiði stefnda, Kaupþing banka hf., 300.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 237/2004

Bifreið Manndráp af gáleysi

X var ákærður fyrir manndráp af gáleysi með því að hafa ekið bifreið sinni yfir á rangan vegarhelming með þeim afleiðingum að hann lenti í árekstri við aðra bifreið, en farþegi í framsæti þeirrar bifreiðar lést. Þótti nægilega sannað að bifreið X hafi verið á röngum vegarhelmingi miðað við akstursstefnu þegar áreksturinn varð. Hvorugur ökumannanna gat borið um aðdraganda hans vegna minnisleysis, en báðir hlutu þeir alvarleg meiðsl við áreksturinn. Skoðun sú, sem framkvæmd var á bifreiðunum var hvorki ítarleg né til þess ætluð að leiða í ljós orsakir árekstrarins. Á grundvelli hennar varð því ekki útilokað að bilun hafi orðið í bifreið X skömmu fyrir áreksturinn. Var talið, að orsök hans væri óupplýst og því ósannað að bifreið X hafi verið á röngum vegarhelmingi vegna gáleysis hans. Var hann því sýknaður.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen, Hrafn Bragason og Ingibjörg Benediktsdóttir. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 10. maí 2004 af hálfu ákæruvalds, sem krefst þess að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru og honum ákveðin refsing og svipting ökuréttar. Ákærði krefst staðfestingar héraðsdóms. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Guðmundar Ágústssonar héraðsdómslögmanns, 200.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Vesturlands 2. apríl 2004. Mál þetta höfðaði sýslumaðurinn í Borgarnesi með ákæru 29. desember 2003 á hendur ákærða, X, [...], Selfossi. Málið var dómtekið 23. mars s.l. að lokinni aðalmeðferð. Í ákæruskjali segir að málið sé höfðað gegn ákærða „fyrir hegningar- og umferðarlagabrot, með því að hafa síðdegis þriðjudaginn 6. ágúst 2002, á leið norður Vesturlandsveg við bæinn Fiskilæk í Leirár- og Melahreppi, ekið bifreiðinni UZ-[...], á vegarhelmingi fyrir umferð úr gagnstæðri átt án nægjanlegrar aðgæslu með þeim afleiðingum, að hann lenti í árekstri við bifreiðina TL-[...], sem ekið var suður þann veg og farþegi í framsæti þeirrar bifreiðar Þ fædd [...] 1924, hlaut svo mikla áverka að hún lést samstundis og ökumaður bifreiðarinnar H, fæddur [...] 1932 hlaut brjóstholsáverka með broti á bringubeini og rifbrotum hægra megin sem og lungnamari á hægra lunga, mjaðmagrindaráverka með broti á vinstri mjaðmarkambi og nánast ótilfærðum brotum á lífbeininu og setbeininu, brot á augnkarli hægri mjaðmaliðar með liðhlaupi á mjaðmakúlunni inn á við auk andlitsáverka með innkýldu broti á hægra kinnbeini, broti á augntóftarbotninum sömu megin og brotum í gagnaugabeininu og nefholubeinum og mar og sár víða um líkamann svo sem á kviðvegg og hægra hné. Telst þetta varða við 215. og 219. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, með áorðnum breytingum og 1. mgr. 4. gr., 1. mgr. 14. gr., sbr. 1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, með áorðnum breytingum. Í málinu gerir Guðmundur B. Ólafsson hdl., fyrir hönd H, kt. [...], skaðabótakröfu á hendur ákærða að fjárhæð kr. 2.105.825,- auk áfallandi vaxta á grundvelli 8. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 og dráttarvaxta skv. fyrrgreindum lögum. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til sviptingar ökuréttar samkvæmt 101. gr. fyrrgreindra umferðarlaga, sbr. 25. gr. laga nr. 44/1993.“ Skipaður verjandi ákærða, Guðmundur Ágústsson hdl., gerir þær kröfur í málinu fyrir hönd ákærða að hann verði sýknaður af kröfum ákæruvaldsins, bótakröfu vísað frá dómi eða hafnað og sakarkostnaður felldur á ríkissjóð. I. Þriðjudaginn 6. ágúst 2002, kl. 17:00, voru tveir lög­reglu­menn við al­mennt eftir­lit á Vestur­lands­vegi undir Hafnar­fjalli er þeim barst til­kynning frá Neyðar­lín­unni um að harður árekstur hefði orðið við bæinn Fiski­læk. Lög­reglu­mennirnir brugðust skjótt við og voru komnir á vettvang 7 mínútum eftir að til­kynningin barst. Á vettvangi gaf að líta tvær bif­reiðar sem lent höfðu í hörðum árekstri. Báðar bif­reið­arnar voru á hægri vegar­helmingi miðað við akstur­stefnu til suð­austurs. Dökkblá Skoda bif­reið, fasta­númer TL-[...], sneri með framendann til suð­austurs en grá­græn Toyota bif­reið, fasta­númer UZ-[...], með framendann til norð­vesturs. Báðar bif­reið­arnar voru mikið skemmdar og af um­merkjum mátti ráða að þær hefðu lent hvor framan á annarri. Kona fædd árið 1924, Þ, hafði verið far­þegi í fram­sæti bif­reiðarinnar TL-[...]. Hún var lá­tin er lög­regla kom á vettvang. Í öku­manns­sæti bif­reiðarinnar var karl­maður fæddur árið 1932, H. Hann var mikið slasaður en með með­vit­und. H var sam­kvæmt því sem bókað er í frum­skýrslu lög­reglu nokkuð kvalinn og átti hann erfitt með að sitja kyrr. Hann svaraði ekki spurningum lög­reglu um hvað komið hefði fyrir og má ráða af skýrslu lögreglu að H hafi ekki verið vel áttaður. Hann var fluttur af vettvangi kl. 17:25 með sjúkra­bif­reið á sjúkra­húsið á Akra­nesi og í fram­haldi af því á Land­s­pí­tala-Há­skóla­sjúkra­hús í Foss­vogi. Í öku­manns­sæti bif­reiðarinnar UZ-[...] sat ákærði og var hann blóðugur í framan og á búk. Það blæddi úr munni hans sem og báðum eyrum. Í frum­skýrslu lög­reglu kemur fram að ákærði hafi verið með með­vit­und en hann ekki getað tjáð sig. Hann hefði hins vegar virst skilja það sem við hann var sagt. Ákærði var fluttur af vettvangi kl. 17:45 með þyrlu Landhelgis­gæslunnar á Land­s­pí­tala-Há­skóla­sjúkra­hús í Foss­vogi. Við vettvangs­rannsókn lög­reglu kom í ljós að hemla­för eftir bif­reiðina TL-[...] voru 12,4 metrar eftir vinstri hjól­barða og 14,2 metrar eftir hægri hjól­barða. Náðu hemla­förin 1 metra fram fyrir bif­reiðina þar sem hún hafði stöðvast á veginum. Engin hemla­för fundust hins vegar eftir bif­reið ákærða. Lög­regla ljós­myndaði vettvang og teiknaði jafnframt af honum af­stöðu­mynd. Sam­kvæmt frum­skýrslu lög­reglu var sól­skin á slyss­tað og vegurinn þurr. Yfir­borð vegar var mal­bikað og slétt. Í þágu rannsóknar málsins voru tekin blóð­sýni úr öku­mönnum bif­reiðanna. Niður­staða alkóhól­rannsóknar Rannsóknarstofu Háskóla Íslands í lyfjafræði var sú að ekkert alkóhól væri að finna í sýnunum. II. Ákærði skýrði svo frá fyrir dómi að hann hefði farið á þjóðhátíð í Vestmannaeyjum um hádegi laugardaginn 3. ágúst 2002. Hann kvaðst hafa gist í heimahúsi yfir helgina en farið inn í Herjólfsdal til að skemmta sér. Hann hefði fengið sér í glas bæði á laugardeginum og sunnudeginum en ekkert eftir það. Á mánudeginum hefði hann hins vegar tekið því rólega. Ákærði kvaðst aðspurður hafa sofið vel aðfaranótt þriðjudagsins, hann hefði sofnað um ellefu leytið á mánudagskvöldinu og vaknað kl. 09:00 morguninn eftir. Fram kom hjá ákærða að það hefði dregist að hann færi frá Vestmannaeyjum þar sem þoka hefði hamlað flugi og fullt verið með Herjólfi. Hann hefði því ekki komist þaðan fyrr en með flugi kl. 11:30 á þriðjudeginum en flogið hefði verið á flugvöllinn á Bakka. Hann hefði fengið far með kunningja sínum þaðan og til Þorlákshafnar þar sem bifreið hans hefði verið. Hann hefði því næst farið á heimili sitt á Selfossi og náð í fatnað og fleira. Að því loknu hefði hann ekið til Reykjavíkur þar sem hann hefði komið við í verslun. Hann hefði síðan ekið áleiðis norður að vinnustað sínum sem á þessum tíma hefði verið í Bröttubrekku þar sem stóð yfir vegavinna. Tók ákærði fram að hann hefði átt að vera kominn til vinnu kl. 07:00 næsta morgun og honum því ekkert legið á. Aðspurður um ökuhraða svaraði ákærði því til að hann hefði líkt og venjulega ekið á um 90 kílómetra hraða miðað við klukkustund. Umferð sagði hann hafa verið nokkra á leiðinni. Ákærði kvaðst síðast muna eftir sér í þann mund sem hann ók upp úr Hvalfjarðargöngunum. Hann sagðist ekkert muna eftir aðdraganda slyssins eða slysinu sjálfu og gæti því ekkert sagt til um orsakir þess. Sérstaklega aðspurður kvaðst ákærði ekki hafa fundið til syfju við aksturinn þennan dag. Þá kom fram hjá ákærða að hann hefði keypt bifreiðina UZ-[...] á föstudeginum fyrir Verslunarmannahelgina og því einungis verið búinn að eiga hana í nokkra daga er slysið varð. Hann kvaðst ekki hafa orðið var við að neitt væri að bifreiðinni í þann stutta tíma sem hann átti hana. Ákærði sagðist hafa verið orðinn nokkuð kunnugur framanlýstri akstursleið er atvik máls gerðust. Verkið í Bröttubrekku hefði verið búið að standa í um mánaðartíma og hann verið búinn að fara leiðina nokkrum sinnum á því tímabili. Aðspurður um veðurskilyrði svaraði ákærði því til að sólskin og mjög gott veður hefði verið þennan dag. Fyrir dómi upplýsti ákærði að hann væri með aukin ökuréttindi. III. Vitnið H skýrði svo frá fyrir dómi að umræddan dag hefði það verið á suðurleið eftir helgardvöl á Siglufirði. Vitnið kvaðst muna eftir að hafa drukkið kaffi í Borgarnesi síðla dags en hvað síðan gerðist myndi það ekki þar sem það hefði misst minnið við áreksturinn. Umferð þennan dag sagði vitnið ekki hafa verið mjög mikla. Þá kvað það veðrið hafa verið ágætt. Vitnið Kristján Ingi Hjörvarsson lögreglumaður bar fyrir dómi að af ummerkjum á vettvangi að dæma hefði árekstur bifreiðanna TL-[...] og UZ-[...] verið mjög harður. Vitnið sagði hemlaför hafa verið sjáanleg eftir bifreiðina TL-[...] á hægri akrein miðað við ætlaða akstursstefnu hennar. Engin hemlaför eða önnur för hefðu hins vegar fundist eftir bifreið ákærða sem þegar að var komið hefði verið á vinstri akrein miðað við ætlaða akstursstefnu. Vitnið kvaðst aðspurt hafa dregið þá ályktun af ummerkjum á vettvangi að bifreið ákærða hefði verið ekið yfir á rangan vegarhelming með þeim afleiðingum að hún lenti framan á bifreiðinni TL-[...]. Veður á vettvangi sagði vitnið hafa verið gott, sólskin og þurrt. Vitnið Ámundi Sigurðsson héraðslögreglumaður kvaðst hafa rannsakað vettvang og mælt hann upp. Vitnið sagðist hafa farið ítrekað yfir vettvanginn án þess að finna nokkur för eftir bifreið ákærða. Greinileg bremsuför hefðu hins vegar verið eftir bifreiðina TL-[...]. Vitnið taldi tildrög slyssins þau að bifreið ákærða hefði verið ekið yfir á rangan vegarhelming. Þá bar vitnið að af ummerkjum að dæma hefði bifreiðin TL-[...] kastast til baka við áreksturinn en bremsuför eftir bifreiðina hefðu náð 1 metra fram fyrir hana þar sem hún stóð á veginum. Einnig kom fram hjá vitninu að veður hefði verið gott þennan dag. Vitnið Theodór Þórðarson yfirlögregluþjónn kvaðst hafa komið á vettvang umrætt síðdegi og meðal annars tekið framlagðar ljósmyndir af honum. Vitnið sagði greinileg hemlaför hafa verið eftir bifreiðina TL-[...] en engin för hefði verið að sjá eftir bifreið ákærða, hvorki hemlaför né önnur för. Fram kom hjá vitninu að af ummerkjum að dæma hefðu bifreiðarnar tvær rekist nánast beint hvor framan á aðra. Vitnið sagði veður hafa verið mjög gott þennan dag og yfirborð vegarins þurrt. IV. Meðal gagna málsins er slysaskoðunarskýrsla vegna skoðunar skoðunarmanna Frumherja hf., bifvélavirkjanna Hauks Óskarssonar og Kristófers Kristóferssonar, á bifreið ákærða UZ-[...], Toyota Corolla XLi, dags. 8. ágúst 2002. Fór skoðunin fram í tjónaskoðunarstöð Sjóvár-Almennra trygginga hf. í Reykjavík. Í skýrslu tvímenninganna kemur meðal annars fram að bifreiðin UZ-[...] hafi verið mjög illa farin og ekki í ökuhæfu ástandi. Um stýrisbúnað segir í skýrslunni að hann hafi ekki verið hægt að prófa vegna skemmda. Ekkert athugavert hafi þó verið að sjá. Um ástand hjólabúnaðar segir meðal annars að hjólbarði hægra megin að framan hafi verið loftlaus „v/tjóns“. Almennt segir um hjólabúnaðinn að hann hafi verið mikið skemmdur að framan en ekkert athugavert þó verið að sjá. Þá segir um ástand hemlabúnaðar að hemlakerfið hafi verið mjög illa farið og ekkert verið hægt að prófa það. Vitnið Haukur Óskarsson kom fyrir dóm og staðfesti og skýrði framangreinda slysaskoðunarskýrslu. Fram kom hjá vitninu að það myndi ekki vel eftir umræddri skoðun sem verið hefði hefðbundin slysaskoðun. Vitnið bar að ekkert hefði komið fram við skoðunina sem benti til þess að bilun hefði orðið, hvorki í bifreið ákærða né bifreiðinni TL-[...] sem einnig hefði verið skoðuð. Vitnið sagði að um eina klukkustund hefði tekið að skoða hvora bifreið. Vitnið sagði bifreið ákærða hafa verið svo mikið skemmda að ekki hefði verið hægt að prófa búnað hennar. Því hefði eingöngu verið hægt að framkvæma svokallaða sjónskoðun á ástandi bifreiðarinnar. Vitnið upplýsti að búnaður bifreiðarinnar hefði ekki verið tekinn í sundur við skoðunina. Aðspurt um hvort það gæti útilokað að bilun hefði orðið í bifreið ákærða fyrir áreksturinn svaraði vitnið því til að erfitt væri að útiloka nokkuð en ítrekaði fyrri orð um að ekkert hefði komið fram við skoðunina sem benti til bilunar fyrir áreksturinn. Þá var á vitninu að skilja að ef óeðlilegt slit á búnaði bifreiðarinnar hefði fundist við skoðunina hefði þess verið getið í skýrslunni. Um ástand stýrisbúnaðar bifreiðar ákærða vísaði vitnið til skoðunarskýrslunnar og tók einnig fram að ekkert hefði bent til slits í búnaðinum. Sérstaklega aðspurt um ummæli í skýrslunni varðandi loftlausan hjólbarða hægra megin á framöxli bifreiðar ákærða vísaði vitnið í fyrstu til beyglu á felgu. Vitnið dró síðan í land eftir að hafa skoðað myndir af bifreið ákærða og TL-[...] þar sem á myndunum mátti eingöngu sjá beyglu á felgu hægra megin á framöxli bifreiðarinnar TL-[...]. Vitnið kvað í þessu sambandi mögulegt að beygla hefði verið á umræddri felgu bifreiðar ákærða að innanverðu en tók fram að það myndi ekki hvort slík beygla hefði verið til staðar. Þá kom fram hjá vitninu að ef ekið væri á loftlausum hjólbarða einhverja metra þá sæi fljótt á honum en ekkert slíkt væri að sjá á umræddum hjólbarða. Vitnið Kristófer Kristófersson bifvélavirkjameistari kom fyrir dóm og staðfesti og skýrði umrædda skýrslu þeirra Hauks Óskarssonar. Vitnið bar líkt og Haukur að þeir hefðu framkvæmt svokallaða sjónskoðun á bifreið ákærða og bifreiðinni TL-[...]. Á vitninu var að skilja að sú skoðun hefði verið hefðbundin og tók vitnið aðspurt fram að það hefði ekki verið verkefni þeirra Hauks að grafast fyrir um orsakir umferðarslyssins. Þeir hefðu einungis verið beðnir um að framkvæma hefðbundna slysaskoðun, þ.e. meta ástand bifreiðanna tveggja eftir áreksturinn. Vitnið kvaðst reka minni til þess að við skoðun á stýrisbúnaði bifreiðar ákærða hefði ekkert fundist sem það eða félagi þess hefði talið athugavert eða að benti til bilunar fyrir áreksturinn. Tók vitnið þó fram í þessu sambandi að stýrisbúnaður bifreiðarinnar hefði verið mjög illa farinn og því verið erfitt að segja eða fullyrða nokkuð um ástand hans fyrir áreksturinn. Það var álit vitnisins að með því að taka búnaðinn í sundur og skoða hvern hluta hans fyrir sig hefði mátt fá betri mynd af ástandi hans fyrir áreksturinn. Aðspurt um hinn loflausa hjólbarða á framöxli bifreiðar ákærða gat vitnið ekki gefið sérstakar skýringar á þeim orðum í skýrslunni að hjólbarðinn hefði verið loftlaus „v/tjóns“. Vitnið kvaðst ekki geta fullyrt að hjólbarðinn hefði sprungið við áreksturinn. Um ástand hemlabúnaðar bifreiðar ákærða vísaði vitnið til orða sinna um ástand stýrisbúnaðar bifreiðarinnar og kvað það sama eiga við um ástand hemlabúnaðarins. V. Í málinu liggur fyrir skýrsla Þóru S. Steffensen réttarmeinafræðings, dags. 27. ágúst 2002, vegna krufningar sem hún framkvæmdi á líki Þ. Í lok skýrslunnar kemur fram eftirfarandi ályktun réttarmeinafræðingsins: „Dánarorsök Þ er fjöláverkar. Dánaratvik eru slys. Þ var með útbreidda, alvarlega áverka. Sá áverki er hraðast dró Þuríði til dauða var rifan á ósæðinni.“ Einnig liggur fyrir vottorð Yngva Ólafssonar læknis vegna H. Samkvæmt vottorðinu hlaut H eftirtalda áverka við áreksturinn: „1. Brjóstholsáverka með broti á bringubeini og rifbrotum hægra megin sem og lungnamari á hægra lunga. 2. Mjaðmagrindaráverka með broti á vinstri mjaðmarkambi [---] og nánast ótilfærðum brotum á lífbeininu og setbeininu. 3. Brot á augnkarli hægri mjaðmaliðar [---] með liðhlaupi á mjaðmarkúlunni inn á við [---]. 4. Andlitsáverka með innkýldu broti á hægra kinnbeini, broti á augntóftarbotninum sömu megin og brotum á gagnaugabeininu og nefholubeinum. 5. Mar/sár víða svo sem á kviðvegg og hægra hné.“ Þá liggja fyrir í málinu nokkur vottorð þar sem afleiðingar árekstursins á heilsu ákærða eru raktar. Í vottorði Víðis Óskarssonar læknis, dags. 1. desember 2003, er meðal annars að finna stutta samantekt á áverkum ákærða. Í henni kemur fram að ákærði hafi hlotið talsverða kviðáverka, brot á vinstri mjaðmarspaða, brot á efri kjálka, rifbrot og mar á lungum, nefbrot og lömun á augnvöðvum og tvísýni sem síðar gekk til baka. Þá kemur einnig fram í vottorðinu að ákærði hafi verið heilsuhraustur fyrir slysið. Í sjúkraskrá hans megi sjá merki vægra mjóbaksverkja og þá hafi hann greinst með gáttaflökt 1996 og farið í rafvendingu sem tekist hafi mjög vel. Annars sé ekkert athugavert að finna í sjúkraskrá ákærða. Í vottorði Önnu Bjarkar Magnúsdóttur, sérfræðings á háls-, nef- og eyrnadeild Landspítala-Háskólasjúkrahúss, dags. 31. júlí 2003, kemur meðal annars fram að ákærði hafi hlotið lífshættulega áverka og mikla andlitsáverka sem krafist hafi bráðaaðgerðar. Þannig hafi hann hlotið mölbrot á efri kjálka báðum megin sem náð hafi inn í augnbotn vinstra megin. Einnig hafi hann hlotið höfuðkúpubotnsbrot og fengið einkenni heilahristings. VI. Fyrir liggur að þriðjudaginn 6. ágúst 2002 rákust bifreiðarnar TL-[...] og UZ-[...] saman á Vesturlandsvegi í námunda við Fiskilæk í Leirár- og Melahreppi. Ákærði var einn í síðarnefndu bifreiðinni en tvennt var í þeirri fyrrnefndu, ökumaður hennar, H, og farþegi í framsæti, Þ. Upplýst er að við áreksturinn hlaut Þ mjög alvarlega áverka sem drógu hana til dauða með skjótum hætti, sbr. niðurstöður réttarkrufningar. Í málinu nýtur ekki við vættis H um áreksturinn vegna minnisleysis hans sem rekja má til alvarlegra meiðsla sem hann hlaut við áreksturinn. Ákærði man ekki frekar en vitnið H hvernig árekstur bifreiða þeirra bar að. Af framburði ákærða og framlögðum læknisvottorðum má ráða að minnisleysi hans stafi af þeim alvarlegu áverkum sem hann hlaut við áreksturinn. Vesturlandsvegur liggur í suðaustur-norðvestur á þeim vegarkafla sem bifreiðarnar skullu saman. Ákærði hefur upplýst að hann hafi verið á leið norður Vesturlandsveg þennan eftirmiðdag og samkvæmt vætti H voru hann og hin látna á suðurleið. Af framlögðum ljósmyndum og vettvangsteikningu lögreglu má ráða að vitnið H hafi nauðhemlað skömmu áður en bifreið þess og bifreið ákærða skullu saman. Hemlaför, sem skýrlega koma fram á nefndum ljósmyndum og vettvangsteikningu lögreglu, benda eindregið til þess að bifreið vitnisins hafi þá verið á hægri vegarhelmingi miðað við akstursstefnu til suðausturs. Þá var það samdóma álit lögreglumannanna Kristjáns Inga Hjörvarssonar og Ámunda Sigurðssonar að af ummerkjum á vettvangi að dæma hefði bifreið ákærða verið á röngum vegarhelmingi þegar bifreiðarnar tvær skullu saman. Að öllu þessu töldu þykir sannað að bifreið ákærða hafi verið á röngum vegarhelmingi miðað við aksturstefnu þegar árekstur varð með henni og bifreiðinni TL-[...]. Fyrir liggur samkvæmt framburði vitna og rannsóknargögnum lögreglu að gott veður var þann dag er atvik máls gerðust. Þá er upplýst að yfirborð umrædds vegarkafla var þurrt, slétt og lagt bundnu slitlagi. Um ástand ákærða 6. ágúst 2002 liggur fyrir í málinu að blóðsýni var tekið úr honum rétt rúmri klukkustundu eftir að áreksturinn varð við Fiskilæk. Við rannsókn Rannsóknarstofu Háskóla Íslands í lyfjafræði kom í ljós að ekkert alkóhól var í sýninu. Þá liggur fyrir framburður ákærða þess efnis að hann hafi sofnað um klukkan ellefu að kvöldi 5. ágúst 2002 og vaknað klukkan níu næsta morgun, eftir góðan nætursvefn. Kvaðst ákærði aðspurður ekki hafa fundið til syfju við aksturinn á leið sinni áleiðis í Bröttubrekku. Í málinu nýtur ekki framburðar vitna um ástand ákærða í aðdraganda árekstursins. Við úrlausn málsins verður því að leggja til grundvallar framburð hans um það atriði enda fer hann í engu í bága við gögn málsins. Skoðunarmenn Frumherja hf., bifvélavirkjarnir Haukur Óskarsson og Kristófer Kristófersson, framkvæmdu svokallaða slysaskoðun á bifreið ákærða og bifreiðinni TL-[...] að beiðni lögreglu. Í skýrslu þeirra um bifreið ákærða kemur fram að stýris-, hjóla- og hemlabúnaður bifreiðarinnar hafi reynst það illa skemmdur að hann hafi ekkert verið hægt að prófa. Þá hafi hjólbarði bifreiðarinnar hægra megin að framan verið loftlaus „v/tjóns“. Nefndir skoðunarmenn komu báðir fyrir dóm og skýrðu og staðfestu skoðunarskýrslur sínar. Fram kom í vitnisburði skoðunarmannanna að hvorugur þeirra mundi vel eftir skoðuninni á bifreið ákærða. Þó báru þeir að við hana hefði ekkert fundist sem benti til að bilun hefði orðið í bifreiðinni fyrir áreksturinn. Upplýst er að slysaskoðun sú sem skoðunarmennirnir framkvæmdu var svokölluð sjónskoðun. Ekki reyndist unnt að prófa stýris-, hjóla- og hemlabúnað bifreiðar ákærða með þeim prófunartækjum sem Frumherji hf. hefur yfir að ráða vegna þess hversu mikið skemmdur búnaðurinn var. Fyrir dómi kom fram sú skoðun annars skoðunarmannsins, Kristófers Kristóferssonar, að með því að taka stýris- og hemlabúnað bifreiðarinnar í sundur og skoða hvern hluta hans fyrir sig hefði líklega mátt fá betri mynd af ástandi búnaðarins fyrir áreksturinn. Skoðunarmaðurinn Kristófer Kristófersson tók sérstaklega fram fyrir dómi að það hefði ekki verið verkefni skoðunarmannanna að grafast fyrir um orsakir árekstursins. Þeir hefðu einungis verið beðnir um að framkvæma hefðbundna slysaskoðun, þ.e. meta ástand bifreiðanna tveggja eftir áreksturinn. Þessi fullyrðing vitnisins fær stoð í beiðni lögreglunnar í Borgarnesi um slysaskoðun, dags. 7. ágúst 2002, og því sem segir í slysaskoðunarskýrslunum sjálfum um áhersluatriði skoðunarinnar, en í öllum þessum skjölum segir orðrétt: „Sérstaklega er óskað eftir skoðun á öryggisbúnaði bifreiðanna eins og öryggisbeltum, líknarbelgjum, framsætum, hemlabúnaði og fl. sem tilheyrir öryggisbúnaði bifreiðarinnar.“ Af öllu því sem hér hefur verið rakið er ljóst að skoðun sú sem skoðunarmennirnir framkvæmdu á bifreið ákærða, sem og bifreiðinni TL-[...], var hvorki mjög ítarleg né sérstaklega til þess ætluð að leiða í ljós orsakir áreksturs bifreiðanna. Á grundvelli hennar verður því ekki útilokað að bilun hafi orðið í bifreið ákærða skömmu fyrir áreksturinn. Þá verður við úrlausn málsins ekki fram hjá því litið að ekki fór fram sérstök rannsókn á loftlausum hjólbarða hægra megin að framan á bifreið ákærða. Fyrir dómi gat hvorugur skoðunarmannanna upplýst á hverju sú ályktun, sem fram kemur í skoðunarskýrslu þeirra, að hjólbarðinn væri loftlaus „v/tjóns“, hefði byggst. Haukur Óskarsson vísaði í fyrstu til beyglaðrar felgu en dró síðan í land eftir að hafa skoðað myndir af bifreið ákærða og bifreiðinni TL-[...], en á einni myndanna má greinilega sjá beyglu á felgu hægra megin að framan á bifreiðinni TL-[...]. Svo fyrir liggi brot gegn 215. og 219. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sem og þeim ákvæðum umferðarlaga sem í ákæru greinir, þarf að vera sannað svo ekki verði vefengt með skynsamlegum rökum að ákærði hafi sýnt af sér refsivert gáleysi. Sönnunarbyrðin um þetta atriði hvílir á ákæruvaldinu, sbr. 45. gr. laga nr. 19/1991. Samkvæmt öllu því sem hér hefur verið rakið er það álit dómsins að óupplýst sé hver var orsök þess að bifreið ákærða var á röngum vegarhelmingi er hún lenti framan á bifreiðinni TL-[...] á Vesturlandsvegi við Fiskilæk, þriðjudaginn 6. ágúst 2002. Af því leiðir að ósannað er að bifreiðin hafi þar verið vegna gáleysis ákærða. Sýkna ber því ákærða af öllum sakargiftum, sbr. 45. og 46. gr. laga nr. 19/1991. Að fenginni framangreindri niðurstöðu ber að vísa bótakröfu H frá dómi, sbr. ákvæði 3. mgr. 172. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Allur kostnaður sakarinnar greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Guðmundar Ágústssonar hdl., er hæfilega þykja ákveðin svo sem í dómsorði greinir. Benedikt Bogason héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð: Ákærði, X, skal sýkn af öllum kröfum ákæruvaldsins í máli þessu. Bótakröfu H er vísað frá dómi. Allur sakarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Guðmundar Ágústssonar hdl., 200.000 krónur.

Mál nr. 737/2016

Kærumál Nálgunarbann

Staðfest var ákvörðun lögreglustjóra um að X skyldi sæta nálgunarbanni á grundvelli laga nr. 85/2011 um nálgunarbann og brottvísun af heimili.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Benedikt Bogason og Karl Axelsson.Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar meðkæru 28. október 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 31. samamánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 26. október 2016, þar semstaðfest var ákvörðun sóknaraðila 17. október sama ár um að varnaraðili sættinánar tilgreindu nálgunarbanni. Kæruheimild er í 3. mgr. 15. gr. laga nr.85/2011 um nálgunarbann og brottvísun af heimili. Varnaraðili krefst þessaðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að hannverði staðfestur. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar,en þó þannig að nálgunarbannið gildi í 6 mánuði.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðarverður krafa sóknaraðila tekin til greina á þann hátt sem í dómsorði greinir.Þóknun verjanda varnaraðila fyrir Hæstarétti,sem ákveðin verður að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði segir,greiðist úr ríkissjóði samkvæmt 3. mgr. 38. gr. laga nr. 88/2008 um meðferðsakamála, sbr. 14. gr. laga nr. 85/2011. Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur með þeirribreytingu að varnaraðili, X, sæti nálgunarbanni í 6 mánuði frá 17. október 2016að telja.Þóknun verjanda varnaraðila fyrir Hæstarétti,Stefáns Karls Kristjánssonar hæstaréttarlögmanns, 186.000 krónur, greiðist úrríkissjóði. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 26.október 2016.Embættilögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu hefur krafist þess að staðfest veriðákvörðun hans þess efnis að X (varnaraðili) skuli sæta nálgunarbanni í sexmánuði þannig að lagt er bann við því að hann komi á eða í námunda við heimilibarnsmóður sinnar A (brotaþoli), að [...] í [...] á svæði sem afmarkast við 50metra radíus umhverfis heimilið. Jafnframt er lagt bann við því að varnaraðiliveiti henni eftirför, nálgist hana á almannafæri eða setji sig í samband viðhana með öðrum hætti. Ákvörðunin var tekin með heimil í a og b lið 4. gr. laga85/2011 um nálgunarbann og brottvísun af heimili skv. frumkvæðilögreglustjórans, sbr. 3. mgr. 3. gr. sömu laga. Lögreglavísar til þess að varnaraðili liggi nú undir sterkum grun um að hafa að kvöldi16. október sl. veist að brotaþola á heimili hennar. Mun hann hafi komið áheimili brotaþola, sem ekki hafi verið sátt við það, og hafi komið til orðasksþeirra á milli sem hafi endað með því að varnaraðili hafi veist að brotaþola,skellt henni á gólf, togaði í hönd hennar svo að hún hafi fengið roða áhöndina, tekið af henni símann og gripið fyrir munn hennar. Þegar lögregla hafikomið á vettvang hafi varnaraðili verið ölvaður og í annarlegu ástandi. Ískýrslu lögreglu hafi komið fram að börn þeirra 3 og 4 ára hafi horft upp áofbeldið en þau búi á heimilinu. Þá hafi einnig komið fram að brotaþoli óttistkærða.Þásé varnaraðili grunaður um refsiverða háttsemi gagnvart brotaþola 6. októbersl. í Máli nr. 007-2016-[...] með því að hafa slegið hana hnefahögg í andlitiðá heimili hennar með þeim afleiðingum að hún fékk glóðarauga.Lögreglahafi áður haft afskipti af varnaraðila vegna heimilisofbeldis, í máli007-2015-[...] frá 30. janúar 2015.Hann hafi lokið afplánun fangelsisrefsingar þann 13. júlí 2016 vegna auðgunar, fíkniefnaog umferðarlagabrota. Þá sæti hann ákærumeðferðar vegna alvarlegrarlíkamsárásar.Varnaraðilahafi verið birt ákvörðun lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu um nálgunarbannþann 17. október sl. kl. 14.55. Innan við klukkustund síðar eða kl. 15.27 þannsama dag barst lögreglu tilkynning þess efnis að hann væri kominn að íbúðbrotaþola og væri að berja á dyr hennar og reyna að komastinn. Hafi hann verið handtekinn þar skömmu síðar. Þá sé hann undir sterkum grunum að hafa brotið aftur gegn nálgunarbanninu með því að hafa sent henni fjöldaskilaboða frá kl. 19.21 þann 17. október sl. til kl. 4.40 þann 18. október. Íljósi ofangreinds telji lögreglustjóri að skilyrði 4. gr. laga nr. 85/2011 séuuppfyllt þegar litið sé til fyrri sögu varnaraðila þá sé talin hætta á að hann muni halda háttsemi sinni áfram séhann látinn afskiptalaus. Það sé mat lögreglustjóra að skilyrði 4. gr. laga nr.85/2001 séu uppfyllt enda liggi fyrir rökstuddur grunur um að hann hafi brotiðgegn brotaþola og að hætta sé á því að hann haldi áfram að raska friði hennar ískilning 4. gr. laga nr. 85/20011 um nálgunarbann og brottvísun afheimili. Sé ekki talið sennilegt aðfriðhelgi hennar verði vernduð með öðrum og vægari hætti eins og sakir standa.Niðurstaða: Lögðhafa verið fyrir dóminn afrit rannsóknargagna lögreglu, sem eru tilefniákvörðunar lögreglustjóra frá 17. þ.m. um að varnaraðili skuli sætanálgunarbanni en efni þeirra er rakið hér að framan. Þá liggja fyrir gögn, m.a.skýrsla um smáskilaboð sem varnaraðili sendi brotaþola eftir að nálgunarbanniðtók gildi. Í skýrslu lögreglu frá 16. þ.m. kemur m.a. fram að brotaþoli hafigreint lögreglu frá því að hún vildi varnaraðila út úr lífi sínu. Hún kvað hannvera í neyslu og væri hún hrædd við hann í því ástandi. Hún sæi hjá honumgeðveikiseinkenni líkt og hjá bróður hans. Hún væri að velta fyrir sér að farafram á nálgunarbann. Eins og rakið hefur verið tók lögreglustjóri að eiginfrumkvæði málið til meðferðar með heimild í 3. mgr. 3. gr. laga nr. 85/2011.Meðhliðsjón af þeim gögnum tekur dómurinnundir það mat lögreglustjóra að ekki þyki sennilegt að friðhelgi brotaþolaverði verndað með öðrum hætti en að varnaraðili sæti nálgunarbanni. Þykja þvíuppfyllt skilyrði a og b liða 4. gr.laga nr. 85/2011 til þess að staðfesta ákvörðun lögreglustjóra, eins og nánargreinir í úrskurðarorði, þó þannig að nálgunarbannið gildi í þrjá mánuði.Þóknunskipaðs verjanda varnaraðila, Stefáns Karls Kristjánssonar hrl., sem ákveðst200.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Einnig greiðist úr ríkissjóði þóknunskipaðs réttargæslumanns brotaþola, Snorra Sturlusonar hdl., 200.000 krónur.Við ákvörðun þóknunar lögmanna er tekið tillit til virðisaukaskatts. KolbrúnSævarsdóttir héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.Ú R S K U R Ð A R O R ÐStaðfest er nálgunarbann er lögreglustjórinn áhöfuðborgarsvæðinu lagði á X kt. [...], þó þannig að lagt er bann við því aðhann komi á eða í námunda við heimili barnsmóður sinnar A, kt. [...] að [...] í[...] á svæði sem afmarkast við 50 metra radíus umhverfis heimilið, í þrjámánuði frá 17. október 2016 að telja. Jafnframt er lagt bann við því að X veitiA eftirför, nálgist hana á almannafæri eða setji sig í samband við hana meðöðrum hætti.Þóknun skipaðs verjanda varnaraðila, StefánsKarls Kristjánssonar hrl., sem ákveðst 200.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.Einnig greiðist úr ríkissjóði þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, SnorraSturlusonar hdl., 200.000 krónur.

Mál nr. 190/2017

Sjálfskuldarábyrgð Ógilding samnings Sératkvæði

A höfðaði mál á hendur L og krafðist þess að felld yrði úr gildi sjálfskuldarábyrgð sem hún hafði veitt með undirritun sinni á skuldabréf vegna námslána dóttur sinnar M. Fyrir lá að áður en A gekkst í ábyrgðina lagði L ekki annað mat á greiðslugetu M en það, sem fólst í mati á því hvort hún teldist lánshæf í skilningi úthlutunarreglna L, en við það kom í ljós að M var á vanskilaskrá. Í dómi Hæstaréttar kom fram að mat L á lánshæfi umsækjanda um námslán eftir úthlutunarreglum hans væri bundið við athugun á því hvort umsækjandinn væri í vanskilum við L vegna eldra láns, hvort bú umsækjandans væri til gjaldþrotaskipta og hvort hann gæti af öðrum sökum talist bersýnilega ótryggur lántaki. L hefði ekki gert grein fyrir því hvort könnun á síðastnefnda atriðinu tæki til nokkurs annars en athugunar á vanskilaskrá. Væri lagt til grundvallar að ekki væri gætt að öðru í tengslum við það skilyrði færi því fjarri að mat L á lánshæfi væri reist á upplýsingum meðal annars um áætlaðar tekjur umsækjanda á endurgreiðslutíma láns, aðrar skuldir hans og endurgreiðslur af þeim, eignir hans og áætlaðan framfærslukostnað, svo sem gera yrði við greiðslumat eftir viðurkenndum viðmiðum í skilningi 1. mgr. 4. gr. laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn. Var því ekki talið að L hefði réttilega uppfyllt skyldu sína samkvæmt ákvæðinu til að leggja mat á greiðslugetu M. Ekkert lægi fyrir í málinu um fjárhag M, efnahag hennar eða tekjur, hvorki nú né þegar A tók skuldbindinguna á sínar herðar, og yrði því ekkert ráðið um hvað kynni að hafa verið leitt í ljós með réttilega gerðu greiðslumati. Þótt ætla yrði að almennt hlyti ábyrgðarmaður í þeim fjölskyldutengslum við lántaka, sem A væri við M, að búa yfir nokkurri vitneskju um aðstæður hans og fjárhag væri ófært að byggja á því að greiðslumat hefði ekki í þessu tilviki getað leitt í ljós atriði, sem áhrif gætu haft á töku ákvörðunar um hvort stofna ætti til ábyrgðarskuldbindingar. Var því talið óhjákvæmilegt að víkja til hliðar yfirlýsingu A um sjálfskuldarábyrgð á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga og krafa A því tekin til greina.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, GretaBaldursdóttir, Helgi I. Jónsson, Markús Sigurbjörnsson og Viðar MárMatthíasson.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 22. mars 2017. Hann krefst sýknuaf kröfu stefndu og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefnda krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðarfyrir Hæstarétti.ISamkvæmt gögnum málsins gerði MaríaDungal, sem er dóttir stefndu og fædd árið 1972, umsókn 25. mars 2010 tiláfrýjanda um námslán vegna fyrirhugaðs meistaranáms í viðskiptafræði við nánartilgreindan erlendan háskóla. Í umsókninni, sem virðist hafa verið færð inn á rafrænteyðublað frá áfrýjanda, voru óverulegar upplýsingar um fjárhag og aðstæðurMaríu, en þó kom fram að hún ætti nafngreindan maka og tvö börn, hún hafi veriðí fullu starfi á árinu 2009 og áætlaði að laun fyrir það hafi numið um8.000.000 krónum. Þá var þess getið að stefnda yrði umboðsmaður Maríu gagnvartáfrýjanda, en í umboðinu fælist heimild til að annast lántöku, undirritaskuldabréf fyrir láni, útvega ábyrgðarmann og taka við lánsfé.Vegna þessarar umsóknar ritaði áfrýjandibréf 25. maí 2010 til stefndu sem umboðsmanns Maríu, þar sem fram kom að eftirúthlutunarreglum hans yrði lánþegi að vera í skilum við hann og mætti hvorki veratil gjaldþrotaskipta né teljast af öðrum ástæðum bersýnilega ótryggur lántaki.Nafn Maríu væri að finna á tiltekinni vanskilaskrá og væri því ekki að svostöddu unnt að veita henni námslán, en hafi skuld, sem valdið hafi færslu áþeirri skrá, verið greidd eða færslan stafað af mistökum yrði að leita tilnafngreinds fyrirtækis, sem héldi um skrána. Bent var á að umsækjandi um lán íþessari aðstöðu ætti kost á að leita eftir undanþágu frá úthlutunarreglum aðþessu leyti með því að leggja fram ábyrgð, sem áfrýjandi teldi viðunandi. Ítengslum við það sagði einnig: „Tekið skal fram að ábyrgðarmaður mun verðaupplýstur um greiðslugetu þína skv. lögum nr. 32/2009. Þær upplýsingar verða íformi stöðu skv. vanskilaskrá“. Þetta ítrekaði áfrýjandi í öðru samsvarandibréfi til stefndu 16. júlí 2010. Í málinu liggja ekki fyrir upplýsingar um hvaðhafi nánar komið fram um Maríu á vanskilaskrá, en áfrýjandi kveðst ekkivarðveita gögn um slíkt með tilliti til persónuverndar.Í framhaldi af þessu sendi Maríatölvubréf til áfrýjanda 19. ágúst 2010, þar sem sagði meðal annars: „Ég er meðumsókn um námslán hjá ykkur og er að vinna í því að skila inn þeim gögnum semvantar. Ég fékk bréf um daginn þar sem fram kom að þar sem ég er á vanskilaskráþá fái ég ekki lán hjá ykkur. Ég er að vinna í því að klára að greiða þennanreikning sem kom mér á skrána, en vildi spyrja ykkur ... varðandi þetta: 1. Fæég námslán þrátt fyrir að vera á vanskilaskrá, ef ég skila inn nafni áábyrgðarmanni? 2. Ef það tekur mig nokkra mánuði að ná mér af skránni, mun égsamt geta séð lánsáætlun ... sem miðar þá við að ég sé komin af skrá (eða meðábyrgðarmann) og fái námslán?“ Í tölvubréfi áfrýjanda til Maríu 25. samamánaðar var fyrri spurningunni svarað á þann hátt að yrði hún komin afvanskilaskrá eða skráður hafi verið ábyrgðarmaður fyrir hana stæði henni tilboða lán, enda hefðu þá einnig borist gögn um tiltekin önnur atriði, sem ekkier ástæða til að lýsa hér frekar. Af þessu tilefni sendi María tölvubréf tiláfrýjanda síðastnefndan dag, þar sem þess var getið að stefnda yrðiábyrgðarmaður fyrir láni til hennar.Áfrýjandi ritaði bréf til stefndu 1.september 2010, þar sem sagði meðal annars: „Þú hefur verið tilefndur semábyrgðarmaður fyrir námsmann sem hefur óskað eftir námsláni hjá LÍN. Skv. 5.gr. laga nr. 32/2009 ber LÍN að senda öllum ábyrgðarmönnum meðfylgjandiupplýsingar. Meðfylgjandi er m.a. greiðslusaga námsmannsins skv. Lánstrausti enþar sem ekki liggja fyrir frekari upplýsingar um greiðslugetu hans tilframtíðar er litið svo á að þessar upplýsingar séu fullnægjandi. Athygli ervakin á því að þar sem endurgreiðsla á námsláninu hefst ekki fyrr en tveimurárum eftir námslok mun greiðslugeta námsmannsins verða önnur til framtíðar.“Fyrir liggur að með þessu bréfi til stefndu hafi fylgt skjal frá áfrýjanda meðfyrirsögninni: „Upplýsingar til ábyrgðarmanns skv. 5. gr. laga nr. 32/2009“.Þar var að finna stutta rakningu á reglum um sjálfskuldarábyrgð, tekið var framað fyrirhuguð ábyrgð ætti að hámarki að ná til skuldar Maríu að fjárhæð7.000.000 krónur, sem bundin yrði vísitölu neysluverðs miðað við tilteknagrunntölu, og myndi ábyrgðin standa þar til skuldin yrði að fullu greidd. Næðiábyrgðin auk annars til innheimtukostnaðar. Einnig var þess getið að unnt yrðiað bera ágreining um ábyrgðina undir málskotsnefnd áfrýjanda eða dómstóla. Þákom eftirfarandi fram í skjalinu: „LÍN hefur upplýst undirritaðan umgreiðslusögu lántakanda í samræmi við 4. gr. laga nr. 32/2009 eins og framkemur á meðfylgjandi fylgiskjali. Frekari upplýsingar um greiðslugetulántakanda er ekki að fá. Vakin er athygli á því að umrætt lán mun ekkigreiðast fyrr en 2 árum eftir að námi lýkur og þá verða aðstæður lántakandaaðrar en í dag, þ.á m. greiðslugeta.“ Í bréfi áfrýjanda, sem þetta skjalfylgdi, var óskað eftir að stefnda undirritaði skjalið og endursendi honum. Viðþví varð stefnda 15. desember 2010.María gaf út skuldabréf vegna námslánsfrá áfrýjanda 1. desember 2010. Ofan við meginmál skuldabréfsins var tilgreintað stefnda væri umboðsmaður Maríu og jafnframt ábyrgðarmaður fyrir skuldinni.Fjárhæð skuldar var ekki færð inn í viðeigandi eyður í skuldabréfinu, heldurtekið fram að lántaki veitti áfrýjanda heimild til að fylla það að þessu leytiút við námslok með því að setja þar heildarfjárhæð skuldar miðað við þágildandivísitölu neysluverðs. Í skilmálum bréfsins var meðal annars lýst lánskjörum,endurgreiðslum og vanefndaúrræðum, en að auki var þar eftirfarandi yfirlýsing,sem stefnda undirritaði: „Ábyrgðarmaður hefur verið upplýstur um greiðslugetulántaka o. fl. atriði skv. 5. gr. laga nr. 32/2009 og staðfest það meðundirritun sinni á sérstaka yfirlýsingu þar að lútandi sem skoðast sem hlutiþessa skuldabréfs. Til tryggingar skilvísri og skaðlausri greiðslu á höfuðstólallt að neðangreindri fjárhæð ásamt vöxtum, verðbótum og dráttarvöxtum og öllumkostnaði ef vanskil verða, tekst ég undirritaður á hendur sjálfskuldarábyrgð áláni þessu in solidum. Höfuðstóll ábyrgðar, tilgreindur fyrir framanundirskrift mína, breytist í samræmi við vísitölu neysluverðs. Fyrirgjaldfallinni fjárhæð má gera fjárnám til tryggingar fullnustu skuldarinnar ánundangengins dóms eða réttarsáttar samkvæmt 7. tl. 1. mgr. 1. gr. laga nr.90/1989 hjá aðalskuldara eða sjálfskuldarábyrgðarmönnum.“ Við undirskriftstefndu var tiltekið að fjárhæð ábyrgðar hennar næmi allt að 7.000.000 krónum,sem bundin væri vísitölu neysluverðs með grunntölunni 363,8. Í framhaldi afútgáfu skuldabréfsins sendi áfrýjandi til stefndu bréf 5. janúar 2011 meðyfirskriftinni: „Staðfesting á sjálfskuldarábyrgð.“ Þar var getið um nafnaðalskuldara, númer skuldabréfs og fjárhæð ábyrgðar stefndu, en jafnframt bentá að fjallað væri um ábyrgð á námslánum, réttindi ábyrgðarmanna og skyldur þeirraí tilteknum ákvæðum úthlutunarreglna áfrýjanda, sem birtar væru á vefsíðu hans.Í gögnum málsins er ekki að finna heildstæðarupplýsingar um lánveitingar áfrýjanda til Maríu, sem falla áttu undirfyrrgreint skuldabréf, en á hinn bóginn liggja fyrir yfirlit um stöðu lánsins,sem áfrýjandi sendi stefndu sem ábyrgðarmanni árlega frá 2012 til 2016.Samkvæmt yfirliti 30. janúar 2012 var „upprunalegur höfuðstóll“ lánsins á þeimtíma 2.653.688 krónur, en í yfirliti 4. febrúar 2013 var sá höfuðstóll sagðurnema 4.064.507 krónum. Var þess getið í báðum tilvikum að um væri að ræða „opiðlán“, sem ætla verður að hafi merkt að María teldist ekki hafa lokið námi ogskuldabréfið því ekki enn verið fyllt út að því er fjárhæð varðaði. Af yfirliti13. febrúar 2014 virðist á hinn bóginn mega ráða að náminu hafi þá verið lokiðog höfuðstóll skuldabréfsins orðinn 4.026.086 krónur með grunnvísitölu 398,2stig, en lánið væri í vanskilum. Samkvæmt yfirlitum 23. febrúar 2015 og 29.mars 2016 var lánið í skilum á báðum dögum, en skuldin á þeim síðari sögð3.872.789 krónur. Í málflutningi fyrir Hæstarétti kom fram að skuldin hafi nú veriðí vanskilum frá hausti 2017 og gjaldfelld af þeim sökum.IISamkvæmt 1. mgr. 1. gr. laga nr.21/1992 um Lánasjóð íslenskra námsmanna er það hlutverk áfrýjanda að tryggjaþeim, sem falla undir lögin, tækifæri til náms án tillits til efnahags. Í 2.mgr. 1. gr. og 2. gr. laganna er afmarkað til hvers konar náms áfrýjandi veitilán í þessu skyni, en eftir 1. mgr. 6. gr. þeirra skal það ekki gert fyrr ennámsmaður hefur afhent vottorð um tilskilda skólasókn og námsárangur. Einnig ersett að skilyrði í 4. mgr. 6. gr. að námsframvinda sé með eðlilegum hætti.Stjórn áfrýjanda er falið í 7. mgr. sömu lagagreinar að ákveða hvaða skilyrðumlántakar þurfi að öðru leyti að fullnægja, en um það, svo og önnur atriðivarðandi svonefnda útfærslu á lögunum, á stjórnin að setja árlegarúthlutunarreglur, sem skulu staðfestar af ráðherra, sbr. 3. mgr. 3. gr.laganna. Eins og lög nr. 21/1992 hljóðuðu í upphafi var að auki tiltekið í 5.mgr. 6. gr. þeirra að námsmenn, sem fengju lán frá áfrýjanda, skyldu undirritaskuldabréf við lántöku og leggja fram yfirlýsingu minnst eins manns um að hanntæki að sér sjálfskuldarábyrgð á endurgreiðslu þess ásamt vöxtum ogverðtryggingu allt að tiltekinni hámarksfjárhæð. Með 1. gr. laga nr. 78/2009,sem tóku gildi 31. júlí 2009, var 5. mgr. 6. gr. laga nr. 21/1992 breytt ínúverandi horf, en samkvæmt því ákvæði geta námsmenn, sem teljast lánshæfirsamkvæmt reglum stjórnar áfrýjanda, fengið frá honum lán gegn útgáfuskuldabréfs og er þar ekki áskilið að sett sé nokkur ábyrgð. Námsmaður, semfullnægir á hinn bóginn ekki skilyrðum um lánshæfi, getur allt að einu fengiðlán gegn því að leggja fram ábyrgð, sem áfrýjandi telur viðunandi, en hún geturmeðal annars falist í yfirlýsingu ábyrgðarmanns um sjálfskuldarábyrgð ánámsláni ásamt vöxtum og verðbótum allt að tiltekinni fjárhæð. Samkvæmt grein5.1.8. í úthlutunarreglum áfrýjanda, sem voru í gildi þegar María Dungal gaf útfyrrgreint skuldabréf til hans, taldist námsmaður ekki lánshæfur ef hann var ívanskilum við áfrýjanda, bú hans var til gjaldþrotaskipta eða hann taldist aföðrum ástæðum bersýnilega ótryggur lántaki, sbr. auglýsingu mennta- ogmenningarmálaráðherra nr. 533/2010 um staðfestingu úthlutunarreglna Lánasjóðsíslenskra námsmanna fyrir skólaárið 2010-2011. Í málinu hefur ekki verið vefengtað áfrýjandi hafi mátt líta á Maríu sem bersýnilega ótryggan lántaka í þessumskilningi sökum vanefnda, sem vanskilaskrá hafi leitt í ljós að hún hafi staðiðí við annan eða aðra lánardrottna, og að áfrýjandi hafi af þeim sökum haft fullnægjandistoð í 5. mgr. 6. gr. laga nr. 21/1992 fyrir því að setja það skilyrði fyrirlánveitingu til Maríu að ábyrgð yrði lögð fram fyrir efndum hennar á þeirri skuldbindinguvið hann.Áður en framangreind breyting var gerðá lögum nr. 21/1992 með 1. gr. laga nr. 78/2009 höfðu lög nr. 32/2009 umábyrgðarmenn tekið gildi 4. apríl 2009. Í 1. mgr. 2. gr. síðastnefndu laganna erberum orðum tekið fram að þau nái meðal annars til lánveitinga áfrýjanda ítilvikum, þar sem annar maður gengst í ábyrgð til að tryggja efndir lántaka. Ílögum nr. 32/2009 er ekki mælt fyrir um nokkra sérstöðu áfrýjanda meðal lánveitendameð tilliti til einstakra skyldna þeirra gagnvart ábyrgðarmönnum. Af þessumsökum ná til áfrýjanda ákvæði 1. mgr. 4. gr. laganna um skyldu lánveitanda tilað meta hæfi lántaka til að standa í skilum með lán í greiðslumati, sem ber að byggjaá viðurkenndum viðmiðum, sbr. og reglugerð nr. 920/2013 um lánshæfis- oggreiðslumat, sem sett var á grundvelli heimildar í þeirri málsgrein. Af sömuástæðu ná einnig til áfrýjanda ákvæði 2. mgr. 4. gr. laganna um skyldulánveitanda til að ráða manni skriflega frá því að gangast í ábyrgð efgreiðslumat bendir til að lántaki muni ekki geta efnt skuldbindingar sínar.Í málinu er óumdeilt að áður enstefnda gekkst 1. desember 2010 í sjálfskuldarábyrgð fyrir væntanlegumnámslánum Maríu lagði áfrýjandi ekki annað mat á greiðslugetu þeirrarsíðarnefndu en það, sem fólst í mati á því hvort hún teldist lánshæf ískilningi áðurnefndrar greinar 5.1.8. í þágildandi úthlutunarreglum hans. Íljósi 5. mgr. 6. gr. laga nr. 21/1992 verður að líta svo á að slíku matiáfrýjanda á lánshæfi sé ætlað að ráða niðurstöðu um greinarmun á umsækjendum,sem geta annars vegar fengið frá honum námslán án nokkurrar tryggingar eðaábyrgðar af hendi annarra, og þeim, sem hins vegar geta ekki fengið slíkt lánnema trygging eða ábyrgð sé sett fyrir endurgreiðslu þess. Falli umsækjandi ífyrrnefnda hópinn geti áfrýjandi veitt honum námslán gegn útgáfu skuldabréfs ánþess að hafast nokkuð frekar að við könnun á getu hans til að endurgreiðalánið. Falli á hinn bóginn umsækjandi í síðarnefnda hópinn og hafi hann íhyggju að uppfylla skilyrði fyrir námsláni með því að fá annan mann til aðgangast í sjálfskuldarábyrgð fyrir þeirri skuldbindingu sinni verði áfrýjandiað fara eftir fyrirmælum laga nr. 32/2009, þar á meðal með því að meta hæfiumsækjandans til að standa í skilum með lánið, sbr. 1. mgr. 4. gr. laganna.Þótt annað sé ekki sagt í 1. mgr. 4.gr. laga nr. 32/2009 um hvers efnis greiðslumat skuli vera en að það eigi aðbyggja á viðurkenndum viðmiðum verður að gæta að því að í starfsemifjármálafyrirtækja og ýmissa annarra lánveitenda hafa slík möt verið gerð umlangt árabil í tengslum við lánveitingar til einstaklinga og er það nú að auki íýmsum tilvikum skylt, sbr. 10. gr. laga nr. 33/2013 um neytendalán. Má í þvíljósi slá föstu að fyrir gildistöku laga nr. 32/2009 hafi verið fyrir hendiviðteknar venjur um á hvaða grundvelli mat væri byggt á getu lántaka til aðstanda við greiðslur samkvæmt lánssamningi. Er og ljóst að inntak þeirra venjabirtist nú í 1. mgr. 6. gr. áðurnefndrar reglugerðar nr. 920/2013. Verður aðlíta svo á að þetta séu þau viðurkenndu viðmið, sem skírskotað er til með orðum2. málsliðar 1. mgr. 4. gr. laga nr. 32/2009.Mat áfrýjanda á lánshæfi umsækjanda umnámslán eftir fyrrnefndu ákvæði úthlutunarreglna hans er sem áður segir bundiðvið athugun á því hvort umsækjandinn sé í vanskilum við áfrýjanda vegna eldraláns, hvort bú umsækjandans sé til gjaldþrotaskipta og hvort hann geti af öðrumsökum talist bersýnilega ótryggur lántaki. Áfrýjandi hefur ekki gert greinfyrir því hvort könnun á síðastnefnda atriðinu taki til nokkurs annars enathugunar á vanskilaskrá. Sé lagt til grundvallar að ekki sé gætt að öðru ítengslum við það skilyrði fer því fjarri að mat áfrýjanda á lánshæfi sé reist áupplýsingum meðal annars um áætlaðar tekjur umsækjanda á endurgreiðslutímaláns, aðrar skuldir hans og endurgreiðslur af þeim, eignir hans og áætlaðanframfærslukostnað, svo sem gera verður við greiðslumat eftir viðurkenndumviðmiðum í fyrrgreindum skilningi. Verður og að gæta að því að atriði, semvaldið gætu að umsækjandi um námslán teldist ekki fullnægja skilyrðum áfrýjandaum lánshæfi, svo sem vanskil á afborgun af eldra láni frá áfrýjanda eða færslaá vanskilaskrá vegna vanefnda á skuldbindingu við annan lánardrottin, þyrftuekki um leið að valda því að umsækjandinn teldist að gerðum útreikningi ófær íframtíðinni um að endurgreiða lán frá áfrýjanda og stæðist þar með ekkigreiðslumat. Þótt aðstæður umsækjenda um lán frá áfrýjanda kunni í mörgumtilvikum að vera með þeim hætti vegna ungs aldurs þeirra og takmarkaðrarþátttöku á vinnumarkaði að örðugt sé að koma við mati af framangreindum toga ágreiðslugetu þeirra í framtíð, sem á þó ekki við um það tilvik sem mál þettavarðar, getur áfrýjandi ekki á þeim grunni látið gagnvart skyldum sínumsamkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 32/2009 með öllu ógert að gera slíkt mat, þóttá takmörkuðum forsendum yrði byggt, og stuðst þess í stað eingöngu við lánshæfismatsitt. Að virtu framangreindu verður aðleggja til grundvallar að áfrýjandi hafi ekki réttilega uppfyllt skyldu sínasamkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 32/2009 til að leggja mat á getu Maríu til aðendurgreiða námslán, sem hún sótti um 25. mars 2010, áður en stefnda gekkst ísjálfskuldarábyrgð fyrir skuld hennar við áfrýjanda. Að fenginni þeirriniðurstöðu getur ekki reynt á hvort áfrýjandi hafi jafnframt brotið gegn skyldusamkvæmt 2. mgr. sömu lagagreinar til að ráða stefndu skriflega frá því að gangastundir þessa ábyrgð, svo sem stefnda hefur einnig borið fyrir sig, enda geturekki komið til slíkrar skyldu nema greiðslumat hafi verið gert og það bendi tilað lántaki muni ekki geta efnt skuldbindingar sínar.Um afleiðingar þess að áfrýjandi hafimeð áðurgreindum hætti vanrækt gagnvart stefndu skyldu sína samkvæmt 1. mgr. 4.gr. laga nr. 32/2009 er þess að gæta að hvergi er í þeim lögum kveðið á umhverju það geti varðað. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hefur ítrekað verið slegiðföstu að ógilding ábyrgðarskuldbindingar vegna atvika sem þessara geti þvíaðeins komið til álita að þeirri afleiðingu verði fundin stoð í almennum reglumsamningaréttar og þá einkum ákvæðum III. kafla laga nr. 7/1936 um samningsgerð,umboð og ógilda löggerninga. Því til samræmis verður að taka afstöðu tilþeirrar málsástæðu stefndu að efni séu til að víkja til hliðar skuldbindinguhennar við áfrýjanda með stoð í 36. gr. síðastnefndra laga. Við mat á því hvortþað geti talist ósanngjarnt af áfrýjanda í skilningi þess lagaákvæðis að berafyrir sig yfirlýsingu stefndu 1. desember 2010 um sjálfskuldarábyrgð á skuldMaríu við hann er til þess að líta að ekkert liggur fyrir í málinu um fjárhagþeirrar síðarnefndu, efnahag hennar eða tekjur, hvorki nú né þegar stefnda tókþessa skuldbindingu á sínar herðar, og verður því ekkert ráðið um hvað kynni aðhafa verið leitt í ljós með réttilega gerðu mati á greiðslugetu Maríu. Þóttætla verði að almennt hljóti ábyrgðarmaður í þeim fjölskyldutengslum viðlántaka, sem stefnda er við Maríu, að búa yfir nokkurri vitneskju um aðstæðurhans og fjárhag er ófært að byggja á því að greiðslumat hefði ekki í þessu tilvikigetað leitt í ljós atriði, sem áhrif gætu haft á töku ákvörðunar um hvortstofna ætti til ábyrgðarskuldbindingar. Þegar af þessum ástæðum er þvíóhjákvæmilegt að láta vanrækslu áfrýjanda valda því að yfirlýsingu stefndu umsjálfskuldarábyrgð verði vikið til hliðar og staðfesta þar með niðurstöðu hinsáfrýjaða dóms.Áfrýjanda verður gert að greiðastefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, Lánasjóður íslenskranámsmanna, greiði stefndu, Auði Dungal Jónsdóttur, 750.000 krónur í málskostnaðfyrir Hæstarétti.SératkvæðiViðars Más Matthíassonar IStefnda höfðaði mál þetta fyrirhéraðsdómi 30. september 2016 og gerir þá kröfu að felld verði úr gildisjálfskuldarábyrgð sem hún gekkst í 1. desember 2010 á námsláni nr. G-114035sem áfrýjandi veitti dóttur hennar, Maríu Dungal. Ábyrgðin nam allt að7.000.000 krónum, sem taka skyldi breytingum til samræmis við breytingar ávísitölu neysluverðs frá grunntölunni 363,8.Áður en málið var höfðað beindi MaríaDungal því til áfrýjanda í bréfi 24. október 2015 að sjálfskuldarábyrgð stefnduá áðurnefndu námsláni sínu yrði felld niður. Ástæðu þess að fella skyldisjálfskuldarábyrgðina niður tilgreindi María að áfrýjandi hefði vanrækt að metagreiðslugetu hennar sem lántaka samkvæmt b. lið 1. mgr. 5. gr. laga nr. 32/2009um ábyrgðarmenn. Í bréfinu var fullyrt að sjálfskuldarábyrgð stefndu væri ógildþar sem ,,ófrávíkjanlegum skilyrðum 4. og 5. gr. laga um ábyrgðarmenn“ hefðiekki verið fullnægt. Í stefnu til héraðsdóms reististefnda ógildingarkröfu sína á framangreindri röksemd og jafnframt þeirri aðáfrýjandi hefði ekki, í ljósi þess að hann taldi Maríu ekki lánshæfa samkvæmtreglum stjórnar sjóðsins, farið að fyrirmælum 2. mgr. 4. gr. laga nr. 32/2009og ráðið stefndu með skriflegri tilkynningu frá því að gangast í ábyrgð ánámsláninu til dóttur hennar. Í stefnunni var á hinn bóginn hvergi byggt áþeirri málsástæðu að ef stefnda hefði fengið slíka skriflega tilkynningu hefðiþað leitt til þess að hún hefði ekki gengist í sjálfskuldarábyrgðina.Í héraðsgreinargerð áfrýjanda var þvíá hinn bóginn haldið fram að af atvikum málsins yrði ekki annað ráðið en aðstefnda ,,hefði undirgengist ábyrgðina þótt lántakinn hefði, til viðbótar viðað standast ekki lögbundið mat [áfrýjanda] á hæfi til að standa í skilum ogteljast þannig ólánshæfur, ekki staðist annars konar mat.“ Af gögnum málsins ogendurritum þinghalda í héraði kemur hvergi fram að stefnda hafi andmælt þeirrimálsástæðu áfrýjanda að hún hefði gengist undir sjálfskuldarábyrgðina á lánidóttur sinnar óháð niðurstöðu um lánshæfi eða greiðslumat. Því var ekki haldiðfram af hálfu stefndu að tilkynning samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 32/2009hefði einhverju breytt um þessa afstöðu hennar. Í reifun héraðsdóms ámálsástæðum og lögfræðilegum rökum málsaðila kemur heldur ekki fram að stefndahafi reist mál sitt á þessari málsástæðu.Þrátt fyrir að framangreindrimálsástæðu hafi þannig ekki verið teflt fram af hálfu stefndu fyrir héraðsdómireisir dómurinn niðurstöðu sína á henni. Í dóminum segir að margt bendi til aðvilji stefndu hafi staðið til þess að tryggja dóttur sinni námslán án tillitstil raunverulegrar greiðslugetu hennar. Ekkert verði þó um það fullyrt efáfrýjandi, sem opinber lánastofnun, hefði með skriflegum hætti ráðið henni fráslíkri ábyrgð með vísan til þess að greiðslumat fyrirhugaðs lántaka samkvæmtviðurkenndum viðmiðum hefði reynst neikvætt, sbr. 2. mgr. 4. gr. laga nr.32/2009. Eins og málið horfi við taldi dómurinn því ekki unnt að leggja tilgrundvallar að áfrýjanda ,,hafi tekist sönnun þess að áðurlýst brot hafi ekkihaft þýðingu um þá ákvörðun stefnanda að takast á hendur hina umdeildusjálfskuldarábyrgð.“ Var þegar af þessum ástæðum fallist á ógildinguyfirlýsingar stefndu um sjálfskuldarábyrgðina. Eins og rakið er að framan reististefnda málatilbúnað sinn í héraði ekki á þeirri málsástæðu að ef hún hefðifengið skriflega tilkynningu frá áfrýjanda samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr.32/2009 þar sem henni var ráðið frá því að gangast í ábyrgð á námsláni dóttursinnar, þá hefði hún ekki gert það. Héraðsdómi var því samkvæmt 2. mgr. 111.gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála ekki heimilt að byggja niðurstöðusína á þessari málsástæðu. Áfrýjandi hafði, í ljósi þess hvernig stefnda hagaðimálatilbúnaði sínum, ekkert tilefni til þess að krefjast sönnunarfærslu um þaðhvaða áhrif slík skrifleg tilkynning hefði haft. Var sem endranær ekkerttilefni til að freista þess að sanna atvik sem ekki voru umdeild með aðilum. Ídómaframkvæmd Hæstaréttar hefur það almennt leitt til ómerkingar héraðsdóms séhann reistur á málsástæðum sem málsaðilar hafa ekki teflt fram, sbr. til dæmisdóma réttarins 14. apríl 2011 í máli nr. 560/2010, 10. nóvember 2011 í máli nr.330/2011, 1. desember 2016 í máli nr. 186/2016 og 26. apríl 2018 í máli nr.411/2017.Samkvæmt öllu framansögðu tel ég aðómerkja beri hinn áfrýjaða dóm og leggja fyrir héraðsdóm að taka málið tilmunnlegs flutnings og dómsálagningar á ný.Að fenginni slíkri niðurstöðu tel égrétt að fella niður málskostnað fyrir Hæstarétti.IISamkvæmt 6. málslið 2. mgr. 189. gr.laga nr. 91/1991 ber mér einnig að greiða atkvæði um efni málsins.Ég er sammála reifun meirihlutadómenda á atvikum í I. kafla dómsins og mestum hluta þess sem fram kemur í II. kaflahans til og með þeirri ályktun að leggja verði til grundvallar að áfrýjandihafi ekki réttilega uppfyllt skyldu sína samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr.32/2009 til að meta getu Maríu Dungal til að endurgreiða námslán, sem hún sóttium 25. mars 2010, áður en stefnda gekkst í sjálfskuldarábyrgð fyrir skuldhennar við áfrýjanda. Ég tel á hinn bóginn að við þær aðstæður hefði áfrýjandi,þótt hann teldi sig ranglega ekki þurfa að framkvæmda sérstakt mat á ætlaðrigreiðslugetu Maríu heldur látið nægja að telja hana ekki lánshæfa samkvæmteigin reglum, borið að senda stefndu skriflega tilkynningu samkvæmt 2. mgr. 4.gr. laga nr. 32/2009, þar sem sjóðurinn réði henni frá því að gangast ísjálfskuldarábyrgðina. Eins og rakið er í I. kafla þessasératkvæðis byggði stefnda ekki á því í málatilbúnaði sínum fyrir héraðsdómi aðslík tilkynning hefði haft einhver áhrif á ákvörðun hennar um að gangast ísjálfskuldarábyrgðina. Er ekki heldur að sjá í gögnum málsins að málsástæðuáfrýjanda, um að engu hefði skipt um ákvörðunina hvort María hefði ekki talistlánshæf eða ekki staðist lögboðið greiðslumat, hafi verið mótmælt. Þvert á mótivar eingöngu byggt á því af hálfu stefndu í héraði að brot áfrýjanda á 4. og 5.gr. laga nr. 32/2009 ættu ein og sér að leiða til ógildingar á grundvelli 36.gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Ídómaframkvæmd Hæstaréttar hefur því ítrekað verið hafnað að ógilda löggerningasem falið hafa í sér sjálfskuldarábyrgð eða veitingu veðleyfis af hálfulöggerningsgjafa, þrátt fyrir að lánveitandi hafi ekki farið að reglum umgreiðslumat eða sinnt upplýsingaskyldu við öflun ábyrgða eða veðleyfa, efsannað þykir eða ella óhætt að leggja til grundvallar dómi að það hefði engubreytt um hvort ábyrgð eða veðleyfið var veitt. Má um þetta meðal annars vísatil dóma réttarins 21. október 2010 í máli nr. 116/2010 og 19. febrúar 2015 ímáli nr. 481/2014.Eins og málatilbúnaði aðila var háttað íhéraði tel ég að leggja verði til grundvallar að eiginlegt greiðslumat ogtilkynning samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 32/2009 hefði engu breytt um þáákvörðun stefndu að gangast í sjálfskuldarábyrgð fyrir námsláni dóttur hennar.Þess vegna komi ekki til álita að ógilda yfirlýsingu hennar um ábyrgð ágrundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936. Samkvæmt öllu framansögðu tel ég aðefnisleg niðurstaða eigi að vera sú að áfrýjandi verði sýknaður af kröfustefndu.Í þessu tilvik tel ég rétt, með vísantil 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, að hvor aðili beri sinn kostnað afrekstri málsins í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 3. mars2017.Málþetta er höfðað með stefnu birtri 30. september 2016 og dómtekið að lokinniaðalmeðferð 22. febrúar 2017. Stefnandi er Auður Dungal Jónsdóttir, Stjörnugróf27, Reykjavík. Stefndi er Lánasjóður íslenskra námsmanna, Borgartúni 21,Reykjavík. Stefnandikrefst þess að „felldverði úr gildi sjálfskuldarábyrgð sú sem hún veitti, með undirritun áskuldabréf vegna námsláns, númer G-114035, útgefnu af Maríu Dungal, kt. [...],upphaflega að fjárhæð 7.000.000 kr., til stefnda, dags. 1.12.2010“. Hún krefsteinnig málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu aukmálskostnaðar.Helstu ágreiningsefni og yfirlitmálsatvikaEfnislegurágreiningur aðila snýr að sjálfsskuldarábyrgð sem stefnandi tókst á hendurgagnvart stefnda með undirritun yfirlýsingar þess efnis á skuldabréf sem dóttirhennar, María, gaf út 1. desember 2010 vegna námsláns sem hún hafði sótt um hjástefnda. Atvik málsins eru ágreiningslaus. Fyrrnefnddóttir stefnanda sótti um námslán hjá stefnda í mars 2010 vegna náms íviðskiptafræði í erlendis. Á umsókninni var stefnandi tilgreind sem umboðsmaðurlántaka með fullt og ótakmarkað umboð. Jafnframt fólst í umboðinu heimild tilað útvega lántaka ábyrgðarmann. Dóttir stefnanda taldist ekki lánshæf samkvæmtreglum stefnda og var því gerð krafa um viðunandi ábyrgð með bréfi 25. maí 2010til stefnanda. Þar sagði meðal annars: „Lánasjóður íslenskra námsmanna hefuryfirfarið umsókn þína um námslán. Samkvæmt úthlutunarreglum sjóðsins, grein5.1.8, verða lánþegar að vera í skilum við sjóðinn og bú þeirra mega ekki veratil gjaldþrotameðferðar eða þeir teljast af öðrum ástæðum bersýnilega ótryggirlántakendur. [/] Nafn þitt er á vanskilaskrá Lánstrausts hf. og því að svostöddu ekki hægt að afgreiða til þín fyrirhugað námslán. Hafir þú gert upp eðaleiðrétt þau mál sem valda því að nafn þitt er á skránni ertu vinsamlegastbeðinn að hafa samband við Lánstraust hf. [...] Teljist námsmaður ótryggurlántakandi skv. ofangreindu getur hann sótt um undanþágu frá þessari grein endasýni hann fram á annað, eða leggi fram ábyrgðir sem sjóðurinn telur viðunandi.Tekið skal fram að ábyrgðarmaður mun verða upplýstur um greiðslugetu þína skv.lögum nr. 32/2009. Þær upplýsingar verða í formi stöðu skv. vanskilaskráLánstrausts hf.“ Samhljóða bréf var sent stefnanda sem umboðsmanni lántakans16. júlí 2010. Samkvæmt greinargerð stefnda var kennitölu námsmannsins flettupp á vef Creditinfo Lánstrausts hf. þann dag og staðfest að hún væri ávanskilaskrá.Hinn19. ágúst 2010 sendi dóttir stefnanda starfsmanni stefnda tölvuskeyti, þar semhún óskaði eftir leiðbeiningum, þar á meðal hvort hún gæti fengið lán ef húnaflaði ábyrgðarmanns. Með tölvuskeyti 25. sama mánaðar svaraði starfsmaðurstefnda og upplýsti að námslán yrði væntanlega afgreitt, að öðrum skilyrðumuppfylltum, ef lántakinn væri kominn af vanskilaskrá eða ábyrgðarmaður skráður.Sama dag svaraði dóttir stefnanda tölvuskeyti stefnda og upplýsti aðábyrgðarmaður hennar vegna lánsins yrði stefnandi. Hinn 1. september 2010 munkennitölu námsmannsins aftur hafa verið flett upp á vef Creditinfo Lánstraustshf. og staðfest að hún væri skráð á vanskilaskrá. Þennan sama dag var stefnandasent bréf, þar sem upplýst var formlega um tilnefningu hennar semábyrgðarmanns. Í bréfinu sagði orðrétt: „Þú hefur verið tilnefndur semábyrgðarmaður fyrir námsmann sem hefur óskað eftir námsláni hjá LÍN. Skv. 5.gr. laga nr. 32/2009 ber LÍN að senda öllum ábyrgðarmönnum meðfylgjandiupplýsingar. Meðfylgjandi er m.a. greiðslusaga námsmannsins skv. Lánstrausti enþar sem ekki liggja fyrir frekari upplýsingar um greiðslugetu hans tilframtíðar er litið svo á að þessar upplýsingar séu fullnægjandi. Athygli ervakin á því að þar sem endurgreiðsla á námsláninu hefst ekki fyrr en tveimurárum eftir námslok mun greiðslugeta námsmannsins verða önnur til framtíðar.“Ekki er um það deilt að með bréfinu fylgdi útprent af stöðu lántaka ávanskilaskrá samkvæmt Creditinfo Lánstrausti hf. Jafnframt fylgdi yfirlýsingmeð fyrirsögninni „Upplýsingar til ábyrgðarmanns skv. 5. gr. laga nr. 32/2009“sem stefndi óskaði eftir að yrði undirrituð og send stefnda. Hinn1. desember 2010 gaf stefnandi út skuldabréf vegna námsláns fyrir hönd dóttursinnar. Jafnframt undirritaði hún yfirlýsingu um sjálfsskuldarábyrgð fyrir7.000.000 króna að hámarki, bundinni vísitölu neysluverðs. Sú yfirlýsing semstefnandi undirritaði var svohljóðandi: „Ábyrgðarmaður hefur verið upplýstur umgreiðslugetu lántaka o.fl. atriði skv. 5. gr. laga nr. 32/2009 og staðfest þaðmeð undirritun sinni á sérstaka yfirlýsingu þar að lútandi sem skoðast semhluti þessa skuldabréfs.“ Hinn15. sama mánaðar, eða um tveimur vikum eftir útgáfu skuldabréfsins, undirritaðistefnandi fyrrgreinda yfirlýsingu með fyrirsögninni „Upplýsingar tilábyrgðarmanns skv. 5. gr. laga nr. 32/2009“. Í yfirlýsingunni segir meðalannars: „LÍN hefur upplýst undirritaðan um greiðslusögu lántakanda í samræmivið 4. gr. laga nr. 32/2009 eins og fram kemur á meðfylgjandi fylgiskjali.Frekari upplýsingar um greiðslugetu lántakanda er ekki að fá. Vakin er athygliá því að umrætt lán mun ekki greiðast fyrr en 2 árum eftir að námi lýkur og þáverða aðstæður lántakanda aðrar en í dag, þ.á.m. greiðslugeta.“ Hinn 5. janúar2011 var stefnanda send staðfesting á sjálfskuldarábyrgðinni. Í bréfinu segirorðrétt: „Öllum sem ganga í sjálfskuldarábyrgð fyrir námslán hjá LÍN er sentbréf sem þetta til staðfestingar á ábyrgð þeirra. Fjallað er um ábyrgðnámslána, réttindi og skyldur ábyrgðarmanna í kafla 5.3. í úthlutunarreglumLÍN. Þær má m.a. nálgast á vef sjóðsins (www.lin.is).“Stefnandifékk send yfirlit sem ábyrgðarmaður frá stefnda 30. janúar 2012, 4. febrúar2013, 13. febrúar 2014, 23. febrúar 2015 og 29. mars 2016. Á yfirlitinu 13.febrúar 2014 var tekið fram að skuldabréfið væri í vanskilum og staða ábyrgðarnæmi 4.315.599 krónum. Með bréfi 24. október 2015 óskaði dóttir stefnanda eftirþví að stefndi felldi niður ábyrgð stefnanda á námsláni hennar. Stefndi svaraðiframangreindu erindi með bréfi 17. nóvember þess árs, þar sem beiðninni varhafnað. Viðaðalmeðferð málsins kom fram að téð lán væri ekki í vanskilum að svo stöddu enengu að síður væri talið fyrirsjáanlegt að reyna kynni á ábyrgð stefnanda vegnalánsins.Ekkivar um að ræða munnlegar skýrslur við aðalmeðferð málsins.Málsástæðurog lagarök stefnandaStefnandireisir kröfu sína á því að ábyrgð sú sem hún gekkst undir með undirritun sinniá skuldabréfið sé ógild þar sem stefndi hafi brotið með veigamiklum hætti gegnskráðum og óskráðum reglum, einkum 4. og 5. gr. laga nr. 32/2009 umábyrgðarmenn og 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógildalöggerninga eins og sú grein hafi verið skýrð í dómum Hæstaréttar þar semskorið hafi verið úr gildi sjálfsskuldarábyrgðar. Stefnandi vísar til þess aðgreiðslumat hafi aldrei verið gert og stefnandi ekki upplýstur um þau atriðisem fram koma í 5. gr. laga nr. 32/2009. Stefnandi byggir á því að í bréfistefnda, dags. 17. nóvember 2015, felist viðurkenning á því að ekkertgreiðslumat hafi verið framkvæmt.Stefnandimótmælir þeirri afstöðu stefnda að þegar atvik málsins gerðust hafi ekki legiðfyrir hvernig standa hafi átt að greiðslumati sökum þess að þá hafði ekki veriðsett reglugerð um framkvæmd slíks mats. Telur stefnandi að stefnda hafi engu aðsíður borið að fylgja viðurkenndum aðferðum í þessu sambandi en slíkar aðferðirhafi legið fyrir og verið stefnda vel ljósar. Í hið minnsta sé ljóst að það aðleggja fram eitt skjal, þ.e. útprentun um vanskil lántaka, geti undir engumkringumstæðum talist fullnægjandi greiðslumat í skilningi laga nr. 32/2009.Þessu til stuðnings er vísað til athugasemdar við 4. gr. þess frumvarps semvarð að lögum nr. 32/2009 þar sem segir meðal annars að aðalatriðið sé að matiðsé forsvaranlegt og byggist á viðurkenndum viðmiðum. Um hinar viðurkennduvenjur vísar stefnandi meðal annars til núgildandi reglugerðar um lánshæfis- oggreiðslumat nr. 920/2013, einkum 6.-8. gr. reglugerðarinnar. Stefnandi byggir áþví að um fastmótaðar og vel þekktar venjur sé að ræða sem stefnda hafi boriðað fylgja. Hafi stefnda samkvæmt þessu hið minnsta borið að reikna út kostnaðvið framfærslu lántaka í samræmi við grunnviðmið í íslenskum neysluviðmiðum aukáætlana um rekstrarkostnað bifreiða og húsnæðis, eins og við á. Aukframangreinds byggir stefnandi á því að stefndi hafi brotið gegn 2. mgr. og 3.mgr. 4. gr. laga nr. 32/2009. Sú skylda hafi hvílt á stefnda að ráða stefnandafrá því með skriflegum hætti að gangast í ábyrgðina samkvæmt 2. mgr. 4. gr.Sömu skyldu megi í raun leiða af 3. mgr. 4. gr., en þar segi að með sama hættiskuli lánveitandi ráða ábyrgðarmanni frá því að undirgangast ábyrgð ef aðstæðurábyrgðarmanns gefa tilefni til. Þar sem lántakinn hafi verið á vanskilaskráverði að telja nokkuð ljóst að slíkar aðstæður voru til staðar hvað lántakannvarðar. Það eina sem komi fram í gögnum stefnda sé að stefndi hafi upplýststefnanda um greiðslusögu lántakandans og að frekari upplýsingar umgreiðslugetu lántakans væri ekki að fá. Byggir stefnandi á því að hér sé um aðræða óundanþægar reglur um veitingu ábyrgðar sem fylgja ber þegar greiðslumatbendir til að lántaki geti ekki efnt skuldbindingar sínar, sbr. úrskurðÚrskurðarnefndar um viðskipti við fjármálafyrirtæki nr. 127/2012. Telur hann aðef stefnda yrði heimilað, bæði að láta hjá líða að framkvæma greiðslumat sem ogað sleppa því að ráða ábyrgðarmanni frá því að gangast í ábyrgð, sé ljóst aðframangreind ákvæði 4. gr. laga um ábyrgðarmenn nr. 32/2009, yrðu í raun dauðog ómerk og hefðu engin raunveruleg réttaráhrif. Tilviðbótar öllu framangreindu telur stefnandi að stefndi hafi ekki í hvívetnafylgt ákvæðum 5. gr. laga nr. 32/2009. Vísar hann einkum til þess að stefndihafi ekki veitt stefnanda upplýsingar um „hvort ábyrgðarmaður geti orðið sérúti um ábyrgðartryggingu í stað ábyrgðar“, sbr. h-lið 1. mgr. greinarinnar.Einnig telur stefnandi ekki ljóst hvort stefnandi hafi uppfyllt skyldu sína tilað senda tilkynningar á grundvelli 7. gr. laganna, m.a. áramótayfirlit sbr.d-lið 1. mgr. 7. gr. Samkvæmtöllu framangreindu verði að telja ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenjufyrir stefnda að bera fyrir sig samþykki stefnanda við því að gangast íframangreinda ábyrgð, þannig að uppfyllt séu skilyrði 36. gr. laga nr. 7/1936um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Stefndi hafi haft mikla hagsmuniaf því að ábyrgðin væri veitt og hún verið í hans þágu. Öll skjöl hafi veriðsamin af stefnda sem bjó yfir sérfræðiþekkingu á sviði fjármálaþjónustu. Hvaðvarðar efni samningsins og atvik við samningsgerðina er bent á að stefnandinaut einskis af láninu. Þvert á móti tók hún eingöngu áhættu með gerningum ánnokkurs ávinnings. Stefnandi hafi ekki fengið þær upplýsingar eða aðvaranir semstefnda bar að afhenda. Staða aðila hafi verið með þeim hætti að stefnandi séeinstaklingur með enga þekkingu á lánastarfsemi á meðan stefndi sé lánastofnunsem hafi á að skipa sérfróðum starfsmönnum með sérfræðiþekkingu á lánamarkaði.Á stefnda hafi hvílt ákveðnar skyldur sem hann hafi brotið. Séu því uppfylltskilyrði 36. gr. laga nr. 7/1936 til að víkja umræddri ábyrgð til hliðar.Málsástæðurog lagarök stefnda Stefndibyggir varnir sínar á því að umrædd ábyrgð sé ekki ógildanleg á grundvelliógildingareglna laga nr. 7/1936. Það leiði ekki sjálfkrafa til þess að ábyrgðarsamningur verðiógiltur í heild eða að hluta að lánveitandi hafi við gerð hans brugðist skyldumsínum. Finna þurfi slíkri ógildingu stoð í reglum samningaréttar ef leysa eigiábyrgðarmann undan skyldum sínum samkvæmt ábyrgðarsamningi. Öll sönnunarbyrðifyrir því að um ógilda ábyrgðarskuldbindingu sé að ræða hvílir á stefnanda enhún hefur í engu sýnt fram á að skilyrði til ógildingar samkvæmt 36. gr. laganr. 7/1936 séu uppfyllt. Þvert á móti hafi stefnandi uppi rangar og haldlausarstaðhæfingar, svo sem að frumkvæði ábyrgðarskuldbindingarinnar hafi verið hjá stefndaog að stefnandi hafi ekki fengið upplýsingar er lúta að ábyrgðinni. Stefndivísar til þess að stefnanda hafi verið kunnugt um að lántaki stóðst ekki matstefnda á hæfi lántakans til að standa í skilum og var á vanskilaskrá. Þá hafistefnanda verið veittar þær upplýsingar sem kveðið er á um í 5. gr. laga nr.32/2009. Stefnandi hafi einnig verið umboðsmaður lántaka og fengið öllsamskipti í aðdraganda og í tengslum við veitingu lánsins ogsjálfsskuldarábyrgðarinnar. Stefnanda hafi verið ljóst að lánið var ætlað tilframfærslu lántaka, dóttur hennar, og veiting ábyrgðarinnar forsendalánveitingarinnar. Ekki sé gerð krafa um ábyrgð af hálfu stefnda nema matsamkvæmt 4. gr. laga nr. 32/2009 leiði til þeirrar niðurstöðu að lántaki séótraustur og bendi þar með til þess að hann geti ekki efnt skuldbindingarsínar. Þrátt fyrir þessar upplýsingar hafi stefnandi ákveðið að undirgangastábyrgðina.Afframangreindu verði ekki annað ráðið en að stefnandi hefði undirgengistábyrgðina þótt lántakinn hefði, til viðbótar við að standast ekki lögbundið matstefnda á hæfi til að standa í skilum og teljast þannig ólánshæfur, ekkistaðist annars konar mat. Er þessu til stuðnings vísað til tilgreindra dómaHæstaréttar. Heildarmat á aðstæðum aðila samkvæmt 36. gr. laga nr. 7/1936 getiekki leitt til annarrar niðurstöðu en þeirrar að sjálfsskuldarábyrgð stefnandateljist gild. Þessu öllu til viðbótar liggi fyrir að stefndi fór í einu og öllueftir lögum og reglum um stefnda og lögum um ábyrgðarmenn þegar stefnandiveitti þá sjálfsskuldarábyrgð sem hér um ræðir.Stefndivísar til þess að stefnandi hafi staðfest sjálfsskuldarábyrgð sína meðundirritun sinni á fyrrgreint skuldabréf. Þá hafi stefnandi ritað undirsérstaka yfirlýsingu af þessu tilefni. Samandregið hafi stefnandi, með undirritunsinni á nefnd skjöl, staðfest að hafa verið upplýst um greiðslugetu lántaka ogönnur atriði samkvæmt 5. gr. laga nr. 32/2009 og að hafa fengið upplýsingar umgreiðslusögu lántaka samkvæmt 4. gr. laganna, þ.e. skráningu á vanskilaskráCreditinfo Lánstrausts hf. Sannað sé að stefnanda hafi verið ljóst að lántakinnvar ekki metinn lánshæfur samkvæmt reglum stjórnar stefnanda eða henni hafi íöllu falli mátt vera þetta ljóst. Er vísað til þess að úthlutunarreglur stefndaséu settar af stjórn sjóðsins, staðfestar af ráðherra og birtar með auglýsinguí B-deild stjórnartíðinda og sé að auki að finna á heimasíðu stefnanda.Stefndivísar til þess að stefnandi hafi ekki á nokkrum tímapunkti sett sig í sambandvið stefnda og mótmælt gildi ábyrgðarinnar eða framkvæmd stefnda hvað hanavarðar. Þvert á móti hafi stefnandi frá upphafi gegnt hlutverki umboðsmannslántaka og þannig móttekið athugasemdalaust erindi og upplýsingar um stöðulántakans í aðdraganda ábyrgðarveitingarinnar, upplýsingar um stöðu lánsins ogábyrgðarinnar. Þá hafi lántaki ekki gert tilraun til þess að sýna fram á aðniðurstaða mats stefnda hafi verið röng, þ.e. sú niðurstaða að lántaki væriótraustur. Málsástæður stefnanda, sem lúta að formskilyrðum laga umábyrgðarmenn, verði að skoða í þessu ljósi. Stefndimótmælir því að hafa brotið gegn 1. mgr. 4. gr. laga nr. 32/2009 og legguráherslu á að með ákvæðinu hafi ekki verið slegið föstum nákvæmum viðmiðum umframkvæmd greiðslumats. Þvert á móti komi fram í athugasemdum við það frumvarpsem varð að lögum nr. 32/2009 að talið hafi verið óþarft að slá föstum slíkumviðmiðum sem leggja beri til grundvallar greiðslumati enda geti framkvæmd íþeim efnum verið háð blæbrigðum lánveitanda. Stefndi bendir á að reglugerð umlánshæfis- og greiðslumat nr. 920/2013 eigi ekki við um stefnda og komi ekkitil skoðunar í málinu. Þá sé fráleit tilvísun stefnanda til neysluviðmiðaRágjafarstofu um fjármál heimilanna o.fl., sem sett sé fram án nokkursrökstuðnings eða gagna. Stefndileggur áherslu á að sérlög gildi um starfsemi stefnda sem mæli skýrlega fyrirum hvernig beri að haga mati á því hvort námsmenn teljist traustir lántakar,sbr. 5. mgr. 6. gr. laga um nr. 21/1992, eins og greininni var breytt með lögumnr. 78/2009. Einnig er vísað til V. kafla úthlutunarreglna stefnda. Óumdeilt séað stefndi hafi framkvæmt mat samkvæmt þessum reglum og niðurstaðan verið sú aðlántakinn teldist ekki lánshæfur og þar með ótryggur lántaki. Telur stefndi aðleggja verði það mat sem fram fór á grundvelli umræddra reglna að jöfnu viðgreiðslumat samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 32/2009. Önnur túlkun sé ekki tæk,enda hafi fyrrnefndar breytingar á lögum um stefnda verið bundnar í lög, eftirað lög um ábyrgðarmenn tóku gildi. Jafnframt beri að líta svo á að greiðslumatstefnda hafi samkvæmt þessu farið fram samkvæmt viðurkenndum viðmiðum ískilningi laganna.Þávísar stefndi til félagslegs hlutverks síns og telur að kröfur samkvæmt lögumnr. 32/2009 verði að túlka í því ljósi. Það leiði af eðli málsins að aðili semþurfi lánsfé til framfærslu og sé í námi, hafi að jafnaði takmarkaðar eða engartekjur. Endurgreiðsla námslána sé einnig háð tekjum og vextir á þeimniðurgreiddir. Stefndi telur ljóst að aðilar sem þurfi lán til eigin framfærslustandist ekki nokkurt greiðslumat ef fyrir liggi að þeir séu á vanskilaskrá ogviðkomandi aðilar veiti engar upplýsingar til að hnekkja því mati. Framkvæmdeinhvers konar greiðslumats, að fenginni þeirri niðurstöðu að viðkomandi sé ávanskilaskrá, sem felst í skoðun á neysluviðmiðum og rekstrarkostnaði bifreiðaog húsnæðis svo sem stefnandi virðist leggja til, sé því bersýnilegatilgangslaust. Stefndimótmælir því að hafa brotið gegn 2. og 3. mgr. 4. gr. laga nr. 32/2009 og vísartil allra þeirra upplýsinga sem stefnanda hafi verið veittar og þeirrayfirlýsinga sem hún hafi undirritað. Er bent á að engin gögn liggi fyrir semsýni að stefnandi hafi ekki getað gert sér grein fyrir ábyrgð sinni eða annaðsem hefði getað gefið stefnda vísbendingar um að aðstæður stefnanda væru meðþeim hætti að tilefni væri til að ráða henni frá því að taka á sig ábyrgðina,sbr. ákvæði 3. mgr. 4. gr. laga um ábyrgðarmenn. Í raun liggi ekki fyrir neingögn um stöðu stefnanda að nokkru leyti og þegar af þeirri ástæðu sé útilokaðað taka ógildingarkröfu hennar til greina.Niðurstaða Við aðalmeðferðmálsins lýstu lögmenn aðila því yfir að fyrirsjáanlegt væri að áðurlýstsjálfsskuldarábyrgð stefnanda yrði virk. Að þessu virtu verður á það fallistmeð aðilum að stefnandi hafi lögvarða hagsmuni af því að fá skorið úrstefnukröfu sinni og kemur sjálfkrafa frávísun málsins því ekki til álita. Þáverður að skilja stefnukröfu á þá leið að þess sé krafist að viðurkennt verðiað áðurlýst sjálfsskuldarábyrgð stefnanda sé ógild.Svo sem áður greinir gekkst stefnandi ísjálfsskuldaábyrgð fyrir dóttur sína með undirritun yfirlýsingar þess efnis áskuldabréf vegna námsláns hinn 1. desember 2010. Þá ritaði stefnandi undirsérstakt skjal, „upplýsingar til ábyrgðarmanns skv. 5. gr. laga nr. 32/2009“,hinn 15. sama mánaðar. Liggur þannig fyrir að lög nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn,sem tóku gildi 4. apríl þess árs, giltu um stofnun sjálfsskuldaábyrgðarstefnanda, en stefndi er sérstaklega talinn upp sem ein þeirra stofnana semfellur undir gildissvið laganna, sbr. 1. mgr. 2. gr. þeirra. Samkvæmt 1. mgr.4. gr. laganna bar stefnda, sem lánveitanda, því að metahæfi hlutaðeigandi lántaka til að standa í skilum með það lán sem stefnandihugðist gangast í ábyrgð fyrir og skyldi greiðslumatið byggjast á viðurkenndumviðmiðum. Samkvæmt 2. mgr. greinarinnar bar stefnda, með skriflegum hætti, aðráða ábyrgðarmanni frá því að gangast í ábyrgð ef greiðslumat benti til þess aðlántaki gæti ekki efnt skuldbindingar sínar. Með lögum nr.78/2009, sem tóku gildi 30. júlí 2009, var breytt 6. gr. laga nr. 21/1992 umLánasjóð íslenskra námsmanna. Með lögunum var afnumið það fyrirkomulag aðnámsmenn skyldu almennt leggja fram sjálfsskuldarábyrgð þriðja manns fyrir þeimnámslánum sem þeir sæktu um. Þess í stað var kveðið á um að þeir námsmenn, semekki teldust lánshæfir samkvæmt reglum stefnda, gætu lagt fram ábyrgðir semstefndi teldi viðunandi. Var tekið fram að þessar ábyrgðir gætu meðal annarsverið sjálfsskuldarábyrgðir á endurgreiðslu námsláns ásamt vöxtum ogverðtryggingu þess allt að tiltekinni fjárhæð. Af athugasemdum við það frumvarpsem varð að lögum nr. 78/2009 verður ráðið að í lögunum fólst ráðagerð um aðhver námsmaður ætti almennt sjálfur að vera ábyrgur fyrir endurgreiðslu eiginnámsláns. Í þágu námsmanna, sem ekki uppfylltu lánshæfisskilyrði, væri hins vegarviðhaldið þeim möguleika að láta ábyrgðarmann ábyrgjast endurgreiðslur námslánseða þá að lögð væri fram bankatrygging eða veðtrygging. Með hliðsjón af hlutverki stefnda samkvæmt 1.gr. laga nr. 21/1992 verður samkvæmt framangreindu að miða við að meðfyrrgreindum lögum nr. 78/2009 hafi verið að því stefnt að námsmönnum, sem ekkiuppfylltu lánshæfisskilyrði stefnda, yrðu veitt námslán að uppfylltum nánariskilyrðum um ábyrgðir í úthlutunarreglum stefnda, þ. á m.sjálfsskuldarábyrgðir. Þrátt fyrir þetta var í frumvarpi til laganna, eðalögunum sjálfum, í engu vikið að því hvernig haga bæri framkvæmdsjálfsskuldarábyrgða, sem stofnað yrði til á þessum grundvelli, með hliðsjón aflögum nr. 32/2009 sem þá höfðu tekið gildi. Í ákvæði til bráðabirgða við breytingarlöginnr. 78/2009 var tekið fram að stjórn stefnda skyldi vera bundin af þeim reglumsem fram kæmu í III. kafla laga nr. 32/2009. Að virtum athugasemdum við þágrein verður hins vegar ályktað að ákvæðinu hafi einungis verið ætlað að takatil lána sem veitt höfðu verið fyrir gildistöku laga nr. 32/2009 og skapaábyrgðarmönnum þessara lána þannig ríkari rétt við innheimtu og mögulegagjaldfellingu. Samkvæmt framangreindu verður ekki ráðið aflögum nr. 21/1992, eins og þeim var breytt með áðurnefndum lögum nr. 78/2009,að með þeim sé vikið frá fyrirmælum laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn. Verðurraunar gagnstæð ályktun dregin af fyrrgreindum athugasemdum við það frumvarpsem varð að lögum nr. 78/2009. Gildir þá einu þótt í athugasemdunum sé því ekkiveitt athygli hvernig breyttar reglur um ábyrgðarmenn horfa við því hlutverkistefnda að tryggja námsmönnum tækifæri til náms án tillits til efnahags svo ogáðurlýstri ráðagerð um að námsmenn, sem ekki uppfylla lánshæfismats, muni haldaáfram að afla sjálfsskuldaábyrgðar þriðja manns eða annarra ábyrgða. Meðhliðsjón af fortakslausu orðalagi 1. mgr. 2. gr. laga nr. 32/2009 verður því aðmiða við að fyrrgreindar reglur laganna um stofnun ábyrgðar hafi gilt fullumfetum um þá sjálfsskuldarábyrgð sem stefnandi tókst á hendur í desember 2009.Í málinu liggur fyrir að stefndi gekk úr skuggaum greiðslugetu hlutaðeigandi námsmanns með því að kanna hvort hann væri ásvonefndri vanskilaskrá. Jafnframt er ekki um það deilt að stefnanda, semfyrirhuguðum ábyrgðarmanni, voru kynntar þær upplýsingar. Þá bera gögn málsinsmeð sér að stefnanda hafi verið kynnt sú afstaða stefnda að námsmaðurinnteldist af þessum ástæðum ekki uppfylla skilyrði lánshæfismats samkvæmt grein5.1.8 í úthlutunarreglum stefnda, en af því mátti ráða að stefndi teldihlutaðeigandi námsmann vera bersýnilega ótryggan lántakanda. Ekki er um það deilt að á vegum stefnda fórekki fram frekari könnun á greiðslugetu umrædds námsmanns en að framan er lýst.Var þannig ekki horft til tekna væntanlegs lántaka eða skulda- og eignastöðu,svo sem almennt er gert við greiðslumat, sbr. til hliðsjónar 6. gr. reglugerðarnr. 920/2013 um lánshæfis- og greiðslumat. Af hálfu stefnda er hins vegar á þvíbyggt að fyrir hafi legið að hlutaðeigandi námsmaður hafi ekki talist uppfyllalánshæfisskilyrði samkvæmt því greiðslumati sem kveðið sé á um íúthlutunarreglum stefnda sem aftur byggist á 5. mgr. 6. gr. laga nr. 21/1992.Hafi það mat stefnda á greiðslugetu lántakans, sem fram fór á grundvelli téðrareglna, jafnast á við það mat sem fara eigi fram samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laganr. 32/2009, enda sé skýrlega tekið fram í athugsemdum við það frumvarp semvarð að lögum nr. 32/2009 að greiðslumat geti ráðist af blæbrigðum hvers ogeins lánveitanda.Jafnvel þótt fallist yrði á það með stefnda aðumrætt mat á greiðslugetu hlutaðeigandi lántaka hafi fullnægt kröfu 1. mgr. 4.gr. laga nr. 32/2009 verður að túlka málatilbúnað stefnda á þá leið að þettamat hafi bent til þess að lántakinn gæti ekki efnt skuldbindingar sínar að matistefnda. Samkvæmt fortakslausu orðalagi 2. mgr. 4. gr. laganna bar stefnda því,við þessar aðstæður, að ráða stefnanda frá því, með skriflegum hætti, aðgangast í ábyrgð fyrir viðkomandi lántaka. Fyrir liggur að slíkri ábendingu varekki komið áleiðis til stefnanda þegar hún gekkst undir áðurlýstasjálfsskuldarábyrgð vegna lánsins. Þá getur dómurinn ekki fallist á að þeimmargvíslegu upplýsingum sem komið var áleiðis til stefnanda, bæði semumboðsmanns lántakans og fyrirhugaðs ábyrgðarmanns, verði jafnað til slíkrarformlegrar ábendingar. Samkvæmt þessu er það niðurstaða dómsins að við stofnunáðurlýstrar sjálfsskuldarábyrgðar stefnanda hafi stefndi brotið gegn þeirriótvíræðu skyldu sinni að ráða stefnanda frá því, með skriflegum hætti, aðgangast undir fyrirhugaða sjálfsskuldarábyrgð. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 38/2009 eru lögin settmeð það fyrir augum að draga úr vægi ábyrgða og stuðla að því að lánveitingarverði miðaðar við greiðslugetu lántaka og hans eigin tryggingar.Í lögunumer ekki kveðið á um réttarfylgjur opinberréttarlegs eðlis, svo sem sektir eðaréttindamissi lánveitanda. Þrátt fyrir þetta eru í lögunum engar reglur semmæla fyrir um einkaréttarleg áhrif brota gegn lögunum, svo sem ógildi samnings,sbr. dóm Hæstaréttar 29. nóvember 2012 í máli nr. 213/2012. Í greinargerð meðfrumvarpi því sem varð að lögunum segir engu að síður um 5. gr. þeirra aðvanræksla lánveitanda við samningsgerð geti leitt til þess að ábyrgðarmaðurverði ekki bundinn við samning sinn. Kemur þar einnig fram að þetta eigi við efvitneskja um atriði sem lánveitanda ber að upplýsa samkvæmt greininni hefðigetað haft áhrif á ákvörðun ábyrgðarmanns um að takast á hendur ábyrgð. Segirenn fremur að sönnunarbyrðin um að vanræksla hafi engin áhrif haft á ákvörðunábyrgðarmanns um að takast á hendur ábyrgð hvíli á lánveitanda.Samkvæmt framangreindu telur dómurinn að leggjaverði til grundvallar að lögum nr. 32/2009 sé ætlað að vernda þá sem gangast íábyrgðir fyrir lántaka með ófrávíkjanlegum reglum stofnun og fullnustuábyrgðarsamninga. Með hliðsjón af því sem áður segir um efni laganna er ennfremur ljóst að réttaráhrif laganna takmarkast við einkaréttarleg áhrif, þ.á m.mögulegt ógildi ábyrgðarskuldbindinga sem stofnað er til í andstöðu viðfyrirmæli laganna. Svo sem slegið er föstu í fyrrgreindum dómi Hæstaréttargetur brot gegn lögunum haft þýðingu við mat á því hvort samningur um ábyrgðteljist ógildur samkvæmt reglum III. kafla laga nr. 7/1936, sbr. einkum 36. gr.laganna eins og henni var breytt með 6. gr. laga nr. 11/1986. Að mati dómsinsverður hins vegar einnig að miða við að brot gegn lögunum geti eitt og sérleitt til ógildis við þær aðstæður að fyrir liggur brot hefur haft mögulegáhrif á ákvörðun ábyrgðarmanns um að takast á hendur ábyrgðarskuldbindingu.Myndi lögskýring í aðra átt jafngilda því að téðar laga nr. 38/2009 viðvíkjandistofnun ábyrgðarskuldbindinga væru sviptar sjálfstæðum réttaráhrifum og súvernd sem lögunum er ætlað að tryggja ábyrgðarmönnum gerð marklaus.Að mati dómsins bendir margt til þess að viljistefnanda hafi staðið til þess að tryggja dóttur sinni námslán án tillits tilraunverulegrar greiðslugetu hennar. Engu að síður verður ekkert fullyrt umhvort stefnandi hefði verið reiðubúin að takast á hendur sjálfsskuldarábyrgðvegna lánsins við þær aðstæður að stefndi, sem opinber lánastofnun, hefði, meðskriflegum hætti, ráðið henni frá slíkri ábyrgð með vísan til þess aðgreiðslumat fyrirhugaðs lántaka, samkvæmt viðurkenndum viðmiðum, hefði reynstneikvætt, sbr. 2. mgr. 4. gr. laganna. Eins og málið horfir við er því ekkiunnt að leggja til grundvallar að stefnda hafi tekist sönnun þess að áðurlýstbrot hafi ekki haft þýðingu um þá ákvörðun stefnanda að takast á hendur hinaumdeildu sjálfsskuldarábyrgð. Verður þegar af þessum ástæðum að fallast á kröfustefnanda um að ógildi umrædds löggernings verði viðurkennt, svo sem nánargreinir í dómsorði. Að fenginni þessari niðurstöðu þarf ekki að takamálsástæður stefnanda byggðar á ógildingarreglum III. kafla laga nr. 7/1936 umsamningsgerð, umboð og ógilda löggerninga til sérstakrar skoðunar.Eftir úrslitum málsins verður stefndi dæmdurtil að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 800.000 krónurog hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.Af hálfu stefnanda flutti málið Daníel Pedersenhdl.Af hálfu stefnda flutti málið Þórir Júlíussonhrl.Skúli Magnússon héraðsdómari kveður upp dómþennan.D Ó M SO R ÐViðurkennt er að sjálfsskuldarábyrgð, sem stefnandi, Auður Dungal Jónsdóttir,veitti stefnda, Lánasjóði íslenskra námsmanna, með undirritun á skuldabréfvegna námsláns, númer G-114035, útgefið af Maríu Dungal hinn 1. desember 2010,sé ógild. Stefndi greiði stefnanda 800.000krónur í málskostnað.

Mál nr. 836/2017

Gjaldþrotaskipti Skaðabótamál Vanreifun Frávísun frá héraðsdómi

Þrotabú S ehf. höfðaði mál á hendur T til heimtu bóta vegna ábyrgðar sem þrotabúið taldi T bera á því að tækjabúnaður í eigu S ehf., eða andvirði hans, hefði ekki skilað sér inn í búið við skiptin. Í dómi Hæstaréttar kom fram að málatilbúnaður þrotabús S ehf. væri ekki til þess fallinn að unnt væri að staðreyna að sá tækjabúnaður sem talinn væri upp í stefnu til héraðsdóms hefði verið í eigu búsins þegar T hefði stöðvað rekstur S ehf. og eftir atvikum að hvaða marki honum hefði verið ráðstafað án þess að félagið nyti endurgjaldsins. Þá taldi rétturinn ágalla vera á málatilbúnaði þrotabús S ehf. hvað varðaði tölulegan grundvöll skaðabótakröfunnar en engin tilraun hefði verið gerð til að afmarka raunverulegt verðmæti tækjabúnaðarins á þeim degi sem bú S ehf. hefði verið tekið til gjaldþrotaskipta og þar með raunverulegt tjón þrotabús S ehf. Hefði stefna í málinu því ekki uppfyllt kröfur e. liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þar sem ekki hefði verið úr þessari vanreifun bætt með viðhlítandi hætti undir rekstri málsins væru svo verulegir annmarkar á málatilbúnaði þrotabús S ehf. að óhjákvæmilegt væri að vísa málinu sjálfkrafa frá héraðsdómi.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirHelgi I. Jónsson og Karl Axelsson og Sigurður Tómas Magnússon landsréttardómari.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 28. desember 2017. Hann krefst þess að stefnda verðigert að greiða sér 4.050.466 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr.laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. mars 2015 til greiðsludags. Þákrefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Þá krefsthann málskostnaðar fyrir Hæstarétti. IEinkahlutafélagið Sitrus annaðist auglýsingasölu og auglýsingagerð en búþess var tekið til gjaldþrotaskipta 21. október 2015. Áfrýjandi byggir á því aðstefndi hafi verið stjórnarmaður, framkvæmdastjóri og prókúruhafi Sitrusar ehf.frá 4. desember 2012 og þar til bú félagsins var tekið til gjaldþrotaskipta.Stefndi hafi stöðvað rekstur félagsins í lok febrúar 2015 og þá skipt um skrárá starfsstöð þess. Þegar starfsmenn félagsins hafi yfirgefið starfsstöðina hafiallur tækjabúnaður félagsins verið þar. Stefndi hafi tjáð skiptastjóraáfrýjanda að engar eignir væru í búinu en gefið óljós svör um hvað orðið hefðiaf tækjabúnaðinum. Könnun skiptastjóri á bankareikningi Sitrusar ehf. hjáLandsbankanum hefði leitt í ljós að ekki væri að sjá að eignir búsins hefðuverið seldar og andvirði þeirra runnið inn á reikning félagsins.Áfrýjandi lagði 7. júlí 2016 fram kröfu á hendur stefnda fyrir HéraðsdómiReykjavíkur um afhendingu á nánar tilgreindum tækjabúnaði en undir rekstrimálsins komu fram skýringar á afdrifum hluta hans. Kröfu áfrýjanda var hafnaðmeð úrskurði héraðsdóms sem staðfestur var með dómi Hæstaréttar 13. desember2016 í máli nr. 788/2016.Af hálfu áfrýjanda er byggt á því að eftir að rekstri Sitrusar ehf. hafiverið hætt hafi stefndi einn haft aðgang að húsnæði því sem tækjabúnaðurinn varí. Því viti hann einn um afdrif búnaðarins og beri þar af leiðandi augljóslegaábyrgð á vörslu hans og hvarfi samkvæmt 108. gr. laga nr. 138/1994 umeinkahlutfélög og almennum skaðabótareglum. Skaðabótakrafa áfrýjanda er sundurliðuð með þeim hætti að tilgreind eruþau tæki sem áfrýjandi telur hafa horfið úr eigu félagsins og þá er gerð greinfyrir vörunúmeri, heiti tækis og raðnúmeri auk þess sem kaupverð er tilgreint.Við þingfestingu málsins í héraði voru lagðir fram reikningar sem bera það meðsér, utan einn, að vera vegna kaupa Sitrusar ehf. á tölvum og öðrum tækjum enflestir þeirra eru dagsettir á fyrri hluta ársins 2013 en sá síðasti 5. maí2014. Gengið er út frá því í stefnu að reikningarnir séu vegna þeirra tækja semvoru á starfsstöð Sitrusar ehf. þegar rekstri var hætt og skiptastjóri telur aðhafi horfið úr eigu félagsins síðar án endurgjalds. Ekki var sérstaklega vísaðtil þess í stefnu að þessi gögn hefðu verið fengin úr bókhaldi Sitrusar ehf. Afhálfu áfrýjanda er byggt á því að tölvubúnaður félagins hafi verið mjögvandaður og notkunar- og líftími mun lengri en almennt gerist um heimilistölvurog venjulegar skrifstofutölvur. Vafi um raunverðmæti eignanna sé því á áhættuog ábyrgð stefnda. IISá ágalli er á málatilbúnaði áfrýjanda að í stefnu til héraðsdóms eraðeins að litlu leyti vísað til þeirra upplýsinga sem lágu fyrir við höfðunmálsins um ráðstöfun á tækjabúnaði Sitrusar ehf. en þessar upplýsingar höfðukomið fram í skýrslum stefnda og starfsmanna félagsins hjá skiptastjóra og viðrekstur fyrrnefnds máls áfrýjanda á hendur stefnda um afhendingu á búnaði.Upplýsingarnar gáfu þó fullt tilefni til þess að skiptastjórinn gerði frekarireka að því að staðreyna hvernig tækjunum hefði verið ráðstafað, hvortendurgjald hefði komið fyrir þau og hvert það hefði runnið. ÁrsreikningarSitrusar ehf. eða önnur bókhaldsgögn voru ekki lögð fram í málinu og ekki tilþeirra vísað í málatilbúnaði áfrýjanda. Þá var ekki lagt fram í málinu yfirlityfir færslur á bankareikningum Sitrusar ehf. heldur aðeins vísað til þess aðskiptastjóri hefði kannað yfirlit reikninganna. Málatilbúnaður áfrýjanda erþannig ekki til þess fallinn að unnt sé að staðreyna að sá tækjabúnaður semtalinn er upp í stefnu hafi verið í eigu búsins þegar stefndi stöðvaði reksturSitrusar ehf. og eftir atvikum að hvaða marki honum hafi verið ráðstafað ánþess að félagið nyti endurgjaldsins.Þá er sá ágalli á málatilbúnaði áfrýjanda hvað varðar tölulegan grundvöllskaðabótakröfunnar að alfarið er byggt á kaupverði nánar tiltekinna tækja áárunum 2013 og 2014, að því er virðist að meðtöldum virðisaukaskatti sem þó máætla að Sitrus ehf. hafi getað nýtt sem innskatt. Engin tilraun er gerð til aðafmarka raunverulegt verðmæti tækjabúnaðarins á þeim degi sem bú Sitrusar ehf.var tekið til gjaldþrotaskipta og þar með raunverulegt tjón áfrýjanda svo semmeð því að meta eða áætla endursöluverð tækjanna að teknu tilliti tilóhjákvæmilegrar virðisrýrnunar vegna aldurs og notkunar.Samkvæmt framansögðu uppfyllti stefna í málinu ekki kröfur e. liðar 1.mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þar sem ekki hefur verið úrþessari vanreifun bætt með viðhlítandi hætti undir rekstri málsins eru svoverulegir annmarkar á málatilbúnaði áfrýjanda að óhjákvæmilegt er að vísamálinu sjálfkrafa frá héraðsdómi. Eftir þessum úrslitum og með vísan til 2. mgr. 130. gr., sbr. 190. gr.,laga nr. 91/1991 ber að dæma áfrýjanda til að greiða stefnda málskostnað, semákveðinn verður í einu lagi vegna reksturs málsins í héraði og fyrir Hæstaréttieins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Máli þessu er vísað frá héraðsdómi.Áfrýjandi, Þrotabú Sitrusar ehf., greiði stefnda, Teiti Guðmundssyni,samtals 700.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 14. desember2017.Mál þetta, sem var dómtekið 29. nóvember sl., var höfðað með stefnuþingfestri 14. febrúar sl. Stefnandi er þrotabú Sitrusar ehf., kt. 510507-1690,Suðurlandsbraut 48, Reykjavík. Stefndi er Teitur Guðmundsson, kt. 261173-6389,Fróðaþingi 31, Kópavogi. Dómkröfur stefnanda eru aðstefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skaðabætur aðfjárhæð4.050.466krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 6. gr. laga nr.38/2001 af stefnufjárhæðinni frá 1. mars 2015 til greiðsludags. Þá er þessjafnframt krafist, að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda hæfileganmálskostnað að mati dómsins auk virðisaukaskatts. Stefndi krefst þess að verðasýknaður af öllum kröfum stefnanda auk þess sem hann krefst málskostnaðar. Varmálið dómtekið að lokinni aðalmeðferð þann 29. nóvember 2017.Málavextir.Félag Sitrusar ehf. var tekið tilgjaldþrotameðferðar með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur þann 21. október 2015. Var Björn ÓlafurHallgrímsson hæstaréttarlögmaður skipaður skiptastjóri þrotabúsins. Varfrestdagur 19. júní 2015. Auglýsing um fyrstu innköllun krafna birt íLögbirtingarblaði þann 2. nóvember 2015. Var fyrsti skiptafundur haldinn hjástefnanda 18. janúar 2016. Samkvæmt hlutafélagavottorði fyrir Sitrus ehf.,dagsettu 19. júní 2015 var stefndi skráður stjórnarmaður, framkvæmdastjóri ogprókúruhafi Sitrusar ehf. allt frá fundi í félaginu þann 4. desember2012. Í gögnum málsins liggur fyrir skýrsla stefnda hjá skiptastjóra þann16. desember 2015 þar sem stefndi lýsti því yfir að engar eignir væri að finnaí búinu. Þegar stefndi var inntur eftir svörum við því hvar þær eignir væruniður komnar, sem þrotabúið hafði keypt á fyrri helmingi ársins 2013 og semfram kæmu á reikningum sem fylgdu með kröfulýsingu Emerio ehf., dags. 6. nóvember2015 og sem hafi verið móttekin af skiptastjóra þann 11. nóvember 2015, svaraðistefndi því til að verktaki hjá Sitrusi ehf. hefði tekið eignirnar út í nafnifélagsins í leyfisleysi. Kvað stefndi verktakann heita Stefán UnnarSigurjónsson. Ígögnum málsins liggur fyrir krafa skiptastjóra á stefnda dagsett 23. mars 2016þar sem skorað er á stefnda að afhenda þrotabúinu þær eignir sem tilheyrðuþrotabúinu fyrir þann 12. apríl 2015. Vísaði skiptastjóri til reikninga semvoru í bókhaldi stefnda. Með beiðni þann 7. júlí 2016, krafðistskiptastjóri þess að Héraðsdómur Reykjavíkur úrskurðaði um kröfu stefnanda umað stefnda yrði gert skylt að afhenda stefnanda ákveðnar eignir sem stefnanditaldi vera eignir þrotabúsins. Var kröfu stefnanda hafnað með úrskurði í málinuX-24/2016, uppkveðnum 8. nóvember 2016. Segir í forsendum úrskurðarins, semstaðfestur var í Hæstarétti að eins og málið liggi fyrir dóminum verði að teljaósannað að umræddir munir hafi verið á starfsstöð félagsins er húsnæðið varinnsiglað eða að þeir væru þá í vörslum varnaraðila. Geti niðurstaða dómsinsekki byggst á getgátum um að umræddir munir séu á heimili varnaraðila. Þá hafiekki verið leitt í ljós með nægilega skýrum hætti hvaða tæki og búnaður hafiverið í húsnæði félagsins er starfsemi þess lauk og húsnæðinu var lokað. Þóttiframburður fyrrverandi starfsmanna sóknaraðila ekki varpa ljósi á þetta. Matdómurinn það svo að stefnandi hafi ekki fært nægar sönnur fyrir kröfu sinn ogþví skilyrði 3. mgr. 82. gr. laga nr. 21/1991 ekki verið uppfyllt. Málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi byggir á skýrslum sem voruteknar fyrir héraðsdómi af stefnda, Stefáni Unnari Sigurjónssyni, fyrrverandiverktaka hjá Sitrusi ehf. Hermanni Karlssyni, fyrrverandi starfsmanni Sitrusarehf., Freymari Þorbergssyni, fyrrverandi starfsmanni Sitrusar ehf. og Mána M.Sigfússyni fyrirverandi starfsmanni Sitrusar ehf., þann 3. nóvember 2016. Viðkönnun skiptastjóra á eignum búsins hafi stefnandi orðið þess áskynja aðstefndi keypti m.a. verðmætan tölvubúnað á árunum 2013 og 2014. Aðeinslítið brot af þeim eignum sem þrotabúið hafi keypt á þessum árum sé að finna áþeim reikningum sem hafi fylgt með kröfulýsingu Emerio ehf., dags. 6. nóvember2015. Við könnun skiptastjóra á bankareikningiþrotabúsins hjá Landsbankanum nr. 0101-26-051057 hafi ekki verið að sjá aðfyrrgreindar eignir búsins hafi verið seldar og að andvirði þeirra hafi runniðinn á reikning búsins hjá Landsbankanum. Þó hafi síðar komið í ljós að tölvuna skv. tl.nr. 1 hér að neðan, (Z0MS008ViMac 27" 3.4GHz 3TB Fusion, hafðistarfsmaðurinn Freymar Þorbergsson keypt af félaginu og greitt fyrir 210.000krónur. Þá kveður stefnandi að eðlilegar skýringar hafi komið fram undirrekstri fyrra dómsmáls, X-24/2016, á ráðstöfun á neðantöldum eignum: Z0MS008V iMac 27" 3.4GHz 3TB Fusion – sérpöntun. 600.000 krónur.Raðnúmer: SC02KG0EADNMP.Tölvan hafi verið seld starfsmanni/verktaka og hann greitt fyrir hana að fullu. SE9285731 Playstation 3 500GB S SLIM M. 69.900 og SE9287339 Playstation 3 12GB S SLIM M. M. 59.999. Tveimur playstation tölvum hafi verið ráðstafað sem greiðslu verklauna tónlistarmanna sem hafi sungið 13. jólalög inn á disk fyrir félagið. NIT3DS HW BLUE Nintendo 3DS Blá 39.999Einni playstation tölvu hafði verið ráðstafað til starsmanns/verktaka. 4 S2740L Dell S2740L (1920x1080) 27" Wide LED skjár Raðnúmer: 5RBYGT1,5R91HT1, (5R71HT1og 5R4XGT1). 264.540/2Tveimur af fjórum 27“ Wide LED skjám, (Raðnúmer: 5RBYGT1,5R91HT1) hafi eignkona stefnda skilaðtil skiptastjóra þann 6. september 2016 ásamt köplum, lyklaborði og svonefndri„tölvu“, sem í raun sé lítið Appel-breytibox og sem ekki hafi verið á þeimlista sem lagður hafi verið fyrir héraðsdóm.Undir rekstri framangreinds máls fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur hafiskýrslutökur farið fram af stefnda og starfsmönnum/verktökum Sitrusarehf. Kom m.a. fram í þeim skýrslum, að stefndi hafði stöðvað reksturfélagsins í lok febrúar 2015. Hafi starfsmannafundur verið haldinn íþáverandi starfsstöð félagsins að Seljavegi 2 íReykjavík, á laugardegi í lok mánaðarins, sem muni hafa verið 28.febrúar 2015. Urðu þá starfsmenn/verktakar þess varir, er þeir hugðustmæta á fundinn, að búið var að skipta um læsingar þar svo að þeir komust ekkiinn með lyklum sínum.Hleypti stefndi þeim inn, tilkynnti þeim að félagiðværi hætt rekstri og gaf þeim síðan kost á taka með sér persónulega muni þegarþeir færu af vettvangi. Samkvæmt fyrirliggjandi framburði var allurtækjabúnaður félagsins óhreyfður í starfsstöðinni, þegarstarfsmenn/verktakar yfirgáfu staðinn eftir fundinn.Svör stefnda við skýrslugjöf fyrir dómi hafi verið mjög óljós umhvað orðið hefði af tækjabúnaðinum, en ljóst er hins vegar af fyrirliggjandigögnum, að búnaðurinn var til staðar þegar starfsmannafundurinn var haldinn ogskipt hafði verið um læsingar. Eftir það hafi stefndi einn haft aðgang aðhúsnæðinu og hann einn viti því hvað um búnaðinn varð. Beri hann þvíaugljóslega ábyrgð á vörslu þeirra og hvarfi skv. almennum skaðabótareglum ogskv. XV. kafla laga nr. 138/1994, einkum 108. gr. Sé m.a. á því byggt aðhvarf meginhluta eigna þrotabúsins stafi af gáleysi stefnda eða ásetningistefnda, eins og ljóst má telja af gögnum málsins.Nægir skv. 108 gr. aðstefndi hafi sýnt af sér gáleysi við vörslur eignanna til að hann hafi bakaðsér bótaskyldu. Hafi stefndi hins vegar ráðstafað eignunum í þeimtilgangi að koma þeim undan félaginu, hefur tjóninu verið valdið með ásetningihans. Þar sem félagið sé undir gjaldþrotaskiptameðferð verði ákvörðun um að hafauppi skaðabótakröfuna ekki bundin við að hún hafi verið tekin á hluthafafundiskv. 1. mgr. 109 gr. laga um einkahlutafélög heldur af skiptastjóra búsins, semskv. 122. gr. gjaldþrotaskiptalaga nr. 21/1991 fer með forræði búsins og erskylt að gæta hagsmuna búsins og innheimta kröfur þess.Hafi stefndi afásetningi tileinkað sér eignir þrotabúsins til eigin nota eða selt þær í eiginreikning, varði slíkt eftir atvikum við 247. og 250. gr. almennrahegningalaga nr. 19/1940 og er hvort sem er grundvöllur bótaábyrgðar ogrefsiábyrgðar. Í máli þessu sé sýnt fram á upphaflegt verðmæti eigna Sitrusar ehf. ogþað jafnframt að tölvubúnaður félagsins var sérlega vandaður og þess eðlis, aðnotkunar- og líftími búnaðarins sé mun lengri en almennt gerist um heimilistölvurog venjulegar skrifstofutölvur. Allur vafi um raunverðmæti eignanna viðbótaskyldar athafnir stefnda er því á hans áhættu og ábyrgð.Töluleg útlistun stefnukröfu:Sá tækjabúnaður þrotabúsins, sem fjárhæð bótakröfu byggist á, ereftirfarandi:MagnVörunúmerSamtalsverð Vörulýsing CH3 3TB S 64 72. 26.328 3TB SATA3 Seagate Barracuda harður diskur (ST3000DM001).2CHXS 2TB MIN L. 37.228 2TB LaCie 3.5" Minimus flakkari 32MB, USB 3.0.PRECISIONT1650#05.188.417 Dell Precision T1650 vinnustöð. Raðnúmer: 78YMMW1.2OPTIPLEX3010DT#04.199.800 Dell OptiPlex 3010 borðtölva. Raðnúmer: 8VFXH5J og 7WFXH5J.2 P2312H.70.546 Dell Professional (1920x1080) 23" LED skjárRaðnúmer: CN0YJ3JX7444529OABN og CN0YJ3JX7444529OAHN. SEV-KS989329.989 Kæliskápur m. frystib. PAN-TXP50UT50Y168.000 Panasonic 3D 50" FHD plasma. VCQ600-PB 35.965 PNY NVIDIA Quadro 600 V313WAIO16.315Dell V313W All-in-One prentari. Raðnúmer: 5H8X6Q1. PIHTP-SB300 77.500Soundbar fyrir LCD sjónvarp.2 PRECISIONT1650#04443.597Dell Precision T1650 vinnustöð. Raðnúmer: B8GZMW1 og C7GZMW1. PET302#02507.468Dell Power Edge T320 netþjónn Raðnúmer: 811MF5J.2 S2740L132.270 Dell S2740L (1920x1080) 27" Wide LED skjár. Raðnúmer: 5R71HT1 og 5R4XGT1. ST32000444SS44.4262TB NL SAS 6Gbp/s 7200rpm 3,5". Raðnúmer: 9WM2P106.Z0MR326.574 iMac 27" 2.9GHz i5 8GB 1TB. Raðnúmer: SC02K54A4DNMN.PRECISIONT3600#07305.993 Dell Precision T3600 vinnustöð Raðnúmer: 3DS76X1.2S2740L119.980Dell S2740L (1920x1080) 27" Wide LED skjár. Raðnúmer: F91YGT1 og F8N0HT1.CVEGTX6700OC2GG79.900 Gigabyte GTX 670OC PCI-E3.0 skjákort 2GB GDDR5.WE-6531068 209.500Genesis E330 gas grill – svart.OPTIPLEX3010DT#06109.990Dell OptiPlex 3010 borðtölva. Raðnúmer: HVCC3Y1.2604.500Dreamware Render tölva.CH3 3TB L TB54.4303TB LaCie 3.5" d2 Thunderbolt flakkari, USB3.0,Thunderbolt. 5CH3 3TB 128 72261.750 3TB SATA3 Seagate Constellation ES.3 harður diskur.Samtals nemi kaupverð þessara horfnu tækja og búnaðar 4.050.466 króna,sem sé stefnufjárhæðin.Auk þessa tækjabúnaðar hafi jafnframt horfiðýmislegur forgengilegri tækjabúnaður og smáhlutir, sem sjáist á kaupnótum, svoog verðmætur hugbúnaður Sitrusar ehf., en í málinu sé ekki gerð bótakrafa vegnaþeirra eigna að svo stöddu.Stefnandi styður kröfugerð sína við XV. kafla laga nr. 138/1994 umeinkahlutafélög, einkum 108. gr.Þá byggir stefnandi á almennuskaðabótareglunni. Einnig byggir stefnandi á því varðandi almennuskaðabótaregluna, að bótaskylda stefnda verði eftir atvikum studd viðfjárdráttarákvæði 247. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 ogskilasvikaákvæði 250. gr. sömu laga. Um heimildir skiptastjóra til málshöfðunarf. h. þrotabúsins vísast til XIX. kafla laga nr. 19/1991, einkum 122. gr. Vísaðer til 130. gr. sbr. 129. gr. laga nr. 91/1991 um málskostnaðarkröfu stefnandaog til laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt á málskostnað er vísað, enstefnandi er ekki skattaðili skv. lögunum.Málsástæður og lagarök stefnda.Stefndi byggir á því að hann hafi verið fyrirsvarsmaður stefnanda semhafi selt auglýsingar og auglýsingagerð. Stefndi hafi ekki starfað hjástefnanda og ekki verið með aðstöðu í starfsstöð stefnanda. Stefndi hafi ekkitekið ákvörðun um það hvaða tæki hafi verið keypt fyrir félagið heldur hafistarfsmenn stefnanda valið búnaðinn, pantað hann og sótt hjá viðkomandi birgi.Stefni bendir á að stefnandi hafi rekið afhendingarmál fyrir dómi vegna sömumuna og hafi þeirri kröfu verið hafnað og sú niðurstaða staðfest í HæstaréttiÍslands í máli nr. 788/2016. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að þeir munir ogbúnaður sem hann krefji stefnda um skaðabætur fyrir hafi verið í starfsstöðstefnanda þegar rekstri hafi verið hætt. Enn síður hafi stefnanda tekist aðsanna að stefndi hafi nokkurn tímann verið með umrædda muni eða búnað í vörslumsínum. Þá hafi stefnandi ekki sýnt fram á að meint hvarf umræddra muna eigirætur sínar að rekja til saknæmrar háttsemi stefnda. Stefnandi berisönnunarbyrðina fyrir því að hann hafi orðið fyrir tjóni, hver beri ábyrgð átjóninu og fjárhæð tjónsins. Sú sönnun hafi ekki tekist og því beri að sýknastefnda. Þá mótmælir stefndi sérstaklega framkominni bótakröfu en stefnda hafifyrst verið kynt framkomin bótakrafa þegar málið var höfðað. Skýrslur fyrir dómi. Teitur Guðmundsson kom fyrir dóminn og kvað Sitrus ehf. hafa snúist umauglýsingagerð, sölu á auglýsingum og markaðssetningu. Stefndi kvaðst veralæknir að mennt og reka Heilsuvernd. Hafi hann komið að stefnanda semfjárfestir og lagt mikið fé til félagsins. Rekstur félagsins hafi gengið illaog því hafi verið óhjákvæmilegt að hætta rekstri. Kvað hann aðila hafa leitaðtil sín sem fjárfestis og hafi hann verið skráður framkvæmdastjóri með prókúru.Hann hafi ekki verið með starfsstöð þarna en átt samskipti við starfsmenn meðtölvupósti og fundum. Kvaðst stefndi ekki hafa vit á tölvubúnaði og hafistarfsmenn því lagt til hvaða tölvubúnað þyrfti og fjárfestar þá lagt félaginutil fé. Starfsmenn hafi oftast sótt sjálfir þær vörur sem þeir hafi pantað enþað hafi komið fyrir að stefndi hafi gert það líka. Aðspurður kvaðst Teiturkannast við þá hluti sem taldir séu upp í stefnu en hann viti ekki hvar þeirséu niðurkomnir núna. Kvaðst hann gera ráð fyrir því að þeir munir hafi verið íhúsnæðinu þegar það fór í þrot en húsnæðinu hafi verið lokað og síðan óskaðeftir því að þar yrði tekið til og það hafi verið gert. Kvað stefndi starfsmennhafa tekið með sér persónulega muni eftir síðasta fund með þeim en hvað þeirhafi tekið viti stefndi ekki um. Kvaðst stefndi hafa skilað til skiptastjóraþeim munum sem hann hafi haft undir höndum en hann viti ekkert um afdrifannarra muna félagsins utan að einn starfsmaður hafi keypt eina tölvu sem komifram í gögnum félagsins. Stefndi kvaðst hafa tekið að sér fjármálastjórn enstarfsmenn hafi einnig verið með kort á nafni félagsins og því getað keypttölvubúnað sjálfir í nafni félagsins. Stefndi kvað rétt að hann hefði látiðloka fyrirtækinu laugardaginn 28. febrúar 2015 og haldið þá fund meðstarfsmönnum félagsins. Kvaðst stefndi ekki getað svarað því hvort allir munirfélagsins hafi verið til staðar þennan fundardag en stefndi vissi ekki hvaðamunir hafi tilheyrt félaginu og hvað hafi tilheyrt starfsmönnum persónulega.Hann hafi ekki staðið yfir þeim þegar þeir tóku sína muni. Kvað hann Gest Grétarsson, hjá Kvíaholtiehf., hafa séð um að taka til og loka fyrirtækinu og hafi stefndi fengið nokkramuni afhenta frá honum sem eiginkona stefnda hafi síðan farið með tilskiptastjóra. Meira viti hann ekki um afdrif þeirra muna sem krafið sé um. Stefán Unnar Sigurjónsson, kt.170775-3179, gaf símaskýrslu fyrir dóminum og kvaðst hafa verið stofnandi ogstarfað sem verktaki hjá stefnanda fram til apríl 2014. Hafi stefndi séð umfjármál fyrirtækisins. Kvað hann rétt að í fyrirtækinu hafi verið öflugurtölvubúnaður til að nota við grafíska vinnslu. Kvaðst vitnið hafa fengið einatölvu og greitt fyrir hana. Þá hafi hann fengið Playstationtölvu sem laun. Þáhafi stefndi haft samband við vitnið til að aðstoða stefnda við að koma tölvumí verð en úr því hafi ekki orðið. Vitnið kvað vörukaup hafa farið þannig framað starfsmenn hafi keypt þá muni sem þurfti en öll stærri viðskipti hafi oftastverið gerð í samráði við vitnið eða Teit. Teitur hafi hins vegar oft haft minnaum það að segja hvort og hvaða tölvur væru keyptar þar sem Teitur hafði litlaþekkingu á þeim búnaði sem notaður var í fyrirtækinu svo og á þeirri vinnu semþar fór fram. Teitur hafi komið á stjórnarfundi ásamt vitninu, Freymari ogHermanni en þeir hafi allir litið á sig sem jafna varðandi stjórnarsetufyrirtækisins. Vitnið Sölvi Sigurðsson,010980-5709, kom fyrir dóminn og kvaðst hafa starfað hjá stefnanda þar tilstarfseminni var hætt. Það hafi verið í kringum páskana. Vitnið starfaði semhönnuður og stefndi hafi séð um fjármál fyrirtækisins. Mundi vitnið að þaðhafði verið boðað á fund hjá stefnanda þar sem ákvörðun var tekin um aðfyrirtækið væri hætt störfum. Þegar vitnið kom á staðinn hafi verið búið að skiptaum skrá. Vitnið hafi tekið tölvuna sína með sér en fyrirtækið hafi leigttölvuna af vitninu á meðan vitnið starfaði þar. Vitnið taldi að allir munirhafi verið á starfsstöðinni á þeim fundi. Vitnið var innt eftir því hvort þeirmunir sem taldir eru upp í stefnu hafi verið á staðnum þegar það kom að sækjasína muni og mundi vitnið eftir einstökum munum en ekki öðrum. Vitnið vissi tilþess að Freymar hefði keypt eina tölvuna. Vitnið kvað erfitt að segja til umþað hvaða harðir diskar hafi verið þarna á staðnum. Kvað vitnið svona öflugartölvur vera dýrar en vitnið kvaðst ekki myndu kaupa fjögurra ára gamla skjái.Kvað vitnið tölvubúnað úreldast fljótt. Vitnið Freymar kom fyrirdóminn og kvaðst hafa starfað hjá stefnanda sem faglegur stjórnandi fram að lokunfyrirtækisins. Teitur hafi séð um fjármál fyrirtækisins. Vitnið mundi eftirfundi í febrúar 2014 og hafi hurðin verið opin þegar vitnið kom á fundinn. Áfundinum hafi verið ákveðið að vitnið og fleiri gengju út úr fyrirtækinu oghættu störfum fyrir það. Vitnið kvað tvö stykki af iMac tölvum hafa verið ástaðnum ásamt tveimur öflugum vinnslustöðvum, tveimur til þremur minni tölvum,einhverjum skjám, lítilli iMac tölvu ogeinhverjum aukahlutum. Vitnið kvað gasgrill aldrei hafa verið í fyrirtækinu.Teitur hafi ekki verið með starfsstöð í fyrirtækinu en komið á fundi á tveggjavikna fresti. Í upphafi hafi stefndi og Stefán keypt tölvur fyrir fyrirtækið,vitnið hafi keypt sína vinnustöð og Stefán verið með innkaupakort en eftir aðhann hætti hafi Teitur séð um að greiða fyrirtölvukaup. Hermann Karlsson, kt.11274-5549, kom fyrir dóminn og kvaðst hafa starfað sem hönnuður fyrir Sitrusehf. fram að lokum fyrirtækisins. Hafi stefndi séð um fjármál fyrirtækisins.Vitnið kvaðst ekki hafa komist inn í húsnæðið þegar það var boðað á fund ífebrúar en á þeim fundi hafi stefndi tilkynnt starfsfólkinu að reksturinn væriað hætta. Vitnið kvaðst muna eftir tveimuriMac tölvum, PCvinnslutölvu, einhverjum lélegri tölvum og einhverjum „server“ sem þeir hafi unnið á. Vitnið kvaðstaldrei hafa séð gasgrill á staðnum. Vitnið minnti að í upphafi hafi stefndi ogStefán keypt vörur inn í húsnæðið, húsgögn o.fl. Þá hélt vitnið að stefndi hafialmennt séð um greiðslur vegna innkaupa en Stefán hafi verið með greiðslukortog séð um greiðslur. Vitnið taldi að stefndi hafi komið í fyrirtækið á tveggjavikna fresti. Vitnið Máni MatthíasSigfússon, kt.220585-6189, kom fyrir dóminn og kvaðst hafa starfað semhreyfihönnuður hjá Sitrus ehf. þar til starfseminni var hætt. Stefndi hafi séðum fjármál fyrirtækisins. Kvað vitnið rétt að það hafi verið boðað á fund hjáSitrusi þar sem rætt var um að hætta rekstri fyrirtækisins. Teitur hafi þáupplýst þá um að búið væri eða það ætti eftir að skipta um skrá á hurðinni.Vitnið hafi tekið allt það sem það átti hjá fyrirtækinu á þessum fundi. Kvaðvitnið að allur búnaður sem hafi verið hjá fyrirtækinu hafi verið ætlaður tilgrafískrar vinnu. Aðspurt minnti vitnið að allir munir væru á starfsstöðinniþegar það mætti á fundinn á laugardeginum. Kvað vitnið ekkert grill hafa veriðá staðnum. Forsendur og niðurstaða.Bú stefnanda var tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði héraðsdómsReykjaness þann 21. október 2015. Í máli þessu krefst stefnandi þess að stefndiverði dæmdur til greiðslu skaðabóta að fjárhæð 4.050.466 krónur aukdráttarvaxta frá 1. mars 2015 og byggir fjárhæðina á reikningum vegna kaupaumræddra muna frá árinu 2013. Engin önnur gögn styðja fjárkröfu stefnanda. Þákom fram í skýrslutökum vitna að þeir töldu að sá tölvubúnaður sem þeir höfðuunnið á og var á starfsstöð þeirra hafi verið þar á síðasta fundinum sem þeirfóru á í febrúar 2015. Gátu þeir ekki staðfest hvort það voru sömu munir ogtaldir eru upp í stefnu utan að þeir kváðu allir að gasgrill hefði aldrei veriðþar. Þá er reikningur vegna kröfu að fjárhæð 26.328 krónur og 37. 228 krónurstílaður á Kvíaholt ehf. Engin skýring hefur komið fram hjá stefnanda á þvíhvernig sá reikningur tengist stefnanda. Stefnandi vísar kröfu sinnitil stuðnings til 108. gr. laga nr. 13/1994 um einkahlutafélög. Í 108. gr. erákvæði sem segir að stofnendur, stjórnarmenn, framkvæmdastjórar, endurskoðendurog skoðunarmenn einkahlutafélags, svo og rannsóknarmenn, séu skyldir að bætafélaginu það tjón er þeir hafi valdið því í störfum sínum, hvort sem er afásetningi eða gáleysi. Eins og máli þessu er háttað verður ekki ráðið aðstefndi hafi valdið félaginu tjóni í störfum sínum enda er ekki byggt á því aðhann hafi verið að störfum fyrir félagið þegar meint tjón átti að eiga sérstað. Verður stefndi sýknaður af þeirri ástæðu. Þá byggir stefnandi á almennuskaðabótareglunni. Kveður hann tjón stefnanda vera sannað með þeim reikningumsem byggt er á. Til að geta beitt þeirri reglu fyrir sig verður tjónþoli aðsýna fram á hvert raunverulegt tjón hans er. Í máli þessu byggir stefnandi áinnkaupsverði sérstæks tölvubúnaðar frá fyrrihluta ársins 2013 enskaðabótakrafan, sem byggist á sömu reikningum, er gerð með stefnu birtri 14.febrúar 2017 eða um fjórum árum eftir að umræddur búnaður var keyptur. Alvita erað tölvubúnaður og sjónvarpsskjáir rýrna í verði við notkun þeirra og úreldastá ákveðnum árafjölda. Stefnandi hefur ekki sýnt fram á, miðað við þessaaugljósu staðreynd, hvert hið raunverulegt tjón stefnanda er. Hefur stefnandiþví ekki sýnt fram á að skilyrði sakareglunnar sé uppfyllt þar sem tjón hans erekki sannað. Ekki er tekið undir þá málsástæðu stefnanda að það sé stefnda aðsýna fram á að verðmæti munanna sé minna en krafið er um í stefnu. Verðurstefndi því sýknaður af þessari málsástæðu stefnanda. Að lokum byggir stefnandi á 247. og 250. gr. hegningarlaga nr.19/1940. Verður ekki í einkamáli byggt á ákvæðum almennra hegningarlaga nr.19/1940 er varða fjárdrátt og skilasvik. Á tilvísun til þessara lagaákvæða ekkiheima í einkamáli. Að öllu ofangreindu virtu berað sýkna stefnda í máli þessu. Stefnandi skal, með vísan til2. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 greiða stefnda 400.000 krónur í málskostnað. Ástríður Grímsdóttir héraðsdómarikveður upp dóm þennan.Dómsorð:Stefndi er sýkn í máli þessu. Stefnandi greiði stefnda400.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 77/2017

Ráðningarsamningur Opinberir starfsmenn Niðurlagning stöðu Biðlaun Kjarasamningur Miskabætur

B krafði S annars vegar um biðlaun vegna niðurlagningar stöðu hans sem deildarstjóra við Gerðaskóla á árinu 2015 og hins vegar miskabætur vegna ætlaðs brots S við ráðningu í stöðu skólastjóra við skólann á árinu 2012 en B var meðal ellefu umsækjenda um starfið. Gerður var skriflegur tímabundinn ráðningarsamningur við B um starf við skólann árið 2003 en eftir að hann rann sitt skeið á enda var ekki gerður nýr skriflegur samningur við hann. Hélt B engu að síður áfram starfi við skólann með starfsheitinu deildarstjóri og tók samkvæmt vinnuskýrslum laun sem slíkur í samræmi við ákvæði kjarasamnings. Í dómi Hæstaréttar kom fram að S yrði að bera hallann af því að ekki hefði verið gengið frá nýjum tímabundnum samningi við B eftir að gildistíma samningsins frá 2003 lauk. Yrði því lagt til grundvallar að komist hefði á ótímabundinn samningur um ráðningu hans í starfið. Í grein 14.12 þess kjarasamnings sem gilti þegar uppsögnin kom til framkvæmda var mælt fyrir um að starfsmaður sem hafið hefði störf sem kennari, námsráðgjafi eða stjórnandi grunnskóla í tíð laga nr. 72/1996 um réttindi og skyldur kennara og skólastjórnenda grunnskóla eða fyrir gildistöku þeirra og hefði starfað óslitið síðan, enda væri um stöðu í skilningi 14. gr. laganna að ræða, ætti rétt á biðlaunum yrði starf hans lagt niður. Var talið að B hefði í skilningi 14. gr. laga nr. 72/1996 gengt stöðu deildarstjóra við skólann. Með uppsagnabréfi til B á árinu 2015 hefði sú staða hans verið lögð niður í skilningi kjarasamningsins. Væri ekki unnt að líta svo á að rof hefði orðið á ráðningu B með launalausu leyfi sem hann tók skólaárið 2008 til 2009 enda hefði leyfið verið tekið í samráði við skólayfirvöld. Þar sem B hefði átt að baki 19 ára starfsaldur þegar honum var sagt upp stöðunni var talið að hann ætti rétt til biðlauna í tólf mánuði. Hins vegar var ekki talið að B hefði hnekkt því mati S að þeir sex umsækjendur sem boðaðir voru í viðtöl vegna skólastjórastöðunnar hefðu staðið honum framar samkvæmt þeim menntunar- og hæfniskröfum sem gerðar voru í auglýsingu um stöðuna. Þegar af þeirri ástæðu voru ekki talin skilyrði til að fallast á kröfu hans um miskabætur.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirÞorgeir Örlygsson og Markús Sigurbjörnsson og Ingibjörg Benediktsdóttirfyrrverandi hæstaréttardómari.Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 6. febrúar2017. Hann krefst þess að gagnáfrýjanda verði gert að greiða sér 5.461.064krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 1. ágúst 2015 tilgreiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Gagnáfrýjandi áfrýjaðihéraðsdómi fyrir sitt leyti 11. apríl 2017. Hann krefst aðallega sýknu af kröfumgagnáfrýjanda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti en til vara aðfjárhæð krafna hans verði lækkuð og málskostnaður látinn falla niður.IEins og greinir í hinumáfrýjaða dómi var aðaláfrýjandi í ágúst 1995 ráðinn að Gerðaskóla í Garði,upphaflega sem kennari og síðar að hluta til sem deildarstjóri og starfar hann þarnú sem kennari í fullu starfi. Fyrsti ráðningarsamningurinn sem var gerður viðaðaláfrýjanda var dagsettur í júlí 1995 og gilti frá 1. ágúst sama ár til 31.júlí 1996. Samkvæmt samningnum var aðaláfrýjandi ráðinn í 100% starfshlutfall semkennari og var gagnkvæmur uppsagnarfrestur þrír mánuðir. Með samningum í maí ogoktóber 1996 var ráðning aðaláfrýjanda sem kennara endurnýjuð og gilti frá 1.ágúst sama ár til 31. júlí 1997 með gagnkvæmum þriggja mánaða uppsagnarfresti.Þá var aðaláfrýjandi með samningi í maí 1997 ráðinn sem kennari í 100%starfshlutfall að Gerðaskóla en í þetta sinn með ótímabundnum samningi semgilti frá 1. ágúst 1997 og var gagnkvæmur uppsagnarfrestur sem fyrr þrír mánuðir.Aftur var ráðningarsamningurgerður við aðaláfrýjanda 15. ágúst 2002 og í það sinn með gildistíma frá 1.ágúst 2002 til 31. júlí 2003. Kom þar fram að aðaláfrýjandi væri ráðinn aðGerðaskóla í 25% starfshlutfall sem deildarstjóri og 75% sem kennari og var gagnkvæmuruppsagnarfrestur þrír mánuðir. Með ráðningarsamningi dagsettum 29. ágúst 2003var aðaláfrýjandi ráðinn sem kennari og deildarstjóri að Gerðaskóla frá 1.ágúst 2003 til 31. júlí 2004 með sömu skiptingu starfshlutfalla milli kennsluog stjórnunar og áður. Eftir að ráðningu samkvæmt þessum samningi lauk 31. júlí2004 voru ekki gerðir fleiri skriflegir ráðningarsamningar við aðaláfrýjanda fyrren 28. ágúst 2015. Samkvæmt vinnuskýrslum fyrir skólaárið 2004 til 2005 gegndiaðaláfrýjandi eigi að síður starfi við Gerðaskóla með sömu skiptingu starfshlutfallaog áður, bar starfsheitið deildarstjóri verkefna og tók laun samkvæmtlaunaflokki 408. Samkvæmt vinnuskýrslum fyrir skólaárin 2005 til 2008 héltaðaláfrýjandi áfram starfi við skólann með starfsheitinu deildarstjóri 1 og tókýmist laun samkvæmt launaflokkum 414 eða 413. Var stjórnunarhlutfall hanstilgreint sem 50 til 75% í vinnuskýrslunum. Með bréfi til skólanefndar 6.maí 2008 óskaði aðaláfrýjandi eftir „árs leyfi frá störfum deildarstjóra ogkennara við Gerðaskóla Garði frá og með 01. ágúst 2008“ og á fundi skólanefndarinnar26. sama mánaðar mælti hún með því að leyfið yrði veitt. Óumdeilt er aðaðaláfrýjanda var veitt leyfið og meðan á því stóð starfaði hann semverkefnastjóri hjá Norðuráli ehf. á Grundartanga en hóf aftur störf viðGerðaskóla haustið 2009. Samkvæmt vinnuskýrslum frá hausti það ár til vors 2015gegndi aðaláfrýjandi starfi deildarstjóra 1 og var starfshlutfall stjórnunar 50til 74% og tók hann laun samkvæmt launaflokki 414 og síðar samkvæmt flokki 417.Með bréfi skólastjóraGerðaskóla 14. apríl 2015 var aðaláfrýjanda sagt upp „50% starfi deildarstjórahjá Gerðaskóla“ með þriggja mánaða fyrirvara og var við það miðað að síðastistarfsdagur hans í starfi deildarstjóra yrði 31. júlí sama ár. Um ástæðuruppsagnarinnar sagði að eins og aðaláfrýjanda væri kunnugt gerði „fjárhagsáætlunSveitarfélagsins Garðs ráð fyrir verulegri hagræðingu í rekstri Gerðaskóla áfjárhagsárinu 2015. Til að það takist er nauðsynlegt að grípa til aðgerða írekstri skólans. Að vandlega íhuguðu máli hefur verið ákveðið að skera niður ístjórnun skólans“ og af þeim sökum væri aðaláfrýjanda sagt upp starfinu. Meðótímabundnum samningi 28. ágúst 2015, sem enn er í gildi, var aðaláfrýjandi ráðinnsem grunnskólakennari að Gerðaskóla í 100% starfshlutfall með gagnkvæmumþriggja mánaða uppsagnarfresti. Í 8. tölulið þess samnings segir: „ Eigistarfsmaður rétt til greiðslu á uppsagnarfresti eða biðlauna, vegna uppsagnarskv. uppsagnarbréfi dags. 14. apríl 2015, þá munu slíkar greiðslur ekkiskerðast vegna launatekna sem starfsmaður fær vegna sama tímabils.“ IIEins og áður greinir varekki gerður nýr skriflegur ráðningarsamningur við aðaláfrýjanda um starf viðGerðaskóla eftir 31. júlí 2004 þegar samningurinn frá 29. ágúst 2003 rann skeiðsitt á enda. Aðaláfrýjandi hélt eigi að síður áfram starfi við skólann meðstarfsheitinu deildarstjóri og tók samkvæmt vinnuskýrslum laun sem slíkur í samræmivið ákvæði kjarasamnings sem þá var í gildi. Fallist er á með héraðsdómi að gagnáfrýjandiverði að bera halla af því að ekki var gengið frá nýjum tímabundnumráðningarsamningi við aðaláfrýjanda eftir 31. júlí 2004. Samkvæmt því og meðvísan til vinnuskýrslna aðaláfrýjanda verður lagt til grundvallar að komisthafi á ótímabundinn samningur um ráðningu hans í starf deildarstjóra viðGerðaskóla. Um starf þetta sagði í kjarasamningnum að deildarstjóri værimillistjórnandi sem færi með mannaforráð og stjórnaði ákveðinni þjónustu, deildeða skólastigi eftir nánari ákvörðun skólastjóra. Með mannaforráðum væri áttvið að millistjórnandinn færi með daglega verkstjórn starfsmanna sem undir hannheyrðu. Samkvæmt vinnuskýrslunum gegndi aðaláfrýjandi starfi deildarstjóra 1við Gerðaskóla þegar starf hans var lagt niður.Um rétt til biðlauna viðniðurlagningu starfs voru ákvæði í grein 14.12 í kjarasamningi þeim sem giltiþegar aðaláfrýjanda var sagt upp 50% starfi deildarstjóra með bréfinu 14. apríl2015. Þar sagði að væri starf lagt niður gilti eftirfarandi um starfsmann semhefði hafið störf sín sem kennari, námsráðgjafi eða stjórnandi grunnskóla í tíðlaga nr. 72/1996 um réttindi og skyldur kennara og skólastjórnenda grunnskóla, semgiltu til og með 31. júlí 2008, eða fyrir gildistöku þeirra og hefði starfaðóslitið síðan, enda væri um stöðu í skilningi 14. gr. nefndra laga að ræða: „Núer staða lögð niður og skal þá starfsmaður jafnan fá föst laun, er starfanumfylgdu, greidd í sex mánuði frá því að hann lét af starfi ef hann hefur verið íþjónustu sveitarfélaga skemur en 15 ár, en í tólf mánuði eigi hann að bakilengri þjónustualdur, enda hafi hann þá ekki hafnað annarri sambærilegri stöðuhjá sveitarfélögum.“ Samkvæmt því sem áður errakið verður við það að miða að aðaláfrýjandi hafi í skilningi 14. gr. laga nr.72/1996 gegnt stöðu deildarstjóra við Gerðaskóla og að með uppsagnarbréfinu 14.apríl 2015 hafi sú staða verið lögð niður í skilningi kjarasamnings þess sem ígildi var þegar uppsögnin kom til framkvæmda. Ekki er unnt að líta svo á að rofhafi orðið á ráðningu aðaláfrýjanda með því launalausa leyfi sem hann tókskólaárið 2008 til 2009, enda var leyfið tekið í samráði við skólayfirvöld. Erþá einnig til þess að líta að aðaláfrýjanda bar að leyfi loknu að snúa afturtil starfs síns við Gerðaskóla svo sem hann gerði, en eftir atvikum hefðimisbrestur í þeim efnum getað talist veruleg vanefnd á starfsskyldum ogheimilað gagnaðila beitingu vanefndaúrræða. Þar sem aðaláfrýjandi átti að baki19 ára starfsaldur þegar honum var sagt upp deildarstjórastöðunni vegna niðurlagningarinnará árinu 2015 og ekki var um rof á ráðningu hans að ræða átti hann rétt tilbiðlauna í tólf mánuði. Hann hefur eins og nánar greinir í hinum áfrýjaða dómihagað kröfugerð sinni með þeim hætti að krefjast þeirra föstu launa sem hannhefði haft á tímabilinu frá 1. ágúst 2015 til 1. apríl 2016, samtals 4.961.064krónur. Sætir útreikningur kröfunnar ekki ágreiningi af hálfu gagnáfrýjanda aðöðru leyti en því að verði aðaláfrýjandi talinn eiga rétt til biðlauna telurgagnáfrýjandi að sá réttur geti að hámarki verið 50% af launum deildarstjóra. Samkvæmt kjarasamningi þeimsem í gildi var þegar starf aðaláfrýjanda var lagt niður tók deildarstjóri 1laun samkvæmt launaflokki 413, stjórnunarumfang hans var 50 til 74% og „kennsluskylda13>6,8“ eins og þar sagði. Að þessu gættu verður að líta svo á aðaðaláfrýjandi hafi þegar deildarstjórastaðan var lögð niður gegnt starfi meðþví heiti þótt henni hafi að hluta fylgt kennsluskylda og beri honum samkvæmtþví réttur til biðlauna sem nemi föstum launum fyrir það starf. Við gerðráðningarsamningsins 28. ágúst 2015 var eins og áður er rakið svo um samið aðteldist aðaláfrýjandi eiga rétt til biðlauna vegna uppsagnar samkvæmt bréfinu14. apríl sama ár ættu slíkar greiðslur ekki að skerðast vegna launatekna sem hannfengi á sama tímabili. Samkvæmt þessu og þar sem útreikningur fjárkröfuaðaláfrýjanda sætir ekki tölulegum ágreiningi verður krafa hans um biðlaun aðfjárhæð 4.961.064 krónur tekin til greina með dráttarvöxtum eins og nánargreinir í dómsorði.IIIÍ hinum áfrýjaða dómi errakinn aðdragandi þess að staða skólastjóra við Gerðaskóla var auglýst laus tilumsóknar 4. apríl 2012, hvaða menntunar- og hæfniskröfur voru gerðar tilumsækjenda og hvernig staðið var að ráðningunni. Aðaláfrýjandi var meðal ellefuumsækjenda um skólastjórastöðuna og var hann ekki í hópi þeirra sex sem eftirmat á umsóknum og frekari upplýsingaöflun voru boðaðir í viðtöl. Meðauglýsingunni 4. apríl 2012 var lagður grundvöllur að ráðningarferlinu ogkröfur þær sem þar voru gerðar til menntunar og hæfni umsækjenda vorumálefnalegar. Aðaláfrýjandi hefur með málatilbúnaði sínum ekki hnekkt því matigagnáfrýjanda að þeir sex umsækjendur sem boðaðir voru í viðtöl hafi staðiðhonum framar samkvæmt þeim menntunar- og hæfniskröfum sem gerðar voru íauglýsingunni um stöðuna. Þegar af þeirri ástæðu eru ekki skilyrði til aðfallast á kröfu aðaláfrýjanda um miskabætur.Eftir framangreindummálsúrslitum verður gagnáfrýjanda gert að greiða aðaláfrýjanda málskostnað íhéraði og fyrir Hæstarétti sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorðigreinir.Dómsorð:Gagnáfrýjandi,Sveitarfélagið Garður, greiði aðaláfrýjanda, Birni Vilhelmssyni, 4.961.064 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu af 542.896 krónum frá 1. ágúst 2015 til 1. september sama ár, af1.085.792 krónum frá þeim degi til 1. október sama ár, af 1.628.688 krónum fráþeim degi til 1. nóvember sama ár, af 2.171.584 krónum frá þeim degi til 1. desembersama ár, af 2.789.480 krónum frá þeim degi til 1. janúar 2016, af 3.332.376krónum frá þeim degi til 1. febrúar sama ár, af 3.875.272 krónum frá þeim degitil 1. mars sama ár, af 4.418.168 krónum frá þeim degi til 1. apríl2016 og af 4.961.064 krónum frá þeim degi til greiðsludags.Gagnáfrýjandi greiðiaðaláfrýjanda samtals 1.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrirHæstarétti.DómurHéraðsdóms Reykjaness 4. janúar 2017. Málþetta var höfðað 8. júní 2016 og dómtekið 13. desember s.á. Stefnandi er BjörnVilhelmsson, Lyngbraut 15, Garði. Stefndi er Sveitarfélagið Garður, Sunnubraut4, Garði. Stefnandihöfðar mál þetta annars vegar til greiðslu biðlauna vegna niðurlagningar starfsdeildarstjóra við Gerðaskóla og hins vegar til greiðslu miskabóta vegna brotsvið ráðningu í stöðu skólastjóra við sama skóla. Annars vegar krefst hann700.000 króna miskabóta vegna meints brots stefnda gegn stefnanda í tengslumvið ráðningu í stöðu skólastjóra við Gerðaskóla á árinu 2012. Hins vegar krefststefnandi biðlauna að fjárhæð 4.961.064 krónur vegna niðurlagningar á starfihans sem deildarstjóri við sama skóla, á árinu 2015.Endanlegar dómkröfurstefnanda eru nánar tiltekið þær að stefndi verði dæmdur til að greiða honum5.661.064 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001um vexti og verðtryggingu, af 542.896 krónum frá 1. ágúst 2015, af 542.896krónum frá 1. september 2015, af 542.896 krónum frá 1. október 2015, af 542.896krónum frá 1. nóvember 2015, af 617.896 krónum frá 1. desember 2015, af 542.896krónum frá 1. janúar 2016, af 542.896 krónum frá 1. febrúar 2016, af 542.896krónum frá 1. mars 2016, af 542.896 krónum frá 1. apríl 2016 og af 700.000krónum frá 15. júní 2016, til greiðsludags hverju sinni. Þá gerir stefnandikröfu um málskostnað. Stefndikrefst þess aðallega að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda og honum dæmdurmálskostnaður úr hendi stefnanda. Til vara krefst stefndi þess að kröfurstefnanda verði lækkaðar verulega og málskostnaður látinn niður falla.I. Málsatvikeru þau að stefnandi var ráðinn við grunnskólann Gerðaskóla í ágúst 1995,upphaflega sem kennari en síðar að hluta til sem deildarstjóri. Stefnandistarfar enn við Gerðaskóla, sem kennari í 100% starfi. Stefndi auglýstihinn 4. apríl 2012 laust til umsóknar starf skólastjóra við Gerðaskóla. Íauglýsingunni voru settar fram menntunarkröfur. Nánar tiltekið um kennaramenntun og réttindi til kennsluí grunnskóla og framhaldsmenntun á sviði stjórnunar eða uppeldis- ogmenntunarfræða var æskileg. Hæfniskröfur voru eftirfarandi: Frumkvæði ogsamstarfsvilji, góðir skipulagshæfileikar, hæfni í mannlegum samskiptum, aðvera reiðubúinn til að leita nýrra leiða í skólastarfi, áhugi og reynsla til aðleiða þróunarstarf, sveigjanleiki og víðsýni í starfi og samskiptum, reynsla afstörfum á sviði stjórnunar og reksturs væri æskileg, fjölbreytt reynsla afkennslu og vinnu með börnum og unglingum og leiðtogahæfni. Aðdragandi þess að starf skólastjóra viðGerðaskóla var auglýst var sá að haustið 2011 fól mennta-og menningarmálaráðuneytið fyrirtækinu Attentus að gera úttekt á skólanum ágrundvelli 38. gr. laga nr. 91/2008 um grunnskóla. Á meðan á úttektinni stóðvar skólastjóra skólans sagt upp störfum og annar skólastjóri ráðinn tímabundiðí stöðuna frá byrjun janúar 2012 og út skólaárið. Í skýrsluAttentus, dags. 30. mars 2012, kemur fram að undanfarin ár hafi ekki veriðtekið á erfiðum málum í stjórnun skólans og aðhald og eftirfylgni stjórnendaskort. Einnig var bent á að skólinn hefði ekki komið vel út í samanburðisamræmdra prófa, í PISA-könnunum og lestrarskimunum. Þá kemur fram í skýrslunniað í sveitarfélaginu hafi verið miklar pólitískar deilur um skólastarfið ogstarfsfólk skólans væri óöruggt vegna þessa. Það var mat úttektaraðila að afarmikilvægt væri, svo að auka mætti árangur skólans og ánægju starfsmanna, aðráðið yrði nýtt stjórnendateymi að skólanum. Í því yrði skólastjóri og tveirmillistjórnendur. Faglegt og stjórnunarlegt ábyrgðarsvið hvers stjórnanda yrðiskýrt vel í starfslýsingu og tryggt að stjórnun í skólanum væri skilvirk ogsamræmi yrði í skólastarfi. Þá segir í skýrslunni að mikilvægt væri aðstjórnendateymið tengdist ekki pólitískum fylkingum innan sveitarfélagsins ogað ráðningar tækju mið af sýn á uppbyggingu skólastarfs, leiðtoga- ogstjórnunarhæfni og faglegri þekkingu. Var lagt til að hæfismat umsækjenda yrðiunnið af fagaðilum fyrir hönd sveitarfélagsins. Stefnandi sótti um stöðuskólastjóra við Gerðaskóla hinn 30. apríl 2012, en alls voru 11 umsækjendur umstarfið. Með bréfi bæjarstjórastefnda, dags. 8. júní 2012, var stefnanda tilkynnt að ákveðið hefði verið aðráða annan í starfið, Skarphéðin Jónsson. Bréfinu fylgdi skýrsla um þausjónarmið sem höfð voru til hliðsjónar við ráðningarferlið. Í skýrslunni kemurfram að bæjarstjórn stefnda leitaði til Gylfa Jóns Gylfasonar fræðslustjóra umað leggja faglegt mat á hæfni umsækjenda. Til að aðstoða við matið voru tveirsérfræðingar, Helga Jónsdóttir, ráðgjafi hjá Capacent, og Ingvar Sigurgeirsson,prófessor við Kennaradeild Háskóla Íslands. Við mat á umsóknum hafi verið litiðm.a. til menntunar umsækjenda, framhaldsmenntunar á sviði stjórnunar, annarsframhalds­náms, annars náms á háskólastigi, námsárangurs, námskeiða ogendurmenntunar, starfsreynslu innan og utan skólakerfis, kennslu- ogstjórnunarreynslu og reynslu af skólaþróun. Þá hafi verið leitast við að leggjamat á eftirfarandi færniþætti (einkum út frá viðtölum við umsagnaraðila): Hæfnií að starfa með öðrum, skipulags- og verkstjórnarhæfileika, framkomu ogframgöngu, vinnusemi, frumkvæði og leiðtogahæfileika. Í skýrslunni segirjafnframt að við mat á umsóknum hafi einnig verið hafðar til hliðsjónarniðurstöður skýrslu sem fyrirtækið Attentus - mannauður & ráðgjöf gerðifyrir mennta- og menningarmálaráðuneytið, en þar hafi m.a. verið lögð áhersla áað nýr skólastjóri tengdist ekki pólitískum fylkingum innan sveitarfélagsins. Íbréfinu segir að gengið hefði verið úr skugga um vilja sveitarfélagsins til aðfara að þessum ábendingum. Með hliðsjón af því og eftir mat á umsóknum ogfrekari upplýsingaöflun hefðu sex umsækjendur verið boðaðir í viðtöl. Stefnandivar ekki í þeim hópi. Með tölvuskeyti stefnandatil Gylfa Jóns Gylfasonar fræðslustjóra 12. júní 2012 leitaði hann eftir svörumvið því af hverju hann hefði ekki verið í hópi þeirra sem voru boðaðir íviðtal. Vildi stefnandi fá svör við því hvort tengsl hans við pólitík hafi haftúrslitaáhrif á að hann var ekki metinn hæfur umsækjandi og hvort átt væri viðvilja fyrrverandi eða núverandi meirihluta varðandi ábendingar í skýrslunni. Í svari fræðslustjóra 19.júní 2012 kemur fram að hann hafi verið í sambandi bæði við oddvita fyrrverandiog núverandi meirihluta og hann hefði „fengið þau svör að fyrirmælin sem viðhefðum fengið varðandi það að fara eftir ráðleggingum sem kæmu fram í Attentusskýrslunni væru óbreyttar“. Stefnandi ritaðiumboðsmanni Alþingis erindi 23. júlí 2012 þar sem hann kvartaði undanmálsmeðferðinni. Í áliti umboðsmanns Alþingis frá 25. september 2013, í málinr. 7100/2012, var komist að þeirri niðurstöðu að það hafi ekki verið í samræmivið lögbundið hlutverk bæjarstjórnar stefnda og almennar reglurstjórnsýsluréttar að ákvörðunarvald um hvaða umsækjendur yrðu boðaðir í viðtalværi alfarið í höndum ráðningarhóps, sem skipaður hafi verið af utanaðkomandiaðilum, án nokkurrar aðkomu bæjarstjórnarinnar. Málsmeðferð stefnda væri aðþessu leyti haldin verulegum annmörkum. Að virtri dómaframkvæmd taldiumboðsmaður hins vegar ólíklegt að annmarki á málsmeðferðinni gæti leitt tilógildingar á ákvörðun hennar um að ráða Skarphéðin Jónsson í starfið.Umboðsmaður lét því við það sitja að beina þeim tilmælum til stefnda að leitaðyrði leiða til að rétta hlut stefnanda. Jafnframt var mælst til þess aðsveitarfélagið gætti þess framvegis að hafa til hliðsjónar þau sjónarmið semumboðsmaður rakti. Í kjölfar álits umboðsmannsleitaði stéttarfélag stefnanda, Kennarasamband Íslands, eftir samkomulagi viðstefnda um að hlutur stefnanda yrði réttur en því erindi virðist ekki hafaverið svarað af stefnda. Með bréfi skólastjóraGerðaskóla, dags. 14. apríl 2015, var stefnanda sagt upp 50% starfideildarstjóra við skólann, vegna hagræðingaraðgerða. Uppsögnin var með þriggjamánaða fyrirvara og var síðasti starfsdagur stefnanda í starfi deildarstjóra31. júlí 2015. Stefnandi krafðistbiðlauna en því var hafnað þar sem stefnandi hefði ekki gegnt stöðu í skilningi14. gr. laga nr. 71/1996 óslitið frá því fyrir 31. júní 2008. Hann uppfyllt þvíekki skilyrði greinar 14.12 í kjarasamningi um biðlaun. LögfræðingurKennarasambands Íslands ritaði skólastjóra bréf, dags. 29. maí 2015, þar semþví var haldið fram að stefnandi ætti rétt á biðlaunum, enda hefði hann starfaðóslitið lengur en í 15 ár og ætti því rétt til biðlauna í tólf mánuði. Þá sagðií bréfinu að þó svo að stefnandi hefði fengið launalaust leyfi í eitt ár þávaldi launalaust leyfi ekki rofi á ráðningu. Með bréfi skólastjóraGerðaskóla, dags. 4. júní 2015, var áréttað að kröfu stefnanda um biðlaun værihafnað þar sem hann hefði verið í launalausu leyfi á tímabilinu 1. ágúst 2008til 31. júlí 2009 og hann hefði því ekki starfað óslitið í tilskilinn tíma. II.Stefnandi byggirmiskabótakröfu sína á því að ráðning í stöðu skólastjóra Gerðaskóla hafi veriðstjórnvaldsákvörðun á ábyrgð sveitarfélagsins sem veitingarvaldshafa. Stefnandivísar til álits umboðsmanns Alþingis þess efnis að bæjarstjórn hafi framselttil ráðningarhóps vald til að velja úr hópi umsækjenda umfram það sem heimiltsé samkvæmt óskráðum meginreglum stjórnsýsluréttar. Það leiði af lögbundnuhlutverki veitingarvaldshafa, að hann verði almennt sjálfur að leggja mat áinnkomnar umsóknir, og eftir atvikum önnur gögn sem aflað hefur verið umumsækjendur, til dæmis með atbeina utanaðkomandi aðila, og taka ákvarðanir umframgang einstakra umsækjenda í ráðningarferlinu. Þótt ákvörðun um að boðaeinstakan umsækjanda ekki í viðtal feli ekki í sér efnislegar lyktirráðningarferlisins hafi hún að jafnaði í reynd þá þýðingu fyrir þann umsækjandaað ákvörðun um umsókn hans komi ekki til frekara mats. Í ljósi þessa verðiveitingarvaldshafi almennt sjálfur, nema mælt sé fyrir um annað í lögum, aðleggja mat á það hvaða umsækjendur skuli kallaðir í viðtal og hverjir ekki,enda sé um að ræða meiri háttar ákvörðun um réttarstöðu umsækjandans sem á íhlut, stefnanda í þessu tilviki. Stefnandi byggir á því að með því að stefndihafi framselt ákvörðunarvaldið um þetta til ráðningarhóps hafi verið framiðbrot gegn grundvallarreglum stjórnsýsluréttar. Stefnandi byggir einnig áþví að hann hafi verið útilokaður í umsagnarferli um stöðuna á þeim grundvelliað hann hefði pólitískar tengingar. Stefnandi vísar því á bug að hann hafi ekkiuppfyllt almenn hæfisskilyrði í starfið. Það sé hrein fásinna, sem stefndi berifyrir sig, að hann hafi ekki haft áhuga og reynslu af þróunarstarfi. Það hvaðfalli undir „áhuga og reynslu af þróunarstarfi“ sé opið og matskennt ogsjálfsagt unnt að túlka á ýmsa vegu, eins og aðrar hæfniskröfur sem nefndarhafi verið í auglýsingu um stöðuna. Í þessu tilviki væri eðlilegt að túlkaþetta með hliðsjón af því hvers kyns störf geti talist mikilvægur undirbúningurfyrir stöðuna sem var til umsóknar. Að mati stefnanda sé augljóst að bakgrunnurhans hafi hentað afar vel í starfið frá faglegum sjónarhóli séð. Stefnandivísar í þessu sambandi m.a. til þess að hann hafi í starfi hjá Gerðaskólasinnt: Þróun á starfi deildarstjóra í Gerðaskóla; Umsjón, skipulagi ogáætlanagerð í eineltismálum; Skipulagningu og innleiðingu á nýju kerfi ífrímínútnagæslu; Vinnu með stjórnendum að getuskiptu ferðakerfi áunglingastigi; Vinnu og þróun á aukinni fjölbreytni valgreina á unglingastigi;Umsjón með öllu skipulagi óhefðbundinna skóladaga; Stjórnun árgangafunda,innleiðingu og þróun nýrra hugmynda í skólastarfi og eftirfylgni; Þróun oginnleiðingu nýrra reglna um ástundun og agamál; Innleiðingu nýrraraðalnámskrár; Fjölmörgum fleiri verkefnum sem unnin voru sjálfstætt og ísamvinnu við stjórnendur og kennara sem varða þróun og umbætur í skólastarfi.Önnur störf/verkefni stefnanda hafi verið knattspyrnuþjálfun, en stefnandi hafiþjálfað bæði meistaraflokk og yngri flokka. Í þeim störfum hafi falistskipulagning, markmiðssetning, uppbygging og þróun. Fá störf séu meirakrefjandi en einmitt þetta, þar sem reyni á metnað, útgeislun, hæfileika til aðfá hóp fólks til að vinna saman að settu marki o.s.frv. Þá hafi stefnandi unniðþróunarverkefni í tengslum við sameiningu knattspyrnuliða á Vestfjörðum ogSuðurnesjum, bæði í meistaraflokki og yngri flokkum. Stefnandi hafi setið ístjórn Knattspyrnufélagsins Víðis og unnið að uppbyggingu félagsins til fjöldaára, sinnt formennsku í Sjálfstæðisfélagi Garðs og þátttöku í stefnumótun ogstofnun, uppbyggingu og þróun nýs framboðslista fyrir sveitarstjórnarkosningar.Þá hafi stefnandi verið formaður æskulýðsnefndar Sveitarfélagsins Garðs, þarsem unnið hafi verið að nýjum áherslum í æskulýðsstarfi. Stefnandi hafi einnigsinnt ýmsum öðrum nefndarstörfum og hugmyndavinnu á fjölbreyttum vettvangi. Stefnandi telur að ástæðahafi verið til að kalla hann í viðtal eins og flesta aðra umsækjendur og gefahonum kost á að útskýra sjónarmið sín og fá hjá honum upplýsingar, m.a. meðtilliti til þess hvort hann uppfyllti hæfisskilyrði. Stefnandi telur að brotiðhafi verið gegn rannsóknarreglu og andmælarétti hans, sbr. 10. og 13. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ákvörðun um að hafna umsókn stefnanda hafi þvíekki verið undirbúin og undirbyggð eins og mælt sé fyrir um í þessum lögum,þótt segja megi að það hafi verið ástæðulaust fyrst það hafi verið fyrirframákveðið að ráða ekki mann með flokkspólitísk tengsl í sveitarfélaginu, semstefnandi hafði.Stefnandi kveðst leggjamesta áherslu á að honum hafi verið hafnað í ráðningarferlinu af pólitískumástæðum. Stefnandi telur að með því hafi verið brotin á honum mannréttindi, semfelist í því að vera ekki mismunað á grundvelli pólitískra starfa og skoðana.Með því hafi verið brotið gegn jafnræðisreglu 65. gr. og tjáningarfrelsisákvæði73. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 með áorðnum breytingum. Stefnandi byggir á því aðþó svo að ákvarðanir sem hér hafi verið gagnrýndar hafi verið teknar afráðningarhópi, þá beri stefndi, sem fór með ráðningarvaldið, hina formleguábyrgð og beini hann því kröfunni að honum. Stefnandi byggir á því að brotiðhafi falið í sér ólögmæta meingerð gegn persónu hans, í skilningi b-liðar 1.mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Miski stefnanda felist íþví að brotið hafi verið gegn starfsheiðri hans og mannréttindum aðófyrirsynju. Hann hafi um árabil gegnt starfi deildarstjóra á efra aldursstigivið Gerðaskóla. Hann hafi um lengri tíma lagt metnað sinn í að verða sem besthæfur til að gegna stöðu skólastjóra þegar eða ef tækifærið byðist. Hann hafisótt um stöðuna á þeim grundvelli að hann hefði til þess afar góðan bakgrunn ognú hefði verið rétti tíminn. Vissulega hafi hann ekkert fyrirfram tilkall átttil stöðunnar fremur en aðrir, en höfnunin á framangreindum forsendum hafiverið ólögmæt og einstaklega meiðandi eins og á stóð. Þá taki það hann sárt aðhafa verið látinn gjalda fyrir þátttöku í pólitísku starfi en það eigi ekki aðgeta talist neikvætt þegar opinber störf séu annars vegar. Það taki stefnandasárt að hafa verið hafnað fyrir slíka sök. Stefnandi telur að líta beri tilþessara atriða við ákvörðun um fjárhæð miskabóta. Stefnandi gerir kröfu umdráttarvexti frá og með þingfestingardegi, sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001um vexti og verðtryggingu. Krafa stefnanda umgreiðslu biðlauna vegna niðurlagningar starfs deildarstjóra við Gerðaskóla erbyggð á grein 14.12 í kjarasamningi Sambands íslenskra sveitarfélaga og KÍvegna Skólastjórafélags Íslands. Þar segi í 1. og 2. málsgrein: Sé starf lagt niður gildireftirfarandi um starfsmann sem hóf störf sín sem kennari, námsráðgjafi eðastjórnandi grunnskóla í tíð eldri laga um réttindi og skyldur kennara ogskólastjórnenda grunnskóla nr. 72/1996 (sem giltu til og með 31. júlí 2008) eðafyrir gildistöku þeirra og hefur starfað óslitið síðan, enda sé um stöðu ískilningi 14. gr. nefndar laga að ræða:Nú er staða lögð niður og skal þástarfsmaður jafnan fá föst laun, er starfanum fylgdu, greidd í sex mánuði fráþví að hann lét af starfi ef hann hefur verið í þjónustu sveitarfélaga skemuren 15 ár, en í tólf mánuði eigi hann að baki lengri þjónustualdur, enda hafihann þá ekki hafnað annarri sambærilegri stöðu hjá sveitarfélögum.Stefnandikveður að það sé óumdeilt að starf stefnanda hafi verið lagt niður frá og með1. ágúst 2015. Þjónustualdur stefnanda hjá stefnda hafi þá verið rúm 19 ár.Hann eigi því rétt til biðlauna í 12 mánuði samkvæmt nefndri kjarasamnings­grein.Stefnandimótmælir því, sem stefndi heldur fram, að eins árs launalaust leyfi stefnanda átímabilinu 1. ágúst 2008 til 31. júlí 2009 hafi falið í sér rof á ráðningu hansog hann hafi ekki getað átt biðlaunarétt eftir það. Um launalaus leyfi séákvæði í grein 10.3 kjarasamningsins. Hljóði það svo: „Starfsmaður skal eigarétt á launalausu leyfi í hæfilegan tíma, ef honum býðst tækifæri og/eðastyrkur til að vinna að tilteknu verkefni tengdu starfi hans. Slíkt leyfi skaltekið í samráði við skólayfirvöld.“Tímabundiðlaunalaust leyfi feli í sér réttindi starfsmannsins, sem vinnuveitandi hafisamþykkt að veita. Starfsmaður í launalausu leyfi teljist eftir sem áður verastarfsmaður og njóti réttinda og beri skyldur sem slíkur. Honum sé rétt ogskylt að mæta aftur til starfa að leyfi loknu, sbr. til hliðsjónar dómFélagsdóms í máli nr. 12/1992 og dóm Hæstaréttar í máli nr. 587/2014. Ílaunalausu leyfi felist því ekki ráðningarrof. Stefnandisegir að krafa hans svari til þeirra föstu launa sem hann hefði haft á þeimtíma sem af sé biðlaunatíma, þ.e. frá 1.ágúst 2015 til 1. apríl 2016, en gjalddagi launanna sé fyrsti hvers mánaðarfyrirfram. Stefnandi áskilji sér rétt til að gera kröfu um biðlaun með ókomnumgjalddögum síðar, eftir að efndatími verður kominn. Stefnukrafan sundurliðastþannig eftir gjalddögum: Gjalddagi fjárhæð 1. ágúst 2015 kr. 542.896 1. sept. 2015 kr. 542.896 1. okt. 2015 kr. 542.896 1. nóv. 2015 kr. 542.896 1. des. 2015 kr. 617.896 1. jan. 2016 kr. 542.896 1. feb. 2016 kr. 542.896 1. mars 2016 kr. 542.896 1. apríl 2016 kr. 542.896 samtals : kr.4.961.064 Fjárhæðlauna hvers mánaðar samanstandi af föstum mánaðarlaunum eingöngu, miðað viðlaunaflokk 416-5 sem stefnandi raðist í, samkvæmt núgildandi launatöflukjarasamnings. Hærri fjárhæð í desember 2015 skýrist af 75.000 krónadesemberuppbót sem teljist hluti fastra launa og sé til útgreiðslu í þeimmánuði. Stefnandiáréttar að krafa hans miðist við 100% laun, þó svo að í uppsagnarbréfi 14.apríl 2015 hafi verið tiltekið að 50% staða stefnanda sem deildarstjóra hafiverið lögð niður. Það er að mati stefnanda ekki allskostar nákvæmt því aðstefnandi hafi verið ráðinn og titlaður deildarstjóri og fengið greidd laun semdeildarstjóri í fullu starfi samkvæmt kjarasamningi. Þáttur ídeildarstjórastarfinu hafi verið 50% kennsluskylda, en gert sé ráð fyrir slíkufyrirkomulagi í grein 1.2 í kjarasamningi Skólastjórafélags Íslands. Krafa umdráttarvexti er gerð með stoð í ákvæðum III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu. Krafist er dráttarvaxta frá gjalddaga launa hverju sinni, sbr.1. mgr. 5. gr. laganna.Krafa ummálskostnað er gerð með vísan til 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Gerð sé krafa um að við ákvörðun málskostnaðar verði tekið tillittil skyldu stefnanda til að greiða virðisaukaskatt. III.Stefndi byggir áþví að þrátt fyrir að ýmsar málsástæður hafi verið hafðar uppi fyrir umboðsmanniAlþingis hafi hann ekki talið ástæðu til að gera athugasemd við fleiri atriðier varða ráðningarferlið en að það hefði átt að vera í höndum bæjarstjórnar aðákveða hverjir yrðu boðaðir í viðtal vegna starfsins, enda hafi ákvörðun umráðningu í stöðuna verið byggð á hlutlausu, málefnalegu og faglegu mati.Varðandi þáákvörðun bæjarstjórnar að fela utanaðkomandi sérfræðingum að sjá umráðningarferlið bendir stefndi á að um sé að ræða lítið sveitarfélag sem ekkihafi á sínum snærum fjölda sérfræðinga eins og algengt sé hjá stærrisveitarfélögum. Það hafi verið ákveðið að fara að tillögum sérfræðinga semmennta- og menningarmálaráðuneytið hafi fengið til að gera úttekt á skólanum,en þeir hafi lagt til að utanaðkomandi sérfræðingar yrðu fengnir til að leggjafaglegt mat á hæfni umsækjenda um stöðu skólastjóra. Annar ráðgjafanna sem hafiunnið skýrsluna fyrir ráðuneytið sé lögmaður. Sveitarfélagið hafi því talið sigvera að fara að lögum þegar þetta fyrirkomulag var ákveðið. Stefndi mótmælirþví að brotið hafi verið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga ogandmælarétti, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga. Öll atriði, sem máli skiptu, hafiverið nægjanlega upplýst áður en tekin var ákvörðun um veitingu stöðuskólastjóra, en stefndi hafi þekkt vel til stefnanda og hans starfa, enda hafihann starfað hjá sveitarfélaginu í fjölda ára þegar hann sótti um starfið. Ekki hafi veriðástæða til að veita stefnanda rétt til að koma að andmælum áður en ákveðið varað boða hann ekki í starfsviðtal, enda sé talið óþarfi að veita aðila færi á aðtjá sig frekar um málsefni þegar hann hefur sótt um starf hjá stjórnvöldum ogumsókn hans liggur fyrir. Auglýsingin umstarfið hafi verið mjög skýr og glögg og það hafi mátt auðveldlega ráða aflestri hennar hvaða lágmarks hæfis- og hæfniskröfur umsækjendur þyrftu aðuppfylla og hvaða meginsjónarmiðum ætti að byggja á við ákvörðun um ráðningu ístarfið. Því hafi stefnanda og öðrum umsækjendum verið í lófa lagið að leggjafram með umsókn sinni þær upplýsingar og gögn sem þeir töldu að gætu skipt málivið mat á umsókn þeirra. Stefndi mótmælirþví að stefnanda hafi verið hafnað í ráðningarferlinu af pólitískum ástæðum.Stefnandi hafi einfaldlega ekki uppfyllt hæfisskilyrði þau sem gerð voru tilumsækjenda og umsókn hans því ekki komið til frekari skoðunar. Þá byggirstefndi á því að stefnandi hafi ekki á neinn hátt sýnt fram á það að hæfastiumsækjandinn hafi ekki verið ráðinn í stöðuna. Því liggi ekki fyrir að súaðferð sem beitt var við ráðningarferlið hafi haft nokkur áhrif á niðurstöðuþess. Stefndi mótmælirþví að um ólögmæta meingerð í garð stefnanda hafi verið að ræða, þannig aðákvæði 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 um miskabætur geti komið til álita. Ekkert sem stefndigerði í ráðningarferlinu hafi verið til þess fallið að vega að æru,starfsheiðri eða persónu stefnanda og verði ekki séð að ráðningin hafi bitnað áorðspori hans eða orðið honum að meini enda geti umsækjandi um starf, semmargir sækist eftir, ekki gefið sér, eins og stefnandi virðist gera, að hanneinn skari fram úr og eigi að fá starfið. Samkvæmtmeginreglum einkamálaréttarfars beri aðilar sönnunarbyrði fyrir málsástæðumsínum og kröfum byggðum á þeim. Stefnandi hafi ekki axlað þá ábyrgð í þessumáli, enda hafi hann ekki sýnt fram á að hann hafi orðið fyrir miska semstefnda beri að bæta á grundvelli ákvæða skaðabótalaga. Stefndi bendirjafnframt á að í skilyrðinu um ólögmæta meingerð í 26. gr. skaðabótalaga felistað um saknæma hegðun þurfi að vera að ræða. Þá þurfi gáleysi að vera verulegttil að tjónsatvik verði talið ólögmæt meingerð, en í réttarframkvæmd hafi veriðmiðað við að lægstu stig gáleysis fullnægi ekki kröfum ákvæðisins um ólögmætameingerð. Bæjarstjórn sveitarfélagsins hafi verið í góðri trú um að sá faglegigrunnur sem lagður hafi verið að ráðningunni væri málefnalegur og í samræmi viðlög. Verði því ekki séð að framkoma stefnda við ráðninguna hafi verið saknæm.Gögn málsins sýni fram á hið gagnstæða og umsókn stefnanda fengið sömumálsmeðferð og umsóknir annarra umsækjenda. Því eigi stefnandi ekki rétt tilmiskabóta og beri því að sýkna stefnda af kröfu hans þar um. Komist dómurinnallt að einu að þeirri niðurstöðu að stefnandi hafi átt rétt á greiðslumiskabóta er þess krafist að stefndi verði engu að síður sýknaður með vísan tiltómlætis stefnanda. Ráðningarferli þvísem deilt sé um hafi lokið í byrjun júní 2012 og umfjöllun umboðsmanns Alþingisum málið lokið í september 2013. Í kjölfar þess virðist hafa verið sendurtölvupóstur til stefnda fyrir hönd stefnanda þar sem óskað hafi verið eftirtillögum um hvernig hlutur hans yrði réttur. Stefnandi hafi ekki gert kröfu umgreiðslu miskabóta fyrr en við höfðun máls þessa, fjórum árum eftir að nýrskólastjóri var ráðinn. Í þessu sambandisé einnig rétt að hafa í huga að stefnandi hafi verið starfsmaður stefnda síðannýr skólastjóri var ráðinn og hafi hann starfað undir stjórn umræddsskólastjóra, lengst af sem einn af stjórnendateymi skólans, og starfi hann ennsem kennari við skólann. Þar sem stefnandi hafi engan reka gert að því að hafauppi kröfur á hendur stefnda allan þennan tíma verði að telja að hann hafi sýnttómlæti sem leiða eigi til þess að stefndi verði sýknaður af kröfum hans umgreiðslu miskabóta. Stefndi gerirathugasemdir við upphafstíma kröfu um dráttarvexti af miskabótakröfu, en hannsé í stefnu tilgreindur 1. júní 2016 en ekki verði séð að rök séu fyrir því aðmiða við þann dag. Ef ekki verðurfallist á röksemdir stefnda um að stefnandi eigi ekki tilkall til miskabótagerir stefndi kröfu um lækkun fjárhæðar miskabóta. Varðandi kröfu um lækkunvísar stefndi til sömu röksemda og gerð hefur verið grein fyrir hér að framan. Stefndi mótmælirkröfu stefnanda um greiðslu biðlauna, en hann geri kröfu um greiðslu biðlaunasem miðist við 100% starf vegna uppsagnar hans úr 50% starfi deildarstjóra hjáGerðaskóla. Stefndi vísar tilþess að stefnandi hafi hafið störf hjá Gerðaskóla 1. ágúst 1995, en þá hafiverið gerður við hann tímabundinn ráðningarsamningur sem kennari við skólann í100% starfshlutfalli. Samningurinn hafi gilt til 31. júlí 1996. Hinn 1. ágúst1996 hafi aftur verið gerður tímabundinn ráðningarsamningur við stefnanda til31. júlí 1997, um 100% vinnu við Gerðaskóla. Hinn 1. ágúst 1997 hafi svo veriðgerður ótímabundinn ráðningarsamningur við stefnanda í 100% starf sem kennarivið skólann. Hinn 1. ágúst 2002 hafi verið gerður tímabundinnráðningarsamningur við stefnanda til 31. júlí 2003. Í ráðningarsamningnum hafiverið samið um að hann gegndi starfi deildarstjóra í 25% starfshlutfalli, enáfram hafi verið gert ráð fyrir að hann gegndi starfi kennara í 75%starfshlutfalli. Hinn 1. ágúst 2003 hafi aftur verið gerður tímabundinnráðningarsamningur við stefnanda til 31. júlí 2004 um 25% starf deildarstjóra.Af samningnum megi ráða að áfram væri gert ráð fyrir að hann sinnti 75% starfikennara við skólann. Stefndi kveður aðekki hafi verið gerðir frekari ráðningarsamningar milli stefnanda og stefnda umdeildarstjórastarfið, en samkvæmt vinnuskýrslum hafi stefnandi starfað viðskólann sem kennari í 75% starfi og deildarstjóri í 25% starfi til 31. júlí2005. Frá 1. ágúst 2005 til 31. júlí 2008 hafi hann starfað sem kennari í 50%starfi og sem deildarstjóri í 50% starfi.Á fundiskólanefndar stefnda 26. maí 2008 hafi verið samþykkt ósk stefnanda umlaunalaust leyfi frá störfum deildarstjóra og kennara við Gerðaskóla. Samkvæmtfundargerð skólanefndar hafi leyfið ekki verið bundið tímamörkum. Stefnandihafi farið til starfa sem verkefnastjóri hjá Norðuráli, en virðist svo hafahafið störf aftur hjá Gerðaskóla 1. ágúst 2009. Frá þeim tíma hafi hann sinnt50% starfi kennara og 50% starfi deildarstjóra. Á fjárhagsárinu2015 hafi fjárhagsáætlun sveitarfélagsins Garðs gert ráð fyrir verulegrihagræðingu í rekstri Gerðaskóla og því hafi verið nauðsynlegt að gerabreytingar á rekstri skólans. Ákveðið hafi verið að skera niður í stjórnunskólans og hafi tveimur deildarstjórum við skólann verið sagt upp, en stefnandiog annar aðili hafi starfað sem deildarstjórar í 50% starfshlutfalli. Stefnandahafi því verið sagt upp 50% starfi sem deildarstjóri við skólann frá og með 31.júlí 2015. Í bréfi skólastjóra, dags. 21. maí 2015, komi fram að gert sé ráðfyrir að starfi stefnanda yrði breytt þannig að hann gegndi 100% starfi kennarafrá 1. ágúst 2015. Hinn 1. ágúst 2015 hafi tekið gildi nýr ótímabundinnráðningarsamningur stefnanda við sveitarfélagið Garð og gegni hann nú starfikennara við skólann og sé starfshlutfall hans 100%. Lög nr. 72/1996hafi fallið úr gildi 31. júlí 2008 og eigi þeir kennarar sem hófu störf eftirþann tíma eða hafa starfað með hléum ekkirétt á greiðslu biðlauna. Talið hafi verið að túlka eigi ákvæði greinar14.12 í umræddum kjarasamningi á sama hátt og ákvæði 14. gr. laga nr. 38/1954um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Byggist það á því að ákvæði 14.gr. laga nr. 72/1996, sem vísað er til í kjarasamningnum, byggist á ákvæði 14.gr. laga nr. 38/1954 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Megi skýrlegasjá þetta af greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 72/1996, bæðií athugasemdum við 14. gr. og í almennum athugasemdum, en þar segi m.a.: „Ínefndarálitinu var lagt til að sett yrðu lög um réttindi og skyldur kennara ogskólastjóra grunnskóla sem reknir verða af sveitarfélögunum, sem yrðufullkomlega hliðstæð lögum nr. 38/1954, um réttindi og skyldur starfsmannaríkisins ... Frumvarpið er byggt á því samkomulagi sem náðist milli þessaraaðila og birt er í skýrslu nefndarinnar. Frumvarpið felur því fyrst og fremst ísér endurspeglun á lögunum um réttindi og skyldur opinberra starfsmanna, nr.38/1954 ...“ Í þessu sambandisé einnig rétt að benda á að við mat á lengd biðlaunaréttar sé einnig skilyrðiað um samfellda þjónustu eftir 1. ágúst 2008 hafi verið að ræða, sbr.lokamálsgrein greinar 14.12. Það sé augljóst að skilyrði ákvæðisins sé ekkiuppfyllt í þessu máli. Stefndi byggir áþví að ekki hafi myndast réttur til biðlauna þar sem föst staða í skilningi 14.gr. laga nr. 72/1996 hafi ekki verið lögð niður. Stefnandi hafi verið ráðinnótímabundið við skólann sem kennari í 100% starfi, en aðeins hafi verið gerðirvið hann tímabundnir samningar um að sinna starfi deildarstjóra. Stefnanda hafimátt vera fullkunnugt um að um tímabundið starf væri að ræða, bæði afráðningarsamningnum og þeirri staðreynd að skólastarf taki breytingum í upphafihvers skólaárs eftir þörfum, fjármagni og þeim áherslum sem gera eigi áskólaárinu. Í þessu sambandi vísar stefndi til vinnuskýrslna, en þær séuyfirlýsingar sem séu undirritaðar í upphafi hvers skólaárs af stefnanda ogskólastjóra. Feli vinnuskýrslurnar í sér samkomulag um tilgreind samningsbundinkjör á tilteknu skólaári en breytingar á vinnuskýrslu á skólaárinu verði ekkigerðar nema til komi samþykki beggja eða með lögmætum uppsagnarfresti.Stefndi kveður aðstefnandi virðist halda því fram að tímabundnir ráðningarsamningar um starfdeildarstjóra hafi haft áhrif á gildi ótímabundins ráðningarsamnings í starfkennara. Verði ekki séð að nokkur stoð sé fyrir slíkri túlkun, en hún gangiþvert á dómaframkvæmd Hæstaréttar. Viðskipulagsbreytingar þær, sem skólinn hafi orðið að fara út í, hafi veriðákveðið að breyta skipuriti skólans og vegna þess hafi þurft að breyta starfistefnanda þannig að hann gegndi 100% starfi kennara í samræmi við ákvæðiótímabundins ráðningarsamnings hans við skólann. Starfsumhverfi Gerðaskóla séháð fjárhagsramma, en það sé hlutverk skólastjóra að skipuleggja skólastarfiðút frá þeim fjárheimildum sem hann hafi fyrir hvert skólaár. Skólastjórar verðiað hafa ákveðið svigrúm til að nýta sem best það fjármagn sem þeir hafi. Íþessu tilviki hafi það verið mat skólastjóra að ekki væri lengur þörf á að hafadeildarstjóra starfandi við skólann. Að öllu leyti hafi verið rétt staðið aðákvörðunum um lok starfs stefnanda sem deildarstjóra og hafi verið hæfilegurfyrirvari á tilkynningu til stefnanda um fyrirhugaða breytingu. Það segir sigsjálft að stefnandi geti ekki hafa gegnt tveimur störfum í einu hjá skólanum ogátt þannig rétt til biðlauna vegna beggja starfanna. Um þetta sé vísað til dómsHæstaréttar í máli nr. 127/2007. Ef talið verður aðstefnandi hafi gegnt stöðu í skilningi 14. gr. laga nr. 72/1996 byggir stefndiá því að stefnandi geti ekki átt rétt á biðlaunum þar sem hann hafi ekki starfaðóslitið hjá stefnda frá því á gildistíma laga um réttindi og skyldur kennara ogskólastjórnenda grunnskóla nr. 72/1996 í samræmi við þær kröfur sem gerðar eruí grein 14.12 í kjarasamningi Sambands íslenskra sveitarfélaga og KÍ vegnaSkólastjórafélags Íslands.Af gögnum málsinssé ljóst að stefnandi hafi ekki starfað við Gerðaskóla óslitið síðan fyrir 31.júlí 2008, en stefnandi hafi ekki starfað hjá skólanum eða sveitarfélaginu frá1. ágúst 2008 til 31. júlí 2009 og engar launagreiðslur fengið frá sveitarfélaginuá þessu tímabili. Þess í stað hafi hann gegnt alls óskyldu starfi hjáNorðuráli. Því geti ákvæði greinar 10.3 í kjarasamningi ekki átt við í þessutilviki, en það eigi aðeins við um þau tilvik þar sem starfsmaður fer í leyfitil að vinna að tilteknu verkefni tengdu starfi hans. Í launalausumleyfum starfi launþegi ekki hjá vinnuveitanda og beri aðilar engar skyldur eðaréttindi gagnvart hvor öðrum. Þannig falli allar launagreiðslur niður ogstarfsmaður vinni sér ekki inn nein réttindi á tímabilinu. Því leiði launalaustleyfi til þess að ráðningarsambandi sé tímabundið slitið. Sveitarfélög hafitúlkað og framkvæmt umrætt ákvæði kjarasamningsins á þennan hátt. Þá hafidómstólar túlkað ákvæði 14. gr. laga nr. 38/1954 á sama veg, sbr. dóm Hæstaréttarí máli nr. 76/2010, en þar komi skýrlega fram að til að starfsmenn eigi rétt ábiðlaunum þurfi þeir að hafa verið á föstum launum til að uppfylla kröfur 14.gr. laga nr. 38/1954. Verði talið, þráttfyrir framangreint, að stefnandi eigi rétt á biðlaunum er fjárhæð þeirramótmælt, en stefndi telur fráleitt að gera kröfu til biðlauna sem nemi föstumlaunum hans miðað við 100% starf, enda aðeins verið að gera breytingar ástarfinu að því er varði 50% starfshlutfall. Tilgangur biðlaunasé að veita réttþega svigrúm á biðlaunatímanum til að leita sér að öðru starfiog ef viðkomandi fær annað starf áður en biðlaunagreiðslum lýkur að bæta honummismun sem kann að vera á launakjörum í eldra og nýju starfi. Megi skýrlega sjáþetta af ákvæðum 5. mgr. greinar 14.12 í kjarasamningi þeim sem stefnandibyggir kröfu sína á, en þar segi að ef maður sem nýtur biðlaunagreiðslnasamkvæmt ákvæðinu tekur við starfi í þjónustu sveitarfélaga á biðlaunatímaskuli biðlaunagreiðslur falla niður ef laun sem fylgja nýja starfinu eru jöfneða hærri en hann naut í fyrri stöðunni, en ef launin eru lægri ber að greiðastarfsmanni launamismuninn til loka biðlaunatímans. Í þessu tilvikihafi málsaðilar samið um það sín á milli að ef dómstólar kæmust að þeirriniðurstöðu að hann ætti rétt á biðlaunum myndi sveitarfélagið ekki nýta sérrétt sinn til að draga frá biðlaunagreiðslum þau laun sem hann fær fyrirkennarastarf sem hann gegnir nú í stað deildarstjórastarfsins. Það samkomulaghafi gert ráð fyrir því að aðeins væri um að ræða möguleg biðlaun fyrir 50%starf, enda hafi engin breyting orðið á því 50% starfi sem stefnandi gegndi viðkennslu hjá Gerðaskóla og gegni hann því enn. Stefnandi geti því aldrei áttrétt á greiðslu biðlauna nema fyrir 50% starf deildarstjóra. Varðandi varakröfuvísar stefndi til sömu röksemda og raktar eru hér að framan.IV.Í máliþessu krefst stefnandi í fyrsta lagi miskabóta vegna brots við ráðningu í stöðuskólastjóra við Gerðaskóla og í öðru lagi krefst stefnandi biðlauna vegnaniðurlagningar á starfi hans sem deildarstjóri við sama skóla. Eins ograkið hefur verið fól stefndi utanaðkomandi aðila að leggja mat á umsækjendurum starf skólastjóra í Gerðaskóla og ákveða hvaða umsækjendur yrðu boðaðir íviðtal, án nokkurrar aðkomu bæjarstjórnar stefnda. Þannig var málsmeðferðstefnda ekki í samræmi við almennar reglur stjórnsýsluréttar. Stefndi heldurþví hins vegar fram að aðkoma þessara utanaðkomandi aðila að ráðningu í stöðuskólastjóra hafi ekki haft nein áhrif á það hver var ráðinn í starfið og aðástæða þess að stefnandi var ekki boðaður í viðtal hafi verið sú að hann hafiekki uppfyllt hæfisskilyrði. Stefnandi heldur því aftur á móti fram að hannhafi verið útilokaður í umsagnarferlinu vegna þátttöku hans í pólitísku starfi,sem varabæjarfulltrúi í Garði. Stefndibyggir nánar tiltekið á því að stefnandi hafi ekki uppfyllt hæfisskilyrðið umað hafa „áhuga og reynslu til að leiða þróunarstarf“. Um þetta segir í svaristefnda til umboðsmanns Alþingis að stefnandi hefði ekki uppfyllt skilyrðið:... áhugi og reynsla af að leiða þróunarstarf. Hann hafði enga reynslu afþróunarstarfi.“ Í auglýsingu um starf skólastjóra Gerðaskóla var ein afhæfniskröfum reynsla „til að leiða þróunarstarf“ en ekki reynsla „af að leiðaþróunarstarf“. Hvorn veginn sem litið er á það verður, með hliðsjón af menntunog reynslu stefnanda, bæði hjá Gerðaskóla og í félagsstarfi, að hafna þvísjónarmiði stefnda að stefnandi hafi ekki uppfyllt þetta hæfisskilyrði. Írökstuðningi fyrir ráðningu skólastjóra Gerðaskóla var sérstaklega vísað til þessað við mat á umsóknum hefði verið horft til skýrslu Attentus um úttekt ástarfsemi Gerðaskóla en þar var lögð áhersla á að nýr skólastjóri tengdist ekkipólitískum fylkingum innan sveitarfélagsins. Þeir sem lögðu mat á umsækjendurgengu sérstaklega eftir því hvort það væri vilji sveitarfélagsins að fara aðþessum ábendingum og reyndist svo vera. Af þessu verður ekki önnur ályktundregin en að í ráðningarferlinu hafi verið litið til tengsla stefnanda viðstjórnmálastarf í sveitarfélaginu. Það leiðir af jafnræðisreglu 2. mgr. 11. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993, og tjáningarfrelsi 73. gr. stjórnarskrárlýðveldisins Íslands nr. 33/1944, að slíkt er almennt óheimilt við ráðningu íopinbert starf. Almenn skírskotun til þess að í sveitarfélaginu hafi verið miklarpólitískar deilur um skólastarfið getur ekki réttlætt slíkt sjónarmið. Í þessufólst ólögmæt meingerð gegn stefnanda. Hann á því rétt til miskabóta samkvæmtb-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Stefnandi fór fram á viðstefnda í kjölfar álits umboðsmanns Alþingis, frá 25. september 2013, að hluturhans yrði réttur en erindi hans var aldrei svarað af stefnda. Er því hafnað aðstefnandi eigi ekki rétt til miskabóta vegna tómlætis. Þykja miskabæturhæfilega ákveðnar 500.000 krónur og skulu dráttarvextir reiknast frádómsuppsögu, til greiðsludags. Stefnandi byggir kröfu sína um biðlaun á grein 14.12í kjarasamningi Sambands íslenskra sveitarfélaga og Kennarasambands Íslandsvegna Skólastjórafélags Íslands, en þar er kveðið á um rétt til biðlauna efstarf er lagt niður og starfsmaður hóf störf sín sem kennari, námsráðgjafi eðastjórnandi grunnskóla í tíð eldri laga um réttindi og skyldur kennara ogskólastjórnenda grunnskóla nr. 72/1996, sem giltu til og með 31. júlí 2008, eðafyrir gildistöku þeirra og hefur starfað óslitið síðan, enda sé um stöðu í skilningi14. gr. nefndra laga að ræða. Stefndibyggir sýknukröfu í fyrsta lagi á því að ráðning stefnanda í stöðudeildarstjóra hafi verið tímabundin og því eigi hann ekki rétt á biðlaunum þarsem „föst staða“ hafi ekki verið lögð niður í skilningi 14. gr. laga nr.72/1996. Í öðru lagi byggir stefndi á því að stefnandi eigi ekki rétt ábiðlaunum þar sem hann hafi ekki „starfað óslitið“ í tilskilinn tíma. Stefnandivar fyrst ráðinn sem kennari í fullu starfi með tímabundnum ráðningarsamningifrá 1. ágúst 1995 til 31. júlí 1996 og aftur til eins árs eftir það. Meðráðningarsamningi, dags. 27. maí 1997, var stefnandi ráðinn ótímabundið semkennari frá 1. ágúst 1997. Með ráðningarsamningi 15. ágúst 2002 var gerðurtímabundinn ráðningarsamningur við stefnanda frá 1. ágúst 2002 til 31. júlí2003 um 25% starf deildarstjóra og 75% sem kennari. Aftur var gerðurtímabundinn samningur sama efnis frá 1. ágúst 2003 til 31. júlí 2004. Ekki vargerður nýr skriflegur ráðningarsamningur eftir það en stefnandi hélt áfram störfumað hluta til sem deildarstjóri, að því er virðist í 50% starfi. Stefnandiverður að bera hallann af því að hafa ekki gengið frá nýjum tímabundnumsamningi og verður því litið svo á að stofnast hafi ótímabundinn samningur umstarf stefnanda sem deildarstjóri. Fyrir liggur að stefnandi var í launalausuleyfi á tímabilinu 1. ágúst 2008 til 31. júlí 2009. Launagreiðslur féllu þániður og starfaði stefnandi á þessum tíma sem verkefnastjóri hjá Norðuráli, íalls óskyldu starfi sem á engan hátt tengdist starfi hans sem kennari ogdeildarstjóri. Almennt er í vinnurétti litið svo á að á þeim tíma semstarfsmaður er í launalausu leyfi vinni hann sér ekki inn réttindi í starfi,hvorki veikindarétt, orlofsrétt, uppsagnarrétt né starfsaldurshækkanir. Að ölluþessu virtu ber að hafna kröfu stefnanda um greiðslu biðlauna. Málskostnaður verður ákveðinn með hliðsjón af því aðstefnandi hefur unnið málið að nokkru og tapað því að nokkru. Verður stefndidæmdur til að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 800.000krónur. Dóm þennan kveður upp Sandra Baldvinsdóttirhéraðsdómari. D ó m s o r ð: Stefndi, sveitarfélagið Garður, greiði stefnanda,Birni Vilhelmssyni, 500.000 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr.laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá dómsuppsögu til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 800.000 krónur ímálskostnað.

Mál nr. 329/2002

Verksamningur Dagsektir Meðdómsmaður

R tók að sér að smíða bát fyrir Ú ehf. Í málinu deildu aðilar um uppgjör vegna smíði bátsins. Var Ú ehf. gert að greiða R eftirstöðvar umsamins kaupverðs og fyrir nánar tiltekin aukaverk, en frá þeirri fjárhæð dregnar umsamdar tafabætur vegna dráttar á afhendingu bátsins.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Hrafn Bragason. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 12. júlí 2002. Hann krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur. Til vara krefst hann sýknu að svo stöddu, en að því frágengnu sýknu af kröfu gagnáfrýjanda. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 9. september 2002. Hann krefst þess að aðaláfrýjandi verði dæmdur til að greiða sér 6.063.400 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 1. nóvember 2000 til 1. júlí 2001, en samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. I. Málavextir eru þeir að aðilar gerðu með sér samning 12. mars 1999 um smíði fiskibáts af gerðinni Gáski 1100d. Skyldi báturinn smíðaður samkvæmt „teikningum sem Siglingastofnum hefur samþykkt og gerðar eru af Regin Grímssyni dags. í janúar 1999 merktar nr. 422.“ Þá skuldbatt gagnáfrýjandi sig til að smíða bátinn samkvæmt smíðalýsingu, sem fylgdi samningnum, og skyldi hún teljast hluti hans. Kaupverð bátsins var 11.624.200 krónur að teknu tilliti til lækkunar þess vegna búnaðar, sem aðaláfrýjandi lagði til eða vildi sleppa, sem og hækkunar þess vegna aukakostnaðar fyrir atriði, sem aðaláfrýjandi myndi greiða sérstaklega fyrir samkvæmt smíðalýsingunni. Átti aðaláfrýjandi að greiða 500.000 krónur við undirritun samnings, en eftirstöðvar kaupverðsins við afhendingu bátsins, sem skyldi vera 15. nóvember 1999 að lokinni reynslusiglingu. Kveðið var á um að kaupanda bæri að greiða sérstaklega fyrir aukaverk og breytingar á bátnum frá teikningu og smíðalýsingu, sem hann kynni að óska eftir. Þá skyldi seljandi greiða dagsektir, 10.000 krónur fyrir hvern virkan dag, sem afhending bátsins kynni að dragast umfram umsaminn afhendingartíma af ástæðum sem hann bæri ábyrgð á. Meðal gagna málsins eru teikningar gagnáfrýjanda af bát af gerðinni Gáski 1100d, dagsettar 24. febrúar 1998 og merktar með smíðanúmerinu 422. Þessar teikningar eru ekki staðfestar af Siglingastofnun. Samkvæmt bréfi hennar 16. október 2002, sem lagt var fram í Hæstarétti, eru teikningar dagsettar 16. apríl 1999, sem stofnunin samþykkti með þessu smíðanúmeri, af bát annarrar gerðar en fyrrgreindur samningur kvað á um og var sá bátur smíðaður af öðrum en gagnáfrýjanda og fyrir annan kaupanda en aðaláfrýjanda. Óumdeilt er að aðaláfrýjandi greiddi 500.000 krónur við undirritun samningsins eins og samið hafði verið um. Ekki var báturinn afhentur á umsömdum tíma. Þann 29. febrúar 2000 gerðu aðilar með sér viðauka við fyrrgreindan samning, þar sem sagði meðal annars eftirfarandi: „Í stað fiskibáts af gerðinni Gáski 1100 kemur ný gerð báts er ber framleiðsluheitið Gáski 1100D. Teikningar dagss. í janúar 1999 falla út, og í stað þeirra koma nýjar teikningar dagss. 26.02.00 merktar Regin G og smíðanúmer 450.“ Bátinn skyldi afhenda 20. júní 2000. Þá var kveðið á um að kaupandi eignaðist smíðina „frá fyrsta degi“ og gæti fjarlægt hana úr starfsstöð seljanda ef seinkun yrði á henni miðað við tímasetta áfanga, sem lýst er nánar í hinum áfrýjaða dómi. Kaupverð var óbreytt en greiðsla þess tengd framangreindum áföngum í smíði bátsins og skyldi greiða 1.500.000 krónur 25. mars, 2.000.000 krónur 10. apríl og 3.000.000 krónur 15. maí, allt á árinu 2000, enda væri umsömdum áföngum í smíðinni náð. Loks skyldi greiða 4.624.000 krónur við afhendingu. Þá var kveðið á um dagsektir, sem skyldu greiðast „dragist afhending umfram umsamin afhendingardag“, þannig að fyrstu fimmtán dagana skyldu greiðast 10.000 krónur á dag, frá fimmtánda að þrítugasta degi 20.000 krónur á dag, en 40.000 krónur á dag eftir það. Fyrir liggur að bátur sá, sem um ræddi í viðaukasamningnum, var frumsmíð á nýrri gerð af fiskibát. Meðal gagna málsins eru teikningar með smíðanúmerinu 450, merktar Regin G., dagsettar 28. febrúar 2000 og samþykktar af Siglingastofnun 8. mars sama árs. Af því, sem komið er fram í málinu, verður ráðið að smíði bátsins hafi dregist og að umsömdum smíðaáföngum, að minnsta kosti öðrum en þeim fyrsta, hafi ekki verið lokið á tilsettum tíma. Aðaláfrýjandi greiddi engu að síður kaupverð bátsins á umsömdum gjalddögum og hafði 26. apríl 2000 greitt 7.000.000 krónur af því. Átti hann þá aðeins ógreidda þá fjárhæð, sem greiða skyldi við afhendingu bátsins samkvæmt framansögðu. Hann greiddi síðan 1.000.000 krónur til viðbótar í tvennu lagi í júlí 2000. Báturinn mun hafa verið sjósettur 21. september 2000. Þann 29. þess mánaðar krafðist aðaláfrýjandi þess með símskeyti að báturinn yrði afhentur þegar í stað gegn greiðslu á 1.454.200 krónum, sem hann innti af hendi samdægurs með gíróseðli. Var í skýringareit seðilsins ritaður svofelldur texti: „Lokagreiðsla v/nýsmíði fiskibáts – smíðanr. 450“. Gagnáfrýjandi svaraði sama dag með símskeyti og tilkynnti að báturinn væri tilbúinn til afhendingar í Keflavík. Yrði uppgjör reikninga í starfsstöð hans og skipasmíðaskírteini afhent við það uppgjör. Aðaláfrýjandi tók bátinn í sínar vörslur 8. október 2000 án atbeina gagnáfrýjanda og án þess að uppgjör færi fram. Beiddist aðaláfrýjandi þegar nýskráningar á bátnum, en þeirri málaleitan hafnaði Siglingastofnun að svo stöddu með bréfi 11. sama mánaðar, þar sem ekki lægi fyrir skýr og ótvíræð eignarheimild að bátnum. Þá ákvörðun kærði aðaláfrýjandi daginn eftir til samgönguráðuneytisins. Í kæru lýsti hann meðal annars fyrrgreindu ákvæði um dagsektir í viðaukasamningi aðila. Síðan sagði: „Þann 29. september sl. greiddi kærandi til Regins Grímssonar 1.454.200 krónur. Var greiðsla þessi innt af hendi inná reikning sem Regin hafði gefið upp. Var greiðsla þessi miðuð við áfallnar dagsektir 23. september 2000, kr. 2.170.000. Hafði kærandi þann 29. september sl. fullgreitt bátinn með ofangreindum 8.000.000 ásamt greiðslunni 29. september kr. 1.454.200 og dagsektum 2.170.000 eða alls með kr. 11.624.200.“ Í athugasemdum til samgönguráðuneytisins vegna kærunnar 23. október 2002 kom fram að gagnáfrýjanda hafi borist afrit hennar og andmælti hann því meðal annars að aðaláfrýjandi ætti kröfu á dagsektum samkvæmt viðaukasamningi þeirra. Í málinu deila aðilar um uppgjör vegna framangreindra viðskipta. Gagnáfrýjandi krefur aðaláfrýjanda um eftirstöðvar umsamins kaupverðs bátsins að viðbættum greiðslum vegna aukaverka við smíði hans. Aðaláfrýjandi hafnar að mestu kröfu gagnáfrýjanda vegna aukaverka og telur sig eiga gagnkröfu vegna dagsekta, sem fallið hafi á vegna afhendingardráttar á bátnum, og kostnaðar, sem hann hafi haft af ágreiningi um skráningu bátsins á skipaskrá og þinglýsingu eignarheimilda vegna hans. II. Aðaláfrýjandi krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar, því héraðsdómara hefði með réttu borið að kveðja sérfróða meðdómsmenn til að sitja í dómi. Samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála er það á valdi héraðsdómara að meta hvort þörf sé á sérkunnáttu í dómi til að leysa úr máli. Ágreiningur aðila um aukaverk lýtur öðrum þræði að sérfræðilegum álitaefnum, en allt að einu reisa þeir málatilbúnað sinn varðandi þann þátt málsins fyrst og fremst á skýringu fyrrnefndra samninga og fylgigagna þeirra. Þótt héraðsdómara hefði verið rétt að kveðja til sérfróða meðdómsmenn, svo sem hann stóð að úrlausn málsins, er ekki í ljósi áðurgreinds málatilbúnaðar aðilanna næg ástæða til að hrófla við því mati hans að meðdómsmanna væri ekki þörf. Verður kröfu aðaláfrýjanda um ómerkingu héraðsdóms því hafnað. Varakröfu sína um sýknu að svo stöddu reisir aðaláfrýjandi á tveim málsástæðum. Er niðurstaða héraðsdóms um að hafna þeirri röksemd fyrir þessari kröfu, að aðaláfrýjandi hafi enn ekki gefið út reikninga vegna aukaverka, staðfest með vísan til forsendna hans. Þá kemur fram í greinargerð gagnáfrýjanda til Hæstaréttar yfirlýsing um að ekkert standi því í vegi að afhenda aðaláfrýjanda skipasmíðaskírteini og gefa út afsal um leið og lokagreiðsla samkvæmt kaupsamningi verði innt af hendi. Verður því heldur ekki fallist á varakröfu aðaláfrýjanda af ástæðum, sem að þessu snúa. III. Í málinu er ekki ágreiningur um að ógreiddar eftirstöðvar umsamins kaupverðs bátsins eru 2.170.000 krónur. Því til viðbótar krefur gagnáfrýjandi aðaláfrýjanda um 3.893.200 krónur vegna aukaverka og viðbótarbúnaðar, sem settur hafi verið í bátinn að ósk þess síðarnefnda. Eins og að framan er rakið laut samningur aðila 12. mars 1999 að smíði báts af ákveðinni gerð, Gáski 1100d, sem gerður skyldi samkvæmt tiltekinni teikningu og smíðalýsingu, sem samningnum fylgdi. Þennan samning efndi gagnáfrýjandi ekki og sömdu aðilar með viðbótarsamningi sínum 29. febrúar 2000 um smíði báts af annarri tegund, Gáski 1100D, sem skyldi gerður samkvæmt nýjum teikningum, en engin smíðalýsing fylgdi viðbótarsamningnum. Blasir við með samanburði á teikningunum að báturinn samkvæmt viðbótarsamningnum er í mörgum atriðum frábrugðinn þeim, sem fyrri samningur aðila laut að. Liggur í augum uppi að smíðalýsing fyrir þann bát, sem fyrr var um samið, getur ekki átt við síðari bátinn. Verður úrlausn um það hvort um aukaverk hafi verið að ræða við smíði þess síðari því ekki reist á þeirri smíðalýsingu. Þar sem ekki er við annað að styðjast en teikningar um það hvernig báturinn skyldi smíðaður og búinn verður að miða við að þegar gagnáfrýjandi lýsti því yfir 29. september 2000 að báturinn væri tilbúinn til afhendingar hafi hann, hvað smíði og búnað varðar, verið í samræmi við það, sem fólst í samningi aðila. Getur gagnáfrýjandi því ekki krafist greiðslu fyrir aukaverk eða viðbótarbúnað nema varðandi þau atriði, sem hann sannar að aðaláfrýjandi hafi óskað sérstaklega eftir meðan á smíði bátsins stóð. Meðal gagna málsins er sundurliðun í 78 liðum á kröfu gagnáfrýjanda fyrir aukaverk, sem hann telur að unnin hafi verið við smíði bátsins. Er þar tilgreint fyrir hvern lið um hvaða verk eða búnað sé að ræða og hverrar fjárhæðar sé krafist. Er þetta nánar rakið í hinum áfrýjaða dómi, þar sem héraðsdómari greindi kröfu gagnáfrýjanda vegna aukaverka í 23 þætti. Í greinargerð fyrir héraðsdómi fjallaði aðaláfrýjandi um framangreinda sundurliðun gagnáfrýjanda á kröfu vegna aukaverka. Þar kom fram að hann hafi beðið um eftirfarandi breytingar eða aukabúnað: 1. Állúgu yfir lestarop í stað plastlúgu, en fyrir það krefst gagnáfrýjandi 190.000 króna. 2. Útvarp, en fyrir það ásamt fylgibúnaði og uppsetningu krefst gagnáfrýjandi 61.800 króna. 3. Breikkun stóls í stýrishúsi, en fyrir það krefur gagnáfrýjandi um 28.000 krónur. 4. Sérstakan frágang á snuðventli. Í sundurliðun gagnáfrýjanda er krafa vegna þessa liðar ekki tilgreind sérstaklega, heldur talinn með öðrum liðum. Aðaláfrýjandi hefur lýst sig reiðubúinn til að greiða 34.800 krónur fyrir þennan þátt. 5. Niðursetningu á síma og siglingatækjum og efni vegna þess. Í sundurliðun gagnáfrýjanda sýnast eiga undir þetta niðursetning á síma og loftneti 22.400 krónur, uppsetning „radarskanners“ 16.800 krónur, rafmagnsvinna vegna radars 14.000 krónur, vinna við að koma fyrir dýptarmæli 22.400 krónur og GPS loftneti 16.800 krónur, frágangur á radar 33.600 krónur og raflagnaefni vegna þess 5.000 krónur eða samtals 131.000 krónur. Þá kveðst aðaláfrýjandi hafa beðið um að þilfar yfir vél yrði plastað í stað niðurskrúfaðrar lúgu og sérsmíðað yrði málmstykki frá kili undir stýri til að loka fyrir tóg í skrúfu, en ekki verður séð á sundurliðun gagnáfrýjanda að gerð sé krafa um greiðslu vegna þessara aukaverka. Varðandi suma framangreindra liða hefur aðaláfrýjandi andmælt þeirri fjárhæð, sem gagnáfrýjandi krefst, en þar sem aðaláfrýjanda hefur ekki tekist að sýna fram á að hún sé ósanngjörn verður fallist á þessa kröfuliði gagnáfrýjanda. Hann á því kröfu á aðaláfrýjanda að fjárhæð 445.600 krónum vegna þeirra. Að auki verður greinargerð aðaláfrýjanda í héraði ekki skilin á annan hátt en þann að hann hafi beðið um að stál yrði notað í handrið og mastur í stað áls, en fyrir það krefst gagnáfrýjandi að fá greiddar 210.000 krónur, að smíðaður yrði stokkur undir spil úr stáli, sem gagnáfrýjandi krefur hann um 45.000 krónur fyrir, og að settur yrði dempari í stól stýrimanns, en fyrir það er krafist 32.000 króna. Vegna þessa verður því fallist á framangreinda kröfuliði með samtals 287.000 krónum, enda hefur aðaláfrýjandi ekki sýnt fram á að það verð sé ósanngjarnt. Samtals verður því tekin til greina krafa gagnáfrýjanda vegna aukaverka að fjárhæð 732.600 krónur. Ógreidd krafa hans vegna smíðinnar nemur því samtals 2.902.600 krónum. IV. Aðaláfrýjandi styður sýknukröfu sína, eins og að framan er rakið, við það að hann eigi gagnkröfu til skuldajafnaðar vegna dagsekta og kostnaðar, sem sé að minnsta kosti jafnhá kröfu gagnáfrýjanda. Dagsektakröfu sína reisir aðaláfrýjandi á ákvæði viðaukasamnings aðila. Í upphaflegum samningi þeirra var sem fyrr segir ákvæði um dagsektir að fjárhæð 10.000 krónur fyrir hvern virkan dag, sem afhending bátsins myndi dragast umfram umsaminn afhendingartíma. Í viðbótarsamningnum var dagsektarákvæðinu breytt, eins og áður er lýst, þannig að dagsektir færu stighækkandi eftir því, sem lengri dráttur yrði á afhendingu bátsins, jafnframt því sem þær skyldu reiknast fyrir hvern dag, sem afhendingin myndi dragast. Af framburði gagnáfrýjanda fyrir héraðsdómi er ljóst að hann er þaulvanur bátasmiður, sem smíðað hefur og selt fjölda báta. Verður hvorki litið svo á að aðstaða aðila við gerð viðaukasamningsins né efni hans gefi tilefni til að víkja honum til hliðar að því er dagsektir varðar á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga með síðari breytingum, eða annarra ákvæða í III. kafla þeirra laga. Þau aukaverk, sem gagnáfrýjandi telst samkvæmt framansögðu hafa unnið, eru ekki það umfangsmikil að réttlætt geti seinkun á afhendingu bátsins, enda liggur ekki fyrir að gagnáfrýjandi hafi tilkynnt aðaláfrýjanda á verktímanum að hann teldi svo vera. Aðaláfrýjanda var heimilt að draga áfallnar tafabætur frá lokagreiðslu sinni á umsömdu kaupverði bátsins. Eins og að framan er rakið krafðist aðaláfrýjandi afhendingar bátsins 29. september 2000 og innti jafnframt af hendi greiðslu, sem hann skýrði sem lokagreiðsla vegna smíðinnar. Hann tók síðan vörslur bátsins 8. október 2000 og greindi frá því fjórum dögum seinna í kæru til samgönguráðuneytisins, sem fyrir liggur að kynnt var gagnáfrýjanda, að hann hefði dregið það, sem hann taldi áfallnar dagsektir til 23. september 2000, frá lokagreiðslunni. Þessi krafa aðaláfrýjanda getur því ekki hafa fallið niður fyrir tómlæti eða vegna þess að skýringar á greiðslunni 29. september 2000 hafi komið of seint fram. Í framangreindri kæru aðaláfrýjanda til samgönguráðuneytis, sem samkvæmt áðursögðu barst gagnáfrýjanda, lýsti hann því yfir að greiðsla hans 29. september 2000 hefði verið miðuð við áfallnar dagsektir til 23. þess mánaðar, sem numið hefðu 2.170.000 krónum. Aðaláfrýjandi er bundinn af þessu og getur ekki nú gert kröfu um aðrar og hærri dagsektir vegna þessa tímabils. Þann 29. september 2000 lýsti gagnáfrýjandi því sem fyrr segir yfir að báturinn væri tilbúinn til afhendingar. Hefði aðaláfrýjandi þá getað tekið bátinn í sínar vörslur á grundvelli viðaukasamnings aðila, en það gerði hann ekki fyrr en 8. næsta mánaðar. Getur hann því ekki átt rétt til tafabóta eftir að fyrir lá yfirlýsing um að báturinn væri tilbúinn til afhendingar. Tafabætur á grundvelli viðaukasamningsins fyrir tímabilið frá 23. til 29. september 2000 eru alls 240.000 krónur. Samkvæmt þessu á aðaláfrýjandi kröfu á gagnáfrýjanda að fjárhæð 2.410.000 krónur, sem kemur til skuldajafnaðar við framangreindar 2.902.600 krónur, sem gagnáfrýjandi á ógreiddar hjá honum. Gagnkrafa aðaláfrýjanda er að öðru leyti ekki studd haldbærum rökum og verður henni því hafnað. Verður aðaláfrýjandi því dæmdur til að greiða gagnáfrýjanda 492.600 krónur með vöxtum eins og í dómsorði greinir. Rétt er að hvor aðilinn beri sinn kostnað af málinu á báðum dómstigum. Dómsorð: Aðaláfrýjandi, Útgerðarfélagið Súlur ehf., greiði gagnáfrýjanda, Regin Grímssyni, 492.600 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 1. nóvember 2000 til 1. júlí 2001, en samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 13. júní 2002. Mál þetta, sem dómtekið var 19. mars s.l., er höfðað með stefnu birtri 20. ágúst s.l. Málið var endurflutt 6. júní s.l. og dómtekið að því loknu. Stefnandi er Regin Grímsson, kt. 080347-2199, Skjólvangi 8, Hafnarfirði. Stefndi er Útgerðarfélagið Súlur ehf., kt. 681298-3399, Vogsholti 7, Raufarhöfn. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til greiðslu skuldar að fjárhæð kr. 6.063.400 ásamt dráttarvöxtum skv. III. kafla laga nr. 38/2001 frá 1. nóvember 2000 til greiðsludags og jafnframt til greiðslu málskostnaðar að skaðlausu að mati dómsins. Dómkröfur stefnda eru þær aðallega að hann verði sýknaður af dómkröfum stefnanda að svo stöddu. Til vara er þess krafist að stefndi verði sýknaður af kröfum stefnanda. Til þrautavara að stefndi verði sýknaður af kröfum stefnanda á grundvelli skulda­jafnaðarkröfu stefnda að fjárhæð kr. 6.063.400, sem stefndi lýsir á móti dóm­kröfum stefnanda til skuldajafnaðar. Þá er krafist málskostnaðar að mati dómsins. Málavextir. Málavextir eru þeir að með kaupsamningi dagsettum 12. mars 1999 gerðu aðilar málsins með sér kaupsamning/verksamning um smíði á fiskibáti af gerðinni Gáski 1100d. Stefnandi tók að sér smíði bátsins og skuldbatt sig til að afhenda hann stefnda í umsömdu ástandi með umsömdum fylgibúnaði. Segir í samningi að smíðaefni bátsins sé trefjaplast og skyldi hann smíðaður skv. teikningum stefnanda sem Sigl­inga­stofnun hafi samþykkt. Þá skuldbatt stefnandi sig til að smíða bátinn samkvæmt smíða­lýsingu sem taldist hluti samningsins. Í samningnum er ákvæði þess efnis að stefndi leggi sjálfur til gúmlífbát ásamt stól og sylgju og komi það til lækkunar kaup­verði um kr. 220.000, þá voru akkeri og keðja dregin frá kaupverði, samtals kr. 30.800. Að viðbættum aukakostnaði samkvæmt smíðalýsingu var söluverð bátsins kr. 11.624.200. Þá var í samningnum ákvæði þess efnis að stefndi skyldi greiða sér­stak­lega fyrir aukaverk sem hann óskaði eftir en væru breytingar gerðar að ósk Siglinga­mála­stofnunar skyldi stefnandi greiða fyrir þær nema í því tilfelli að þær ykju verð­gildi bátsins og skyldu þau þá greidd af stefnda. Ef reglur Siglingamálastofnunar breytt­ust þannig að gerðar yrðu kröfur um dýrari útfærslu skyldi stefndi greiða kostn­að sem af því hlytist. Í samningnum var ákvæði um að stefnandi pantaði vélbúnað og aðra fylgihluti í bátinn sem ekki væru sérstaklega tilgreindir í smíðalýsingu skv. ósk stefnda og í samráði við hann. Umsaminn afhendingardagur var 15. nóvember 1999 að lokinni reynslusiglingu. Við afhendingu skyldi liggja fyrir athugasemdalaust haf­færn­isskírteini Siglingamálastofnunar. Kaupverð bátsins var umsamið kr. 11.624.200 og skyldi greiða kr. 500.000 við undirritun samnings og eftirstöðvarnar við af­hend­ingu. Aðilar málsins gerðu með sér viðaukasamning og samþykktu breytingar á ofan­greindum samningi 29. febrúar 2000. Segir í samningi þessum að í stað fiskibáts af gerðinni Gáski 1100 komi ný gerð báts er beri framleiðsluheitið Gáski 1100 D og yrði hann smíðaður samkvæmt nýjum teikningum. Umsaminn afhendingartími var 20. júní sama ár og í samningi segir að kaupandi sé eigandi smíðinnar frá fyrsta degi og geti hvenær sem er á framleiðslutíma fjarlægt smíðina úr starfsstöð seljanda, verði seinkum á framkvæmd smíðinnar miðað við eftirfarandi áfanga, sbr. 5. gr. samn­ingsins: a. Plastskrokkur úr móti 25. mars 2000. b. Skilrúm, dekk og stýrishús ísett og plastað 10. apríl 2000. c. Innréttingar ísettar, vél niðursett, raf- og dælulagnir komnar að hluta 15. maí 2000. d. Allri smíði að fullu lokið, svo og öllum frágangi, prófunum og úttektum, haffæri og öll önnur skjöl klár 20. júní 2000. Þá voru í þessum samningi ákvæði um dagsektir, drægist afhending umfram um­sam­inn afhendingardag, þannig að fyrstu 15 daga var miðað við kr. 10.000 á dag, frá 15. að 30. degi var miðað við kr. 20.000 á dag og frá 30. degi og eftir það var miðað við kr. 40.000 á dag. Stefnandi heldur því fram að aldrei hafi verið talað um dag­sektar­ákvæði við gerð samningsins og segist ekki hafa varað sig á þessu ákvæði þar sem hann hafi ekki lesið samninginn nægilega vel. Kvaðst hann aldrei myndu hafa sam­þykkt dagsektarákvæðið hefði hann gert sér grein fyrir því við samningsgerð, enda um fyrstu smíði nýs báts að ræða og ýmislegt sem gæti tafið smíðina. Kaupverð bátsins var óbreytt, en greiðslutilhögun var tengd áföngum samkvæmt 5. gr. samningsins þannig að 25. mars skyldu greiddar kr. 1.500.000, 10. apríl skyldu greiddar kr. 2.000.000, 15. maí skyldu greiddar kr. 3.000.000 og eftirstöðvarnar, kr. 4.624.000, skyldu greiddar við afhendingu að fullnægðum ákvæðum aðalsamnings og viðauka­samnings. Stefnandi segist hafa fengið fyrirtækið Mótun ehf. til að annast smíði bátsins sem verk­taki fyrir stefnanda. Hafi það fyrirtæki unnið að smíðinni og unnið aukaverk í sam­ræmi við samning aðila og óskir stefnda. Stefndi heldur því hins vegar fram að samn­ingssamband hans hafi verið við stefnanda og neitar því að samið hafi verið við Mótun ehf. um aukaverk eða breytingar á bátnum. Mótun ehf. gerði stefnanda reikn­ing fyrir verk sín og hefur stefnandi lagt fram gögn þar sem fram kemur að hann hefur fengið allar kröfur vegna smíðinnar framseldar sér eftir að hann greiddi fyrirtækinu reikningana. Reikningar Mótunar ehf, á hendur stefnda vegna smíði bátsins eru þrír, í fyrsta lagi reikningur nr. 56 dagsettur 20. október 2000 að fjárhæð kr. 11.624.200, í öðru lagi reikn­ingur nr. 57 vegna aukaverka dagsettur sama dag að fjárhæð kr. 3.583.400 og í þriðja lagi reikningur nr. 58, dagsettur sama dag vegna dýpkunar á bátnum og þess að settur var á hann nýr kantur að fjárhæð kr. 310.000. Stefndi hefur greitt stefnanda kr. 9.454.200. Í málinu liggur fyrir sundurliðað yfirlit yfir verk sem stefnandi heldur fram að hafi verið aukaverk, sbr. reikning nr. 57. Í fyrsta lagi er um að ræða vinnu vegna lengingar á stýrishúsi um 65 cm, ísetning tveggja glugga, sprautun o.fl., samtals kr. 647.000. Stefndi segir umsamið að tvær rúður hafi átt að vera á hvorri hlið stýrishúss. Þá hafi báturinn komið illa úr mótum og alls ekki fullunninn og hafi stefnandi sjálfur tekið þá ákvörðun að láta sprauta hann. Í öðru lagi er um að ræða tréverk í lúkar úr harðviði, þrjá skápa, skilrúm, stálvask, blönd­unartæki o.fl., samtals kr. 549.700. Stefndi segir tréverk í lúkar samkvæmt samn­ingi og ekki hafi verið óskað eftir breytingum eða aukaverkum þar. Í þriðja lagi er um að ræða kostnað vegna stærra rafkerfis, örbylgjuofns, radar­skanners, ísetningu dýptarmælis og GPS með loftneti, samtals kr. 288.300. Stefndi segist aldrei hafa óskað eftir stærra rafkerfi og fari merkingar á töflu eftir reglum Sigl­inga­stofnunar og falli undir smíðasamning. Stefndi lýsir sig reiðubúinn að greiða kr. 20.800 vegna uppsetningar á radarskanner, GPS loftneti og dýptarmæli. Í fjórða lagi er um að ræða vinnu vegna ísskáps, spennubreytis, borð úr trefja­plasti fyrir ísskáp og örbylgjuofn, samtals kr. 151.600. Stefndi kveðst hafa litið svo á að eldavél í lúkar ætti að fylgja en stefnandi hafi í staðinn ákveðið að innrétta bátinn með örbylgjuofni og ísskápi. Í fimmta lagi er gerð krafa um greiðslu vegna salernisklefa með hurð, handlaug með blöndunartækjum o.fl., samtals kr. 207.600. Stefndi segir vinnu vegna lengingar á stýrishúsi og salernisklefa hafa orðið vegna mistaka stefnanda við hönnun bátsins. Í sjötta lagi er um að ræða kostnað vegna dúkklæðningar, samtals kr. 44.600. Í sjöunda lagi er um að ræða kostnað vegna neysluvatnskerfis, samtals kr. 282.700. Stefndi segir þessi atriði hluta af staðalbúnaði bátsins. Í áttunda lagi er um að ræða kostnað vegna breytingar á afturþili stýrishúss vegna stækk­unar á salernisklefa, kr. 101.400. Stefndi segir þessar breytingar til komnar vegna mistaka stefnanda í framleiðslu bátsins. Í níunda lagi er um að ræða kostnað vegna klæðningar á þili í stýrishúsi, samtals kr. 22.800. Stefndi segir að hvort sem er hefði orðið að klæða stýrishússþilið, hvort sem það stóð nokkrum sentimetrum aftar eða framar. Í tíunda lagi er um að ræða kostnað vegna skáps fyrir aftan stýrimann, samtals kr. 173.600. Stefndi telur hér ekki um stórmál að ræða. Í ellefta lagi er um að ræða tvo þurrkumótora, samtals kr. 52.600. Stefndi telur hér um að ræða staðalbúnað bátsins. Í tólfta lagi er um að ræða kostnað vegna stærra botnstykkis, samtals kr. 36.400. Stefndi segir umsamið að stefnandi setti botnstykki dýptarmælis í bátinn og hafi ekki verið rætt um sérstaka stærð botnstykkis. Sé því ekki um aukaverk að ræða. Í þrettánda lagi er um að ræða kostnað vegna ísetningar á NMT síma með loft­neti, kr. 22.400. Stefndi segist reiðubúinn að greiða kr. 11.200 vegna þessa liðar. Í fjórtánda lagi er um að ræða frágang á radar o.fl., samtals kr. 55.400. Í fimmtánda lagi er um að ræða lestarlúgu úr áli og frágang á slöngum, samtals kr. 202.000. Stefndi fellst á að greiða kr. 50.000 vegna þessa liðar. Í sextánda lagi er um að ræða þykkingu á trefjaplasti á dekki, samtals kr. 190.200. Stefndi segir plastþykkt háða reglum Siglingastofnunar og sé því ekki um aukaverk að ræða. Í sautjánda lagi er um að ræða stálhandrið í stað áls, stálmastur í stað áls og stokk undir spil úr ryðfríu stáli í stað trefjaplasts, samtals kr. 255.500. Stefndi segist reiðu­búinn að greiða kr. 45.000 vegna þessa liðar. Í átjánda lagi er um að ræða raftöflu með ETA sjálfvörum, stál undirstöðu undir spil í stað trefjaplasts, snuðloka á gírkassa, Hynautic stjórntæki, stytting á skrúfuás vegna snuðloka o.fl., samtals kr. 119.500. Stefndi segist reiðubúinn að greiða kr. 34.800 vegna þessa liðar. Í nítjánda lagi er um að ræða kostnað vegna útvarps með hátölurum, samtals kr. 61.800. Stefndi lýsir sig reiðubúinn að greiða kr. 30.000 vegna þessa verkþáttar. Í tuttugasta lagi er um að ræða glussakæli á kælikerfi vélar fyrir spilkerfi, kr. 15.000. Stefndi segir þetta verk hafa falist í því að skrúfa fjórar hosuklemmur. Í tuttugasta og fyrsta lagi er um að ræða kostnað vegna stærri stýristjakks, kr. 23.000. Stefndi segir stýristjakk of lítinn, einnig stýrisdælu og þá séu lagnir of grannar. Sé þessi búnaður ekki í samræmi við reglur Siglingastofnunar og krefst stefndi bóta að fjárhæð kr. 160.000 vegna þessarar handvammar stefnanda. Í tuttugasta og öðru lagi er um að ræða kostnað vegna botnmálningar, samtals kr. 92.000. Stefndi telur ekki um aukaverk að ræða, enda sé nýjum bátum alltaf skilað full­máluðum. Í tuttugasta og þriðja lagi er um að ræða stiga í lúkar, kr. 29.700. Stefndi telur hér um staðalbúnað að ræða. Í tuttugasta og fjórða lagi er um að ræða dempara í stól fyrir stýrimann, kr. 32.000. Stefndi segist reiðubúinn að greiða kr. 10.000 vegna þessa liðar. Í síðasta lagi er um að ræða tvöfaldan stól í stýrishús í stað eins stóls, kr. 28.000. Stefndi segist reiðubúinn að greiða kr. 12.000 vegna breikkunar stólsins, en smíðaður hafi verið setbekkur mjög einfaldrar gerðar. Þá gerir stefndi þær athugasemdir við reikning nr. 58 að um það hafi verið samið í aðalsamningi hvernig báturinn skyldi vera. Frávik séu því algerlega á ábyrgð stefn­anda og telur stefndi því ekki um aukaverk að ræða sem honum beri að greiða. Stefnandi heldur því fram að hann hafi ítrekað þurft að gera breytingar á bátnum að ósk stefnda. Upphaflega smíðalýsingin hafi gert ráð fyrir allra ódýrustu gerð af Gáska­bátum, t.d. hafi ekki verið gert ráð fyrir salerni og þá hafi stefndi gert þá kröfu að allar innréttingar yrðu vandaðar þar sem nota ætti bátinn til veiðiferða með ferða­menn. Hafi stefndi krafist þess að fá harðviðarinnréttingar og jafnframt hafi hann farið fram á salernisaðstöðu í sérklefa í stýrishúsi og hafi af þeim sökum þurft að lengja stýrishúsið um 60 cm. Þá hafi stefndi farið fram á að fá örbylgjuofn og ísskáp í bátinn og þá hafi þurft að sprauta bátinn aftur með annarri tegund málningar að kröfu stefnda. Komið hafi fram ósk frá stefnda um handlaug á salerni og af þeim sökum hafi þurft að stækka salernisaðstöðuna. Stefndi hafi einnig gert kröfu um að sett yrði neyslu­vatnskerfi í bátinn með heitu og köldu vatni og vaski í eldunaraðstöðu með blönd­unartækjum, knúið rafdælu og 100 lítra ferskvatnstanki. Hafi þessar breytingar verið tímafrekar og valdið því að önnur vinna við bátinn tafðist. Þá hafi afhending bátsins tafist og megi rekja drátt á afhendingu eingöngu til breytinga er stefndi óskaði eftir að gerðar yrðu á bátnum. Stefnandi heldur því fram að stefndi hafi í upphafi samþykkt að Mótun ehf. kæmi í sinn stað sem samningsaðili, en þegar til átti að taka hafi stefndi ekki viljað ganga frá slíkum samningi og hafi stefnandi því orðið að leysa til sín allar kröfur Mótunar ehf. Stefndi hafi á tímabilinu frá 12. mars 1999 til 10. júlí 2000 greitt samtals kr. 8.000.000 og 29. september 2000 hafi hann greitt kr. 1.454.200. Segir stefnandi stefnda því enn skulda sér kr. 2.170.000 skv. kaupsamningi og þá hafi hann ekkert greitt vegna auka­verka og viðbótartækja sem sett hafi verið í bátinn samkvæmt ósk stefnda. Stefndi segir það rangt að stefnandi hafi ítrekað orðið að gera breytingar á bátn­um vegna óska stefnda. Hafi smíðalýsing ekki verið fullklár er viðaukasamningur var undirritaður og segist stefndi hafa treyst því að báturinn, sem var yfir 10 metrar að lengd, yrði með salerni í samræmi við staðalbúnað slíkra báta, þar með talinni hand­laug. Stefndi kannast ekki við að sérstaklega hafi verið rætt um að innréttingar ættu að vera vandaðar. Þá taldi stefndi neysluvatnskerfi staðalbúnað í slíkum bátum, en það sé sáraeinfalt með 25 lítra vatnstanki. Stefndi sagði það rangt að hann hafi beðið um örbylgjuofn og ísskáp í bátinn. Stefndi segir að farið hafi verið fram á það við stefnanda að ekki yrði sett skrúfuð lúga yfir vélarrúm, heldur lúga af einfaldari gerð, fljót­unnari. Þá hafi stefndi ekki sérstaklega óskað eftir styrkingu á dekki og stefnandi hafi sjálfur gert tillögu um snuðventil á gír. Vegna mistaka stefnanda hafi skrúfu­öxullinn verið of langur, þannig að taka varð vélina upp og stytta öxulinn. Stefndi segir stjórnloka fylgja snuðventli. Stefndi hefur samþykkt að greiða kr. 45.000 vegna smíði á stálupphækkun undir spil. Stefndi heldur því fram að smíði á lestarlúgu hafi ekki þurft að tefja verkið og þá hafi handrið og mastur úr ryðfríu stáli verið smíðuð í vél­smiðju og hafi þessi efnisbreyting ekki haft seinkun í för með sér. Stefndi segir stefn­anda sjálfan hafa stungið upp á því að hafa glussakæli á spillögn sjókældan og að mati stefnda hafi þetta ekki haft áhrif til seinkunar á verkið. Stefndi heldur því fram að stefnandi hafi sjálfur ákveðið að setja kantlista vegna þess að honum hafi þótt bát­urinn of veikur í samsetningu. Stefndi segir að gerð hafi verið krafa um að bát­urinn yrði sprautaður upp á nýtt, þar sem verkið hafi ekki heppnast sem skyldi í upp­hafi. Stefndi segir allt tal um aukaverk og breytingar uppspuna stefnanda. Telur stefndi um að ræða fyrirslátt stefnanda til þess að gera meira úr framleiðsluferli báts­ins en efni hafi staðið til. Telur stefndi að verulegur hluti þess, sem stefnandi tilgreini sem aukaverk, sé hefðbundinn staðalbúnaður slíkra báta, sem ekki hefði átt að lengja smíða­tíma bátsins. Stefndi segir bátinn hafa verið sjósettan 29. september 2000, en þá hafi hann átt að vera haffær samkvæmt viðaukasamningi. Svo hafi ekki verið og hafi Siglinga­stofnun gert athugasemdir í 12 liðum við bátinn og telur stefndi 7 þeirra vera vegna van­efnda stefnanda á viðaukasamningi. Stefndi segist hafa gert þá kröfu að fá bátinn afhent­an en stefnandi hafi ekki fallist á það þar sem hann hafi viljað hafa bátinn til sýnis í nokkra daga. Þá hafi stefnandi tilkynnt stefnda að verð bátsins hafi hækkað um 6 til 7 milljónir króna og yrði stefndi að greiða þá fjárhæð, ella fengist báturinn ekki afhentur. Óumdeilt er að stefndi tók bátinn í sínar vörslur 8. október 2000 án samráðs við stefnanda. Siglingastofnun Íslands mun hafa neitað að skrá bátinn 11. október 2000. Sú ákvörðun var kærð til samgönguráðherra sem felldi hana úr gildi með úrskurði 15. janúar 2001. Var lagt fyrir Siglingastofnun að skrá á skipaskrá fiskibátinn Þröst II ÞH-347 með skipaskráningarnúmerinu 2458 og fór stofnunin eftir þessum úrskurði 19. janúar sama ár. Stefndi mun hafa gert ítrekaðar tilraunir til þess að færa fisk­veiði­heim­ildir yfir á bátinn en honum mun hafa verið meinað það þar eð þinglýsta eignar­heimild skorti. Stefndi segist hafa ákveðið að kaupa nýjan bát þar sem báturinn, sem hann átti fyrir, var ekki gott sjóskip. Hafi honum ekki tekist að fullnýta þær aflaheimildir sem fyrir hendi voru. Telur stefndi eldri bátinn ekki hafa nema 30-40% af sóknargetu nýja bátsins, enda sé hann 5 tonnum stærri og allmiklu lengri og breiðari. Vegna vanefnda stefnanda segist stefndi hafa orðið fyrir tjóni fiskveiðiárið 1999-2000 sem nemi kr. 2.802.621 og tjón sitt fiskveiðiárið 2000-2001 telur stefndi nema kr. 2.607.561. Telur stefndi sig hafa orðið fyrir þessu tjóni af völdum stefnanda vegna seinkunar á af­hend­ingu bátsins svo og sökum þess að ekki hafi verið hægt að færa fiskveiðiheimildir á nýja bátinn vegna afstöðu stefnanda. Málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi byggir á því að stefndi skuldi honum vegna kaupsamnings aðila, svo og vegna umsaminna aukaverka. Sé það sérstaklega tekið fram í upphaflegum samningi að óski stefndi eftir breytingum á bátnum eftir undirritun kaupsamnings frá teikn­ing­um eða smíðalýsingu, skuli greiða sérstaklega fyrir þær breytingar. Þá er einnig ákvæði um að stefndi greiði sérstaklega fyrir aukaverk. Stefnandi byggir á því að stefndi hafi ekki sýnt fram á að kröfur stefnanda um greiðslu fyrir aukaverk og tæki séu ósanngjarnar, sbr. 5. gr. laga nr. 39/1922, sbr. nú 45. gr. laga nr. 50/2000. Stefnandi miðar vaxtakröfu sína við þá dagsetningu þegar stefndi tók bátinn sann­an­lega í sínar vörslur, en þá hafi verki stefnanda verið lokið og allur kostnaður fallinn á bátinn og hafi stefndi þá þegar verið krafinn um greiðslu. Stefnandi byggir á því að viðaukasamningurinn hafi verið gerður samkvæmt óskum stefnda og hafi fulltrúi stefnda gengið frá honum. Segir stefnandi ljóst að samn­ingurinn hafi verið verulega óhagkvæmur fyrir sig og sé eðlilegt að honum verið vikið til hliðar, sbr. 36. gr. samningalaga að því leyti sem hann sé óhagkvæmur fyrir stefn­anda, en samningurinn hafi verið gerður einhliða af stefnda af fulltrúa hans. Þá sé ákvæði í viðaukasamningi sem kveði á um mun dýrari og betri bát en upphaflega var samið um milli aðila á sama kaupverði. Þá hafi verið sett inn dagsektarákvæði sem sé gjörsamlega fráleitt. Stefnandi telur stefnda ekki eiga gagnkröfu á hendur sér vegna afhend­ing­ar­dráttar, þar sem afhending bátsins dróst ekki umfram það sem eðlilegt var miðað við þær breytingar sem gerðar voru á bátnum. Þá heldur stefnandi því fram að ekki hafi staðið á afhendingu 29. september 2000, en afhending hafi ekki farið fram sökum þess að stefndi greiddi hvorki eftirstöðvar kaupverðs né fyrir aukaverk. Hafi báturinn verið til­búinn mun fyrr til afhendingar en stefndi tók hann eða skoraði á stefnanda að af­henda hann. Þar sem ekki verði séð að um afhendingardrátt sé að ræða eigi stefndi ekki kröfu á greiðslu dagsekta, þar sem hann hafi ekki orðið fyrir tjóni og þá hafi auka­verk tafið endanlegan frágang bátsins. Hafi stefndi ítrekað við stefnanda að ekki stæði til að beita dagsektarákvæðum samningsins og því hafi stefnandi ekki varað sig á því að skora á stefnda að taka bátinn strax og smíði hans var lokið og greiða eftir­stöðvarnar. Þá hafi stefndi aldrei sent stefnanda viðvörunarbréf þar sem hann krafðist af­hendingar og lýsti því yfir að dagsektir væru byrjaðar að telja og skv. 27. gr. laga um lausafjárkaup hefði stefndi þurft að skýra stefnanda frá því hygðist hann bera fyrir sig afhendingardrátt, en telja verði að um verslunarkaup hafi verið að ræða. Ítrekað hafi verið skorað á stefnda að greiða skuldina vegna smíði bátsins eða leggja fram greiðslu­tryggingu og hafi afhending bátsins verið boðin um leið og greiðsla færi fram. Þar sem stefndi hafi enn ekki greitt bátinn fullu verði eigi hann ekki rétt á dag­sektum. Átt stefnandi því haldsrétt í bátnum meðan hann var ekki greiddur. Eigi stefndi því ekki rétt á því að dagsektir verði dregnar frá kröfu stefnanda. Stefnandi vísar auk þeirra lagagreina er hér að ofan getur til XXI. kafla laga nr. 91/1991 að því er málskostnað varðar og til meginreglna fjármuna- og kröfuréttar um efndir samninga. Þá er vísað til ólögfestra reglna um haldsrétt. Málsástæður og lagarök stefnda. Stefndi rökstyður kröfu sína um sýknu að svo stöddu þannig að stefnandi hafi ekki gefið út reikninga á hendur stefnda til grundvallar kröfum sínum eins og honum sé skylt. Þá krefji stefnandi aðeins um ákveðna fjárhæð til greiðslu án þess að lýsa því yfir að gegn þeirri greiðslu verði báturinn afhentur formlega með afsali eða smíða­skírteini, en stefnda sé einungis skylt að greiða gegn afhendingu afsals eða smíða­skírteinis. Báturinn hafi ekki verið afhentur fyrr en stefndi hafi slíkar viðurkenningar í hönd­um. Þar til stefnandi geri þá kröfu að hann krefjist greiðslu á andvirði bátsins gegn útgáfu afsals eða smíðaskírteinis verði að sýkna stefnda að svo stöddu. Stefndi vísar til 26. gr. laga nr. 91/1991, bókhaldslaga nr. 145/1994 og laga um virðis­auka­skatt nr. 50/1988. Einnig vísar stefndi til þinglýsingarlaga nr. 39/1978 og 6. gr. laga nr. 115/1995 og til reglna eignarréttar um yfirfærslu eignarréttinda. Sýknukrafa stefnda er á því byggð að kröfur stefnanda umfram reikning eigi ekki við rök að styðjast. Umsamið kaupverð samkvæmt samningum aðila sé kr. 11.624.200 og lúti kröfur stefnanda um greiðslur fyrir aukaverk að mestu leyti að þátt­um sem teljist til venjulegs staðalbúnaðar slíks báts. Vísar stefndi til athugasemda sinna við sundurliðun stefnanda þar að lútandi og smíðalýsingar sem fylgdi samn­ingn­um. Byggir stefndi á því að engir samningar séu til um að stefndi hafi samþykkt breyt­ingar á bátnum frá upphaflegum samningi, nema að því leyti sem stefndi hefur viðurkennt. Þá byggir stefndi á því að báturinn sé haldinn verulegum göllum. Séu helstu gallar þeir að skrokkur bátsins sé hornskakkur sem og stýrishús. Þá sé stýrisútbúnaður of veigalítill fyrir bát af þessari stærð. Einnig séu hliðar bátsins allar í bylgjum, en það stafi af galla í plaststeypumótum. Stefndi byggir skuldajafnaðarkröfu sína á dagsektarákvæði viðaukasamningsins. Sé um að ræða skýrt samningsákvæði, sem eðlilegt hafi verið að setja með hliðsjón af þeim töfum sem orðið höfðu á smíði bátsins. Hafi stefnda verið mikil þörf á að fá hinn nýja bát til þess að geta betur nýtt þá aflaheimild sem stefndi átti. Hefði verið auð­velt að færa þessar aflaheimildir yfir á hinn nýja bát að fengnu smíðaskírteini, stofn­skjali eða afsali frá stefnanda. Stefndi byggir á því að hann hafi í raun ekki enn fengið bátinn afhentan þar sem ekki hafi verið unnt að færa veiðiheimildir yfir á bátinn, en fyrr fái hann ekki að veiða í fiskveiðilandhelginni. Hafi stefnandi með þessu valdið stefnda miklu tjóni, en veiðar með nýja bátnum hefðu skilað stefnda mun meiri tekjum en veiðar með gamla bátnum. Stefndi byggir á því að stefnanda hafi ekki verið heimilt að neita stefnda um af­hend­ingu bátsins, en þegar stefndi sótti bátinn hafi hann þegar verið búinn að greiða and­virði hans. Þá byggir stefndi á því að stefnandi hafi ekki framvísað reikningum fyrir auka­verk fyrr en með stefnu í máli þessu og þá ekki í eigin nafni, heldur í nafni Mótunar ehf., en það fái ekki staðist. Stefndi vísar til reglna kauparéttar um afhendingu og reglna verktakaréttar um lög­mæti dagsekta. Þá er vísað til reglna um stofnun eignarréttar. Þá sé ljóst að mati stefnda að hin nýju kaupalög og lög um þjónustusamninga eigi ekki við um samninga máls­aðila. Stefnandi skýrði svo frá fyrir dómi við aðalmeðferð málsins að hann hafi lesið við­aukasamninginn mjög lauslega og kvaðst hann ekki hafa haft hugmynd um dag­sekt­arákvæðið. Hafi forsvarsmaður stefnda, Ingimundur Magnússon, tjáð sér þegar smíði bátsins var að ljúka að þessu ákvæði yrði aldrei beitt. Stefnandi sagði smíða­lýs­ingu þá sem liggur fyrir í málinu eiga við bát fyrri gerðar sem stóð til að smíða. Hann kvað allt til viðbótar við lýsinguna vera aukaverk, en um hafi verið að ræða frum­gerð af bát, hinum fyrsta sinnar tegundar. Hann kvað skriflegan samning ekki hafa verið gerðan um aukaverkin. Stefnandi kvað engin ákvæði til um staðalbúnað í bátum og tók sérstaklega fram að salerni hafi ekki átt að fylgja bátnum. Forsvarsmaður stefnda, Stefán Örn Hjaltason, kt. 250842-3689, skýrði svo frá fyrir dómi að stefnandi hafi ekki tilkynnt að Mótun ehf. væri undirverktaki við smíði bátsins. Hann kvað að samið hefði verið við stefnanda um ákveðin aukaverk, en að öðru leyti hafnaði hann kröfum stefnanda. Ingimundur Magnússon, kt. 231139-4789, skýrði svo frá fyrir dómi að hann hefði samið viðaukasamninginn. Hann kvað samninginn hafa verið ræddan, yfirlesinn og undir­ritaðan. Hann kvað stefnda hafa farið fram á dagsektarákvæðið og hefði það verið rætt við stefnanda. Hann kvað að óskað hafi verið eftir ákveðnum hlutum til við­bótar og þá hafi stefnandi verið með ýmsar uppástungur. Ingimundur kvað stefnanda hafa ákveðið aðra verkþætti á eigin spýtur og kvaðst hann hafa staðið í þeirri trú að þeir væru innifaldir í verði bátsins. Ingimundur neitaði að svara þeirri spurningu fyrir dómi hvort hann hefði löggildingu sem skipasali. Niðurstaða. Í máli þessu er upplýst að umsamið verð báts þess sem stefnandi tók að sér að smíða fyrir stefnda var kr. 11.624.200. Af þessari fjárhæð hefur stefndi greitt kr. 9.454.200 og er óumdeilt að eftir standa kr. 2.170.000. Ágreiningur aðila snýst um auka­verk og aukabúnað sem settur var í bátinn og gerir stefnandi kröfu um greiðslu á kr. 3.893.400 af þeim sökum. Umsaminn afhendingardagur bátsins var 20. júní árið 2000 en stefndi tók bátinn í sínar vörslur 8. október sama ár. Hefur ekki annað verið í ljós leitt en hann hafi þá verið fullbúinn og þrátt fyrir ummæli stefnda í greinargerð hefur hann engin gögn lagt fram um að báturinn hafi verið haldinn göllum. Í við­auka­samningi aðila er ákvæði um dagsektir og gerir stefnandi kröfu um skuldajöfnuð af þeim sökum, án þess þó að tilgreina fjárhæð í því sambandi. Þá lýsir stefndi yfir skulda­jöfnuði við kröfur stefnanda vegna tjóns sem hann segist hafa orðið fyrir vegna þess að hann hefur ekki getað fært fiskveiðiheimildir yfir á bátinn og haldið honum til veiða eins og ætlun hans hafi verið. Aðalkrafa stefnda lýtur að því að hann verði sýknaður að svo stöddu þar sem stefn­andi hafi enn ekki gefið út reikninga á hið stefnda félag. Stefnandi reisir kröfur sínar á kaupsamningi aðila og viðaukasamningi við hann. Mun stefnandi hafa fengið fyrir­tækið Mótun ehf. til að annast smíði bátsins sem undirverktaki og hefur hann fengið kröfur þess fyrirtækis framseldar til sín. Eru reikningar í málinu gefnir út af Mótun ehf. til stefnda. Verður því ekki fallist á að sýkna beri að svo stöddu í máli þessu. Stefnandi gerir kröfur um greiðslu fyrir vinnu vegna lengingar á stýrishúsi um 65 cm, ísetningu tveggja glugga, sprautun o.fl., samtals kr. 647.000. Stefndi segir um­samið að tvær rúður hafi átt að vera á hvorri hlið stýrishúss. Samkvæmt smíðalýsingu skyldu vera þrjár framrúður og tvær hliðarrúður úr hertu öryggisgleri í álramma. Stefnandi hefur í málatilbúnaði sínum skýrt þennan lið með því að stefndi hafi farið fram á salernisaðstöðu í stýrishúsi og því hafi þurft að lengja stýrishús. Stefndi heldur því fram að salerni sé hluti staðalbúnaðar báts af þessari gerð. Samkvæmt smíða­lýs­ingu er um að ræða 11 metra langan dekkaðan fiskibát úr trefjaplasti. Um smíði og búnað slíkra báta gildir reglugerð nr. 592/1994, en hún nær til báta með mestu lengd allt að 15 metrum. Reglugerð þessi er sett samkvæmt heimild í lögum nr. 25/1993 um eftir­lit með skipum. Samkvæmt 1. gr. í kafla V-12 um vistarverur vinnubáta skal hver bátur sem er lengri er 8 m mesta lengd búinn minnst einu salerni. Skulu öll sal­erni vera í sérstökum klefa með læsanlegri hurð. Skulu þau vera vel lýst og loftræst og á hverju salerni skal vera handlaug með rennandi vatni og frárennsli. Er heimilt að víkja frá þessari kröfu ef báturinn er minni en 10 metrar mesta lengd og ekki notaður til farþegaflutninga. Þessum reglum var breytt með reglugerð nr. 489/1999 frá 2. júlí 1999 og var helsta breytingin sú að miðað var við báta sem voru 10 metrar að mestu lengd í stað 8 metra. Samkvæmt framansögðu er salernisaðstaða hluti af staðalbúnaði fyrir báta af þeirri gerð er mál þetta snýst um. Af því leiðir að stefnandi getur ekki gert sérstaklega kröfu vegna kostnaðar er hlotist hefur af uppsetningu salernisaðstöðu. Ber því að hafna þessari kröfu stefnanda, enda hefur ekki verið sýnt fram á að samist hafi á annan veg með aðilum að þessu leyti. Í öðru lagi gerir stefnandi kröfu um greiðslu vegna tréverks í lúkar úr harðviði, þrjá skápa, skilrúm, stálvask, blöndunartæki o.fl., samtals kr. 549.700. Stefndi segir tréverk í lúkar samkvæmt samningi og ekki hafi verið óskað eftir breytingum eða auka­verkum þar. Samkvæmt smíðalýsingu er ekki getið um þau atriði er hér greinir. Að mati dómsins hefur stefnandi ekki sýnt fram á að stefndi hafi óskað eftir breyt­ingum að þessu leyti. Verður þessari kröfu stefnanda því hafnað. Í þriðja lagi er um að ræða kröfu stefnanda um greiðslu vegna stærra rafkerfis. Stefnandi hefur ekki sýnt fram að að stefndi hafi óskað eftir breytingum að þessu leyti og ekki verður af smíðalýsingu ráðið að um aukaverk sé að ræða. Ber því að hafna þessari kröfu stefnanda. Stefndi lýsir sig reiðubúinn að greiða kr. 20.800 vegna upp­setn­ingar á radarskanner, GPS loftneti og dýptarmæli. Kostnaður vegna þessara atriða nemur hins vegar kr. 70.000 og verður krafa stefnanda að þessu leyti tekin til greina. Í fjórða lagi er um að ræða vinnu vegna ísskáps, spennubreytis, borð úr trefja­plasti fyrir ísskáp og örbylgjuofn, samtals kr. 151.600. Ekki hefur verið sýnt fram á að eldavél sé meðal staðalbúnaðar báta af þessari gerð. Verður því fallist á það með stefn­anda að hér sé um aukaverk að ræða sem stefndi beri að standa stefnanda skil á. Í fimmta lagi er gerð krafa um greiðslu vegna salernisklefa með hurð, handlaug með blöndunartækjum o.fl., samtals kr. 207.600. Með vísan til þess sem að framan er rakið um að salerni skuli vera í bát af þessari stærð, ber að hafna fjárkröfu stefnanda að þessu leyti. Í sjötta lagi er um að ræða kostnað vegna dúkklæðningar, samtals kr. 44.600. Stefnandi hefur enga grein gert fyrir þessari kröfu og verður henni vísað frá dómi. Í sjöunda lagi er um að ræða kostnað vegna neysluvatnskerfis, samtals kr. 282.700. Stefndi segir þessi atriði hluta af staðalbúnaði bátsins. Í ljósi þeirrar kröfu um salernisaðstöðu sem gerð er í umræddri reglugerð og kröfu um handlaug með renn­andi vatni, þykir mega fallast á að hér sé um staðalbúnað að ræða sem stefndi þurfi ekki að greiða sérstaklega fyrir. Verður þessari kröfu stefnanda því hafnað. Í áttunda og níunda lagi er um að ræða kostnað vegna breytinga sem urðu vegna stækk­unar á salernisklefa, samtals kr. 124.200. Í ljósi þess sem að framan greinir um sal­ernisaðstöðu ber að hafna þessari kröfu stefnanda. Í tíunda lagi er um að ræða kostnað vegna skáps fyrir aftan stýrimann, samtals kr. 173.600. Stefndi telur hér ekki um stórmál að ræða og í ljósi þeirrar afstöðu hans ber að líta svo á að hann fallist á þessa kröfu stefnanda. Verður hún því tekin til greina. Í ellefta lagi er um að ræða tvo þurrkumótora, samtals kr. 52.600. Stefndi telur hér um að ræða staðalbúnað bátsins og verður fallist á þá skoðun hans og þessum lið hafnað. Í tólfta lagi er um að ræða kostnað vegna stærra botnstykkis, samtals kr. 36.400. Stefndi segir umsamið að stefnandi setti botnstykki dýptarmælis í bátinn og hafi ekki verið rætt um sérstaka stærð botnstykkis. Í ljósi þessarar afstöðu stefnda ber að fallast á það með stefnanda að hér sé um aukaverk að ræða og verður þessi liður tekinn til greina. Í þrettánda til fimmtánda lagi er um að ræða kostnað vegna ísetningar á NMT síma með loftneti, frágang á radar og lestarlúgu úr áli, samtals kr. 259.800. Skilja verður afstöðu stefnda svo að hann fallist á að hér sé um aukaverk að ræða, en sætti sig ekki við uppsett verð. Að mati dómsins hefur stefnandi gert næga grein fyrir þessum kröfuliðum og þar sem ekki hefur verið sýnt fram á að uppsett verð sé ósann­gjarnt verða þeir teknir til greina. Í sextánda lagi er um að ræða þykkingu á trefjaplasti á dekki, samtals kr. 190.200. Stefndi segir plastþykkt háða reglum Siglingastofnunar og sé því ekki um aukaverk að ræða. Að mati dómsins hefur stefnandi ekki sýnt fram á að um aukaverk sé að ræða og verður þessum kröfulið því hafnað. Í sautjánda lagi er um að ræða stálhandrið í stað áls, stálmastur í stað áls og stokk undir spil úr ryðfríu stáli í stað trefjaplasts, samtals kr. 255.500. Skilja verður afstöðu stefnda svo að hann fallist á að hér sé um aukaverk að ræða, en sætti sig ekki við upp­sett verð. Að mati dómsins hefur stefnandi gert næga grein fyrir þessum kröfulið og verður hann tekinn til greina, enda hefur ekki verið sýnt fram á að uppsett verð sé ósanngjarnt. Í átjánda lagi er um að ræða raftöflu með ETA sjálfvörum, stál undirstöðu undir spil í stað trefjaplasts, snuðloka á gírkassa, Hynautic stjórntæki, stytting á skrúfuás vegna snuðloka o.fl., samtals kr. 119.500. Skilja verður afstöðu stefnda svo að hann fallist á að hér sé um aukaverk að ræða, en sætti sig ekki við uppsett verð. Að mati dómsins hefur stefnandi gert næga grein fyrir þessum kröfulið og þar sem ekki hefur verið sýnt fram á að uppsett verð sé ósanngjarnt verður hann tekinn til greina. Í nítjánda og tuttugasta lagi er um að ræða kostnað vegna útvarps með hátölurum, og glussakæli á kælikerfi vélar samtals kr. 76.800. Skilja verður afstöðu stefnda svo að hann fallist á að hér sé um aukaverk að ræða, en sætti sig ekki við uppsett verð. Að mati dómsins hefur stefnandi gert næga grein fyrir þessum kröfuliðum og verða þeir teknir til greina, enda ekki verið sýnt fram á að uppsett verð sé ósanngjarnt. Í tuttugasta og fyrsta lagi er um að ræða kostnað vegna stærri stýristjakks, kr. 23.000. Að mati dómsins hefur stefnandi ekki gert næga grein fyrir þessum kröfulið og verður honum vísað frá dómi. Í tuttugasta og öðru lagi er um að ræða kostnað vegna botnmálningar, samtals kr. 92.000. Stefndi telur ekki um aukaverk að ræða, enda sé nýjum bátum alltaf skilað full­máluðum. Ber að fallast á þessa skoðun stefnda og verður þessi liður því ekki tekin til greina. Í tuttugasta og þriðja lagi er um að ræða stiga í lúkar, kr. 29.700. Stefndi telur hér um staðalbúnað að ræða. Verður á þessa skoðun stefnda fallist. Að lokum er um að ræða dempara í stól fyrir stýrimann og tvöfaldan stól í stýris­hús, samtals kr. 60.000. Skilja verður afstöðu stefnda svo að hann fallist á að hér sé um aukaverk að ræða, en sætti sig ekki við uppsett verð. Að mati dómsins hefur stefnandi gert næga grein fyrir þessum kröfuliðum og þar sem ekki hefur verið sýnt fram á að uppsett verð sé ósanngjarnt verða þeir teknir til greina. Samkvæmt framansögðu á stefndi eftir að standa stefnanda skil á kr. 3.373.200, þ.e.a.s. kr. 2.170.000 vegna samningsgreiðslu og kr. 1.203.200 vegna aukaverka. Kemur þá til skoðunar hvort stefndi eigi gagnkröfu til skuldajafnaðar á hendur stefnanda, annars vegar vegna dagsektaákvæðis í viðaukasamningi og hins vegar vegna þess að hann hafi ekki getað fært fiskveiðiheimildir yfir á bátinn og haldið hon­um til veiða eins og ætlun hans hafi verið. Eins og að framan er rakið var umsaminn af­hendingardagur bátsins 20. júní 2000 en stefndi tók bátinn í sínar vörslur 8. október sama ár. Ekki hefur annað verið í ljós leitt en báturinn hafi þá verið fullbúinn, en ekki hefur verið upplýst hvenær stefnandi lauk að fullu við bátssmíðina. Á því tímamarki skuld­aði stefndi stefnanda kr. 3.373.200 vegna ógreiddrar samningsgreiðslu og auka­verka. Þá má leiða líkur að því að aukaverk hafi tafið framgang verksins. Við þessar að­stæður kemur ekki til álita að beita dagsektaákvæði viðaukasamningsins. Þá ber einnig að hafa í huga að stefndi hefur ekki lagt fram kröfu um greiðslu dagsekta með skýrum hætti. Verður stefnandi því sýknaður af gagnkröfu stefnda að þessu leyti. Með sömu rökum ber að sýkna stefnanda af gagnkröfu stefnda sem lýtur að tjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir sökum þess að hann hafi ekki getað fært fisk­veiði­heim­ildir á bátinn og haldið honum til veiða. Samkvæmt framansögðu verða úrslit málsins þau að stefndi verður dæmdur til að greiða stefnanda kr. 3.373.200 ásamt dráttarvöxtum skv. III. kafla laga nr. 38/2001 frá 1. nóvember 2000 til greiðsludags. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður. Hjörtur O. Aðalsteinsson, héraðsdómari, kveður upp dóminn. DÓMSORÐ: Stefndi, Útgerðarfélagið Súlur ehf., greiði stefnanda, Regin Grímssyni, kr. 3.373.200 ásamt dráttarvöxtum skv. III. kafla laga nr. 38/2001 frá 1. nóvember 2000 til greiðsludags. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 44/2007

Skattur Tekjuskattur Rekstrarkostnaður

Fyrir Hæstarétti snérist ágreiningur aðila um þá ákvörðun yfirskattanefndar um að fella niður gjaldfærslu rekstrarkostnaðar í framtölum félagsins R, vegna húsnæðis sem var meðal annars nýtt sem íbúðarhúsnæði fyrir eigendur félagsins, S og eiginkonu hans. R þótti ekki hafa fært sönnur á að umrætt húsnæði hefði verið nýtt til öflunar tekna í rekstri félagsins, til að tryggja slíka tekjur eða halda þeim við. Var R því óheimilt að gjaldfæra kostnað og afskriftir vegna fasteignarinnar sem rekstarkostnað samkvæmt 1. mgr. 31. gr.laga nr. 75/1981. Var Í því sýknað af kröfum

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Ingibjörg Benediktsdóttir og Páll Hreinsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 19. janúar 2007. Hann krefst þess að felldur verði úr gildi úrskurður yfirskattanefndar nr. 16/2003 frá 5. febrúar 2003 að því er varðar staðfestingu nefndarinnar á úrskurði skattstjórans í Reykjavík 9. október 2001 um að fella niður gjaldfærðan rekstararkostnað vegna húseignarinnar Öldugötu 18 í Reykjavík í skattframtölum áfrýjanda 1998 og 1999. Þá er þess krafist að ríkisskattstjóra „verði gert að endurákvarða framtalsskil áfrýjanda“ með þeim hætti að heimila gjaldfærslu að fjárhæð 2.327.767 krónur í skattframtali hans 1998 og 2.277.991 krónu í skattframtali hans 1999. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Héraðsdómi hefur ekki verið áfrýjað af hálfu Sveins Andra Sveinssonar, sem var annar stefnenda í héraði. Ágreiningur aðila fyrir Hæstarétti lýtur eingöngu að þeirri ákvörðun yfirskattanefndar að staðfesta úrskurð skattstjórans í Reykjavík um að fella niður gjaldfærslu rekstarkostnaðar vegna Öldugötu 18 í Reykjavík, þar með taldar fyrningar, vegna skattskila áfrýjanda fyrir tekjuárin 1997 og 1998. Áfrýjandi hefur ekki fært sönnur á að umrætt húsnæði hafi verið nýtt til öflunar tekna í rekstri félagsins, til að tryggja slíkar tekjur eða halda þeim við. Með þessari athugasemd en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Reykvískir lögmenn ehf., greiði stefnda, íslenska ríkinu, 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Mál þetta er höfðað með stefnu birtri 14. desember 2005 og dómtekið 3. október sl. Stefnendur eru Sveinn Andri Sveinsson, Öldugötu 18, og Reykvískir lögmenn ehf. með sama lögheimili. Stefndi er fjármálaráðherra fyrir hönd íslenska ríkisins, Arnar­hváli, Reykjavík. Í stefnu er dómkröfum lýst á svofelldan hátt: „Dómkröfur stefnanda eru þær að úrskurður yfirskattanefndar nr. 15. dagsettur 5. febrúar 2003 um hækkun reiknaðs endurgjalds um kr. 856.799 í skattframtali árið 1996, um kr. 1.056.799 í skattframtali árið 1997, um kr. 1.000.000 í skattframtali árið 1998, um kr. 1.959.589 í skattframtali árið 1999 og hinsvegar um niðurfellingu á húsnæðishlunnindum að fjárhæð kr. 242.562 í skattframtali árið 1998 og kr. 299.200 í skattframtali 1999 verði felldir úr gildi og viðurkennt að ríkisskattstjóra sé skylt að endurákvarða opinber gjöld varðandi þessa liði í samræmi við innsend framtöl. Dómkröfur stefnanda eru þær að úrskurður yfirskattanefndar nr. 16 dagsettur 5. febrúar 2003 um niðurfellingu gjaldfærðs rekstrar­kostnaðar þ.m.t. fyrninga vegna húseignarinnar Öldugötu 18, Reykjavík, kr. 2.327.767 vegna rekstrarársins 1997, skattframtal 1998 og kr. 2.277.991 rekstrarárið 1998, skattframtal 1999 verði felldir úr gildi og ríkisskattstjóra verði gert að endur­ákvarða skatta stefnanda eins og að framangreind gjöld séu frádráttarbær frá tekjum. Þá er krafist málskostnaðar samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi auk virðisaukaskatts á málflutningsþóknun.“ Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnenda auk málskostnaðar. I Málsatvik Málsatvik eru ágreiningslaus. Með bréfi 17. ágúst 1999 óskaði skattstjórinn í Reykjavík eftir gögnum og skýringum á framtalsskilum stefnanda Reykvískra lögmanna ehf. fyrir gjaldárin 1995, 1996 og 1997, en félagið er í eigu stefnanda Sveins Andra og maka hans. Eftir að hafa móttekið umbeðin gögn krafði skattstjóri félagið um ýmsar frekari upplýsingar og gögn með bréfi 14. febrúar 2000, m.a. um tilteknar upplýsingar og gögn varðandi kaup félagsins á fasteign að Öldugötu 18, Reykjavík, af stefnanda Sveini Andra. Fór skattstjóri m.a. fram á að félagið gerði ítarlega grein fyrir rekstrarlegum tilgangi með kaupunum og legði fram sundurliðun rekstrarkostnaðar vegna fasteignarinnar, þar sem fram kæmi annars vegar rekstrarkostnaður vegna skrifstofuhúsnæðis og hins vegar vegna íbúðarhúsnæðis. Þá krafði skattstjóri félagið um samskonar sundurliðun vegna gjaldfærðra vaxtagjalda, þ.e. annars vegar vegna lána til öflunar íbúðarhúsnæðisins og hins vegar vegna annarra lána. Jafnframt var félagið krafið um skýringar á launum sem stefnanda Sveini Andra hefðu verið reiknuð og óskað eftir upplýsingum um vinnu­skyldu hans, tímaskráningu, hvernig laun hans hefðu verið ákveðin og undir hvaða flokk viðmiðunarreglna ríkisskattstjóra vegna reiknaðs endurgjalds störf hans hefðu verið talin falla. Í svarbréfi stefnanda Reykvískra lögmanna ehf. 20. mars 2000 var greint frá því að félagið hefði keypt fasteignina að Öldugötu 18 af stefnanda Sveini Andra og eiginkonu hans, Erlu Árnadóttur, í janúar 1997. Rekstrarlegur tilgangur kaupanna hefði verið tvíþættur. Annars vegar hefði eignarhald félagsins verið hugsað sem fríðindi fyrir stefnanda Svein Andra, sem væri framkvæmdastjóri félagsins, og hins vegar væri fasteignin starfsstöð félagsins, sem væri lögfræðifyrirtæki í eigu Sveins Andra. Í ljósi þess að félagið sæi stefnanda Sveini Andra fyrir íbúðarhúsnæði greiddi hann skatt af húsnæðishlunnindum sem væri 2,7% af fasteignamati. Kostnaður vegna húseignarinnar væri ekki sundurliðaður þar sem félagið ræki alla fasteignina. Að því er varðaði laun stefnanda Sveins Andra þá væri hann launþegi hjá félaginu og væru launin ákveðin frá ári til árs í samræmi við áætlaðar tekjur og gjöld félagsins, en komið hefði á daginn að rekstur félagsins væri í járnum. Ekki væri um neinar tímaskráningar að ræða, heldur föst laun stefnandans fyrir fulla vinnu. Í ljósi þess að stefnandinn væri launþegi en ekki sjálfstæður atvinnurekandi væri ekki stuðst við neina viðmiðunarflokka. Með tveimur bréfum 14. september 2000 boðaði skattstjóri breytingar á skatt­framtölum beggja stefnenda vegna gjaldáranna 1996 til 1999 á grundvelli 96. gr. laga nr. 75/1981. Boðaðar breytingar skattstjóra á gjöldum stefnanda Reykvískra lögmanna ehf. Í bréfi skattstjóra til stefnanda Reykvískra lögmanna ehf. var fyrst fjallað um kaup félagsins á fasteigninni að Öldugötu 18. Kom þar fram að um væri að ræða íbúðarhúsnæði sem félagið hefði keypt af stefnanda Sveini Andra, framkvæmdastjóra og eiganda félagsins, á 17.500.000 krónur án þess að séð yrði að nokkur breyting hefði orðið á notkun Sveins Andra á því. Stefnandi Sveinn Andri, aðalhluthafi félagsins, teldi sér til tekna húsnæðishlunnindi sem næmu 242.562 krónum í skatt­framtali 1998 og 299.200 krónum í skattframtali 1999. Félagið tæki að sér að greiða allan kostnað við rekstur fasteignarinnar á þessum árum. Þá var gjaldfærður rekstrar­kostnaður vegna húsnæðisins rakin svo og vaxtagjöld og fyrningar. Sagði svo í bréfinu að með hliðsjón af þeim gjöldum sem félagið hefði af rekstri eignarinnar og hvernig notkun hennar væri háttað þættu kaupin á eigninni með engu móti geta talist til eðlilegra og venjulegra rekstrarþátta félagsins í umrædd ár. Gilti þá einu þótt einhver tilfallandi not hefðu fallið til í þágu rekstrar félagsins. Í bréfi skattstjóra var því næst vísað til „grunnreglu“ 1. mgr. 58. gr. laga nr. 75/1981 og því lýst yfir að skattstjóri hefði í hyggju að hafna öllum gjaldfærðum kostnaði sem væri umfram tekjur vegna fasteignarinnar þar sem ekki væri um að ræða frádráttarbæran rekstrarkostnað í skilningi 1. töluliðar 31. gr. laga nr. 75/1981. Þá sagði að í ljósi þess hvernig notkun eignarinnar hefði verið háttað á árunum 1997 og 1998 yrði ekki séð að eignin gæti talist til fyrnanlegra eigna í atvinnurekstri samkvæmt 32. gr. laga nr. 75/1981, sbr. a-lið 11. gr. reglugerðar nr. 483/1994 um frádrátt frá tekjum af atvinnurekstri eða sjálfstæðri starfsemi. Kvaðst skattstjóri því hafa í hyggju að fella niður gjaldfærðan kostnað vegna fasteignarinnar að fjárhæð 2.327.767 krónur, þar af 525.000 krónur vegna fyrninga, í rekstrarreikningi félagsins árið 1997, og að fjárhæð 2.277.991 krónur, þar af 531.668 krónur vegna fyrninga, í rekstrarreikningi árið 1998. Að því er varðaði laun stefnanda Sveins Andra hjá stefnanda Reykvískum lögmönnum ehf. kom fram að það væri mat skattstjóra að laun stefnandans fyrir þessi ár hefðu verið langt innan þeirra marka sem eðlilegt mætti telja, ef tekið væri mið af vinnuframlagi, tegund starfsins og umfangi (launin hefðu verið 200.000 krónur árið 1995, 500.000 krónur árið 1996, 1.200.000 krónur árið 1997 og 652.500 krónur árið 1998). Kom fram í bréfi skattstjóra að 2. mgr. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 75/1981 hefði átt við störf stefnanda Sveins Andra hjá félaginu auk þess sem vísað var til heimilda skattstjóra í 59. gr. sömu laga til að hækka reiknað endurgjald stefnandans. Þá rakti skattstjóri þær matsreglur um reiknað endurgjald sem hefðu verið gefnar út, m.a. fyrir lögfræðiþjónustu (viðmiðunarflokkur A-3) sem hann taldi eiga við um störf stefnandans Sveins Andra. Í bréfinu kom fram að skattstjóri teldi ástæður þess að rekstur félagsins væri í járnum vera þær helstar að félagið hefði keypt húsnæði fyrir og af stefnanda Sveini Andra, eiganda og framkvæmdastjóra félagsins, og væri stór hluti rekstrarkostnaðarins tilkominn vegna vaxtagjalda, reksturs og afskrifta þess húsnæðis auk annars kostnaðar sem virtist vera að miklu leyti persónulegur kostnaður stefnanda Sveins Andra. Næmi kostnaður vegna eignarhalds félagsins á fasteigninni mun hærri fjárhæðum en sem næmi reiknuðum húsnæðishlunnindum stefnanda Sveins Andra. Í stað hefðbundinna launagreiðslna hefði félagið tekið að sér að greiða háar fjárhæðir vegna kostnaðar við heimilishald stefnanda Sveins Andra sem hefðu annars gengið til að greiða laun hans. Boðaði skattstjóri breytingar á gjaldfærðum kostnaði félagsins með vísan til ákvæða 2. mgr. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 75/1981, sbr. ákvæði 59. gr. laganna, frá miðju ári 1995 og fyrir árin 1996, 1997 og 1998 til samræmis við þær fjárhæðir sem fram kæmu í viðmiðunarreglum ríkisskattstjóra, flokki A-3, þó ekki að fullu í rekstrarreikningi 1996 þar sem slík hækkun hefði í för með sér að tap félagsins færi fram úr samanlögðum fjárhæðum fyrninga og verðbreytingarfærslu. Viðmið ríkisskattstjóra varðandi reiknað endurgjald einstaklinga sem störfuðu að eigin atvinnurekstri voru talin þau einu sem til greina kæmi að miða við varðandi afmörkun þeirra launa sem stefnandi Sveinn Andri hefði haft hjá félaginu ef mið væru tekin af raunverulegum afrakstri lögmannsstofunnar. Laun stefnanda Sveins Andra yrðu því 1.056.799 krónur miðað við hálft ár 1995, 1.500.000 krónur árið 1996, 2.441.205 krónur árið 1997 og 2.612.089 krónur árið 1998. Kæmi framangreind hækkun skattstjóra til framkvæmda ylli hún hærri frádráttarbærum kostnaði sem næmi 856.799 krónum í rekstrarreikningi félagsins árið 1995, 1.000.000 króna í rekstrarreikningi árið 1996, 1.579.830 krónum í rekstrarreikningi árið 1997 og 1.959.889 krónum í rekstrar­reikningi árið 1998. Skattstjóri tók einnig fram að fyrirhugað væri að hækka stofn til tryggingargjalds félagsins til samræmis við þetta, sbr. 6. gr. laga nr. 113/1990 um tryggingargjald. Þá boðaði skattstjóri að 25% álagi yrði bætt við vantalda skattstofna félagsins, sbr. 106. gr. laga nr. 75/1981. Þætti vera fullt tilefni til álagsbeitingar þar sem ekki yrði annað séð en að færður hefði verið til frádráttar tekjum af atvinnurekstri persónulegur kostnaður aðaleigenda félagsins, og því ekki til staðar ástæður til að falla frá álagsbeitingu, sbr. 3. mgr. 106. gr. laga nr. 75/1981. Í bréfi skattstjóra var einnig fjallað um ætluð vantalin bifreiðahlunnindi stefnandans Sveins Andra, kostnað vegna jarðsíma að Öldugötu 18, kaup á fagbókum, blöðum og tímaritum sem og kostnað vegna námskeiða og heilsuræktar stefnanda Sveins Andra og vátrygginga í hans þágu. Með hliðsjón af sakarefni málsins er ekki ástæða til að rekja sérstaklega þessi atriði í bréfi skattstjóra. Boðaðar breytingar skattstjóra á gjöldum stefnanda Sveins Andra Í áðurgreindu bréfi skattstjóra 14. september 2000 til stefnanda Sveins Andra voru laun hans hjá stefnanda Reykvískum lögmönnum ehf. rakin með sambærilegum hætti og gert var í bréfi skattstjórans til stefnanda Reykvískra lögmanna ehf. sem þegar hefur verið gerð grein fyrir. Vísaði skattstjóri með sama hætti til 2. mgr. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 75/1981 og heimilda sinna til að breyta reiknuðu endurgjaldi samkvæmt 59. gr. sömu laga. Þá vísaði hann með sama hætti til þess að hann teldi stefnanda Svein Andra falla í umræddan flokk A-3 samkvæmt matsreglum ríkis­skattstjóra og boðaði breytingar á reiknuðu endurgjaldi í samræmi við þau viðmið. Voru boðaðar breytingar á reiknuðu endurgjaldi þær sömu og fram komu í umræddu bréfi skattstjórans til stefnanda Reykvískra lögmanna ehf. Skattstjóri boðaði jafnframt niðurfellingu tekjufærðra húsnæðishlunninda að fjárhæð 242.562 krónur í skattframtali stefnanda Sveins Andra árið 1998 og 299.200 krónur í skattframtali hans árið 1999. Var þessi ákvörðun að mestu studd sömu rökun og sú boðun á niðurfellingu gjalda stefnanda Reykvískra lögmanna ehf., vegna reksturs fasteignarinnar að Öldugötu 18, sem áður hefur verið gerð grein fyrir. Einnig kemur fram að samkvæmt upplýsingum frá Fasteignamati ríkisins hafi þinglýst eignarhald á fasteigninni flust yfir á stefnanda Reykvíska lögmenn ehf. á miðju ári 2000. Stefnandi Sveinn Andri hafi reiknað sér til tekna húsnæðishlunnindi 242.562 krónur árið 1997 en gjaldfærður kostnaður vegna húsnæðisins í rekstrarreikningi félagsins hafi virst nema 2.321.099 krónum það ár. Árið 1998 hafi stefnandi Sveinn Andri reiknað sér húsnæðishlunnindi 299.200 kr. en gjaldfærður kostnaður vegna húsnæðisins í rekstrarreikningi félagsins hafi numið 2.277.991 krónu fyrir það ár. Er með sambærilegum hætti og áður greinir um bréf skattstjórans til stefnanda Reykvískra lögmanna ehf., m.a. með vísan til grunnreglu 1. mgr. 58. gr. laga nr. 75/1981, tilkynnt að skattstjóri muni fella niður tekjufærð húsnæðishlunnindi í skatt­fram­tölum stefnandans árin 1998 og 1999. Jafnframt boðaði skattstjóri beitingu 25% álags á vantalda skattstofna í samræmi við ákvæði 106. gr. laga nr. 75/1981. Andmæli stefnenda og frekari meðferð málsins hjá skattstjóranum í Reykjavík Boðuðum breytingum skattstjóra að því er varðaði skattskil vegna fasteignar­innar að Öldugötu 18 og reiknað endurgjald stefnandans Sveins Andra var mótmælt með bréfi 3. nóvember 2000. Kom fram í bréfinu að rekstrarlegur tilgangur með kaupum á umræddu húsnæði væri augljós þar sem það væri nýtt sem starfstöð stefn­andans Reykvískra lögmanna ehf. og sem íbúðarhúsnæði fyrir stefnanda Svein Andra. Voru færð rök að því að þetta væri í samræmi við lög og því harðlega mótmælt að skattstjóri gæti á grundvelli svokallaðrar grunnreglu 1. mgr. 58. gr. laga nr. 75/1981 endurákvarðað opinber gjöld með þeim hætti sem boðað hefði verið. Því var mótmælt að hér hefði verið um óvenjuleg viðskipti að ræða. Þvert á móti væru viðskipti sem þessi mjög algeng og væri gert ráð fyrir þeim í skattalögum, sbr. matsreglur ríkisskattstjóra um útreikning hlunninda sem þessara. Að því er varðaði laun stefnandans Sveins Andra hjá stefnanda Reykvískum lögmönnum ehf. var lögð áhersla á það að viðmiðunarreglur ríkisskattstjóra um reiknað endurgjald tækju ekki til vinnu á vegum sjálfstæðra lögaðila, svo sem einkahlutafélaga, og hefði skattfram­kvæmdin um áraraðir verið með þeim hætti. Þeir sem stunduðu vinnu eða atvinnu­rekstur í félagaformi ættu samkvæmt ákvæði 2. mgr. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 75/1981 að telja sér til tekna endurgjald sem svaraði til þess sem viðkomandi hefði fengið hefði hann innt af hendi starfið fyrir óskyldan eða ótengdan aðila. Það mætti vera ljóst að mat á því væri mjög afstætt og gæti skattstjóri ekki ákveðið stefnandanum reiknað endurgjald á þeim lagagrundvelli með vísan til reglna ríkisskattstjóra um reiknað endurgjald í staðgreiðslu. Þá var boðaðri álagsbeitingu mótmælt og gerð krafa um að reiknaðar yrðu vaxtabætur ef skattstjóri féllist ekki á gjaldfærð vaxtagjöld. Með tveimur úrskurðum 9. október 2001 tilkynnti skattstjóri stefnendum að hann hefði hrundið boðuðum breytingum í framkvæmd og endurákvarðað opinber gjöld þeirra gjaldárin 1996, 1997, 1998 og 1999 í samræmi við það. Áréttaði skatt­stjóri þann rökstuðning sem fram kom í boðunarbréfum hans 14. september 2000 og hafnaði andmælum stefnenda. Benti skattstjóri einnig á og tók upp orðrétt niðurstöður úr úrskurði yfirskattanefndar nr. 404/2000 til stuðnings ákvörðun sinni. Að því er varðaði húsnæðishlunnindi voru einnig áréttaðar þær röksemdir sem fram komu í boðunarbréfi skattstjóra en til viðbótar vísaði skattstjóri til úrskurðar yfirskattanefndar nr. 15/1999 þar sem hann taldi að leyst hefði verið úr sambærilegu máli. Þá kvaðst skattstjóri myndu færa fjárhæðir niðurfelldra vaxtagjalda úr rekstrarreikningum stefnanda Reykvískra lögmanna ehf. yfir í reit 87 á skattframtali stefnanda Sveins Andra. Leiddu breytingar skattstjóra, sem einnig tóku til annarra liða sem ekki er ágreiningur um, til þess að gjaldfærður rekstrarkostnaður stefnanda Reykvískra lögmanna ehf. hækkaði um samtals 782.570 krónur gjaldárið 1996 og um 974.219 krónur gjaldárið 1997, en lækkaði um 748.799 krónur gjaldárið 1998 og um 200.509 krónur gjaldárið 1999, og hafði þá verið tekið tillit til hækkunar á tryggingargjaldi sem einnig kom til framkvæmda með úrskurði skattstjóra um endurákvörðun 9. október 2001. Í umræddum úrskurðum skattstjóra var einnig fjallað um vantalin bifreiða­hlunnindi stefnandans Sveins Andra, kostnað vegna jarðsíma að Öldugötu 18, kaup á fagbókum, blöðum og tímaritum sem og kostnað vegna námskeiða og heilsuræktar stefnanda Sveins Andra og vátrygginga hans. Með hliðsjón af sakarefni málsins er ekki ástæða til að rekja sérstaklega úrskurði skattstjóra að því er þetta varðar. Úrskurður yfirskattanefndar 5. febrúar 2003 nr. 15/2003 Stefnandi Sveinn Andri skaut framangreindum úrskurði skattstjóra til yfir­skatta­nefndar með kæru 8. janúar 2002. Úrskurður yfirskattanefndar í málinu (mál nr. 18/2002, úrskurður nr. 15/2003) var kveðinn upp 5. febrúar 2002. Í úrskurði yfirskattanefndar er forsaga málsins, úrskurður skattstjóra, málsástæður og lagarök stefnandans svo og kröfugerð ríkisskattstjóra ítarlega rakin. Í niðurstöðukafla úrskurð­arins er fjallað um kröfu stefnandans um ómerkingu úrskurðar skattstjóra og þeirri kröfu hafnað. Með hliðsjón af sakarefni málsins er ekki ástæða til að rekja þá umfjöllun yfirskattanefndar sérstaklega. Í úrskurði yfirskattanefndar er tekin afstaða til röksemda stefnandans viðvíkjandi 2. mgr. 1. tölulið A-liðar 7. gr. laga nr. 75/1981. Um þetta segir orðrétt eftirfarandi í úrskurði nefndarinnar: Grundvallarákvæðið um reiknað endurgjald og sköttunarheimild þess til tekjuskatts er 2. mgr. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 75/1981, sbr. 21. gr. laga nr. 4/1995, um tekjustofna sveitarfélaga, að því er varðar útsvar. Samkvæmt nefndu ákvæði laga nr. 75/1981 ber þeim manni, sem vinnur við eigin atvinnurekstur eða sjálfstæða starfsemi, að telja sér til tekna eigi lægra endurgjald fyrir starf sitt og hefði hann innt það af hendi fyrir óskyldan eða ótengdan aðila. Tekið var fram í ákvæðinu, svo sem það hljóðaði á þeim tíma sem mál þetta tekur til, að sama gilti „um vinnu við atvinnurekstur eða starfsemi sem rekin er í sameign með öðrum eða á vegum þeirra aðila sem um ræðir í 2. gr.“. Þá er tekið fram að á sama hátt skuli reikna endurgjald fyrir starf sem innt er af hendi af maka manns eða barni hans sé starfið innt af hendi fyrir framangreinda aðila. [...] Samkvæmt framansögðu er skylda manna til að reikna sér endurgjald ekki bundin við eigin atvinnurekstur eða sjálfstæða starfsemi, heldur tekur hún jafnframt til vinnu manna við atvinnurekstur eða starfsemi, sem rekin er í sameign með öðrum, eða á vegum þeirra aðila sem um ræðir í 2. gr. laga nr. 75/1981, þ.e. á vegum þeirra lögaðila, sem bera sjálfstæða skattskyldu, og taldir eru upp í greininni. Í almennum athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 40/1978, um tekjuskatt og eignarskatt, sbr. nú lög nr. 75/1981, er m.a. eftirfarandi tekið fram um reiknað endurgjald: „Er miðað við að maður skuli telja sér til tekna eigi lægra endurgjald fyrir starf sitt en hefði hann innt starfið af hendi fyrir óskyldan aðila, hvort sem hann vinnur við eigin atvinnurekstur eða sjálfstæða starfsemi eða þá hjá félagi sem honum er tengt.“ Í athugasemdum með 7. gr. fyrrgreinds frumvarps segir m.a. svo: „2. mgr. 1. tl. er nýmæli. Mælt er fyrir um að maður, sem vinnur við eigin atvinnurekstur eða sjálfstæða starfsemi, skuli telja sér til tekna eigi lægra endurgjald fyrir starf sitt en hefði hann innt það af hendi fyrir óskyldan og ótengdan aðila, eins og nú gildir um mann sem vinnur hjá félagi í atvinnurekstri.“ Enda þótt ekki sé skýrlega tekið fram um það í 2. mgr. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 75/1981, svo sem ákvæðið hljóðaði á þeim tíma sem mál þetta tekur til, við hvaða aðstæður mönnum sé skylt að reikna sér endurgjald vegna vinnu sinnar á vegum þeirra lögaðila, sem greinir í 2. gr. laganna, er ljóst samkvæmt fyrrgreindum athugasemdum og raunar eðli málsins samkvæmt að ákveðin tengsl verða að vera á milli viðkomandi einstaklings og lögaðilans, önnur en vinnusambandið. Ekki kemur þó nánar fram hver þessi tengsl þurfi að vera svo að lagaskylda til að reikna endurgjald vegna vinnu hjá lögaðilanum eigi við. [...] Rétt er að taka fram að með lögum nr. 133/2001, um breyting á lögum nr. 75/1981, um tekjuskatt og eignarskatt, var 2. málsl. 2. mgr. 1. tölul. A-liðar 7. gr. og 59. gr. laga nr. 75/1981 breytt. Meðal annars er nú kveðið á um það í 4. mgr. 59. gr. laganna að reglur um ákvörðun reiknaðs endurgjalds skuli „gilda um starf á vegum lögaðila eftir því sem við getur átt, enda vinni maður við atvinnurekstur lögaðila þar sem hann, maki hans, barn eða nákomnir ættingjar eða venslamenn hafa ráðandi stöðu vegna eignar- eða stjórnunaraðildar“. Breytingar þessar tóku gildi 1. janúar 2002, sbr. 56. gr. laganna, og koma til framkvæmda við álagningu opinberra gjalda árið 2003. [...] [Reykvískir lögmenn ehf.] er einkahlutafélag og sjálfstæður skattaðili, sbr. 1. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 75/1981. Samkvæmt gögnum málsins er kærandi aðaleigandi og fyrirsvarsmaður félagsins, en eiginkona hans er eigandi 20% hlutafjárins. Samkvæmt þessu verður að telja að félagið sé það tengt kæranda í þeim skilningi, sem ber að leggja í 2. mgr. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 75/1981, svo sem ákvæðið hljóðaði á þeim tíma sem mál þetta tekur til, að honum beri að reikna sér endurgjald vegna vinnu sinnar á vegum félagsins. [...] Tekið skal fram að við slíkar aðstæður sem að framan greinir er eðli málsins samkvæmt óhjákvæmilegt að líta heildstætt á málið með tilliti til þess einstaklings, sem ber að reikna sér endurgjald vegna starfa hjá lögaðila, og lögaðilans sjálfs, enda eru órofa tengsl þar á milli og þeirra lögmæltu takmarkana sem breytingarheimild skattstjóra eru settar samkvæmt 1. mgr. 59. gr. laga nr. 75/1981, svo sem ákvæðið hljóðaði á þeim tíma sem málið varðar, sem ekki verður gætt nema horft sé til skattskila viðkomandi lögaðila. Skattstjóri hefur gætt þessara atriða og breytt skattskilum Reykvískra lögmanna ehf. í samræmi við niðurstöðu sína í máli kæranda, sbr. úrskurð um endurákvörðun, dags. 9. október 2001, í máli félagsins. Því næst vék yfirskattanefnd að þeim þætti málsins sem varðaði fjárhæð reiknaðs endurgjalds stefnanda Sveins Andra. Var þar efni og forsaga matsreglna ríkis­skatt­stjóra ítarlega rakin og komist að þeirri niðurstöðu að skattstjóra hefði verið rétt að taka mið af viðmunarflokki A-3 við ákvörðun á reiknuðu endurgjaldi stefnanda Sveins Andra. Var sérstaklega fjallað um tekjuárið 1995 þegar stefnandinn hafði einnig tekjur hjá öðrum aðila en stefnanda Reykvískum lögmönnum ehf. og mismunur á tekjum og viðmiðunarreglum var einungis 56.556 krónur. Með hliðsjón af því hvernig málið liggur fyrir dóminum þykir ekki ástæða til að rekja þennan þátt í úrskurði yfirskatta­nefndar nánar. Var það niðurstaða yfirskattanefndar að ákvörðun skattstjóra um reiknað endurgjald stefnandans Sveins Andra skyldi standa óbreytt. Í úrskurði sínum fjallaði yfirskattanefnd um þau húsnæðishlunnindi sem stefnandinn Sveinn Andri hafði talið fram og áður greinir. Var kröfugerð stefnandans skilin þannig að húsnæðishlunnindi yrðu færð stefnandanum til tekna ef fallist yrði á frádráttarbærni húsnæðiskostnaðar hjá stefnanda Reykvískum lögmönnum ehf. Um þetta atriði vísaði nefndin til úrskurðar yfirskattanefndar nr. 16/2003, sem síðar er rakinn, þar sem frádráttarbærni þessa kostnaðar vegna opinberra gjalda félagsins var hafnað. Þótti ákvörðun skattstjóra því eiga að standa óhögguð að því er varðar niðurfellingu húsnæðishlunninda í skattframtölum stefnandans árin 1998 og 1999. Í úrskurði yfirskattanefndar var einnig fjallað um málsástæður stefnandans Sveins Andra viðvíkjandi vaxtabótum og sjónarmið hans um beitingu álags. Þá var tekin afstaða til kröfu hans um málskostnað. Með hliðsjón af því hvernig málið liggur fyrir dómi þykir ekki ástæða til að rekja sérstaklega þessi atriði í úrskurði yfir­skatta­nefndar. Úrskurðarorð í umræddum úrskurði voru á þá leið að kröfum kærandans, stefnanda Sveins Andra, væri hafnað. Úrskurður yfirskattanefndar 5. febrúar 2003 nr. 16/2003 Með sömu kæru og leyst var úr með úrskurði nr. 15/2003, sem áður greinir, var einnig úrskurður skattstjóra í máli stefnandans Reykvískra lögmanna kærður. Úrskurður yfirskattanefndar í málinu (mál nr. 210/2002, úrskurður nr. 16/2003) var einnig kveðinn upp 5. febrúar 2002. Í úrskurði yfirskattanefndar er forsaga málsins, úrskurður skattstjóra, málsástæður og lagarök stefnandans svo og kröfugerð ríkis­skattstjóra ítarlega rakin. Í niðurstöðukafla úrskurðarins er fjallað um kröfu stefnandans um ómerkingu úrskurðar skattstjóra og þeirri kröfu hafnað. Með hliðsjón af sakarefni málsins er ekki ástæða til að rekja þá umfjöllun yfirskattanefndar sérstaklega. Í úrskurði yfirskattanefndar er tekin afstaða til röksemda stefnandans viðvíkjandi 2. mgr. 1. tölulið A-liðar 7. gr. laga nr. 75/1981. Er þessum röksemdum hafnað með sama rökstuðningi og þeim röksemdum stefnandans Sveins Andra viðvíkjandi reiknuðu endurgjaldi hans sem raktar eru hér að framan í tengslum við úrskurð yfirskattanefndar nr. 15/2003. Var niðurstaða nefndarinnar sú að ekki yrði haggað við ákvörðun skattstjóra um gjaldfærslu reiknaðs endurgjalds hjá félaginu. Var því kröfu félagsins um að niðurfellingu á ákvörðun skattstjóra um meðferð reiknaðs endurgjalds í skattskilum félagsins 1996, 1997, 1998 og 1999 hafnað. Af þessu leiddi einnig að hækkun tryggingargjalds var talin eiga að standa óbreytt. Því næst var vikið að gjaldfærslu rekstrarkostnaðar, þ.m.t. fyrningum, vegna fasteignarinnar að Öldugötu 18 í úrskurði yfirskattanefndar. Um þetta sagði orðrétt í úrskurði yfirskattanefndar: Samkvæmt gögnum málsins keypti kærandi íbúðarhúsið að Öldugötu 18 af eigendum félagsins, Sveini Andra Sveinssyni, framkvæmdastjóra þess, og Erlu Árnadóttur, með kaupsamningi, dags. 2. janúar 1997, en húsið höfðu þau keypt þann 28. ágúst 1996. Nam kaupverð húseignarinnar 17.500.000 kr. Útborgun skyldi nema 2.125.305 kr., en eftirstöðvarnar skyldi kaupandi greiða með yfirtöku áhvílandi skulda að fjárhæð 15.374.695 kr. Þá liggur fyrir að fyrri eigendur, Sveinn Andri og Erla, búa í húseigninni eftir sem áður og hefur komið fram af hálfu kæranda að kaupin hafi verið gerð í þeim tvíþætta tilgangi að leggja framkvæmdastjóra félagsins til íbúðarhúsnæði og vera starfsstöð félagsins, sbr. bréf kæranda til skattstjóra, dags. 20. mars 2000. [...] Skattstjóri hefur ekki byggt hina umdeildu ákvörðun sína um skattalega meðferð umrædds íbúðarhúss að neinu leyti á því að kaupin á eigninni hefðu verið gerð til málamynda þannig að ekki bæri að líta til þeirra í skattalegu tilliti. Skattstjóri hefur þvert á móti lagt til grundvallar að raunveruleg eigendaskipti hafi farið fram sem byggja bæri á í skattalegum efnum. Hins vegar hefur skattstjóri talið að eins og notkun húseignarinnar sé háttað, geti hún ekki talist fyrnanleg eign eins og það hugtak er skilgreint í 32. gr. laga nr. 75/1981, um tekjuskatt og eignarskatt, þar sem það skilyrði sé ekki uppfyllt að eignin sé notuð til öflunar tekna í atvinnurekstri. Bæri því að fella niður gjaldfærðar almennar fyrningar. Þá leiddi af þessari niðurstöðu að fella bæri niður gjaldfærðan viðhaldskostnað og vaxtakostnað af lánum vegna fasteignakaupanna, enda væri ekki um frádráttarbæran rekstrarkostnað að ræða samkvæmt 1. mgr. 1. tölul. 31. gr. laga nr. 75/1981. Auk þess, sem að framan er rakið, hefur skattstjóri einnig byggt á sjónarmiðum þess efnis að kæranda beri ekki réttur til hinna umdeildu frádráttarliða og fyrninga, þrátt fyrir það að skilyrði til þess séu að formi til uppfyllt, þar sem ráðstafanir þær, sem í málinu greinir, séu þess eðlis, metnar í heild sinni, að þær girði fyrir það, sbr. hér tilvísun skattstjóra til ákvæðis 1. mgr. 58. gr. laga nr. 75/1981. Skattstjóri virðist þó ekki hafa byggt á því að fasteignakaup kæranda falli beint undir ákvæðið, sbr. tilvísun hans til „grunnreglu“ þess í boðunarbréfi, dags. 14. september 2000, og í hinum kærða úrskurði, dags. 9. október 2001. [...] Af hálfu kæranda er því haldið fram að kaup á umræddri húseign að Öldugötu 18 hafi verið gerð í rekstrarlegum tilgangi, enda nýtt undir starfsstöð félagsins og sem íbúðarhúsnæði fyrir framkvæmdastjóra þess. Verður að telja að umboðsmaður kæranda byggi á því að búseta framkvæmdastjóra kæranda og fyrri eiganda hússins í því sé þáttur í launakjörum hans og hin umdeildu útgjöld séu því frádráttarbær í rekstri kæranda með sama hætti og annar launakostnaður. Í þessu sambandi hefur umboðsmaður kæranda lagt áherslu á að framkvæmdastjórinn hafi talið sér hlunnindi þau, sem fólgin voru í endurgjaldslausum afnotum hans af íbúðarhúsnæðinu, til tekna í skattframtölum sínum viðkomandi ár, sbr. 1. mgr. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 75/1981, og hafi umrædd hlunnindi verið metin til tekna með 2,7% af gildandi fasteignamati íbúðarhúsnæðisins og lóðar miðað við ársafnot í samræmi við skattmatsreglur ríkisskattstjóra. [...] Svo sem fram er komið í málinu er starfsemi kæranda fólgin í rekstri lögfræðiskrifstofu. Í ársskýrslum, sem fylgdu ársreikningum kæranda fyrir árin 1997 og 1998, kemur fram að framkvæmdastjóri kæranda, Sveinn Andri Sveinsson, og maki hans, Erla Árnadóttir, eru eigendur alls hlutafjár í félaginu. Óumdeilt er að við kaup kæranda á íbúðarhúsinu að Öldugötu 18 af eigendum félagsins hafi ekki orðið nein breyting á notkun hússins sem íbúðarhúsnæðis, heldur hafi þau jafnt fyrir sem eftir kaupin nýtt húsið til íbúðar. Þá hefur engin frekari grein verið gerð fyrir notkun hússins í þágu kæranda heldur en að um starfsstöð félagsins hafi verið að ræða. Tekið skal fram í þessu sambandi að hvorki verður séð að kærandi hafi haft fleiri starfsmenn en framkvæmdastjórann og maka hans, né að um aðgreindan hluta hússins hafi verið að ræða. [...] Svo sem að framan greinir verður að skilja kröfugerð umboðsmanns kæranda svo að afnot framkvæmdastjóra kæranda af húseigninni að Öldugötu 18 séu liður í launakjörum hans. Hvað sem þessum skýringum líður verður hér að líta til þess að framkvæmdastjórinn og maki hans eru eigendur alls hlutafjár í félaginu. Telja verður að í krafti þeirra eignarráða ráði framkvæmdastjórinn launakjörum sínum í raun sjálfur að því leyti sem máli skiptir, sbr. hér ákvæði X. kafla laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög. Að þessu virtu og þegar jafnframt er litið til þess sem ætla má að almennt tíðkist í ráðningarkjörum að þessu leyti þykir ekki verða byggt á þessu atriði í málinu. [...] Samkvæmt framansögðu og þegar litið er til notkunar hússins og starfsemi kæranda, m.a. umfangs hennar, verður ekki talið að nein sú breyting hafi orðið við eigendaskipti þau að húseigninni Öldugötu 18, sem í málinu greinir, er leitt geti til þess að fasteign þessi teljist fyrnanleg eign í skilningi 32. gr. laga nr. 75/1981, um tekjuskatt og eignarskatt, og að kostnaður við rekstur eignarinnar teljist frádráttarbær rekstrarkostnaður í skilningi 1. tölul. 31. gr. sömu laga. Telja verður að húseignin hafi eingöngu verið notuð í einkaþágu eigenda kæranda, sbr. í þessu sambandi ákvæði 1. málsl. a-liðar 11. gr. reglugerðar nr. 483/1994, um frádrátt frá tekjum af atvinnurekstri eða sjálfstæðri starfsemi. Þá þykir einsýnt að til þeirra ráðstafana með umrædda húseign, sem í málinu greinir, sem telja verður óvenjuleg skipti í fjármálum, hefði ekki komið nema framangreindum eigna- og stjórnunartengslum milli kæranda og Sveins Andra Sveinssonar og Erlu Árnadóttur hefði verið til að dreifa. Verður því að taka undir það með skattstjóra að hér hafi staðið svo á að grunnregla sú, sem fram kemur í 1. mgr. 58. gr. laga nr. 75/1981, ætti við, sbr. þau sjónarmið varðandi reglu þessa sem fram koma í dómi Hæstaréttar Íslands frá 30. janúar 1997 í málinu nr. 3/1997 (Vífilfell ehf. gegn Gjaldheimtunni í Reykjavík), dómi Hæstaréttar frá 22. janúar 1998 í málinu nr. 456/1997 (Tollstjórinn í Reykjavík gegn Frjálsu framtaki hf.) og úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur frá 21. febrúar 1998 í málinu nr. Y-10/1997 (I. Guðmundsson ehf. gegn Tollstjóranum í Reykjavík). Samkvæmt þessu er kröfum kæranda hafnað að því er tekur til skattalegrar meðferðar umræddrar húseignar í skattskilum fyrir árin 1997 og 1998. Tekið skal fram að engar athugasemdir hafa komið fram af hálfu kæranda að því er varðar fjárhæðir niðurfellds kostnaðar. Í úrskurði yfirskattanefndar var því næst fjallað um álag og kröfu um málskostnað. Ekki er ástæða til að rekja þessi atriði úrskurðarins. Úrskurðarorð voru á þá leið að kröfum stefnanda Reykvískra lögmanna væri hafnað. II Málsástæður og lagarök stefnenda Stefnendur vísa í fyrsta lagi til þess að skattsjóri hafi ekki heimild til að víkja skýrum lagaákvæðum til hliðar og leggja á skatt með vísan til svokallaðrar grunnreglu 1. mgr. 58. gr. laga nr. 75/1981. Stefnendur vísa til þess að á þeim tíma er endur­ákvarðanir skattstjóra taki til hafi engar reglur verið í gildi sem heimiluðu skattstjóra að beita viðmiðunarreglum ríkiskattstjóra um reiknað endurgjald gagnvart aðilum sem störfuðu hjá lögaðilum. Þær reglur hafi gilt óumdeilanlega um þá aðila sem stunduðu eigin atvinnurekstur eða sjálfstæða starfsemi. Um það sé ekki ágreiningur. Skattamálum skuli skipað með lögum sbr. 40. gr. og 77. gr. stjórnarskrár lýðveldisins nr. 33/1944. Skattlagningarheimildir verði að byggjast á lögum og ekki megi fela stjórnvöldum ákvörðun um að leggja á skatta eða breyta. Þessi ákvæði séu hornsteinar skattlagningarheimildar og eigi að vernda borgaranna. Með lögum nr. 133/2001 um breyting á lögum nr. 75/1981 hafi 2. málslið 2. mgr. 1. töluliðar A-liðar 7. gr. og 59. gr. laga nr. 75/191 verið breytt. Hafi lögin tekið gildi 1. janúar 2002 og komið til framkvæmda við álagningu árið 2003. Hafi þá tekið gildi sérstakt ákvæði um að reglur um ákvörðun reiknaðs endurgjalds skyldu „gilda um starf á vegum lögaðila eftir því sem við getur átt“. Það sé því ljóst að sú regla hafi ekki áður verið í gildi en hafi nú verið lögfest. Skattyfirvöld hafi frá og með úrskurði yfirskattanefndar nr. 404/2000 beitt svokallaðri grunnreglu 1. mgr. 58. gr. laga nr. 75/1981 og metið þá algjörlega sjálfstætt hvenær heimildir væru fyrir hendi til að breyta skattskilum varðandi ákvörðun reiknaðs endurgjalds hjá einstaklingum sem störfuðu hjá lögaðilum á grundvelli skattasniðgöngusjónamiða. Í úrskurði skattstjóra hafi verið vísað til þessa úrskurðar nefndarinnar sem fordæmis við skýringu á þágildandi reglum um reiknað endurgjald. Því sé alfarið hafnað að skattstjóra sé heimilt að endurákvarða skatta stefnanda og opinber gjöld stefnenda með vísan til úrskurðar yfirskattanefndar sem sé kveðinn upp nokkrum árum eftir að framtölum hafi verið skilað. Sé úrskurður yfirskattanefndar réttarheimild í formi fordæmis sé að minnsta kosti ljóst að það fordæmi gildi ekki um atvik sem eigi sér stað áður en úrskurður sé kveðinn upp. Stefnendur vísa til þess að óumdeilt sé að laun og hlunnindi séu frádráttarbær gjöld til öflunar tekna. Skattalög kveði skýrt á með hvaða hætti skuli telja hlunnindi af húsnæði fram til skatts. Sé það vilji löggjafans að hafa annan hátt við þá skattlagningu á hlunnindum beri löggjafanum að hlutast til um að setja aðrar reglur þar að lútandi. Það sé jafnframt nokkuð skýrt hvað sé frádráttarbær kostnaður í rekstri. Sé það vilji löggjafans að skipa þeim málum með öðrum hætti beri að breyta lögum. Það sé alvarleg ógnun við réttaröryggi borgaranna að skattyfirvöld hafi sjálfdæmi um það hverjar skattlagningarheimildir séu á hverjum tíma. Stefnendur telja að skattyfirvöld hafi beitt 1. mgr. 58. gr. laganna með óheimilum hætti að því er varðar húsnæðishlunnindi. Telji skattstjóri að ráðningarkjör séu í ósamræmi við það sem almennt tíðkast og takist honum að sýna fram á það, kunni skilyrðum heimildarinnar að vera fullnægt til að hækka tekjur félagsins en ekki að hafna gjaldfærslunni. Þessa leið hafi skattstjóri ekki farið enda hafi yfirskattanefnd í úrskurðum sínum, í svipuðum tilvikum, dregið heimildir til gjaldfærslu í efa með vísan til umræddrar „grunnreglu“. Sé með þessari framkvæmd verið að þoka skýrum lagaákvæðum til hliðar og beita þokukenndri matsreglu, svokallaðri „grunnreglu“, vegna meintrar skattasniðgöngu. Þessi framkvæmd sé mjög varhugaverð og verði að telja hana alvarlega ógnun við réttaröryggið. Skattlagningarheimildir verði að byggjast á lögum, en ekki matskenndum ákvörðunum skattyfirvalda eins og gert sé í þessu tilviki. Er því mótmælt að skattstjóra hafi verið heimilt að hafna gjaldfærslu vegna kaupa félagsins og gjaldfærslu vegna umræddrar fasteignar. Stefnendur telja að þeir hæstaréttardómar sem vísað sé til í úrskurðum yfirskattanefndar hafi ekki fordæmisgildi í málinu. Stefnendur vísa að öðru leyti til málsástæðna og lagaraka sinna fyrir yfirskattanefnd. III Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi byggir á því að engum þeim annmörkum sé fyrir að fara á úrskurðum skattstjóra eða yfirskattanefndar er leitt gætu að lögum til þess að dómkröfur stefnenda verði teknar til greina. Staðhæfingum stefnenda þess efnis að engar skattareglur hafi verið í gildi sem heimiluðu skattstjóra að beita viðmiðunarreglum ríkisskattstjóra um reiknað endur­gjald gagnvart aðilum sem störfuðu hjá lögaðilum á þeim tíma er eindregið vísað á bug. Úrskurðir skattstjórans í Reykjavík og yfirskattanefndar hafi verið reistir á túlkun á gildandi lagaákvæðum um reiknað endurgjald. Er bent á að í úrskurði yfirskattanefndar í máli nr. 404/2000 hafi skattstjórinn jafnframt þeim ákvæðum vísað til 58. gr. laganna en yfirskattanefnd hafi ekki talið það hafa sjálfstæða þýðingu í því máli þegar litið væri til eðlis lagaákvæða um reiknað endurgjald og sem áttu við í málinu. Í úrskurðum skattstjórans í Reykjavík og yfirskattanefndar í máli stefnenda hafi ekki sérstaklega verið vísað til grunnreglu 1. mgr. 58. gr. varðandi ákvörðun um reiknað endurgjald stefnanda Sveins Andra Sveinssonar. Stefndi vísar til rekstur stefnanda Reykvískra lögmanna ehf. og tengsla stefnanda Sveins Andra og maka hans við félagið. Tekur hann undir þau sjónarmið sem fram komu í úrskurði skattstjóra og yfirskattanefndar um ákvörðun á reiknuðu endurgjaldi stefnanda Sveins Andra samkvæmt 2. mgr. 1. tl. A- liðar 7. gr. laga nr. 75/1981 og 59. gr. laganna. Telur stefndi að samkvæmt skýru orðalagi ákvæðisins gildi sömu reglur um stefnanda og þá sem vinna við eigin atvinnurekstur eða sjálfstæða atvinnustarfsemi. Vísar hann til þess að hlutafélög séu talin upp í 2. gr. laganna. Gildi þetta jafnt um skylduna til að reikna endurgjald og um lágmarks­viðmiðunina sbr. einnig ótvíræða tilvísun til allra sem ákvæðið taki til í upphafsákvæði 1. mgr. 59. gr. laganna um heimildir skattstjóra til hækkunar reiknaðs endurgjalds. Stefndi vísar í þessu sambandi til forsögu 2. mgr. 1. tl. A- liðar 7. gr. laga nr. 75/1981 og athugasemda við það frumvarp sem varð að lögum nr. 75/1981 og fyrri lögum um eigna- og tekjuskatt. Stefndi telur með vísan til þessa að staðhæfingar stefnanda um að engar reglur um reiknað endurgjald eiganda og stjórnanda einka­hlutafélags hafi verið til staðar fái ekki staðist. Að því er varðar niðurfellingu tekna stefnanda Sveins Andra vegna húsnæðishlunninda og niðurfellingu stefnanda Reykvískra lögmanna ehf. á gjald­færðum rekstrarkostnaði vegna fasteignarinnar að Öldugötu 18 vísar stefndi sjónar­miðum stefnenda eindregið á bug, en stefndi telur jafnframt að málatilbúnaður stefnanda að því er varðar þetta atriði málsins sé ekki eins skýr og æskilegt væri. Stefndi vísar til atvika málsins og þess að kaupsamningur um fasteignina að Öldugötu 18 hafi vissulega leitt til þess að breyting hafi orðið á eignarhaldi eignarinnar. Hins vegar hafi engar breytingar orðið á notkun hússins sem íbúðarhúsnæðis, en stefnandi Sveinn Andri búi þar ásamt fjölskyldu sinni. Skattskyldar launatekjur tefnanda Sveins Andra hafi ráðist af reiknuðu endurgjaldi samkvæmt 2. mgr. 1. tl. A- liðar 7. gr. laga nr. 75/1981 án tillits til þess í hvaða formi greiðslurnar voru. Frádráttarbær launakostnaður félagsins hafi einnig á sama hátt markast af því reiknaða endurgjaldi sem bar að reikna framkvæmda­stjóranum, sbr. 3. mgr. 1. tl. 31. gr. laganna og 3. gr. reglugerðar nr. 483/1994 um frádrátt frá tekjum af atvinnurekstri eða sjálfstæðri starfsemi. Stefndi tekur undir það með skattyfirvöldum að kaup og notkun á fasteigninni að Öldugötu 18 hafi með engu móti getað talist til eðlilegra og venjulegra rekstrarþátta lögmannsstofu, jafnvel þótt um einhver tilfallandi not hefði getað verið að ræða í þágu reksturs félagsins. Ljóst megi vera að umrædd fasteignakaup hafi staðið í engu samhengi við almennan rekstur félagsins, þ.e. rekstur lögmannsstofu, heldur eingöngu komið til vegna skattalegra sjónar­miða. Vísar stefndi til þeirrar niðurstöðu skattstjóra og yfirskattanefndar að með vísan til grunnreglu 1. mgr. 58. gr. laga nr. 75/1981 hafi hér ekki verið um frádráttarbæran rekstrarkostnað, sbr. 1. mgr. 1. tl. 31. gr. laganna, að ræða. Í ljósi notkunar hennar verði heldur ekki séð að eignin geti talist til fyrnanlegra eigna í atvinnurekstri, sbr. 32. gr. laga nr. 75/1981, sbr. a-lið 11. gr. reglugerðar nr. 483/1994 um frádrátt frá tekjum af atvinnurekstri eða sjálfstæðri starfsemi. Telur stefndi að hafna eigi kröfum stefnenda með vísan til þess rökstuðnings sem fram kom í úrskurðum skattstjóra og yfirskattanefndar. Stefndi telur að ekki verði litið framhjá þeim miklu eigna- og stjórnunar­tengslum sem eru á milli stefnenda. Af hálfu stefnda er tekið undir það með skatt­stjóranum og yfirskattanefnd að augljóslega sé um að ræða óvenjuleg skipti í fjármálum og framan­greind tengsl hafi ráðið úrslitum um hvernig ráðstöfunum með húseignina var varið þannig að 1. mgr. 58. gr. laga nr. 75/1981 taki til þeirra. Ákvæðið heimili skattyfir­völdum að skerast í leikinn þegar skattaðilar hafa samið um skipti sín í fjármálum á þann hátt sem er verulega frábrugðinn því sem almennt gerist í slíkum viðskiptum. Í krafti eignarráða hafi stefnandi Sveinn Andri í raun ráðið launakjörum sínum sjálfur og er því haldið fram að tilgangurinn hafi fyrst og fremst verið skattalegur ávinningur. Húseignin hafi eingöngu verið notuð í einkaþágu eigenda og einsýnt að ekki hefði komið til ráðstöfunar sem þessarar milli óskyldra aðila. IV Um formhlið málsins Skilja verður málatilbúnað sóknaraðila málsins á þá leið að stefnendur séu tveir, þ.e. annars vegar Sveinn Andri Sveinsson og hins vegar Reykvískir lögmenn ehf., og varði kröfur þeirra tvo sjálfstæða úrskurði yfirskattanefndar. Hvergi í stefnu er þó vikið að grundvelli aðilasamlags þessara aðila, sbr. 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991. Þá kemur ekki skýrt fram í stefnu hvort og þá með hvaða hætti stefnendur standa sameiginlega að báðum kröfum málsins. Með hliðsjón af því að ekki hefur verið krafist frávísunar málsins með vísan til 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991 kemur ekki til skoðunar hvort skilyrðum þeirrar greinar til aðilasamlags sé fullnægt. Eins og málið liggur fyrir verður kröfugerð stefnenda enn fremur skilin á þá leið að stefnandinn Sveinn Andri Sveinsson krefjist þess að úrskurður yfirskattanefndar nr. 15/2003 verði felldur úr gildi, en stefnandinn Reykvískir lögmenn ehf. krefjist þess að úrskurður yfirskattanefndar nr. 16/2003 verði felldur úr gildi. Er þá meðal annars litið til þess að af hálfu stefnda var þessi skilningur lagður í málatilbúnað stefnenda í munnlegum málflutningi við aðalmeðferð málsins. Í framangreindum úrskurðum yfirskattanefndar var öllum kröfum stefnenda viðvíkjandi tveimur úrskurðum skattstjórans í Reykjavík 9. október 2001 hafnað, m.a. aðalkröfum stefnenda um að þessum úrskurðum yrði hnekkt. Kröfur stefnenda í máli þessu lúta þó einungis að úrskurðum yfirskattanefndar, en ekki að úrskurðum skatt­stjóra. Þegar leitast er við að hnekkja stjórnvaldsákvörðun, sem fengið hefur umfjöllun á æðra stjórnsýslustigi, er það athugunarefni hverju sinni hvort nægilegt sé að krefjast ógildingar þeirrar stjórnvaldsákvörðunar sem tekin hefur verið á kærustigi eða hvort einnig er nauðsynlegt að krefjast ógildingar hinnar upprunalegu stjórnvalds­ákvörðunar. Ef framangreindir úrskurðir yfirskattanefndar eru skildir bókstaflega fela þeir aðeins í sér höfnun á kröfum stefnenda í stjórnsýslukæru þeirra til yfir­skattanefndar. Ógilding úrskurða yfirskattanefndar í samræmi við kröfu stefnenda hefði þannig ekki sjálfkrafa í för með sér ógildingu úrskurða skattstjóra. Í ljósi þess tilgangs málssóknar stefnenda að ná fram efnislegri breytingu á ákvörðunum skattstjóra um breytta álagningu skatta þeirra hefði því verið eðlilegast fyrir stefnendur að beina kröfum sínum bæði að umræddum úrskurðum skattstjóra og úrskurðum yfirskattanefndar. Til þess verður þó að líta að svipaður háttur á kröfugerð og hér um ræðir hefur verið látinn átölulaus í dómaframkvæmd Hæstaréttar, sbr. t.d. dóm réttarins í dómasafni 1997, bls. 602 og dóm Hæstaréttar 9. febrúar 2006 í máli nr. 321/2005. Verður því ekki talið að stefnendur skorti lögvarða hagsmuni til að fá skorið úr um kröfur sínar þótt þeim sé eingöngu beint að úrskurði yfirskattanefndar. Stefnendur hafa kosið að orða kröfugerð sína fyrir dómi með nánast sama hætti og gert var fyrir yfirskattanefnd. Er kröfugerðin þar af leiðandi þannig orðuð að þess er krafist að úrskurðir yfirskattanefndar um tiltekin atriði verði felldir úr gildi. Verður að skilja þessa kröfugerð svo að verði fallist á málsástæður stefnenda sé ekki gerð krafa um að umræddir úrskurðir verði felldir úr gildi í heild sinni, heldur einungis að því er varðar þau atriði sem talin eru upp í kröfugerð stefnenda. Samkvæmt þessu þykir kröfugerð stefnenda ekki vera svo óskýr að varði frávísun málsins með vísan til d-liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. V Niðurstaða Málsástæður stefnenda viðvíkjandi úrskurði yfirskattanefndar nr. 15/2003 lúta einkum að þeirri ákvörðun skattstjórans í Reykjavík að reikna stefnandanum Sveini Andra endurgjald samkvæmt viðmiðunarreglum skattstjóra vegna vinnu hans fyrir stefnandann Reykvíska lögmenn ehf. gjaldárin 1996, 1997, 1998 og 1999. Samkvæmt 2. mgr. 1. töluliðar A-liðar 7. gr. laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt, sbr. 1. gr. laga nr. 49/1987, bar manni, sem vann við eigin atvinnurekstur eða sjálfstæða starfsemi, að telja sér til tekna eigi lægra endurgjald fyrir starf sitt og hefði hann innt það af hendi fyrir óskyldan og ótengdan aðila. Þá segir orðrétt í málsgreininni: „Sama gildir um vinnu við atvinnurekstur eða starfsemi sem rekin er í sameign með öðrum eða á vegum þeirra aðila sem um ræðir í 2. gr.“. Í 2. gr. laganna voru meðal annars talin upp hlutafélag og önnur félög með takmarkaðri ábyrgð. Samkvæmt samræmisskýringu umræddra ákvæða laga nr. 75/1981 bar manni, sem starfaði fyrir einkahlutafélag, að telja sér til tekna eigi lægra endurgjald fyrir starf sitt og hefði hann innt það af hendi fyrir óskyldan og ótengdan aðila, ef vinnu hans varð jafnað til starfa við eigin atvinnureksturs eða sjálfstæðrar atvinnustarfsemi. Fær þessi skýring ekki aðeins stoð í athugasemdum við það frumvarp sem varð að lögum nr. 75/1981 heldur einnig í athugasemdum við það frumvarp sem síðar varð að lögum nr. 133/2001. Enda þótt ekki væri tilgreint í ákvæðinu hvaða nánari tengsl þyrftu að vera milli sjálfstæðs lögaðila, svo sem einkahlutafélags, og einstaklings gat það ekki leitt til þess að ákvæðið yrði talið merkingarlaust að þessu leyti, líkt og stefnendur halda fram. Þvert á móti gat það einungis leitt til þeirrar niðurstöðu að í vafatilvikum væri rétt að skýra ákvæðið þrengjandi skattaðila í hag til samræmis við þau almennu sjónarmið sem viðurkennd eru um skýringu skattalaga. Í samræmi við framangreinda lögskýringu 2. mgr. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 75/1981 var nauðsynlegt að líta heildstætt til formlegra og efnislegra tengsla stefnanda Sveins Andra við stefnanda Reykvíska lögmenn ehf., svo sem eignarhlutar, eignarhlutar tengdra aðila og formlegra sem og raunverulegra áhrifa stefnandans á stjórn og rekstur félagsins. Væri fyrir hendi réttmætur vafi um hvort þessum tengslum yrði jafnað til eigin atvinnureksturs eða sjálfstæðrar starfsemi bar skattyfirvöldum að líta svo á að ákvæðið ætti ekki við um stefnandann Svein Andra. Í málinu er ágreiningslaust að tengsl stefnenda voru með þeim hætti að stefnandinn Sveinn Andri var framkvæmdastjóri stefnanda Reykvískra lögmanna ehf. og aðaleigandi ásamt eiginkonu sinni. Er það álit dómara að það hafi verið hafið yfir allan vafa að tengsl stefnenda voru með þeim hætti að stefnanda Sveini Andra bar að að telja sér til tekna eigi lægra endurgjald fyrir starf sitt en hefði hann innt starfið af hendi fyrir óskyldan og ótengdan aðila, sbr. 2. mgr. 1. töluliðar A-liðar 7. gr. laga nr. 75/1981. Í tilefni af málsástæðum stefnenda um tilvísun skattstjóra til úrskurðar yfirskattanefndar nr. 404/2000 athugast að ekki hefur verið gert líklegt að skattyfir­völd hafi farið með og afgreitt mál stefnenda með öðrum hætti en mál annarra skattaðila þannig að brotið hafi gegn jafnræðisreglu. Hefur það því enga sjálfstæða þýðingu í málinu að yfirskattanefnd sló túlkun sinni á framangreindu ákvæði föstu í úrskurði sem kveðinn var upp eftir að atvik máls þessa áttu sér stað. Málatilbúnaður stefnenda verður ekki skilinn á þá leið að hafðar séu uppi málsástæður varðandi fjárhæð þess endurgjalds sem var ákveðið með vísan til 1. mgr. 59. gr. laga nr. 75/1981. Kemur það atriði í úrskurði yfirskattanefndar því ekki til skoðunar. Samkvæmt þessu verður hafnað málsástæðum og lagarökum stefnenda varðandi það endurgjald sem skattstjóri ákvað stefnanda Sveini Andra fyrir gjaldárin 1996, 1997, 1998 og 1999. Málsástæður stefnenda viðvíkjandi úrskurði yfirskattanefndar nr. 16/2003 lúta í meginatriðum að þeirri ákvörðun skattstjórans í Reykjavík að fella niður gjaldfærðan rekstrarkostnað, þ.m.t. fyrningar, vegna fasteignarinnar að Öldugötu 18 vegna áranna 1997 og 1998. Óumdeilt er að stefnandi Reykvískir lögmenn ehf. keypti fasteignina að Öldugötu 18 af stefnanda Sveini Andra og maka hans í janúar 1997, en fasteignin hafði verið nýtt sem íbúðarhús þeirra hjóna. Einnig er óumdeilt að engin breyting varð á þessari nýtingu fasteignarinnar við sölu hennar til stefnanda Reykvískra lögmanna ehf. sem hefur lögfræðiþjónustu að meginstarfsemi. Er því hér um að ræða sambærilegt sakarefni og leyst var úr með dómi Hæstaréttar 9. september 2005 í máli nr. 344/2005. Af hálfu stefnanda Reykvískra lögmanna ehf. hafa ekki verið færð rök að því að víkja beri frá þeirri fordæmisreglu sem fram kemur í umræddum dómi Hæstaréttar. Með vísan til fordæmis Hæstaréttar verður því fallist á þá niðurstöðu skattyfirvalda að umrædds húsnæðis hafi ekki verið aflað í því skyni að það nýttist í rekstri einkahlutafélagsins. Var stefnanda Reykvískum lögmönnum ehf. því óheimilt að gjaldfæra kostnað og afskriftir vegna fasteignarinnar sem rekstarkostnað sam­kvæmt 1. mgr. 31. gr. laga nr. 75/1981. Með vísan til þess sem áður segir um málsástæður stefnandans Sveins Andra viðvíkjandi reiknuðu endurgjaldi, sbr. úrskurð yfirskattanefndar nr. 15/2003, verður fallist á þá niðurstöðu yfirskattanefndar í úrskurði nr. 16/2003 að hækka gjaldfærslu reiknaðs endurgjalds stefnandans Sveins Andra í skattskilum stefnandans Reykvískra lögmanna ehf. fyrir gjaldárin 1996, 1997, 1998 og 1999 með vísan til 1. mgr. 59. gr. laga nr. 75/1981. Hefur stefnandinn Reykvískir lögmenn ehf. hvorki haft uppi málsástæður varðandi fjárhæð þess endurgjalds sem var ákveðið né önnur atriði í um­ræddum úrskurði nefndarinnar. Samkvæmt öllu framangreindu verður stefndi sýknaður af kröfum stefnenda. Eftir úrslitum málsins verða stefnendur dæmdir sameiginlega til að greiða máls­kostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 300.000 krónur að teknu tilliti til umfangs málsins. Af hálfu stefnenda flutti málið Guðrún Helga Brynleifsdóttir hrl. Af hálfu stefnda flutti málið Guðrún Margrét Árnadóttir hrl. Skúli Magnússon héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfu stefnenda, Sveins Andra Sveinssonar og Reykvískra lögmanna ehf. Stefnendur greiði stefnda sameiginlega 300.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 153/2007

Flugslys Vátrygging Skaðabætur Líkamstjón Tímabundin örorka Gjafsókn

Í mars 2003, var flugvél sem rekin var af F flogið í jörðina við rætur Eystra-Miðfells. Um borð í henni voru flugneminn U og E sem var flugkennari í þjónustu F. Af slysinu hlaut U líkamstjón og krafðist hann bóta fyrir það í málinu. Sérfróðir meðdómsmenn í héraði komust að þeirri niðurstöðu að slysið yrði rakið til gáleysis E og bæri hann því ábyrgð á slysinu en að F, sem ætti enga sök á slysinu, bæri bótaábyrgð með E sem vinnuveitandi hans. Þessu sakarmati þótti ekki hafa verið hnekkt og var því staðfest í Hæstarétti með vísan til forsendna. Flugvélin var vátryggð hjá N, en samkvæmt vátryggingarskírteini var um að ræða ábyrgðartryggingu vegna notkunar loftfars samkvæmt. 1. mgr. 131. gr. laga nr. 60/1998 um loftferðir, ábyrgðartryggingu flytjanda samkvæmt 3. mgr. sömu lagagreinar, slysatryggingu í einka- og kennsluflugi samkvæmt 5. mgr. hennar og húftryggingu. N byggði á því að U ætti einungis rétt til bóta samkvæmt slysatryggingu í einka- og kennsluflugi þar sem U gæti ekki talist farþegi í flugvélinni í skilningi X. kafla laga nr. 60/1998 og þar með ekki heldur samkvæmt skilmálum vátryggingarinnar. Í málinu lágu fyrir skilmálar fyrir flugvátryggingar einka- og kennsluflugs sem óumdeilt var að giltu um framangreinda vátryggingu. Í niðurstöðu Hæstaréttar sagði að þegar ákvæði þessara skilmála væru virt yrði að gæta að því að þeir sneru eftir heiti sínu gagngert að vátryggingu vegna einka- og kennsluflugs. Með því að sérstök ákvæði væru í skilmálunum um ábyrgðartryggingu vegna farþega gæti þegar af þeirri ástæðu ekki staðist að sá einn teldist farþegi sem bókstafleg skýring á 1. mgr. 86. gr. laga nr. 60/1998 tæki til og ekki yrði rætt um farþega í einka- eða kennsluflugi af þeim sökum. Óumdeilt var að E var einn við stjórn flugvélarinnar þegar hún fórst og varð af þeim sökum að líta á U sem farþega í flugvélinni í skilningi vátryggingarskilmála N og fella hann þannig undir ábyrgðartryggingu til viðbótar lögboðinni slysatryggingu. Þar sem skaðabótaskylda E við U var ekki reist á sérreglum laga nr. 60/1998 var honum ekki gert að greiða bætur, sbr. 3. mgr. 19. gr. og 3. tl. 21. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og hann því sýknaður af kröfu U. Ekki var hins vegar fallist á að fyrrnefnd ákvæði laga nr. 50/1993 tækju til F og bar hann því bótaábyrgð gagnvart U. Var F og N gert að greiða U í sameiningu þjáningabætur og bætur fyrir tímabundið atvinnutjón og varanlega örorku.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Markús Sigurbjörnsson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 15. mars 2007. Hann krefst þess að gagnáfrýjendum og stefnda verði í sameiningu gert að greiða sér aðallega 8.430.163 krónur, en til vara 7.508.230 krónur, með 4,5% ársvöxtum frá 28. mars 2003 til 22. mars 2005, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum 3.198.192 krónum, sem stefndi hafi greitt 3. nóvember 2005. Þá krefst aðaláfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem honum hefur verið veitt á báðum dómstigum. Gagnáfrýjandinn Flugskóli Íslands ehf. áfrýjaði héraðsdómi 18. maí 2007. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu aðaláfrýjanda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að hún verði lækkuð og málskostnaður felldur niður. Gagnáfrýjandinn Einar Valur Bárðarson áfrýjaði héraðsdómi 29. maí 2007. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu aðaláfrýjanda, en til vara að hún verði lækkuð. Í báðum tilvikum krefst gagnáfrýjandinn málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa aðaláfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður felldur niður. I. Mál þetta á rætur að rekja til slyss, sem varð að kvöldi 28. mars 2003 í Hvalfirði, en þá fórst flugvél af gerðinni Cessna 152 með einkennisstöfunum TF-FTR þegar henni var flogið í jörðina við rætur Eystra-Miðfells. Flugvél þessi, sem var í rekstri gagnáfrýjandans Flugskóla Íslands ehf., var tveggja sæta með einum hreyfli og skráð til kennsluflugs. Um borð í henni voru aðaláfrýjandi, sem var flugnemi, og gagnáfrýjandinn Einar Valur, sem var flugkennari í þjónustu hins gagnáfrýjandans og við stjórn flugvélarinnar þegar slysið varð. Þeir komust báðir út úr flaki flugvélarinnar, sem kviknað hafði í. Af slysinu hlaut aðaláfrýjandi líkamstjón og krefst hann bóta fyrir það í málinu. Héraðsdómur, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, komst með ítarlegum röksemdum að þeirri niðurstöðu að slys þetta yrði rakið til gáleysis gagnáfrýjandans Einars Vals og bæri hann því skaðabótaábyrgð á tjóni aðaláfrýjanda. Gagnáfrýjandinn Flugskóli Íslands ehf. ætti enga sök á slysinu, en bæri sem vinnuveitandi gagnáfrýjandans Einars Vals bótaábyrgð ásamt honum. Engin sök yrði á hinn bóginn lögð á aðaláfrýjanda. Þessu sakarmati hefur í engu verið hnekkt. Verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms um það því staðfest með vísan til forsendna hans. II. Fyrir liggur í málinu að gagnáfrýjandinn Flugskóli Íslands ehf. keypti hjá stefnda vátryggingu fyrir flugvélina TF-FTR, sem gilti fyrir tímabilið 1. ágúst 2002 til 31. júlí 2003. Samkvæmt vátryggingarskírteini fól hún í sér ábyrgðartryggingu vegna notkunar loftfars, ábyrgðartryggingu flytjanda, slysatryggingu í einka- og kennsluflugi og húftryggingu, en samkvæmt þágildandi 1., 3. og 5. mgr. 131. gr. laga nr. 60/1998 um loftferðir var gagnáfrýjandanum skylt að taka þessar vátryggingar að húftryggingunni frátalinni. Stefndi greiddi aðaláfrýjanda 27. júní 2003 bætur að fjárhæð 100.000 krónur vegna farangurstryggingar farþega, sem var liður í ábyrgðartryggingu flytjanda. Þá greiddi stefndi aðaláfrýjanda samkvæmt samkomulagi 26. október 2005 samtals 3.198.192 krónur í bætur ásamt kostnaði úr slysatryggingu í einka- og kennsluflugi, en af þeirri fjárhæð var höfuðstóll 2.421.210 krónur eða sem svarar hlutfalli miskastigs aðaláfrýjanda, 23%, af 100.000 SDR, sem var slysatryggingarfjárhæðin samkvæmt vátryggingarskírteini og 5. mgr. 131. gr. laga nr. 60/1998. Aðaláfrýjandi telur þessa greiðslu eiga að dragast frá heildarfjárhæð dómkröfu sinnar, en ekki er deilt um að greiðslan 27. júní 2003 komi þar ekki til frádráttar, þar sem hún hafi varðað aðra liði en krafan taki til. Stefndi kveðst hafa innt síðastnefnda greiðslu af hendi umfram skyldu, enda taki ábyrgðartrygging flytjanda ekki til aðaláfrýjanda, sem ekki hafi verið farþegi í flugvélinni í skilningi X. kafla laga nr. 60/1998 og þar með ekki heldur samkvæmt skilmálum vátryggingarinnar. Stefndi telur sig á hinn bóginn hafa gert aðaláfrýjanda full skil á því, sem hann eigi rétt til í skjóli vátryggingarinnar, því aðrir liðir hennar geti ekki tekið til hans sem flugnema en slysatrygging í einka- og kennsluflugi samkvæmt 5. mgr. 131. gr. laganna, svo sem þau hljóðuðu fyrir gildistöku laga nr. 165/2006. Verði niðurstaðan þó sú að aðaláfrýjandi eigi rétt á frekari greiðslu, sem ábyrgðartrygging flytjanda tekur til, fellst stefndi á að hann geti sótt hana beint úr hendi sér í máli þessu. Í málinu liggja fyrir skilmálar stefnda fyrir „flugvátryggingar einka- og kennsluflugs“, sem óumdeilt er að hafi gilt um framangreinda vátryggingu. Í skilmálunum er ekki almenn skírskotun til ákvæða laga nr. 60/1998 eða stjórnvaldsfyrirmæla, sem sett hafa verið samkvæmt þeim, en til þeirra er á hinn bóginn vísað í einstökum tilvikum um nánar tilgreind atriði. Í 2. kafla skilmálanna, sem eftir fyrirsögn sinni varðar ábyrgðartryggingu vegna farþega, segir að hún taki til ábyrgðar, sem kunni að falla á vátryggðan samkvæmt almennum skaðabótareglum vegna tjóns á farþegum eða farangri, sem loftfarið flytji. Til frádráttar bótum úr þessari ábyrgðartryggingu komi það, sem greiðist úr slysatryggingu samkvæmt 5. mgr. 131. gr. laga nr. 60/1998. Um þá slysatryggingu eru ákvæði í 3. kafla skilmálanna. Þar kemur meðal annars fram að vátrygging þessi nái „til þess sem tryggður er“, hvort sem hann er flugmaður eða farþegi, en „farþegi telst sá maður sem ferðast með loftfarinu og gegnir ekki neinni þjónustu sem tengist fluginu.“ Þegar ákvæði þessara skilmála eru virt verður að gæta að því að þeir snúa eftir heiti sínu gagngert að vátryggingu vegna einka- og kennsluflugs. Með því að sérstök ákvæði eru í skilmálunum um ábyrgðartryggingu vegna farþega getur þegar af þeirri ástæðu ekki staðist að þeir hafi verið sniðnir að þeim skilningi á ákvæðum laga nr. 60/1998, sem stefndi ber fyrir sig í málinu, að sá einn geti talist farþegi, sem bókstafleg skýring á þágildandi ákvæði 1. mgr. 86. gr. laganna taki til, og af þeim sökum sé ekki um að ræða farþega í einka- eða kennsluflugi, heldur séu þeir, sem ferðist í slíku flugi, aðeins verndaðir af slysatryggingu samkvæmt 5. mgr. 131. gr. þeirra. Eins og áður segir er í 3. kafla skilmálanna tekið fram að slysatrygging, sem hann varðar, nái bæði til flugmanns og farþega, en síðastgreint hugtak er jafnframt sérstaklega skýrt. Eru engin efni til annars en að líta svo á að sú skýring gildi einnig um farþega, sem ákvæði 2. kafla skilmálanna um ábyrgðartryggingu varða, enda mundi með annarri skýringu ekki geta staðist að það væri tekið fram, eins og þar er gert, að til frádráttar bótum úr þeirri tryggingu komi slysatryggingarbætur samkvæmt 5. mgr. 131. gr. laga nr. 60/1998. Óumdeilt er að gagnáfrýjandinn Einar Valur var einn við stjórn flugvélarinnar TF-FTR þegar hún fórst og verður ekki af gögnum málsins ráðið að aðaláfrýjandi hafi á þeirri stundu gegnt neinni þjónustu, sem tengdist fluginu. Af þeim sökum verður að líta á aðaláfrýjanda sem farþega í flugvélinni í skilningi vátryggingarskilmála stefnda og fella hann þannig undir ábyrgðartryggingu samkvæmt 2. kafla skilmálanna til viðbótar lögboðinni slysatryggingu samkvæmt 3. kafla þeirra. Dómkrafa aðaláfrýjanda er innan marka vátryggingarfjárhæðar ábyrgðartryggingar flytjanda samkvæmt vátryggingarskírteini. Vegna alls þessa verða skaðabætur til aðaláfrýjanda dæmdar úr hendi stefnda og þarf þá ekki að taka afstöðu til þess hvort réttur til slíks hefði verið fyrir hendi samkvæmt þágildandi reglum X. og XI. kafla laga nr. 60/1998 án tillits til vátryggingarskilmála. Samkvæmt því, sem að framan greinir, tekur ábyrgðartrygging, sem gagnáfrýjandinn Flugskóli Íslands ehf. keypti, til þess tjóns, sem starfsmaður hans, gagnáfrýjandinn Einar Valur, bakaði aðaláfrýjanda. Því hefur ekki verið borið við að þetta tjón verði rakið til ásetnings eða stórfellds gáleysis gagnáfrýjenda. Af þessum sökum og með því að skaðabótaskylda gagnáfrýjandans Einars Vals við aðaláfrýjanda er ekki reist á sérreglum laga nr. 60/1998 verður honum ekki gert að greiða aðaláfrýjanda bætur, sbr. 3. mgr. 19. gr. og 3. tölulið 21. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Verður hann því sýknaður af kröfu aðaláfrýjanda, en til gagnáfrýjandans Flugskóla Íslands ehf. taka síðastnefnd lagaákvæði ekki og getur hann ekki losnað undan skaðabótaskyldu við aðaláfrýjanda í skjóli þeirra, svo sem hann hefur borið fyrir sig. III. Fjárhæð dómkröfu aðaláfrýjanda er sundurliðuð í hinum áfrýjaða dómi, en mismunur á aðalkröfu hans og varakröfu felst í því að í þeirri fyrrnefndu er krafist bóta fyrir varanlega örorku að fjárhæð 6.066.556 krónur, en í þeirri síðarnefndu 5.144.623 krónur. Fyrsti liður dómkröfu aðaláfrýjanda er um skaðabætur fyrir munatjón að fjárhæð 93.000 krónur. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður þessum lið hafnað. Aðaláfrýjandi krefst í annan stað bóta fyrir tímabundið atvinnutjón að fjárhæð 675.000 krónur. Í matsgerð dómkvaddra manna 25. júlí 2005 var hann talinn hafa verið óvinnufær með öllu í þrjá mánuði frá slysdegi 28. mars 2003, en síðan að fjórðungi næstu þrjá mánuði þar á eftir. Aðaláfrýjandi hefur borið því við að honum hafi staðið til boða atvinna sumarið 2003 hjá Pökkun og flutningum ehf., sem hann hafi farið á mis við sökum afleiðinga slyssins. Fyrir héraðsdómi lagði hann fram staðfestingu þessa félags á því að hann hafi starfað þar hluta mánaðanna júní til ágúst 2001 og fengið þá að launum alls 247.213 krónur. Á árinu 2002 hafi hann unnið hluta mánaðanna maí, júní og ágúst, nánar tiltekið 17%, 95% og 31% þeirra, svo og allan júlí, og laun hans þá numið samtals 411.133 krónum. Þá hefur aðaláfrýjandi lagt fram í Hæstarétti yfirlýsingu félagsins 23. mars 2007, þar sem fram kemur að hann hafi „áætlað að koma aftur til starfa hjá fyrirtækinu sumarið 2003“, svo og að meðallaun sumarstarfsmanna á því ári hafi „með öllu“ verið 154.426 krónur „auk eftirvinnu“. Að þessu virtu verður að telja nægilega leitt í ljós að aðaláfrýjandi hefði starfað hjá þessu félagi sumarið 2003 ef slysið hefði ekki borið að höndum. Hann hefur á hinn bóginn engar skýringar gefið á skertu starfshlutfalli fyrrgreinda mánuði sumarið 2002 eða fært rök fyrir því að störf hans hefðu í reynd orðið meiri sumarið 2003. Verður því að leggja til grundvallar að starfstími og starfshlutfallið hefðu þá orðið þau sömu. Eins og framangreindri yfirlýsingu vinnuveitandans frá 23. mars 2007 er háttað eru ekki efni til að ætla að tekjur aðaláfrýjanda hefðu sumarið 2003 orðið meiri en nam þeim meðaltekjum, sem þar var getið. Samkvæmt því verður að leggja til grundvallar að aðaláfrýjandi hefði hlotið í laun 26.252 krónur í maí 2003, 146.705 krónur í júní, 154.426 krónur í júlí og 47.872 krónur í ágúst. Í samræmi við mat dómkvaddra manna, sem ekki hefur verið andmælt að þessu leyti, verður miðað við að aðaláfrýjandi hafi farið á mis við þessi laun að fullu í maí og júní 2003, en að fjórðungi í júlí og ágúst. Telst tekjumissir hans samkvæmt þessu samtals 223.532 krónur. Samkvæmt skattframtali aðaláfrýjanda 2004 voru tekjur hans á árinu 2003 alls 868.000 krónur. Hann hefur lagt fyrir Hæstarétt launaseðla vegna þessara tekna, sem ekki hefur verið andmælt að efni til, en samkvæmt þeim stöfuðu 40.000 krónur af þessum tekjum frá júlí 2003 og eftirstöðvarnar frá tímabilinu frá september til desember. Af fjárhæð tekna aðaláfrýjanda í júlí 2003 verða 38.606 krónur að koma til frádráttar tímabundnu atvinnutjóni hans í sama mánuði samkvæmt áðursögðu og nemur það því 184.926 krónum. Í þriðja og fjórða lið dómkröfu krefst aðaláfrýjandi þjáningabóta að fjárhæð 196.900 krónur og 1.343.315 króna í bætur fyrir varanlegan miska. Þessum liðum hefur ekki verið mótmælt og verður því staðfest niðurstaða héraðsdóms um að aðaláfrýjandi eigi rétt til bóta samkvæmt þeim að fjárhæð samtals 1.540.215 krónur. Fimmti liður dómkröfu aðaláfrýjanda snýr að bótum fyrir varanlega örorku. Í matsgerð dómkvaddra manna 25. júlí 2005 var komist að þeirri niðurstöðu að örorkustig aðaláfrýjanda væri 8% og virðist þar einkum hafa verið tekið mið af varanlegum áhrifum áverka á ökkla, sem hann hlaut við slysið, en einnig af varanlegum óþægindum í hægri hendi og einbeitingarskorti, sem rekja mætti til þess. Aðaláfrýjandi, sem lauk stúdentsprófi vorið 2003 og hóf að hausti á því ári háskólanám í lögfræði, krefst aðallega að bætur vegna varanlegrar örorku taki mið af þessu örorkustigi og útreikningum Kjararannsóknarnefndar opinberra starfsmanna á meðallaunum háskólamenntaðra ríkisstarfsmanna árin 2000, 2001 og 2002, en samkvæmt því telst honum til að tjón hans af þessum sökum nemi 6.066.556 krónum, sem greinir í aðalkröfu. Verði ekki fallist á að leggja þessi meðallaun til grundvallar, heldur miðað við lágmarkslaun samkvæmt 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga með áorðnum breytingum, telur aðaláfrýjandi að líta verði svo á að örorkustig hans sé 18% í samræmi við niðurstöðu dómkvaddra manna í matsgerð 23. júní 2006, þar sem metin var varanleg örorka með tilliti til færni hans til að stunda „erfiðis-/líkamlega vinnu“. Eftir þeirri leið telur aðaláfrýjandi varanlegt örorkutjón sitt nema 5.144.623 krónum, sem um ræðir í varakröfu hans. Um þennan þátt í kröfugerð aðaláfrýjanda er til þess að líta að í dómaframkvæmd Hæstaréttar hefur ítrekað verið byggt á því að bætur fyrir varanlega örorku til námsmanna, sem hafa verið í stöðu hliðstæðri aðaláfrýjanda, verði að reikna eftir fjárhæð lágmarkslauna samkvæmt 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, sbr. meðal annars dóm 12. október 2006 í máli nr. 151/2006 og 19. desember sama ár í máli nr. 246/2006. Getur því ekki komið til álita að miða bætur handa aðaláfrýjanda við þau meðallaun, sem um ræðir í aðalkröfu hans. Lágmarkslaunin, sem tilgreind eru í 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, eru ekki áætluð með tilliti til líklegra tekna þeirra, sem fengist hefðu við erfiðisvinnu eða líkamlega fremur en önnur störf, og getur því ekki komið til álita að telja sjálfgefið í þeim tilvikum að mat á varanlegri fjárhagslegri örorku verði að ráðast af getu til að sinna slíkri vinnu. Þótt rökstuðningur fyrir niðurstöðu um örorkustig aðaláfrýjanda hafi í matsgerð 25. júlí 2005 snúist öðrum þræði um varanlegar afleiðingar slyssins á getu hans til að sinna störfum, sem háskólapróf í lögfræði myndi nýtast til, verður ekki annað séð en að sömu atriðin gætu átt við um hvers konar störf af öðrum toga, þar sem ekki reynir svo að teljandi sé á líkamlegt atgervi. Að þessu virtu, svo og ákvæði 2. mgr. 5. gr. skaðabótalaga, er ekki ástæða til annars en að ákveða bætur fyrir varanlega örorku aðaláfrýjanda eftir því örorkustigi, sem kveðið var á um í matsgerðinni 25. júlí 2005, og lágmarkslaunum samkvæmt 3. mgr. 7. gr. laganna. Í hinum áfrýjaða dómi voru bætur ákveðnar á þennan hátt taldar nema 2.268.672 krónum. Aðaláfrýjandi hefur ekki gert athugasemdir við þann útreikning og verður niðurstaða héraðsdóms um þetta því staðfest. Sjötti liður dómkröfu aðaláfrýjanda lýtur að útlögðum kostnaði að fjárhæð 55.392 krónur. Þessum lið hefur hvorki verið mótmælt né þess krafist að hann verði felldur undir málskostnað aðaláfrýjanda, svo sem rétt hefði verið samkvæmt g. lið 1. mgr. 129. gr laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms um rétt aðaláfrýjanda til þessarar fjárhæðar því einnig staðfest. Samkvæmt öllu framansögðu er heildarfjárhæð skaðabóta handa aðaláfrýjanda 4.049.205 krónur. Ekki hefur verið andmælt að sú fjárhæð beri vexti samkvæmt 1. mgr. 16. gr. skaðabótalaga frá slysdegi. Aðaláfrýjandi hefur krafist dráttarvaxta af dæmdum bótum frá 22. mars 2005, en þann dag var málið þingfest í héraði. Þótt endanleg fjárhæð dómkröfu hans hafi þá ekki legið fyrir eru ekki efni til annars en að fallast á kröfu hans um upphafsdag dráttarvaxta, sbr. meginreglu 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001. Verður gagnáfrýjandanum Flugskóla Íslands ehf. og stefnda gert í sameiningu að greiða aðaláfrýjanda þessa fjárhæð og vexti, allt að frádreginni innborgun stefnda á 3.198.192 krónum, sem aðaláfrýjandi hefur í kröfugerð sinni miðað við að innt hafi verið af hendi 3. nóvember 2005. Eftir þessum úrslitum málsins verður gagnáfrýjandanum Flugskóla Íslands ehf. og stefnda gert óskipt að greiða í ríkissjóð málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn er í einu lagi eins og í dómsorði greinir, en rétt er að málskostnaður milli aðaláfrýjanda og gagnáfrýjandans Einars Vals falli niður á báðum dómstigum. Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnað aðaláfrýjanda verður staðfest, en um þann kostnað hans fyrir Hæstarétti fer samkvæmt því, sem nánar segir í dómsorði. Dómsorð: Gagnáfrýjandi Einar Valur Bárðarson er sýkn af kröfu aðaláfrýjanda, Unnsteins Arnar Elvarssonar. Gagnáfrýjandi Flugskóli Íslands ehf. og stefndi, Nordic Aviation Insurance Group, greiði í sameiningu aðaláfrýjanda 4.049.205 krónur með 4,5% ársvöxtum frá 28. mars 2003 til 22. mars 2005, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádreginni innborgun stefnda 3. nóvember 2005 að fjárhæð 3.198.192 krónur. Gagnáfrýjandi Flugskóli Íslands ehf. og stefndi greiði óskipt í ríkissjóð samtals 1.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Málskostnaður milli aðaláfrýjanda og gagnáfrýjanda Einars Vals Bárðarsonar fellur niður á báðum dómstigum. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um gjafsóknarkostnað aðaláfrýjanda er staðfest. Allur gjafsóknarkostnaður hans fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 650.000 krónur. Mál þetta er höfðað 17. mars 2005, þingfest 22. s.m. og dómtekið 11. janúar 2007. Stefnandi er Unnsteinn Örn Elvarsson, Krókamýri 74, Garðabæ. Stefndu eru Flugskóli Íslands hf., Reykjavíkurflugvelli, Reykjavík, Einar Valur Bárðarson, Melabraut 34, Seltjarnarnesi og Nordic Aviation Insurance Group, Vester Farimagsgade 7, DK-1606, Kaupmannahöfn, Danmörku. Endanlegar dómkröfur stefnanda eru þær að stefndu verði in solidum dæmd til að greiða honum 8.430.163 krónur með 4,5% vöxtum frá 28. mars 2003 til þingfestingardags en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þingfestingardegi til greiðsludags. Til vara er þess krafist að stefndu verði in solidum dæmd til að greiða honum 7.508.230 krónur með 4,5% vöxtum frá 28. mars 2003 til þingfestingardags en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þingfestingardegi til greiðsludags. Allt að frádregnum 3.198.192 krónum er greiddar voru inn á kröfuna 3. nóvember 2005. Þá krefst stefnandi þess að stefndu verði dæmd til að greiða máls­kostnað. Stefndu krefjast aðallega sýknu og greiðslu málskostnaðar. Til vara er gerð krafa um að dómkröfur stefnanda verði verulega lækkaðar og að málskostnaður verði felldur niður. Stefnandi hóf flugnám 9. júní 2000 og var handhafi flugnemaskírteinis, sem út var gefið 14. mars 2001. Hafði hann lokið svonefndum ,,Solo-réttindum” og mátti fljúga einn, án farþega eða flugkennara á ákveðnum svæðum. Hafði hann lokið öllum bóklegum prófum til einkaflugmannsréttinda. Þann 28. mars 2003 fór stefndi, Einar Valur Bárðarson, flugkennari hjá stefnda, Flugskóla Íslands hf., með stefnanda í yfirlandsflug, svonefnt ,,Cross-country flug”, sem lið í öflun einkaflugmannsréttinda. Farið var í flugið á flugvél af gerðinni Cessna 152, með einkennisstafina TF-FTR, einshreyfils kennsluflugvél. Var gerð flugáætlun til einnar og hálfrar klukkustundar sjónflugs frá Reykjavík til Hellu og aftur til baka. Veðri var svo háttað að síðdegis þennan dag höfðu skil með éljabeltum nálgast suðvesturströnd landsins. TF-FTR fékk heimild til flugtaks á braut 24, í stað brautar 19 sem verið hafði í notkun, til þess að flýta flugtaki og komast þannig hjá éli sem var að nálgast Reykjavíkurflugvöll. Samkvæmt reglubundnu veðurskeyti fyrir Reykjavíkurflugvöll kl. 18.00, en slík skeyti eru gefin út á 30 mínútna fresti, var skyggni þá meira en 10 km og skýjahæð 4000 fet. Eru lágmörk fyrir sjónflug á Reykjavíkurflugvelli 5 km skyggni og 1500 feta skýjahæð. Flugtak var kl. 18.15 og var stefnandi við stjórn flugvélarinnar. Flogið var um leið 3 frá Reykjavíkurflugvelli. Stuttu eftir flugtak var hringt frá flugvellinum í Mosfellsbæ til flugturnsins á Reykjavíkurflugvelli og tilkynnt að verið væri að opna flugvöllinn fyrir umferð ef á þyrfti að halda vegna veðurs við Reykjavíkurflugvöll. Kl. 18.18 tilkynnti flugturninn í Reykjavík flugvélinni TF-FTR um þessa opnun. Kl. 18.20 gerði Veðurstofa Íslands veðurbrigðaskeyti (SPECI), sem gaf upp 600 metra skyggni á Reykjavíkurflugvelli, alskýjað í 500 feta hæð og snjóél yfir flugvellinum. Kl. 18.23, eða 8 mínútum eftir flugtak, ákvað stefndi, Einar Valur, að snúa aftur til Reykjavíkur­flugvallar og tók hann við stjórn flugvélarinnar á þeirri stundu. Þegar flugvélin nálgaðist Reykjavíkurflugvöll sá stefndi að skyggni var orðið það lítið að ófært var að lenda. Sveigði hann þá flugvélinni til norðurs og í átt að Kjalarnesi þar sem skyggni var betra. Hugðist hann bíða þar á flugi eftir að létti til yfir Reykjavíkurflugvelli. Taldi hann flugbrautina í Mosfellsbæ of mjúka til að lenda þar. Við Kjalarnes sá stefndi að élið, sem verið hafði yfir Reykjavíkurflugvelli, var víðáttumikið og stefndi í átt að flugvélinni. Ákvað hann þá að fljúga undan élinu og að flugvellinum á Stóra-Kroppi í Borgarfirði. Flug þangað gekk vel og lenti vélin þar kl. 18.54. Kl. 19.16 hafði flugumferðarstjóri í flugturninum á Reykjavíkurflugvelli samband við stefnda, Einar Val. Sagði stefndi að snjókoma væri að nálgast flugvöllinn á Stóra-Kroppi úr suðvestri. Flugumferðarstjórinn upplýsti að ekki væri snjókoma á Reykjavíkur­flug­velli á því augnabliki og að sæist til fjalla suður af Kleifarvatni. Él hefði nýlega ,,skriðið yfir” og ráðlagði flugumferðarstjórinn stefnda að bíða með að leggja af stað. Samkvæmt skýrslu Rannsóknarnefndar flugslysa á flugumferðarstjóri að hafa greint stefnda frá því að veðurratsjá væri ekki í flugturninum og það væri mjög dökkt að sjá til Keflavíkur. Flugumferðarstjórinn ráðlagði stefnda að bíða þar sem hann hefði ekki hugmynd um hvernig væri að komast yfir ,,fjallgarðinn”. Lauk samtalinu kl. 19.20 með því að flugumferðarstjórinn ætlaði að vera í sambandi síðar. Á Stóra-Kroppi fór að snjóa um kl. 19.20. Vaktaskipti urðu eftir það í flugturninum á Reykjavíkur­flugvelli. Kl. 20.08 var hringt aftur úr flugturninum í stefnda. Upplýsti flugumferðar­stjóri að létt hafi yfir í Reykjavík. Upplýsti stefndi að hann hygðist fara af stað frá Stóra-Kroppi um kl. 20.20. Hvatti flugumferðarstjórinn stefnda að vera aftur í sambandi til að ,,kíkja á stöðuna” er hann væri tilbúinn að fara í loftið. Varð að samkomulagi að flugáætlun yrði lokað. Stefndi myndi gera nýja flugáætlun áður en haldið yrði af stað aftur frá flugvellinum að Stóra-Kroppi. Stefndi ákvað að leggja af stað frá Stóra-Kroppi til Reykjavíkur. Miðar hann sjálfur við að hann hafi farið í loftið kl. 20.50. Út frá GPS staðsetningartæki flugvélarinnar hefur Rannsóknarnefnd flugslysa áætlað að brottför flugvélarinnar hafi hins vegar verið kl. 20.56. Óumdeilt er að ekki var lögð inn flugáætlun áður en lagt var af stað frá Stóra-Kroppi. Myrkur, eða lok ljósaskipta, varð á Stóra-Kroppi kl. 20.54. Klukkan 21.11 var flugvélin TF-FTR við Hafnarfjall og sá stefndi á ljósunum frá Akranesi að él var að koma þar. Ákvað hann þá að halda austur fyrir Akrafjall og athuga með að fara þá leið til Reykjavíkur. Er þar var komið var stefndi slitrótt í sambandi við flugturninn í Reykjavík. Klukkan 21.16 hafði flugumferðarstjóri í flugturni samband við stefnda, með aðstoð annarrar flugvélar. Klukkan 21.23 náði flugumferðarstjóri sambandi við stefnda, sem gaf þær upplýsingar að hann væri í 800 feta hæð og að allt væri í lagi. Hann ætlaði að fljúga í hring yfir spennistöð þangað til él sem hann væri í væri komið framhjá. Gaf flugumferðarstjóri þær upplýsingar að önnur flugvél hafi komið niður úr éli í 2500 feta hæð við Akranes. Einnig gaf flugumferðarstjóri þær upplýsingar að engin él væru yfir Reykjavíkurflugvelli og að vel sæist til Akraness, þó svo einhver él væru til norðurs. Kvaðst stefndi lítið sem ekkert sjá. Gaf hann upp flugáætlun til Reykjavíkur, en kvaðst ekki geta áætlað komu þangað vegna veðurs. Var ákveðið að flugáætlunin gilti til kl. 22.00. Lauk samtalinu kl. 21.25 og voru það síðustu samskipti úr flugturni við flugvélina TF-FTR. Samkvæmt upplýsingum úr GPS tæki flugvélarinnar hófst hringflug vélarinnar kl. 21.24. Var fyrst flogið tvo hringi rangsælis og síðan sex réttsælis. Stefndi hefur borið að hann hafi misst sjónar af spennustöðinni vegna veðurs. Samkvæmt skýrslu Rannsóknarnefndar flugslysa virðist sem flugvélina hafi rekið undan vindi til norðurs, frá spennustöðinni að Eystra Miðfelli. Kl. 21.34 hafi aftur verið breytt um stefnu og flognir tveir hringir rangsælis. Hefur stefndi lýst því að ,,misáttun” hafi þjakað hann og valdið því að hann hafi orðið í vafa um afstöðu flugvélarinnar miðað við jörðu. Er hann hafi séð að flugvélin var við að fara í jörðina hafi hann reynt að hækka flugið með því að toga til fulls í stýrið. Það hafi ekki dugað. Flaug flugvélin í jörðina kl. 21.35 í um 320 feta hæð við rætur Eystra Miðfells í Hvalfirði. Flugvélin TF-FTR gjöreyðilagðist við lendinguna og kom upp eldur í henni. Við slysið slösuðust bæði stefnandi og stefndi. Losaði stefndi sig úr öryggisbelti og aðstoðaði stefnanda, sem misst hafði meðvitund, við að losa sig og komast út úr flakinu. Var eldur í fötum þeirra sem stefndi gat slökkt. Var stefnandi vankaður, þjáður og kólnaði hratt. Reyndi stefndi að halda á honum hita af fremsta megni. Klukkan 21.36 reyndi flugumferðarstjóri í flugturninum í Reykjavík að kalla upp flugvélina TF-FTR. Bar það ekki árangur og hófu flugumferðarstjórar í flugturninum eftirgrennslan kl. 21.38. Var formleg leit hafin að flugvélinni kl. 22.05. Um kl. 22.10 komu gestir akandi að bænum Eystra Miðfelli, en bærinn er í um 800 metra fjarlægð frá slysstaðnum og í hvarfi frá honum. Sáu gestir að eldur logaði í fjallshlíðinni. Fór bóndinn á Eystra Miðfelli þegar að athuga hverju það sætti. Fór hann akandi eftir vegarslóða í fjallshlíðinni og kom um kl. 22.30 að stefnanda og stefnda. Ók hann þeim heim að bænum. Klukkan 22.53 var tilkynnt til flugstjórnar að flugvélin TF-FTR væri fundin. Rannsóknarnefnd flugslysa var tilkynnt um slysið kl. 22.58 og mætti fulltrúi nefndarinnar að Eystra Miðfelli kl. 00.10. Samkvæmt áverkavottorði Gunnar Brynjólfs Gunnarssonar læknis, á dskj. nr. 10, var komið með stefnanda á slysamóttöku LSH 28. mars 2003. Í vottorðinu kemur fram að hann hafi verið með djúpan skurð á augnabrún hægra megin. Hann hafi verið með annars stigs brunasár á hægra eyra og hálsi og framanverðum brjóstkassa. Þá hafi hann verið með brunasár á hægra handarbaki og lófa. Töluverð brunasár hafi verið á vinstra sköflungi. Opið sár hafi verið yfir innri ökklahnyðju hægra megin. Hafi verið um að ræða ,,langsgangandi” skurð um 10 cm langur og sést að ein bláæð var í sundur. Í vottorðinu kemur fram að við skoðun á röntgenmynd hafi vaknað grunur um áverka á framristarliði. Sár um ökkla hafi verið skolað, deyft og saumað. Eftir sneiðmyndatöku hafi vaknað grunur um áveka á liðnum. Hafi liðurinn verið tekinn í aðgerð. Í röntgenskyggingu hafi komið í ljós að liðurinn milli ristar og miðristarbeina hafi verið óstöðugur. Hafi hann verið réttur upp og þræddir stálvírar til að festa hann. Hafi stefnandi 1. apríl 2003 lagst inn á lýtadeild til meðferðar á brunasárum. Á dskj. nr. 5 liggur frammi bréf stefnda, Nordic Aviation Insurance Group, til stefnanda frá 27. júní 2003. Í bréfinu segir: ,,Re.: TF-FTR, settlement for luggage and medical treatment, 28.3.2003 – policy No FJ-13732. According to agreement we have recommended Nordic Aviation Insurance Group to transfer ISK 100.000.00 to...” Með bréfi lögmanns stefnda, Nordic Aviation Insurance Group, á dskj. nr. 9, frá 24. janúar 2005, til stefnanda er lýst yfir að stefndi fallist á að bæta líkamstjón stefnanda úr slysatryggingu samkvæmt 3. kafla vátryggingarskírteinis nr. FJ-13732, þ.e. lögboðinni slysatryggingu í kennslu- og einkaflugi, sbr. 5. mgr. 131. gr. laga nr. 60/1998. Bótafjárhæðir séu ákveðnar samkvæmt ákvæðum skaðabótalaga nr. 50/1993 og almennum reglum skaðabótaréttar en hámarksbætur úr vátryggingunni séu að jafnvirði 100.000 SDR. Hafni stefndi því alfarið að slysið falli undir ábyrgðar­tryggingu loftfars samkvæmt öðrum köflum vátryggingarskírteinisins. Því sé sérstak­lega mótmælt sem röngu að stefnandi hafi verið skilgreindur sem farþegi í skilningi X. kafla laga nr. 60/1998 á fyrri stigum málsins. Er í niðurlagi bréfsins tekið fram að þess sé óskað að í samvinnu við stefnda verði aflað mats á afleiðingum slyssins á heilsufar stefnanda. Stefnandi fór þess á leit við héraðsdóm að dómkvaddir yrðu matsmenn til að meta afleiðingar flugslyssins gagnvart stefnanda. Á dómþingi 24. júní 2005 voru Guðmundur Björnsson endurhæfingarlæknir og Páll Sigurðsson prófessor dómkvaddir til starfans. Skiluðu þeir matsgerð 25. júlí 2005. Í niðurstöðu matsgerðar hinna dómkvöddu matsmanna segir: ,,1. Tímabundið atvinnutjón: 100% í þrjá mánuði og 25% í þrjá mánuði. 2. Þjáningabótatímabil: Rúmliggjandi í eina viku. Batnandi, án þess að vera rúmliggjandi í sex mánuði. Stöðugleikatímapunktur: 01.06.04. 3. Varanlegur miski: 23% - tuttugu og þrjú stig. 4. Varanleg örorka: 8% - átta stig.” Í kjölfar matsgerðar setti stefnandi fram eftirfarandi kröfugerð í málinu í bréfi frá 24. ágúst 2005 til lögmanns stefnda, Nordic Aviation Insurance Group: - Bætur fyrir munatjón 93.000 krónur - Tímabundið tekjutap 675.000 krónur - Þjáningabætur 196.900 krónur - Varanlegur miski 1.343.315 krónur - Bætur fyrir varanlega örorku 6.066.556 krónur - Útlagður kostnaður stefnanda 55.392 krónur - Samtals 8.430.163 krónur Í bréfinu er tekið fram að við útreikning tímabundins atvinnutjóns sé byggt á þeim launum, framreiknuðum, er stefnandi hafi haft hjá Pökkun & flutningum ehf. sumarið 2002, en hann hafi verið búinn að fá vinnu hjá því fyrirtæki aftur sumarið 2003. Við útreikning bóta vegna varanlegrar örorku sé byggt á niðurstöðum Kjararannsóknarnefndar opinberra starfsmanna um meðallaun allra háskólamenntaðra starfsmanna, er starfað hafi hjá ríkinu á viðmiðunarárunum. Ástæða þess sé sú að samkvæmt niðurstöðu hinna dómkvöddu matsmanna meti þeir örorku stefnanda út frá því að hann muni ljúka lögfræðiprófi, eða sambærilegu réttindanámi. Tekið er fram að ekki séu til kvittanir fyrir munatjóni stefnanda. Á dómþingi 11. janúar 2006 var gerð sú breyting á framangreindri kröfugerð að til frádráttar kröfufjárhæð kæmi 3.198.192 krónur er greiddar hafi verið 3. nóvember 2005. Með bréfi 25. janúar 2006 fór stefnandi þess á leit við héraðsdóm að hinir dómkvöddu matsmenn yrðu dómkvaddir á ný til þess að meta hver væri varanleg örorka stefnanda, ef örorka hans væri metin út frá þeim forsendum að hann þyrfti að stunda ,,erfiðis-/líkamlega” vinnu. Rökstuddi stefnandi matsbeiðnina út frá því að stefndu hefðu mótmælt því að við mat á varanlegri örorku væri miðað við að stefnandi myndi ljúka lögfræðinámi sínu. Hefðu stefndu uppi þá kröfu að bótakrafa hans yrði reiknuð út frá lágmarksviðmiði skaðabótalaga nr. 50/2003. Guðmundur Björnsson endurhæfingarlæknir og Páll Sigurðsson prófessor voru á ný dómkvaddir til starfans. Skiluðu þeir síðari matsgerð sinni 23. júní 2006. Í niðurstöðu matsgerðar segir: ,,Örorka matsbeiðanda til ´erfiðis-/líkamlegrar vinnu´ í kjölfar flugslyss þess, er hann lenti í 28. mars 2003, er 18% - átján prósent.” Í framhaldi af þessu lagði stefnandi fram endanlega kröfugerð sína í málinu. Við aðalmeðferð málsins gaf stefndi, Einar Valur Bárðarson, skýrslu fyrir dómi. Kvaðst hann hafi hlotið einkaflugmannsréttindi á árinu 1997. Kennsluréttindi hafi hann fengið á árinu 2000. Eftir slysið 28. mars 2003, eða í lok maí 2003, hafi hann snúið aftur til starfa hjá stefnda, Flugskóla Íslands hf., og komið aftur til fullrar vinnu í júní 2003. Hann hafi unnið á skrifstofu Flugleiða í júní 2003 og orðið flugmaður hjá félaginu í nóvember 2004. Þá kvaðst stefndi enn vinna hjá stefnda, Flugskóla Íslands hf., og hafa starfað þar samfellt frá flugslysinu. Um atvik 28. mars 2003 bar stefndi að ákveðið hafi verið að hann færi með stefnanda í yfirlandsflug þennan dag, sem lið í hæfnisprófi nemanda. Áður en stefndi og stefnandi hafi farið í flugið hafi gengið á með éljabökkum suður af Reykja­víkurflugvelli. Hafi verið um ein klukkustund á milli éljabakkanna. Opið hafi verið þess á milli. Stefndi hafi lagt inn flugplan fyrir flug og skráð stefnanda sem farþega í flugplaninu. Flugvélin TF-FTR Cessna 152 hafi verið skráð fyrir einn flugmann, bæði í handbók fyrir vélina sem og í flugskírteini fyrir hana. Farið hafi verið í loftið kl. 18.15 og stefndi í raun ætlað að snúa við fljótlega. Ekki hafi verið ætlunin að fljúga til Hellu, svo sem flugáætlun hafi gert ráð fyrir, heldur hafi ætlunin verið að prófa á hvaða tímapunkti flugneminn tæki ákvörðun um að veðurútlit væri þannig að rétt væri að snúa við til Reykjavíkur. Ætlunin hafi verið að prófa svokallaða ákvörðunarhæfni nemans. Miðað við þessi áform hafi stefndi talið sig hafa nægan tíma í flugið þó svo lagt hafi verið af stað kl. 18.15. Veðurlýsing hafi verið orðin 20 til 30 mínútna gömul er lagt hafi verið af stað. Eftir 8 mínútur hafi stefndi tekið við stjórn flugvélarinnar og ákveðið að snúa við til Reykjavíkurflugvallar. Flogið hafi verið í átt að Örfirisey með stefnu inn á suðurbraut flugvallarins. Stefndi hafi orðið að hörfa frá vegna snjókomu og flugvöllurinn því lokast á 16 mínútum. Þá hafi éljabakkinn verið á milli Reykjavíkur og Keflavíkur og því ekki komið til greina að fara á varaflugvöllinn í Keflavík. Stefndi hafi flogið í átt til Mosfellsbæjar, en hann hafi ákveðið að lenda ekki á flugvellinum í Mosfellsbæ þar sem hann hafi ekki talið völlinn hæfan til þess. Flugvöllurinn í Mosfellsbæ sé grasvöllur. Sökum leysinga og frosts dagana á undan hafi stefndi talið að áhættusamt gæti verið að lenda flugvélinni á vellinum þar sem hjól hennar gætu sokkið í völlinn. Af þeim ástæðum hafi hann ákveðið að fljúga í norðurátt og lenda á flugvellinum að Stóra-Kroppi í Borgarfirði. Hafi hann talið þann flugvöll besta kostinn í stöðunni. Sá flugvöllur sé malarvöllur og hafi stefndi þekkt vel til þess flugvallar. Stefndi hafi lent flugvélinni á Stóra-Kroppi og lendingin gengið vel. Veður hafi þá verið gott en éljabakkar nálgast flugvöllinn. Um 20 mínútum eftir lendingu hafi gengið yfir flugvöllinn él og hafi snjóað í um 45 mínútur. Stefndi hafi lokað flugplani sínu með því að hringja í flugturninn í Reykjavík úr gsm farsíma sínum. Það hafi stefndi þurft að gera þar sem talstöð flugvélarinnar hafi ekki dregið inn á Reykjavíkurflugvöll. Stefndi kvað næsta bæ við flugvöllinn hafa verið í um 5 til 10 mínútna göngufæri frá vellinum. Eftir élið hafi rofað til og stefndi séð vel út á Faxaflóa. Hafi þá verið bjart á Stóra-Kroppi. Hafi hann og stefnandi þá tekið til við að ryðja snjó af flugvélinni og þeir farið í loftið kl. 20.50. Eftir að í loftið var komið hafi stefndi náð sambandi við flugturninn í Reykjavík og lagt inn flugplan. Í þeim tilvikum að flogið væri frá óstjórnuðum flugvöllum væri ekki óalgengt að flugplan væri lagt inn eftir að í loftið væri komið. Um leið og stefndi hafi verið kominn í loftið hafi hann fengið veðurlýsingu úr flugturninum í Reykjavík en þar hafi komið fram að flugvöllurinn væri opinn. Stefndi kvað vel sjónflugshæft hafa verið á þessum tíma. Stefndi kvaðst telja að taka myndi hann 25 til 30 mínútur að fljúga frá Stóra-Kroppi til Reykjavíkur, en fjarlægðin væri 25 til 30 mílur í loftlínu. Svokallað ,,Sun set” hafi verið á Stóra-Kroppi kl. 20.56 þennan dag. Kvaðst stefndi hafa metið það svo að hann gæti náð inn í 15 mílna radíus frá Reykjavíkurflugvelli á þeim 6 mínútum er hann hefði fram að lokum ljósaskipta. Áform stefnda hafi gert ráð fyrir því að fara í loftið og sjá hvort fært væri til Akraness og þaðan áfram til Reykjavíkur. Ef hann myndi ekki sjá ljós á Akranesi, hafi áform hans gert ráð fyrir að lenda aftur á Stóra-Kroppi. Stefndi hafi flogið flugvélinni út Borgarfjörðinn, út með Hafnarfjalli og í áttina til Akraness. Stefndi hafi séð til Akraness en þá hafi verið farið að rökkva. Er stefndi hafi átt um 5 mílur eftir að Akranesi hafi ljósin vestast í bænum verið farin að sjást ógreinilega. Hafi flugvélin þá verið í 1000 til 1200 feta hæð. Hafi stefndi þá lækkað flugið niður í 700 fet. Það hafi engu breytt og ljósin á Akranesi horfið honum sjónum. Hafi stefndi þá snúið flugvélinni við þar sem hann hafi séð það í hendi sinni að þessi leið væri orðin lokuð. Hafi verið of seint að fara aftur upp á Stóra-Kropp og stefndi því flogið inn í Hvalfjörð. Hafi hann flogið að álverinu við Grundartanga, en þar hafi hann ætlað að bíða af sér veðrið áður en hann myndi reyna aftur að fljúga í átt til Reykjavíkur. Þá hafi sú hugmynd verið í huga stefnda að reyna að lenda flugvélinni á vegi í Hvalfirði, ef illa færi. Talsvert af rafmagnslínum hafi hins vegar verið á svæðinu sem hafi gert það illmögulegt, auk þess sem myrkur hafi skollið á. Stefndi hafi ákveðið að hringsóla flugvélinni yfir upplýstri spennustöð nálægt álverinu. Éljabakki hafi síðan skollið á flugvélinni, en stefndi ekki séð hann nálgast sökum myrkursins. Mikið niðurstreymi hafi verið í éljabakkanum og stefndi ekki ráðið við flugvélina. Hafi hann reynt að láta flugvélina klifra, en það ekki borið árangur. Stuttu síðar hafi flugvélin skollið í jörðina. Eftir á að hyggja kvað stefndi það ef til vill hafa verið ranga ákvörðun að fara í lofið þennan dag frá Reykjavíkurflugvelli. Á þeim tíma sem hann hafi tekið þá ákvörðun hafi hann hins vegar talið sig vera að taka rétta ákvörðun þar sem veður hafi gefið færi á því. Það hafi einfaldlega verið röð atburða sem hafi orsakað slysið. Stefndi kvað engin mistök hafa átt sér stað af sinni hálfu í þessu ferli. Hann hafi einfaldlega verið kominn í sjálfheldu. Stefndi kvaðst hafa talið að flug­turninn í Reykjavík hefði yfir að ráða veðurratsjá. Ágreiningur í máli þessu snýst bæði um bótaskyldu stefndu og fjárhæð skaðabóta. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi, Unnsteinn Örn Elvarsson, byggir kröfur sínar á eftirfarandi málsástæðum. Flugvélin TF-FTR hafi verið af gerðinni Cessna 152, tveggja sæta einhreyfils vél smíðuð árið 1978. Hafi flugvélin m.a. verið útbúin með hringvitavísi (radíóáttavita), fjölstefnuvita og GPS handtæki. Flugvélin hafi verið þannig skráð við endurnýjun lofthæfisskírteinis að hún hafi verið útbúin tækjum til sjónflugs og tak­markaðs nætursjónflugs. Í gr. 7.2.8 í reglugerð um almannaflug nr. 488/1997 komi fram að íslenskar flugvélar, sem áætlað sé að fljúga samkvæmt blindflugsreglum eða að nóttu til utan 15 sjómílna (28 km) frá lýstum flugvelli í íslenskri lofthelgi, skuli útbúnar a.m.k. tveimur radíóáttavitum eða einum radíóáttavita og einu fjölstefnutæki, svo og viðtæki fyrir markvita eða fjarlægðarmæli. Samkvæmt upplýsingum frá flug­öryggis­sviði Flugmálastjórnar Íslands merki takmarkað nætursjónflug sem uppfylli ekki skilyrði gr. 7.2.8. í reglugerð um almannaflug, þ.e. flug sem takmarkað sé við radíus sem nái ekki lengra en 15 sjómílur frá upplýstum velli. Flugvöllurinn að Stóra-Kroppi sé í 33 sjómílna fjarlægð frá Reykjavíkurflugvelli, sem sé næsti upplýsti flugvöllur. Stefndi hafi tekið flugvélina á loft kl. 20.56, sem sé tveimur mínútum eftir myrkur á Stóra-Kroppi, kl. 20.54. Flugvélin, sem ekki hafi verið útbúin til næturflugs, hafi því verið rúmlega tvöfalt lengra frá upplýstum flugvelli en heimilt hafi verið að fljúga henni, þegar stefndi hafi tekið hana á loft. Rannsóknarnefnd flugslysa hafi rannsakað slysið og gert skýrslu um það, sem lögð hafi verið fram á dskj. nr. 3. Helstu niðurstöður nefndarinnar hafi verið þær að veðurskilyrði 28. mars 2003 hafi ekki gefið tilefni til sjónflugs, undirbúningi fyrir flug hafi verið ábótavant, sérstaklega með tilliti til veðurskilyrða. Þá hafi stefndi, eftir að flugtak hófst, ekki metið aðstæður rétt með tilliti til ákvarðana og loks hafi verið mistök að leggja af stað frá Stóra-Kroppi þegar myrkur hafi verið að skella á, án veður­lýsingar og án þess að gera flugáætlun. Stefnandi byggi kröfur sínar á hendur stefnda, Flugskóla Íslands hf., á almennum reglum skaðabótaréttarins um húsbóndaábyrgð vinnuveitenda á starfs­mönnum sínum, en stefndi, Einar Valur, hafi verið ráðinn hjá stefnda, Flugskóla Íslands hf., 1. september 2000 og verið starfsmaður skólans er slysið varð. Þá séu kröfur á hendur stefnda, Flugskóla Íslands hf., ennfremur reistar á almennu sakarreglunni vegna þess að viðhaldi talstöðvar flugvélarinnar hafi verið ábótavant og hafi það a.m.k. að hluta átt sök á slysinu, þar sem stefnda, Einari Vali, hafi gengið mjög illa að ná talstöðvarsambandi við flugturninn í Reykjavík og þar með fá full­nægjandi upplýsingar um veður. Stefnandi byggi kröfur sínar á hendur stefnda, Einari Val, á almennu sakar­reglunni. Stefndi hafi sýnt af sér verulega vanrækslu á skyldum sínum er hann hafi tekið á loft frá Stóra-Kroppi 28. mars 2003 kl. 20.56. Í fyrsta lagi hafi hann flogið af stað án þess að fá fullnægjandi upplýsingar um veður, eftir að hafa vegna veðurs hrakist frá Reykjavík til norðurs í Borgarfjörð. Í öðru lagi hafi hann flogið af stað, án þess að tilkynna flugturninum í Reykjavík um það og án þess að gera flugáætlun. Í þriðja lagi hafi hann tekið flugvélina TF-FTR á loft af óupplýstum flugvelli að Stóra-Kroppi eftir myrkur og í 33 sjómílna fjarlægð frá næsta upplýsta flugvelli, sem sé meira en tvöfalt utan þeirra marka er TF-FTR hafi verið gerð fyrir. Í fjórða lagi hafi hann sýnt af sér vítavert gáleysi með því að hringsóla yfir spennistöð á Hvalfjarðar­strönd í stað þess að leita nauðlendingarstaðar, þrátt fyrir að honum hlyti að hafa verið ljóst að skyggni myndi þá og þegar tapast. Þessi mistök verði að telja orsök slyssins, enda hafi stefndi átt að vita betur í ljósi þess sem á undan var gengið og reynslu sinnar sem flugmaður. Einnig hafi verið mistök hjá stefnda að leggja af stað í flugið 28. mars 2003 frá Reykjavíkurflugvelli með flugnemanda við veðuraðstæður, sem ekki hafi gefið tilefni til sjónflugs. Undirbúningur fyrir flugið hafi ekki verið í samræmi við verklagsreglur Flugskóla Íslands hf. samkvæmt skýrslu Rannsóknarnefndar flugslysa. Stefndi hafi ekki aflað fullnægjandi veðurupplýsinga, en ljóst sé að ef þær hafi legið fyrir hafi aldrei verið farið í hina örlagaríku ferð. Eftir að flug hafi verið hafið og ljóst að ekki hafi verið unnt að fljúga sjónflug til Hellu hafi einnig verið mistök að snúa flugvélinni til norðurs og fljúga að Stóra-Kroppi í stað þess að lenda vélinni á flug­vellinum í Mosfellsbæ. Sá flugvöllur hafi verið opnaður vegna veðurs á Reykjavíkur­flugvelli og stefnda tilkynnt um það. Hvert þeirra atriða sem rakin hafi verið, hvað þá öll saman komin, dugi til þess að fella skaðabótaskyldu vegna afleiðinga slyssins á stefnda, Einar Val, og þar með á grundvelli húsbóndaábyrgðar á stefnda, Flugskóla Íslands hf. Stefnda, Nordic Aviation Insurance Group, sé stefnt sem vátryggjanda flug­vélarinnar samkvæmt sérstöku samkomulagi við lögmann félagsins á Íslandi. Félagið hafi bætt stefnanda tjón á fötum og munum úr farþegatryggingu TF-FTR, sbr. bréf félagsins frá 27. júní 2003, en bréfið liggi frammi á dskj. nr. 5. Þar hafi stefnanda verið greiddar 100.000 krónur í bætur vegna farangurstjóns, sem séu hámarksbætur samkvæmt 2. kafla flugvátryggingarinnar, en skilmálar séu á dskj. nr. 4. Engar farangurstryggingar séu í 3. kafla flugvátryggingarinnar, sbr. 5. mgr. 131. gr. laga um loftferðir nr. 60/1998. Stefndi, Nordic Aviation Insurance Group, virðist hafa skipt um skoðun, samanber bréf lögmanns félagsins frá 24. janúar 2004 og frammi liggi á dskj. nr. 9. Neiti félagið nú að bæta líkamstjón stefnanda úr 2. kafla tryggingarinnar og telji það eingöngu falla undir 3. kafla, en þar séu hámarksbætur 100.000.00 SDR. Stefnandi byggi hins vegar á því að þótt hann hafi hafið flugið frá Reykjavík sem flugnemi og farþegi hafi hann í síðasta lagi, þegar stefndi, Einar Valur, hafi tekið flugvélina á loft frá Stóra-Kroppi, eingöngu orðið farþegi í vélinni. Stefnandi byggi á því að vegna þess að tjón hans sé að rekja til sakar stefnda, Einars Vals, starfsmanns vátryggðs og hvort heldur sakar stefnda, Flugskóla Íslands hf., eða hlutlægrar ábyrgðar hans eftir reglum um húsbóndaábyrgð, beri að bæta honum tjón hans samkvæmt ábyrgðartryggingu flytjanda samkvæmt 2. kafla flugvátryggingarinnar, að frádregnum þeim bótum er hann kunni að eiga rétt á samkvæmt 3. kafla hennar. Þessu til stuðnings vísi stefnandi í 102. gr., sbr. 105. gr. laga nr. 60/1998, eins og þær voru fyrir gildistöku brl. nr. 88/2004, sbr. 102. gr. sl., eins og hún er eftir gildistöku laga nr. 88/2004. Helstu forsendur kröfugerðar stefnanda séu að við útreikning tímabundins atvinnutjóns sé byggt á þeim launum, framreiknuðum, sem stefnandi hafði haft hjá Pökkun & flutningum ehf. sumarið 2002, en hann hafi verið búinn að fá sumarvinnu hjá því fyrirtæki aftur sumarið 2003, er hann hafi orðið óvinnufær vegna slyssins. Við útreikning bóta vegna varanlegrar örorku sé byggt á niðurstöðum Kjararannsóknar­nefndar opinberra starfsmanna um meðallaun allra háskólamenntaðra manna, er starfað hafi hjá ríkinu á viðmiðunarárunum. Ástæða þess sé sú að samkvæmt niðurstöðu hinna dómkvöddu matsmanna meti þeir örorku stefnanda út frá því að hann muni ljúka lögfræðiprófi, eða sambærilegu réttindanámi. Komi það skýrt fram í matsgerðinni á bls. 17 (3. lína að neðan) og áfram á bls. 18. Forsendur varakröfu stefnanda séu þær að við útreikning bóta vegna varan­legrar örorku sé miðað við lágmarksviðmið skaðabótalaga með síðari breytingum um launatekjur og niðurstöðu í viðbótarmatsgerð Dr. Páls Sigurðssonar prófessors og Guðmundar Björnssonar læknis um að örorka stefnanda til þess að vinna erfiðis-/líkamlega vinnu, en niðurstaða þeirra sé að sú örorka sé 18%. Krafist sé 4,5% vaxta samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga frá 28. mars 2003 til þingfestingardags, en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Málskostnaðarkrafa stefnanda sé byggð á 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefnandi vísar til laga um loftferðir, nr. 60/1998 og reglugerðra setta með stoð í þeim lögum, skaðabótalaga, nr. 50/1993, með síðari breytingum, laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Málsástæður og lagarök stefnda Flugskóla Íslands hf. Aðalkrafa stefnda, Flugskóla Íslands hf., um sýknu er reist á því að rangt sé og ósannað að slysið sé að rekja til sakar stefnda, meðstefnda Einars eða annarra starfsmanna stefnda. Slysið sé að rekja til óhappatilviljunar. Sönnunarbyrði um ætlaða sök stefnda og starfsmanna hans hvíli óskipt á stefnanda. Sé ósannað með öllu að viðhald talstöðvar TF-FTR hafi verið vanrækt af stefnda eða ástandi talstöðvarinnar hafi verið áfátt og að slysið megi rekja til þess. Sé rangt að talstöðin hafi virkað illa í fluginu eins og stefnandi haldi fram. Hafi talstöðin virkað ágætlega og meðstefndi, Einar Valur, verið í sambandi við flugturninn á Reykjavíkurflugvelli þar til flugvélin hafi lent á flugvellinum á Stóra-Kroppi. Eftir það hafi bein talstöðvarsamskipti ekki verið möguleg af náttúrulegum ástæðum. Þá bendi ekkert til annars en að náttúrulegar ástæður hafi valdið því að talstöðvarsamband hafi verið ,,lélegt” eftir að flugvélin var komin út Borgarfjörð og einnig inn yfir Hvalfjörð. Hafi stefndi ávallt fylgst mjög vel með ástandi talstöðvarinnar, sem sjáist best af því að hún hafi verið sett í viðgerð fjórum sinnum á síðustu 10 mánuðum fyrir slysið. Þá sé ósannað að ætlað ,,lélegt ástand” talstöðvarinnar eða ætluð vanræksla á viðhaldi hennar hafi átt þátt í orsök flugslyssins. Þá sé ósannað að meðstefndi, Einar Valur, hafi valdið slysinu af saknæmu gáleysi. Hafi ekkert verið athugavert við að leggja upphaflega af stað frá Reykja­víkurflugvelli og fjarri því að vera saknæm mistök meðstefnda. Hafi flugið ekki verið raunverulegt yfirlandsflug, heldur flug til mats á hæfni stefnanda sem flugnema til að fljúga einn í yfirlandsflugi og til athugunar á viðbrögðum hans sem flugnema, ef veður leyfðu ekki flug samkvæmt flugáætlun. Hafi TF-FTR fengið heimild til flugtaks frá Reykjavíkurflugvelli, sem ekki hefði orðið ef veðuraðstæður hefðu ekki leyft flugið. Él, sem hafi hindrað að aftur yrði unnt að lenda á Reykjavíkurflugvelli, hafi hins vegar komið fyrr inn á völlinn en reiknað hafi verið með og sé það engum að kenna. Ekki sé heldur orsakasamband milli þess að lagt hafi verið af stað frá Reykjavíkurflugvelli og slyssins með því að flugvélin hafi lent í millitíðinni heilu og höldnu á flugvellinum að Stóra-Kroppi. Þá hafi ekki verið saknæm mistök af hálfu meðstefnda að snúa flugvélinni til norðurs og fljúga henni að Stóra-Kroppi, í stað þess að lenda á flugvellinum í Mosfellsbæ. Hafi flugbrautin í Mosfellsbæ verið of lin til að lenda á henni að mati meðstefnda og því ekki komið til álita að lenda þar. Sé ósannað að mat meðstefnda um það hafi verið rangt. Hafi flugbrautin verið úr ófrostheldu efni og hætta á að hjól flugvélarinnar myndu sökkva í brautina og flugvélin kollsteypast. Þá sé ekki orsaka­samband milli slyssins og þess að lenda ekki á flugvellinum í Mosfellsbæ með því að flugvélin hafi lent heilu og höldnu að Stóra-Kroppi. Ekki hafi verið um að ræða saknæmt gáleysi af hálfu meðstefnda að leggja af stað í flugið frá flugvellinum að Stóra-Kroppi, áleiðis til Reykjavíkur, eftir myrkur og ,,án fullnægjandi upplýsinga um veður”, svo sem haldið sé fram af hálfu stefnanda. Hafi meðstefndi lagt af stað kl. 20.56 eða í ljósaskiptunum og því enn rökkurbirta. Stytt hafi upp og bjart verið yfir Stóra-Kroppi og til vesturs, auk þess sem bjart hafi verið yfir Reykjavíkurflugvelli samkvæmt veðurbrigðaskeyti kl. 20.23 en skyggni hafi verið 10 km og skúrský í 2600 feta hæð. Samkvæmt því hafi verið nægilegt skyggni og skýjahæð til að fljúga nætursjónflug til Reykjavíkur. Ekki hafi verið nema 20 til 25 mínútna flug fyrir TF-TFR frá Stóra-Kroppi. Eftir brottför frá Stóra-Kroppi, eða kl. 21.00, hafi verið gefið út reglubundið veðurskeyti, sem hafi kveðið á um 800 metra skyggni á Reykjavíkurflugvelli og alskýjað í 400 feta hæð. Í samtali meðstefnda og flugumferðarstjóra kl. 21.12 hafi komið fram af hálfu flugumferðarstjóra að veður væri gott á Reykjavíkurflugvelli en ,,einhver mugga” væri austur af vellinum. Í síðasta samtali við meðstefnda kl. 21.23 hafi honum verið tjáð að engin él væru á flug­vellinum og að vel sæist til Akraness. Þá hafi meðstefndi verið upplýstur um að önnur vél hafi lent á Reykjavíkurflugvelli kl. 21.19 sem komið hafi niður úr éli í 2500 feta hæð við Akranes. Staðfesti þetta að vera hafi átt fært fyrir TF-FTR að fljúga frá Stóra-Kroppi til Akraness og þaðan nætursjónflug til Reykjavíkur, eins og meðstefndi hafi ætlað að gera, en flugvélin hafi verið búin tækjum til takmarkaðs nætursjónflugs. Hafi því ekki verið saknæmt gáleysi af flugkennaranum að leggja af stað frá Stóra-Kroppi miðað við veðrið eins og það hafi verið þegar hann hafi lagt af stað og þær veðurupplýsingar er hann hafi haft. Sé því mótmælt sem ósönnuðu að meðstefndi hafi brotið verklagsreglur Flugskóla Íslands hf. um öflun veðurupplýsinga og að það hafi valdið slysinu. Hafi ekki verið sýnt fram á hvaða veðurupplýsinga meðstefndi hafi átt að afla og getað aflað fyrir brottför frá Stóra-Kroppi umfram það sem hann hafi og hvernig slíkar upplýsingar hafi komið í veg fyrir slysið. Þá verði ekki séð að orsakasamband sé á milli slyssins og þess að meðstefndi hafi lagt af stað frá Stóra-Kroppi án þess að tilkynna það flugturninum í Reykjavík og án þess að gera flugáætlun. Ætluð vanræksla á því hafi ekki valdið slysinu og það allt eins orðið þó svo það hafi verið gert. Þá sé alvanalegt að ekki sé tilkynnt um brottför fyrr en eftir flugtak og flugáætlun ekki gerð fyrr en lagt hefur verið af stað. Þá verði bótaskylda ekki lögð á stefnda þó svo flugvélin hafi verið tekin á loft af óupplýstum flugvellinum að Stóra-Kroppi og í 33 sjómílna fjarlægð frá næsta upplýsta flugvelli. Hefði slysið allt eins orðið eins og atvikum og aðstæðum hafi verið háttað, þó flugvöllurinn að Stóra-Kroppi hafi verið upplýstur og eitthvað styttra í annan næsta flugvöll. Loks fari fjarri er stefnandi haldi fram að það hafi verið ,,vítavert gáleysi” af hálfu meðstefnda að hringsóla yfir upplýstri spennistöðinni á Brennimel norðaustan Grundartanga í stað þess að leita nauðlendingar. Fyrir það fyrsta hafi ekki verið að finna heppilegan nauðlendingarstað á þessum slóðum, m.a. vegna háspennulína. Í annan stað hafði flugvélin, er þar var komið sögu, lent í myrkri, mikilli snjókomu og ókyrrð í lofti. Hafi því verið ókleift að leita að nauðlendingarstað. Það hafi því verið það eina rétta í stöðunni úr því sem komið var að hringsóla í biðflugi yfir ljósum spennistöðvarinnar á meðan éljabakkinn gengi yfir. Geti biðflugið aldrei talist meðstefnda til sakar. Sé slysið því alfarið að rekja til óhappatilviljunar og ekki við neinn að sakast um það. Varakrafa um lækkun bóta sé byggð á því að áætlaður kröfuliður um bætur fyrir munatjón að fjárhæð 93.000 krónur og tímabundið tekjutap að fjárhæð 675.000 krónur sé ósannaður. Beri því að hafna honum. Beri aðeins að bæta hið sannaða raunverulega tjón. Hafi stefnandi verið í fjölbrautarskóla er slysið hafi orðið og á meðan tímabundinnar óvinnufærni hafi gætt. Að auki hafi hann haft tekjur af sumar­vinnu á skrifstofu föður síns, þannig að ekkert bendi til tímabundins atvinnutjóns af völdum slyssins. Þá sé kröfulið um bætur fyrir varanlega örorku mótmælt sem allt of háum, en viðmiðunartekjur við bótaútreikning séu rangar. Byggi stefnandi ranglega á því að ákvarða eigi árslaun sérstaklega, sbr. 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga og miði síðan við meðaltekjur allra háskólamenntaðra manna við bótaútreikning. Hafi stefnandi verið í fjölbrautarskóla þegar slysið varð, litlar tekjur haft og engar óvenjulegar aðstæður fyrir hendi. Skorti því skilyrði til að ákvarða árslaun sérstaklega og beri að miða við lágmarkslaun samkvæmt 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Beri að ákvarða örorkubætur í takt við það, sem leiði til stórlækkunar á kröfuliðnum. Þá beri að draga frá bótum stefnanda þegar greiddar bætur úr flugvátryggingu. Loks sé kröfu um dráttarvexti mótmælt frá fyrri tíma en 24. september 2005, en mánuði áður hafi fyrst verið lögð fram sundurliðuð bótakrafa af hálfu stefnanda, sbr. dskj. nr. 13. Stefndi sé ósammála því viðhorfi meðstefnda, Nordic Aviation Insurance Group, að flugvátrygging stefnda hjá félaginu taki ekki til stefnanda þar sem hann hafi ekki verð farþegi í flugvélinni TF-FTR í skilningi 2. kafla vátryggingarskilmálanna og X. kafla loftferðalaga, nr. 60/1998, þegar slysið hafi átt sér stað. Telji stefndi að stefnandi hafi einmitt þá verið farþegi í skilningi loftferðalaga og vátryggingarskil­málanna sem þýði að ef slysið reynist skaðabótaskylt samkvæmt almennum skaða­bótareglum beri að bæta það úr ábyrgðartryggingu flugvátryggingarinnar. Það þýði svo aftur að meðstefndi, Einar, sé ekki skaðabótaskyldur, sbr. 3. mgr. 19. gr. skaðabótalaga, þó svo hann teldist hafa valdið slysinu. Minni stefndi á að hugtakið ,,farþegi” í skilningi 86. gr. laga um loftferðir og í flugrétti yfirleitt hafi aldrei verið túlkað svo þröngt að það nái aðeins til þeirra manna sem flugrekandi flytji gegn flugfargjaldi og flugfarseðli, eins og meðstefndi, Nordic Aviation Insurance Group, byggi á. Bendi stefndi á að hugtakið ,,farþegi” geti náð til allra um borð í flugvél, sem flugrekandi reki í atvinnuskyni, og teljist ekki flugmenn viðkomandi vélar, þegar flugslys verði. Geti hugtakið ,,farþegi” þannig náð til starfsmanna flugrekanda, þ. á m. flugmanna sem hann flytji milli staða og tilheyra þá ekki áhöfn viðkomandi vélar, svo og til flugnema hjá flugrekanda, en flugnemi sé ekki flugmaður. Sé það í öllu falli ekki á meðan hann fljúgi ekki kennsluflugvél þegar flugslys verði. Þá verði að hafa í huga að hugtakið ,,flutningur” í skilningi flugréttarins taki til allrar tilfærslu manna með flugvél í atvinnuskyni og nái því jafnt til kennsluflugs og áætlunarflugs, útsýnisflugs eða annars konar flugs í atvinnuskyni. Byggi stefndi á því að túlka beri tryggingarskilmálana í takt við túlkun loftferðalaga og viðurkennd sjónarmið flugréttarins hvað það varði. Sé flugnemi um borð í kennsluflugvél þannig farþegi í skilningi loftferðalaga og flugréttar þegar hann sé ekki að fljúga vélinni og komi ekki að stjórn hennar að öðru leyti eins og ástatt hafi verið um stefnanda eftir að meðstefndi hafi tekið við stjórn flugvélarinnar. Breyti í engu um þann skilning á farþegahugtakinu að 5. mgr. 131. gr. loftferðalaga skyldi eigendur kennslu- og einkaflugvéla að taka og viðhalda slysatryggingu fyrir þá sem ferðist með slíkum vélum. Séu þeir sem ferðist með þessum vélum og fljúgi sjálfir enda ekki farþegar og ákvæði um skyldutryggingu sett þeim til hagsbóta öðru fremur. Telji stefndi ljóst af framangreindu virtu að stefnandi hafi í öllu falli verið farþegi um borð í TF-TFR í skilningi loftferðalaga og flugvátryggingarinnar frá því lagt hafi verið af stað frá Stóra-Kroppi og þar til vélin hafi brotlent. Stefndi vísar til almennra reglna skaðabótaréttar utan samninga og ákvæða skaðabótalaga nr. 50/1993, með síðari breytingum. Málsástæður og lagarök stefnda Einars Vals Bárðarsonar. Stefndi, Einar Valur, byggir sýknukröfu sína á því að ósannað sé og rangt að slysið megi rekja til sakar stefnda. Slysið hafi verið óhappatilvik. Sönnunarbyrði um ætlaða sök stefnda hvíli alfarið á stefnanda. Við mat á sök sé ekki unnt að líta til niðurstöðu skýrslu Rannsóknarnefndar flugslysa, sbr. 2. mgr. 14. gr. laga nr. 59/1996, sbr. nú lög nr. 35/2004. Ekki hafi verið neitt við það að athuga að leggja af stað frá Reykjavíkur­flugvelli umræddan dag. Hvorki veðurspá né veðurtilkynningar úr flugturni hafi gefið hið minnsta tilefni til að hætt yrði við flugtak. Bæði veðurspá og tilkynningar um veður á dskj. nr. 3., bls. 59 og 54 sýni svo ekki verði um villst, að það hafi ekki verið mistök af hálfu stefnda að fara í flugið. Þá megi benda á, þegar metið sé ástand élja, að hiti hafi verið 2°C, en daggarmark -1°C en það segi að élin hafi ekki verið þétt. Styðji það fullyrðingu um að það hafi ekki verið mistök af hálfu stefnda að fara í flugið. Þá megi og benda á að flugvélin hafi fengið heimild til flugtaks frá Reykjavíkurflugvelli, en það hafi hún ekki fengið ef veðuraðstæður hafi orkað tvímælis. Flugið hafi verið til mats á hæfni stefnanda sem flugnema til að fljúga einn í yfirlandsflugi. Ætlast hafi verið til að fyrstu 10 til 15 mínúturnar yrðu flognar samkvæmt flugáætlun og hafi verið lögð inn einnar og hálfrar stundar áætlun til flugs og hluti af prófi stefnanda að sjá viðbrögð hans ef veður hefði hamlað flugi. Él hafi hindrað lendingu á Reykjavíkurflugvelli og stefndi tekið þá ákvörðun að lenda á flugvellinum á Stóra-Kroppi. Val á flugvelli byggi á tveimur megin þáttum. Annars vegar tilmælum viðkomandi flugskóla og hins vegar mati flugmanns um hæfilegan flugvöll með tilliti til flugöryggis. Flugvélinni hafi verið lent á Stóra-Kroppi áfallalaust og valið á flugvelli því varla til þess fallið að baka stefnda bótaábyrgð. Ekki hafi verið um að ræða saknæmt gáleysi hjá stefnda að taka á loft frá Stóra-Kroppi áleiðis til Reykjavíkur. Bjart hafi verið og veðurspá góð. Uppgefið veður fyrir flugtak hafi verið ,,galopið”. Ekki hafi verið nema um 20 til 25 mínútna flug frá Stóra-Kroppi til Reykjavíkur. Í síðasta samtali flugumferðarstjóra í flugturninum við stefnda, kl. 21.23, hafi honum verið tjáð að engin él væru yfir Reykjavík og að vel sæist til Akraness. Þá hafi stefndi verið upplýstur um að flugvél hafi komið niður úr éli í 2500 feta hæð við Akranes. Allt þetta sýni, svo ekki verði um villst, að miðað við fyrirliggjandi upplýsingar hafi verið fært á milli Stóra-Kropps og Reykjavíkur. Hægt hafi verið að fljúga nætursjónflug hluta leiðarinnar. Stefndi hafi aflað veðurupplýsinga og þær ekki gefið annað til kynna en að flugtak væri óhætt. Veðurupplýsingar um lokun í Reykjavík hafi ekki borist fyrr en eftir að flugið hafi verið hafið og lokun aðeins staðið á meðan élin hafi gengið yfir. Talstöðvarsamband flugvélarinnar við flugturninn í Reykjavík hafi verið lélegt eftir að lent hafi verið á Stóra-Kroppi, hvort sem það hafi verið af náttúrulegum aðstæðum eða vegna bilunar. Um það geti stefndi ekki fullyrt. Það að hafa ekki gert flugáætlun hafi ekki verið orsök slyssins og engu breytt. Geti vanræksla við gerð flugáætlunar aldrei leitt til skaðabótaábyrgðar. Stefndi hafi strax eftir flugtak reynt að hafa samband við flugturninn á tíðninni 119,70 til þess að leggja inn flugáætlun. Hann hafi hins vegar ekki náð sambandi. Óafvitandi hafi stefndi lent inn í éljabakka og um leið í blindflugsskilyrðum. Ekki hafi verið um vítavert gáleysi að ræða af hans hálfu að hringsóla yfir upplýstri spennistöð við þær aðstæður. Blindbylur hafi komið eftir 11 mínútna hringflug og stefndi misst stjórn á flugvélinni. Meðstefndi, Nordic Aviation Insurance Group, haldi því fram að flug­vátrygging meðstefnda, Flugskóla Íslands hf., taki ekki til stefnanda þar sem hann hafi ekki verið farþegi í flugvélinni í skilningi X. kafla laga nr. 60/1998 og 2. kafla vátryggingarskilmálanna þegar slysið varð. Hafna beri því að túlka hugtakið farþegi í 86. gr. laga nr. 60/1998 svo þröngt að það taki einungis til fólks sem flutt sé gegn gjaldi og flugfarseðli. Hugtakið farþegi geti vissulega náð til starfsmanna flugrekanda, þ.á m. flugmanna eða flugnema sem fluttir séu á milli staða og tilheyri ekki áhöfn. Þá megi nefna að flutningur í skilningi laganna taki til allra ferða manna með flugvél og gildi einu hvort um áætlunarflug, kennsluflug eða annars konar flug í atvinnuskyni sé að ræða. Túlka beri vátryggingarskilmálana í samræmi við túlkun loftferðalaga. Flugnemi um borð í kennsluflugvél sé farþegi í skilningi loftferðalaga þegar hann sé ekki að fljúga vélinni og komi ekki nálægt stjórn hennar að neinu leyti. Ákvæði 5. mgr. 131. gr. laga nr. 60/1998 breyti engu um þennan skilning. Stefnandi hafi verið farþegi um borð í flugvélinni frá Stóra-Kroppi þar til hún hafi brotlent. Það leiði til þess að sé slysið skaðabótaskylt samkvæmt almennum skaðabótalögum beri að bæta það úr ábyrgðartryggingu flugvélarinnar. Það leiði svo til þess að stefndi verði ekki skaðabótaskyldur, sbr. 3. mgr. 19. gr. skaðabótalaga, þó hann teldist hafa valdið slysinu. Verði ekki fallist á sýknu, geri stefndi kröfu um lækkun bóta. Krafa stefnanda um bætur fyrir munatjón og tímabundið atvinnutjón sé ósannað og því beri að hafna þeim liðum. Engin gögn hafi verið lögð fram varðandi munatjónið. Hvað varði tímabundið tekjutap þá sé ekkert í gögnum málsins sem sýni að það hafi orðið. Stefnandi hafi verið námsmaður þegar slysið átti sér stað og síðan haft ágæta sumar­vinnu. Einungis beri að bæta hið sannaða, raunverulega tjón. Viðmiðunartekjur við bótaútreikning séu rangar og því sé kröfum um bætur fyrir varanlega örorku mótmælt sem of háum. Á slysdegi hafi stefnandi verið námsmaður og ekki lokið stúdentsprófi. Beri því að miða við lágmarkslaun samkvæmt 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Engin skilyrði séu til að beita 2. mgr. 7. gr. laganna í þessu tilviki, eins og stefnandi geri kröfu um. Þá verði að draga frá bótakröfum stefnanda bætur er stefnandi hafi fengið greiddar úr flugvátryggingu. Dráttavexti beri að miða við 24. september 2005, en stefnandi hafi lagt fram sundurliðaða bótakröfu 24. ágúst 2005. Þá vísi stefndi til eigin sakar stefnanda. Stefnandi hafi nánast lokið fullnaðarprófi sem flugmaður. Hann hafi haft allar sömu upplýsingar og stefndi um veður. Hvergi komi fram að hann hafi hreyft andmælum við ákvarðanatöku stefnda. Ekkert hafi knúið stefnanda til að fara í hið örlagaríka flug frá Stóra-Kroppi. Stefndi vísar til almennra reglna skaðabótaréttar utan samninga, skaðabótalaga nr. 50/1993 með síðari breytingum, laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Þá vísar stefndi til X. kafla og 5. mgr. 131. gr. laga nr. 60/1998 um loftferðir, svo og til vátryggingarskilmála. Þá er vísað til laga um rannsókn flugslysa, nr. 35/2004. Um málskostnað er vísað til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málsástæður og lagarök stefnda Nordic Aviation Insurance Group. Stefndi, Nordic Aviation Insurance Group, byggir sýknukröfu sína á því að stefnandi geti ekki talist hafa verið farþegi umrætt sinn í skilningi X. kafla laga nr. 60/1998 og 2. kafla flugvátryggingarskilmála hins stefnda félags. Það verði ráðið af ákvæðum X. kaflans, en þar segi m.a. í 1. mgr. 86. gr. að ákvæði X. kafla taki til flutnings í loftfari á farþegum enda sé flutningurinn inntur af hendi í atvinnuskyni sem liður í flugrekstri hlutaðeigandi flytjanda. Þá segi í 88. gr. að þegar farþegar séu fluttir skuli flytjandi afhenda farseðil þar sem greina skuli m.a. brottfararstað, ákvörðunar­staði og viðkomustaði á leiðinni sé þeim til að dreifa og að flutningurinn skuli hlíta ákvæðum Varsjársáttmálans. Stefnandi geti ekki samkvæmt þessu talist hafa verið farþegi í umræddri ferð í skilningi X. kafla laga nr. 60/1998 og 2. kafla flugvátryggingarskilmálanna, enda hafi ekki verið um að ræða ,,flutning” á honum í atvinnuskyni sem lið í flugrekstri, heldur kennsluflug þar sem stefnandi hafi verið nemandi og meðstefndi, Einar Valur, kennari. Þá hafi stefnandi enga farseðla fengið afhenta um ferðina þar sem tilgreindur hafi verið brottfarar-, viðkomu- eða áfangastaðir. Til enn frekari rökstuðnings á því að stefnandi geti ekki hafa verið farþegi í framangreindum skilningi í ferðinni örlagaríku skuli bent á að samkvæmt 5. mgr. 131. gr. laga nr. 60/1998 skuli eigendur kennslu- og einkaflugvéla taka og viðhalda slysa­tryggingu fyrir þá sem ferðist með slíkum vélum. Skuli vátryggingarfjárhæðir vegna dauða og 100% varanlegrar örorku að lágmarki miðast við jafnvirði 100.000 SDR í íslenskum krónum. Með flugvátryggingarskilmálum þeim er í gildi hafi verið á slys­degi hafi meðstefndi, Flugskóli Íslands hf., tekið þessa vátryggingu og stefnandi fengið greitt úr henni 26. október 2005. Ákvæði 5. mgr. 131. gr. um skyldu til töku þessarar sérstöku slysatryggingar hafi komið inn sem samþykkt breytingartillaga við frumvarp til laga nr. 60/1998 um loftferðir við þinglega meðferð þess frumvarps á 122. löggjafarþingi 1997 til 1998. Í rökstuðningi meirihluta samgöngunefndar fyrir breytingartillögunni segi m.a.: ,,Þá er lagt til að við 131. gr. bætist ný málsgrein, sem verði 5. mgr., sem skyldi eigendur kennslu- og einkaflugvéla til að taka og viðhalda slysatryggingu fyrir þá sem ferðast með slíkum vélum. Hér á landi hafa orðið hörmuleg flugslys í einkaflugi þar sem einungis flugmaðurinn hefur verið tryggður og fjölskyldur þeirra sem hafa slasast eða farist hafa litlar sem engar bætur fengið. Meiri hlutinn telur rétt að brugðist sé við því með því að koma á skyldubundinni slysatryggingu á þessu sviði samhliða því að bótaréttur farþega í flutningaflugi er stóraukinn.” (122. löggjafarþing 1997-1998, þskj. 1063, mál nr. 201). Af þessum athugasemdum verði skýrlega ráðið að þeir sem séu um borð í kennslu- og einkaflugvélum ásamt flugmanni njóti aðeins bótaréttar á grundvelli keyptrar slysatryggingar en ekki á grundvelli X. kafla laga nr. 60/1998 um loftferðir eða ábyrgðatryggingar þar sem þeir teljast ekki til farþega í skilningi þeirra ákvæða. Þar sem stefnandi hafi ekki verið farþegi samkvæmt þessu í skilningi X. kafla laga nr. 60/1998 og 2. kafla vátryggingarskilmála hjá stefnda njóti hann ekki bótaréttar á grundvelli 102. gr. laga nr. 60/1998, eins og það ákvæði hafi verið fyrir gildistöku laga nr. 88/2004, eða 21. gr. áðurnefndra vátryggingarskilmála. Áréttað sé að staða stefnanda að þessu leyti hafi ekkert breyst þó að meðstefndi hafi tekið við stjórn vélarinnar við Stóra-Kropp í Borgarfirði. Samkvæmt þessu verði að sýkna hið stefnda félag af kröfum stefnanda. Varakrafa um lækkun bóta sé byggð á því að til frádráttar dæmdum bótum skuli koma greiðsla sú sem hið stefnda félag hafi innt af hendi til stefnanda úr lögboðinni slysatryggingu 26. október 2005. Þá byggi stefndi á því að kröfur um bætur fyrir munatjón og tímabundið atvinnutjón séu ósannaðar. Um ætlað munatjón stefnanda liggi engin gögn fyrir í málinu og verði því að hafna þeim kröfulið sem ósönnuðum. Varðandi hið ætlaða tímabundna atvinnutjón liggi ekkert fyrir í gögnum málsins sem staðfesti að stefnandi hafi verið búin að fá sumarvinnu hjá Pökkun & flutningum ehf. þegar slysið hafi orðið. Þá bendi ekkert til þess að stefnandi hafi beðið nokkurt tímabundið atvinnutjón vegna slyssins enda verði ekki annað séð en að hann hafi unnið á lögfræðiskrifstofu föður síns sumarið 2003 og fengið dágóð laun fyrir. Hvað sem öðru líði byggi stefndi á því að við ákvörðun bóta vegna tímabundins atvinnutjóns verði að líta til þess að slysið hafi orðið 28. mars 2003, en þá hafi stefnandi stundað nám við Fjölbrautarskólann í Garðabæ. Geti hann því ekki hafa orðið fyrir tekjutapi á meðan hann hafi setið á skólabekk. Samkvæmt niðurstöðum hinna dómkvöddu matsmanna hafi stefnandi verið 100% óvinnufær í þrjá mánuði, þ.e. til 28. júní 2003 en 25% óvinnufær í þrjá mánuði eftir það, eða til 28. september 2003. Samkvæmt því hafi stefnandi í mesta lagi misst einn sumarmánuð úr vinnu að fullu, þ.e. júní, en aðeins misst 25% úr vinnu afgang sumars. Taka verði tillit til þeirra staðreynda við ákvörðun bóta vegna tímabundins atvinnutjóns sem leiði til brottfalls eða verulegra lækkunar á þeirri kröfu sem stefnandi hafi sett fram. Þá byggi stefndi á því að viðmiðunarlaun til ákvörðunar á bótum vegna varan­legrar örorku skuli vera lágmarkslaun 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, sbr. 8. gr. laganna. Þannig sé hærra viðmiði en því mótmælt sem haldlausu og hafnað að skilyrði til beitingar undantekningarreglu 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga séu uppfyllt. Stefnandi hafi verið námsmaður á slysdegi sem ekki hafi lokið stúdentsprófi og því haft takmarkaðar tekjur. Hafi hann að engu leyti markað sér atvinnubraut til framtíðar. Margdæmt sé að þegar aðstæður á slysdegi séu með þeim hætti skuli viðmiðunarlaun vegna varanlegrar örorku vera lágmarkslaun 3. mgr. 7. gr. laganna. Stefndi hafni því að dráttarvextir skuli falla á dómkröfur stefnanda á fyrra tímamarki en 24. september 2005 en þá fyrst hafi verið liðinn mánuður frá því stefnandi hafi lagt fram þær upplýsingar sem þörf hafi verið á til að meta tjónsatvik og fjárhæð bóta, en það hafi stefnandi gert með kröfubréfi 24. ágúst 2005 sem fram komi á dskj. nr. 13. Skorað sé á stefnanda að upplýsa um greiðslur frá þriðja manni er kunni að koma til frádráttar dæmdum skaðabótum, sbr. 2. mgr. 2. gr., 2. mgr. 3. gr., 4. mgr. 4. gr. og 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga. Stefndi vísar til X. kafla og 5. mgr. 131. gr. laga nr. 60/1998 um loftferðir, flugvátryggingarskilmála stefnda, 1. til 7. gr. skaðabótalaga, nr. 50/1993 og laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Um málskostnað er vísað til XX. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Niðurstaða: Stefnandi reisir kröfur sínar á hendur stefnda, Flugskóla Íslands hf., á reglum skaðabótaréttar um húsbóndaábyrgð annars vegar og almennu sakarreglunni hins vegar. Að því leyti sem byggt er á almennu sakarreglunni byggir stefnandi á því að viðhaldi talstöðvar flugvélarinnar TF-FTR hafi verið ábótavant og hafi það m.a. átt sök á slysinu 28. mars 2003 þar sem stefnda, Einari Vali, hafi gengið mjög illa að ná talstöðvarsambandi við flugturninn í Reykjavík og þar með að fá fullnægjandi upplýsingar um veður. Hefur stefnandi ekki vísað til annars þessari málsástæðu sinni til stuðnings en að samkvæmt skýrslu Rannsóknarnefndar flugslysa á dskj. nr. 3 kemur fram á bls. 17 að í flugvélinni hafi verið talstöð af gerðinni King KX 175 og að sögn viðhaldsaðila talstöðvarinnar hafi verið gert við hana fjórum sinnum á síðustu 10 mánuðum fyrir slysið. Að auki byggir stefnandi á þeim framburði stefnda, Einars Vals, að á köflum hafi illa gengið að ná sambandi við flugturninn í Reykjavík og sambandið verið slitrótt. Málsástæða þessi er ekki studd frekari gögnum. Er með engu móti unnt að slá föstu hvort umrædd talstöð hafi verið biluð þann 28. mars 2003 eða hvort slæmt samband við flugturninn í Reykjavík hafi verið af völdum náttúrulegra aðstæðna. Kemur og fram í skýrslu Rannsóknarnefndar flugslysa á dskj. nr. 3, bls. 28, að ekki hafi reynst unnt að gera prófanir á leiðsögutækjum flugvélarinnar þar sem þau hafi brunnið í flakinu. Í ljósi þessa verður skaðabótaábyrgð stefnda, Flugskóla Íslands hf., ekki reist á sakarreglunni. Óumdeilt er að stefndi, Einar Valur, var starfsmaður stefnda, Flugskóla Íslands hf., og að hann hafi verið við störf í flugkennslu í nafni skólans 28. mars 2003. Hefur stefndi, Flugskóli Íslands hf., lýsti yfir að stefndi beri skaðabótaábyrgð á verkum stefnda, Einars Vals, á grundvelli húsbóndaábyrgðar, sé sök til staðar hjá stefnda, Einari. Kröfu sína á hendur stefnda, Einari Vali, byggir stefnandi á almennu sakar­reglunni. Samkvæmt þeirri reglu ber maður skaðabótaábyrgð á tjóni sem hann veldur með saknæmum og ólögmætum hætti, enda sé tjónið sennileg afleiðing af hegðun hans. Svo sem rakið var hér að framan hefur stefnandi aðallega byggt kröfur sínar á grundvelli almennu sakarreglunnar og reglunnar um húsbóndaábyrgð á því í fyrsta lagi að stefndi, Einar Valur, hafi flogið af stað umræddan dag frá Stóra-Kroppi án þess að fá fullnægjandi upplýsingar um veður, eftir að hafa hrakist vegna veðurs frá Reykjavík norður í Borgarfjörð. Í öðru lagi hafi hann flogið af stað án þess að tilkynna flugturninum í Reykjavík um það og án þess að gera flugáætlun. Í þriðja lagi hafi hann tekið flugvélina TF-FTR á loft frá óupplýstum flugvellinum á Stóra-Kroppi eftir myrkur og í 33 sjómílna fjarlægð frá næsta upplýsta flugvelli. Í fjórða lagi hafi hann sýnt af sér vítavert gáleysi með því að hringsóla yfir spennistöð á Hvalfjarðarströnd í stað þess að leita nauðlendingar, þrátt fyrir að honum hlyti að hafa verið ljóst að skyggni myndi þá og þegar tapast. Þar fyrir utan hafi verið um að ræða veruleg mistök af hálfu stefnda, Einars Vals, að hafa lagt af stað í flugið 28. mars 2003 frá Reykja­víkurflugvelli með flugnemanda við veðuraðstæður, sem ekki hafi gefið tilefni til sjónflugs. Hafi undirbúningur fyrir flugið ekki verið í samræmi við verklagsreglur stefnda, Flugskóla Íslands hf., með því að stefndi, Einar Valur, hafi ekki aflað full­nægjandi veðurupplýsinga, en ljóst sé að ef þær hefðu legið fyrir hafi aldrei verið farið í hið örlagaríka flug. Fyrst verður fyrir að leysa úr hvort stefndi, Einar Valur, hafi sýnt af sér gáleysi er hann ákvað að taka flugvélina TF-FTR á loft frá flugvellinum á Stóra-Kroppi undir kl. 21.00 að kvöldi 28. mars 2003. Um nákvæman tíma í því sambandi liggur það fyrir að samkvæmt skýrslu Rannsóknarnefndar flugslysa á dskj. nr. 3 er við það miðað að flugtak hafi verið frá Stóra-Kroppi kl. 20.56. Sú tímasetning sé áætlun, byggð á upplýsingum úr GPS staðsetningartæki flugvélarinnar. Jafnframt er gerð grein fyrir því að samkvæmt samtali er flugumferðarstjóri hafi átt við stefnda, Einar Val, kl. 21.23, hafi verið spurt um hvenær flugvélin hafi farið í loftið. Hafi stefndi, Einar Valur, sagt að flugvélin hafi farið í loftið kl. 20.55, en leiðrétt það í sömu andrá og sagt að flugvélin hafi farið í loftið kl. 20.50. Í skýrslu fyrir dómi staðhæfði stefndi, Einar Valur, að flugvélin hafi farið í loftið kl. 20.50. Þá kemur fram í skýrslu rannsóknarnefndarinnar að GPS handtækið muni hafa starfað eðlilega og hafi það verið fest ofan á mælaborð flugvélarinnar. Tækið hafi kastast út úr flugvélinni við brotlendinguna og hafi það fundist skammt frá flakinu. Kveikt hafi verið á tækinu allan tímann að undanskildum fyrstu 10 mínútum eftir flugtak frá Stóra-Kroppi. Ekki hafa önnur gögn verið lögð fram sem sýna ótvírætt hvenær flugvélin fór í loftið frá Stóra-Kroppi. Virðist tímasetning í þessu efni því fyrst og fremst byggjast á stað­hæfingum stefnda, Einars Vals. Í ljósi samtals hans við flugumferðarstjóra og framburðar hans fyrir dómi er við enga traustari vísbendingu að miða en að flugtak hafi verið kl. 20.50 þetta kvöld. Í skýrslu Rannsóknarnefndar flugslysa á dskj. nr. 3 er að finna yfirgripsmiklar upplýsingar um veður þennan dag. Í 5. viðauka er skýrsla Veðurstofu Íslands er gerð var vegna flugslyssins. Í skýrslunni kemur fram að þann 28. mars 2003 hafi lægð verið fyrir norðaustan land og dýpkandi lægð á Grænlandshafi, vestur af landinu. Meginskil lægðarinnar á Grænlandshafi hafi hreyfst norðaustur yfir Ísland. Árla dags hafi verið fremur milt loft yfir Íslandi, en kólnandi undir kvöld. Eftir því sem lægðin á Grænlandshafi hafi dýpkað, hafi kalt loft komið með vaxandi þunga inn yfir Suð­vestur­land. Skilin, sem fylgt hafi lægðinni, hafi verið köld, hreyfst allrösklega yfir suðvestanvert landið, en hægt verulega á sér yfir Norður- og Austurlandi. Ætla megi að hraði skilanna hafi verið um 20 til 25 hnútar yfir vestanverðu landinu, en um 10 til 15 hnútar yfir landinu austanverðu. Skilin hafi verið yfir Melrakkasléttu og Langanesi kl. 21.00 og yfirgefið landið skömmu eftir það. Þegar skýjabólstrar hafi náð að lokum upp að vesturströnd Íslands, hafi þeir verið orðnir vel þroskaðir éljabakkar og þeir stærstu hægt á sér og myndað allþétt éljabelti við ströndina. Þannig hafi það gerst að eftir að meginskilin fóru yfir Suðvesturland, hafi birt heldur á milli, eins og alþekkt sé á eftir köldum skilum. Háreistir skýjabólstrar hafi þó ætíð verið í sjónmáli, en aðeins lítilsháttar élja hafi orðið vart á stöku stað. Síðdegis 28. mars 2003 hafi hlaðist upp talsvert éljabelti við Suðvestur­ströndina, en það hafi borist inn yfir land er liðið hafi á daginn með þeim afleiðingum að kl. 17.30 hafi skyggni verið komið niður í 1600 metra í snjókomu í Keflavík. Í Reykjavík hafi verið sent út sérstakt veðurbrigðaskeyti kl. 18.20 þar sem skyggni hafi verið komið niður í 600 metra í éljagangi. Á ratsjármynd kl. 18.40 sjáist greinilega hvar éljabeltið liggi yfir Reykjavík frá SSA til NNV. Þar megi gróflega áætla að úrkoma í einstökum éljaskýjum geti verið endurkast upp á 10 mm úrkomu á klukkustundu. Í METAR-athugun frá Keflavík megi sjá að stytt hafi alveg upp kl. 20.30 og éljabeltið komið framhjá. Sérstakt veðurbrigðaskeyti hafi verið sent út frá Reykjavík um að stytt hafi upp kl. 20.05. Líklegt sé að éljabeltið hafi verið komið yfir Stóra-Kropp kl. 20.45 og þar með stytt upp. Á ratsjármynd kl. 21.00 sé ekki hægt að greina úrkomubelti yfir Borgarfirði, en aftur á móti sjáist að annað éljabelti hafi verið komið upp að ströndinni úr vestri. Síðara éljabeltið virðist hafa verið talsvert minna um sig en hið fyrra. Einnig gefi endurkast þess ekki líkur á jafnmikilli úrkomu og í hinu fyrra belti. Þó sé gróflega hægt að greina endurkast upp á jafnvel 5 mm á klukkustundu. Á ratsjármynd kl. 21.20 sjáist að síðari éljabakkinn hafi verið kominn vel inn yfir vesturströndina og kl. 21.40 liggi hann enn bæði yfir Hvalfirði og Borgarfirði. Á úrkomusírita frá Hvanneyri virðist sem úrkoma hafi fallið úr síðara beltinu frá kl. 21.50 til 22.00. Í Reykjavík hafi skyggni í METER farið aftur niður í 800 metra kl. 21.00 en ekki hafi verið tilgreint hvenær stytt hafi upp. Samkvæmt úrkomusírita Veðurstofu Íslands hafi að mestu verið þurrt eftir það og fram yfir miðnættið. Í Keflavík hafi verið tilgreind él í grennd frá kl. 20.00 til kl. 22.00. Í samantekt veðurstofunnar kemur fram að um kl. 20.45 líti út fyrir að stytt hafi upp af fyrra éljabeltinu þannig að þegar lagt hafi verið af stað frá Stóra-Kroppi hafi sennilega verið úrkomulaust og gott skyggni þar á staðnum. Á ratsjármyndum megi greina háreista skýjabólstra síðara éljabeltisins úti við ströndina. Á Reykjavíkurflugvelli hafi skyggni verið komið niður í 600 metra kl. 20.56. Eftir það hafi síðari éljabakkinn færst lengra inn á landið og smám saman lokað fyrir alla möguleika á sjónflugi á svæðinu. Ekki hafi fundist neinar upplýsingar hjá Veðurstofu Íslands um samskipti flugmanns við Veðurstofu Íslands áður en lagt hafi verið af stað í flugið. Veðurupplýsingar hafi m.a. verið inni á heimasíðu Veðurstofunnar og inni á símsvara, venju samkvæmt. Í málinu liggur það fyrir að stefndi, Einar Valur, hafði ekki samband við flug­turninn í Reykjavík áður en hann fór í loftið kl. 20.50. Þá hafði hann ekki heldur samband við Veðurstofu Íslands við það tækifæri til að grennslast fyrir um veður á flugleiðinni til Reykjavíkur. Liggur það einnig fyrir að eftir að flugvélin var komin í loftið náði stefndi sambandi við flugturninn í Reykjavík og var þá klukkan orðin 21.12. Var hann í sambandi við flugturninn í nokkur skipti eftir það. Af framburði stefnda og veðurlýsingum þennan dag verður ráðið að veður hafi verið ótrygg yfir Reykjavík og nánasta umhverfi. Hefur stefndi m.a. lýst því að svonefnt ,,fyrra éljabelti” hafi verið búið að ganga yfir og verið ákveðið að fara í loftið með flugnema til að kanna hæfni hans til að taka ákvarðanir, sem virðast m.a. hafa snúist um mat á því hvenær veðurútlit væri það slæmt að tryggast væri að snúa við til lendingar á Reykjavíkurflugvelli. Stefnda var því ljóst að veður gat brugðið til beggja átta síðdegis þennan dag. Fór enda svo að stefndi varð frá að hverfa er hann hugðist lenda flugvélinni aftur á Reykjavíkurflugvelli. Hörfaði hann undan veðrinu allt þar til hann og lenti flugvélinni á flugvellinum að Stóra-Kroppi. Eftir það gengu él yfir flugvélina og virðist sem snjóað hafi stanslaust þar til stundarfjórðungi fyrir kl. 21.00 um kvöldið. Var þá orðið skuggsýnt, en fyrir liggur að svokallað sólsetur var þar kl. 20.54. Við mat á aðstæðum til flugs eru veður og veðurhorfur grundvallaratriði. Á það við um allar gerðir og stærðir flugvéla, en skiptir litlar vélar þó mestu máli, sérstaklega ef þær eru ekki með blindflugsbúnað. Stefnda var ljóst að flugvélin TF-FTR var ekki búin blindflugsbúnaði. Þrátt fyrir það tók hann vélina á loft frá flugvellinum að Stóra-Kroppi rétt undir sólsetur. Flugvöllurinn að Stóra-Kroppi var ekki upplýstur. Mátti stefnda því vera ljóst að hann hefði lítið svigrúm til að fara í loftið og lenda þar aftur. Þá vita flugmenn að þó svo veður á brottfararstað og veður á komustað sé ágætt, getur veður á miðri flugleið hindrað för. Þá vita flugmenn það jafnframt að tryggustu upplýsingar um veður er að fá hjá Veðurstofu Íslands og nægir símtal til Veðurstofunnar til að fá uppgefnar upplýsingar um veður. Þar í húsi eru veðursjár og ratsjár sem sýna veður á mismunandi stöðum. Bæði stefndi og stefnandi voru með gsm síma í flugvélinni og er ekki annað fram komið en að þeir hafi báðir verið í lagi. Við þær aðstæður er voru fyrir hendi þennan dag, að veður hafði verið ótryggt, að stefndi hafði hrakist undan veðri norður í Borgarfjörð, að flugvélin var ekki búin blindflugsbúnaði og að stefndi tók vélina á loft rétt undir sólsetur, skipti það sköpum fyrir stefnda að tryggja sem best hann mátti að flugleiðin frá Stóra-Kroppi til Reykjavíkur væri opin. Það gerði hann hins vegar ekki. Verður að telja það hafa verið gáleysi af hans hálfu, sem leiddi til þess að flugvélin hraktist af fyrirhugaðri flugleið og í jörðina skömmu síðar. Er slík áhersla lögð á veðurathugun fyrir flug að í 1.18.4 kafla í flugrekstrarhandbók Flugskóla Íslands er m.a. að finna umfjöllun um atriði sem athuga skal varðandi veður í tengslum við svokallað ,,Cross-Country Prefligt Planning”. Þar kemur fram að upplýsinga um veður skuli aflað hjá Veðurstofu Íslands með símtali. Er gerð nánari grein fyrir handbók þessari í skýrslu Rannsóknarnefndar flugslysa á dskj. nr. 3. Þó svo handbókin sjálf liggi ekki frammi í málinu þykir mega leggja skýrslu rannsóknarnefndarinnar til grundvallar um þetta atriði, enda hefur þessu atriði ekki verið mótmælt af hálfu stefndu í greinargerðum. Þegar allt ofangreint er virt er það niðurstaða dómsins að stefndu, Flugskóli Íslands hf. og Einar Valur Bárðarson, verði dæmd skaðabótaskyld vegna þess slyss sem stefnandi varð fyrir að kvöldi 28. mars 2003. Engin sök verður lögð á stefnanda sjálfan í þessu efni. Stefndi, Nordic Aviation Insurance Group, neitar bótaskyldu á þeim grundvelli að bætur skuli eingöngu greiða úr sérstakri slysatryggingu samkvæmt 3. kafla flugvá­tryggingar flugvélarinnar, en ekki úr ábyrgðartryggingu 2. kafla sömu tryggingar. Í því efni sé byggt á því að stefnandi hafi ekki verið farþegi í umræddri ferð í skilningi 2. kafla vátryggingarinnar og X. kafla laga nr. 60/1998. Hvorki er í lögum nr. 60/1998 né í flugvátryggingu að finna sérstaka skilgreiningu á því hver sé farþegi í flugvél í skilningi laganna og flugvátryggingar­innar. Í greinargerð með frumvarpi sem varð að lögum nr. 60/1998 er vikið að X. kafla frumvarpsins. Er tekið fram að kaflinn byggi á ákvæðum Varsjársáttmálans frá 1929 og sáttmálaauka við hann sem undirritaður hafi verið í Haag 1955. Er tekið fram að gildandi lög geymi ákvæði þessara sáttmála nær óbreytt, en auk þess sem Ísland hafi staðfest þá að þjóðarétti hafi þeir verið lögfestir hér sem lög nr. 41/1949 og nr. 46/1956. Þessi kafli frumvarpsins byggi á ákvæðum sáttmálanna, en nokkrar breytingar séu gerðar með hliðsjón af væntanlegri reglugerð Evrópusambandsins um ábyrgðarreglur, bótafjárhæðir og vátryggingar. Þá sé jafnframt bætt inn ákvæðum sem byggist á sáttmála þeim sem gerður hafi verið í Guadalajara í Mexíkó árið 1961 og fjalli um ábyrgðarreglur gagnvart farþegum þegar flugrekendur sinni flutningum hver fyrir annan, þ.e. loftför séu leigð með áhöfn, en fram til þessa hafi ekki verið tekið á þeirri aðstöðu í íslenskum loftferðalögum. Í athugasemdum er tekið fram að í skilningi Varsjársáttmálans sé farþegi maður sem fluttur sé í loftfari samkvæmt skilmálum flutningssamnings. Umdeilt sé hvort starfsmaður flugfélags sé farþegi í skilningi sáttmálans. Fræðimenn haldi því fram annars vegar að sáttmálinn nái aðeins yfir samband flugfélags og farþega og hins vegar að starfsmaður sé ekki aðeins bundinn starfssamningi heldur einnig ákvæðum sáttmálans. Samkvæmt 1. mgr. 131. gr. laga nr. 60/1998 skal umráðandi loftfars, sem nota skal til loftferða, taka og halda við vátryggingu er örugg telst til greiðslu skaðabóta sem falla kunna á hann eða umráðanda loftfars vegna tjóns sem verður á mönnum eða hlutum utan loftfarsins og stafar af notkun þess. Samkvæmt 3. mgr. ákvæðisins skulu flugrekendur taka vátryggingu gegn tjóni á mönnum eða hlutum í loftfari eða við för eða flutning þeirra í loftfari eða úr því og svo gegn tjóni á innrituðum farangri og varningi meðan flytjandi ber ábyrgð á honum samkvæmt X. kafla. Að lokum er eigendum kennslu- og einkaflugvéla, samkvæmt 5. mgr. 131. gr. laganna, skylt að taka og viðhalda slysatryggingu fyrir þá sem ferðast með slíkum vélum. Flugvátrygging sú sem ágreiningur er sprottinn af í þessu máli er á dskj. nr. 4. Gildir hún frá 1. ágúst 2002 til 31. júlí 2003 að telja. Er hún tekin fyrir einkaflug, kennsluflug, útsýnisflug og útleiguflug og flugmenn skráðir nemendur Flugskóla Íslands hf. og aðrir flugmenn sem samþykktir séu af vátryggingartaka. Er 1. kafli tryggingarinnar lögboðin ábyrgðartrygging vegna notkunar loftfars. Samkvæmt við­festum skilmálum tekur sá kafli til skaðabótaábyrgðar sem kunni að falla á vátryggingar­taka annað hvort samkvæmt 11. kafla loftferðalaga eða samkvæmt almennum skaðabótareglum vegna tjóns á mönnum eða munum utan loftfarsins. Þá er 2. kafli flugvátryggingarinnar ábyrgðartrygging flytjanda. Samkvæmt viðfestum skilmálum er hún vegna farþega og nær sá kafli til skaðabótaábyrgðar sem á vátryggðan kann að falla samkvæmt almennum skaðabótareglum vegna tjóns á farþegum eða farangri sem loftfarið flytur. Mælir þessi kafli fyrir um frádráttarreglu, sem kveður á um að bætur sem greiðist úr lögboðinni slysatryggingu samkvæmt 5. mgr. 131. gr. laga nr. 60/1998 skuli koma að fullu til frádráttar ábyrgðar­tryggingar­bótum. Loks er 3. kafli flugvátryggingarinnar lögboðin slysatrygging í kennslu- og einkaflugi. Samkvæmt viðfestum skilmálum er um að ræða lögboðna slysatryggingu samkvæmt 131. gr. laga nr. 60/1998. Greiði félagið bætur vegna slyss er sá sem tryggður er verði fyrir. Gildi vátryggingin um borð í loftfari, svo og til farar í loftfar og úr því. Þá gildi hún við gangsetningu hreyfils eftir nauðlendingu utan opinberlega viðurkennds flugvallar ef slíkt gerist samkvæmt tilmælum flugmanns loftfarsins. Þá gildi hún á meðan á dvöl á nauðlendingarflugvelli stendur, svo og við brottför þaðan til byggða. Nái tryggingin til hvort sem er flugmanns eða farþega. Af framansögðu er ljóst að 1. kafli flugvátryggingar flugvélarinnar TF-FTR sækir stoð í 1. mgr. 131. gr. laga nr. 60/1998, 2. kaflinn í 3. mgr. sömu greinar og 3. kaflinn í 5. mgr. greinarinnar. Í ljósi þess að vátryggingarfjárhæðir eru mismunandi eftir því hvort tjón er bætt úr 2 eða 3ja kafla skiptir máli að ákvarða úr hvaða kafla flugvátryggingarinnar tjónþoli, stefnandi í þessu máli, á rétt á bótum. Er vernd farþega í flugi samkvæmt flugvátryggingunni önnur en annarra sem með flugvél ferðast, þar sem eingöngu farþegar eiga rétt á bótum vegna slyss úr 2. kafla flugvátryggingarinnar eftir þeim reiknireglum sem er að finna í 3. kafla. X. kafli laga nr. 60/1998 gildir um flutninga í loftfari á farþegum, farangri eða varningi, sbr. 86. gr. laganna. Láti farþegi lífið eða verði fyrir líkamstjóni af völdum slyss sem verður í loftfari, ber flytjandi ábyrgð á því tjóni. Um þá ábyrgð fer eftir 131. gr. laga nr. 60/1998, sbr. 102. gr. Svo sem áður greinir sækir þessi kafli laganna stoð í Varsjársáttmálann frá 1929 og síðari samninga, sem ætlað er að tryggja réttarstöðu farþega í flugi. Í þessum ákvæðum kemur fram sú meginregla sem gildir um flutninga í flugi, að farþegar njóta sérstakrar tryggingaverndar samkvæmt 133. gr., sbr. 102. gr. laga nr. 60/1998. Af þeirri meginreglur leiðir a.m.k að flugmenn njóta ekki þeirrar tilteknu verndar í flutningum á flugi. Af áliti meirihluta samgöngunefndar fyrir breytingartillögu við frumvarp sem varð að lögum nr. 60/1998, sem vísað er til hér að framan, verður ráðið að í breytingartillögunni sé miðað við að þeir sem ferðist með kennslu- og einkaflugvélum hafi ekki notið fullnægjandi tryggingaverndar. Þó svo það sé ekki tilfært sérstaklega getur það ekki verið á öðrum grundvelli en að þeir séu ekki farþegar í skilningi X. kafla laga nr. 60/1998. Breytingartillögunni er því augljóslega ætlað að ná til þeirra í kennslu- eða einkaflugvél sem ekki yrðu skilgreindir sem farþegar í skilningi X. kafla laga nr. 60/1998. Ef ætlunin hafi verið sú að það ætti eingöngu við um flugkennara í kennsluflugvélum, hefði það án nokkurs vafa verið tekið fram í ákvæðinu. Aðrir í kennsluflugvélum eru fyrst og fremst flugnemar. Telur dómurinn því ljóst að ætlunin hafi m.a. verið að ná til nemenda í kennsluflugi með því ákvæði sem varð að 5. mgr. 131. gr. laga nr. 60/1998. Farþegi er einstaklingur sem ætlunin er að flytja í loftfari, í atvinnuskyni, á milli áfangastaða. Skiptir ekki sköpum þó svo endurgjalds sé ekki krafist fyrir flutninginn, sbr. 2. mgr. 86. gr. eða að farseðill sé gefinn út, sbr. 3. mgr. 88. gr. Fyrir liggur að stefnandi var nemandi í kennsluflugi umrætt sinn. Var ekki sérstakur til­gangur með fluginu að flytja hann á milli áfangastaða, heldur að kanna hæfni hans í flugi sem lið í einkaflugmannsprófi. Var þannig ætlunin að lenda með stefnanda aftur á Reykjavíkurflugvelli að flugkennslu lokinni. Stefnandi var þess vegna ekki venju­legur farþegi í flugi í skilningi laga nr. 60/1998, hvorki eftir að stefndi, Einar Valur, tók við flugstjórn í nágrenni við Reykjavík, eða eftir að tekið var á loft frá Stóra-Kroppi, enda gat stefnandi áfram notið góðs af leiðbeiningum stefnda á flugleiðinni. Þá er til þess að líta að flugmenn í skilningi flugvátryggingarinnar eru skilgreindir bæði flugmenn og nemendur stefnda, Flugskóla Íslands hf. Í þessu ljósi er það niðurstaða dómsins að stefnandi hafi aldrei verið farþegi í skilningi 2. kafla flugvátryggingar fyrir flugvélina, sem leiðir til þess að tjón stefnanda verður eingöngu bætt úr 3. kafla flugvátryggingarinnar. Breytir bréf stefnda, Nordic Aviation Insurance Group, til stefnanda 27. júní 2003, engu þar um. Samkvæmt yfirliti á dskj. nr. 23, sem ber yfirskriftina samkomulag um lokauppgjör, hefur stefndi, Nordic Aviation Insurance Group, þegar greitt stefnanda 3.198.192 krónur í skaðabætur vegna flugslyssins. Er tekið fram að gegn greiðslu á fjárhæðinni lýsi stefnandi því yfir að hann eigi ekki kröfu um frekari greiðslu úr lög­boðinni slysatryggingu í kennslu- og áætlunarflugi samkvæmt 3. kafla vátryggingar­skírteinis nr. FJ-13732. Dómsmál um hvort tjónið sé greiðsluskylt á grundvelli 2. kafla vátryggingarinnar verði áfram rekið fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur. Með vísan til niðurstöðu dómsins um að umrætt tjón verði einungis bætt úr 3. kafla flugvá­tryggingar­innar og yfirlýsingar stefnanda á dskj. nr. 23, verður stefndi, Nordic Aviation Insurance Group, sýknað af kröfum stefnanda. Um kröfufjárhæð er þetta að segja. Ekki er ágreiningur um kröfulið um þjáningabætur, að fjárhæð 196.900 krónur. Þá hefur lið um varanlegan miska, að fjárhæð 1.343.315 krónur, ekki verið mótmælt. Loks hefur lið um útlagðan kostnað að fjárhæð 55.392 krónur ekki verið mótmælt. Verða þessir kröfuliðir því allir teknir til greina. Stefnandi hefur krafist 93.000 króna í bætur fyrir munatjón. Engin gögn liggja frammi til stuðnings þessum kröfulið, sem stefndu hafa allir mótmælt. Af þeim ástæðum verður þessum kröfulið hafnað. Þá hefur stefnandi uppi kröfu um tímabundið tekjutap að fjárhæð 675.000 krónur. Stefndu hafa mótmælt þessum kröfulið. Fallast verður á með stefndu að ekki liggi fyrir í gögnum málsins sönnun um að stefnandi hafi verið búinn að fá vinnu í Pökkun & flutningum ehf. sumarið 2003. Þá liggur fyrir samkvæmt framlögðum skattframtölum og í matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna að stefnandi naut tekna sumarið 2003. Þar sem ekki nýtur staðfestingar á því að stefnandi hafi ráðið sig í sumarvinnu hjá Pökkun & flutningum ehf. og að stefnandi naut hærri tekna þetta sumar vegna annarrar vinnu en sem nemur þessum kröfulið, sem koma á til frádráttar, verður þessum kröfulið hafnað. Stefnandi hefur uppi kröfu um bætur fyrir varanlega örorku aðallega að fjárhæð 6.066.556 krónur, en til vara að fjárhæð 5.144.623 krónur. Við útreikning bóta í aðalkröfu er byggt á niðurstöðum Kjararannsóknarnefndar opinberra starfsmanna um meðallaun allra háskólamenntaðra manna, er störfuðu hjá ríkinu á viðmiðunarárunum. Sú aðferð miðar við að hinir dómkvöddu matsmenn meta örorku stefnanda út frá því að hann muni ljúka lögfræðiprófi, eða sambærilegu réttindanámi. Í varakröfu er útreikningur bóta miðaður við lágmarksviðmið skaðabótalaga um launatekjur og niðurstöðu í viðbótarmatsgerð um að örorka stefnanda til þess að vinna erfiðis-/líkamlega vinnu sé 18%. Þessum kröfum hafa stefndu öll mótmælt og telja að miða eigi bætur fyrir varanlega örorku við lágmarkslaun 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, sbr. 8. gr. laganna. Hafnað sé að undantekningarreglu 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga verði beitt, en stefnandi hafi á slysdegi verið námsmaður sem ekki hafi lokið stúdentsprófi. Ágreiningsefnið, hvort miða beri við 2. mgr. eða 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, sbr. 8. gr., þegar námsmenn eiga í hlut, hefur komið til kasta Hæstaréttar Íslands í allmörgum málum, eins og rakið er í dómum réttarins frá 13. febrúar 2003 í máli nr. 375/2002 og 4. nóvember 2004 í máli nr. 188/2004. Þar hefur verið slegið föstu að þegar tjónþoli er við nám þegar slys ber að höndum, en ekki kominn svo langt á veg að námslok séu fyrirsjáanleg, eigi regla 3. mgr. 7. gr. um lágmarkslaun við. Stefnandi var 20 ára á slysdegi og hafði þá ekki lokið stúdentsprófi. Í dómi Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 151/2006, sem upp var kveðinn 12. október 2006, var miðað við að uppgjör skyldi fara eftir 8. gr. skaðabótalaga þegar um var að ræða einstakling sem var í fjölbrautarskóla og átti tvo mánuði eftir í stúdentspróf. Í ljósi þessa verður að fallast á með stefndu að við uppgjör á tjóni stefnanda skuli farið eftir 3. mgr. 7. gr. , sbr. 8. gr. skaðabótalaga. Lágmarkslaun samkvæmt 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga í tilviki stefnanda eru 1.200.000 krónur. Sú fjárhæð breytist í samræmi við breytingar á lánskjaravísitölu, sbr. 1. mgr. 15. gr. laganna. Ef miðað er við vísitölu á stöðugleikatímapunkti 1. júní 2004 verður fjárhæðin 1.688.000 krónur (1.200.000 : 3282 x 4618). Ef sú fjárhæð er margfölduð með stuðli samkvæmt 6. gr. skaðabótalaga, aftur miðað við stöðug­leika­tímapunkt 1. júní 2004, og varanlegri örorku stefnanda samkvæmt upphaflegri matsgerð sem hér er rétt að miða við, verður fjárhæðin 2.268.672 krónur (1.688.000 x 16,8 x 8%). Með vísan til alls þessa greiði stefndu, Flugskóli Íslands hf. og Einar Valur Bárðarson, stefnanda sameiginlega 3.864.279 krónur (196.900 + 1.343.315 + 55.392 + 2.268.672). Í samræmi við 16. gr. skaðabótalaga ber fjárhæðin 4,5% vexti frá slysdegi. Fallist er á með stefndu að dráttarvextir verði ekki reiknaðir fyrr en frá og með 24. september 2005, en þá var mánuður liðinn frá því stefnandi lagði fram sundurliðaða bótakröfu. Stefnandi hefur miðað við að frá kröfunni dragist 3.198.192 krónur, sbr. dskj. nr. 23. Af þeirri fjárhæð eru 2.421.210 krónur bætur vegna varanlegs líkams­tjóns. Það sem eftir er af fjárhæðinni er útlagður kostnaður vegna læknisvottorða, matsgerða og vegna lögmannsþóknunar. Sá kostnaður fellur í raun undir að vera málskostnaður í málinu, en stefnandi nýtur gjafsóknar. Málskostnaður fyrir héraðsdómi fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði eins og nánar greinir í dómsorði. Af hálfu stefnanda flutti málið Magnús Guðlaugsson hæstaréttarlögmaður, en af hálfu stefnda Flugskóla Íslands hf., Ólafur Eiríksson hæstaréttar­lög­maður, af hálfu stefnda Einars Vals Bárðarsonar, Jóhannes Ásgeirsson héraðsdómslögmaður og af hálfu stefnda Nordic Aviation Insurance Group, Hulda Árnadóttir héraðs­dóms­lögmaður. Dóminn kveður upp Símon Sigvaldason héraðsdómari, sem dómsformaður og meðdómsmennirnir Páll Halldórsson fyrrverandi yfirflugstjóri og Trausti Magnússon, yfirflugstjóri. Stefndu, Flugskóli Íslands hf. og Einar Valur Bárðarson, greiði stefnanda, Unnsteini Erni Elvarssyni, sameiginlega 3.864.279 krónur, með 4,5% vöxtum frá 28. mars 2003 til 24. september 2005, en með dráttarvöxtum af fjárhæðinni samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Allt að frádreginni innborgun samkvæmt dskj. nr. 23 að fjárhæð 3.198.192 krónur. Stefndi, Nordic Aviation Insurance Group, er sýkn af kröfum stefnanda. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. málflutnings­þóknun lögmanns hans, 700.000 krónur.

Mál nr. 172/2005

Skaðabætur Líkamstjón Gjafsókn

Árið 1996 féll B í hver í landi Reykhóla í Austur-Barðastrandarsýslu, steinsnar utan við þéttbýlið á staðnum. Vegna áverka er hlutust af slysinu var honum metinn 50% varanlegur miski og 50% varnaleg örorka. Krafði hann Í, O hf. og Þ hf. um greiðslu bóta á grundvelli þessa mats og byggði málssóknina á því að allir þessir aðilar hefðu að nokkru marki verið umráðamenn jarðhitaréttinda á Reykhólum í skilningi 51. gr. þágildandi orkulaga nr. 58/1967. Með vísan til ákvæðisins og staðsetningar hversins var talið að umráðamönnum hans hafi borið að girða hann af. Þá var talið að Í hafi, sem eigandi jarðarinnar, einn verið umráðamaður hversins, enda yrði ekki lagður sá skilningur í samning, sem gerður hafði verið um nýtingu jarðhita á landinu, að leigutakar samkvæmt honum teldust umráðamenn hversins í skilningi umrædds ákvæðis. Voru O hf. og Þ hf. því sýknuð af kröfum B en Í gert að greiða honum umkrafða fjárhæð.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Hrafn Bragason og Ingibjörg Benediktsdóttir. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 27. apríl, 2. maí og 11. maí 2005. Þeir krefjast allir sýknu af kröfum stefnda í málinu og greiðslu málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms en til vara að áfrýjendum verði in solidum gert að greiða sér aðra og lægri fjárhæð. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti eins og málið væri ekki gjafsóknarmál en honum var veitt gjafsókn í héraði og fyrir Hæstarétti. I. Atvik málsins eru rakin í héraðsdómi. Þar kemur fram að 28. desember 1996 féll stefndi í hverinn Kraflanda, sem er í landi Reykhóla í Austur-Barðastrandarsýslu, steinsnar utan við þéttbýlið á staðnum. Þegar þetta gerðist hafði stefndi, sem var langt kominn á fjórða ár, verið að leik við hverinn ásamt 11 ára bróður sínum og jafnaldra hans. Mun stefnda hafa skrikað fótur og fallið í sjóðandi heitt vatnið. Hlaut hann samkvæmt framlögðu læknisvottorði djúpan II. stigs bruna á allan vinstri fót, upp á rasskinn og síðu og á vinstri handlegg upp fyrir olnboga. Varð hann að liggja samtals 102 daga á sjúkrahúsi af þessum völdum og var honum metinn 50% varanlegur miski og 50% varanleg örorka sem afleiðing slyssins. Fyrir Hæstarétti er hvorki ágreiningur um þessar afleiðingar slyssins né fjárhæð þeirra skaðabóta sem héraðsdómur ákvað honum. Aðila greinir hins vegar á um hvort tjón hans megi rekja til skaðabótaskylds verknaðar eða athafnaleysis áfrýjenda allra eða einhvers þeirra. Stefndi reisir málsókn sína fyrir Hæstarétti á hendur áfrýjendum á því að þeir hafi allir að nokkru marki verið umráðamenn jarðhitaréttinda á Reykhólum í skilningi 51. gr. þágildandi orkulaga nr. 58/1967 með áorðnum breytingum. Vísar hann í því sambandi til eignarráða ríkisins á jörðinni Reykhólum og samnings um jarðhitaréttindi hennar 26. mars 1996 að því er varðar aðra áfrýjendur. Heldur hann því fram að engar ráðstafanir hafi verið gerðar af hálfu áfrýjenda til þess að koma í veg fyrir slysið en 51. gr. þágildandi orkulaga leggi þá skyldu á herðar umráðamanni að girða jarðhitasvæði sem hætta stafar af. Af hálfu áfrýjenda er ágreiningur um hver sé umráðandi jarðhitasvæðisins í skilningi 51. gr. orkulaga. Jafnframt er því haldið fram af hálfu ríkisins að svo sem víða hagi til á Íslandi verði ekki lögð víðtæk skylda á herðar landeiganda að girða alla hveri. Einnig er til þess vitnað að í lögregluskýrslu komi fram að börn á Reykhólum hafi hvað eftir annað verið vöruð við hættu af hverunum, sem á þessu svæði séu margir. II. Hverinn Kraflandi tilheyrir jörðinni Reykhólum, sem er í eign ríkisins. Hverinn er í nánd þéttbýlis þar sem alltaf má búast við einhverri umferð og börnum að leik. Verður að staðfesta þá niðurstöðu héraðsdóms að samkvæmt 51. gr. orkulaga, sem giltu á þessum tíma, hafi sú skylda verið lögð á umráðamenn hversins að girða hann af og koma þannig í veg fyrir að hætta stafaði frá hvernum, en fallast verður á það með héraðsdómi að á þann hátt hefði mátt koma í veg fyrir slysið. Það ræðst af skýringu á áðurnefndum samningi, sem áfrýjendur eru bundnir af, hver teljist umráðamaður jarðhitasvæðisins og hversins Kraflanda. Ljóst má vera að íslenska ríkið sem jarðeigandi er umráðamaður jarðhitasvæðisins í heild og er það því á þess ábyrgð að hverinn var ekki girtur af, verði ekki af samningnum ráðið að aðrir áfrýjendur hafi tekið að sér umráð svæðisins eða þess hluta sem hverinn tilheyrir. Í 1. mgr. 1. gr. samningsins segir að leigusali heimili leigutaka að nýta allt að 35 ltr/sek af 100° heitu vatni eða jafngildi þess af varmaafli úr borholum í landi jarðarinnar, sem leigutaki hafi þegar virkjað og hafið nýtingu úr. Staðsetning borhola sé sýnd á meðfylgjandi uppdrætti sem fylgi samningnum og sé hluti af honum. Uppdráttur þessi er ekki lagður fram í málinu og mun vera glataður, en þrátt fyrir það virðist af orðalagi samningsins mega ráða að ekki sé leigutaka heimiluð víðtækari umráð jarðhitasvæðisins en sem svarar þeim borholum sem hann hefur virkjað. Aðrar greinar samningsins styðja þessa niðurstöðu. Núverandi leigutakar eru áfrýjendurnir Orkubú Vestfjarða hf. og Þörungaverksmiðjan hf. Af gögnum málsins má ráða að hverinn Kraflandi var ekki nýttur af þeim og tilfæringar, sem gerðar höfðu verið við hverinn, voru ekki af þeirra völdum. Verða þeir því ekki taldir umráðamenn hans í skilningi 51. gr. þágildandi orkulaga og ber að sýkna þá af kröfum stefnda. Íslenska ríkið hefur ekki bent á að öðrum hafi verið veitt umráð yfir hvernum og verður samkvæmt framanskráðu að staðfesta héraðsdóm um ábyrgð þess á slysi stefnda. Rétt þykir að hver aðili beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Gjafsóknarákvæði héraðsdóms er staðfest. Gjafsóknarkostnaður stefnda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði svo sem nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Áfrýjendur, Orkubú Vestfjarða hf. og Þörungaverksmiðjan hf., eru sýknaðir af öllum kröfum stefnda, Birgis Óskars Bjarnasonar. Áfrýjandi, íslenska ríkið, greiði stefnda 9.168.623 krónur með 4,5% ársvöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 frá 28. desember 2001 til 1. apríl 2005, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Málkostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarákvæði héraðsdóms er staðfest. Gjafsóknarkostnaður stefnda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun lögmanns hans fyrir réttinum, 400.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 1. apríl 2005. Mál þetta var höfðað 28. júní 2004 og dómtekið 7. mars 2005. Stefnandi er Bjarni Óskar Halldórsson, [...] og Erna María Böðvarsdóttir, [...] Traðarbergi 17, Hafnarfirði vegna ólögráða sonar þeirra, Birgis Óskars Bjarnasonar, [...] Stefndu eru, íslenska ríkið, og er landbúnaðarráðherra, iðnaðarráðherra og fjármálaráðherra stefnt í málinu vegna þess, Reykhólahreppur, [...], Reykhólum, Austur-Barðastrandasýslu, Orkubú Vestfjarða hf., [...], Stakkanesi 1, Ísafirði og Þörungaverksmiðjan hf., [...], Karlsey, Reykhólum, Austur-Barðastrandasýslu. Réttargæslustefndi er Vátryggingafélag Íslands hf., [...], Ármúla 3, Reykjavík. Stefnandi krefst þess aðallega að stefndu, in solidum, verði gert að greiða stefnanda 13.448.510 krónur auk vaxta af stefnufjárhæð samkvæmt skaðabótalögum nr. 50/1993 frá 28. desember 2001 til þingfestingardags gagnvart öðrum stefndu en Orkubúi Vestfjarða hf. en gagnvart þeim er krafist vaxta samkvæmt skaðabótalögum nr. 50/1993 frá 16. apríl 2004 til þingfestingardags og dráttarvaxta frá þingfestingardegi gangavart öllum stefndu til greiðsludags. Til vara krefst stefnandi þess að stefndu, in solidum, verði gert að greiða stefnanda aðra lægri fjárhæð, samkvæmt ákvörðun dómsins, með þeim vöxtum sem dómurinn ákveður. Ekki eru gerðar kröfur á hendur réttargæslustefnda, sem er ábyrgðartryggingarfélag stefndu, Reykhólahrepps, Orkubús Vestfjarða hf. og Þörungaverksmiðjunnar hf. Jafnframt aðal- og varakröfu krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefndu in solidum eins og mál þetta sé ekki gjafsóknarmál. Stefndi, íslenska ríkið, gerir þær dómkröfur að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og stefnandi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað. Stefndi, Reykhólahreppur, gerir þær dómkröfur aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og stefnandi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað. Til vara krefst hann þess að sök verði skipt, dómkröfur stefnanda verði lækkaðar verulega og málskostnaður látinn niður falla. Stefndi, Orkubú Vestfjarða hf., gerir þær dómkröfur aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og stefnandi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað. Til vara krefst hann þess að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar verulega og sök skipt og málskostnaður felldur niður. Stefndi, Þörungaverksmiðjan hf., gerir þær dómkröfur aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og stefnandi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað. Til vara að sök verði skipt og málskostnaður felldur niður og til þrautavara að stefnukröfur verði lækkaðar verulega og málskostnaður felldur niður. Réttargæslustefndi, Vátryggingafélag Íslands hf., gerir engar kröfur í málinu og eru engar kröfur gerðar á hendur honum. II Málavextir eru þeir að þann 28. desember 1996 féll stefnandi í hverinn Kraflanda í landi jarðarinnar Reykhóla, Reykhólahreppi, Austur-Barðastrandasýslu og slasaðist hann alvarlega. Var hann aðeins þriggja ára þegar þetta var og hafði verið að leik við hverinn ásamt 11 ára bróður sínum og öðrum dreng á sama aldri. Kemur fram í lögregluskýrslu sem gerð var í kjölfar slyssins að umræddur hver hafi verið notaður til að baka í. Að öllu jöfnu sé ekki vatn í honum þar sem það hverfi þegar dælt sé úr hverasvæðinu þar eð mikið vatn fari í Þörungaverksmiðjuna og þegar hún sé í gangi sé hverinn að jafnaði þurr. Svo kemur fram í skýrslunni að börnin muni hafa verið að leika sér á svæðinu þrátt fyrir að margsinnis hafi verið búið að segja þeim að þarna mættu þau ekki vera og að gerðar verði ráðstafanir til að ræða við bæjaryfirvöld svo að gengið yrði þannig frá svæðinu að ekki væri hætta á því að slys sem þessi geti komið fyrir. Ekki liggur fyrir í málinu að það hafi gengið eftir. Af myndum sem liggja fyrir í málinu sjást ofnar ofan á hvernum og ber gögnum ekki saman um hvort þeir hafi verið þar þegar slysið varð eða hvort þeir hafi verið settir þar í kjölfar slyssins, þá í þeim tilgangi að draga úr hættu þeirri sem af hvernum stafaði. Þá ber gögnum heldur ekki saman um það hvort umræddur hver væri að jafnaði þurr þegar vinnsla væri í stefnda, Þörungaverksmiðjunni hf., en vitnið Guðmundur Sigvaldason, starfsmaður stefnda Þörungaverksmiðjunnar hf., bar fyrir dómi að allaf væri vatn í hvernum. Um ástæðu þess að drengirnir voru þarna umrætt sinn er margt óljóst en faðir stefnanda bar fyrir dómi að það væri rangt sem fram komi í lögregluskýrslu að margsinnis hafi verið búið að segja börnunum að þarna mættu þau ekki vera. Líkamstjóni stefnanda er lýst í vottorði Rafns A. Ragnarssonar, yfirlæknis á lýtalækningadeild Landspítalans, og kemur þar fram að stefnandi hafi brennst illa á vinstri ganglim og hendi þegar hann hafi runnið ofan í opinn hver. Um hafi verið að ræða djúpan II. stigs bruna, á gjörvöllum vinstri ganglim, rasskinn og upp á síðu og vinstri handlegg upp fyrir olnboga. Þá hafi í þessu enn fremur verið svæði með III. stigs bruna. Jónas Hallgrímsson læknir mat líkamstjón og miska stefnanda vegna slyssins í samræmi við ákvæði skaðabótalaga nr. 50/1993 og er niðurstaða hans samkvæmt matsgerð 2. desember 2000 að enn séu ekki öll kurl komin til grafar um afleiðingar þessa mikla brunaslyss. Hafi stefnandi mikil lýti á vinstri handlegg og vinstri fótlegg ásamt kláða, verkjum, viðkvæmni og kuldaóþoli. Hreyfifærni hans í vinstri hönd sé eitthvað varanlega skert og óvíst hvort hann haldi fullri hreyfingu í öðrum liðum handleggs og fótleggs þar sem örvefur gæti ennþá verið í myndun og valdið frekari samdráttum og stirðleika. Það sem óljósast sé séu sálrænar afleiðingar slyssins sem trúlega séu langt frá því að vera komnar í ljós ennþá. Muni stefnandi alla tíð bera þessi miklu lýti og trúlega fyrirverða sig fyrir þau á einhvern hátt. Lýti, viðkvæmni og kuldaóþol á örvefssvæðum auk skertrar hreyfifærni, sérstaklega í vinstri hönd, muni líklega hafa mikil og aðallega neikvæð áhrif á framtíð stefnanda í námi og starfi og þar með á tekjuhæfi hans. Metið samkvæmt skaðabótalögum sé tímabundið atvinnutjón ekkert. Varðandi þjáningar þá hafi stefnandi legið á spítala í 102 daga vegna afleiðinga slyssins. Hafi síðustu og fjórðu innlögn lokið 5. október 1998 eða um tveim árum eftir slysið. Sé talið að stefnandi hafi verið veikur í skilningi skaðabótalaga þann tíma en á meðan á því hafi staðið hafi hann verið rúmliggjandi á spítala í 102 daga. Hvað snerti varanlegan miska þá nái hefðbundnar örorkutöflur sem notaðar séu á Íslandi ekki yfir líkamstjón stefnanda. Brunasvæðið nái yfir stóran hluta af vinstri handlegg og vinstri hönd og allan vinstri fótlegg og fót. Sé miski stefnanda metinn að lágmarki 50%. Þar sem stefnandi sé barn ákvarðist bætur til hans samkvæmt 8. gr. skaðabótalaga á grundvelli miskastigs sem sé metið að lágmarki 50%. Samkvæmt þinglýsingarvottorði úr þinglýsingarbókum sýslumannsins á Patreksfirði er jörðin Reykhólar, Reykhólahreppi, Barðastrandasýslu með tilheyrandi mannvirkjum þinglesin eign Ríkissjóðs Íslands samkvæmt heimildarbréfi 13. maí 1939 og er óumdeilt að stefndi, íslenska ríkið, er eigandi landsins þar sem umræddur hver er staðsettur. Þann 12. janúar 1996 var gerður samningur á milli Orkubús Vestfjarða og stefnda Reykhólahrepps, um sölu Reykhólahrepps á Hitaveitu Reykhólahrepps til Orkubúsins. Orkubú Vestfjarða var á þeim tíma sameignarfélag ríkisins og sveitarfélaga á Vestfjörðum, sbr. 3. gr. laga nr. 66/1976 um Orkubú Vestfjarða frá 31. maí 1976. Með þessum samningi afhenti stefndi, Reykhólahreppur, Orkubúi Vestfjarða allan þann rétt sem hann átti til virkjunar vatnsafls, jarðhita og fallsvatns til orkuframleiðslu, sbr. 6. gr. samningsins. Samningurinn var gerður með fyrirvörum, meðal annars um samþykki iðnaðarráðherra og að staðfesting fengist frá landbúnaðarráðuneytinu um að Hitaveita Reykhólahrepps hefði rétt til nýtingar á jarðhita í landi ríkisjarðanna á Reykhólasvæðinu, sbr. 9. gr. samningsins. Með bréfi Landbúnaðarráðuneytisins frá 2. febrúar 1996 staðfesti ráðuneytið sameiginlegan nýtingarrétt stefndu, Reykhólahrepps og Þörungaverksmiðjunnar hf., á heitu vatni úr jörðinni Reykhólum í samræmi við þarfir sveitarfélagsins og verksmiðjunnar og í samræmi við þá skiptingu sem lægi fyrir. Þó var tekið fram að heimild og staðfesting ráðuneytisins væri gefin með fyrirvara um samþykki Orkustofnunar samkvæmt 20. gr. þágildandi orkulaga nr. 58/1967. Enn fremur er tekið fram í bréfinu að nauðsynlegt væri að gera skriflegan samning um nýtingu jarðhitans. Slíkur samningur var gerður þann 26. mars 1996 þar sem stefndu, Reykhólahreppi, vegna hitaveitunnar, og Þörungaverksmiðjunni hf., var heimilað að nýta jarðhita úr landi Reykhóla í Reykhólahreppi. Í 1. gr. samningsins kemur fram að um takmörkuð réttindi sé að ræða, enda væri stefndu, Reykhólahreppi og Þörungaverksmiðjunni, einungis heimilað að nýta allt að 35 lítrum á sekúndu af ca 100 °C heitu vatni. Í 8. gr. samningsins var stefnda, Reykhólahreppi, heimilað að framselja rétt sinn samkvæmt samningnum til Orkubús Vestfjarða. Undir þennan samning ritaði einnig starfsmaður Iðnaðarráðuneytisins og voru því fyrirvararnir í 9. gr. samningsins frá 12. janúar 1996 uppfylltir og þar með gátu kaup Orkubús Vestfjarða á Hitaveitu Reykhólahrepps átt sér stað. Orkubú Vestfjarða hf. tók svo við öllum eignum og skyldum Orkubús Vestfjarða á grundvelli laga sem samþykkt voru á Alþingi árið 2001. Í máli þessu er deilt um það fyrst og fremst hvort stefndu beri skaðabótaábyrgð á grundvelli almennu skaðabótareglunnar á tjóni stefnanda, sem hann varð fyrir er hann féll ofan í sjóðheitan hver, þar sem þeir hafi vanrækt skyldu sína, sem umráðaaðilar jarðhitasvæðisins, að girða svæðið af. III Stefnandi kveður stefnda, íslenska ríkið, vera eiganda Reykhólajarðarinnar, þar sem umræddur hver, sem nefndur sé Kraflandi, sé staðsettur. Með eignarráð jarðarinnar fari jarðardeild landbúnaðarráðuneytisins fyrir hönd landbúnaðarráðherra, sbr. 9. gr. auglýsingar nr. A 96/1969 um staðfestingu forseta Íslands á reglugerð um Stjórnarráð Íslands, gildandi á þeim tíma sem slysið varð. Iðnaðarráherra hafi, á þeim tíma sem slysið varð, farið með yfirstjórn orku- og iðnaðarmála, sbr. 8. gr. auglýsingar nr. A 69/1996 og verið æðsti yfirmaður Orkustofnunar, sem starfað hafi samkvæmt gildandi orkulögum þegar slysið varð, en með 54. gr. þeirra laga hafi stofnuninni verið falið eftirlitshlutverk af hálfu ríkisins með jarðhitasvæðum og jarðhitamannvirkjum. Samkvæmt 53. gr. sömu laga hafi ráðherra haft heimild til að setja reglugerð, meðal annars um öryggisráðstafanir gegn hættu og tjóni sem gæti stafað af jarðhitasvæðum og jarðhitamannvirkjum. Reglugerðarheimildin muni ekki hafa verið nýtt af hálfu ráðherra og sé það miður, þar sem ljóst megi vera að komast hefði mátt hjá tjóni stefnanda hefðu öryggisráðstafanir verið viðhafðar. Með kaupsamningi 12. janúar 1996 hafi stefndi, Orkubú Vestfjarða hf., keypt rekstur og allar eignir Hitaveitu Reykhólahrepps af Reykhólahreppi. Samkvæmt leigusamningi landbúnaðarráðherra, f.h. jarðadeildar landbúnaðar-ráðuneytisins annars vegar og Hitaveitu Reykhólahrepps og stefnda Þörungaverksmiðjunnar hf. hins vegar, um nýtingu á jarðhita úr landi Reykhólajarðarinnar, dagsettum 26. mars 1996, sem þinglýst hafi verið á jörðina 13. apríl 1996, hafi þessir aðilar farið með umráð nýtingar að jarðhita á jörðinni í sameiningu sem leigutakar, þegar slysið varð. Með kaupsamningi 5. desember 2001 hafi stefndi, íslenska ríkið, keypt allt hlutafé stefnda, Reykhólahrepps, í Orkubúi Vestfjarða hf. Samkvæmt ákvæði 4. gr. samningsins og ákvæði til bráðabirgða I í lögum nr. 40/2001 um stofnun hlutafélags um Orkubú Vestfjarða, beri sameignarfélagar Orkubús Vestfjarða áfram, gagnvart kröfuhöfum, einfalda óskipta ábyrgð á skuldbindingum Orkubús Vestfjarða sem stofnast höfðu áður en hlutafélag var stofnað um rekstur þess, samkvæmt eignarhlutföllum l. desember 2000. Byggir stefnandi á því að ofangreindir aðilar hafi allir verið, að nokkru marki, umráðamenn jarðhitaréttinda í skilningi 51. gr. þágildandi orkulaga og með vísan til áðurgreindra samninga og laga nr. 40/2001 og beri þeir því ábyrgð á tjóni stefnanda, en fyrir liggi að engar ráðstafanir hafi verið gerðar af hálfu neins þeirra, til að varna slysum af því tagi sem stefnandi varð fyrir og að meta beri það þeim til sakar, með tilliti til bótaskyldu. Þetta eigi ekki síst við sé litið til þess sem fram komi í skýrslu lögreglu um tjónsatburðinn, að þessum aðilum hafi mátt vera kunnugt um að hætta gæti skapast af hverum á svæðinu, sem alla jafna stafaði ekki hætta af, við þær aðstæður sem ríkt hafi þegar slysið varð, þ. e. að heitavatnsnotkun væri lítil vegna árstíðarbundins hlés í rekstri stefnda, Þörungaverksmiðjunnar hf. Eftir að slysið varð hafi stefnandi fengið upplýsingar um að nokkrum árum áður hefði orðið slys á þessu svæði sem svipi um margt til slyss stefnanda. Hafi verið rekið dómsmál fyrir bæjarþingi Reykjavíkur um málið og hafi stefndu því hlotið að vera ljós hættan sem af svæðinu stóð. Hafi stefndu því að mati stefnanda sýnt af sér stórfellt gáleysi með því að aðhafast ekkert til að afstýra hættunni. Stefnandi kveður að vænta megi, eins og fram komi í matsgerð Jónasar Hallgrímssonar læknis, að sálrænar afleiðingar slyssins fyrir stefnanda hafi ef til vill ekki verið komnar fram þegar matið hafi verið framkvæmt. Mat á þeim afleiðingum sem fram séu komnar hafi nú að nokkru farið fram, sbr. skýrslu Einars Inga Magnússonar sálfræðings og renni niðurstöður þess mats enn frekari stoðum undir kröfugerð stefnanda um umfang tjónsins. Með bréfi lögmanns stefnanda til stefndu 28. desember 2001 hafi stefndu fyrst verið krafðir um skaðabætur þær sem mál þetta fjalli um í samræmi við framangreinda matsgerð, önnur fylgigögn og ákvæði skaðabótalaga nr. 50/1993. Krafan hafi þó fyrst verið höfð uppi gagnvart stefnda, Orkubúi Vestfjarða hf., með bréfi. 16. apríl 2004. Stefnandi sundurliðar kröfu sína þannig miðað við þingfestingardag 29. júní 2004: Vegna sérstakra atvika þessa hörmulega slyss þar með talið vegna ungs aldurs stefnanda og þeirrar miklu röskunar sem slysið hafi valdið og muni valda um ófyrirsjáanlega framtíð á högum hans og fjölskyldu hans sé krafist hámarksbóta samkvæmt gildandi rétti á þeim tíma sem slysið varð. Um lagarök að öðru leyti en að framan er rakið kveðst stefnandi byggja málsókn sína á hendur stefndu á meginreglum skaðabótaréttar um sakarábyrgð á tjóni utan samninga og ábyrgð á hættulegum eiginleikum fasteigna. Kröfu sína um málskostnað styður stefnandi við 1. mgr. 130. gr., sbr. 1. mgr. 129. gr. laga nr. 91/1991 og um varnarþing vísar hann til 3. mgr. 33. gr. sömu laga sbr. og 1. mgr. 42. gr. laganna. IV Málsástæður stefnda, íslenska ríkisins Stefndi kveður að í íslenskum skaðabótarétti sé ekki að finna hlutlæga ábyrgð á eigendum mannvirkja heldur þurfi að sanna sök. Samkvæmt íslenskri dómaframkvæmd beri ekki að nota strangt sakarmat á umsjónarmönnum eða eigendum fasteigna heldur sé sök viðkomandi aðila metin eftir venjulegu sakarmati. Skaðabótaábyrgð fasteignaeiganda á búnaði fasteigna byggist líka á almennu sakarreglunni og reglunni um vinnuveitendaábyrgð án nokkurrar rýmkunar. Um þetta séu til ýmsir dómar. Í þeim dómum þar sem bótaskylda hafi verið felld á íslenska ríkið vegna vanbúnaðar á mannvirkjum sjáist greinilega að bótaábyrgðin sé ekki strangari en venjulega. Stefndi telur að ekki sé um að ræða skaðabótaábyrgð hjá íslenska ríkinu í máli þessu í ljósi þeirra staðreynda að ekki sé hægt að koma auga á sök hjá þeim sem íslenska ríkið beri ábyrgð á í þessu samhengi. Slysið sýnist hvorki verða rakið til vanbúnaðar né vanrækslu heldur til óhapps sem starfsmönnum stefnda verði ekki kennt um. Í þessu sambandi sé bent á að umrætt hverasvæði sé ekki svæði sem fólki sé sérstaklega beint til. Þvert á móti komi fram í gögnum málsins að stefnandi hafi verið á bannsvæði þegar slysið varð. Af þessu megi ráða að börn máttu alls ekki vera að leik á svæðinu. Þá liggi fyrir að hætta við hveri komi ekki fram skyndilega. Börn muni hafa verið að leika sér á svæðinu þrátt fyrir að margsinnis hafi verið búið að segja þeim að þarna mættu þau ekki vera, svo notað sé orðalag úr lögregluskýrslu. Stefnandi hafi verið þriggja ára þegar hann hafi fallið ofan í hverinn á svæði þar sem hann mátti ekki leika sér. Sú staðreynd ein og sér hljóti að benda til gáleysis foreldra hans eða þeirra sem á honum báru ábyrgð. Stefndi vekur sérstaklega athygli á samningi landbúnaðarráðuneytisins við Reykhólahrepp vegna Hitaveitu Reykhólahrepps og Þörungaverksmiðjunnar hf. dagsettan 26. mars 1996, sem fjallar um nýtingu jarðhita úr landi Reykhóla. Samkvæmt samningi þessum leigja og nýta tilgreindir leigutakar hitaréttindi jarðarinnar með tilteknum skilmálum og takmörkunum. Stefndi lítur svo á að með samningi þessum hafi leigutakar orðið umráðamenn jarðhitaréttinda jarðarinnar í skilningi 51. gr. orkulaga nr. 58/1967 meðan það ákvæði var í gildi. Samkvæmt lagaákvæðinu hafi umráðamanni verið skylt að girða jarðhitasvæði sem hætta stafaði af. Af þessari ástæðu geti stefndi á engan hátt borið ábyrgð á þeim slysum sem gætu hafa stafað af vanbúnaði á slysstað. Ábyrgðin hafi hvílt á umráðamönnum jarðhitasvæðisins en þeir hafi verið, samkvæmt samningnum, meðstefndu, Reykhólahreppur, vegna hitaveitu hreppsins og Þörungaverksmiðjan hf. Leiði að mati stefnda allar ofangreindar málsástæður til þess að sýkna beri stefnda af öllum kröfum stefnanda. Þá telur stefndi að forsendur útreiknings stefnanda á kröfu hans séu rangar í veigamiklum atriðum. Þá mótmælir hann dráttarvaxtakröfu stefnanda. Um málskostnað vísar stefndi til 130. gr. laga nr. 91/1991. Málsástæður stefnda, Reykhólahrepps Stefndi kveður að samkvæmt íslenskum skaðabótarétti sé það meginregla að tjónþola beri að sanna sök meints tjónvalds, þ.e. að hann hafi valdið tjóni af ásetningi eða gáleysi. Takist honum það ekki sé ljóst að sýkna verði meintan tjónvald, nema fyrir liggi að hann beri hlutlæga bótaábyrgð samkvæmt íslenskum lögum. Í þessu máli sé hvorki um sök stefnda né hlutlæga bótaábyrgð hans að ræða. Einungis sé hægt að leggja hlutlæga bótaábyrgð á aðila með sérstakri lagasetningu Alþingis en hún sé ekki og hafi ekki verið til staðar. Hafi stefndi ekki brotið neinar lagareglur í tengslum við slys stefnanda þann 28. desember 1996. Stefndi og starfsmenn hans hafi því ekki að neinu leyti sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi sem leitt geti til skaðabótaskyldu hans. Engin athafnaskylda hafi heldur hvílt á stefnda samkvæmt íslenskum lögum og reglum til að gera ráðstafanir til að koma í veg fyrir slys. Stefndi hafi selt öll réttindi sín til nýtingar á jarðhita í landi bújarðarinnar Reykhóla til Orkubús Vestfjarða með sölu sinni á Hitaveitu Reykhólahrepps þann 12. janúar 1996. Eftir þann tíma hafi stefndi engan rétt eða heimild haft til þess að nýta jarðhita á þessu tiltekna svæði. Ljóst sé að stefndi hafi hvorki verið eigandi jarðarinnar né umráðaaðili jarðhitaréttindanna samkvæmt 51. gr. þágildandi orkulaga nr. 58/1967. Jörðin Reykhólar hafi verið þinglýst eign Ríkissjóðs Íslands. Samkvæmt þágildandi svæðisskipulagi hafi hverinn verið utan marka þéttbýlis og hafi stefndi því ekki getað gert ráðstafanir til að varna slysum. Honum hafi beinlínis verið óheimilt að viðhafa framkvæmdir á eignarjörð annars aðila. Samkvæmt þessu sé ljóst að ekki hafi hvílt á stefnda skylda til að gera ráðstafanir til að koma í veg fyrir slys af þessu tagi. Verði líkamstjón stefnanda að mestu leyti rakið til óhappatilviljunar og aðgæsluleysis foreldra hans. Ríkar skyldur hvíli á forráðamönnum barna til að koma í veg fyrir að barn slasist og beri að viðhafa sérstaka aðgæsluskyldu þegar í hlut eigi mjög ung börn. Verði að telja að aðgæslu þeirra hafi verið ábótavant í þessu tilviki. Eins og rakið hafi verið sé hverinn ekki innan þéttbýlismarka Reykhólahrepps. Náttúra Íslands sé um margt stórbrotin og sé landið þakið af hverum með mjög heitu vatni. Hingað til hafi ekki verið skylt að girða fyrir alla hveri, klettasyllur, björg, fossa, o.fl. Það hafi þó verið gert þar sem margt fólk safnist saman til að skoða tiltekið náttúrufyrirbrigði. Sé því mótmælt að slíkar skyldur séu lagðar á eigendur eða umráðaaðila náttúrufyrirbæra. Málskostnaðarkröfu sína styður stefndi við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Varðandi varakröfu sína kveður stefndi að þess sé krafist að sök verði skipt nákvæmlega eftir því hversu mikla ábyrgð hver og einn hafi borið sbr. 1. mgr. 25. gr. skaðabótalaga, þótt ábyrgð verði dæmd in solidum, verði komist að þeirri niðurstöðu að stefndi, Reykhólahreppur, beri skaðabótaábyrgð á líkamstjóni stefnanda. Beri stefndi skaðabótaábyrgð sé því mótmælt að hann eigi að bera hana einn. Sérstaklega skuli á það bent að stefndi, íslenska ríkið, hafi verið eigandi jarðarinnar þegar slysið varð og stefndu, Orkubú Vestfjarða og Þörungaverksmiðjan, handhafar nýtingarréttar á jarðhita í jörðinni. Þá mótmælir stefndi útreikningi miskabóta þar sem stefnandi miði við 6.000.000 króna sem grunnfjárhæð varanlegs miska samkvæmt 4. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 sbr. lög nr. 42/1996. Samkvæmt 4. gr. laganna sé grunnfjárhæðin 4.000.000 króna og samkvæmt því ættu miskabætur miðað við 29. júní 2004 að vera 2.814.138 krónur (5.625.275 x 50%). Bætur fyrir varanlega örorku fari eftir 8. gr. þágildandi skaðabótalaga. Samkvæmt því ákvæði séu bætur fyrir varanlega örorku stefnanda 200% af bótum fyrir varanlegan miska, eða 5.628.275 krónur ( 2.814.138 x 200%). Ekki sé fallist á að 5. málsliður 1. mgr. 4. gr. þágildandi skaðabótalaga eigi við í þessu máli, enda sé honum einungis beitt við mjög sérstakar aðstæður. Málskostnaðarkrafa stefnda í varakröfu sé grundvölluð á 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málsástæður stefnda, Orkubús Vestfjarða hf. Af hálfu stefnda er á því byggt í aðalkröfu að hann eigi enga aðild að máli þessu, hann hafi hvergi komið að þeirri atburðarás sem leitt hafi til tjóns stefnanda og að hann eigi enga aðild að þeim málsástæðum sem stefnandi byggi mál þetta á. Sá aðildarskortur leiði til sýknu samkvæmt 2. mgr. 16. gr. eml. Sé ljóst að stefndi hafi einungis staðbundinn rétt til tiltekinnar orkunýtingar að á svæðinu eða allt að 35 l/sek. af ca 100 °C heitu vatni og þá með stefnda, Þörungaverksmiðjunni hf., samkvæmt 1. gr. samningsins frá 26. mars 1996. Stefndi byggir á því að hann beri einungis ábyrgð á eigin orkunýtingu og eigin orkumannvirkjum og rekstri þeirra. Hafi stefndi aldrei, hvorki einn né með öðrum, tekið að sér eða borið ábyrgð á almennri gæslu eða umráðum jarðhitaréttinda jarðarinnar Reykhóla af öðrum ástæðum. Eigandi jarðhitaréttindanna sé ríkissjóður. Ríkissjóður sé að sjálfsögðu umráðamaður þeirra réttinda, jafnt að eignarétti svo og sem umráðamaður samkvæmt ákvæðum þágildandi orkulaga, 51. gr., 53. og 54. gr. Ríkissjóður hafi ekki leigt stefnda þann hver sem hafi verið vettvangur líkamstjóns stefnanda. Ríkissjóður hafi ekki samið við stefnda um vörslu eða umráð þess hvers og beri stefndi enga ábyrgð á umræddum hver. Enda þótt stefndi sé nefndur leigutaki með meðstefnda, Þörungaverksmiðjunni hf., í samningnum frá 26. mars 1996 sé það einungis gert af hagkvæmnisástæðum og til áréttingar skiptingarhlutfalli hitaveitunnar og Þörungaverksmiðjunnar á leigðri orku. Hvor þessara tveggja aðila beri alfarið og einungis ábyrgð á eigin rekstri, þar sé ekki um solidariska ábyrgð að ræða. Samkvæmt niðurlagi 15. greinar samningsins frá 26. mars 1996 verði stefndi aðeins ábyrgur fyrir tjóni sem kunni að verða af starfsemi hans á jörðinni. Tjón stefnanda verði að mati stefnda ekki rakið til starfsemi stefnda á jörðinni, orkuveitumannvirkja stefnda eða rekstrar þeirra. Því fari fjarri að slysið geti með nokkru móti talist hafa átt sér stað vegna sakar stefnda, starfsmanna hans eða vegna sakar annarra aðila sem stefndi kunni að bera eða hafa borið ábyrgð á. Stefndi mótmælir því þannig eindregið að hann sé eða hafi verið umráðamaður margnefnds hvers eða frárennslis frá honum þar sem tjónsatburðurinn hafi átt sér stað. Hann mótmælir því að hann sé eða hafi verið umráðamaður í skilningi ákvæða 51. gr. orkulaga. Gagnstæðri túlkun stefnda, íslenska ríkisins, á samningnum frá 26. mars 1996 kveðst stefndi mótmæla enda sé hún röng og í andstöðu við orðrétt efni hans. Þessar málsástæður stefnda sýni allar sameiginlega sem og hver og ein að ekki sé um sök að ræða af hálfu stefnda í máli þessu og því eigi samkvæmt meginreglum skaðabótaréttar að sýkna hann. Byggi stefnandi öðrum þræði á reglum íslensks skaðabótaréttar um ábyrgð á hættulegum eiginleikum fasteigna, samkvæmt upptalningu í lagaákvæðakafla stefnu. Af hálfu stefnda sé á það bent að hann sé hvorki eigandi né umráðamaður þeirrar fasteignar þar sem tjónsatburðurinn átti sér stað né heldur þeirrar orku í fljótandi formi sem þar hafi verið að finna. Þessi málsástæða eigi þannig ekki heldur við um stefnda, sem leiði til sýknu. Verði ekki fallist á sýknukröfu stefnda telur stefndi að vísa beri máli þessu frá dómi ex officio með vísan til ákvæða 2. málsgreinar 18. greinar eml. þess efnis að ef þeim sem beri óskipta skyldu er ekki öllum veittur kostur þess að svara til sakar í máli skuli vísa því máli frá dómi. Bent sé á það að af hálfu stefnanda sé á því byggt í stefnu að stefndu “hafi allir verið, að nokkru marki, umráðamenn jarðhitaréttinda (jarðarinnar?) í skilningi tilvitnaðs ákvæðis orkulaga” (væntanlega 51., 53. og 54. gr. þágildandi orkulaga). Þar eð málið sé byggt á þessari málsástæðu af hálfu stefnanda væri lögskylt að gefa öðrum nýtendum/umráðamönnum jarðhitaréttinda jarðarinnar, meðal annars þeim sem notuðu margnefndan hver til brauðgerðar, kost á því að gæta réttar síns en þeir séu að minnsta kosti að hluta til, taldir upp í 2. mgr. 2. greinar samningsins frá 26. mars 1996. Það hafi ekki verið gert. Í varakröfu sé á því byggt af hálfu stefnda, verði ekki fallist á aðalkröfu stefnda um sýknu eða að málinu verði vísað frá dómi ex officio, að lækka beri dómkröfu stefnanda að álitum vegna vanræktrar umönnunarskyldu lögráðamanna stefnanda með því að gæta þess ekki betur að barnið væri ekki að leik í grennd við heitan hver en því megi jafna til eigin sakar. Þá séu útreikningar á bótakröfu stefnanda og forsendur rangar í veigamiklum atriðum. Hámarksbætur fyrir varanlegan miska samkvæmt 4. gr. þágildandi skaðabótalaga nr. 50/1993, sem og hámarksbætur fyrir varanlega örorku samkvæmt 8. grein sömu laga séu of háar og beri því að lækka dómkröfur stefnanda. Í varakröfu sé þess krafist að sök verði skipt á grundvelli ákvæða 1. mgr. 25. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, ef aðstæður tilgreindar í þeirri lagagrein teldust eiga við. Verði stefndu dæmdir til einhverrar greiðslu í þessu máli beri að fella meginhluta sakar, ef ekki alla, á aðra en stefnda í máli þessu á þeim grundvelli að hann hafi ekki verið í neinni aðstöðu til eða haft tilefni til að hafa áhrif á þá atburðarás sem leitt hafi til líkamstjóns stefnanda. Þá mótmælir stefndi dráttavaxtarkröfu sérstaklega frá fyrri tíma en dómsuppsögudegi. Málsástæður stefnda, Þörungaverksmiðjunnar hf. Stefndi kveður það ekki hafa verið á hans ábyrgð eða færi að koma í veg fyrir umrætt slys. Því verði slysið hvorki rakið til sakar stefnda né starfsmanna hans. Þær kröfur verði ekki gerðar til stefnda að honum hefði borið að girða af hverasvæði í Reykhólahreppi, enda ekki umráðaaðili svæðis í skilningi þágildandi 51. gr. orkulaga nr. 58/1967, þótt stefndi hafi með sérstökum samningi við landbúnaðarráðuneytið fengið heimild til að nýta hluta hins heita vatns á svæðinu ásamt hreppnum. Í þeim samningi komi ekkert fram um slíka kröfu heldur aðeins, eins og fram komi í 15. gr. samningsins, að stefnda bæri að a) ganga snyrtilega um landið og frá mannvirkjum er hann kynni að reisa þar og b) að hann valdi ekki ábúendum tjóni eða ónæði. Hafi stefndi borað sérstakar holur í þeim tilgangi að nýta vatn og hafi hann reist sérstök mannvirki í kring um þær sem lokaðar séu fyrir aðgengi óviðkomandi. Í máli þessu sé ógerlegt að halda því fram að slysið megi rekja til vanbúnaðar mannvirkja stefnda enda vel frá þeim gengið í hvívetna. Þá séu þau í nokkurri fjarlægð frá þeim stað er slysið hafi orðið. Sök stefnda sé því ekki fyrir hendi og ekki sé að finna reglur um hlutlæga ábyrgð á eigendum mannvirkja í íslenskum bótarétti. Þá kveður stefndi að engar reglur virðist hafa verið settar um öryggisráðstafanir gegn hættu og tjóni sem stafi af jarðhitasvæðum og mannvirkjum svo sem iðnaðarráðherra hafi verið heimilt að setja í reglugerð. Hafi slysið orðið á því svæði sem ekki sé innan þéttbýlisins. Á landsbyggðinni séu mörg svæði sem kunni að skapa hættu, nálægð við sjó, grjóthrun og hamrar í nálægum fjöllum og svo mætti lengi telja. Ekki verði með sanngirni hægt að ætlast til þess að öll slík svæði séu girt af heldur hafi verið litið svo á að fólk lærði að búa við slíkar aðstæður og að sýna tilhlýðilega aðgætni. Krefjist nálægð við slíkar aðstæður sérstakrar aðgæsluskyldu foreldra og forráðamanna barna. Stefnandi hafi verið um 3 ára gamall þegar slys varð og að því er virðist einn að leik ásamt bróður sínum og vini hans. Verði einhverju um kennt þá hafi skort á eftirlit forráðamanna en tekið skuli fram að faðir stefnanda hafi á þeim tíma er slysið varð verið framkvæmdastjóri yfir starfsemi stefnda. Telji dómurinn að stefnda hefði borið að girða af svæðið þá sé sú ábyrgð jafnframt landeiganda sem og stefnda, Reykhólahrepps. Þá sé sök einnig forráðamanna drengsins sem ekki hafi gætt hans nægilega við þær aðstæður sem hér hafi verið og hafi þau gjörþekkt aðstæður, sér í lagi þar sem faðirinn hafi jafnframt verið framkvæmdastjóri stefnda. Um sakarskiptingu vísist til 25. gr. laga nr. 50/1993. Þá mótmælir stefndi sérstaklega upphafsdegi dráttarvaxtakröfu. Um lagarök vísist að öðru leyti til orkulaga nr. 58/1967 með síðari breytingum, skaðabótalaga nr. 50/1993 með síðari breytingum sem og almennra reglna skaðabótaréttar. Krafa um greiðslu málskostnaðar sé byggð á 129 gr., sbr. og 130. gr. laga nr. 91/1991. Málskostnaðarkrafa varakröfu sé grundvölluð á 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála í héraði. V Eins og rakið hefur verið byggir stefnandi kröfur sínar á hendur stefndu á því að þeir hafi allir verið að nokkru marki umráðamenn jarðhitaréttinda í skilningi 51. gr. þágildandi orkulaga nr. 58/1967, sbr. 2. gr. laga nr. 53/1985. Samkvæmt því ákvæði var umráðamanni jarðhitasvæðis sem hætta stafar af skylt að girða það af. Telur stefnandi að þar sem stefndu hafi ekki sinnt þeirri lagaskyldu sinni að girða af hverinn sem stefnandi féll ofan í hafi þeir sýnt af sér stórfellt gáleysi og beri því ábyrgð á tjóni stefnanda sem hann varð fyrir vegna þess að hann féll í hverinn. Málatilbúnaður stefnanda verður ekki skilinn á þann veg að hann byggi kröfur á hendur stefndu á því að þeir beri hlutlæga ábyrgð á tjóni stefnanda. Óumdeilt er í máli þessu að stefndi, íslenska ríkið, er þinglýstur eigandi þess landssvæðis þar sem hverinn sem stefnandi féll ofan í er staðsettur. Með samningi 26. mars 1996 gerðu annars vegar landbúnaðarráðherra sem leigusali og hins vegar Reykhólahreppur vegna Hitaveitu Reykhólahrepps og Þörungaverksmiðjan hf. sem sameiginlegur leigutaki, samning þar sem leigusali heimilaði leigutaka að nýta heitt vatn úr borholum í landi jarðarinnar sem leigutaki hafði þegar virkjað og hafið nýtingu úr. Kemur fram í samningnum að staðsetning borhola væri sýnd á meðfylgjandi uppdrætti sem væri hluti samningsins. Ekki verður séð að uppdráttur þessi liggi fyrir í málinu. Í 1. mgr. 2. gr. samningsins segir að leigutakar séu sammála um skiptingu á nýtingarrétti jarðhitans þannig að í hlut Þörungaverksmiðjunnar hf. komi 75% af heildarvatnsmagni en í hlut Reykhólahrepps 25% af heildarvatnsmagni. Í 8. gr. samningsins kemur fram að Reykhólahreppi sé heimilt að framselja rétt sinn samkvæmt samningnum til Orkubús Vestfjarða og með samningi 12. janúar 1996 keypti Orkubú Vestfjarða allar eignir Hitaveitu Reykhólahrepps og með lögum nr. 40/2001 var Orkubú Vestfjarða gert að hlutafélagi sem tók við öllum skuldbindingum Orkubús Vestfjarða og er með sömu kennitölu. Af framangreindu er ljóst að stefndu, Þörungaverksmiðjan hf. og Orkubú Vestfjarða hf. (áður Orkubú Vestfjarða) fengu með samningnum 26. mars 1996 heimild til nýtingar jarðhita úr landi Reykhóla, sem leigutakar og teljast því umráðaaðilar jarðhitasvæðisins á Reykhólum í skilningi tilgreindrar 51. gr. þágildandi orkulaga. Breytir engu um aðild stefnda, Orkubús Vestfjarða, að hann hafi gerst aðili samningsins af hagkvæmnisástæðum. Með vísan til þess að stefndi, Orkubú Vestfjarða hf. tók við öllum skuldbindingum forvera síns, Orkubús Vestfjarða, er hann réttur aðili að máli þessu og verður hann því ekki sýknaður á grundvelli aðildarskorts sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Í stefnu er ekki rökstutt á hverju stefnandi byggir þær málsástæður sínar að stefndi, Reykhólahreppur, sé umráðaaðili jarðhitasvæðisins. Í bréfi lögmanns stefnanda til stefndu, Reykhólahrepps, íslenska ríkisins og Þörungaverksmiðjunnar hf., 28. desember 2001 kemur fram að krafan á hendur stefnda, Reykhólahreppi, byggi á því að hann hafi þinglýstan samning um nýtingu jarðhita á jörðinni. Ljóst er af gögnum málsins að stefndi, Reykhólahreppur, seldi öll réttindi sín til nýtingar jarðhita í landi bújarðarinnar Reykhóla til Orkubús Vestfjarða, nú Orkubú Vestfjarða hf., með samningi 12. janúar 1996. Samkvæmt gögnum málsins hefur stefndi, Reykhólahreppur, frá þeim tíma ekki haft heimild til nýtingar jarðhita á svæðinu og því ljóst að hann var ekki umráðaaðili jarðhitasvæðisins þar sem slysið varð og verður hann því sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Stefndi, íslenska ríkið, lítur svo á að með samningnum 26. mars 1996 hafi stefndu, Reykhólahreppur, vegna hitaveitu hreppsins, og Þörungaverksmiðjan hf., orðið umráðamenn jarðhitasvæðisins í skilningi fyrrgreinds ákvæðis 51. gr. og hafi þeir borið ábyrgð á þeim slysum sem kynnu að verða vegna vanbúnaðar á slysstað. Í 2. mgr. 8. gr. samningsins er sérstaklega tekið fram að samningurinn takmarki ekki rétt leigusala til að ráðstafa jarðhitaréttindum úr landi jarðarinnar til annarra aðila, nema það skerði það vatnsmagn sem er til ráðstöfunar fyrir leigutaka. Af orðalagi þessu verður ekki annað ráðið en að stefndi, íslenska ríkið, hafi eftir samninginn enn umráð yfir jarðhitasvæðinu í landi Reykhóla með þeim takmörkunum þó sem leiðir af samningnum. Í 2. mgr. 2. gr. samningsins frá 26. mars 1996 er tekið fram að samningurinn takmarki ekki samningsbundinn rétt annarra aðila til nýtingar jarðhita í eigu ríkisins á Reykhólum til heimilis og búsþarfa nánar tiltekinna lögbýla. Í samningnum er ekki nánar kveðið á um þessi réttindi en ráða má af þessu að umráðamenn lögbýlanna hafi rétt til takmarkaðrar nýtingar jarðhitasvæðisins þar sem tilgreind lögbýli eru. Gögn málsins bera ekki með sér hvar þessi lögbýli eru á svæðinu fyrir utan svokallað prestsetur. Það er staðsett nálægt umræddum hver en milli hversins og prestsetursins er svokallaður læknabústaður þannig að lóð prestsetursins liggur ekki að hvernum heldur lóð læknabústaðarins. Er samkvæmt þessu vandséð að þessir aðilar teljist umráðaaðilar jarðhitasvæðisins þar sem umræddur hver er staðsettur. Þá verður heldur ekki séð að þeir sem nýtt hafa umræddan hver til matargerðar teljist vera umráðaaðilar hans. Verður máli þessu því ekki vísað frá ex officio á grundvelli 2. mgr. 18. gr. laga nr. 91/1991. Að öðru leyti verður ekki af gögnum málsins ráðið að jarðhitasvæðinu hafi verið skipt eftir svæðum. Hafi umræddur hver verið utan þess svæðis sem stefndu, íslenska ríkið, Orkubú Vestfjarða hf. og Þörungaverksmiðjan hf., hafa umráð yfir var þeim í lófa lagið að leggja fram haldbær gögn þess efnis. Það hafa þeir ekki gert og verða að bera hallann af þeim sönnunarskorti. Þar sem því hefur nú verið slegið föstu að stefndu, íslenska ríkið, Orkubú Vestfjarða hf. og Þörungaverksmiðjan hf., hafi verið umráðaaðilar jarðhitasvæðisins á Reykhólum þar sem umræddur hver er staðsettur hvíldi sú skylda á þeim að girða hann af ef hætta stafaði af honum samkvæmt 51. gr. þágildandi orkulaga. Ákvæði 15. gr. samningsins frá 26.mars 1996 þar sem segir meðal annars að leigutaki sé ábyrgur fyrir tjóni sem kann að verða af starfsemi hans á jörðinni, leysir stefndu ekki frá þeirri lagaskyldu að girða jarðhitasvæði sem hætta stafar af, þótt sú hætta varði ekki beinlínis starfsemi þeirra á jörðinni. Í 1. mgr. 25. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 segir að beri tveir eða fleiri óskipta bótaábyrgð skuli ábyrgð þeirra innbyrðis skiptast eftir því sem sanngjarnt þykir þegar litið er til eðlis skaðabótaábyrgðar þeirra og atvika að öðru leyti. Með hliðsjón af atvikum máls þykir sanngjarnt að ábyrgð stefndu skiptist jafnt innbyrðis. Ljóst er að hverir eru hættulegir og ekki síst börnum. Umræddur hver var reyndar í útjaðri hins eiginlega byggðarkjarna á svæðinu en þó í göngufæri frá honum og af gögnum málsins má ráða að hann er örstutt frá svokölluðum læknabústað og ennfremur stutt frá götu þeirri sem liggur frá verslun þeirri sem faðir stefnanda telur þá hafa verið að koma frá. Þegar litið er til þess að nokkrum árum áður hafði orðið svipað slys á Reykhólum er ung stúlka féll ofan í hver, og til staðsetningar hversins nálægt byggð þar sem börn eru að leik, mátti umráðaaðilum jarðhitasvæðisins vera ljós sú hætta sem stafað gat af þeim hver sem stefnandi féll ofan í og bar þeim skylda að sjá til þess að hann væri girtur af. Þykir ekki skipta máli í þessu sambandi hvort vatnsmagn var breytilegt í hvernum eða hvort börnum hafi verið bannað að vera á svæðinu. Ótvíræð lagaskylda hvíldi á umráðaaðilum svæðisins til að girða það af. Með því að stefndu sinntu ekki þessari lagaskyldu sinni urðu þeir bótaskyldir gagnvart stefnanda og þykir óhætt að slá því föstu að umrætt slys hefði ekki orðið hefði henni verið sinnt. Að þessu athuguðu verður að meta sök þeirra svo yfirgnæfandi í samanburði við það aðgæsluleysi, sem foreldrar stefnanda kunna að hafa sýnt umrætt sinn, að ekki þykir ástæða til að leggja hluta sakar á stefnanda. Ekki er ágreiningur í málinu um örorkustig stefnanda en stefndu hafa mótmælt útreikningi stefnanda á tjóni sínu um varanlegan miska og varanlega örorku og telja ekki efni til að viðurkenna hámarksbætur samkvæmt 4. gr. þágildandi skaðabótalaga. Í 1. mgr. 4. gr. skaðabótalaga, eins og hún var orðuð þegar slysið varð, sagði að við ákvörðun fjárhæðar bóta fyrir varanlegan miska skyldi litið til þess hvers eðlis og hversu miklar afleiðingar tjóns væru frá læknisfræðilegu sjónarmiði, svo og til erfiðleika sem það valdi í lífi tjónþola. Varanlegur miski skyldi metinn til stiga og miðað skyldi við ástand tjónþola þegar ekki væri að vænta frekari bata. Síðan sagði að þegar miski væri metinn alger skyldu bætur vera 4.000.000 króna að teknu tilliti til verðlagsbreytinga sbr. 15. gr. skaðabótalaganna og síðan lækka í réttu hlutfalli við lægra miskastig. Síðan sagði að þegar sérstaklega stæði á væri heimilt að ákveða hærri bætur, þó ekki hærri en 6.000.000 króna að teknu tilliti til verðlagsbreytinga skv. 15. gr. Í athugasemdum með frumvarpi til skaðabótalaga sagði að í undantekningartilvikum kynni fjárhæð bóta eftir að fjögurra milljóna króna markinu væri náð að þykja ófullnægjandi einkum þegar tjónþoli hefði orðið fyrir margvíslegum líkamsspjöllum, til dæmis bæði orðið fyrir mikilli sköddun á útlimum og misst sjón á báðum augum. Heimildin til að ákveða hærri bætur þegar sérstaklega stæði á væri sett í því skyni að unnt yrði að veita hærri bætur í slíkum tilvikum. Þessi tilvísun um að heimildinni verði beitt þegar sérstaklega standi á bendir til þess að hvert einstakt tilvik þurfi að skoða sérstaklega og við það miðað að henni verði beitt þegar gera megi ráð fyrir að hinn metni miski tjónþola nái ekki að bæta miska hans að fullu. Varanlegur miski stefnanda var á rökstuddan hátt metinn að lágmarki 50%, sem er mikill og þungbær miski. Eins og aðstæðum hans er þó háttað þykja ekki efni til að beita hinni sérstöku álagsheimild í þessu máli. Þar sem krafa um bætur vegna varanlegrar örorku byggja á sama grunni og krafa um varanlegan miska eiga sömu sjónarvið um hana og nú hafa verið rakin um álag. Ekki eru gerðar athugasemdir við aðrar fjárhæðir í bótakröfu stefnanda og verða þær teknar til greina að fullu að öðru leyti en því að krafa stefnanda vegna útlagðs kostnaðar við gagnaöflun fellur undir málskostnað sbr. 1. mgr. 129. gr. laga nr. 91/1991. Sundurliðast fjárhæð skaðabótakröfu stefnanda því þannig: Samkvæmt því sem nú hefur verið rakið verða stefndu, íslenska ríkið, Orkubú Vestfjarða hf. og Þörungaverksmiðjan hf. dæmd til að greiða stefnanda 9.168.623 krónur með vöxtum eins og greinir í dómsorði en með vísan til 9. gr. laga nr. 38/2001 þykir rétt að upphafstími dráttarvaxta miðist við dómsuppsögudag. Vaxtakrafa stefnanda að öðru leyti sætti ekki andmælum eftir að stefnandi breytti henni í upphafi aðalmeðferðar. Tilvísun stefnanda varðandi vexti af kröfum sínum til skaðabótalaga nr. 50/1993 verður skilin á þann veg að hann krefjist vaxta á grundvelli 16. gr. laganna eins og hún var orðuð áður en henni var breytt með lögum nr. 37/1999, en þau eiga við um skaðabótaábyrgð vegna tjóns sem rakið verður til bótaskylds atviks eftir gildistöku þeirra 1. maí 1999. Samkvæmt hinu eldra ákvæði skyldu bætur fyrir þjáningar, varanlegan miska, örorku og missi framfæranda bera 2% vexti á ári en dómsmálaráðherra gat í samráði við Seðlabanka Íslands breytt vaxtafætinum. Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 þykir rétt að málskostnaður falli niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, samtals að fjárhæð 1.062.400 krónur, þar með talin málsvarnarlaun lögmanns hans sem þykja hæfilega ákvörðuð 1.000.000 króna, greiðist úr ríkissjóði. Stefnandi fékk leyfi dómsmálaráðherra til gjafsóknar í málinu þann 10. mars 2003. Af hálfu stefnanda flutti málið Bjarni Lárusson hdl. Af hálfu stefnda, íslenska ríkisins, flutti málið Skarphéðinn Þórisson hrl. Af hálfu stefnda, Reykhólahrepps, flutti málið Sigurður Arnalds hrl. Af hálfu stefnda, Orkubús Vestfjarða hf., flutti málið Jónas Aðalsteinsson hrl. Af hálfu stefnda, Þörungaverksmiðjunnar hf., flutti málið Hanna Lára Helgadóttir hrl. Greta Baldursdóttir héraðsdómari kveður upp dóminn. D Ó M S O R Ð Stefndi, Reykhólahreppur, er sýknaður af öllum kröfum stefnanda, Birgis Óskars Bjarnasonar. Stefndu, íslenska ríkið, Orkubú Vestfjarða hf. og Þörungaverksmiðjan hf., greiði stefnanda óskipt, 9.168.623 krónur með vöxtum samkvæmt þágildandi 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, stefndu, íslenska ríkið og Þörungaverksmiðjan hf., af dæmdri fjárhæð frá 28. desember 2001 til 1. apríl 2005 en stefndi, Orkubú Vestfjarða hf., af dæmdri fjárhæð frá 16. apríl 2004 til 1. apríl 2005, en allir stefndu greiði dráttarvexti af dæmdri fjárhæð samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 frá 1. apríl 2005 til greiðsludags. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, samtals að fjárhæð 1.062.400 krónur, þar með talin málsvarnarlaun lögmanns hans sem þykja hæfilega ákvörðuð 1.000.000 króna, greiðist úr ríkissjóði.

Mál nr. 67/2002

Tilraun Manndráp Skaðabætur

A var ákærður fyrir tilraun til manndráps með því að hafa stungið R tvisvar sinnum í háls og síðu. Þá var hann einnig ákærður fyrir að hafa kastað hníf að Z, er Z elti hann í kjölfar árásarinnar á R. A neitaði sök en með vísan til framburðar þeirra R og Z, vitna á vettvangi og annarra gagna var það talið hafið yfir allan skynsamlegan vafa að A hefði framið umrædd brot. Var tilviljun ein talin hafa ráðið því að R hlaut ekki bana af atlögu A og var A dæmdur fyrir tilraun til manndráps gagnvart R. Þótti ekki mega álykta að ásetningur A hefði staðið til þess að valda Z meiðslum með því að kasta að honum hníf, heldur hafi fyrst og fremst vakað fyrir honum að tefja eftirför Z. Var A því ekki sakfelldur fyrir tilraun til líkamsárásar gagnvart Z heldur fyrir brot á 4. mgr. 220. gr. almennra hegningarlaga sem leggur refsingu við því að stofna lífi eða heilsu annarra í hættu. A var dæmdur í sex ára fangelsi og til greiðslu miskabóta til þeirra R og Z.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Garðar Gíslason, Haraldur Henrysson, Hrafn Bragason og Pétur Kr. Hafstein. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 6. febrúar 2002 að ósk ákærða og jafnframt af hálfu ákæruvaldsins, sem krefst staðfestingar á sakfellingu ákærða, en refsing verði þó þyngd. Þá er þess krafist að ákærði greiði miskabætur, annars vegar 1.500.000 krónur til Redouane Adam Anbari, en hins vegar 400.000 krónur til Zakaria Elíasar Anbari, ásamt dráttarvöxtum og kostnaði, svo sem í ákæru greinir. Ákærði krefst sýknu af öllum kröfum ákæruvaldsins. Með vísan til forsendna héraðsdóms ber að staðfesta hann um sakfellingu og refsingu ákærða, þó þannig að auk þeirra atriða sem þar um getur skal við refsiákvörðun vísað til 77. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ákvæði héraðsdóms um miskabætur til Zakaria Elíasar Anbari er staðfest en bætur til Redouane Adams Anbari ákveðast 800.000 krónur með sömu vöxtum og í héraðsdómi. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, svo sem nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður að öðru leyti en því að miskabætur til Redouane Adams Anbari skulu vera 800.000 krónur. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Helga Jóhannessonar hæstaréttarlögmanns, 150.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 10. janúar 2002. Mál þetta var höfðað með ákæru Ríkissaksóknara, dagsettri 29. júní 2001, á hendur Ali Zerbout, kt. 200965-2139, Álfheimum 68, Reykjavík. Málið var dómtekið 20. desember sl. Í ákæru eru talin: “... eftirgreind brot gegn almennum hegningarlögum framin í Reykjavík að kvöldi föstudagsins 5. janúar 2001: Ákæruvald krefst þess að ákærði verði dæmdur til refsingar. Redouane Adam Anbari krefst miskabóta að fjárhæð 1.500.000 krónur með dráttarvöxtum frá 5. janúar 2001 til greiðsludags. Zakaria Elías Anbari krefst miskabóta að fjárhæð 400.000 krónur með dráttarvöxtum frá 5. janúar 2001 til greiðsludags. Réttargæslumaður brotaþola krefst hæfilegrar þóknunar. Ákærði krefst sýknu af kröfum ákæruvalds og miskabótakröfum, til vara að miskabótakröfum verði vísað frá dómi. Þá krefst verjandi hans hæfilegra málsvarnarlauna úr ríkissjóði. Lögreglu barst tilkynning kl. 19.11 föstudaginn 5. janúar 2001 um að maður hefði verið stunginn með hnífi við veitingastaðinn Hróa Hött í Fákafeni og að árásarmaðurinn hefði hlaupið af staðnum og farið inn í líkamsræktarstöðina Hreyfingu við Faxafen. Innan dyra á veitingastaðnum fannst Redouane Adam Anbari. Var hann með stungusár og var fluttur á slysadeild með sjúkrabifreið. Við hús Hreyfingar fann lögreglan Zakaria Elías Anbari. Afhenti hann hníf er hann sagði að árásarmaðurinn hefði kastað að sér. Sagði hann að árásarmaðurinn væri ákærði, Ali Zerbout. Leitað var að ákærða í húsinu, en hann fannst þar ekki. Skömmu síðar fundu aðrir lögreglumenn ákærða við heimili hans í Álfheimum og var hann handtekinn. Ákærði sætti gæsluvarðhaldi frá 6. janúar til 9. febrúar2001. Verða nú reifaðar skýrslur ákærða og vitna fyrir dómi. Samhliða því verða önnur gögn málsins reifuð. Ákærði neitar sök samkvæmt báðum liðum ákæru. Hann kveðst ekki hafa komið að Hróa Hetti umrætt sinn. Um þetta leyti, þ.e. um klukkan sjö hafi hann verið heima hjá sér. Hann kvaðst hafa verið í líkamsræktarstöðinni Gáska í Bolholti eftir hádegið. Þaðan hafi hann farið um klukkan hálf fimm og gengið heim til sín. Hann hafi ætlað að koma við í versluninni Krónunni, en séð að hún var lokuð og þá farið beint heim til sín. Hann hafi verið kominn þangað um klukkan hálf sjö. Ákærði neitaði að eiga hníf þann sem lögregla lagði hald á. Hann kvaðst ekki hafa séð þennan hníf fyrr en lögreglan sýndi honum hann. Redouane Adam Anbari gaf skýrslu við aðalmeðferð. Hann kvaðst hafa verið í vinnu á veitingastaðnum Hróa Hetti í Fákafeni. Kona hans og börn þeirra hafi verið nýfarin og hann hafi verið að sýsla við bifreið sína bak við húsið. Þá hafi hann allt í einu orðið var við að ákærði kom að honum. Hafi hann tvisvar, í síðuna og hálsinn, og sagt um leið á arabísku að hann ætlaði að klára þetta, að hann ætlaði að drepa hann núna. Redouane kveðst hafa hlaupið í átt að húsinu og kallað á bróður sinn sem var þar inni. Hann hafi dottið á leiðinni og þá séð ákærða greinilega þar sem hann stóð yfir honum með hníf í hendi. Bróðir hans, Zakaria, og annað starfsfólk hafi þá komið út og þá hafi ákærði hlaupið burt. Hann hafi farið út fyrir húsið, fram hjá Herrafataverslun Birgis og Little Ceasars. Hann hafi sjálfur ætlað að elta ákærða, en hætt fljótlega því það hafi blætt mikið úr sárunum. Redouane kvaðst vita að ákærði hefði skömmu fyrir þetta atvik hringt í eiginkonu vitnisins og hótað að drepa vitnið. Redouane sagði að síðastliðið ár hefði verið erfitt fyrir fjölskylduna. Aðspurður um heilsufar sitt nú kvaðst hann vera dofinn vinstra megin í höfðinu. Hann hefði verið slæmur í lungum lengi, hóstað mikið um sex til sjö mánaða skeið og haft lítið úthald. Nadía Souni Anbari, eiginkona Redouane, gaf skýrslu við aðalmeðferð. Hún greindi frá því að ákærði hefði hringt í hana einhvern tíma dagana 26. til 29. desember 2000. Hann hafi spurt eftir manni hennar en er hún sagði að hann væri ekki heima hafi ákærði sagt að hann ætlaði að drepa hann og fjölskyldu hans. Ákærði játaði í skýrslu sinni að hann hefði hringt í heimasíma Redouane þann 29. desember. Það hefði verið óvart. Hann hefði hringt í vitlaust númer, hefði ætlað að hringja í Adel Hak, sem sé frá Marokkó. Ákærði kvaðst alls ekki hafa hótað Nadíu eða ákærða, hann hefði aldrei hótað nokkrum manni. Á yfirliti sem Landssíminn lét í té má sjá að hringt hefur verið í heimasíma Redouane Adam Anbari í tvígang rétt fyrir klukkan hálf átta að kvöldi 29. desember 2000. Hringt er úr síma númer 695 2589. Eigandi og rétthafi þess síma er Gunnar Alfreð H. Jensen. Gunnar gaf skýrslu fyrir dómi. Hann kvaðst hafa lánað ákærða símann á þessum tíma. Ákærði hafi hringt tvisvar. Hann hafi verið eitthvað æstur í símann, en Gunnar kvaðst ekki hafa skilið hvað hann sagði, hann hefði talað arabísku. Zakaria Adam Anbari kvaðst hafa verið inni á veitingastaðnum og þá heyrt bróður sinn kalla á sig. Hann hafi farið út og séð bróður sinn, það hafi blætt mikið úr honum. Hann hafi líka séð að ákærði var þar rétt hjá. Er hann sá hann hafi ákærði hlaupið í burtu. Hann hafi elt hann, hlaupið hann uppi og slegið hann á hálsinn. Þá hafi þeir verið komnir nálægt Hreyfingu í Faxafeni. Ákærði hafi komið þar að dyrunum og kvaðst Zakaria hafa sagt honum að fara ekki þar inn. Ákærði hafi þá tekið upp hníf og kastað að sér. Sér hafi virst hann miða á sig. Hafi hann beygt sig niður og hnífurinn hafi lent í bifreið sem var þar á stæðinu. Kvaðst hann hafa losað hnífinn og síðan afhent hann lögreglunni. Hann kvaðst ekki hafa orðið fyrir hnífnum og að hann hafi ekki meiðst við þetta. Vitnið kvaðst hafa séð að þetta var ákærði, en hann hafi vitað hver hann var. Ákærði hafi þarna verið í svörtum buxum, svörtum jakka og með rauða hettu. Vitnið skoðaði hníf sem lögregla afhenti dóminum og staðfesti að það væri umræddur hnífur. Elín Erna Markúsdóttir gaf skýrslu fyrir dómi. Hún kvaðst hafa verið á leið út úr Líkamsræktarstöðinni Hreyfingu ásamt dóttur sinni og syni. Hún hafi séð mann koma hlaupandi að húsinu og hlaupa á hurðina, sem er búin sjálfvirkri opnun. Hann hafi verið lágvaxinn, klæddur rauðri og svartri íþróttatreyju. Hún hafi séð annan mann koma hlaupandi á eftir hinum. Sá var klæddur eins og kokkur. Síðan hafi hún séð er sá fyrri tók upp hníf og mundaði og kastaði að þeim er síðar kom. Þá kvaðst Elín hafa hlaupið upp með börnum sínum. Sá er kastaði hnífnum hafi komið upp, farið inn á salerni sem er á ganginum en komið strax út aftur og farið inn í búningsklefa. Elín sagði að á leiðinni upp hefðu þau mætt ungum manni og sagt honum frá þessu. Hann hafi síðan hringt til lögreglu. Elín sagði að síðastliðið sumar hefði einhver útlendingur hringt í GSM-síma dóttur hennar. Hann hefði talað ensku. Þær hefðu tilkynnt þetta lögreglunni. Margrét Pálsdóttir, dóttir Elínar Ernu, gaf skýrslu fyrir dómi. Hún lýsti atvikum á sama veg og móðir hennar. Hún hefði séð mann hlaupa á hurðina og annan koma stuttu síðar. Þeir hefðu átt einhver orðaskipti. Hún hefði séð er sá fyrri tók upp hníf, sló honum aftur og kastaði að hinum. Kvaðst hún hafa heyrt er hnífurinn small í einhverju. Kvað hún greinilegt að hann hefði miðað hnífnum á hinn. Margrét kvaðst ekki muna eftir fatnaði þess er kastaði hnífnum. Hann hefði verið frekar lágvaxinn, annað augað hefði verið rautt og þrútið. Margrét sagði að í maímánuði síðastliðnum hefði einhver hringt í sig. Sá hefði ekki talað góða ensku. Hann hefði talað um að hún hefði ekki séð rétt það sem hafði gerst og að ákærði væri fimm barna faðir. Hún kvaðst hafa lagt á, en þá hefði þessi maður hringt aftur. Síðan hefði hún fengið sent bréf heim í sumar. Ákærði var spurður um þessar símhringingar fyrir dómi. Hann kvaðst ekki hafa hringt í þetta vitni og ekki vita til þess að neinn sem hann þekkti hefði hringt. Margrét Ása Karlsdóttir gaf skýrslu fyrir dómi. Hún kvaðst hafa verið stödd í bíl fyrir utan Hreyfingu. Hún hefði séð tvo menn koma hlaupandi með fram hliðinni á bílnum. Þeir hafi tekist eitthvað á fyrir framan bílinn. Hún hafi séð síðan er annar dró upp hníf og þá hafi hinn hörfað. Hann hafi kastað hnífnum í átt að hinum. Hann hitti ekki og þá hafi komið fát á þann er kastaði hnífnum, en hann hafi síðan hlaupið inn. Margrét sagði að sá er kastaði hnífnum hefði verið í hettupeysu, með eitthvað yfir höfðinu, í dökkum fötum. Hann hafi virst frekar lágvaxinn og dökkur yfirlitum. Þeir Pétur Daníel Pétursson og Freyr Garðarsson voru staddir á veitingastaðnum Little Ceasars um þetta leyti. Þeir báru báðir að þeir hefðu séð tvo menn á hlaupum. Síðan hefði annar þeirra tekið eitthvað upp og kastað í áttina að hinum. Freyr Garðarsson tók fram að sá hefði getað beygt sig niður bak við bíl. Kristján Geir Ólafsson kvaðst hafa verið á leið frá húsi Hreyfingar. Hann hafi séð tvo menn koma hlaupandi. Annar hafi verið að elta hinn. Sá er elti hefði slegið hinn fyrri, sem þá fór inn í húsið. Hefði sá síðan komið út aftur og hent einhverju að hinum. Kvaðst Kristján hafa heyrt að það var járn er það lenti á bíl. Eftirá hefði hann séð að þetta var hnífur. Hann kvað þessa tvo menn vera útlendinga. Sá sem kastaði hnífnum hefði verið með hettu yfir höfðinu. Auk áðurgreindra vitna gáfu skýrslur fyrir dómi þeir Belhous Hocini, sem er kunningi ákærða, og Ómar Samir, sem túlkaði við yfirheyrslur yfir ákærða við rannsókn málsins hjá lögreglu, og Halldór Halldórsson. Ekki er ástæða til að reifa það sem kom fram í skýrslum þeirra. Samkvæmt frumskýrslu lögreglu var ákærði handtekinn við Álfheima 68 kl. 19.41. Um leit að honum og handtökuna gáfu lögreglumennirnir Arnar Þór Egilsson, Friðrik Ingvi Jóhannsson og Ásmundur Kristinn Ásmundsson skýrslur fyrir dómi. Þeir kváðust hafa farið að Álfheimum 68 og leitað að ákærða í kjallara hússins, þar sem leigð séu út nokkur herbergi. Þeir hafi ekki fundið ákærða þar inni og herbergi hans hafi verið lokað. Þeir hafi þá farið út, Arnar og Friðrik suður fyrir húsið, en Ásmundur verið norðan við það. Þeir hafi ekki getað séð inn í herbergið því þéttar rimlagardínur hafi verið fyrir. Arnar kvaðst hafa orðið var við hreyfingu inni á gangi er þeir voru komnir út og augnabliki síðar hafi Ásmundur kallað þá til þar sem hann hafði handtekið ákærða. Ásmundur Kristinn sagði að er hann var kominn út og var norðan við húsið hafi ákærði komið upp tröppurnar úr kjallaranum og hafi hann þá kallað til félaga sína og handtekið ákærða. Eftir handtökuna hefði hann farið niður og þá hefðu dyrnar að herbergi ákærða staðið opnar. Friðrik Ingvi sagði að sig minnti að ákærði hefði verið í jogging-fatnaði, hann hefði verið sveittur og með áverka á öðru auga. Hann hefði sagt áverkann vera nokkurra daga gamlan. Redouane Adam Anbari var fluttur á slysadeild eins og áður segir. Í vottorði Sigurgeirs Kjartanssonar er lýst áverkum hans og meðferð. Þar segir m.a.: “... Hann er við fulla meðvitund og stöðugur í lífsmörkum við komu og gaf greinargóða lýsingu á atburðinum. Hann kvartar um verk í vinstri síðu og það lagar blóð úr sári rétt neðan og aftan við eyra. Sárið sjálft er aðeins sentimetri á lengd en það er rispa fram á við fram yfir kjálkabarðið. Við nánari skoðun er stungusár um 1,5 cm yfir vi. síðu nálægt miðclaviculerlínu nokkru ofan við rifjabarð sem blæðir ekki úr og ekki er að sjá merki um loftleka og þar sem lífsmörk eru góð er tekinn tími í rannsóknir og sýnir lungnamynd ekkert athugavert en CT af thorax og kvið sýndi aðeins vökvasafn í vi. pleura en kviðarholslíffæri virðast ósnert og ekkert loft í kviðarholi utan garna. ... Eftir infiltration í kringum stungusárin er fyrst þreifað í hálsskurðinn og liggur stungan upp undir kúpubotn og engin merki var að sjá um frekari áverka, var aðeins lagður inn penrose keri og skurði lokað lauslega með 4/0 Ethylone saumi. Að því loknu var skurður á síðu deyfður yfirborðslega og djúpt með Lidocain með Adrenalini og skurður stækkaður lítið eitt fram á við þannig að unnt var að koma fingri inn í sárið og lá það á milli rifja og inn á þind en ekki fannst fyrir rofi á þind á þeim stað og þar sem engin merki voru um loftleka var skurði lokað með Prolene saumi. Eftir vöktun yfir nótt var hann við góða heilsu og endurtekin röntgenmynd af lungum sýndi ekkert athugavert ... Hann kom til skoðunar þ. 17.01. eða 12 dögum eftir slysið og er við góða heilsu og það er ekki að finna merki um varanlegan skaða. Skurðir hafa gróið og saumar fjarlægðir ...” Sigurgeir Kjartansson gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins. Hann sagði að þetta hefðu verið tveir áverkar sem hvor um sig hefði getað nægt til að draga viðkomandi til dauða. Redouane leitaði til Ólafs Baldurssonar, sérfræðings í lyflækningum og lungnalækningum þann 26. janúar 2001, vegna verkja í vinstri síðu og ertingshósta. Tölvusneiðmynd er tekin var 2. febrúar 2001 sýndi vökvasöfnun í vinstra fleiðuholi en ekki loftbrjóst. Við eftirlit 16. febrúar var hann enn með verki og voru honum gefin bólgueyðandi lyf. Þá leitaði Redouane að frumkvæði réttargæslumanns síns til Sverris Bergmann, sérfræðings í taugalækningum. Í niðurstöðum sem hann lýsir í bréfi til réttargæslumanns, dagsettu 11. desember 2001, segir m.a.: “... hefur skemmd í vinstri nervus occipitalis minor. Skemmdin er tilkomin vegna stungu í hnakka með hníf og náði stungan upp að kúpubotni. Taugin liggur á þessu svæði. Hann er með dofa á svæðinu en fær inn á milli óþægilega kláðatilfinningu og ertingu og stundum slæma verki. Þetta bendir til þess að taugin sé ekki alveg í sundur. Hann hefur af þessu talsverðan miska. Ekki tel ég miklar líkur á að þetta lagist ...” Þá var Redouane að frumkvæði réttargæslumanns síns í viðtölum hjá Margréti Arnljótsdóttur, sálfræðingi. Margrét ræddi einnig í tvígang við Nadiu, eiginkonu Redouane. Í skýrslu Margrétar segir að árásin hafi haft veruleg áhrif þau bæði. Greinir hún Redouane með meðal–alvarleg einkenni áfallaröskunar. Þá lýsir hún einnig stöðugum ótta þeirra hjóna við ákærða, en sama kom fram í skýrslu Redouane fyrir dómi. Margrét Arnljótsdóttir kom einnig fyrir dóm og gaf skýrslu. Hnífur sá sem ákærði er talinn hafa kastað að Zakaria Elíasi Anbari var tekinn til rannsóknar af Rannsóknastofu Háskólans í meinafræði ásamt blóðsýnum úr þeim bræðrum og ákærða. Við DNA-rannsókn sem framkvæmd var af Rettsmedisinsk Institutt við Háskólann í Osló kemur fram að það blóð sem fannst á hnífnum sé úr Redouane Adam Anbari. Prófessor Gunnlaugur Geirsson lýsir því í bréfi sínu að líkurnar á því að finna annan einstakling er sýni samskonar DNA-snið séu lægri en 0,001%. Þann 17. janúar 2001 voru nokkur af þeim vitnum sem lögreglan hafði rætt við vegna rannsóknar málsins látin taka þátt í myndsakbendingu. Voru útbúin spjöld fyrir hvert vitni með mynd af ákærða og átta öðrum ljósmyndum úr safni lögreglunnar. Vitnið Margrét Pálsdóttir, sem áður er getið, benti á mynd af ákærða og kvað hann vera þann mann er hún hafði séð við húsakynni Hreyfingar. Þá taldi vitnið Magnús Gunnar Gíslason, sem var staddur í húsakynnum Hreyfingar umrætt sinn, að mynd af ákærða væri líklega mynd af þeim manni er hann hafði séð. Magnús gaf ekki skýrslu fyrir dómi. Aðrir þekktu ekki ákærða og raunar benti vitnið Elín Guðmundsdóttir, starfsmaður Hreyfingar, á mynd af öðrum manni. Elín gaf heldur ekki skýrslu fyrir dómi. Leit var gerð að fötum þeim sem talið er að ákærði hafi verið í er hann er talinn hafa framið brotin. Þau hafa ekki fundist og vitni gátu ekki þekkt föt af ljósmyndum er lögregla tók af fatnaði er fannst heima hjá ákærða. Ítarleg leit lögreglu að hettupeysu bar ekki árangur. Niðurstaða. Ákærði hefur neitað sök. Bræðurnir Redouane og Zakaria hafa frá upphafi lögreglurannsóknar og nú síðast fyrir dómi verið staðfastir í þeim framburði sínum að það hafi verið ákærði sem stakk Redouane í tvígang og kastaði síðan hnífnum að Zakaria. Framburður bræðranna er studdur af nokkrum atriðum. Verulegar líkur eru leiddar að því að ákærði hafi hringt í Nadiu, eiginkonu Redouane, að kvöldi 29. desember 2000 og hótað því að drepa eiginmann hennar. Fjölmörg vitni eru að hlaupum manns, sem líktist ákærða, og Zakaria frá veitingastaðnum í Fákafeni og að húsi Hreyfingar við Faxafen. Þá eru vitni sem lýsa því nákvæmlega hvernig maðurinn mundaði hníf sinn og kastaði honum að Zakaria. Við athugun dómsins á hnífnum kom í ljós að sú aðferð sem vitnin Elín Erna Markúsdóttir og Margrét Ása Karlsdóttir lýstu er einföld aðferð til að opna hann. Vitnin lýsa árásarmanninum sem lágvöxnum og vitnið Margrét Pálsdóttir lýsir því að annað auga árásarmannsins hafi verið rautt og þrútið. Kemur það heim og saman við útlit ákærða á þessum tíma, en samkvæmt vottorði Theodórs Friðrikssonar frá 2. febrúar 2001 var blæðing í aughvítu á vinstra auga ákærða, er læknirinn skoðaði hann í beinu framhaldi af handtöku hans. Þá staðfesti vitnið Friðrik Ingvi Jóhannsson, lögreglumaður, að við handtöku hafi ákærði verið með áverka á öðru auga. Að mati dómsins er ekki vafi á því að þarna var ákærði á ferð. Ekki verður neitt lesið um atvik af þeirri staðreynd að ákærði hefur verið í herbergi sínu er lögregla kom að fjölbýlishúsinu þar sem hann býr. Samkvæmt þessu telur dómurinn það hafið yfir allan skynsamlegan vafa að ákærði hafi framið þau brot sem honum eru gefin að sök í ákæru. Ákærði stakk Redouane Adam Anbari tvisvar sinnum af afli í háls og síðu og gat hvor stungan um sig dregið Redouane til dauða samkvæmt mati vitnisins Sigurgeirs Kjartanssonar, læknis. Árás þessi og fyrri hótanir þykja fela í sér óræka sönnun þess að ákærði hafi haft ásetning til að svipta Redouane lífi. Atlagan varðar hann því refsingu samkvæmt 211., sbr. 1. mgr. 20. gr. almennra hegningarlaga. Ekki er af gögnum málsins og skýrslum vitna unnt að greina hversu langt var á milli ákærða og Zakaria er hann kastaði hníf sínum að honum. Með skýrslum vitna hefur verið sýnt fram á að ákærði miðaði á Zakaria. Þrátt fyrir það verður ekki af atvikum ályktað að ásetningur ákærða hafi staðið til þess að valda Zakaria meiðslum, heldur hafi fyrst og fremst vakað fyrir honum að tefja eftirförina. Verður hann ekki sakfelldur fyrir tilraun til brots gegn 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga. Hins vegar stofnaði ákærði á ófyrirleitinn hátt lífi og heilsu Zakaria í verulega hættu með því að kasta hnífnum í átt að honum. Hefur hann með þessari atlögu brotið gegn 4. mgr. 220. gr. almennra hegningarlaga. Ákærði var til geðrannsóknar hjá Sigurði Páli Pálssyni, geðlækni. Fram var komið að hann hafði verið til meðferðar hjá geðlækni á göngudeild geðdeildar Landspítalans frá því í nóvember 1999. Í niðurstöðum Sigurðar Páls Pálssonar segir: “1. Það er niðurstaða mín að Ali Zerbout sé sakhæfur því hann hafi verið að fullu fær á þeim tíma er verknaðurinn var framinn að gera sér grein fyrir afleiðingum gerða sinna. Refsing kemur að gagni því hann á að skilja og veit örugglega hvað hann gerði. 2. Ali Zerbout á við að stríða þunglyndi sem er meðalþungt og þarf hann líklegast lyfjameðferð við því. Þunglyndi hans er hinsvegar án efa talsvert aðstæðu­bundið og óljóst er hvort Ali Zerbout hafi tekið lyfin sín samviskusamlega. Færni til almenns daglegs lífs hjá Ali er eðlileg en ljóst er að Ali Zerbout verður áfram öryrki vegna aðlögunarerfiðleika, skapgerðarbresta og paranoid viðbragða ...” Samkvæmt þessu verður ákærði talinn sakhæfur. Hann hefur einu sinni verið sakfelldur fyrir refsilagabrot hér á landi. Var það með dómi 4. desember 1997, en ákvörðun refsingar vegna brots gegn 217. gr. almennra hegningarlaga var frestað skilorðsbundið í eitt ár. Aðdrgandi og framkvæmd brots ákærða vitnar um einbeittan brotavilja. Þá réð tilviljun ein að ekki hlaust bani af atlögu hans. Hæfilegt er að ákærði sæti fangelsi í sex ár. Til frádráttar kemur gæsluvarðhaldsvist hans frá 6. janúar til 9. febrúar 2001. Dæma ber ákærða til að greiða brotaþolum miskabætur samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga. Við ákvörðun bóta til Redouane Adam Anbari ber að líta til þess hversu háskaleg atlagan var, en ekki er á þessu stigi krafist þjáningabóta samkvæmt 4. gr. laganna. Eru miskabætur hæfilega ákveðnar 600.000 krónur er beri dráttarvexti frá þeim degi er mál þetta var þingfest, 2. ágúst 2001. Miskabætur til Zakaria Elíasar Anbari eru ákveðnar 150.000 krónur, er beri vexti á sama hátt. Loks verður ákærði dæmdur til greiðslu alls sakarkostnaðar. Málsvarnarlaun verjanda hans eru ákveðin 225.000 krónur, en þóknun réttargæslumanns brotaþola er ákveðin 150.000 krónur. Dóm þennan kveða upp héraðsdómararnir Jón Finnbjörnsson, Allan V. Magnússon og Valtýr Sigurðsson. Ákærði, Ali Zerbout, sæti fangelsi í sex ár. Til frádráttar refsingunni kemur gæsluvarðhaldsvist hans frá 6. janúar til 9. febrúar 2001. Ákærði greiði Redouane Adam Anbari 600.000 krónur með dráttarvöxtum frá 2. ágúst 2001 til greiðsludags. Ákærði greiði Zakaria Elíasi Anbari 150.000 krónur með dráttarvöxtum frá 2. ágúst 2001 til greiðsludags. Ákærði greiði allan sakarkostnað, þar með talin málsvarnarlaun Arnar Clausen hrl., 225.000 krónur, og þóknun Sifjar Konráðsdóttur hrl., 150.000 krónur.

Mál nr. 308/2012

Fasteign Málamyndagerningur

Málsaðilar deildu um hver væri eigandi fasteignar að Neðri-Þverá í Húnaþingi vestra. Með dómi Hæstaréttar 24. febrúar 2011 í máli nr. 453/2010 var talið að B hefði tekist sönnun um að kaupsamningur um fasteignina hefði verið gerður í nafni S og H sem kaupenda í þeim tilgangi að greiða fyrir því að þau fengju greiddar út ógreiddar brunabætur vegna sumarhúss sem brann árið 2002. Munnlegt samkomulag þeirra í millum var hins vegar ekki talið uppfylla formskilyrði 1. mgr. 7. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup og voru S og H því sýknuð af kröfu B um útgáfu afsals að fasteigninni til hennar gegn yfirtöku áhvílandi veðskuldar. Kröfugerð í þessu máli var á hinn bóginn með öðru móti, þannig að skilyrði fyrrgreinds ákvæðis voru ekki talin standa kröfu B í vegi. Hljóðaði krafa B upp á viðurkenningu á eignarrétti hennar að fasteigninni. Með hliðsjón af atvikum málsins var B talin hafa fært sönnur á að aldrei hefði annað staðið til en að hún væri réttur eigandi fasteignarinnar frá upphafi og var krafa hennar því tekin til greina.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 8. maí 2012. Þau krefjast sýknu af kröfu stefndu og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefnda krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Stefnda krefst í máli þessu viðurkenningar á því að hún sé nú þegar að réttu lagi eigandi fasteignarinnar að Neðri-Þverá. Að virtu því sem talið var sannað um lögskipti aðila í dómi Hæstaréttar 24. febrúar 2011 í máli nr. 453/2010 en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er í ljós leitt að hún hafi verið hinn raunverulegi kaupandi fasteignarinnar og að áfrýjendur hafi til málamynda verið tilgreindir sem kaupendur í kaupsamningi um eignina í desember 2003. Að þessu virtu verður héraðsdómur staðfestur. Áfrýjendum verður gert að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjendur, Sigurður Guðjónsson og Hildur Eiríksdóttir, greiði sameiginlega stefndu, Björk Sigurðardóttur, 600.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 11. apríl 2012. Mál þetta, sem dómtekið var 16. mars 2012 sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Björk Sigurðardóttur, Hlyngerði 3, Reykjavík, með stefnu áritaðri um birtingu 9. mars 2011, á hendur Sigurði Guðjónssyni og Hildi Eiríksdóttur, báðum til heimilis að Háaleitisbraut 103, Reykjavík. Stefnandi krefst þess að viðurkenndur verði beinn eignaréttur hennar á fasteigninni Neðri-Þverá, Húnaþingi vestra, fastanr. 213-4832 ásamt öllu því sem eigninni fylgir og fylgja ber. Þá krefst stefnandi málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefndu ásamt lögmæltum virðisaukaskatti. Stefndu krefjast þess að þau verði sýknuð af kröfum stefnanda. Þá krefjast þau málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnanda samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi, auk virðisaukaskatts. I. Stefnandi kveður málavexti þá, að hún og eiginmaður hennar, Rúnar Fjeldsted, höfðu hug á að kaupa sér sumarhús, en vinafólk þeirra að Efri-Þverá í Húnaþingi vestra, létu þau vita af því að Íbúðalánasjóður hefði leyst til sín á uppboði húseignina á nágrannajörðinni að Neðri-Þverá í Húnaþingi vestra í lok árs 2001 og að fasteignin væri föl. Húsið væri þokkalega farið þótt ýmislegt væri farið að láta undan vegna vanhirðu fyrri eiganda. Stefnandi og Rúnar skoðuðu eignina fyrir milligöngu vinafólks síns fyrst í ágúst 2003 og leist ágætlega á húsið, auk þess sem vinfengi nágranna spillti ekki fyrir. Leitaði stefnandi fyrst til Íbúðalánasjóðs með það í huga að gera tilboð í eignina en var upplýst um að Stefán Ólafsson, fasteignasali á Blönduósi, hefði eignina til sölumeðferðar og henni bent á að leita þangað varðandi tilboðsgerð. Stefnandi gerði tilboð í eignina, dagsett 15. september 2003, að fjárhæð 2.400.000 krónur. Gengu á milli stefnanda og Stefáns Ólafssonar fasteignasala tilboð og náðust að lokum samningar um kaupin þannig að kaupverð var ákveðið 2.800.000 krónur og skyldi það m.a. greiðast með útgáfu fasteignaveðbréfs. Umrætt kauptilboð hefur stefnandi ekki fundið í sínum fórum og þá hafa engin gögn fasteignasölunnar vegna málsins enn fundist þrátt fyrir leit. Áður en af kaupunum varð, skoðuðu stefnandi og eiginmaður hennar eignina og voru öll samskipti vegna málsins milli þeirra og Stefáns fasteignasala. Þegar ganga átti frá kaupsamningi óskuðu stefndu, foreldrar stefnanda, eftir því við dóttur sína að samningurinn yrði gerður í þeirra nafni, þar sem stefndu höfðu þá nýverið misst sumarhús sitt í Borgarfirði í bruna án þess að endurbyggja það. Við útgreiðslu brunabóta hjá tryggingafélaginu hafði verið haldið eftir verulegri fjárhæð er fengist greidd út, yrði nýtt sumarhús byggt eða keypt. Varð stefnandi við þessari eðlilegu beiðni foreldra sinna, enda stóð ekki annað til en að nafn stefnanda yrði fært yfir á eignina með afsali eða yfirlýsingu þar um. Þar sem stefndu skorti greiðslugetu til að greiða af væntanlegu láni hjá Íbúðalánasjóði, sem skyldi tekið við kaupin, var leigusamningur útbúinn til mála­mynda og fjárhæðir þar lagaðar að þeim kröfum, sem þurfti til að stefndu stæðust greiðslumatið. Er samningurinn frá 18. nóvember 2003 og leigutími sagður hefjast 1. desember sama ár en eignin var afhent í ársbyrjun 2004 og kaupsamningur undir­ritaður 12. desember 2003. Greiðslumat ber með sér að krafist var greiðslugetu upp á 25.000 krónur á mánuði, sem er sama fjárhæð og greinir í leigusamningi aðila. Var samningi þessum þannig aldrei ætlað að hafa nokkurt gildi milli aðila, heldur einungis gerður í því augnamiði að stefndu stæðust greiðslumat en í samningnum er leigusali sagður vera stefndi Sigurður og látið líta svo út fyrir að leigð séu 50% eignarinnar vegna hins lága leigugjalds. Þessum leigusamningi var ekki þinglýst. Stefnandi kveður einnig hafa skort á eigið fé stefndu og hafi eiginmaður stefnanda af þeim sökum lagt 120.000 krónur inn á reikning stefnda Sigurðar þann 2. desember 2003 eða sama dag og greiðslumatið var útbúið af Guðríði Birgisdóttur, starfsmanni í SPRON, sem þá var viðskiptabanki stefnanda. Höfðu stefndu engin viðskipti við SPRON og enga aðra aðkomu að gerð greiðslumatsins en að undirrita umsóknina sem lið í útgáfu fasteignaveðbréfsins. Gengið var frá undirritun kaupsamnings á skrifstofu Íbúðalánasjóðs 12. desember 2003 en hann er vottaður af stefnanda og eiginmanni hennar. Fasteigna­veðbréfið var gefið út 17. sama mánaðar og greiddu stefnandi og eiginmaður hennar þá útborgunargreiðslu kaupsamningsins ásamt þinglýsingar- og stimpilgjöldum kaup­samnings og fasteignaveðbréfs, samtals 464.896 krónur. Greiddi stefnandi jafnframt kaupsamningsgreiðslu nr. 2 að fjárhæð 280.000 krónur 5. mars 2004. Við afhendingu eignarinnar í febrúar 2004 komu í ljós ýmsir gallar á henni en stefnandi réðst í viðgerðir á eigninni og stórfelldar og kostnaðarsamar endurbætur. Fólust þær m.a. í því að skipt var um gólfefni, endurnýjaðar lagnir og innréttingar, þ.m.t. eldhús og eldhústæki. Leitaði stefnandi til lögmanns eftir að hún og eiginmaður hennar höfðu átt í samskiptum við fasteignasalann vegna gallanna. Fóru fram bréfaskipti við seljanda eignarinnar, með leyfi og vitund stefndu og var loks samið um afslátt að fjárhæð 300.000 krónur sem var jafnhár lokagreiðslu. Afsal var svo loks gefið út til stefndu í desember 2006 og lögmannskostnaður greiddur af stefnanda. Í september 2006 kom upp ósætti milli málsaðila vegna sölu á hesthúsi í Víðidal, sem var í eigu stefnanda. Stefndi Sigurður hafði lánað stefnanda 7.000.000 króna til kaupanna á hesthúsinu og taldi sig með því hafa öðlast hlutdeild í húsinu, sem stefnandi hafnaði. Lyktaði þeim ágreiningi með því að stefndi Sigurður stefndi stefnanda fyrir héraðsdóm og var gerð sátt í framhaldinu um endurgreiðslu lánsins ásamt vöxtum, samtals 10.575.356 krónur. Var sáttin m.a. gerð í þeirri trú að fullar sættir tækjust, m.a. vegna Neðri-Þverár, en stefndu höfðu þá hafnað kröfu stefnanda um útgáfu afsals til að þrýsta á um uppgjör vegna hesthússins. Þegar loks sættir höfðu náðst stóðu stefndu föst við sinn keip en stefndu höfðu um haustið 2006, þegar ágreiningur aðila kom upp, byrjað að greiða afborganir af Íbúðasjóðsláninu, sem hvíldi á eigninni, auk gjalda er tengdust eigninni, í óþökk stefnanda. Stefnandi hafði fram til þess tíma, eða í hartnær þrjú ár, ávallt greitt af láninu og allan kostnað af eigninni sem eigandi hennar. Þá hefur stefnandi og eiginmaður hennar nýtt eignina sem sína eigin. Með bréfi lögmanns stefnda Sigurðar, dagsettu 12. júní 2007, var ætluðum leigusamningi sagt upp með sex mánaða fyrirvara, en hvergi í bréfinu er minnst á að leigugjaldið sé í vanskilum. Þessu bréfi var svarað með bréfi, dagsettu 12. júlí sama ár, þar sem sjónarmiðum stefndu var hafnað og ítrekað að stefnandi væri raunverulegur eigandi eignarinnar og gögn lögð fram því til stuðnings. Með símskeytum hinn 10. og 19. júlí 2007 og enn hinn 3. og 18. febrúar 2009 var ætluðum leigusamningi rift vegna ætlaðra vanefnda á greiðslu leigugjalds samkvæmt málamyndaleigu­samningnum. Höfðaði stefndi svo aðfararmál fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur til að fá stefnanda borna út úr húsnæðinu að Neðri-Þverá. Með úrskurði dómsins í málinu nr. A-34/2009, uppkveðnum þann 6. október 2009, var kröfu stefnda hafnað og tilkynnti lögmaður stefnda í kjölfarið að höfðað yrði almennt einkamál til að fá stefnanda borna út úr húsnæðinu. Stefnandi kveðst árangurslaust hafa leitað eftir því við stefndu, að þau afsöluðu henni eigninni að Neðri-Þverá og í því sambandi jafnframt boðið uppgjör vegna þeirra gjalda, sem stefndu hefðu sannanlega greitt af eigninni í óþökk stefnanda. Þegar samningaviðræður stóðu yfir, vegna endurgreiðslu á nefndu láni stefnda Sigurðar til stefnanda vegna kaupa á hesthúsi, hefði verið gefið í skyn að lausn ágreinings vegna lánsins til hesthúsakaupanna væri forsenda þess að tækist að leysa úr ágreiningi aðila vegna Neðri-Þverár. Þegar sátt hefði hins vegar náðst í lánamálinu, hefðu stefndu snúið við blaðinu og neitað að gefa út afsal til stefnanda og róið að því öllum árum að koma stefnanda út úr eigninni með það í huga að selja hana og hafi stefndu m.a. skipt um skrár án heimildar í því augnamiði að sýna eignina væntanlegum kaupendum. II. Stefndu lýsa málavöxtum að ýmsu leyti á nokkuð annan veg en stefnandi. Þau kveðast hafa notið liðsinnis dóttur sinnar, stefnanda máls þessa, og eiginmanns hennar við kaup sín á fasteigninni Neðri-Þverá. Það hafi verið ætlun þeirra og stefnanda og eiginmanns hennar að nýta fasteignina í sameiningu sem sumarhús og hafi stefndu haft eigið svefnherbergi í fasteigninni en stefnandi og eiginmaður hennar hafi einnig átt þar svefnherbergi. Eftir kaupin hafi bæði svefnherbergin og önnur herbergi hússins verið nýtt í sameiningu af báðum fjölskyldum um nokkra hríð. Hafi þetta verið staðfest af eiginmanni stefnanda í fyrra dómsmáli aðila og hafi jafnframt komið fram að hann og fjölskylda hans hafi þá nýtt 50% af eigninni og rúmlega það. Vinkona stefnanda, Ingibjörg G. Geirsdóttir, hafi einnig borið á þennan veg fyrir dóminum. Í upphafi hafi verið ráðgert að framangreint fyrirkomulag yrði viðhaft um ókomna tíð og hefðu stefndu og stefnandi ritað undir leigusamning áður en greiðslumat fór fram. Í nefndum samningi hafi komið fram að 50% eignarinnar skyldu leigð til stefnanda, í samræmi við upphaflegan ásetning aðila, eins og fyrirkomulagið stuttu eftir undirritun kaupsamningsins sé einnig til marks um. Benda stefndu á að í húsaleigusamningnum segi m.a. að aðeins 50% fasteignarinnar skuli leigð til stefnanda en ekki öll fasteignin. Virðist því sem samningurinn, sem sagður sé hluti af ætluðum málamyndagerningum milli málsaðila, hafi verið efndur að hluta í samræmi við ákvæði hans, á meðan allt lék í lyndi þeirra í milli. Tímasetning undirritunar samningsins hafi verið ákveðin með hliðsjón af því að greiðslumat hjá bankastofnun var á döfinni. Hafi sú staðreynd ráðið miklu um að samkomulag aðila um leigu húsnæðisins var haft skriflegt en ekki aðeins munnlegt. Stefndu kveða tilgang leigusamningsins hafa verið tvíþættan, annars vegar þann að koma stefndu gegnum greiðslumat hjá banka vegna lántökunnar og hins vegar að kveða á um réttarsamband samningsaðila í tengslum við sameiginlega nýtingu fasteignarinnar og fyrirætlanir beggja aðila um sameiginleg afnot hennar, sem báðir aðilar hafi stefnt að þegar fasteignin var keypt. Því sé það rangt, sem fram komi í stefnu, að við undirritun húsaleigusamningsins hafi ekki verið stefnt að því að efna hann. Benda stefndu á, að enda þótt stefnandi haldi því fram að samningurinn hafi eingöngu verið gerður í þeim tilgangi að auðvelda stefndu að komast í gegnum greiðslumat og báðir aðilar hafi litið svo á við undirritun hans að ekki hafi átt að efna hann að neinu leyti, hafi stefnandi hvorki tilgreint ástæðu fyrir því, hvers vegna aðeins helmingur húsnæðisins skyldi leigður til stefnanda en ekki allt húsnæðið, né heldur hvers vegna hluti samningsins hafi í raun verið efndur af beggja hálfu stuttu eftir að hann var undirritaður. Þá benda stefndu á að í leigusamningnum sé kveðið á um að leigutaki skuli aldrei greiða meira en 50% þess kostnaðar sem hljótist af viðhaldi innan húss en viðhald hússins að utan skyldi leigusali bera einn. Þá hafi verið samið um það sérstaklega í 10. gr. leigusamningsins að hvor aðili skyldi bera 50% kostnaðar vegna trygginga á tækjum, innréttingum, innbúi og rúðum. Sé augljóst að aðilar hafi sniðið hluta leigusamningsins sérstaklega að upphaflegum tilgangi þeirra að nýta fasteignina til helminga. Greiðslufyrirkomulag húsaleigunnar hafi verið laust í reipunum fyrst um sinn. Hafi greiðslur á grundvelli kaupsamningsins farið fram fyrir tilhlutan stefnanda og eiginmanns hennar, auk þess sem stefnandi hafi fyrst um sinn einnig greitt bæði fasteignagjöld af eigninni og afborganir fasteignalánsins. Stefndu hafi litið svo á að með þessum greiðslum hefðu stefnandi og eiginmaður hennar verið að greiða húsaleigu fyrirfram en á þessum tíma hafi ríkt traust í samskiptum aðila. Hafni stefndu því að þær endurbætur, sem stefnandi og eiginmaður hennar unnu að, geti skapað eignarréttindi yfir fasteigninni. Þá hafi stefndi Sigurður einnig unnið að endurbótum fasteignarinnar áður en stefnandi og eiginmaður hennar meinuðu honum frekari aðgang að henni. Hafi þetta komið fram við vitnaleiðslur í fyrra máli aðila hér fyrir dóminum. Í kjölfar ósættis milli aðila á árinu 2006 hafi stefndi Sigurður ákveðið að segja stefnanda upp leigusamningnum og krefjast greiðslu á ógreiddum leigugreiðslum, orkureikningum og rekstrarkostnaði fasteignarinnar, auk þess sem hann krafðist þess að húsnæðið yrði rýmt. Hafi kröfum hans verið hafnað. Stefndu hafi frá og með árinu 2006 greitt fasteignagjöld vegna hússins, lóðarleigugjöld, reikninga vegna rafmagns og hita, gjöld vegna tæmingar á rotþró o.fl. og hafi þannig greitt framangreindan rekstrarkostnað, auk hluta kaupverðsins í um það bil fimm ár. Stefnandi hafi hins vegar ekki gert reka að því að endurgreiða stefndu kostnaðinn, þrátt fyrir að hann stafi af kaupum og rekstri fasteignar, sem hún telji sig vera eiganda að. Hinn 11. mars 2009 hafi stefndu krafist útburðar stefnanda úr fasteigninni vegna vanefnda á leigusamningi aðila. Héraðsdómur hafi hafnað kröfunni með vísan til þess að varhugavert væri að aðfarargerðin næði fram að ganga á grundvelli þeirra sönnunargagna, sem aflað var í málinu og heimilt var að afla. Í kjölfarið hafi stefnandi höfðað fyrra mál sitt á hendur stefndu og þá krafist útgáfu afsals fyrir fasteigninni. Hafi stefnandi þá byggt á sömu málsástæðum og hún geri í þessu máli. Hafi verið fallist á kröfur stefnanda með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur og stefndu dæmd til að gefa út afsal að eigninni. Með dómi Hæstaréttar Íslands hafi stefndu hins vegar verið sýknuð af kröfu stefnanda. Um þá málsástæðu stefnanda, að samkomulag hefði verið til staðar milli aðila um að stefndu skyldu afsala fasteigninni til stefnanda, hafi Hæstiréttur komist að þeirri niðurstöðu að kaupsamningur stefndu og Íbúðalánasjóðs um eignina hefði verið gerður í nafni stefndu sem kaupenda í þeim tilgangi að greiða fyrir því að þau fengju greiddar út ógreiddar brunabætur vegna sumarhúss þeirra sem brunnið hafi árið 2002. Hins vegar hefði kaupsamningurinn sannarlega uppfyllt skilyrði 1. mgr. 7. gr. laga nr. 40/2002 og að ekki hefði verið efast um gildi hans. Í málinu héldi stefnandi því fram að auk þess samnings hefðu málsaðilar gert annan munnlegan samning um að stefnandi fengi síðar í hendur frá stefndu afsal fyrir fasteigninni. Segði í dómi Hæstaréttar að þótt stefnanda tækist að sanna að slíkt munnlegt samkomulag hefði verið gert, myndi það ekki uppfylla formskilyrði 1. mgr. 7. gr. laga nr. 40/2002 um að vera skriflegt. Hafi þannig verið endanlega skorið úr því í dómi Hæstaréttar að hið ætlaða samkomulag, sem stefnandi kveðst hafa gert við stefndu, gæti ekki skapað henni rétt til fasteignarinnar þar sem með því væri fasteign ráðstafað og skorti það því beinlínis það gildisskilyrði, sem áskilið sé í framangreindum lögum um fasteignakaup nr. 40/2002, þess efnis að slíkt samkomulag verði að vera skriflegt. Stefndu vekja á því sérstaka athygli að í dómi Hæstaréttar segi að ágreiningur málsaðila hafi í því máli lotið að eignarhaldi fasteignarinnar að Neðri-Þverá. Hafi því ágreiningi aðila um rétt eignarhald að fasteigninni, með hliðsjón af ætluðu samkomulagi aðila, því verið ráðið til lykta með þeim dómi réttarins og sé hann endanlegur um þann þátt ágreinings aðila í þessu máli. Þá vísa stefndu til þess að af dómi Hæstaréttar vegna kröfu stefnanda um þinglýsingu stefnu í máli þessu á fasteignina, megi ráða að í máli þessu sé ekki byggt á ætluðu samkomulagi málsaðila um að eignarrétturinn skyldi færast til stefnanda. Geti það samkomulag því ekki komið til álita í málinu. Stefndu mótmæla fullyrðingum í stefnu um að umrædd fasteign hafi verið keypt af stefndu í stað stefnanda til þess eins að stefndu gætu innheimt hærri brunabætur en þeir hefðu átt rétt á. Teldist slík ráðstöfun án vafa til tryggingasvika sem refsing lægi við. Hafni stefndu því með öllu að þeir hafi haft þann tilgang eða ásetning með fasteignaviðskiptum sínum. Jafnframt mótmæla stefndu staðhæfingum stefnanda þess efnis að kaupsamningur um fasteignina hafi verið gerður í nafni stefndu til málamynda. Hafi því enda aldrei verið haldið fram af hálfu Íbúðalánasjóðs, sem óumdeilt sé að hafi verið gagnaðili stefndu að kaupsamningnum. Af hálfu stefndu hafi kaupsamningurinn við Íbúðalánasjóð ekki verið gerður til málamynda, heldur skyldi hann efndur samkvæmt orðalagi sínu, svo sem og hafi verið gert af hálfu beggja samningsaðila. Þá hafi samningurinn uppfyllt öll skilyrði laga og reglna. Loks benda stefndu á, að við kaup stefndu á fasteigninni að Neðri-Þverá, hafi aldrei verið gerður samningur milli aðila um að stefnandi skyldi eignast einhver eignarréttindi tengd fasteigninni síðar meir, hvorki með skriflegum né munnlegum hætti. III. Krafa stefnanda um viðurkenningu eignaréttar á fasteigninni að Neðri-Þverá byggir á því að stefnandi sé raunverulegur eigandi Neðri-Þverár en ekki stefndu og að fyrirliggjandi gögn og upplýsingar sanni að svo sé. Stefnandi og eiginmaður hennar hafi skoðað eignina fyrir kaup, verið í sambandi við fasteignasalann, sem hafði hana til sölumeðferðar, og gert tilboð í eignina í sínu nafni sem hafi þannig verið samþykkt og því hafi bindandi samningur komist á. Stefnandi hafi greitt allt kaupverðið og borið allan kostnað vegna kaupanna, svo og vegna galla sem upp hafi komið í eigninni auk þess að semja um afslátt sem veittur hafi verið af kaupverði. Þá hafi stefnandi greitt allan rekstrarkostnað, þ.m.t. rafmagn, þótt stefndu haldi því fram að þau hafi einungis leigt stefnanda 50% eignarinnar. Stefnandi hafi með sama hætti greitt öll gjöld af eigninni, m.a. lóðarleigu, fasteignagjöld og brunatryggingariðgjald sem ávallt tilheyri eiganda en ekki leigutaka eignar. Sömu sögu sé að segja um greiðslur af áhvílandi láni við Íbúðalánasjóð. Stefnandi hafi jafnframt ráðist í kostnaðarsamar viðgerðir og endurbætur á húsinu sem hafi tekið marga mánuði. Efniskostnaðurinn einn hafi numið vel á þriðju milljón króna, auk gríðarlegs vinnuframlags stefnanda og iðnmenntaðs eiginmanns hennar. Fráleitt sé að ætla að stefnandi hefði ráðist í þessar tímafreku og kostnaðarsömu framkvæmdir við eignina ef hann hefði einungis mátt búast við að hafa 50% eignarinnar til leigu í eitt ár frá 1. desember 2003 að telja. Þá hafi kauptilboð stefnanda verið samþykkt af Íbúðalánasjóði og þannig komist á bindandi samningur um eignina við stefnanda í skilningi laga en vegna beiðni stefndu hafi kaupin verið gerð í þeirra nafni til málamynda, einungis í því augnamiði að fá útgreiddar brunabætur. Aldrei hafi þannig staðið til að stefndu yrðu raunverulegir eigendur, enda hefðu þeir hvorki greitt kaupverð né innheimt meint leigugjald. Nágrannar stefnanda geti staðfest nýtingu hennar á eigninni og aðdraganda að kaupum hennar sem styðji kröfur stefnanda. Með sama hætti geti fasteignasalinn staðfest samskipti sín við stefnanda og eiginmann hennar, auk þess sem hann hafi bréflega gefið skýringar, sem honum voru gefnar vegna óska um nafnabreytingu á kaupanda, við rekstur aðfararmálsins. Telur stefnandi að vegna þeirra margháttuðu gagna og upplýsinga um kaupin á Neðri-Þverá, standi það nú stefndu nær að sanna með hvaða hætti þau telji sig eiga tilkall til eignarinnar utan þeirrar einu staðreyndar að hafa í höndum þinglýst afsal, sem ekki sé einhlít sönnun eignaréttar ef framborin sönnunargögn og vitnisburður leiði annað í ljós. Vísar stefnandi til þess að í einkamálarétti gildi reglan um frjálst sönnunarmat. Hafi Hæstiréttur staðfest í fjölmörgum dómum að þrátt fyrir þinglýstar eignarheimildir, ráði þær ekki úrslitum sé hið gagnstæða sannað. Nefnir stefnandi sem dæmi mál um fjárslit vegna sambúðarslita þar sem leyst sé úr ágreiningi um það, hvaða eignir falli undir skipti og hverjar ekki. Afstaða stefndu nú virðist mótast af þeim ágreiningi, sem upp hafi komið milli aðila út af öðru málefni, og virðist sem stefndu séu að gjalda stefnanda í sömu mynt. Hafi stefndu tekið upp á því að greiða af láni á eigninni og gjöld af henni, að því er virðist til þess að styrkja réttarstöðu sína gagnvart stefnanda í viðleitni sinni til að sölsa eignina undir sig með ólögmætum hætti. Stefnandi lýsir því yfir að nái dómkrafan fram að ganga muni hún ganga frá uppgjöri við stefndu vegna greiðslna, sem þau hafi innt af hendi og tengist fasteigninni, en stefndu hafi í óþökk stefnanda greitt af áhvílandi láni og gjöld af eigninni. Stefnandi kveður það helgast af ríkri dómvenju að hægt sé að fallast á dómkröfu hennar þótt ekki sé jafnframt boðið fram uppgjör, enda sé það nokkuð flókið og umfangsmikið auk þess sem það sé óviðkomandi sjálfum kaupunum á eigninni í öndverðu. Þá leiði krafan, verði á hana fallist, til þess að stefnandi verði að hlíta þinglýstum öðrum óbeinum eignaréttindum á fasteigninni, sbr. lóðarleigusamning og áhvílandi veðskuldabréf, enda telji stefnandi að henni beri að gangast undir þá skuldbindingu þar sem eignin hafi verið keypt af henni með útgáfu skuldabréfsins svo sem greindi í kauptilboði hennar. Hafi nafnáritun stefndu á skuldabréfið verið þar til málamynda, líkt og á öðrum skjölum og kaupsamningi, og til þess gerð að kaupin gætu gengið í gegn á nafni stefndu. Hafi stefndu ekki talið sig greiðsluskyld og ekkert greitt af láninu fyrr en risið hafi ágreiningur milli aðila. Stefnandi hafi höfðað mál á hendur stefndu með stefnu þingfestri í Héraðsdómi Reykjavíkur hinn 24. nóvember 2009 með kröfu um útgáfu afsals fyrir Neðri-Þverá. Með dómi Héraðsdóm uppkveðnum 25. júní 2010 hafi verið fallist á kröfu stefnanda og hafi dómurinn komist talið sannað að stefnandi teldist réttur eigandi að fasteigninni. Dóminum hafi verið áfrýjað til Hæstaréttar Íslands sem hafi sýknað stefndu af kröfu um útgáfu afsals með þeim rökum að formskilyrði 7. gr. laga nr. 40/2002, þess efnis að samkomulag þeirra um nafnaskipti væri ekki skriflegt, hefði ekki verið uppfyllt. Þó hafi verið fallist á þá niðurstöðu héraðsdóms að það teldist sannað að kaupsamningur um eignina hefði verið gerður í nafni stefndu sem kaupenda í þeim tilgangi að fá greiddar út brunabætur vegna sumarhúss þeirra, sem brann 2002, en því hefði stefnandi Sigurður neitað við skýrslutökur fyrir dómi. Hann hefði þó allt að einu staðfest að stefnandi hefði hvorki komið fram fyrir sína hönd við kauptilboðsgerð né hefði hann skoðað eignina sjálfur fyrir kaupin né verið í sambandi við fasteignasalann. Sömuleiðis hafi hann staðfest að það hefði í raun ekki verið hann sjálfur, sem hefði gert tilboð í eignina, heldur stefnandi, og að leigusamningur sá, sem lá frammi, hefði verið gerður í því augnamiði að standast greiðslumat, enda hefði ekkert verið rætt um innihald hans við stefnanda. Þá hafi stefndi Sigurður staðfest fyrir dómi að stefnandi hefði greitt allt kaupverðið og að hún hefði einnig greitt af lánum, fasteignagjöld og allan annan rekstrarkostnað fram til þess tíma að til ósættis kom milli þeirra. Jafnframt hafi hann staðfest að eiginmaður stefnanda hefði samið við seljanda um afslátt vegna galla á hinni seldu eign og að stefnandi hefði greitt lögfræðikostnað vegna þess. Stefnandi vísar til þess að í niðurstöðu Hæstaréttar hafi ekki verið tekin afstaða til þessara efnisþátta málsins og þeirrar meginmálsástæðu stefnanda, sem krafa hans hafi byggst á, að hann teldist raunverulegur eigandi eignarinnar og hefði verið hinn raunverulegi aðili að kaupsamningi við Íbúðalánasjóð en stefndu þar til málamynda. Niðurstaða Hæstaréttar byggi eingöngu á því að formskilyrði fasteignakaupalaga hefði ekki verið fullnægt og því yrði að sýkna. Stefnandi kveðst vera ósammála niðurstöðu Hæstaréttar, enda telji hún að ákvæði laga nr. 40/2002 hafi ekki átt við um samkomulag aðilanna þar sem í því hafi ekki átt að felast kaup í skilningi laganna, sbr. 1. grein þeirra, en umrætt ákvæði sé við það bundið. Kaup stefnanda hafi farið fram með þeim kaupsamningi sem liggur fyrir við Íbúðalánasjóð, þar sem nöfn kaupenda, þ.e. stefndu, hafi verið þar sett til málamynda í þeim tilgangi sem rétturinn þó hafi fallist á og stefnandi hafi verið talinn hafa sannað. Með málsókn þessari leitist stefnandi við að fá viðurkenndan eignarétt sinni að Neðri-Þverá í Húnaþingi vestra svo hann fái notið þess réttar óskorað og síðan þinglýst dóminum sem heimildarskilríki. Hafi stefnandi lögvarða hagsmuni af því að fá dóm um málsefnið. Um lagarök vísar stefnandi til almennra reglna eigna-, samninga- og kröfuréttarins, ákvæða stjórnarskrár um réttarvernd eignaréttarins, laga nr. 91/1991, 25. gr., og um sönnunarmat og sönnunarbyrði, og til laga nr. 7/1936 um réttaráhrif málamyndagerninga. Varðandi kröfur um málskostnað vísar stefnandi til 130. gr., sbr. 129. gr., laga nr. 91/1991. Krafa um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun sé reist á lögum nr. 50/1988, með áorðnum breytingum, þar sem lögmönnum sé gert að innheimta virðisaukaskatt af þjónustu sinni en stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur aðili. IV. Stefndu byggja sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að eignarréttur að fasteign geti ekki skapast á grundvelli málsástæðna stefnanda. Lögfræðilega rétt niðurstaða í máli þessu eigi að ráðast af þeirri staðreynd að eignarréttur að fasteign geti ekki skapast á grundvelli þeirra málsástæðna sem stefnandi byggi á. Sé því ekki unnt lögum samkvæmt að viðurkenna eignarrétt stefnanda yfir fasteigninni á grundvelli þeirra málsástæðna sem hann teflir fram. Þær leiðir sem hægt sé að vinna eignarrétt að fasteign, sem er í eigu annars aðila, séu takmarkaðar og í raun tæmandi taldar í eignarrétti. Geti eignarhald fasteignar því aðeins færst frá einum aðila til annars með nánar tilteknum aðferðum. Geti þær aðferðir verið eftirfarandi; með afsalsgerningum inter vivos, þ.e. með gerð samninga; með arfleiðslu; fyrir hefð; á grundvelli venjuréttar; á grundvelli eignarnáms og/eða á grundvelli beinna ákvæða í lögum. Engin þeirra aðferða, sem stefnandi byggi á í máli þessu, sé tæk. Sé því óhjákvæmilegt að sýkna stefndu af kröfum stefnanda. Af þessu tilefni beri að halda því til haga að í fyrra máli, sem stefnandi höfðaði á hendur stefndu og leyst var úr í dómi Hæstaréttar nr. 453/2010, hafi stefnandi haldið því einnig fram að stefnandi væri raunverulegur eigandi Neðri-Þverár en að nöfn stefndu hafi verið sett í kaupsamninginn við Íbúðalánasjóð til málamynda. Hafi stefnandi þá haldið því fram að hann og stefndu hefðu gert með sér samkomulag um að fasteigninni Neðri-Þverá skyldi afsalað til stefnanda þegar stefndu hefðu fengið greiddar brunabætur. Hafi þannig verið byggt á sömu málsástæðu í því máli og gert sé í þessu. Segi t.a.m. í forsendum dóms Hæstaréttar: „Stefnda reisir kröfu sína á hendur áfrýjendum á því að hún sé raunverulegur eigandi hússins að Neðri-Þverá og framlögð gögn og framburður vitna sanni að svo sé, en nöfn áfrýjenda hafi verið sett í kaupsamninginn 12. desember 2003 til málamynda.“ Hæstiréttur hafi byggt niðurstöðu sína á því að í fullyrðingu stefnanda fælist staðhæfing um að málsaðilar hefðu gert með sér munnlegt samkomulag um að stefndu skyldu afsala eigninni til stefnanda eftir að brunabætur hefðu fengist greiddar til stefndu. Hafi Hæstiréttur leyst úr þessari málsástæðu stefnanda með því að líta til þess að stefndu hefðu sannarlega gert skriflegan kaupsamning við Íbúðalánasjóð um kaup á fasteigninni, sem uppfyllti skilyrði ákvæðis 1. mgr. 7. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup og væri gildur. Hefði enda ekki verið efast um gildi samningsins. Hið meinta munnlega samkomulag, sem stefnandi héldi fram að væri til staðar milli málsaðila um að eignin skyldi fengin stefnanda síðar, hafi hins vegar ekki uppfyllt það formskilyrði. Hafi stefnandi því ekki getað byggt á því rétt gagnvart stefndu. Ágreiningi málsaðila um rétt eignarhald fasteignarinnar að Neðri-Þverá á grundvelli hins meinta samkomulags þeirra hafi þegar verið ráðið til lykta með niðurstöðu dómsins. Hafi þannig þegar fallið endanlegur dómur um þann þátt ágreinings málsaðila hér. Stefnandi geti ekki byggt aftur á þeirri málsástæðu sinni að nöfn stefndu hafi verið á umræddum kaupsamningi stefndu og Íbúðalánasjóðs til málamynda, sbr. ákvæði 2. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, þar sem þegar hafi fallið dómur um þessa málsástæðu. Hafi það enda verið ein meginforsenda Hæstaréttar fyrir niðurstöðu sinni í máli nr. 304/2011, að málsókn stefnanda væri ekki á því reist að stefndu hefðu „vanefnt munnlegan samning um að færa í hendur hennar eignarrétt að fasteigninni að Neðri-Þverá“. Í raun virðist Hæstiréttur líta svo á að ekki sé byggt á því samkomulagi í málinu. Sé því ljóst að dómur geti vart fallið á grundvelli þess. Telji stefnandi sig enn geta byggt rétt á þeim þætti lögskipta málsaðila hér, eins og megi þó að vissu leyti ráða af stefnu hans í málinu, sé ljóst að þegar hafi verið dæmt um þann þátt lögskipta þeirra og ekki unnt að krefjast þess að svo verði gert að nýju, sbr. það sem að framan greinir. Breyti þar engu um að kröfugerð í máli þessu er orðuð á annan hátt en gert var í fyrra dómsmáli stefnanda á hendur stefndu. Stefndu mótmæla þeirri málsástæðu stefnanda að ákvæði laga nr. 40/2002 hafi ekki átt við um samkomulag aðilanna, þar sem í því hafi ekki átt að felast kaup í skilningi laganna. Hæstiréttur sé beinlínis búinn að kveða upp dóm um að hið meinta samkomulag málsaðila falli sannarlega undir gildissvið framangreindra fasteignakaupalaga og sé því þýðingarlaust að halda öðru fram nú. Stefndu taka fram að þau telji ekki að vísa beri málinu frá með vísan til 2. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála en hins vegar verði ekki á ofangreindri málsástæðu stefnanda byggt hvað varðar samskipti og meint samkomulag málsaðila, með vísan til dóma Hæstaréttar um þann þátt málsins. Verði litið svo á að ekki hafi verið dæmt um ofangreinda málsástæðu stefnanda um meint samskipti og samkomulag málsaðila um tilflutning eignarréttar Neðri-Þverár, byggja stefndu á því að stefnandi byggi enn á samkomulagi sem fellur undir gildissvið fasteignakaupalaga. Hið meinta samkomulag málsaðila uppfylli hins vegar ekki áskilnað ákvæðis 1. mgr. 7. gr. laga nr. 40/2002, um fasteignakaup, um skriflegt form. Geti því yfirfærsla eignarréttar að fasteign ekki átt sér stað á grundvelli þess. Stefndu mótmæla því harðlega að nokkurt samkomulag um tilfærslu eignarréttar frá þeim til stefnanda hafi komist á. Hins vegar byggi stefnandi alls ekki á skriflegu samkomulagi þar um, hvorki við stefndu né þriðja mann. Þótt stefnandi næði að sanna að slíkt samkomulag væri til staðar, væri það samkomulag aðeins munnlegt en ekki skriflegt. Stefndu byggja fyrst og fremst á þeirri málsástæðu að kaupsamningar um fasteignir og aðrir samningar, sem ætlað sé að færa eignarrétt að fasteignum frá einni hendi til annarrar, þurfi ávallt að vera skriflegir, sbr. ákvæði 1. mgr. 7. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Sé það beinlínis gildisskilyrði slíkra samninga að þeir séu gerðir á skriflegu formi. Þar sem það samkomulag við stefndu, sem stefnandi kveðst byggja á, sé ekki skriflegt, svo sem skýrlega sé áskilið í ákvæði 7. gr. fasteignakaupalaganna, sé það ógilt að lögum og óhjákvæmilegt, þegar af þeirri ástæðu, að sýkna stefndu af kröfu stefnanda. Vísa stefndu að þessu leyti til orðalags í athugasemdum með áður tilvitnuðu lagaákvæði þar sem segi m.a.: „Tekið er af skarið um að það sé gildisskilyrði kaupsamninga um fasteign að þeir séu í skriflegu formi.” Þá segi þar einnig: „Tillagan er gerð vegna þess að oft hafa komið upp álitamál og mörg dómsmál verið rekin vegna ágreinings um hvort kaupsamningur um fasteign hafi stofnast.” Ofangreindur skilningur hafi verið staðfestur í dómi Hæstaréttar nr. 2006:4289 og einnig í fyrra máli aðila nr. 453/2010. Stefndu vísa til þess, að yrði fallist á kröfu stefnanda um viðurkenningu eignarréttar á grundvelli slíks samkomulags, gengi slík niðurstaða gegn ótvíræðum áskilnaði ákvæðis 7. gr. fasteignakaupalaga þess efnis að allir samningar um kaup á fasteignum skuli gerðir með skriflegum hætti. Þá gengi sú niðurstaða einnig gegn áskilnaði um að í slíkum samningum skuli felast skuldbinding um greiðslu tilgreinds kaupverðs og afhendingu fasteignar. Geti eignarréttur að fasteign því ekki skipt um hendur á grundvelli þess samkomulags sem stefnandi byggi á í máli þessu. Stefndu vísa jafnframt til þess, að málamyndasamningur sé jafnan skýrður sem löggerningur sem sé því marki brenndur að báðir þeir aðilar, sem upphaflega stóðu að honum, þ.e. löggerningsgjafi og löggerningsmóttakandi, séu samhuga um að leggja aðra merkingu í löggerninginn en leiða megi af orðalagi hans samkvæmt almennum túlkunarreglum. Virðist stefnandi hins vegar ganga út frá því að til staðar sé skriflegur samningur en að nöfn stefndu hafi verið sett inn í hann til málamynda í stað nafns stefndu. Sé sú staðhæfing ákaflega einkennileg í ljósi fyrri dómaframkvæmdar og þýðingar hugtaksins málamyndagerningur. Umræddur kaupsamningur um fasteignina sé samkvæmt orðanna hljóðan á milli stefndu sem kaupenda og Íbúðalánasjóðs sem upphaflegs seljanda. Jafnvel þótt teldist sannað að nöfn stefndu hefðu verið höfð á samningnum til málamynda og að kaupandi fasteignarinnar hefði í raun verið stefnandi, sé allt að einu ljóst að skriflegur samningur sé ekki til staðar milli stefnanda og upphaflegs seljanda fasteignarinnar, Íbúðalánasjóðs, eins og áskilið sé í 1. mgr. 7. gr. laga nr. 40/2002, um fasteignakaup, og sé eins og fyrr segi gildisskilyrði kaupsamninga um fasteignir. Sönnun um að vilji stefnanda og stefndu hafi staðið til þess að nafn stefndu skyldi haft á samningnum í stað nafns stefnanda, bæti ekki úr þeim ágalla. Þá sé ekki heldur til staðar skriflegur kaupsamningur milli stefndu og stefnanda um fasteignina. Sé því enginn skriflegur samningur til staðar, sem stefnandi sé aðili að, sem unnt væri leggja til grundvallar kröfu um viðurkenningu eignarréttar að fasteigninni Neðri-Þverá. Krafa stefnanda um að eignarréttur hennar að fasteigninni verði talinn hafa myndast á grundvelli samkomulags málsaðila gangi því í berhögg við skýrt orðalag títtnefnds ákvæðis 7. gr. fasteignakaupalaga þar sem hún styðjist ekki við skriflegt samkomulag. Sé því ókleift að fallast á kröfu stefnanda og beri þegar af þeim sökum að fallast á sýknukröfu stefndu. Stefndu vísa til eftirfarandi sem segir í stefnu: „Kaup stefnanda hafi farið fram með þeim kaupsamningi sem liggur fyrir við Íbúðalánasjóð, þar sem nöfn kaupenda, þ.e. stefndu, hafi verið sett þar til málamynda í þeim tilgangi sem rétturinn þó féllst á og stefnandi var talinn hafa sannað.“ Jafnvel þótt fallist yrði á framangreint, væri stefnandi samt sem áður ekki aðili að þeim samningi með skriflegum hætti og sé áskilnaði 7. gr. laga nr. 40/2002 því eftir sem áður ekki fullnægt og aðild stefnanda að þeim samningi sé heldur ekki fyrir hendi. Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 453/2010 hafi falist niðurstaða um þennan þátt málsins á þann hátt að stefnandi gæti ekki verið aðili að skriflegum samningi á grundvelli munnlegs samkomulags. Tilgangur löggjafans með setningu umrædds ákvæðis hafi verið sá, að koma í veg fyrir óþörf álitamál og dómsmál vegna ágreinings um hvort kaupsamningur um fasteign hafi stofnast eður ei. Yrði fallist á að stefnandi væri aðili að nefndum kaupsamningi við Íbúðalánasjóð, enda þótt hann væri það ekki með skriflegum hætti, væri áskilnaður framangreindrar 7. gr. laga nr. 40/2002 um skriflega kaupsamninga um fasteignir óþarfur með öllu. Sú fullyrðing Hæstaréttar í fyrra máli aðila um að kaupsamningurinn um fasteignina hefði verið gerður „í nafni stefndu sem kaupenda í þeim tilgangi að greiða fyrir því að þau fengju greiddar út ógreiddar brunabætur vegna sumarhúss þeirra sem brann árið 2002“ breyti engu um þá staðreynd að stefndu og Íbúðalánasjóður hafi sannarlega verið aðilar að kaupsamningnum, algjörlega óháð því hvaða ástæður kunni að hafa verið að baki þeirri samningsgerð. Stefndu líta svo á að með þeim greiðslum, sem stefnandi hefði innt af hendi í tengslum við kaup stefndu á fasteigninni og vegna rekstrarkostnaðar hennar, hafi hún verið að greiða leigu fyrir húsnæðið fyrirfram. Enda þótt fallist yrði á það með stefnanda að hún hefði greitt kaupverð eignarinnar og rekstrarkostnað, sé engu að síður ljóst að slík greiðsla þriðja manns skapi honum ekki sjálfstæðan eignarrétt að þeirri fasteign. Í besta falli gæti greiðsla kaupverðs verið túlkuð sem lán til handa kaupandanum, enda þótt slík sjónarmið eigi ekki við um lögskipti aðila þessa máls. Þá skapi greiðsla kaupverðs fyrir fasteign greiðandanum heldur ekki aðild að kaupsamningi um fasteignina. Þá verði jafnframt að líta til þess að óumdeilt sé að stefndu hafi allt frá árinu 2006 greitt allar afborganir af húsnæðisláni, sem þau tóku er fasteignin var keypt, og jafnframt allan kostnað vegna eignarinnar. Fasteignin hafi verið keypt annars vegar með greiðslu reiðufjár en hins vegar með húsnæðislánum, sem stefndu hafi nú greitt af í um það bil fimm ár. Sé því ljóst og óumdeilt að stefndu hafi nú þegar sjálf greitt stóran hluta kaupverðsins. Gætu stefndu því teflt fram sömu rökum og stefnandi geri til sönnunar eignarrétti sínum, enda þótt þess þurfi ekki í ljósi þinglýstrar eignarheimildar þeirra. Þá hafi stefnandi ekki gert nokkurn reka að því að endurgreiða stefndu vegna ofangreindra útgjalda, þrátt fyrir fullvissu sína um að vera eigandi fasteignarinnar og þrátt fyrir að hafa nýtt fasteignina í óþökk stefndu um árabil. Sé því hafnað að ofangreind háttsemi stefnanda sé til sönnunar um eignarrétt hans. Þá hafi stefnandi ekki gert nokkurn reka að því að endurgreiða stefndu vegna ofangreindra útgjalda, þrátt fyrir fullvissu sína um að vera eigandi fasteignarinnar og þrátt fyrir að hafa nýtt fasteignina í óþökk stefndu um árabil. Þvert á móti hafi stefnandi ítrekað neitað að endurgreiða reikninga sem hlotist hafa af orkunotkun hennar í fasteigninni. Stefndu byggja enn fremur á því að framkvæmd og greiðsla vegna endurbóta á fasteign geti ekki skapað þriðja manni eignarrétt að þeirri fasteign. Í besta falli gæti greiðsla slíkra gjalda verið túlkuð sem lán til handa stefndu, enda þótt það eigi ekki við hér. Óumdeilt sé að stefndi Sigurður hafi einnig lagt vinnu í endurbætur á fasteigninni á árunum 2003-2006 þegar hann hafi enn haft aðgang að henni. Hafi þetta m.a. verið staðfest í vitnaleiðslum fyrir héraðsdómi í fyrra máli aðila og gætu stefndu því teflt fram sömu rökum og stefnandi geri til sönnunar eignarrétti sínum, enda þótt þess þurfi ekki í ljósi þinglýstrar eignarheimildar þeirra. Enn fremur vekja stefndu athygli á ákvæði 5. gr. í leigusamningi aðila þar sem segi að allar breytingar á húsnæðinu séu á kostnað leigutaka og að slíkar breytingar verði eign leigusala að leigutíma loknum. Segi jafnframt í leigusamningnum að allt nauðsynlegt og eðlilegt viðhald innanhúss sé á kostnað stefnanda. Sé stór hluti þeirrar viðhaldsvinnu, sem stefnandi telji vera til marks um eignarrétt sinn að fasteigninni, aðeins þáttur í leigusamningi hennar við stefndu. Hefði stefnandi gert slíkt tilboð á skriflegan hátt væri honum samt sem áður ekki unnt að byggja nokkurn rétt á því gagnvart stefndu, þar sem hann hefði þá fallið frá öllum rétti á grundvelli þess tilboðs og framselt til stefndu, sem hafi í kjölfarið gert skriflegan samning um kaup á fasteigninni, sem gildur hafi verið að lögum. Væri byggt á skuldbindingargildi kauptilboðs stefnanda, ætti máli þessu auk þess að vera beint að Íbúðalánasjóði en ekki að stefndu. Af framangreindu megi ráða, að engin þeirra málsástæðna, sem stefnandi byggi á, geti skapað honum eignarrétt yfir fasteigninni Neðri-Þverá. Yrði fallist á málatilbúnað stefnanda að einhverju leyti, sé ljóst að stefndu gætu aldrei þurft að þola tilflutning á eignarrétti að fasteigninni, heldur yrði þeim í versta falli gert að endurgreiða stefnanda lán eða endurgreiða stefnanda vegna auðgunar. Sé öllum slíkum sjónarmiðum þó einnig hafnað. Verði litið fram hjá öllu ofangreindu, byggja stefndu á því að fullyrðingar stefnanda um atvik máls séu ósannar og ósannaðar og að þeim beri að hafna af þeim sökum. Vísa stefndu að þessu leyti til þess að í dómi Hæstaréttar í fyrra máli aðila nr. 453/2010 liggi aðeins fyrir ályktun dómsins um að kaupsamningurinn um fasteignina að Neðri-Þverá „hafi verið gerður í nafni stefndu sem kaupenda í þeim tilgangi að greiða fyrir því að þau fengju greiddar út ógreiddar brunabætur vegna sumarhúss sem brann árið 2002“. Segi þar hvergi að aðild þeirra að samningnum sé ógild fyrir þær sakir. Sé vandséð hvernig stefnandi hyggist sýna fram á að svo sé með sönnunarfærslu fyrir dómi. Málamyndagerningar um fasteignir séu í ósamræmi við gildandi reglur um starfsemi Íbúðalánasjóðs og sé því jafnframt ólíklegt að Íbúðalánasjóður hafi verið með í ráðum um slíka málamyndagerninga. Þá hafi Hæstiréttur aldrei lagt mat á skuldbindingargildi leigusamnings málsaðila eða lögskipti þeirra að öðru leyti en að ofan greini. Beri stefnandi því enn fulla sönnunarbyrði um allar þær staðhæfingar, sem haldið er fram í stefnu og ekki sé beinlínis tekin afstaða til í dómi Hæstaréttar. Til staðfestingar á því að stefndu hafi frá upphafi talið fasteignina Neðri-Þverá til eignar sinnar, benda þau á að þau hafi alltaf talið eignina fram á skattframtölum sínum. Stefndu byggja á því ætlað samkomulag málsaðila sé ólögmætt í eðli sínu. Með því að fallast á kröfu stefnanda væri dómurinn að veita lögvernd samkomulagi, sem ólögmætt sé í eðli sínu og því ógilt frá upphafi. Enda þótt því sé mótmælt af stefndu að tilgangur þeirra með kaupum á fasteigninni hafi verið sá að hafa meira fé út úr brunatryggingum en þeim hafi borið, sé ljóst að lögskipti málsaðila, sem lúta að slíkum gjörningi, væru með öllu ólögmæt og teldust hugsanlega til tryggingasvika. Samningar, sem séu ólögmætir í eðli sínu, séu ógildir frá upphafi samkvæmt almennum meginreglum samningaréttar. Væri samkomulag um slíkt því ólögmætt og ógilt frá upphafi. Sé stefnandi með máli þessu í raun að krefjast efnda á ólögmætu samkomulagi. Sé ekki hægt að krefjast þess af dómstólum að efndum á slíku samkomulagi verði veitt lögvernd, enda falli það utan starfssviðs þeirra og stríði gegn almennum reglum um velsæmi. Verði fallist á allan málatilbúnað stefnanda og litið fram hjá öllum öðrum málsástæðum stefndu, sé engu að síður ljóst að ekki sé hægt að fallast á kröfu stefndu um viðurkenningu eignarréttar á grundvelli slíks samkomulags. Verði því að sýkna stefndu af kröfu stefnanda í málinu. Á því er einnig byggt af hálfu stefndu að stefnandi hafi sýnt af sér mikið tómlæti við að færa fram kröfur sínar í málinu. Beri því að sýkna stefndu af kröfu hans. Umræddur kaupsamningur stefndu og Íbúðalánasjóðs hafi verið gerður á árinu 2003 og afsal gefið út til stefndu 2006. Stefnandi hafi hins vegar ekki hlutast til um að sækja meintan rétt sinn til fasteignarinnar á hendur stefndu fyrr en þremur árum síðar, eða 2009. Líti rétturinn fram hjá framangreindum málsástæðum stefndu, beri eftir sem áður að sýkna stefndu af kröfu stefnanda vegna tómlætis hans. Auk þess benda stefndu á að aðgerðaleysi og tómlæti stefnanda bendi til þess að hún hafi alls ekki talið sig eiga þann rétt sem hún haldi fram í máli þessu. Loks vísa stefndu til þess að stefnandi krefjist viðurkenningar á eignarrétti að fasteigninni, óháð endurgjaldi og án yfirtöku áhvílandi skulda en stefndu séu skuldarar að áhvílandi lánum að fasteigninni. Yrði fallist á kröfu stefnanda, sætu stefndu eftir með fasteignalán sem nemi nú um það bil 2.500.000 krónum, án þess þó að eiga eignarrétt að fasteigninni sjálfri. Breyti hér engu yfirlýsing stefnanda í meginmáli stefnu um að henni beri að taka yfir áhvílandi lán, verði fallist á kröfu hennar, enda gæti dómurinn ekki skilyrt eignarréttinn við yfirtöku á láni í dómsorði, þar sem stefnandi geri ekki sérstaklega slíka kröfu. Yrði stefnandi því eigandi fasteignarinnar en stefndu bæru greiðsluskyldu á bróðurparti af upphaflegu kaupverði hennar. Sé kröfugerð stefnanda þannig í ósamræmi við allan málatilbúnað hennar. Jafnvel þótt krafist væri viðurkenningar á eignarréttinum gegn yfirtöku áhvílandi veðskulda, liggi ekkert fyrir í málinu um vilja lánveitanda til þess að heimila skuldaraskipti að láninu. Um lagarök vísa stefndu til ákvæða laga nr. 40/2002, um fasteignakaup, einkum 7. gr. laganna. Þá er byggt á almennum reglum samninga- kröfu- og eignarréttar, auk reglna þar að lútandi um sönnun. Er enn fremur vísa stefndu til almennra reglna og ákvæða laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, m.a. ákvæðis 116. gr. laganna, hvað varðar sönnun og sönnunarbyrði og þýðingu niðurstöðu dóma. Kröfu um málskostnað reisa stefndu á ákvæðum XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. V. Við aðalmeðferð málsins komu fyrir dóminn til skýrslugjafar aðilar málsins og vitnin Rúnar Kristjánsson, eiginmaður stefnanda, Ingibjörg Guðrún Geirsdóttir, eigandi jarðarinnar Efri-Þverár og vinkona stefnanda, Guðríður Birgisdóttir, fyrrum starfsmaður SPRON, og Stefán Ólafsson hæstaréttarlögmaður. Verða skýrslur þeirra raktar eins og þurfa þykir. Ágreiningur aðila máls þessa lýtur að því, hver sé raunverulegur eigandi fasteignarinnar að Neðri-Þverá. Stefnandi höfðaði áður mál á hendur stefndu á árinu 2009 þar sem hún krafðist þess að þeim yrði gert að gefa út til sín afsal fyrir fasteigninni að Neðri-Þverá gegn því að hún greiddi nánar tiltekna veðskuld, sem hvíldi á eigninni. Fallist var á kröfu stefnanda í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur en þeim dómi var áfrýjað til Hæstaréttar Íslands. Með dómi Hæstaréttar 24. febrúar 2011 voru stefndu sýknuð af kröfum stefnanda. Var þar fallist á að stefnanda hefði tekist að sanna að framangreindur kaupsamningur stefndu og Íbúðalánasjóðs um eignina hefði verið gerður í nafni stefndu sem kaupenda í þeim tilgangi að greiða fyrir því að þau fengju greiddar út brunabætur vegna sumarhúss í þeirra eigu, sem brann 2002. Hins vegar var litið til þess að kaupsamningurinn uppfyllti formskilyrði 1. mgr. 7. gr. laga nr. 40/2002 og ekki hefði verið efast um gildi hans. Var það því niðurstaða dómsins að jafnvel þótt stefnanda tækist að sanna að til staðar hefði verið munnlegt samkomulag aðila um að hún fengi síðar frá stefndu afsal til sín fyrir eigninni, myndi það ekki uppfylla áðurgreind formskilyrði 1. mgr. 7. gr. laga nr. 40/2002 um að vera skriflegt. Í þessu máli er kröfugerð stefnanda á annan veg en í fyrra málinu. Nú krefst stefnandi viðurkenningar á því að hún sé nú þegar að réttu lagi eigandi fasteignarinnar á grundvelli lögskipta aðilanna, sem staðið hafi allt frá árinu 2003. Standa því skilyrði 1. mgr. 7. gr. laga nr. 40/2002 ekki í vegi fyrir því að krafa stefnanda komi hér til úrlausnar. Í málinu liggur frammi kauptilboð stefnanda í fasteignina Neðri-Þverá, dagsett 15. september 2003, að fjárhæð 2.400.000 krónur og þá liggur fyrir gagntilboð, sem Stefán Ólafsson hrl. gerði stefnanda, fyrir hönd Íbúðalánasjóðs, hinn 15. október sama ár að fjárhæð 3.200.000 krónur. Með vætti vitnisins Stefáns telst sannað að tilboð stefnanda, sem var að sömu fjárhæð og framlagður kaupsamningur sem stefndu undirrituðu, var samþykkt af Íbúðalánasjóði en skjalið virðist glatað. Hinn 18. nóvember 2003 gerðu aðilar með sér húsaleigusamning um Neðri-Þverá þar sem fram kemur að um er að ræða leigu stefnanda á 50% húseignarinnar og að leigutíminn er eitt ár frá 1. desember 2003 að telja. Vitnin Guðríður Birgisdóttir, fyrrverandi starfsmaður SPRON, og Rúnar Kristjánsson, eiginmaður stefnanda, kváðu húsaleigusamninginn milli málsaðila hafa verið gerðan í því skyni að sýna fram á eigið fé stefndu svo þau stæðust greiðslumat vegna kaupanna á Neðri-Þverá og fengju lánafyrirgreiðslu hjá Íbúðalánasjóði. Ljóst er af gögnum málsins, að mánaðarleg leigugreiðsla samkvæmt húsaleigusamningnum nemur sömu fjárhæð og tilgreind er sem mánaðarleg greiðslugeta stefndu á framlögðu greiðslumati frá Íbúðalánasjóði, dagsettu 2. desember 2003, sem aflað var vegna kaupanna. Þá liggur fyrir að stefndu höfðu ekki innheimt leigu samkvæmt samningnum fyrr en til ósættis kom milli aðila. Að öllu framangreindu virtu er það mat dómsins að sýnt hafi verið fram á, að tilgangurinn með gerð húsaleigusamningsins hafi verið sá, sem vitni hafa lýst, en ekki sá, sem efni hans kveður á um. Er það í samræmi við framburð stefnanda. Fær framangreint jafnframt að nokkru leyti stoð í framburði stefnda Sigurðar sjálfs sem kvað efni samningsins aldrei hafa verið rætt milli aðila. Kaupsamningur vegna eignarinnar er dagsettur 12. desember 2003 og eru stefndu þar tilgreind sem kaupendur hennar. Íbúðalánasjóður gaf út afsal til stefndu 6. desember 2006. Þegar litið er til aðdraganda fasteignakaupanna og vættis vitna telst sannað að kaupsamningurinn var gerður í nafni stefndu sem kaupenda í þeim tilgangi að greiða fyrir því að þau fengju greiddar út ógreiddar brunabætur vegna sumarhúss þeirra, sem brann 2002. Er það í samræmi við niðurstöðu Hæstaréttar Íslands frá 24. febrúar 2011, eins og áður er rakið. Hæstiréttur byggði niðurstöðu sína um sýknu stefndu hins vegar á því að formskilyrði 1. mgr. 7. gr. laga nr. 40/2002 girtu fyrir að horft yrði til ætlaðs munnlegs samkomulags aðila um að stefnandi fengi síðar frá stefndu afsal til sín fyrir eigninni. Eins og áður er rakið er kröfugerð stefnanda ekki sú sama í þessu máli og því fyrra og lýtur ekki að yfirfærslu eignaréttar frá stefndu til stefnanda. Verður því ekki fallist á það með stefndu að sú staðreynd, að Hæstiréttur féllst í fyrra málinu á að tilgangurinn með því að gera umræddan kaupsamning í nafni stefndu sem kaupenda hafi verið sá að greiða fyrir því að ógreiddar brunabætur yrðu greiddar út, valdi því að stefnandi geti ekki, með vísan til ákvæða 2. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991, í þessu máli byggt á þeirri málsástæðu, eins og stefndu halda fram í greinargerð. Ágreiningslaust er, að Ingibjörg Guðrún Geirsdóttir, vinkona stefnanda á bænum Efri-Þverá, benti stefnanda á húseignina að Neðri-Þverá og að einungis stefnandi og eiginmaður hennar skoðuðu eignina áður en af kaupum varð en ekki stefndu. Þá er óumdeilt og stutt vætti vitnisins Stefáns, að stefnandi gerði tilboð í eignina og að stefndu komu þar hvergi nálægt og gerðu reyndar aldrei tilboð í hana. Áður er þess getið að Íbúðalánasjóður samþykkti tilboð stefnanda í eignina. Þá hafa bæði stefnandi, stefndi Sigurður og vitnin Rúnar og Ingibjörg borið um að stefnandi og eiginmaður hennar hafi unnið að endurbótum á eigninni á sinn kostnað og að stefndi Sigurður hafi aðstoðað þau með vinnuframlagi sínu. Jafnframt er óumdeilt að stefndu komu hvergi nálægt samningsumleitunum í gallamáli vegna fasteignarinnar, sem upp kom skömmu eftir kaupin, og einnig liggur fyrir að stefnandi og eiginmaður hennar hafa nýtt fasteignina frá árinu 2003. Loks liggur fyrir í gögnum, og er óumdeilt, að stefnandi og eiginmaður hennar greiddu kaupsamnings­greiðslur og öll gjöld og afborganir af áhvílandi Íbúðasjóðsláni frá því kaupin voru gerð fram til haustsins 2006 þegar stefndu hófu að greiða af eigninni eins og þau hafa gert síðan. Er jafnframt ágreiningslaust að það gerðu þau upp á sitt eindæmi og án samráðs við stefnanda. Liggur einnig fyrir að stefnandi hefur ekki endurkrafið stefndu um þær greiðslur vegna eignarinnar, sem hún hefur greitt, enda lítur hún svo á að hún hafi verið að greiða fyrir og af sinni eigin eign. Er ekkert fram komið sem styður þá fullyrðingu stefndu að með greiðslum sínum hafi stefnandi verið að greiða húsaleigu fyrirfram en þeirri skýringu hefur stefnandi neitað. Telst því fullyrðing stefndu að þessu leyti ósönnuð. Þegar allt framanritað er virt verður að telja að stefnandi hafi fært fyrir því gild rök að aldrei hafi staðið annað til en að hún væri réttur eigandi umræddrar fasteignar að Neðri-Þverá frá upphafi, eins og hún byggir málsókn sína á. Í máli þessu er það ekki úrlausnarefni dómsins hvernig staðið var að því að fá greiddar út brunabætur vegna sumarhúss stefndu, sem brann 2002, heldur er hér einungis litið til þess hver var tilgangur þess að stefndu undirrituðu kaupsamninginn við Íbúðalánasjóð um fasteignina Neðri-Þverá við mat á því hvernig eignarhaldi að fasteigninni er háttað. Verður því ekki á það fallist með stefndu að með því að fallast á viðurkenningarkröfu stefnanda í máli þessu væri dómurinn að veita lögvernd samkomulagi, sem sé ólögmætt í eðli sínu. Er þessari málsástæðu stefndu því hafnað. Óumdeilt er að til ósættis kom milli aðila á árinu 2006 vegna lögskipta þeirra í tengslum við hesthús í Víðdal, sem upphaflega tengdust ekki ágreiningi þessa máls. Framlögð gögn bera með sér að sá ágreiningur leiddi til málaferla stefnda Sigurðar á hendur stefnanda vegna fasteignarinnar að Neðri-Þverá sem stóðu allt fram á árið 2009. Það ár höfðaði stefnandi fyrra mál sitt á hendur stefndu til útgáfu afsals, eins og áður er rakið, sem lyktaði með sýknudómi Hæstaréttar Íslands í febrúar 2011. Mál þetta var höfðað í mars sama ár. Að þessu virtu verður ekki fallist á það með stefndu að stefnandi hafi sýnt af sér slíkt tómlæti að það varði hana réttindamissi í máli þessu. Loks er það niðurstaða dómsins að framsetning stefnanda á kröfu sinni í málinu, þar sem einungis er krafist viðurkenningar á eignarrétti en ekki jafnframt krafist yfirtöku áhvílandi skulda, leiði ekki sjálfkrafa til sýknu stefndu. Að öllu framangreindu virtu er það niðurstaða dómsins að taka verði til greina kröfu stefnanda um viðurkenningu á eignarrétti hennar að fasteigninni að Neðri-Þverá, eins og nánar greinir í dómsorði. Samkvæmt þessari niðurstöðu ber að dæma stefndu til þess að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 650.000 krónur að meðtöldum virðisauka­skatti. Arnfríður Einarsdóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð : Viðurkenndur er beinn eignaréttur stefnanda, Bjarkar Sigurðardóttur, á fasteigninni Neðri-Þverá, Húnaþingi vestra, fastanr. 213-4832, ásamt öllu því sem eigninni fylgir og fylgja ber. Stefndu, Sigurður Guðjónsson og Hildur Eiríksdóttir, greiði stefnanda 650.000 krónur í málskostnað að meðtöldum virðisauka­skatti.

Mál nr. 577/2010

Gjaldþrotaskipti Skiptakostnaður

Bú M ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta og var H skipaður skiptastjóri þess. Skiptabeiðandi, S, lagði fram tryggingu fyrir skiptakostnaði, sbr. 2. mgr. 67. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Í málinu krafði H skiptabeiðanda um greiðslu skiptakostnaðar, sem féll til umfram tryggingu. H hélt því fram að fé þrotabúsins hefði ekki dugað fyrir kostnaðinum þar sem það væri nær eignalaust, sbr. 2. mgr. 66. gr. laga nr. 21/1991, og að verk hans við skiptin hefðu öll verið nauðsynleg, sbr. 1. mgr. 155. gr. laganna. S taldi á hinn bóginn að H hefði borið að afla samþykkis hans sem skiptabeiðanda áður en stofnað var til frekari útgjalda við skiptameðferð, þegar ljóst var að tryggingin nægði ekki til að ljúka skiptum, sbr. 155. gr. sömu laga. Hæstiréttur rakti ákvæði 1. mgr. 155. gr. laga nr. 21/1991 og samspil þess við ákvæði 2. mgr. 67. gr. sömu laga. Niðurstaða Hæstaréttar var sú að S hefði ekki bent á aðgerðir skiptastjóra sem honum hefði hvorki verið að lögum skylt að vinna né teldust til nauðsynlegra og venjulegra aðgerða við skipti bús sem lokið væri samkvæmt 1. mgr. 155. gr. laganna. Þá hefði S heldur ekki fært fram rök fyrir því að þannig hefði verið að verki staðið við skipti búsins að efni væru til að lækka kröfu H. Var krafa H því tekin til greina.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Páll Hreinsson og Viðar Már Matthíasson. Samkvæmt úrslitum málsins verður áfrýjandi með vísan til 1. mgr. 130. gr., sbr. 166. gr., laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, sýslumaðurinn í Hafnarfirði, greiði stefnda, þrotabúi Melhóls ehf., 400.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðs­dóms Reykjaness 6. júlí 2010. Mál þetta, sem dómtekið var 16. júní sl., var höfðað með birtingu stefnu fyrir lögmanni stefnda þann 23. júní 2009 og var málið þingfest þann 24. júní 2009. Stefnandi er Þrotabú Melhóls ehf., kt. 700402-5920, Bæjarhrauni 8, Hafnarfirði, en stefndi er sýslumaðurinn í Hafnarfirði, kt. 490169-5559, Bæjarhrauni 8, Hafnarfirði. Stefnandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð 844.621 króna ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 11. september 2008 til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar að skaðlausu. Stefndi sótti þing við þingfestingu málsins og fékk frest til framlagningar greinargerðar til 30. september 2009. Krefst stefndi þess aðallega að stefndi verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað samkvæmt mati dómsins en til vara að stefnukrafan verði lækkuð verulega og að málskostnaður verði felldur niður. Var aðalmeðferð ákveðin 23. febrúar 2010 en frestað utan réttar að ósk stefnanda. Aðalmeðferð fór fram þann 16. júní sl., og var málið dómtekið að málflutningi loknum. Málsatvik. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness, uppkveðnum 21. september 2006, var bú Melhóls ehf. tekið til gjaldþrotaskipta og var Hlöðver Kjartansson hrl. skipaður skiptastjóri í búinu. Skiptabeiðandi var sýslumaðurinn í Hafnarfirði og lagði hann fram tryggingu fyrir skiptakostnaði, 250.000 krónur, sbr. 2. mgr. 67. gr. laga nr. 21/1991. Var þrotabúið eignalaust en samkvæmt skiptastjóra varð að leggja mikla vinnu í skoðun á því hvort líkur væru á endurheimtum verðmæta í búinu, sérstaklega vegna skorts á bókhaldi og bókhaldsgögnum. Lýstar kröfur í búið námu samtals 100.556.204 krónum. Þar af voru forgangskröfur samtals 32.975.193 krónur skv. 112. gr. gjaldþrotalaga en þegar við upphaf gjaldþrotaskiptanna hafði fjöldi dómsmála verið höfðaður gegn félaginu vegna launa skipverja á skipi félagsins. Í stefnu segir að skiptastjóri hafi ekki tekið afstöðu til lýstra almennra krafna í þrotabúið á grundvelli 119. gr. laganna en ekki komist hjá því að taka afstöðu til forgangskrafna vegna launa skipverja á skipi Melhóls ehf. á gagnrýninn hátt með tilheyrandi umtalsverðri vinnu. Stefnandi kveður búið hafa verið eignalaust og skiptastjóra hafa fengið bókhald búsins í slitrum. Forgangskröfur í búið hafi numið um þrjátíu og sjö milljónum króna en endað í tuttugu og fimm milljónum eftir að skiptastjóri hafði tekið afstöðu til þeirra. Þann 15. desember 2006 var haldinn skiptafundur í búinu þar sem kröfulýsingaskrá var lögð fram. Þann 19. febrúar 2007 var tekin skýrsla af Hafsteini Aðalsteinssyni, skipstjóra hjá félaginu. Þann 25. apríl 2007 lá endanleg kröfuskrá fyrir og með bréfi sama dag sendi skiptastjóri bréf til Ábyrgðarsjóðs launa þar sem tilgreindar voru forgangskröfur í búið vegna launa starfsmanna. Þann 10. maí 2007 var tekin skýrsla af stjórnarmanni félagsins, Sigurði Aðalsteinssyni. Þann 11. ágúst 2008 sendi skiptastjóri tölvupóst til skiptabeiðanda ásamt tímaskýrslu og krafði hann um ógreiddan skiptakostnað umfram skiptatrygginguna. Þann 12. ágúst 2008 sendi skiptastjóri tilkynningu til ríkislögreglustjóra þar sem vaknað höfðu grunsemdir um refsivert athæfi forsvarsmanna félagsins. Með bréfi þann 2. september 2008 hafnaði stefndi því að greiða aukinn skiptakostnað og benti stefnanda á kæruheimild til fjármálaráðuneytisins. Með kæru þann 19. september 2008 kærði stefnandi ákvörðun stefnda til fjármálaráðuneytisins og krafðist þess að ákvörðun sýslumannsins yrði felld úr gildi. Með bréfi þann 6. janúar 2009 kærði stefnandi til fjármálaráðuneytisins þann drátt sem var orðinn á afgreiðslu kæru hans frá 19. september 2008 til ráðuneytisins. Með bréfi ráðuneytisins til stefnanda upplýsir ráðuneytið að erindi hans frá 19. september hafi verið svarað með bréfi þann 23. október 2008 sem var sent stefnanda. Hafnaði ráðuneytið kröfu stefnanda um að fella niður ákvörðun stefnda um greiðslu aukins skiptakostnaðar. Þann 23. júní 2009 höfðaði stefnandi mál þetta með birtingu stefnu fyrir lögmanni stefnda. Málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi byggir á því að hann hafi verið skipaður skiptastjóri í búi Melhóls ehf. þann 21. september 2006. Hafi skiptatrygging er stefndi lagði fram, 250.000 krónur, til greiðslu á kostnaði skiptastjóra engan veginn dugað til að greiða fyrir lögbundna og nauðsynlega vinnu skiptastjóra. Kveður stefnandi að engar eignir hafi fundist í þrotabúinu og skoðun skiptastjóra hafi ekki leitt til þess að líkur væru á endurheimtu verðmæti í búinu samkvæmt riftunarreglum XX. kafla gjaldþrotalaganna eða með öðrum hætti. Leggja hefði þurft nokkuð mikla vinnu í þá skoðun, sérstaklega vegna skorts á bókhaldi og bókhaldsgögnum. Á grundvelli þeirrar vinnu hafi ríkislögreglustjóra verið sent bréf með ýmsum ábendingum um atriði er kynnu að varða fyrrum forsvarsmenn félagsins refsiábyrgð. Lýstar kröfur í þrotabúið hafi verið samtals að fjárhæð 100.556.204 krónur, þar af hafi forgangskröfur verið að fjárhæð 32.975.193 krónur. Þegar við upphaf gjaldþrotaskiptanna hafði fjöldi dómsmála verið höfðaður gegn félaginu vegna launa skipverja á skipi félagsins. Skiptastjóri hafi ekki tekið afstöðu til lýstra almennra krafna í þrotabúið en ekki hafi verið komist hjá því, í samræmi við starfsskyldur skiptastjóra, að taka afstöðu til forgangskrafna vegna launa skipverja á skipi Melhóls ehf., á gagnrýninn hátt með tilheyrandi vinnu. Hafi skiptatryggingin vegna framangreinds engan veginn nægt til greiðslu þeirrar vinnu og eftir standi stefnufjárhæðin. Stefndi hafi hafnað beiðni stefnanda um greiðslu þessa aukna skiptakostnaðar þann 2. september 2008. Í framhaldi hefði stefnandi kært þá ákvörðun stefnda til fjármálaráðuneytisins með vísan til 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hafi stefnandi krafist þess að ráðuneytið felldi ákvörðun stefnda úr gildi en ráðuneytið hafnað kröfu stefnanda. Stefnandi byggir kröfu sína á því að samkvæmt 2. mgr. 66. gr. gjaldþrotalaga ábyrgist sá sem krefst gjaldþrotaskipta greiðslu kostnaðar af meðferð kröfu hans og af gjaldþrotaskiptunum sé krafa hans tekin til greina og kostnaðurinn greiðist ekki af fé búsins. Gildi það einnig þó svo að skiptabeiðandi hafi ekki verið krafinn um tryggingu skv. 2. mgr. 67. gr. laganna. Stefnandi kveður útilokað að unnt hafi verið að ljúka starfsskyldum skiptastjóra fyrir fyrsta skiptafund og skiptum á fyrsta skiptafundi þann 15. desember 2006 í samræmi við ákvæði 1. málsliðar 1. mgr. 155. gr. laganna. Ekki hafi verið hjá því komist að taka afstöðu til forgangskrafna og ljúka þeim dómsmálum sem þegar höfðu verið höfðuð og senda umsögn um þær til Ábyrgðarsjóðs launa. Vísar stefnandi því til stuðnings til dóms Hæstaréttar Íslands frá 12. febrúar 2002 í málinu nr. 47/2002. Þá kveður stefnandi þá skyldu hvíla á skiptastjóra að láta Ábyrgðarsjóði launa í té skriflega umsögn um hverja þá kröfu í búið sem til álita komi að njóti ábyrgðar sjóðsins og skuli umsögnin fela í sér afstöðu hans til réttmætis kröfunnar og forgangsréttar hennar án tillits til eignastöðu búsins. Umræddir kröfuhafar hefðu haft lögvarða hagsmuni af því að afstaða yrði tekin til lýstra launakrafna þeirra. Kvað stefnandi mörg dómsmál hafa verið rekin fyrir dómstólum þegar búið var tekið til gjaldþrotaskipta. Sum þeirra mála hafi verið felld niður og dómsátt gerð í öðrum. Þeim kröfum hafi síðan verið lýst í búið. Þá hefði skiptastjóri ekki náð til Sigurðar Aðalsteinssonar, fyrrum stjórnarmanns félagsins, til skýrslugjafar fyrr en 10. maí 2007 þar sem hann hefði dvalist erlendis. Hefði skýrslutaka af honum verið nauðsynleg í þeim tilgangi að hann upplýsti skiptastjóra um þær miklu fjármálalegu ráðstafanir sem félagið hafði staðið í skömmu fyrir gjaldþrotið og getið var í bréfi skiptastjóra til ríkislögreglustjóra þann 12. ágúst 2008, enda kynnu þær að geta leitt til þess að endurheimta mætti verðmæti inn í búið, svo sem vegna þeirra rúmlega fjörutíu og níu milljóna króna sem greitt hafði verið inn á reikning félagsins til greiðslu þeirrar frestuðu tekjuskattsskuldbindinga sem á félaginu, Melhóli ehf., hvíldi. Hafi vinna skiptastjóra miðað að því einu að gæta hagsmuna kröfuhafa svo sem kostur var og efni stóðu til.. Stefnandi hafnar þeirri málsástæðu stefnda að skiptabeiðandi hafi þegar lagt fram þá tryggingu sem af honum verði krafin, sbr. 67. gr. gjaldþrotaskiptalaga og því að kostnaður umfram þá tryggingu geti ekki fallið á skiptabeiðanda án skýrlega fyrirframgefins samþykkis hans, sbr. 155. gr. laganna. Skiptastjóra hafi verið skylt að taka afstöðu til lýstra krafna, sbr. 1. mgr. 119. gr. gjaldþrotalaga, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 47/2002 frá 12. febrúar 2002, en vegna umfangs lýstra launakrafna hefði framlögð skiptatrygging engan veginn dugað fyrir kostnaði skiptastjóra. Sökum þessa hefði skiptastjóri sent stefnda sem skiptabeiðanda yfirlit yfir skiptakostnað með tölvubréfi 11. ágúst 2009 og óskað eftir greiðslu á 844.621 krónu og jafnframt spurt hvort frekari upplýsingar þyrfti frá skiptastjóra til þess, en engar frekari upplýsinga eða gagna hafi verið óskað af hálfu stefnda. Greiðslubeiðni hefði stefndi hafnað með bréfi, dagsettu 2. september 2008, en vakið athygli á heimild til að kæra þá ákvörðun til fjármálaráðuneytis, sbr. 26. gr. laga nr. 37/1993. Kvaðst stefnandi hafa gert það með bréfi, dagsettu 19. september 2009, enda talið rétt að tæma kæruleiðir stjórnsýsluréttar. Krafðist hann að fyrrnefnd höfnun/ákvörðun skiptabeiðanda yrði felld úr gildi og breytt á þá leið að stefnda væri skylt að greiða áðurgreindan ógreiddan skiptakostnað umfram framlagða skiptatryggingu hans. Hafi fjármálaráðuneytið fellt úrskurð um þessa kröfu þann 23. október 2008 og hafnað henni. Stefnandi kveður skiptabeiðanda bera ábyrgð á kostnaði við skiptin, sbr. 2. mgr. 66. gr. gjaldþrotalaga, og gildi það þrátt fyrir að skiptabeiðandi hafi ekki verið krafinn um tryggingu. Þó svo að skiptabeiðanda hafi verið gert af hálfu dómara að leggja fram 250.000 krónur til tryggingar skiptakostnaðar þá beri skiptabeiðandi ábyrgð á þeim kostnaði sem fer umfram það, séu ekki eignir í búinu til greiðslu skiptakostnaðar. Stefnandi vísar auk framangreindra laga til XXI. kafla laga nr. 91/1991, einkum 129. og 130. gr. varðandi málskostnaðarkröfu sína. Málsástæður og lagarök stefnda. Stefndi krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af kröfu stefnanda en til vara að stefnukrafan verði lækkuð verulega. Þá krefst hann þess að stefnandi verði dæmdur til að greiða sér málskostnað að mati dómsins en til vara að hann verði felldur niður. Stefndi kveðst frá árinu 1992 hafa lagt fram mörg hundruð gjaldþrotaskiptabeiðnir og í öllum tilfellum hafi sú trygging sem skiptabeiðanda var gert að leggja fram, verið talin nægjanleg af skiptastjórum til að standa undir öllum venjulegum frágangi þrotabúa, stórra sem smárra. Í einstaka tilfellum hafi skiptastjórar talið að þeir þyrftu frekari tryggingu frá skiptabeiðanda eða öðrum kröfuhöfum vegna sérstakrar meðferðar sem þrotabúið hafi þurft að grípa til, t.d. riftunarmála fyrir dómstólum. Í þeim tilfellum hafi skiptastjórar alltaf lagt slíka beiðni fyrir á skiptafundi eða lagt fyrir skiptabeiðendur ósk með öðrum hætti um frekari tryggingar í samræmi við 155. gr. gjaldþrotaskiptalaga. Stefnandi hefði ekki heimild til að samþykkja aukinn skiptakostnað undir neinum kringumstæðum. Hafi skiptastjórar farið fram á við stefnda að fá aukna tryggingu fyrir skiptakostnaði þá hafi sú beiðni í öllum tilfellum verið send þjónustudeild Tollstjórans í Reykjavík með vísan til 2. mgr. 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Beiðni stefnanda vegna þessa máls hafi verið send Tollstjóranum í Reykjavík með tölvubréfi og beiðninni verið hafnað með svarbréfi þann 2. september 2008. Að mati stefnda verði texti 1. mgr. 155. gr. gjaldþrotalaga ekki túlkaður með öðrum hætti en þeim að þegar fyrirséð er að þrotabú eigi ekki eignir umfram það sem þurfi til að efna kröfur skv. 109. og 110. gr. laganna beri skiptastjóra að ljúka skiptum. Þá telur stefndi að ef skiptastjóri telji hins vegar að ástæða sé til að skiptum verði fram haldið þurfi hann að afla sér fyrirfram samþykkis skiptabeiðanda sem lýst geti sig reiðubúinn til þess að bera kostnað af frekari aðgerðum og leggi því eftir atvikum fram tyggingu fyrir honum. Skiptabeiðandi eða annar lánardrottinn verði því ekki krafinn um frekari skiptakostnað nema þeir samþykki hann sérstaklega áður en til hans verði stofnað. Mikil óvissa myndi ríkja ef lagaákvæðið yrði túlkað á þann hátt að skiptastjórum væri í sjálfsvald sett hversu mikla vinnu þeir legðu í þrotabúin og gætu án nokkurs fyrirliggjandi samþykkis sent skiptabeiðendum reikning vegna skiptakostnaðar sem væri ákveðinn einhliða af þeim sjálfum. Því hafi stefnanda í máli þessu borið að afla sér fyrirfram samþykkis skiptabeiðanda og annarra kröfuhafa í búinu þegar fyrirséð var að trygging skiptabeiðanda myndi ekki standa til fullnustu skiptakostnaðar. Fyrir liggi að skiptabeiðandi lagði fram 250.000 krónur sem tryggingu fyrir skiptakostnaði. Tilgangur þess að krefja skiptabeiðanda um tryggingu tiltekinnar fjárhæðar skv. 2. mgr. 67. gr. gjaldþrotalaga væri harla lítill ef skiptastjóri gæti eftir sem áður og án fyrirfram samþykkis farið fram yfir þá upphæð og átt þar með kröfu á hendur skiptabeiðanda vegna umframkostnaðar. Þá vísar stefndi til verklagsreglna tollstjóra um það hvenær skuli krefjast gjaldþrotaskipta á búi einstaklinga og lögaðila, 3. útgáfu frá janúar 2009 en þar segi: „Komi í ljós að fyrirsjáanlegt er að skiptatrygging hrökkvi ekki til fyrir skiptakostnaði er skiptastjóra skylt að tilkynna kröfuhöfum það. Ef ástæða er til að ætla að hagsmunum ríkissjóðs sé þjónað með því að samþykkja ábyrgð á auknum skiptakostnaði skal fá samþykki innheimtusviðs Tollstjóra fyrir slíkri ábyrgð.“ Tollstjóra hafi aldrei borist beiðni frá skiptastjóra fyrir auknum kostnaði. Þá kveður stefndi að skiptastjóra hafi verið óskylt að leita eftir vitneskju um atvik sem hann telji geta gefið tilefni til rökstudds gruns um að þrotamaðurinn eða aðrir kunni að hafa gerst rekir um refsivert athæfi umfram það sem leiði af upplýsingaöflun hans, starfa sinna vegna. Stefndi kveður að þrátt fyrir ákvæði í 119. gr. gjaldþrotaskiptalaga, þar sem kveðið er á um skyldu skiptastjóra um að taka afstöðu til innsendra krafna, eigi það ekki við þegar ljóst sé að ekkert fáist upp í kröfuna. Þrátt fyrir dóm Hæstaréttar nr. 47/2002, verði skiptastjóri ávallt að afla sér fyrirfram samþykkis skiptabeiðanda og annarra kröfuhafa í búið ef kostnaður af aðferðum muni verða umfram útlagða skiptatryggingu skv. 155. gr. laganna. Sé byggt á því að stefnanda hafi borið að afla sér fyrirfram samþykkis skiptabeiðanda og annarra kröfuhafa í búið þegar fyrirséð var að tryggingin myndi ekki standa til fullnustu skiptakostnaðar. Stefndi mótmælir málsástæðum stefnanda og telur túlkun hans á 2. mgr. 66. gr. laganna allt of víðtæka og skiptabeiðanda verði aldrei gert að greiða meira en sem nemi skiptatryggingu og að hún geti aldrei náð lengra en sú trygging sem skiptabeiðanda var gert að leggja fram. Þá telur stefndi fullyrðingu stefnanda um að útilokað hafi verið að skiptastjóra væri unnt að ljúka starfsskyldum sínum fyrir fyrsta skiptafund ósannaða og einnig sé ósannað að framlögð skiptatrygging hafi ekki nægt til að ljúka skiptum í þrotabúinu á síðari tímamarki. Vísar stefndi til 155. gr. gjaldþrotaskiptalaga þar sem skýrt sé kveðið á um að skiptastjóra beri að afla samþykkis fyrir auknum skiptakostnaði fyrirfram. Stefndi kveður það rangt hjá stefnanda að enginn ágreiningur sé efnislega um vinnuframlag hans, á því hafi ekki verið tekið í bréfi stefnda við stjórnsýslukæru stefnanda. Þá byggir stefndi varakröfu sína á því að lækka eigi kröfu stefnanda þar sem krafa stefnanda sé vanreifuð í stefnu. Upplýsingar um þau verkefni sem unnin hafi verið og nauðsyn þeirra séu ekki nákvæmar og mótmælir stefndi kostnaðaryfirliti sem of háu. Fyrir dóminum kvaðst stefndi ekki rengja þann tíma sem fór í vinnu stefnanda en efaðist um nauðsyn vinnunnar. Þá telur stefndi að dráttarvexti beri ekki að reikna fyrr en frá þingfestingardegi málsins. Auk framangreindra lagaákvæða vísar stefndi til 130. gr. laga nr. 91/1991 um málskostnað. Niðurstöður: Í máli þessu krefst skipaður skiptastjóri þrotabús Melhóls ehf. fyrir hönd félagsins að stefndi, sem var skiptabeiðandi í umræddu þrotabúi, greiði stefnanda aukinn skiptakostnað þar sem framlögð skiptatrygging að fjárhæð 250.000 krónur hafi ekki dugað til greiðslu á auknum kostnaði vegna nauðsynlegrar vinnu fyrir þrotabúið. Stefndi mótmælir þeirri kröfu og krefst sýknu þar sem stefnandi hafi ekki aflað sér samþykkis fyrir auknum kostnaði á ábyrgð skiptabeiðanda fyrirfram. Í 2. mgr. 66. gr. laga nr. 21/1991 segir að sá sem krefjist gjaldþrotaskipta ábyrgist greiðslu kostnaðar af meðferð kröfu sinnar og af gjaldþrotaskiptunum ef krafa hans er tekin til greina og kostnaðurinn greiðist ekki af fé þrotabúsins. Þetta gildi einnig þótt skiptabeiðandi hafi ekki verið krafinn um tryggingu skv. 2. mgr. 67. gr. laganna. Ekki er ágreiningur í máli þessu um að lýstar kröfur í búið hafi numið rúmlega hundrað milljónum og að forgangskröfur hafi verið samtals tuttugu og ein. Þá er ekki ágreiningur um að skiptastjóri tók afstöðu til lýstra forgangskrafna sem allar voru launakröfur, samtals að fjárhæð 37.266.007, en eftir að skiptastjóri tók afstöðu til þeirra, 25.045.421 króna Ekki var tekin afstaða til annarra lýstra krafna. Þá er ekki ágreiningur um að tuttugu dómsmál höfðu þegar verið höfðuð gegn Melhól ehf., við upphaf gjaldþrotaskipta, sbr. dskj. 5. Tók þrotabúið við aðild þeirra mála við upphaf skipta en þeim lauk ýmist með niðurfellingu eða dómsátt og eitt með dómi. Með bréfi þann 25. apríl 2007 sendi skiptastjóri yfirlit yfir þær kröfur sem samþykktar höfðu verið sem forgangskröfur í búið, sbr. 13. gr. laga nr. 88/2003 um Ábyrgðarsjóð launa. Þá hefur því ekki verið hnekkt að skiptastjóri gat ekki tekið skýrslu af forsvarsmanni þrotabúsins, Sigurði Aðalsteinssyni, fyrr en 10. maí 2007, sbr. fundargerð þar um, dskj. nr. 7. Hafði skiptastjóri eftir þá skýrslutöku fulla ástæðu til að kanna frekar um riftanleika ráðstafana þrotabúsins en þar var um verulegar fjárhæðir að ræða til hagsbóta fyrir kröfuhafa. Með bréfi þann 12. ágúst 2008 sendi skiptastjóri upplýsingar um fjárreiður þrotabúsins og annarra aðila til ríkislögreglustjóra, sbr. 84. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 1. gr. laga nr. 26/1998. Deilt er um það í máli þessu hvort skiptastjóri geti skuldbundið skiptabeiðanda til greiðslu skiptakostnaðar án þess að fá samþykki hans fyrirfram svo og kröfuhafa. Stefnandi byggir á því að honum hafi verið skylt að taka afstöðu til lýstra forgangskrafna í búið. Þá hafi honum verið skylt að taka skýrslu af forsvarsmanni félagsins svo og að tilkynna ríkislögreglustjóra um grun um ólögmætt misferli, hafi sá grunur vaknað við störf hans sem skiptastjóra. Stefndi mótmælir málsástæðum stefnanda og kveður honum óheimilt að stofna til kostnaðar við búið án þess að hafa fengið samþykki skiptabeiðanda fyrirfram fyrir þeim kostnaði. Þá sé sýslumanninum í Hafnarfirði, sem sé skiptabeiðandi í máli þessu, óheimilt að samþykkja aukinn skiptakostnað þar sem það brjóti gegn verklagsreglum er Tollstjórinn í Reykjavík hafi sett í janúar 2009. Þær reglur leystu af hólmi fyrri verklagsreglur Tollstjórans frá 14. maí 2008. Í 2. mgr. 66. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. segir að sá sem krafist hefur gjaldþrotaskipta ábyrgist greiðslu kostnaðar af meðferð kröfu sinnar og af gjaldþrotaskiptunum ef krafa hans er tekin til greina og kostnaðurinn greiðist ekki af fé þrotabúsins. Gildi þetta einnig þótt hann hafi ekki verið krafinn um tryggingu skv. 2. mgr. 67. gr. Í 2. mgr. 67. gr. laganna segir að ef framkomin gögn taki ekki af tvímæli um að eignir skuldarans muni nægja fyrir greiðslu skiptakostnaðar, ef krafan yrði tekin til greina, skuli héraðsdómari krefja þann, sem hafi gert kröfuna, um tryggingu tiltekinnar fjárhæðar fyrir kostnaðinum áður en krafan verður tekin fyrir. Fjárhæð þeirrar tryggingar sem skiptabeiðendur hafa verið krafðir um, hefur verið áætluð af dómstólunum sjálfum og ákveðin með það fyrir augum að hún eigi að duga fyrir vinnu skiptastjóra við einföld eða eignalaus þrotabú. Ljóst er að sú fjárhæð getur ýmist verið rífleg, ef um eignalaus bú er að ræða, eða vanáætluð, ef um umfangsmikil bú er að ræða þrátt fyrir að þau séu eignalaus. Verður 2. mgr. 67. gr. laga nr. 21/1991 ekki túlkuð svo að sú fjárhæð sem skiptabeiðanda er gert að leggja fram sem tryggingu fyrir skiptakostnaði, með beiðni sinni, sé endanleg fjárhæð fyrir skiptakostnaði. Í máli þessu var um eignalaust bú að ræða en þó nokkrar eignayfirfærslur höfðu átt sér stað af hálfu félagsins stuttu fyrir gjaldþrot auk þess sem fjöldi dómsmála vegna launakrafna voru rekin fyrir héraðsdómi við upphaf skipta. Samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 21/1191 ber skiptastjóra að taka afstöðu til lýstra krafna, sem lýst er í bú innan kröfulýsingarfrests. Er þetta meginregla. Frá þessu má víkja ef telja megi fullvíst að ekki geti komið til greiðslu kröfunnar að neinu leyti við skiptin. Þessa heimild verður þó að skýra með tilliti til þess að með henni er vikið frá meginreglunni í þeim tilgangi að einfalda skiptastjóra störf þegar engir lögvarðir hagsmunir gætu tengst því að hann leggi mat á einstakar kröfur. Í máli þessu var tuttugu og einni launakröfu skv. 112. gr. laganna lýst í þrotabúið innan kröfulýsingarfrests, samtals að fjárhæð 37.266.007 krónur, auk krafna skv. 111. gr., samtals að fjárhæð 2.113.768 krónur, og 113. gr. að fjárhæð 65.467.243 krónur. Í 1. mgr. 13. gr. laga nr. 88/2003 segir að skiptastjóri í búi vinnuveitanda skuli svo fljótt sem auðið er láta Ábyrgðarsjóði launa í té skriflega umsögn um hverja þá kröfu í búið sem til álita kemur að njóti ábyrgðar sjóðsins samkvæmt lögunum. Þá segir að umsögn skiptastjóra skuli fela í sér afstöðu hans til réttmætis kröfunnar og forgangsréttar hennar án tillits til eignastöðu búsins. Af þessu verður ekki annað ráðið en að skiptastjóra í máli þessu hafi borið skylda til að taka afstöðu til lýstra launakrafna í þrotabúið, sbr. 3. mgr. 13. gr. og 18. gr. reglugerðar nr. 462/2003 um Ábyrgðarsjóð launa. Verður að taka undir þá málsástæðu stefnanda að honum hafi borið að gera það hvort sem skiptabeiðandi eða aðrir kröfuhafar hafi samþykkt þá vinnu fyrirfram eða ekki en sú niðurstaða fær einnig stoð í 1. mgr. 119. gr. laga nr. 21/1991. Í lokamálslið 1. mgr. segir að skiptastjóra sé óskylt að taka afstöðu til kröfu ef telja megi fullvíst að ekki geti komið til greiðslu hennar að neinu leyti við skiptin eins og áður sagði. Verður að líta svo á að það ráðist af afstöðu skiptastjóra hvort launakröfur fáist greiddar í kjölfar skiptanna eða ekki. Því eigi lokamálsliður 1. mgr. 119. gr. ekki við í þessu tilviki. Höfðu kröfuhafar lögvarða hagsmuni af því að tekin yrði afstaða til krafna þeirra er áttu undir 112. gr. laganna. Ekki er tekið undir þau rök stefnda að stefnanda sé óheimilt að greiða aukna skiptatryggingu vegna verklagsreglna Tollstjórans í Reykjavík. Í fyrsta lagi voru þær verklagsreglur settar eftir að ofangreint bú var tekið til gjaldþrotaskipta og skiptastjóri skipaður við búið og í öðru lagi geta verklagsreglurnar aldrei vikið til hliðar lögbundnum lagaákvæðum um meðferð krafna og störf skiptastjóra við þrotabú nema það sé ákveðið í lögum. Þá verður að telja að í 2. mgr. 66. gr. laga nr. 21/1991 sé kveðið skýrt á um að skiptabeiðandi beri ábyrgð á kostnaði af meðferð kröfu hans og af gjaldþrotaskiptunum ef krafa hans er tekin til greina og kostnaðurinn greiðist ekki af fé búsins og þessu til fyllingar segir í lokamálslið 1. mgr. að þetta gildi einnig þrátt fyrir að skiptabeiðandi hafi ekki verið krafinn um tryggingu. Af þessu verður ráðið að skiptabeiðandi getur búist við auknum kostnaði við búskiptin þrátt fyrir framlagða tryggingu fyrir skiptakostnaði. Þá verður einnig að telja að með hliðsjón af 1. mgr. 119. gr. laganna ráði það ekki úrslitum um ábyrgð skiptabeiðanda á kostnaði við búskiptin að skiptastjóri hafi leitað samþykkis hans eða kröfuhafa fyrir auknum kostnaði vegna skyldustarfa skiptastjóra. Væri það fortakslaus skylda skiptastjóra gæti niðurstaða orðið kröfuhöfum til verulegra réttarspjalla. Ekki er talið að lokamálsliður 1. mgr. 155. gr. laganna eigi við í þessu tilviki varðandi samþykki þess er ber ábyrgð á greiðslu skiptakostnaðar, enda er það ákvæði sett til að tryggja frekari vinnu til hagsbóta fyrir þrotabúið sjálft. Í þessu máli höfðu kröfuhafar, er áttu forgangskröfu í þrotabúið, lögvarða hagsmuni af því að skiptastjóri tæki afstöðu til krafna þeirra. Að þessu virtu verður tekið undir þá málsástæðu stefnanda að honum hafi borið að taka afstöðu til lýstra launakrafna auk þess að kanna hvort riftanlegir gjörningar hefðu átt sér stað af hálfu þrotabúsins svo og að tilkynna það til ríkislögreglustjóra, sbr. dskj. 8. Þá verður ekki ráðið af gögnum málsins eða öðrum atvikum að skiptastjóra hafi verið mögulegt að ljúka skiptum á fyrsta skiptafundi og takmarka þannig kostnað við skiptin við framlagða skiptatryggingu. Ekki er ágreiningur í málinu um tímafjölda sem liggur að baki kröfugerðinni eða tímagjald skiptastjóra heldur einungis um það hvort þörf hafi verið á að leggja svo mikla vinnu í málið. Stefndi hefur ekki sýnt fram á það hvaða tímum sé ofaukið í tímaskýrslu stefnanda. Verður því varakröfu stefnda hafnað. Með vísan til þess sem að ofan greinir verður stefndi, sýslumaðurinn í Hafnarfirði, dæmdur til að greiða stefnanda, þrotabúi Melhóls ehf., 844.621 krónu. Stefnandi krafði stefnda fyrst um ofangreinda fjárhæð með bréfi, dagsettu 11. ágúst 2008, sem stefndi hafnaði. Verður stefndi því dæmdur til að greiða stefnanda dráttarvexti skv. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu frá 11. september 2008 til greiðsludags. Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 ber að dæma stefnda til að greiða stefnanda málskostnað, 188.250 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Ástríður Grímsdóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Dómsorð: Stefndi, sýslumaðurinn í Hafnarfirði, kt. 490169-5559, greiði stefnanda, þrotabúi Melhóls ehf., kt. 700402-5920, 844.621 krónu ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 11. september 2008 til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 188.250 krónur í málskostnað.

Mál nr. 242/2010

Skuldabréf Vanefnd Gjalddagi Lögtaksréttur Fyrning

Á árunum 1987 til 1991 gaf LÍN út þrettán skuldabréf vegna námslána sem veitt voru H. Vanskil urðu á lánunum og höfðaði LÍN mál til innheimtu skuldarinnar. Talið var að krafa LÍN hafi samkvæmt fortakslausu ákvæði skuldabréfanna sjálfkrafa fallið í gjalddaga í framhaldi af vanskilum H 1. mars 1999. Í 3 tl. 3. gr. þágildandi laga nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda væri kveðið á um að kröfur sem lögtaksrétt hafa fyrndust á fjórum árum. Með 3. mgr. 9. gr. laga nr.72/1982 hafi LÍN verið veittur lögtaksréttur fyrir vangoldnum endurgreiðslum af skuld, svo og gjaldfelldum eftirstöðvun námslána. Samkvæmt þessu var talið að krafa LÍN hafi í heild verið fyrnd á árinu 2003 og var H því sýknuð.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 15. apríl 2010. Hann krefst þess að stefndu verði gert að greiða sér 2.754.295 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 1. mars 2005 til 15. september 2008, en af framangreindri fjárhæð frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefnda krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, til vara að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur, en að því frágengnu að krafa áfrýjanda verði lækkuð. Í öllum tilvikum krefst stefnda málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Í héraði gerði stefnda kröfu um að málinu yrði vísað frá dómi. Með úrskurði héraðsdóms 28. september 2009 var þeirri kröfu hafnað með vísan til þess að dómkrafa áfrýjanda væri nægilega reifuð í héraðsdómsstefnu, enda gætu aðilarnir við efnismeðferð málsins komið að málsástæðum og gögnum varðandi hana. Ekki eru efni til að hnekkja því mati og verður því hafnað aðalkröfu stefndu fyrir Hæstarétti, sem reist er á sömu rökum. Svo sem í héraðsdómi greinir er krafa áfrýjanda byggð á þrettán skuldabréfum, sem umboðsmaður stefndu gaf út á tímabilinu frá 30. mars 1987 til 11. september 1991 vegna námslána, sem veitt voru stefndu vegna tónlistarnáms í Kanada, en að höfuðstóli voru þessi skuldabréf samtals að fjárhæð 1.477.924 krónur. Samkvæmt skilmálum skuldabréfanna, sem gefin voru út á grundvelli þágildandi laga nr. 72/1982 um námslán og námsstyrki, var krafa samkvæmt þeim bundin lánskjaravísitölu miðað við fyrsta dag næsta mánaðar eftir veitingu láns, en ekki var kveðið á um vexti af skuldinni. Endurgreiðsla láns átti að hefjast þremur árum eftir námslok og fara fram með árlegum greiðslum, sem ákveðnar yrðu í tvennu lagi, annars vegar sem föst greiðsla með tiltekinni fjárhæð, sem skyldi innt af hendi 1. mars ár hvert, og hins vegar sem svokölluð viðbótargreiðsla, sem tæki á nánar tiltekinn hátt mið af útsvarsstofni lánþegans á næsta ári á undan, en standa átti skil á henni 1. september á hverju ári. Ljúka átti endurgreiðslu á þennan hátt á 40 árum, en dygðu ekki afborganir fyrir fullri greiðslu áttu eftirstöðvar skuldar að falla niður að þeim tíma liðnum. Í skuldabréfunum sagði að auki meðal annars eftirfarandi: „Endurgreiðslur eru lögtakskræfar ef um vanskil er að ræða. Sama máli gegnir um eftirstöðvar námslána sem felld eru í gjalddaga ... Standi lántaki ekki í skilum með greiðslu afborgana á réttum tíma er lánið allt gjaldfallið án uppsagnar.“ Samkvæmt málatilbúnaði áfrýjanda mun stefnda hafa lokið námi skólaárið 1991 til 1992 og hafi því endurgreiðslur á skuld hennar hafist 1. mars 1995. Af yfirlitum, sem áfrýjandi hefur lagt fram um stöðu stefndu gagnvart sér, voru greiddar afborganir af skuld hennar 1. mars á hverju áranna 1995 til og með 1998, en áfrýjandi staðhæfir að engin viðbótargreiðsla hafi verið ákveðin vegna þessara ára þar sem tekjur stefndu hafi ekki náð tilskildu lágmarki til þess. Afborgun af skuld stefndu, sem var í gjalddaga 1. mars 1999, var ekki innt af hendi og engar greiðslur af skuldinni upp frá því. Fyrir liggur að stefnda hafi verið með lögheimili erlendis allar götur síðan og kveðst áfrýjandi hvorki hafa haft vitneskju um heimilisfang hennar né fengið upplýsingar um tekjur hennar til að ákveða árlega viðbótargreiðslu af skuldinni, sem hafi því verið reist á áætlun tekna. Samkvæmt því hafi áfrýjandi reiknað út afborganir af skuld stefndu tvívegis á ári frá og með 1999 til 1. september 2008, en eftir þann dag hafi aðeins 373 krónur verið ógjaldfallnar af skuldinni. Þær eftirstöðvar felldi áfrýjandi í gjalddaga vegna vanskila og höfðaði mál þetta 13. janúar 2009 til heimtu samanlagðrar fjárhæðar gjaldfallinna afborgana og eftirstöðva skuldarinnar ásamt dráttarvöxtum frá 1. mars 2005. Samkvæmt héraðsdómsstefnu höfðaði áfrýjandi mál þetta sem skuldabréfamál á grundvelli XVII. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í framlögðum skuldabréfum, sem áfrýjandi reisir kröfu sína á samkvæmt áðursögðu, er mælt fortakslaust fyrir um að lán sé allt gjaldfallið án uppsagnar ef ekki séu staðin skil á greiðslu afborgana á réttum tíma. Samkvæmt hljóðan skuldabréfanna féllu þannig allar eftirstöðvar skuldar stefndu sjálfkrafa í gjalddaga í framhaldi af vanskilum 1. mars 1999. Undan þessu getur áfrýjandi ekki vikist sér til hagsbóta með því að skírskota til 1. málsliðar 11. gr. laga nr. 72/1982, þar sem stjórn hans var veitt heimild til að gjaldfella eftirstöðvar skuldar vegna verulegra vanskila, enda var það ákvæði sýnilega sett skuldara til verndar en ekki áfrýjanda. Af þessum sökum er áfrýjandi bundinn af því að krafa hans á hendur stefndu hafi öll fallið í gjalddaga á árinu 1999, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 22. október 1998 í máli nr. 480/1997. Í 3. tölulið 3. gr. þágildandi laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda fyrndust á fjórum árum kröfur, sem lögtaksrétt hafa. Með 3. mgr. 9. gr. laga nr. 72/1982 var áfrýjanda veittur lögtaksréttur fyrir vangoldnum endurgreiðslum af skuld, svo og gjaldfelldum eftirstöðvum námslána, og nægði sú lagaheimild ein út af fyrir sig til að gera mætti aðför fyrir skuld stefndu án undangengins dóms eða sáttar. Krafa áfrýjanda í heild var þannig fyrnd á árinu 2003. Niðurstaða héraðsdóms verður því staðfest. Áfrýjanda verður gert að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Lánasjóður íslenskra námsmanna, greiði stefndu, Helgu Kristínu Benediktsson, 350.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 20. janúar 2010. Mál þetta, sem dómtekið var 3. desember sl., var höfðað 13. janúar 2009 af Lánasjóði íslenskra námsmanna, Laugavegi 77, Reykjavík, gegn Helgu Kristínu Benediktsson, [...] Stefnandi krefst þess að stefnda verði dæmd til að greiða 2.754.295 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt l. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 1.268.138 krónum frá 1. mars 2005 til 1. september s.á., en af 1.496.136 krónum frá þeim degi til 1. mars 2006, en af 1.539.825 krónum frá þeim degi til 1. september s.á., en af 1.820.269 krónum frá þeim degi til 1. mars 2007, en af 1.866.989 krónum frá þeim degi til 1. septem­ber s.á., en af 2.220.849 krónum frá þeim degi til 1. mars 2008, en af 2.270.307 krónum frá þeim degi til 1. september s.á., en af 2.753.922 krónum frá þeim degi til 15. september s.á., en af 2.754.295 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Að auki er krafist málskostnaðar úr hendi stefndu að mati réttarins, þ.m.t. virðisaukaskatts. Af hálfu stefndu er krafist sýknu af kröfum stefnanda en til vara að kröfurnar verði lækkaðar verulega. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnanda að mati dómsins auk 24,5% virðisaukaskatts af málflutningsþóknun. Í greinargerð stefndu var þess krafist að málinu yrði vísað frá dómi en þeirri kröfu var hafnað með úrskurði dómsins 28. september sl. Yfirlit málsatvika og ágreiningsefna Í málatilbúnaði stefnanda er því lýst að skuldin sem hér um ræði sé vegna lána til stefndu samkvæmt þrettán skuldabréfum, útgefnum af stefndu til stefnanda með sjálfskuldarábyrgð Guðrúnar Stefánsdóttur. Skuldabréfunum er lýst í stefnu en byggt er á því að þau myndi heildarskuld stefndu. Um afborganir af lánunum fari samkvæmt lögum nr. 72/1982. Afborganir hafi verið í vanskilum frá 1. mars 1999 og séu gjald­fallin vanskil samtals 2.753.922 krónur. Af hálfu stefndu er því haldið fram að krafa stefnanda sé öll fallin niður vegna fyrningar. Því er mótmælt af hennar hálfu að hún hafi nokkurn tímann greitt af skulda­bréfinu, en það sem ábyrgðarmaður hafi greitt hafi aðeins verið til ársins 1995. Skuldabréfið hafi því allt verið gjaldfallið samkvæmt fortakslausu ákvæði þess fyrir árið 1999 og krafan því öll fyrnd. Af hennar hálfu er því haldið fram að krafan fyrnist á fjórum árum eftir að hún féll í gjalddaga þar sem lögtaksréttur fylgi henni. Varakrafa stefndu um lækkun stefnu­krafna er byggð á því að vextir og verðbætur af kröfunni fyrnist á 4 árum samkvæmt 2. tl. 3. gr. laga nr. 14/1905 og 3. gr. laga nr. 150/2007. Allar gjaldfallnar afborganir fyrnist á 4 árum, sbr. 3. tl. 3. gr. laga nr. 14/1905, þar sem þeim fylgi lögtaksréttur. Skuldin vegna þeirra sé því fallin niður sökum fyrningar og beri að lækka kröfur stefnanda sem því nemi. Af hálfu stefnanda er því mótmælt að krafan hafi fallið niður fyrir fyrningu. Um sé að ræða skuld samkvæmt skuldabréfi en slík krafa fyrnist á tíu árum samkvæmt 4. gr. laga um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda. Fyrning hafi verið rofin með málssókninni innan þess tíma. Við munnlegan málflutning var því haldið fram af hálfu stefndu að málið væri svo vanreifað að því bæri að vísa sjálfkrafa frá dómi. Þessu er mótmælt af hálfu stefnanda. Þá er því mótmælt af hálfu stefndu að málið verði rekið samkvæmt XVII. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Engin mótmæli hafa þó komið fram við því að varnir stefndu kæmust að í málinu. Málsástæður og lagarök stefnanda Af hálfu stefnanda er vísað til þess að skuld stefndu sé samkvæmt þrettán skuldabréfum, útgefnum af henni til stefnanda með sjálfskuldarábyrgð Guðrúnar Stefáns­dóttur. Þeim er lýst þannig: nr. T-083873, upphaflega að fjárhæð 84.312 krónur, útgefið 20. mars 1987 nr. T-092864, upphaflega að fjárhæð 88.488 krónur, útgefið 24. september s.á. nr. T-101200, upphaflega að fjárhæð 110.209 krónur, útgefið 27. janúar 1988 nr. T-110882, upphaflega að fjárhæð 30.936 krónur, útgefið 20. júlí s.á. nr. T-113030, upphaflega að fjárhæð 115.346 krónur, útgefið 12. september s.á. nr. T-117666, upphaflega að fjárhæð 149.504 krónur, útgefið 27. nóvember s.á. nr. T-123907, upphaflega að fjárhæð 54.869 krónur, útgefið 5. apríl 1989 nr. T-130426, upphaflega að fjárhæð 172.994 krónur, útgefið 5. september s.á. nr. T-136148, upphaflega að fjárhæð 76.667 krónur, útgefið 30. nóvember s.á. nr. T-138158, upphaflega að fjárhæð 139.282 krónur, útgefið 28. desember s.á. nr. T-150445, upphaflega að fjárhæð 88.089 krónur, útgefið 16. maí 1990 nr. T-150719, upphaflega að fjárhæð 214.258 krónur, útgefið 25. maí s.á. nr. T-204285, upphaflega að fjárhæð 152.970 krónur, ódagsett. Skuldabréfin myndi heildarskuld stefndu en þeim hafi verið steypt saman í inn­heimtu­kerfi stefnda án þess að gefið væri út nýtt skuldabréf fyrir heildarskuldinni. Skuldabréfin séu verðtryggð en beri ekki vexti. Þau hafi fengið sameiginlegt lánsnúmer, S-952040. Af fyrstu tveimur tölunum megi ráða að endurgreiðslur vegna lánsins skyldu hefjast á árinu 1995. Í gögnum málsins komi fram að námslok hafi verið 1992. Ábyrgðarmaður á bréfunum sé látinn og engar eignir hafi verið í dánar­búinu. Um afborganir af láninu fari samkvæmt lögum nr. 72/1982, þ.e. annars vegar föst ársgreiðsla með gjalddaga 1. mars ár hvert og hins vegar tekjutengd ársgreiðsla með gjalddaga 1. september ár hvert. Afborganir hafi verið í vanskilum frá 1. mars 1999 og gjaldfallin vanskil samtals að fjárhæð 2.753.922 krónur. Samkvæmt heimild í skulda­bréfinu sjálfu hafi lánið verið gjaldfellt miðað við 15. september 2008 vegna verulegra vanskila, en þá hafi eftirstöðvar skuldarinnar numið 373 krónum. Nánari sundurliðun stefnukröfunnar sé eftirfarandi: Nauðsynlegt hafi verið að höfða málið þar sem innheimtutilraunir hafi ekki borið árangur. Stefnandi mótmæli að krafan hafi fallið niður fyrir fyrningu en málið hafi verið höfðað innan tíu ára fyrningarfrests samkvæmt 4. gr. laga um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda. Mótmælt er að krafan hafi gjaldfallið fyrr en við fyrstu vanskil á árinu 1999. Einnig er því mótmælt að málið sé vanreifað af hálfu stefnanda. Krafan sé byggð á almennum reglum kröfu- og samningaréttarins um greiðslu fjárskuldbindinga og sé málið rekið á grundvelli XVII. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 180. gr. Málið sé rekið fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur, áður bæjarþingi Reykjavíkur, samkvæmt sérstöku ákvæði þar um í skuldabréfunum sjálfum. Byggt sé á lögum nr. 72/1982 um námslán og námsstyrki, einkum 11. gr., sbr. lög nr. 21/1992 um stefnda. Dráttarvaxtakrafan sé byggð á III. og V. kafla laga nr. 38/2001. Krafa um málskostnað sé reist á 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991. Krafa um virðisaukaskatt á málflutn­ings­þóknun sé reist á lögum nr. 50/1988 en stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur og beri nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefndu. Málsástæður og lagarök stefndu Af hálfu stefndu er málsatvikum lýst þannig að hún hafi flust til Kanada árið 1984. Á árinu 1987 hafi hún ákveðið að fara þar í tónlistarnám og hafi amma hennar, Guðrún Stefánsdóttir, bent henni á að hún kynni að eiga rétt á námsláni á Íslandi. Hún hafi ætlað að hafa milligöngu um það og sjá alfarið um alla skjalagerð vegna málsins og jafnframt greiðslur af láninu þegar að þeim kæmi. Stefnda hafi síðan þegið einhver námslán til ársins 1990 er hún lauk námi. Fjárhæð skuldarinnar komi henni þó mjög á óvart og hún hafi efasemdir um að hún hafi nokkurn tíma fengið allar þessar fjárhæðir. Það sé skemmst frá því að segja að stefnda hafi aldrei frétt neitt af láninu síðan hún lauk námi en taldi að endurgreiðslur hefðu hafist á árinu 1993 í samræmi við reglur laga nr. 72/1982. Einnig hafi hún talið að amma hennar hefði séð um greiðslu lánsins og að það hefði greiðst upp í síðasta lagi við andlát hennar árið 1995. Stefnda hafi ekki fengið bréf frá stefnanda í hátt í 20 ár og hafi hún því enga hugmynd um hver hafi greitt meintar afborganir af láninu til ársins 1999 eins og haldið sé fram í stefnu. Engin tilraun hafi verið gerð til að innheimta kröfuna í allan þennan tíma og sé skuldin löngu fyrnd samkvæmt lögum. Sýknukrafa stefndu byggi á því að krafa stefnanda sé öll fallin niður vegna fyrningar. Því sé mótmælt að greitt hafi verið af skuldabréfinu til ársins 1999. Skuldin hafi öll verið gjaldfallin samkvæmt fortakslausu ákvæði í skuldabréfinu fyrir árið 1999 og krafan því öll fyrnd. Með því að lögtaksréttur fylgi gjaldföllnum afborgunum og lánum sem falli í gjalddaga þá hafi lánið verið fallið niður fjórum árum eftir að það gjaldféll, eða a.m.k. tíu árum síðar. Vísað sé til laga nr. 14/1905, einkum 3. tl. 3. gr. og 4. gr., sbr. 17. gr. Þá sé vísað til tilskipunar frá 9. febrúar 1798 um áritun afborgana á skuldabréf. Engar áritanir um afborganir komi fram á skuldabréfunum. Krafa stefndu um lækkun stefnukrafna sé byggð á því að vextir og verðbætur af kröfunni fyrnist á fjórum árum samkvæmt 2. tl. 3. gr. laga nr. 14/1905 og 3. gr. laga nr. 150/2007. Gjaldfallnar afborganir fyrnist einnig á fjórum árum, sbr. 3. tl. 3. gr. laga nr. 14/1905 þar sem þeim fylgi lögtaksréttur. Skuldin sé því fallin niður í samræmi við það og beri að lækka kröfur stefnanda sem því nemi. Stefnda mótmæli því að málið sé rekið samkvæmt XVII. kafla laga nr. 91/1991, þar sem skuldabréfin uppfylli ekki þær kröfur sem gera verði til skuldabréfa, m.a. vegna þess hve gjalddagi bréfanna sé óljós og fari í raun ekki eftir texta bréfanna nema að litlu leyti. Þá sé málið svo vanreifað af hálfu stefnanda að vísa beri því sjálfkrafa frá dómi án kröfu. Sýknukrafan sé byggð á almennum reglum samninga- og fjármunaréttar og reglum um fyrningu krafna, sbr. l. nr. 14/1905 og laga nr. 150/2007. Krafan um máls­kostnað sé byggð á 129. og 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Krafan um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun styðjist við 3. gr. laga nr. 50/1988, en stefnda reki ekki virðisaukaskattskylda starfsemi. Niðurstaða Í málatilbúnaði stefnanda er því lýst að skuldabréfunum, sem myndi heildar­skuld stefndu við stefnanda, hafi verið steypt saman í innheimtukerfi stefnda. Í gögnum málsins kemur fram að lánsnúmerið, sem vísað er til af hálfu stefnanda í þessu sambandi, eigi við um lán í innheimtu samkvæmt skuldabréfi með útgáfudegi 14. febrúar 1995. Útreikningar á kröfunni eru samkvæmt yfirliti sem lagt er fram í málinu af hálfu stefnanda. Málið þykir nægilega reifað af hálfu stefnanda og kemur því ekki til þess að vísa því frá dómi án kröfu. Í upphaflegum skuldabréfum er ákvæði um að standi lántaki ekki í skilum með greiðslu afborgana á réttum tíma sé lánið allt í gjalddaga fallið án uppsagnar. Í málinu er lagt fram greiðsluyfirlit, en samkvæmt því sem þar kemur fram hefur ekki verið greitt af láninu eftir 5. mars 1998. Af hálfu stefnanda er því haldið fram að lánið hafi verið gjaldfellt miðað við 15. september 2008, en í stefnu er því lýst að afborganir hafi verið í vanskilum frá 1. mars 1999. Af hálfu stefndu er því mótmælt að hún hafi nokkurn tímann greitt af láninu og að nokkuð hafi verið greitt af því eftir að ábyrgðar­maður lést á árinu 1995, en hún hafi lokið námi á árinu 1990 og hafi greiðslur afborgana námslána því átt að hefjast á árinu 1993. Þrátt fyrir framangreind mótmæli stefndu hefur stefnandi ekki lagt fram önnur gögn í málinu um greiðslur stefndu en þau sem stafa frá stefnanda sjálfum og sýna að síðast hafi verið greitt af láninu 5. mars 1998. Samkvæmt því hafa vanskil væntanlega orðið í september það ár en ekki í mars 1999, eins og haldið er fram af hálfu stefnanda. Verður því að telja staðhæfingar stefnanda, um að krafan hafi fyrst orðið gjaldkræf í mars 1999 ósannaðar gegn andmælum stefndu. Þá verður að leggja til grund­vallar við úrlausn málsins að ekki hafi verið staðið í skilum með greiðslur afborgana að minnsta kosti frá árinu 1998 og að þá hafi krafa stefnanda orðið gjaldkræf. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að stefnandi hafi haldið kröfunni við eftir að hún fór í vanskil, en kröfubréf stefnanda til stefndu er dagsett 17. mars 2009, eftir að málið var höfðað 13. janúar sama ár. Að þessu virtu verður að telja að upphaf fyrningarfrests hafi í síðasta lagi verið á árinu 1998 samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga um fyrningu skulda og annarra kröfu­réttinda nr. 14/1905, en lög um fyrningu kröfuréttinda nr. 150/2007 gilda um kröfur sem stofnast eftir gildistöku þeirra laga 1. janúar 2008. Krafa stefnanda, sem telja verður að fyrnist á 10 árum samkvæmt 1. tl. 4. gr. laga nr. 14/1905, var því fallin niður fyrir fyrningu þegar málið var höfðað 13. janúar 2009 samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laganna. Ber með vísan til þess að sýkna stefndu af kröfum stefnanda í málinu. Samkvæmt 1. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála ber að dæma stefnanda til að greiða stefndu málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 250.000 krónur. Dóminn kveður upp Sigríður Ingvarsdóttir héraðsdómari, en dómsupp­kvaðning hefur dregist vegna mjög mikilla anna dómarans. D Ó M S O R Ð: Stefnda, Helga Kristín Benediktsson, er sýknuð af kröfum stefnanda, Lánasjóðs íslenskra námsmanna, í máli þessu. Stefnandi greiði stefndu 250.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 601/2006

Kærumál Matsgerð

Úrskurður héraðsdóms um að A væri skylt að veita dómkvöddum matsmanni aðgang að bílskúr í hans eigu, svo unnt væri að meta hann til verðs í samræmi við matsbeiðni H, var staðfestur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Hjördís Hákonardóttir og Markús Sigurbjörnsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 13. nóvember 2006, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 22. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 31. október 2006, þar sem tekin var til greina krafa varnaraðila um að sóknaraðila yrði gert skylt að veita dómkvöddum matsmanni aðgang að bílskúr að Mávahlíð 43 í Reykjavík til þess að meta hann til verðs. Kæruheimild er í c. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að framangreindri kröfu varnaraðila verði hafnað og honum gert að greiða málskostnað í héraði ásamt kærumálskostnaði. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðila verður gert að greiða kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Ásgeir Halldórsson, greiði varnaraðila, Halldóri J. Ingimundarsyni, 150.000 krónur í kærumálskostnað. Mál þetta barst dóminum með bréfi lögmanns matsbeiðanda, Halldórs J. Ingimundarsonar, dags. 3. mars sl. Hinn 20. júní sl. var málinu vísað frá dómi. Með dómi Hæstaréttar Íslands uppkveðnum 16. ágúst sl. var frávísunarúrskurðurinn felldur úr gildi og lagt fyrir dómara að taka kröfu sóknaraðila, Halldórs J. Ingimundarsonar, til efnislegrar meðferðar. Hinn 18. október sl. var málið tekið til úrskurðar á ný. Dómkröfur matsbeiðanda eru að úrskurðað verði um skyldu matsþola og eftir atvikum umráðamanns bílskúrsins á lóðinni nr. 43 við Mávahlíð til að veita dómkvöddum matsmanni aðgang að bílskúrnum svo meta megi hann til verðs, allt í samræmi við fyrirliggjandi matsbeiðni. Þá er krafist málskostnaðar. Matsþoli gerir þær dómkröfur að hafnað verði kröfu matsbeiðanda um skyldu matsþola/umráðamanns bílskúrsins (sem stendur á lóðinni nr. 43 við Mávahlíð í Reykjavík) til að veita dómkvöddum matsmanni aðgang að nefndum bílskúr svo meta megi hann til verðs, allt í samræmi við fyrirliggjandi matsbeiðni. Þá er krafist málskostnaðar. I Í tilvitnuðu bréfi matsbeiðanda kemur fram að þann 1. júlí 2005 hafi Guðrún Árnadóttir löggiltur fasteignasali verið dómkvödd til að meta til verðs bílskúr sem stendur á lóðinni nr. 43 við Mávahlíð í Reykjavík. Við boðun á matsfund hafi lögmaður matsþola tilkynnt að ekki yrði veittur aðgangur að bílskúrnum og á matsfundi sem haldinn hafi verið þann 21. nóvember sl. hafi ekki verið mætt af hálfu matsþola og því ekki verið unnt að framkvæma skoðun á bílskúrnum. Með rafbréfi sem sent hafi verið samdægurs til lögmanns matsþola hafi verið óskað eftir upplýsingum um það hver væri umráðamaður bílskúrsins, en hann sé þinglýst eign matsþolans Ásgeirs Halldórssonar. Ekkert svar hafi borist en matsbeiðandi viti ekki annað en að eigandi bílskúrsins sé jafnframt umráðamaður hans. Matsbeiðandi vísar til 3. tl. 62. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 til stuðnings beiðni sinni. II Matsþoli kveður Héraðsdóm Reykjavíkur hafa fallist á dómkvaðningu matsmanns gegn andmælum matsþola. Matsþoli hafi verið þinglýstur eigandi íbúðar á 1. hæð að Mávahlíð 41 ásamt umræddum bílskúr sem standi við Mávahlíð 43. Ágreiningur málsaðila eigi rætur sínar m.a. að rekja til þess að matsbeiðandi sem á íbúð í húsinu nr. 43 við Mávahlíð hafi viljað kaupa bílskúrinn á verði sem hafi verið óásættanlegt fyrir matsþola. Hinn 11. desember 2004 hafi matsþoli farið þess á leit við matsbeiðanda að hann félli formlega frá forkaupsrétti vegna fyrirhugaðrar sölu á bílskúrnum. Þeirri beiðni hafi verið hafnað. Með bréfi dagsettu 22. s.m. hafi matsþoli boðið matsbeiðanda bílskúrinn til kaups á kr. 6.000.000 en hann hafi hafnað því boði. Hinn 10. janúar 2005 hafi matsbeiðandi boðið kr. 3.800.000 í bílskúrinn. Matsþoli sem hafi verið erlendis hafi hafnað kauptilboðinu símleiðis. Matsþoli hafi eftir heimkomuna haft sambandi við matsbeiðanda sem hafi sagst ætla að koma með nýtt og hærra tilboð í bílskúrinn. Í lok mars hafi matsþoli aftur haft samband við matsbeiðanda sem staðfesti að til stæði að koma með betra boð í bílskúrinn. Hinn 22. apríl hafi matsþoli fengið kauptilboð/gagntilboð í íbúð sína að Mávahlíð 41 og bílskúr hans á lóðinni nr. 43 við Mávahlíð. Hafi tilboðið verið gert með þeim fyrirvara að bílskúrinn fylgdi með í kaupunum. Matsþoli hafi kynnt matsbeiðanda tilboðið og boðið honum að ganga inn í kaupin á bílskúrnum. Með bréfi lögmanns matsbeiðanda dags. 4. maí 2005 hafi hann tilkynnt fyrir hönd matsbeiðanda að þeir hygðust nýta sér rétt sinn til að kaupa bílskúrinn með stoð í 22. gr. a. laga nr. 26/1994 og teldu sanngjarnt kaupverð vera 3.800.000 staðgreitt. Með bréfi matsþola dags. 17. s.m. hafi verið litið á svar þetta sem höfnun á forkaupsrétti. Matsþoli hafi síðan gengið til samninga við tilboðsgjafa m.a. um sölu bílskúrsins. Þar sem matsþoli hafi ekki viljað una við framkomna athugasemd þinglýsingastjórans í Reykjavík vegna sölunnar, sendi lögmaður hans tilkynningu til sýslumanns dags. 30. júní 2005. Hinn 18. júlí 2005 hafi síðan verið þingfest ágreiningsmál m.a. milli aðila þessa máls þar sem matsbeiðandi krafðist þess að lagt yrði fyrir þinglýsingastjórann í Reykjavík að kaupsamningur matsþola við Klöru Geirsdóttur og Braga V. Emilsson um umræddan bílskúr, sem móttekinn var til þinglýsingar 7. júní 2005 og innfærður í þinglýsingabók með athugasemd þann 16.06.2005, yrði afmáður úr þinglýsingabók. Úrskurði Héraðsdóms í málinu hafi verið kærður til Hæstaréttar. Í niðurstöðu dóms Hæstaréttar segi m.a.: Er þinglýsing hins umdeilda kaupsamnings, þó með athugasemd sé, því í andstöðu við skýr fyrirmæli 7. mgr. 22. gr. a. laga nr. 26/1994, þar sem gögn þau, sem fyrir sýslumanni lágu, sýndu ekki svo að óyggjandi væri að gætt hefði verið þeirra formreglna, sem kveðið er á um í 1., 2., 5. og 6. mgr. ákvæðisins. Af þessum sökum verður krafa sóknaraðila tekin til greina og lagt fyrir sýslumanninn í Reykjavík að afmá kaupsamninginn úr þinglýsingabók. Hinn umdeildi kaupsamningur hafi verið afmáður úr þinglýsingabók. Ekki sé um það deilt að matsþoli er þinglýstur eigandi hins umdeilda bílskúrs og umráðamaður hans. Með framangreindum dómi Hæstaréttar sé staðfest að matsþoli gætti ekki formreglna gagnvart matsbeiðanda með því að bjóða honum bílskúrinn ekki til kaups með óyggjandi hætti. Dómurinn hafi breytt forsendum fyrir því að matsbeiðandi geti krafist mats á eign matsþola, þar sem hann hafi ekki lögvarinn rétt til að krefjast slíks mats. Því síður geti matsbeiðandi þvingað matsþola til þess að hleypa matsmanni inn í eign sína gegn afdráttarlausri neitun matsþola. Forsenda þess að matsbeiðandi geti knúið á um mat á eign matsþola sé að matsbeiðanda hafi verið boðin eignin til kaups og ágreiningur sé uppi um kaupverðið, sbr. m.a. 1.-3. mgr. 22. gr. a. laga nr. 26/1994, sbr. 5. gr. l. nr. 136/1995 um breytingu á þeim lögum. Matsþoli hafi ekki boðið matsbeiðanda eignina til kaups skv. dómi Hæstaréttar og þar af leiðandi geti matsbeiðandi hvorki beðið um mat á eign matsþola né þvingað hann til að hleypa matsmanni inn í eignina gegn vilja matsþola. Því síður geti matsbeiðandi með hliðsjón af málsatvikum þvingað matsþola til þess að selja sér eign sína vilji hann ekki selja. Lögvarinn réttur matsbeiðanda til að kaupa eign matsþola og eftir atvikum að óska eftir mati o.s.frv. byggir á vilja matsþola til þess að selja eign sína. Með hliðsjón af framangreindu sé ljóst að vilji matsþola eins og staðan sé nú standi ekki til þess að selja eign sína. Þar af leiðandi svo sem ítrekað hafi verið geti matsbeiðandi ekki knúið matsþola til þess að opna eign sína fyrir matsmanni matsbeiðanda, vilji hann það ekki. Nái sjónarmið matsbeiðanda fram að ganga í máli þessu þá verði ekki betur séð en að slíkt brjóti gegn stjórnarskrárvörðum eignarrétti matsþolans þar sem hann væri þvingaður til þess að veita þriðja manni aðgang að eign sinni gegn vilja sínum. Niðurstaða: Matsþoli, sem er þinglýstur eigandi og umráðamaður bílskúrs á lóðinni nr. 43 við Mávahlíð í Reykjavík, hefur meinað matsmanninum, Guðrúnu Árnadóttur löggiltum fasteignasala, sem var hinn 1. júlí 2005 dómkvödd til að meta bílskúrinn til verðs, um aðgang að bílskúrnum. Krefst matsbeiðandi þess að matsþoli verði úrskurðaður til að veita matsmanninum aðgang að umræddum bílskúr. Samkvæmt 62. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála er þeim, sem hefur umráð þess sem matsgerð lýtur að, skylt að veita matsmanni aðgang að því nema hann megi skorast undan vitnaskyldu um matsatriði eða sé óheimilt að bera vitni um það. Í máli þessu er þess krafist að matsmaður meti umræddan bílskúr til verðs. Þá er þess óskað að matið verði rökstutt og hvaða þætti matsmaður leggi til grundvallar verðmatinu og sömuleiðis við hvaða kjör verðmatið miði. Ekki verður séð að matsþoli gæti, sem vitni, skorast undan vitnaskyldu um matsatriðin eða að honum væri óheimilt að bera vitni um þau, sbr. 51. og 52. gr. laga nr. 91/1991. Ber matsþola því, samkvæmt tilvitnuðu ákvæði 62. gr. laga nr. 91/1991, skylda til að veita matsmanninum aðgang að bílskúrnum að Mávahlíð 43 í Reykjavík eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Matsþoli greiði matsbeiðanda 100.000 krónur í málskostnað. Þorgerður Erlendsdóttir héraðsdómari kveður upp úrskurðinn. Úrskurðarorð: Matsþola, Ásgeiri Halldórssyni, er skylt að veita dómkvöddum matsmanni aðgang að bílskúr á lóðinni nr. 43 við Mávahlíð svo meta megi hann til verðs, allt í samræmi við fyrirliggjandi matsbeiðni. Matsþoli greiði matsbeiðanda, Halldóri J. Ingimarssyni, 100.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 407/2003

Ráðningarsamningur Vinnulaun Vanreifun Frávísun frá héraðsdómi

E deildi við vinnuveitandann T um launaútreikning. Að málatilbúnaði E virtum þótti málið svo vanreifað af hans hálfu að óhjákvæmilegt var að vísa því sjálfkrafa frá héraðsdómi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 15. október 2003 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hann krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 276.082 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 1. febrúar 2000 til 1. júlí 2001, en samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður falli niður. Samkvæmt því, sem fram er komið í málinu, hóf áfrýjandi störf á árinu 1993 sem kennari hjá stefnda, sem þá hét Tækniskóli Íslands, og hafði meðal annars með höndum umsjón og kennslu í tveimur námsgreinum, sem nefndar voru upplýsingatækni I og II. Hann kveður laun sín vegna þessara starfa hafa verið ákveðin eftir sérstakri reiknireglu, þar sem lýst hafi verið hvernig umreikna ætti fjölda fyrirlestra og verklegra tíma eftir kennslumati til vinnustunda, sem greitt yrði fyrir. Vísar hann til þess að reiknireglan hafi komið fram í bréfi til hans 18. nóvember 1998 frá deildarstjóra rekstrardeildar stefnda. Upp frá því hafi átt að ákveða laun hans samkvæmt því, sem í bréfinu greindi, en þó með breytingu, sem tengdist því að vægi áðurnefndra kennslugreina í námi hafi verið aukið úr 2,5 einingum í 3 einingar haustið 1999. Af þeim sökum hafi honum borið að fá greitt 11,03% álag á laun, sem hann hafi og fengið á haustönn 1999. Þessi greiðsla hafi á hinn bóginn fallið niður á vorönn 2000. Í héraðsdómsstefnu greinir frá því að áfrýjandi reisi málsókn þessa á því að honum beri að fá laun úr hendi stefnda samkvæmt reiknireglunni, sem fram kom í áðurnefndu bréfi 18. nóvember 1998, með þeirri breytingu að við launin legðist 11,03% álag, sem áfrýjandi kveður hafa verið staðfest með bókun á deildarstjórnarfundi rekstrardeildar stefnda 8. maí 2000. Í stefnunni er sundurliðað hvernig áfrýjandi telur að reikna hefði átt laun hans vegna vorannar 2000 og haustannar á sama ári. Á fyrrnefndu önninni hafi reiknaðar vinnustundir hans átt réttilega að teljast 1.099,3, en umrætt 11,03% álag hafi svarað til 121,3 vinnustunda og heildarfjöldi þeirra því átt að vera 1.220,6. Hann hafi á hinn bóginn fengið greitt fyrir 1.078,4 vinnustundir eða 142,2 færri en rétt hefði verið. Á haustönn 2000 hafi hann verið í leyfi, en þó átt að fá nokkurn hluta launa eftir sérstöku samkomulagi við þann, sem leysti hann þá af í starfi. Í stefnunni er því lýst hvernig áfrýjandi telur að rétt hefði verið að reikna út laun sín samkvæmt samkomulaginu, en að meðtöldu 11,03% álagi hefði hann átt að fá greitt fyrir 157,7 vinnustundir. Á þessu tímabili hafi stefndi greitt honum fyrir 168,8 vinnustundir, sem hafi þannig verið ofreiknaðar um 11,1. Telur áfrýjandi sig samkvæmt þessu eiga ógreidd laun fyrir 131,1 vinnustund og sé fjárhæð þeirra sú, sem krafa hans í málinu hljóðar á. Í málatilbúnaði áfrýjanda er ekki að sjá aðrar skýringar á ágreiningi um útreikning launa hans en þær, sem varða rétt hans til að fá fyrrnefnt 11,03% álag reiknað ofan á vinnustundir. Samkvæmt framangreindri sundurliðun áfrýjanda á því hvernig rétt hefði verið að reikna út laun hans kemur álag þetta á hinn bóginn ekki heim og saman við þann fjölda vinnustunda, sem hann telur sig vanhaldinn um laun fyrir. Um önnur deiluatriði varðandi útreikning launanna liggja engar viðhlítandi skýringar fyrir af hendi áfrýjanda, en stefndi heldur því fram, svo sem í héraðsdómi greinir, að áfrýjandi hafi fengið vegna annarra orsaka meira greitt en honum hefði með réttu borið. Þegar þetta er virt er málið svo vanreifað af hálfu áfrýjanda að óhjákvæmilegt er að vísa því sjálfkrafa frá héraðsdómi. Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá héraðsdómi. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Mál þetta, sem dómtekið var 10. apríl sl. er höfðað með stefnu birtri 6. maí 2002. Stefnandi er Eðvald Möller, Bæjargili 76, Garðabæ. Stefndi er Tækniháskóli Íslands, Höfðabakka 9, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til að greiða honum skuld samtals að fjárhæð 276.082 krónur ásamt dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af 61.350 krónum frá 1. febrúar 2000 til 1. mars 2000, af 122.700 krónum frá þeim degi til 1. apríl 2000, af 184.050 krónum frá þeim degi til 1. maí 2000, af 245.400 krónum frá þeim degi til 1. júní 2000, af 276.082 krónum frá þeim degi til 1. júlí 2001 en með dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar Dómkröfur stefnda eru þær að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Til vara er krafist lækkunar á dómkröfum stefnanda. Í báðum tilvikum er krafist skuldajöfnunar vegna ofgreiðslu á haustmisseri 2000 á móti hugsanlegri greiðsluskyldu stefnda vegna vormisseris 2000. Þá er í báðum tilvikum krafist málskostnaðar úr hendi stefnanda Stefnandi er lektor við Tækniskóla Íslands og hefur verið um nokkurra ára skeið. Hann var m.a. umsjónarmaður kennslu áfanganna Upplýsingatækni I og II í rekstrardeild skólans og sá að jafnaði um kennslu í þeim áföngum sem og aðra kennslu eftir því sem þörf var á. Laun stefnanda vegna kennslu í áföngunum voru ákvörðuð samkvæmt sérstakri reiknireglu sem kom m.a. fram í bréfi núverandi deildarstjóra stefnda, Sverris Arngrímssonar til stefnanda, dags. 18. nóvember 1998. Haustið 1999 hafi verið gerðar breytingar á kjörum stefnanda í kjölfar þess að vægi áfanga þeirra sem stefnandi kenndi var aukið úr 2,5 einingum í 3,0 einingar. Greiðslur til kennara skyldu samkvæmt þeirri breytingu hækka um 11,03%. Stefnandi hafi fengið greitt samkvæmt því fyrir haustönn 1999. Breyting þessi hafi ennfremur verið staðfest á deildarstjórnarfundi stefnda þann 8. maí 2000. Nánari skýringu á álaginu sé að finna í bréfi deildarstjóra stefnda til rektors frá 11. september 2000. Stefnandi hafi hins vegar ekki fengið greitt samkvæmt breytingunni fyrir vorönn 2000 og hafi hann strax gert athugasemd við það. Óskaði Sverrir eftir að stefnandi sendi inn skriflega beiðni um leiðréttingu launa sem stefnandi gerði þann 22. júní 2000. Stefnandi kveðst ekki hafa fengið nein svör þrátt fyrir margítrekaðar tilraunir með rafpóstsendingum. Stefnandi hafi á sama tíma fengið leyfi frá störfum skólaárið 2000 til 2001, en staðgengill í hans stað verið ráðinn Ásmundur R. Richardsson. Stefnandi hafi haft milligöngu um ráðningu Ásmundar og unnið jafnhliða undirbúningsvinnu vegna kennslu næstu annar. Stefnandi og Ásmundur hafi gert samkomulag sín á milli um hvernig greiðslu vegna kennslu haustannar yrði skipt á milli þeirra. Stefnandi hafi hins vegar ekki fengið leiðréttingu launa vegna vorannar 2000 þrátt fyrir tilraunir hans og kröfur þess efnis. Þannig hafi stefnandi haft af því fregnir að mati á áfanganum hefði verið breytt án atbeina hans eða staðgengils hans Ásmundar. Þvert á móti hefði Ásmundur haft uppi mótmæli við breytingunum og stefnandi tekið þátt í þeim mótmælum erlendis frá eftir bestu getu. Þannig hafi stefnandi sent rektor bréf, dags. 17. september 2000 þar sem breytingunum var mótmælt og rektor hvattur til að leiðrétta þau mistök sem hér hefðu orðið. Rektor hafi svarað stefnanda með bréfi 27. september 2000 þar sem hann lýsti þeirri afstöðu sinni að hann teldi stefnda „ekki bundin af gömlu samkomulagi milli stefnanda og fyrrverandi deildarstjóra" þrátt fyrir að hann hefði samþykkt það samkomulag á sínum tíma þar sem hann teldi það einungis hafa verið bráðabirgðaráðstöfun. Ekki hefði verið um það samið á sínum tíma og hafi það því komið stefnanda í opna skjöldu enda í fyrsta sinn sem hann hafi af því heyrt að umsamin laun hans hefðu einungis verið til bráðabirgða. Við það hafi stefnandi ekki getað unað og sent rektor mótmæli þegar í stað með rafpósti þann 3. október 2000. Þar hafi stefnandi ítrekað enn fremur kröfu um ógreidd laun frá því á vorönn 2000 sem enn ekki hefðu verið leiðrétt. Rektor hafi staðfest við stefnanda með rafpósti að ógreidd laun yrðu greidd honum. Ekki hafi þó verið staðið við greiðslu ógreiddra launa og sendi stefnandi deildarstjóra rafpóst þann 6. febrúar 2001 þar sem krafan var enn ítrekuð. Deildarstjóri stefnda hafi svarað erindinu þann 12. febrúar 2001 þar sem dregin hafi verið til baka viðurkenning á greiðslu vegna stækkunar áfangans úr 2,5 einingum í 3,0 einingar og var stefnanda bent á trúnaðarmann Félags Tækniskólakennara. Stefnandi sem á þessum tíma hafi verið í námsleyfi í Skotlandi hafi áttað sig á því þegar hér var komið sögu að mál þetta væri þess eðlis að ekki væri unnt að sinna því erlendis frá. Stefnandi hefði á sama tíma átt mikil og góð samskipti við Ásmund Richardsson og vitað af því að Ásmundur hafi staðið í sömu deilu við stefnda vegna kjaraskerðingar. Þá hafi stefnandi vitað af því að Ásmundur hefði leitað atbeina Félags Tækniskólakennara vegna þess ágreinings sem var uppi og að stefndi hefði hunsað tilmæli félagsins um að mat áfangans yrði óbreytt miðað við það sem verið hefði. Þá hefði stefnandi enn ekki fengið svör við beiðnum um þann samanburð sem rektor hefði vísað í til rökstuðnings breyttu vinnumati. Hafi stefnandi því tekið ákvörðun um að bíða með frekari aðgerðir þar til heim væri komið. Eftir að stefnandi hafi komið til landsins hafi hann farið á fund rektors en Sigurjón Valdimarsson lektor í Tækniskólanum hafi einnig tekið þátt í fundinum. Á fundinum hafi rektor óskað eftir frekari rökstuðningi fyrir þessum kröfum en þrátt fyrir að stefnandi hafi orðið við þeirri ósk rektors hafi ekkert verið gert til að leiðrétta kjör stefnanda. Af því tilefni leitaði stefnandi til lögmanns síns sem sendi stefnda bréf, dags. 7. nóvember 2001. Krafa stefnanda grundvallist á að hann eigi rétt til að njóta launa til samræmis við gildandi reiknireglu sem komi fram í bréfi deildarstjóra stefnda til stefnanda 18. nóvember 1998 þó þannig að tekið sé tillit til breytinga vegna aukins álags sem staðfest hafi verið á deildarfundi 8. maí 2000. Eins og þar komi fram skyldi miða útreikning við að fyrir hverja kennslustund skyldi greiða fjórar vinnustundir. Við endurtekningu en þá er átt við ef hóparnir eru fleiri en einn skyldi síðari kennslan greiðast að 90 hundraðshlutum. Sérstakt álag skyldi greiðast vegna sífelldra breytinga á áfanga en upprunalega hafði verið miðað við 2,5 einingar. Því hafi hins vegar verið breytt yfir í 3 einingar á deildarstjórafundi 8. maí 2000. Sé það sem nemi 11,03 hundraðshlutum af útreiknuðum vinnustundum. Vegna prófa skyldi greiða tæplega 20 stundir á hvern nemanda, þannig að 20 stundir voru margfaldaðar með 95 hundraðshlutum nemenda. Kennt hafi verið á hvorri önn í 13 vikur. Þá hafi að hámarki verið greiddar 1.031 vinnustund vegna hverrar annar en þær stundir sem umfram voru hafi verið geymdar til næstu annar vegna reglna um hámarksfjölda vinnustunda sem greiða hafi mátt á hverri önn. Á vorönn 2000 hafi 118 nemendur verið skráðir í áfangann og nemendunum skipt upp í 14 manna verkefnahópa. Eigi stefnandi 142,2 vinnustundir ógreiddar vegna þessa tímabils. Á Haustönn 2000 hafi 102 nemendur verið skráðir í áfangann en ofgreidd yfirvinna til stefnanda næmi 11,10 vinnustundum. Ef stefnandi hefði fengið launagreiðslur til samræmis við réttan útreikning þá hefðu tímarnir vegna hvorrar annar fyrir sig dreifst jafnt yfir tímabilið en tímagjald er miðað við launaseðla stefnanda. Auk þess er gerð krafa um orlof 13,03%. Samkvæmt framansögðu er krafa stefnanda um greiðslu fyrir 142,2 yfirvinnustundir á vorönn 2000 en ofgreidd yfirvinna vegna haustannar sögð 11,10 stundir. Samtals geri þetta stefnufjárhæð máls þessa auk vaxta og kostnaðar. Gerð er krafa um dráttarvexti frá gjalddaga launakrafnanna sem var fyrsti dagur næsta mánaðar. Gert er ráð fyrir því að ofgreidd laun komi öll til frádráttar vangreiddum launum í maí mánuði 2000. Málatilbúnaður stefnanda byggist á því að honum beri að fá laun sín greidd samkvæmt gildandi samningum og reglum sem skólinn hafi sett sér en stefndi hafi einhliða breytt launakjörum stefnanda honum í óhag. Kjaraskerðingin hafi þannig verið ólögmæt og beri stefnanda að fá leiðréttingu launa sinna fyrir störf sín. Hann hafi innt af hendi vinnuframlag sitt miðað við þær forsendur sem legið hafi fyrir þegar samið hafi verið um kjör hans. Stefnanda hafi verið rétt að byggja á þeim launaútreikningi sem stuðst hefði verið við árin áður en hann tók við kennslu áfanganna. Sé sá útreikningur grundvöllur kröfu stefnanda um vangoldin laun. Þá hafi stefnda verið óheimilt að breyta reikniformúlu þeirri sem lá til grundvallar launaútreikningi hans með þeim hætti sem gert var. Á því sé byggt að stefnandi eigi rétt til launa miðað við sama útreikning og stuðst hafði verið við þegar hann fyrst hóf kennslu í áföngunum, þó með þeirri breytingu að áfangarnir hafi stækkað úr 2,5 einingum í 3,0 einingar frá og með haustinu 1999. Stefnandi hafði ennfremur fengið greitt samkvæmt stækkuninni fyrir það tímabil. Sú breyting hafi síðan jafnframt verið kynnt á deildarstjórnarfundi stefnda þann 8.maí 2000. Þegar af þeirri ástæðu hafi stefndi verið skuldbundinn til að greiða stefnanda laun samkvæmt framansögðu. Ástæða þess að sérstök reikniregla sé lögð til grundvallar launum stefnanda sé að laun hans taka m.a tillit til fjölda prófa sem og fjölda nemenda í áfanganum. Kennsla þessara áfanga byggist m.a. á dæmatímum þar sem einungis sé hægt að hafa tiltekinn fjölda nemenda. Vinnuálag sé samkvæmt framansögðu mjög háð því hversu margir nemar sæki áfangana og á þeim forsendum hafi þótt sanngjarnt að launin tækju mið af fjölda nemenda. Laun allra kennara í skólanum byggist á áþekkum reikareglum. Þá sé vinnuveitanda skylt að skýra starfsmönnum frá samningsskilmálum og ráðningarfyrirkomulagi skv. tilskipun Evrópuráðsins frá 14.október 1991 um skyldu vinnuveitanda að skýra starfsmönnum frá samningsskilmálum eða ráðningarfyrirkomulagi (91/533/EBE). Þessu til staðfestingar hafi aðilar vinnumarkaðarins ennfremur gert með sér samkomulag dags. 10. apríl 1996 um skipulega ráðningarsamninga eða staðfestingu ráðningar og er skylda stefnda ótvíræð skv. 2. gr. samningsins. Þá hafi verið greitt samkvæmt reiknireglunni til lengri tíma auk þess sem breyting um stækkun áfanganna úr 2,5 einingum í 3 einingar hafði verið greidd á haustönn 1999. Umsamin kjör stefnanda hafi því verið skýr og stefndi viðurkennt greiðsluskyldu sína með launagreiðslum. Hafi stefnda þegar af þeirri ástæðu verið óheimilt að skerða kjör stefnanda einhliða enda ekkert sem hafi getað réttlætt slíka breytingu hvorki breyttir kjarasamningar né nýir samningar við stefnanda beint. Ennfremur er á því byggt að staðið hafi verið að breytingu á mati á áfanganum með ólögmætum hætti. Með einhliða ákvörðun hafi laun stefnanda verið lækkuð og hafi það verið gert á þeim tíma sem stefnandi var í leyfi frá störfum og staðgengill stefnanda tekið við kennslu á áföngunum í hans stað. Hafi breytingarnar þannig falið í sér lækkun launa meðan vinnuframlagið og álagið hafi verið óbreytt. Þá sé við það miðað að breyting á útreikningsstuðli á greiðslu launa stefnanda hafi verið óheimill enda teljist öll atriði sem áhrif hafa á laun starfsmanns hluti af samningi þeirra samkvæmt almennum reglum vinnuréttarins. Þannig hafi breytingarnar verið háðar samþykki stefnanda. Hygðist stefndi breyta ráðningarkjörum stefnanda hafi honum borið að semja um slíkar breytingar við stefnanda sjálfan eða með breytingum á kjarasamningum. Stefndi sé háskóli og hafi starfað skv. sérstökum lögum nr. 66/1972 um Tækniskóla Íslands. Skv. 3. gr. laganna hafi rektor skólans farið með yfirstjórn á rekstri hans. Ennfremur hafi verið sett reglugerð nr. 278/1977 sem markaði grundvöll fyrir starfsemi skólans. Skv. 26. gr. reglugerðarinnar, þá er það hlutverk kennslunefndar að meta vinnu kennara við kennslu. Kennslunefnd sé nánar tiltekið þriggja manna nefnd en í nefndinni eigi sæti, fyrir utan rektor skólans, einn fulltrúi tilnefndur af menntamálaráðuneyti en sá þriðji komi úr röðum deildarstjóra eða kennara stefnda. Sé skemmst frá því að segja að nefndin hafi ekki komið saman og Menntamálaráðuneytið ekki tilnefnt sinn fulltrúa. Af þessum sökum og eins og sjá megi af framferði rektors og deildarstjóra rekstrarsviðs hafi þeir, sökum þessa, hegðað sér eins og þeir séu einráðir um kjör kennara. Þannig hafi stefndi einnig orðið uppvís að ósannindum. En eins og sjá má af svari hans við fyrirspurnum stefnanda þá láti hann að því liggja að Félag tækniskólakennara hafi komið að og hlutast til um samningu nýs vinnumats. Hið rétta sé hins vegar að félagið hafi neitað aðild að gerð nýs vinnumats en tekið þá afstöðu að leggjast ekki gegn breyttu vinnumati. Hafi því ekki verið réttilega staðið að breytingum þessum og séu þær þegar af þeirri ástæðu ógildar. Stefndi sé opinber stofnun og lúti yfirstjórn menntamálaráðherra. Samkvæmt því beri stefnda að fylgja eftir reglum stjórnsýsluréttar við ákvarðanatöku. Eins og sjá megi af málavaxtalýsingu stefnu þessarar hafi stefnandi aldrei fengið tækifæri til að koma að samningu nýs vinnumats eða koma að athugasemdum áður en ákvarðanir voru teknar. Fáist því ekki séð að stefndi hafi sinnt þeirri skyldu sinni að rannsaka málið til hlítar auk þess sem brotið hafi verið á andmælarétti stefnanda. Ein meginforsenda þess að mál hljóti rétta og sanngjarna afgreiðslu sé að það sé nægilega undirbúið og rannsakað. Hluti af nægjanlegri rannsókn hljóti að vera að afla upplýsinga hjá þeim sem málið varða. Enn fremur verði að gæta andmælaréttar þegar málefni varði svo mikilsverða hagsmuni sem mál þetta snertir, þ.e. afkomu fólks. Með framferði sínu telur stefnandi því að afgreiðsla stefnda á málinu brjóti í bága við 10. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Stefnandi hafi ekki fengið vitneskju um breytingarnar fyrr en eftir að undirbúningur kennslu hafi verið hafinn og nýr staðgengill tekið við á því tímabili. Hann hefði því lokið sínum þætti vinnunnar. Þá hafi ákvörðun um að hverfa frá breytingu á stækkun áfanganna úr 2,5 einingu í 3 einingar verið tekin eftir lok annarinnar og í berhöggi við fyrri ákvörðun sem hefði verið staðfest á deildarstjórnarfundi. Þegar af þeirri ástæðu hafi breytingarnar ekki haft réttaráhrif eins og stefndi hafi haldið fram. Í þessu sambandi vísar stefnandi til 20. gr. stjórnsýslulaga sem og þau almennu sjónarmið sem eigi við um einhliða kjarabreytingar en þær séu ígildi uppsagnar og hafa réttaráhrif eins og um uppsögn væri að ræða. Samkvæmt framansögðu sé alveg ljóst að laun stefnanda hafi verið ranglega reiknuð sem leitt hafi til þess að kjör stefnanda voru lakari en um var samið. Beri stefnanda samkvæmt því að fá leiðréttingu launa sinna á því tímabili sem hann starfaði í þágu stefnda. Krafa stefnanda byggi á rétti hans til endurgjalds vegna vinnu hans í þágu stefnda. Um greiðsluskyldu stefndu vísast til meginreglna vinnuréttar um greiðslu verkkaups og meginreglna samningaréttar um skyldu til efnda samninga auk laga nr. 30/1987 um orlof Um upplýsingaskyldu stefnda vísast til tilskipunar nr. 91/533/EBE sem og samkomulag aðila vinnumarkaðarins dags. 10. apríl 1996 um skipulega ráðningarsamninga eða staðfestingu ráðningar. Þá vísast ennfremur til laga um Tækniskóla Íslands nr. 66/1972 sem og reglugerðar nr. 278/1977 sem sett er með heimild í 13. gr. laganna. Um stjórnarhætti skólans vísast til almennra reglna stjórnsýsluréttar sem og laga nr. 37/1993. Krafa um vexti styðst við vaxtalög nr. 25/1987 sem og gildandi vaxtalög nr. 38/2001. Krafa um málskostnað styðst við 130. gr. laga nr. 91/1991. Krafa um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun styðst við lög nr. 50/1988 en stefnandi er ekki virðisaukaskattsskyldur og ber því nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefnda. Af hálfu stefnda er á það bent að stefnandi hafi stundað kennslu hjá stefnda um nokkurra ára skeið, eða allt frá árinu 1993. Á vormisseri 2000 hafi hann kennt áfanga um upplýsingatækni eins og hann hefði gert áður. Greiðsla fyrir áfangann hafi verið með hefðbundnum hætti í samræmi við kjarasamning og þær matsreglur vegna vinnunnar sem beitt hefði verið fram að því. Í upphafi vorannarinnar hafi hann fengið senda greiðslutilkynningu, og fengið launagreiðslur til samræmis við það út alla önnina, sbr. framlagðir launaseðlar. Stefnandi hafi ekki hreyft formlegum andmælum við þeim útreikningi fyrr en með bréfi dags. 22. júní 2000. Þar hafi hann talið sig vera vanhaldinn í launum annars vegar vegna meints aukahóps vegna meints auka fjölda nemenda og svo hins vegar hafi hann talið sig eiga rétt á uppbót um 11,03% vegna meintrar "stækkunar áfanga úr 2,5 í 3 einingar". Að mati stefnda eigi hvorugt við þar sem nemendur hafi reynst færri en gert hefði verið ráð fyrir, eða 112 í stað 118 og svo hitt að umrætt álag hafi alls ekki átt við eins og mati á vinnuframlagi stefnanda hafi verið háttað. Stefnandi hafi síðan farið í námsleyfi til Skotlands seinni hluta ársins 2000. Eðlilega hafi annar kennari fenginn til að kenna áfangann á meðan. Stefnandi hefði gert eitthvert samkomulag við þann aðila, Ásmund Richardsson, sem einnig sé í máli við stefnda, um að tiltekið hlutfall af greiðslu vegna kennslunnar rynni til sín þar sem hann hefði tekið þátt í undirbúningi námskeiðsins. Samkomulag þeirra muni hafa hljóða uppá 14,34% sem rynnu til stefnanda. Miðað við ýtrustu kröfur stefnanda um greiðslur fyrir haustönn, eða þær sömu og Ásmundur geri í því máli sem hann hafi höfðað gegn stefnda og þingfest var þann 19. mars 2002 í héraðsdómi Reykjavíkur, hafi stefnandi fengið ofgreiddar 11,10 stundir vegna haustmisseris. Að öðru leyti er það um möt þau að segja sem liggja til grundvallar launagreiðslum þeirra stefnanda og Ásmundar Richardssonar að þau séu unnin fyllilega í samræmi við mat á öðrum áföngum við skólann og þær matsreglur sem liggi til grundvallar, sbr. reglur menntamálaráðuneytisins um mat á kennslu á háskólastigi frá 1975, sbr. og námsmatsreglur frá 13. mars 1979. Stefndi telur misskilnings gæta hjá stefnanda vegna álagsstuðuls sem hann telur sig eiga rétt á vegna hækkunar á mati áfanga. Hið rétta sé að umrædd hækkun taki einungis til svokallaðra "bútamatsáfanga", en ekki annarra eins og þeirra þar sem miðað sé við hefðbundið mat. Áfangar stefnanda, upplýsingatækni, hafi tilheyrt seinna kerfinu. Þá sé um að ræða reikni- og forsenduvillur sem felist í því að reiknað sé með of mörgum próftökum, fjöldi nemendahópa sé ranglega oftalinn og gildi verklegra tíma sé ofmetið. Gera verði athugasemd við útreikning stefnanda á tímum til greiðslu. 118 nemendur muni hafa verið skráðir en 112 tekið próf. Miðað við venjulegan fjölda í æfingatímum hefði fjöldi hópa átt að vera 7. Gengið sé út frá því að fjöldi kennslustunda sem tilgreindur sé í kröfu stefnanda sé réttur. Matsstuðlar fyrir einstakar kennslustundir séu: Fyrirlestur: 4 Dæmatími 3 Hver endurtekning dæmatíma 2 Æfingatími, verklegt, fyrsta yfirferð 2 Æfingatími, hver endurtekning 1,33 Fyrir próf sé greitt 20 + 0,95n vinnustundir, þar sem n er fjöldi nemenda. Ef miðað er við að reikna fyrsta æfingatíma þrígildan, sem þó er ekki í takt við það sem tíðkanlegt er um verklegar æfingar, þar sem venja stendur til að reikna slíka tíma tvígilda og endurtekningu sem 2/3 þar af má reikna hvað stefnandi hefði átt að fá í sinn hlut fyrir áfangann á vorönn 2000. Að mati stefnda er fráleitt að stefnandi hafi ekki fengið greitt vegna vorannar það sem honum bar samkvæmt viðteknum matsreglum. Þvert á móti telur stefndi að um verulega ofgreiðslu hafi verið að ræða. Með því að bera haustönn 2000 saman við útreikning í stefnu fáist eftirfarandi: Stefnandi heldur því fram að 102 nemendur hafi verið skráðir í áfangann og þeim verið skipt í 14 manna hópa í verklegum tímum. Samkvæmt upplýsingum skólans gengust 77 undir próf. Í verklegri kennslu í tölvuverum er að jafnaði gert ráð fyrir að fullnýta tölvukost viðkomandi vers, að jafnaði á bilinu 16 - 20 vélar. Hafi verið um annað fyrirkomulag að ræða eða smærri og fleiri hópa er það á ábyrgð stefnanda. Í útreikningi stefnanda séu tvær alvarlegar villur. Í fyrsta lagi sé fyrsti verklegur tími reiknaður fjórgildur en eigi í hæsta lagi að vera þrígildur og sé þar um sömu rangfærslur að ræða og á vorönn. Í öðru lagi sé endurtekin yfirferð reiknuð þrígild en eigi í hæsta lagi að vera tvígild. Þetta beri að leiðrétta enda beinlínis rangt. Sé hins vegar fallist á reikningsaðferð stefnanda að öðru leyti leiði útreikningur vinnustunda haustannar til þess sem stefnandi segi sjálfur þ.e. að hann hafi fengið greiddar 168,8 stundir vegna haustáfangans. Samkvæmt þessum samanburði hafi stefnandi því fengið 30,21 vinnustundum meira greitt en honum ber með réttu. Miðað við reiknað tímagjald í stefnu væri því 65.169 krónur ofgreddar vegna haustannar. Sé kennsluárið 2000 gert þannig upp í heild verði niðurstaðan sú að stefnandi hafi fengið samtals 359,21 yfirvinnustundum meira greitt en efni hafi staðið til. Í meginatriðum sé notað tvenns konar mat á vinnu kennara í rekstrardeild. Annars vegar svokallað bútamat þar sem vinnumagn tiltekins áfanga er reiknað samkvæmt formúlunni: V=(4,3+n 0,5)b+(8,75+0,75n)e þar sem V sé fjöldi vinnustunda til greiðslu, b fjöldi kennslubúta, e einingafjöldi áfangans og n fjöldi nemenda. Kennslubútur sé 70 mínútna fyrirlestur og 105 mínútna verkefnavinna með leiðsögn. Þetta kennslufyrirkomulag henti ekki í upplýsingatækni og sé því notast við mat samkvæmt almennum reglum um mat kennslu á háskólastigi. Vinna við samningu og yfirferð prófa sé reiknuð með eftirfarandi aðfellu að matstöflu menntamálaráðuneytisins frá október 1974 um vinnu kennara við skrifleg próf á háskólastigi: Vinnumagn = 20 + 0,95*nemendafjöldi(= fjöldi úrlausna) Vinna vegna framlagningar og yfirferða verkefna nemenda reiknist þannig að kennara reiknast 1 vinnustund fyrir samningu hvers verkefnis og 0,25 vinnustundir fyrir að yfirfara hverja úrlausn. Eins og fram sé komið áður eigi álag á vinnumat einungis við um þá áfanga sem kenndir séu samkvæmt svokölluðu bútakerfi. Athygli veki að stefnandi byggi sjálfur kröfugerð sína í stefnu á hinu hefðbundna mati sem gildi almennt um kennslu á háskólastigi, en ekki bútamati, þó hann vilji nú taka til sín það besta úr báðum kerfum. Kjarni þessa máls hljóti að vera sá, að mati stefnda, að því sé hvergi haldið fram að mat skólans á viðkomandi áföngum hafi verið rangt. Því virðist málssóknin hvíla á því að stefnandi hafi samið með bindandi hætti um eitthvað annað og meira en honum bar. Því er mótmælt. Stefndi telur að sýkna beri alfarið af kröfum stefnanda þar sem hann geti hvorki byggt kröfu sína á kjarasamningi aðila né á lagaheimildum né heldur á bindandi samningum aðila. Ekkert það sé að finna í kjarasamningi sem tryggi kennara greiðslur umfram föst laun og þær lágmarks aukagreiðslur sem fylgi föstum grunnlaunum eftir samsetningu og magni kennslunnar hverju sinni. Kennslumagnið og nánari samsetning kennslunnar sé fyrst og fremst ákvörðunaratriði skólans á hverjum tíma, enda fallist kennari á þá tilhögun fyrir sitt leyti, þ.e. ef um einhverja vinnu er að ræða umfram þá vinnuskyldu sem fylgir ráðningarhlutfalli viðkomandi kennara, auk lögskyldrar aukavinnu. Slík regla eigi sér samsvörun á almennum vinnumarkaði þar sem launþegar geti almennt ekki gengið að annarri eða aukinni vinnu en fastri dagvinnu með sama hætti og vinnuveitendur geti almennt ekki krafist aukins vinnuframlags af hálfu launþega til lengri tíma nema innan þröngra marka. Öll frávik frá þessari grunnreglu vinnuréttarins verði að skýra þröngt. Eigi það raunar alveg sérstaklega við um kennslu á framhalds- og háskólastigi, þar sem óvissuþættir hljóti eðli málsins samkvæmt ávallt að vera margir. Þannig sé aldrei vitað fyrr en síðsumars og í sumum tilvikum ekki fyrr en að hausti hvaða fjöldi skrái sig í hvert námskeið, uppbygging námskeiða geti tekið breytingum, kennslumagn á hvern og einn kennara geti m. a. tekið breytingum eftir því hvernig gangi að koma saman stundatöflu, manna stundakennslu o.s.fv. Þá þurfi stöðugt að meta vægi einstakra námskeiða út á við gagnvart nemendum, en ekki síður inn á við gagnvart kennurum til þess m.a. að gæta samræmis. Þar þurfi m.a. að hafa í heiðri hina gullvægu jafnræðisreglu. Breytingar á einu námskeiði geti þannig t.a.m. kallað á breytingar á mati á öðru námskeiði o.s.frv. Þannig sé starfsumhverfi kennarans síbreytilegt og hljóti alltaf að verða það. Aldrei hafi verið á vísan að róa með aukagreiðslur, ekki einu sinni í hópi elstu og reyndustu kennara skólans. Þar geti sveifla milli einstakra ára verið talsverð vegna fyrrgreindra þátta. Stefndi telur þannig að fullkomlega hlutlæg rök hafi verið fyrir því mati sem lá til grundvallar þeim launagreiðslum sem stefnandi þáði úr hans hendi í samræmi við gildandi kjarasamning, en að auki hafi hann haft fulla heimild til þess að framkvæma og staðfesta þau möt sem þar lágu til grundvallar. Það geti því aldrei skapað stefnanda neinn bótarétt þótt eftirtekja hans af störfum í þágu stefnda hafi ekki verið í samræmi við hans persónulegu væntingar. Ef breytingar á mati einstakra námsáfanga gætu einungis orðið til hækkunar, nema af því leiddi bótaskylda gagnvart einstökum kennurum, hlyti það að skapa kyrking í skólastarfinu og hindra alla eðlilega framþróun. Fallist dómurinn ekki á ofangreind sjónarmið styður stefndi varakröfu sína um lækkun krafna þeim rökum sem fram koma hér að framan til lækkunar eftir því sem við á. Skuldajöfnunarkrafa skýri sig sjálf. Undirstrikað sé að forsenda þess að hægt væri að dæma stefnanda bætur yfir höfuð er að mati stefnda sú að sannað teldist að stefndi eða lögmætur umboðsmaður hans hefði gert bindandi samning um tiltekin launakjör og óumbreytanleika þeirra í einhvern tíma, en um það hafi stefnandi sönnunarbyrði. Stefndi vísar m.a. til meginreglna vinnuréttarins og samningaréttarins, laga nr. 66/1972 um Tækniskóla Íslands, sbr. nú lög nr. 53/2002 um Tækniháskóla Íslands og reglugerðar nr. 278/1977 m.s.b., einkum 21., 23., 25., 26. og 28. gr. reglugerðarinnar. Auk þess vísar stefndi til starfsmannalaga nr. 70/1996, einkum 9., 17., 19., 41., 42. og 49. gr. og til stjórnsýslulaga nr. 37/1993, einkum l., l., 26. og 27. gr. Um vexti er vísað til vaxtalaga nr. 25/1987, sbr. nú lög nr. 38/2001, en um málskostnað er vísað til 130. gr., laga nr. 91/1991. Krafa um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun er reist á lögum nr. 50/1988 en stefndi, sem er ekki virðisaukaskattskyldur, þarf auk málflutningslauna að fá dóm fyrir virðisaukaskattinum til þess að sleppa skaðlaus frá málssókn þessari. Loks er vísað til kjarasamninga aðila, upphaflega frá 1. febrúar 1987, breytt 4. júlí 1997 og loks nýr samningur frá maí 2001, með gildistíma frá l. apríl 2001. Stefnandi ber fyrir sig, að samkvæmt bréfi, dagsettu 18. nóvember 1998 frá deildarstjóra rekstrardeildar Tækniskóla Íslands til sín, beri að reikna laun til hans samkvæmt reiknireglu sem komi fram í 2. tölulið bréfsins. Þá heldur hann því fram að honum beri greiðslur fyrir yfirferð prófa. Þá er fram komið í málinu að stefnandi hafi á þessu tímabili átt að fá viðbótargreiðslu sem næmi 10,77% af metnum tímafjölda til að vega upp á móti því að einingamat áfangans hækkaði úr 2,5 í 3 einingar. Ekki verður fallist á það með stefnanda að samningar aðila hafi falið í sér að greiða bæri sérstaklega fyrir yfirferð prófúrlausna enda slíkt ekki nefnt í fyrrgreindu bréfi frá 18. nóvember 1998 sem stefnandi vill byggja á um útreikning launa sinna auk annars. Þykir skorta sönnun um að stefnanda hafi borið sérstök greiðsla fyrir yfirferð prófúrlausna enda kemur fram í gögnum málsins að greiðslumat fyrir áfanga þann sem stefnandi kenndi og greiðslur til hans voru byggðar á var umtalsvert hagfelldara honum en almennt gilti um kennslu hjá stefnda. Krafa stefnanda um greiðslu vegna vorannar 2000 er m.a. á því reist að honum hafi borið sérstök greiðsla fyrir yfirferð prófa og gerir hann kröfu um greiðslu 132.10 stunda vegna þess liðar en samkvæmt framansögðu er ekki fallist á þann kröfulið. Kemur einnig fram í stefnu að hann telur sig hafa fengið 11.10 ofgreiddar vinnustundir á haustönn 2000. Samtals nemur þetta 143.2 vinnustundum. Hins vegar gerir stefnandi kröfu um greiðslu fyrir 131.10 stundir auk orlofs en með því að ofgreidd yfirvinna vegna haustannar 2000 og kröfuliður sá sem hafnað er nema fleiri tímum verður stefndi sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Eftir úrslitum málsins verður stefnandi dæmdur til að greiða stefnanda 150.000 krónur í málskostnað. Allan V. Magnússon héraðsdómari kvað upp dóminn. DÓMSORÐ Stefndi, Tækniháskóli Íslands, skal sýkn af öllum kröfum stefnanda, Eðvalds Möller. Stefnandi greiði stefnda 150.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 475/2015

Ráðningarsamningur Uppsögn Miskabætur Vinnuveitendaábyrgð Sératkvæði

S krafði V um greiðslu miskabóta vegna eineltis sem hún hefði mátt þola af hálfu Ó, formanns V. Hafði Ó komið til starfa á skrifstofu V í kjölfar þess að hafa sigrað fyrrverandi formann í kosningu, en hann var þá sambúðarmaður S. Hélt S því fram að eineltið hefði falist í því að Ó hefði sniðgengið sig með því að koma í veg fyrir að hún sæti fundi, sem snertu hennar ábyrgðarsvið, haldið frá sér upplýsingum og virt að vettugi ítrekaðar óskir hennar fundi um málefni á sínu verksviði. Eineltið hefði síðan náð hámarki með uppsögn S sem hefði bæði verið ólögmæt og framkvæmd með niðurlægjandi hætti. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þegar litið væri til skýrslu tveggja sálfræðinga, sem fengnir höfðu verið til að meta réttmæti kvörtunar S um einelti af hálfu Ó, og annarra gagna málsins yrði því slegið föstu að Ó hefði ekki sýnt S eðlilega tillitssemi og háttvísi. Á hinn bóginn yrðu ávirðingarnar í garð Ó ekki taldar svo alvarlegar eða þess eðlis að með þeim hefði miskabótaábyrgð verið felld á V á grundvelli b. liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Þá var talið að uppsögn S hefði verið lögmæt og að ekki hefði verið leitt í ljós að hún hefði verið framkvæmd með því móti að S hefði verið niðurlægð. Var V því sýknað af kröfu S.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ÓlafurBörkur Þorvaldsson, Benedikt Bogason og Karl Axelsson.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar20. júlí 2015. Hún krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér skaðabæturað fjárhæð aðallega 2.000.000 krónur en til vara að álitum með vöxtum samkvæmt1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 25. júní 2013 til7. desember sama ár, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga fráþeim degi til greiðsludags. Í báðum tilvikum krefst hún málskostnaðar í héraðiog fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingarhéraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IÁfrýjandi höfðaði máli þetta tilheimtu miskabóta úr hendi stefnda. Krafan er reist á því að hún hafi í starfisínu hjá stefnda mátt þola einelti af hálfu Ólafíu Bjarkar B. Rafnsdóttur,formanns stefnda. Kom Ólafía til starfa á skrifstofu stefnda 19. apríl 2013 íkjölfar þess að hafa sigrað fyrrverandi formann í kosningu 15. mars sama ár, enhann var þá sambúðarmaður áfrýjanda. Þetta einelti telur áfrýjandi hafa falistí því að Ólafía hafi sniðgengið sig með því að koma í veg fyrir að hún sætifundi, sem snertu hennar ábyrgðarsvið, haldið frá sér upplýsingum og virt aðvettugi ítrekaðar óskir hennar um fundi um málefni á sínu verksviði. Þess ístað hafi Ólafía ítrekað leitað beint til undirmanns áfrýjanda og gert lítið úrstarfshæfni hennar. Eineltið hafi náð hámarki með uppsögn áfrýjanda 25. júní2013 sem hafi bæði verið ólögmæt og framkvæmd með niðurlægjandi hætti. Þessummálatilbúnaði er lýst nánar í hinum áfrýjaða dómi.IISamkvæmt a. lið 3. gr. þágildandireglugerðar nr. 1000/2004 um aðgerðir gegn einelti á vinnustað var með eineltiátt við ámælisverða eða síendurtekna ótilhlýðilega háttsemi, þ.e. athöfn eðahegðun, sem væri til þess fallin að niðurlægja, gera lítið úr, móðga, særa,mismuna eða ógna og valda vanlíðan hjá þeim sem hún beindist að. Þetta náði þóekki til skoðanaágreinings eða hagsmunaáreksturs sem kynni að rísa á vinnustaðmilli stjórnanda og starfsmanns eða tveggja eða fleiri starfsmanna, enda leiddislíkur skoðanaágreiningur eða hagsmunaárekstur ekki til fyrrgreindrar háttsemi.Í b. lið 3. gr. gildandi reglugerðar nr. 1009/2015 um aðgerðir gegn einelti,kynferðislegri áreitni, kynbundinni áreitni og ofbeldi á vinnustöðum segir hinsvegar að með einelti sé átt við síendurtekna hegðun sem almennt er til þessfallin að valda vanlíðan hjá þeim sem fyrir henni verður, svo sem að gera lítiðúr, móðga, særa eða ógna viðkomandi eða að valda honum ótta. Undir þetta falliekki skoðanaágreiningur eða ágreiningur vegna ólíkra hagsmuna.Eftir að áfrýjanda hafði verið sagtupp störfum hjá stefnda bar hún fram kvörtun 28. júní 2013 um að hún hefði veriðlögð í einelti af formanni stefnda. Jafnframt óskaði hún eftir því aðutanaðkomandi sérfræðingi yrði falið að kanna réttmæti kvörtunarinnar. Stefndiféllst á þetta og í samræmi við 7. gr. þágildandi reglugerðar nr. 1000/2004 varutanaðkomandi ráðgjafi fenginn til að meta kvörtunina. Það verk önnuðust tveirsálfræðingar hjá Líf og sál sálfræðistofu ehf., en vinna þeirra fólst meðalannars í því að ræða við þá sem borið gátu um málsatvik. Skiluðusálfræðingarnir skýrslu sinni 21. október 2013 en niðurstöður hennar eru teknarorðrétt upp í hinum áfrýjaða dómi.Í skýrslu sálfræðinganna kom fram aðvið athugun á kvörtun áfrýjanda væri miðað við að einelti væri endurtekin,neikvæð og/eða niðurlægjandi framkoma sem erfitt væri að verjast og leiddi tilvanlíðunar hjá þeim er fyrir verður. Til að háttsemi gæti talist einelti þyrftihún að fullnægja öllum efnisatriðum þessarar skilgreiningar. Afmörkun á eineltií skýrslunni er ekki í öllum atriðum sú sama og var að finna í a. lið 3. gr.þágildandi reglugerðar nr. 1000/2004. Þannig gat háttsemi í skilningireglugerðarinnar talist einelti þótt hún væri ekki endurtekin, en tilsamanburðar má benda á að í b. lið 3. gr. gildandi reglugerðar nr. 1009/2015 ermiðað við að háttsemi þurfi að vera síendurtekin. Einnig þyrfti framkoman,samkvæmt skýrslu sálfræðinganna, að teljast neikvæð eða niðurlægjandi í þeimskilningi að hún færi í bága við lög eða viðteknar samskiptavenjur. Í þeimefnum nægði ekki að þolandi væri ósáttur við framkomuna. Þessi áskilnaðurfellur heldur ekki að útlistun eineltis samkvæmt nefndu reglugerðarákvæði. Afþessum sökum verður skýrslan ekki lögð til grundvallar um hvort áfrýjandi hafií skilningi eldri reglugerðar sætt einelti í starfi sínum hjá stefnda meðan húnstarfaði þar ásamt formanni hans. Aftur á móti hefur skýrslan að geyma ítarlegalýsingu á þeirri framgöngu formannsins sem áfrýjandi telur hafa falið í séreinelti og verður litið til hennar í því tilliti við mat á hvort formaðurinnhafi með framkomu sinni fellt skyldu á stefnda til greiðslu miskabóta.Í skýrslunni kom fram það álitsálfræðinganna að það teldist ekki neikvæð eða niðurlægjandi framkoma formannsstefnda gagnvart áfrýjanda þótt formaðurinn hefði leitað beint til undirmannshennar varðandi kjaramál, en sá starfsmaður stefnda mun hafa mikla reynslu áþví sviði. Aftur á móti var komist að þeirri niðurstöðu að formaðurinn hefðiátt að útskýra þetta fyrir áfrýjanda og ámælisvert væri að verða ekki við óskumáfrýjanda um að ræða stöðu hennar. Einnig var fundið að því að áfrýjandi hefðiá fundi með trúnaðarmönnum, trúnaðarráði og starfsfólki félagsins um kjaramál,sem heyrðu undir ábyrgðarsvið áfrýjanda, hvorki haft hlutverk né verið höfð meðí ráðum. Þá var talið aðfinnsluvert að formaðurinn hefði án gildrar ástæðusniðgengið óskir áfrýjanda um frekara samráð, en þessi framkoma gæti ekkitalist harkaleg, gróf eða verulega ógnandi, þótt hún hefði verið viðvarandi.Samkvæmt b. lið 1. mgr. 26. gr.skaðabótalaga nr. 50/1993 er heimilt að láta þann sem ber ábyrgð á ólögmætrimeingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu annars manns greiða miskabætur tilþess sem misgert er við. Í lögskýringargögnum kemur fram að í skilyrðinu umólögmæta meingerð felist að um saknæma hegðun sé að ræða. Gáleysi þyrfti þó aðvera verulegt til þess að tjónsatvik verði talið ólögmæt meingerð. Íréttarframkvæmd hefur verið við það miðað að lægsta stig gáleysis fullnægi ekkikröfum ákvæðisins.Þegar litið er til fyrrgreindrarskýrslu sálfræðinganna hjá Líf og sál sálfræðistofu ehf. og annarra gagna málsinsverður því slegið föstu að formaður stefnda hafi ekki sýnt áfrýjanda eðlilegatillitsemi og háttvísi. Skiptir þá ekki máli aðdragandinn að samstarfi þeirrasem fólst í því að formaðurinn hafði borið sigurorð af fyrri formanni stefnda íalmennri kosningu meðal félagsmanna, en sá síðarnefndi var sambúðarmaðuráfrýjanda eins og áður greinir. Gat þetta að réttu lagi ekki haft nokkur áhrifgagnvart áfrýjanda í störfum hennar í þágu stefnda. Þegar á hinn bóginn erlitið til ávirðinganna í garð formannsins verða þær ekki taldar svo alvarlegar eðaþess eðlis að með þeim verði miskabótaábyrgð felld á stefnda á grundvelli b.liðar 1. mgr. 26. gr. laga nr. 50/1993. Með vísan til forsendna héraðsdóms verðurfallist á þá niðurstöðu að uppsögn áfrýjanda úr starfi hafi verið lögmæt og aðekki hafi verið leitt í ljós að hún hafi verið framkvæmd með því móti aðáfrýjandi hafi verið niðurlægð, en þess ber þá að gæta að skipulagsbreyting súá starfsemi stefnda sem uppsögnin var rökstudd með gekk sannarlega eftir þá umsumarið. Samkvæmt öllu framansögðu verður hinnáfrýjaði dómur staðfestur. Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laganr. 91/1991 um meðferð einkamála er rétt að aðilar beri hvor sinn kostnað afrekstri málsins fyrir Hæstarétti. Dómsorð:Héraðsdómurskal vera óraskaður.Málskostnaðurfyrir Hæstarétti fellur niður.SératkvæðiÓlafs Barkar Þorvaldssonar hæstaréttardómara Ummálavexti vísast til atkvæðis meirihluta dómenda með tilheyrandi tilvísunþeirra til héraðsdóms. Þóttfram sé komið að áfrýjandi hafi rækt starfa sinn hjá stefnda á þann hátt sem afhenni varð krafist þá var stefnda heimilt að segja henni upp störfum samkvæmtráðningarsamningi. Ég ersammála meirihluta dómenda um að afmörkun á hugtakinu einelti í skýrslusálfræðinga 21. október 2013 hafiekki í öllum atriðum verið sú sama og kveðið var á um í 3. gr. reglugerðar nr.1000/2004 um aðgerðir gegn einelti á vinnustað, en það ákvæði er rakið íatkvæði meirihlutans. Því verði skýrslan ekki lögð til grundvallar um hvortáfrýjandi hafi sætt einelti í skilningi reglugerðarinnar. Á hinn bóginn verðiað líta til skýrslunnar við mat á því hvort formaður stefnda hafi með framkomusinni fellt skyldu á stefnda til greiðslu miskabóta samkvæmt b. lið 1. mgr. 26.gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Ég er einnig samþykkur þeirri niðurstöðumeirihlutans að þegar litið sé til framangreindrar skýrslu og annarra gagnamálsins verði því slegið föstu að formaður stefnda hafi ekki sýnt áfrýjandaeðlilega tillitsemi og háttvísi. Var framkomaformannsins samkvæmt skýrslu sálfræðinganna, sem var unnin að tilhlutanstefnda, annars vegar metin ámælisverð og hins vegar aðfinnsluverð ogviðvarandi. Verður samkvæmt því og gögnum málsins að telja að í þessu sambandihafi að minnsta kosti verið um að ræða verulegt gáleysi hjá formanni stefnda,sem er stéttarfélag. Féll háttsemin undir ákvæði 3. gr. reglugerðar nr.1000/2004 sem sett var með stoð í 37. gr., e. lið 38. gr., 65. gr., 65. gr. aog 66. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum.Í þessu ljósi var háttsemin til þess fallin að valda áfrýjanda miska. Tel égsamkvæmt framansögðu að leggja verði til grundvallar að áfrýjandi hafi orðiðfyrir miska sem veiti henni rétt til bóta samkvæmt b. lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga.Í samræmi við þetta er einnig rétt að stefndi greiði áfrýjanda málskostnaðvegna reksturs málsins í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 6. maí 2015. Mál þetta höfðaði Sara LindGuðbergsdóttir, Norðurbakka 21a, Hafnarfirði, með stefnu birtri 6. nóvember2014 á hendur VR, Kringlunni 7, Reykjavík.Málið var dómtekið að lokinni aðalmeðferð 10. apríl sl. Stefnandi krefst þess að stefndaverði gert að greiða henni 2.000.000 króna í skaðabætur, auk vaxta af þeirrifjárhæð samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 25. júní 2013 til 7. desember2014, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga af þeirri fjárhæðmeð áföllnum vöxtum frá 7. desember 2013 til greiðsludags. Til vara krefst stefnandiskaðabóta að álitum, með vöxtum og dráttarvöxtum á sama hátt og íaðalkröfu. Þá krefst stefnandimálskostnaðar að mati dómsins. Stefndikrefst aðallega sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar. Til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðarog málskostnaður felldur niður. Stefnandihóf störf á skrifstofu stefnda 1. apríl 2012.Gerður var skriflegur ráðningarsamningur, dags. sama dag. Hún var ráðin í starf deildarstjóra Ráðgjafa­deildarstefnda. Í aðilaskýrslu stefnanda komfram að vinna deildarinnar hafi einkum falist í þremur þáttum, þjónustu viðatvinnuleitendur, vinnu varðandi starfsendur­hæfingu og ráðgjöf umkjaramál. Í því hafi þannig falist vinnaað kjarasamningagerð. Undirbúningsvinnaað næsta kjarasamningi hafi átt að hefjast vorið 2013. Þegarstefnandi var ráðin var Stefán Einar Stefánsson formaður félagsins. Í kosningu 15. mars 2013 var Ólafía BjörkRafnsdóttir kosin formaður. Venja er aðfor­maður sé starfsmaður á skrifstofu félagsins og er gerður við hann sérstakurráðningar­samningur. Ólafía kom tilstarfa á skrifstofunni 19. apríl 2013.Stefnandi og Stefán Einar hófu sambúð á meðan þau störfuðu bæði hjástefnda. Ístefnu segir að Ólafía hafi strax og hún kom til starfa tekið að leggjastefnanda í einelti. Í aðilaskýrslusinni sagði stefnandi að hún hefði beðið um fund með Ólafíu til að ræða málefnideildarinnar. Hún hafi hins vegarhundsað sig. Hún hafi ýmist ekki veriðboðuð á fundi eða seinna eftir að framkvæmdastjóri gerði athugasemd. Þá hafi Ólafía leitað beint til undirmannshennar, án samráðs við hana. Stefnandisagði að sér hefði ekki liðið vel á þessum tíma. Sér hafi þótt þetta vera mikil lítilsvirðingvið sig. Það hefði verið eins og Ólafíalegði sig fram um að grafa undan henni.Hún hefði rætt um þetta við framkvæmdastjóra félagsins nokkrumsinnum. Stefnanda var sagt upp störfumþann 25. júní 2013. Í skýrslu HelguÁrnadóttur framkvæmdastjóra kom fram að hún hefði verið kölluð á fund formanns,varaformanns og ritara. Þar hefði henniverið sagt að meirihluti stjórnar hygðist breyta skipulaginu hjá stefnda og aðþessar breytingar fælu í sér að stefnanda yrði sagt upp störfum. Helga sagði að hún hefði ekki verið sammálaþessari ákvörðun. Hún kvaðst hafa átt aðsjá um starfsmannamál, en Ólafía hefði sagt sér að ef hún vildi ekki segjastefnanda upp störfum, þá myndi hún gera það sjálf. Kvaðst Helga því hafa kosið að segja henniupp sjálf. Hún kvaðst ekki hafa áttaðsig á þeim skipulags­breytingum sem talað hafi verið um og þær hafi ekki veriðkomnar til framkvæmda í ágúst sama ár þegar hún hætti sjálf störfum hjáfélaginu. Þrátt fyrir þessa andstöðu sínakallaði Helga stefnanda til sín og afhenti henni uppsagnarbréf, sem stefnandiáritaði. Stefnandi óskaði eftir viðtalium starfslokin og ástæður uppsagnarinnar.Var haldinn fundur með henni þann 3. júlí. Stefnandi var ósátt við fram komnar skýringarog óskaði eftir skriflegum útskýringum.Var henni svarað með tölvuskeyti Helgu Árnadóttur framkvæmdastjóra 5.júlí. Í því segir: „Eins og fram kom á fundi okkar sl.miðvikudag þá er ástæða uppsagnar áherslu- og skipulagsbreytingar í starfsemifélagsins. Leggja á meiri áherslu ákjaramál en sá málaflokkur sem verið hefur undir Ráðgjafadeild innan Ráðgjafa-og þjónustusviðs verður gerður að sér sviði í skipuriti. Ráðgjafadeild mun því ekki starfa áfram íóbreyttri mynd.“ Lögmaður stefnanda gerðiathugasemdir við þessar útskýringar með bréfi dags. 8. júlí, en lögmaðurstefnda ítrekaði þær með bréfi dags. 18. júlí. Stefnandi kvartaði yfir eineltiaf hálfu formannsins með tölvuskeyti dags. 28. júní. Erindið sendi hún Helgu Árnadótturframkvæmdastjóra. Segir þar að stefnanditelji sér nauðugan þann kost að leggja fram með formlegum hætti kvörtun vegnafram­komu formanns VR í sinn garð á umliðnum mánuðum. Framkomuna megi skilgreina sem einelti einsog því sé lýst m.a. í lögum nr. 46/1980 og reglugerð nr. 1000/2004. Óskaði hún eftir því að félagið setti málið íformlegan farveg og fæli það utanað­komandi sérfræðingi sem tryggt væri aðsýndi hlutlægni í mati á kvörtuninni.Stefnandi hafði áður gert athugasemdir við framkvæmdastjóra stefnda aðÓlafía vildi ekki ræða við sig og hafa sig með í ráðum um málefni deildarhennar. Hún virtist ein­göngu vilja ræðabeint við Elías G. Magnússon um kjaramálin. Þegar kvörtun stefnanda varkomin fram var Guðmundi B. Ólafssyni hæstaréttarlögmanni falið að skoðaþað. Sagði hann í skýrslu fyrir dómi aðhann hefði óskað eftir nánari útskýringum hjá stefnanda sem hann hefðifengið. Síðan hefði hann leitað eftirsérfræðingum til að vinna að málinu og falið það loks Einari Gylfa Jónssynisálfræðingi. Hefði Einar unnið skýrsluásamt Áslaugu Kristinsdóttur sál­fræðingi, en þau starfi á sálfræðistofunni Lífog sál. Sagði Guðmundur að Einar hefðiekki getað byrjað strax á verkinu, hann hefði verið að fara í frí þegar hanntalaði við hann í júlí. Gerði stefnandiathugasemd um það við Guðmund þann 8. ágúst að ekki hefði enn verið haftsamband við hana útaf kvörtuninni. Sálfræðingarnir ræddu viðstefnanda og formann stefnda, auk fjögurra annarra starfsmanna áskrifstofunni. Í skýrslu þeirra, dags.21. október 2013, eru um­kvörtunarefni stefnanda rakin, en þau eru: Útilokun frá fundum og ferðum ervörðuðu hennar starfssvið, upplýsingum hafi verið haldið frá stefnanda ogsérfræðiþekking hennar ekki verið virt, skipurit félagsins og boðleiðir ekkivirtar og loks að hún hafi verið ásökuð um trúnaðarbrest. Í niðurstöðum skýrslunnar segirm.a.: Undirrituð telja ekki að súákvörðun Ólafíu að hafa Elías sér við hlið varðandi kjaramálin sé neikvæð eðaniðurlægjandi framkoma í garð Söru Lindar. Það telst hins vegar aðfinnsluvertað hún skyldi ekki gera það í samráði við Söru Lind sem hans næsta yfirmann ogámælisvert að bregðast ekki við ítrekuðum óskum Söru Lindar um aukið samráð. –Þau rök Ólafíu að hún hafi ekki útskýrt fyrir Söru Lind að hún hygðist hafaElías sér við hlið í kjaramálavinnunni vegna þess að hún hafi ekki verið búinað gera upp við sig hvernig hún vildi hafa skipulagið til framtíðar eru ekkiásættanleg. Það virðist ljóst að frá degi til dags upplifði Sara Lind að þaðværi fram hjá sér gengið, óskaði ítrekað eftir breytingum og útskýringum enfékk hvorugt. Fullyrðingar Söru Lindar og tveggjaviðmælanda um skipulagsbreytingar hafi verið fyrirsláttur, hin raunverulegaástæða uppsagnar hafi verið persónuleg óvild og vantraust Ólafíu í garð SöruLindar eru studdar vísunum í ónafngreinda stjórnarmenn og er vísað á bug afÓlafíu. Ólafía og tveir aðrir viðmælendur benda á að það hafi verið ljóst íkosningabaráttunni að Ólafía myndi beita sér fyrir breytingum á skipulagikjaramála næði hún kosningu. Ágreiningur innan stjórnar um hvernig staðið varað uppsögninni og skipulagsbreytingunum getur á sama hátt ekki taliststaðfesting á því hvað Ólafíu gekk til með því að beita sér fyrir brottvikninguSöru Lindar. Þau atriði í framkomu Ólafíu semundirrituð telja aðfinnsluverð (að hafa ekki samráð við Söru Lind varðandihlutverk Elíasar á fyrstu mánuðum hennar í starfi) flokkast að matiundirritaðra ekki undir neikvæða og/eða niðurlægjandi framkomu. Þau atriði semundirrituð telja ámælisverð (að bregðast ekki á fullnægjandi hátt við óskumSöru Lindar um samráð) flokkast hins vegar að mati undirritaðra undir neikvæðaog /eða niðurlægjandi framkomu. Til að neikvæð og /eðaniðurlægjandi framkoma geti talist einelti þarf þremur öðrum skilyrðum að verafullnægt: endurtekning, erfitt að verjast og vanlíðan þess sem fyrir verður. Aðmati undirritaðra leikur enginn vafi á að tveimur síðari skilyrðunum erfullnægt í þessu máli: Sara Lind átti erfitt með að verjast þeim aðstæðum semollu henni vanlíðan og óöryggi. Þá er vanlíðan hennar staðfest af vinnufélögumog geðlækni. Varðandi endurtekninguna gegnir öðru máli. Málsaðilar unnu á samavinnustað í rúma tvo mánuði, Sara Lind greinir frá því að hún hafi byrjað aðupplifa vanlíðan um miðjan maí eða fimm síðustu vikurnar af samstarfi þeirra.Þó að hin ámælisverða framkoma (hundsun á óskum Söru Lindar um samráð) hafiverið viðvarandi, þá getur framkoma hennar ekki talist harkaleg, gróf eðaverulega ógnandi og því að mati undirritaðra ekki réttmætt vegna hins stuttatímaramma að flokka hina ámælisverðu hegðun Ólafíu undir einelti ávinnustað. Þaðer því niðurstaða undirritaðra að framkoma Ólafíu B. Rafnsdóttur formanns VR ígarð Söru Lindar Guðbergsdóttur fyrrum starfsmanns VR teljist ekki vera eineltiá vinnustað, en jafnframt að viðbragðaleysi hennar gagnvart óskum Söru Lindarum samráð sé ámælisvert. Stefnandi leitaði til HögnaÓskarssonar geðlæknis í lok júní 2013. Ívottorði læknisins, dags. 9. september 2013, er lýst atvikum og ástæðumvanlíðunar stefnanda eftir lýsingum hennar sjálfrar. Í vottorðinu segir m.a.: „Sara Lind fór mjög fljótt að finna tilvanlíðunar sem hófst eftir að nýi formaðurinn tók við störfum. Kvíði magnaðist upp með mikilli innri spennu,sem m.a. kom fram í verulegum svefn­truflunum.Smám saman brotnaði sjálfstraust hennar niður, hún upplifði sig van­máttugaog lítilsvirta af Ólafíu, ekki síst þar sem hún fékk engin svör eða skýringar áþessari breyttu stöðu sinni.“ Í lokvottorðsins er stefnandi greind með þunglyndi, áfallastreituröskun og almennakvíðaröskun. Högni Óskarsson staðfestivottorð sitt fyrir dómi. Hann sagðieinkenni stefnanda vera dæmigerð fyrir þá sem orðið hafi verið einelti. Stefnandi hefði sýnt öll einkenni þess aðhafa orðið fyrir einelti. Stefnandi kvaðst í aðilaskýrslusinni telja að ekki hefði verið nauðsynlegt vegna skipulagsbreytinganna aðsegja henni upp störfum. Sér hefði liðiðilla eftir upp­sögnina og það hefði ekki bætt líðan hennar að uppsögnin hafiverið tilkynnt opinberlega. Ólafía Björk BjarnasonRafnsdóttir sagði í skýrslu sinni fyrir dómi að hún hefði lagt mikla áherslu ákjaramál í kosningabaráttu sinni til formanns.Sér hefði þótt að skipulag félagsins legði ekki nóga áherslu á þau málog því hefði hún byrjað á því að endurskoða skipurit félagsins. Með breytingum þeim sem hún hafi hrint í fram­kvæmdhafi starf stefnanda verið lagt niður, það hafi orðið óþarft. Hún neitaði því að persónulegir hagsmunirhennar hefðu ráðið því að stefnanda var sagt upp. Ólafía kvaðst hafa leitað mikiðtil Elíasar G. Magnússonar. Hann sébúinn að starfa mjög lengi hjá félaginu og hafi mikla þekkingu ákjaramálum. Hún kvaðst ekki hafa ætlaðað ganga fram hjá stefnanda og hafi ekki unnið að því að grafa undanhenni. Helga Árnadóttir, sem varframkvæmdastjóri stefnda, sagði fyrir dómi að hún hefði séð að Ólafía vildiekki boða stefnanda til funda. Hún hefðireynt að leysa þetta vandamál, en svo hefði komið í ljós að Ólafía treystistefnanda ekki. Málsástæðurog lagarök stefnanda Stefnandi kveðst beinaskaðabótakröfu sinni samkvæmt sakarreglunni að stefnda sem tjónvaldi, enstarfsmenn hans hafi valdið tjóninu.Tekur hann fram að Ólafía B. Rafnsdóttir sé starfsmaðurstefnda samkvæmt sérstökum ráðningarsamningi. Skyldurvinnuveitanda Stefnandi kveðst telja þaðmannréttindi að launþegum líði vel í vinnu sinni og að þeir sæti ekkieinelti. Vísar hún tilverndar atvinnuréttinda og atvinnufrelsis samkvæmt 72. og 75. gr.stjórnarskrárinnar og 71. gr. hennar um vernd persónu, æru og friðhelgieinstaklinga. Stefnda hafi borið aðtryggja öruggt og heilsusamlegt starfs­umhverfi fyrir starfsmenn sína,sbr. 1. mgr. 37. gr. og 66. gr. laga nr. 46/1980. Vinna hafi átt skriflega áætlun um öryggi ogheilbrigði á vinnustaðnum, sbr. 65. gr. og 65. gr. a í sömu lögum. Þá hafi stefnda borið aðskipuleggja vinnu þannig að dregið væri úr hættu á einelti og láta ekki eineltiviðgangast, sbr. 4. gr. reglugerðar nr. 1000/2004. Þá hafi borið að gera áhættumat vegnaeineltis, sbr. 5. gr. sömu reglugerðar. Ámælisverðháttsemi Stefnandi byggir á því að ÓlafíaB. Rafnsdóttir hafi lagt hana í einelti með ámælisverðri háttsemi ogsíendurtekinni ótilhlýðilegri háttsemi.Háttsemin hafi verið til þess fallin að niðurlægja, gera lítið úr,móðga, særa, mimuna og valda óöryggi, kvíða og almennri vanlíðan hjástefnanda. Með eineltinu hafi veriðgrafið undan stjórnunar- og ábyrgðarhlutverki stefnanda og stöðu hennar hjástefnda. Stefndi hafi ekki sinnt skyldumsínum samkvæmt þeim ákvæðum laga nr. 46/1980 og reglugerðar nr. 1000/2004 sem getiðer hér að framan. Þá hafi hann ekkibrugðist við ábendingum um einelti, sem hafi náð hámarki með ólögmætribrottvikningu stefnanda úr starfi. Stefnandi vísar til þess stefndihafi sýnt sinnuleysi með 6 vikna drætti á að koma eineltiskvörtun hennar íferli. Sömuleiðis hafi verið vanrækt aðmóta verk­lýsingu fyrir Líf og sál áður en vinna stofunnar hófst. Þannig hafi 9 vikur liðið frá því að kvartaðvar þar til viðtal var tekið við stefnanda.Hér hafi verið brotið gegn 7. gr. reglugerðar nr. 1000/2004. Stefnandi byggir á því að hennihafi verið sagt upp með ólögmætum hætti, rangar upplýsingar hafi verið gefnarum ástæður uppsagnarinnar, m.a. opinberlega.Þá hafi ekki verið fylgt ákvæðum kjarasamnings um útskýringar á ástæðumuppsagnar. Einelti Stefnandi kveðst veralögfræðingur og hafa gegnt stöðu deildarstjóra ráðgjafa­deildar VR, en ídeildinni starfi um 22 starfsmenn.Deildin annast m.a. þjónustu við atvinnuleitendur,starfsendurhæfingarráðgjöf og kjaramálaráðgjöf.Ólafía B. Rafnsdóttir, formaður stefnda, hafi lagt hana í einelti fráþví í síðari hluta apríl 2013 til 25. júní sama ár og hafi stefndi ekki gripiðtil aðgerða til að varna eineltinu. Stefnandi kveðst m.a. hafa veriðútilokuð frá fundum á sínu sviði af for­manninum. Hún hafi leitað beint til undirmanns hennar,Elíasar G. Magnússonar, og fengið hann með sér á fundi. Hún hafi aldrei leitað til stefnanda. Elías hafi þannig sótt deildarfundi í Vestmannaeyjumog á Egilsstöðum í maí 2013. Stefnandikveðst hafa ætlað að biðja Elías að mæta á fundina, en þá hafi komið í ljós aðformaðurinn hafi verið búin að boða hann, án samráðs við stefnanda. Þá rekur stefnandi fund aðilavinnumarkaðarins til undirbúnings kjara­samningsgerðar og kynningar á norrænniskýrslu um kjaramál þann 21. maí 2013, sem hún hafi séð í sjónvarpsfréttum aðformaður hafi mætt á með Elíasi. Samaeigi við um fund sem haldinn hafi verið 5. júní 2013 til að ræðaspurningakönnun um kjaramál sem senda hafi átt félagsmönnum. Þá hafi stefnandi verið sniðgengin erformaður sótti, ásamt Elíasi, fund um kjaramál meðal norrænna samstarfsaðilastefnda, svo­kallaða höfuðborgarráðstefnu, þann 11.-13. júní 2013. Stefnandi segir að Ólafía hafi sagt sér fráþessari ráðstefnu, en hún ekki viljað gera athugasemdir við þessatilhögun. Þó hafi hún beðið Ólafíu um aðtaka meira tillit til hennar í framtíðinni. Stefnandi byggir á því að meðframangreindri háttsemi hafi starf hennar og hæfni verið lítilsvirt á móðgandihátt, dregið úr ábyrgð hennar og verkefnum að ástæðulausu. Jafnframt hafi fagleg samskipti hennar viðaðra aðila á hennar ábyrgðar­sviði verið hindruð, sem sé bæði lítilsvirðandi oghafi gert henni erfiðara um vik að sinna starfi sínu. Vinnuveitandi hafi ekki gripið hér inní. Stefnandi segir að gengið hafiverið fram hjá sér í tengslum við fræðslu um kjarasamningagerð og kjaramálfyrir stjórnarmenn stefnda þann 11. maí 2013.Ólafía hafi skipulagt fræðsluna án aðkomu stefnanda, en kallað tilundirmann hennar. Sama eigi við umstjórnarfund stefnda þann 29. maí 2013.Þá hafi stefnandi verið boðuð sem almennur starfsmaður á fund umkjaramál með trúnaðarmönnum, trúnaðarráði og starfsmönnum stefnda þann 10. júní2013. Ólafía hafi ekki rætt viðstefnanda um fundinn, en óskað eftir því að Elías héldi erindi á fundinum, ánvitneskju stefnanda. Elías hafi í erindisínu stuðst við glærur sem stefnandi hefði unnið. Þá nefnir stefnandi fund semÓlafía hafi óskað eftir með deild stefnanda.Stefnanda hafi verið gert ljóst að hún hefði ekki hlutverk á fundinum,en vísað hafi verið til Elíasar sem yfirmanns deildarinnar. Loks segir stefnandi að Ólafíahafi ekki viljað þiggja upplýsingar um verkefni Starfs ehf., þótt komið hafi ádaginn að hún hefði haft þörf fyrir að kynna sér málefnið sem hún hafi haftlitla þekkingu á. Á sama hátt hafiÓlafía einnig hafnað upplýsinga­gjöf um starfsemi VIRK-starfsendurhæfingarsjóðsán málefnalegrar ástæðu. Stefnandi byggir á því að meðþessari háttsemi formanns stefnda hafi ábyrgðarsvið stefnanda verið rýrt, gertlítið úr starfi hennar og hún niðurlægð. Stefnandi byggir á því aðupplýsingum hafi verið haldið frá sér og að óskir hennar um fundi hafi veriðhundsaðar. Þáverandi framkvæmdastjóristefnda hafi og staðfest að Ólafía hafi ekki viljað hafa stefnanda með í ráðum. Ítrekaðar tilraunir til að fá fund meðformanninum hafi ekki borið árangur, þótt fyrirheit hafi verið gefin. Segir stefnandi að slík háttsemi æðstastarfsmanns stéttarfélags gagnvart deildarstjóra stærstu deildar félagsins séóeðlileg og niðurlægjandi. Stefnandihafi með þessu verið lítilsvirt og vinnuveitandi hafi ekki gripið tilviðeigandi ráðstafana. Stefnandi gerir sérstakaathugasemd við niðurstöður í skýrslu Lífs og sálar. Telur hún að skilgreining á hugtakinu eineltií skýrslunni sé of þröng. Ekki sé unntað krefjast þess að einelti standi tiltekinn lágmarkstíma eða að háttsemi sésérstaklega gróf. Háttsemi Ólafíu hafiverið einelt samkvæmt lögum og stefnandi hafi ekki notið forsvaranlegrarverndar gegn einelti. Brottvikning vegna óvildar – ólögmætuppsögn Stefnandi byggir á því að hennihafi verið sagt upp vegna óvildar Ólafíu B. Rafnsdóttur í sinn garð. Engar málefnalegar forsendur með tilliti tilstarfshæfni eða frammistöðu stefnanda hafi réttlætt uppsögnina. Þá hafi uppsögnina ekki borið aðmeð lögmætum hætti. Formaður félagsinshafi þvingað framkvæmdastjóra til að segja stefnanda upp störfum. Uppsögnin hafi verið réttlætt með tilvísuntil skipulagsbreytinga, en þær hefðu ekki verið ræddar í stjórn þegar uppsögninfór fram. Þarna hafi formaður gripiðfram fyrir hendur framkvæmdastjóra um starfsmannamál. Stefnandi byggir á því aðjafnvel þótt stjórn stefnda getið gripið fram fyrir hendur framkvæmdastjóra ístarfsmannamálum og ákveðið uppsögn, þá þurfi lög­mætan stjórnarfund til þessað taka slíka ákvörðun. Uppsögnin hafi verið ámælisverðháttsemi sem gert hafi lítið úr stefnanda og niðurlægt hana. Hún hafi gefið ranga mynd af starfshæfnihennar og frammistöðu og mismunað henni gagnvart öðrum starfsmönnum stefnanda. Uppsögnin hafi skaðað starfsheiður stefnandaog valdið henni verulegri vanlíðan. Þá er því lýst í stefnu að eftirað stefnanda hafi verið afhent uppsagnarbréf hafi henni verið gert að hættastrax störfum. Lyklar og aðgangskorthafi verið tekin af henni og henni verið fylgt á niðurlægjandi hátt í gegnumskrifstofu stefnda til að sækja veski sitt og síðan út úr húsnæði stefnda. Samantekt Stefnandi segir að háttsemiÓlafíu hafi leitt til alvarlegrar vanlíðunar sem birst hafi í þunglyndi,áfallastreituröskun og kvíðaröskun.Vísar stefnandi hér til vottorðs Högna Óskarssonar geðlæknis. Þá hafi Líf og sál einnig komist að þeirriniðurstöðu að þær aðstæður sem stefnandi bjó við síðustu vikur hennar í starfihjá stefnda hafi valdið henni verulegri vanlíðan. Stefnandi vísar til skýrslu Lífsog sálar, auk viðbragða stefnda við erindi hennar, sem sýni að verulegarbrotalamir hafi verið í starfsemi stefnda varðandi viðbrögð við einelti. Í skýrslunni séu einnig nefnd ýmis dæmi umaðfinnsluverða og ámælisverða háttsemi Ólafíu gagnvart stefnanda. Stefnandi byggir á því aðskýrslan styðji þá staðhæfingu að hún hafi lögum samkvæmt verið þolandieineltis. Sú afstaða að einelti þurfi aðstanda í ákveðinn lágmarkstíma eða vera sérstaklega gróft sé ekki í samræmi viðlög. Stefnandi telurað í skýrslunni sé lögð til takmörkun á eineltishugtakinu, sem séþvert á markmið og verndarandlag réttarreglna sem vernda eigilaunþega gegn einelti, sérstaklega árásar­einelti yfirmanns. Önnur niðurstaða myndi leiða tilþess að vinnuveitandi gæti losnað undan ábyrgð vegna eineltis meðþví einu að segja þolanda nógu tímanlega upp störfum. Ólögmætog niðurlægjandi framkvæmd uppsagnar Stefnandi byggir á því aðuppsögn hennar hafi verið ólögmæt vegna þess hvernig að henni var staðið og þarsem veittar hafi verið rangar upplýsingar um tildrög og ástæðuruppsagnarinnar. Þá hafi verið brotiðgegn rétti hennar til fundar innan ákveðins tíma og varðandi skýringar áeinstaklingsbundnum ástæðum uppsagnar. Stefnandi byggir á því aðraunveruleg ástæða uppsagnar hafi verið óvild Ólafíu í hennar garð. Ekki hafi verið búið að ræða neinarskipulagsbreytingar í stjórn þegar stefnanda var sagt upp. Þá hafi hún ekki fengið viðtalum ástæður uppsagnar fyrr en 8 dögum eftir að hún bað um fund, en samkvæmt gr.12.2.2 eigi að halda slíkan fund innan fjögurra daga. Í samræmi við framangreint telurstefnandi að henni hafi verið veittar rangar upplýsingar um raunverulegarástæður uppsagnarinnar. Með því séeinnig brotið gegn gr. 12.2.2, en það sé forsenda að réttar skýringar séugefnar. Þá séu skýringarnar svo almennarog óljósar að þær uppfylli ekki skilyrði kjarasamnings. Þá kveðst stefnandi byggja á því að stefndihafi með uppgefnum ástæðum uppsagnarinnar látið að því liggja að stefnandi réðiekki við starf sitt. Það sé rangt,ástæða uppsagnar hafi eins og áður segir verið persónuleg óvild formannsstefnda. Þá hafi stefndi dreift þessumröngu upplýsingum um ástæður uppsagnar, fyrst á vef stefnda, en þær hafi síðanratað í fjölmiðla. Stefnandi telur að með þessuhafi verið vegið að persónu, æru og starfsheiðri sínum á óheiðarleganhátt. Það sé sérstaklega ámælisvert aðstéttarfélag skuli standa þannig að uppsögn. Bótaskyldaog fjárhæð bóta Eins og rakið hefur verið byggirstefnandi á því að stefndi hafi ekki sinnt skyldum sínum varðandi vinnuvernd ogvarnir gegn einelti. Þá hafi Ólafía lagtstefnanda í einelti án þess að hún nyti verndar stefnda. Þá beri stefndi ábyrgð á ólög­mætri uppsögnstefnanda og á því að ekki var haldinn fundur í tæka tíð um ástæðuruppsagnar. Þá hafi brottför stefnanda afvinnustað verið niðurlægjandi og tilkynning um uppsögnina og opinber umfjöllunhafi aukið á vanlíðan og miska stefnanda. Stefnandi telurað stefndi hefði getað komist hjá því að valda tjóni með því að fylgjalögmæltum vinnuverndarreglum. Þannig hefðu verklagsreglur getað komið í vegfyrir eineltið eða stöðvað það á fyrstu stigum. Þá hefði framkvæmd áhættumats getaðsýnt veikleika í viðbrögðum VR vegna eineltis. Tilefni hafi verið til að fram­kvæmaáhættumat hjá stefnda, m.a. vegna stöðu stefnanda og þeirrar staðreyndarað sambýlismaður hennar hafði verið mótframbjóðandi Ólafíu íformannskjöri. Stefnandi byggir á því aðorsakatengsl hafi verið á milli háttsemi stefnda og tjónsins. Eineltið og uppsögnin hafi leitt bæði tillíkamlegrar og andlegrar vanlíðunar.Hvort tveggja hafi dregið úr starfsþreki og lífsfyllingu stefnanda. Hún hafi orðið fyrir álitshnekki ogstarfsheiður hennar skaðast. Þessi skaðihafi verið magnaður með framkvæmd uppsagnarinnar og röngum upplýsingum umástæður hennar. Stefnandi vill horfa til þess aðmiski hennar sé verulegur og tjóni hafi verið valdið af stéttarfélagi hennar,sem hefði átt að veita skjól í stað þess að valda skaða. Telur hún því 2.000.000 króna hæfilegarbætur. Bendir hún á í því sambandi aðfjár­hæðin sé einungis um 20% af hámarksfjárhæð varanlegs miska miðað viðtjónsdag, sbr. 4. gr., sbr. 15. gr. skaðabótalaga. Þá sé stefndi fjárhagslega sterkuraðili. Stefnandi vitnar tilstjórnarskrárinnar, einkum 71., 72. og 75. gr., almennra meginreglnaskaðabótaréttar og skaðabótalaga nr. 50/1993, einkum 26. gr., almennra reglnavinnuréttar, laga nr. 46/1980 og reglugerðar nr. 1000/2004. Málsástæðurog lagarök stefnda Stefndi byggir á þvíað uppsögn stefnanda hafi verið lögmæt og hann efnt allar skyldur sínarsamkvæmt ráðningarsamningi hennar.Raunar hafi hann greitt henni laun í lengri uppsagnarfresti en honumhafi verið skylt. Stefndi byggir á þvíað hann hafi við uppsögnina fylgt ákvæðum 12. kafla kjarasamnings. M.a. hafi stefnanda verið gerð grein fyrirástæðum uppsagnar. Ástæðan hafi veriðskipulagsbreytingar, sem ekki hafi verið til málamynda. Starfs­lokakjör stefnanda hafi verið betri enhún hafi átt rétt á. Uppsögnin hafi þvíverið framkvæmd með lögmætum hætti. Stefndi segir ígreinargerð sinni að hann vilji árétta vegna málatilbúnaðar stefnanda að hannsé stéttarfélag sem ráði málum sínum sjálft að gættum landslögum. Í því felist að stefnandi eigi ekki lögvarðakröfu til þess að krefja stefnda um gögn og skýringar í samræmi við það sem húntelji fullnægjandi. Stefndi segir þaðmeginreglu á hinum almenna vinnumarkaði að starfsmenn og vinnuveitendur getisagt upp ráðningarsamningum og það án þess að gefa upp sérstaka ástæðu. Hins vegar sé það eðlileg kurteisi að gefaskýringar. Það hafi leitt til þess að íkjarasamning hafi verið tekið ákvæðið í gr. 12.2.2. Það geri hins vegar ekki neinar kröfur tilástæðna uppsagnar og takmarki því ekki rétt til að segja starfsmönnum uppstörfum. Samkvæmt framansögðummótmælir stefndi því að uppsögn stefnanda hafi verið ólögmæt eða framkvæmd meðvanvirðandi hætti eða á einvern annan hátt sem valdi því að hann séskaðabótaskyldur gagnvart stefnanda.Stefnanda hafi verið sýndur fullur sómi.Mótmælir hann því að skilyrðum 26. gr. skaðabótalaga sé full­nægt. Stefndi mótmælir þvíað stefnandi hafi sætt einelti af hálfu formanns stefnda. Hún hafi ekki sætt einelti, hvorki samkvæmtalmennum skilgreiningum né þeim skil­greiningum sem byggt hafi verið á ískýrslu Lífs og sálar. Stefndi mótmælirþví að komist hafi verið að þeirri niðurstöðu í skýrslunni að framkoma formannshafi verið ámælisverð. Framkomaformannsins réttlæti ekki viðurlög eða áminningu af nokkru tagi eða skapistefnanda rétt til miskabóta. Stefndi byggir á þvíað stefnanda hafi hvorki verið sýnd meinfýsi né yfir­gangur, hún hafi ekkiorðið fyrir kerfisbundinni eða síendurtekinni vanvirðandi hátt­semi í þeimtilgangi að niðurlægja hana, gera lítið úr henni, móðga hana, særa, mismuna eðaógna. Vísar stefndi hér til 3. gr.reglugerðar nr. 1000/2004. Stefndi segir að þautilvik sem stefnandi byggi málatilbúnað sinn á falli ekki að skilgreiningumlaga á einelti. Kveðst hann mótmælasérstaklega fullyrðingum um svokallað árásareinelti. Það komi hvergi fram í skjölum eðagögnum. Þá mótmælir stefndisönnunargildi vottorðs Högna Óskarssonar geðlæknis, en það byggi ekki nema aðtakmörkuðu leyti á eigin upplifun læknisins. Stefndi lýsir því ígreinargerð sinni að núverandi formaður hafi verið kosin um miðjan mars2013. Rekur hann verkefni formannsinssamkvæmt lögum nr. 80/1938 og lögum félagsins.Segir hann m.a. að formaður leiði stjórn félagsins sem stýri öllummálefnum félagsins milli aðalfunda og vinni stefnumótun fyrir félagið og aðfram­gangi mála. Formaður félagins séjafnframt formaður samninganefndar félagsins, sbr. 17. gr. laga stefnda, sbr.einnig 4. mgr. 15. gr. laga nr. 80/1938.Formaður komi þannig fram fyrir hönd félagsins við gerð kjarasamninga. Þá sé formaður félagsins einnig formaðurtrúnaðarráðs sem samkvæmt 17. gr. skuli samþykkkja kröfugerð félagsins áður enhún er lögð fram við kjarasamningagerð.Segir síðan að það teljist ekki eineltishegðun að stefndi hafi þurft aðfara eftir því skipulagi sem lög félagsins og lög ASÍ, sem hann eigi aðild að,geri ráð fyrir um kjarabaráttu. Stefndi kveðst byggjaá því að athafnir og framkoma formanns í starfi þá tvo mánuði sem hún starfaðimeð stefnanda, hafi verið í samræmi við þau verkefni og þær skyldur sem hvíli áformanni. Segir hann að eðlilegt hafiverið, eins og aðstæðum var háttað, að formaður færi ekki um milliliði ísamskiptum sínum við þá starfsmenn sem gerst hafi þekkt tilkjarasamningsgerðar. Bendir stefndi á aðstefnanda hafi ekki gefist ráðrúm til að kynna sér þennan þátt í starfi sínu. Stefndi byggir á þvíað skipulag skrifstofustarfsemi víki ekki til hliðar lög­bundnu skipulagistefnda sem stéttarfélags. Stefnandihafi ekki átt rétt á einhverri sérstakri meðhöndlun í starfi eðavirðingarstöðu. Hún hafi ekki átt aðleiða vinnu við kjarasamningagerð samkvæmt lögum félagsins og það feli ekki ísér neina van­virðingu gagnvart henni að fara eftir lögunum. Stefndi segir aðstefnandi hafi aldrei haft ráðrúm til að fjalla um þau málefni sem snertukjarasvið og sótt fáa fundi um þau málefni.Starfsmaðurinn Elías G. Magnússon hafi leyst þau verkefni sem fyrr. Formanni hafi ekki verið skylt að hafa fyrstsamband við stefnanda sem deildarstjóra áður en hann leitaði fulltingis annarrastarfsmanna. Stefndi mótmælir þvíað stefnandi hafi verið útilokuð frá fundum þannig að það teljist hafa veriðeinelti. Hún hafi ekki verið útilokuðfrá fundum, en hins vegar ekki boðuð á alla fundi eðli máls samkvæmt. Þau tilvik sem stefnandi reki eigi sér ýmsarskýringar, en engin þeirra lúti að persónu stefnanda eða afstöðu formannsstefnda til hennar. Stefndi segir að sústaðhæfing í skýrslu Lífs og sálar að stefnandi hafi haft sérfræðiþekkingu ásviði starfsendurhæfingarmála eigi ekki við rök að styðjast. Stefnandi hafi verið 28 ára gömul er atvikmálsins urðu sumarið 2013. Hún hafilokið meistaranámi í lögfræði í október 2012, haustið eftir að hún var ráðintil stefnda. Vinnu hennar hjáVinnumálastofnun, samhliða námi, verði ekki jafnað til sérfræði­náms eða getitalist vera sérfræðistarf á þessu sviði.Stefndi vísar til þess að því hafi verið slegið föstu í máli hér fyrirdómi nr. E-1470/2013 að stefnandi hefði búið að tak­markaðristarfsreynslu. Þessi dómur hafi fulltsönnunargildi samkvæmt 4. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991. Því verði að gjalda varhug við ályktunum ískýrslunni um að stefnandi hafi verið sérfræðingur á tilteknum sviðum. Stefndi segir aðstefnandi hafi ekki nefnt einelti fyrr en eftir að henni hafði verið sagt uppstörfum. Umkvartanir sem hún hafi haftuppi áður séu skyldari baktali en málefnalegum athugasemdum. Stefndi byggir á þviað það geti ekki kallast einelti þótt nýr formaður hafi ekki fundað sérstaklegameð stefnanda um málefni Starfs ehf. á þeim tímapunkti sem stefnandi hafi taliðviðeigandi. Nýkjörinn formaður hafiorðið að forgangsraða verk­efnum sínum.Þá hafi ekki þurft að kynna formanninum málefni Virks starfsendur­hæfingar,sem hún hafi þekkt gjörla. Þá hafi öllumstarfsmönnum verið fært að taka formanninn tali ef þeir vildu ræða einhvermálefni. Stefndi krefst tilvara þess að bætur verði ekki dæmdar svo háar sem stefnandi krefjist. Hann mótmælir því að unnt sé að tengjafjárhæð bóta samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga við 4. gr. sömu laga. Þá mótmælir hann því að heimilt sé að tengjafjár­hæðina fjárhag stefnda á einhvern hátt.Refsikenndar skaðabætur sem taki mið af greiðslugetu tjónsvalds eigi sérekki stoð í íslenskum rétti. Niðurstaða Stefnandi vísar tilsakarreglunnar til stuðnings kröfu sinni, en reifar ekki fjár­tjón sem hún hafiorðið fyrir. Hún krefst einungismiskabóta samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga og beinir kröfunni að stefnda ágrundvelli reglunnar um húsbónda­ábyrgð. Þótt sakarreglan geti átt við umatvik er hún ekki næg heimild til greiðslu miskabóta samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga. Stefnandi heldur því ekki fram að hún hafiorðið fyrir varanlegum miska, sbr. 4. gr. laganna, og hefur ekki lagt fram mats­gerðum slíkan miska. Verður ekki fjallaðfrekar um sakarregluna. Samkvæmt b-lið 1. mgr. 26. gr.má láta þann sem ber ábyrgð á ólögmætri meingerð gegn frelsi, friði, æru eðapersónu annars manns greiða miskabætur til þess sem misgert er við. Ákvæði a-liðar 1. mgr. eða 2. mgr. 26. gr.koma ekki til álita í þessu máli. Sannað er með skýrslu Lífs ogsálar og skýrslu Helgu Árnadóttur fyrir dómi að Ólafía B. Rafnsdóttir, þánýkjörin formaður stefnda, leitaði ekki neitt til stefnanda eftir að hún komtil starfa hjá félaginu. Byggja verður áþví að hún hafi vísvitandi gengið fram hjá stefnanda þegar hún leitaði ítrekað tilundirmanns hennar þegar fjalla skyldi um viðfangsefni deildar þeirrar semstefnandi veitti forstöðu. Fallast má áþað með stefnanda að þetta hafi ekki verið eðlileg vinnubrögð. Málatilbúnaður stefnanda byggistað talsverðu leyti á því að hún hafi sætt einelti með útilokun frá starfsemifélagsins og þeim verkefnum sem átti samkvæmt skipuriti að vinna ákjarasviðinu. Hún hafi verið útilokuðfrá starfinu og með því sýnd lítilsvirðing.Á þetta verður ekki fallist.Starfsmaður á almennt ekki kröfu til þess að sinna ákveðnum verkefnumeða að aðrir sinni þeim ekki. Úrræðistarfsmanns gagn­vart slíku eru ekki önnur en riftun ráðningarsamnings. Þótt vinnubrögð formanns hafi ekki getaðtalist eðlileg fólst ekki í þessari framgöngu ólögmæt meingerð gegn persónu eðaæru stefnanda. Frekar þarf ekki að leysaúr málsástæðum hennar að þessu leyti, en kröfu hennar um bætur er eins og áðursegir einungis hægt að taka til greina ef fullnægt er skilyrðum 26. gr.skaðabótalaga. Verður því ekki felldurdómur um það hvort framkoma formannsins gagnvart stefnanda teljist vera eineltií skilningi reglugerðar nr. 1000/2004. Stefnandi telur að uppsögn sínhafi verið ólögmæt. Hún byggir annarsekki sérstakar kröfur á þessu, en telur þetta vera hluta af því einelti sem húnsætti. Stefnanda var sagt upp afframkvæmdastjóra stefnda, sem óumdeilt er að annast starfsmannamál. Formaður stefnda gaf framkvæmdastjóranumfyrirmæli um að segja stefnanda upp, en framkvæmdastjórinn sagði henni upp oghafði til þess heimild. Þarf ekkimálefnalegar ástæður til að starfsmanni verði sagt upp störfum. Uppsögnin var ekki ólögmæt. Stefnanda voru skýrðar ástæður uppsagnarinnará fundi og síðan bréflega að hennar kröfu.Ósannað er að skýringar þær sem gefnar voru séu fyrir­sláttur og hérhefur ekki verið unnin ólögmæt meingerð gegn stefnanda. Stefnandi kvartaði yfir eineltier hún hefði sætt eftir að hún hætti störfum.Viðbrögð létu að einhverju leyti á sér standa, en það skýrist sennilegaað hluta til af sumarleyfum og hugsanlega því að áætlanir hafi ekki verið tilhjá stefnda um viðbrögð við ásökunum um einelti. Þótt viðurkennt yrði að stefndi hefði vanræktskyldur sínar í því efni, leiðir það ekki til þess að krafa stefnanda ummiskabætur yrði tekin til greina. Verðurþví ekki fjallað nánar um þessa málsástæðu hennar. Í stefnu er loks fullyrt aðþegar stefnanda hafði verið afhent uppsagnarbréf hafi henni verið fylgt ígegnum skrifstofu stefnda á niðurlægjandi hátt.Þetta er ekki skýrt frekar, hvorki í stefnu, öðrum gögnum málsins néskýrslum fyrir dómi. Er því ekki unnt aðtaka þetta atriði til nánari skoðunar.Þá hefur ekki verið sýnt fram á að frásögn stefnda af uppsögn stefnandahafi verið meiðandi. Samkvæmt framansögðu er ekkisýnt fram á að stefnandi hafi sætt ólögmætri meingerð gegn æru sinni eðapersónu í skilningi 26. gr. skaðabótalaga.Verður stefndi því sýknaður af öllum kröfum hennar. Rétt er að málskostnaður falliniður. Jón Finnbjörnsson héraðsdómarikveður upp dóm þennan. D ó m s o r ð Stefndi, VR, er sýknaður aföllum kröfum stefnanda, Söru Lindar Guðbergsdóttur. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 297/2016

Kærumál Frávísunarúrskurður staðfestur Lögreglurannsókn Hæfi Sératkvæði

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu X um að haldlagningu farsíma hans yrði aflétt. Hæstiréttur féllst á með héraðsdómi að uppfyllt hafi verið skilyrði til þess að leggja hald á farsímann, enda gætu upplýsingar og gögn í símanum haft sönnunargildi og skipt miklu fyrir rannsókn málsins. Hæstiréttur taldi aftur á móti að L hefði brotið gegn friðhelgi einkalífs X með því að rannsaka efni farsíma hans án þess að fyrir lægi dómsúrskurður um þá aðgerð. Taldi Hæstiréttur rannsókn L að þessu leyti aðfinnsluverða.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir BenediktBogason og Karl Axelsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar meðkæru 14. apríl 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærðurer úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 12. apríl 2016 þar sem hafnað var kröfuvarnaraðila um að haldlagningu farsíma hans yrði aflétt. Kæruheimild er í g.lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefstþess að haldlagningu farsímans verði aflétt.Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar.Eins og rakið er í úrskurði héraðsdóms varvarnaraðili handtekinn 18. mars 2016 grunaður um að hafa hótað fyrrum unnustusinni að birta af henni nektarmyndir sem hún hafði sent honum. Við handtökunavar lagt hald á farsíma varnaraðila, en hann neitaði að upplýsa lögreglu um aðgangsorðsímans. Samkvæmt málatilbúnaði sóknaraðila hafi lögreglunni þrátt fyrir það tekist„að komast fram hjá læsingum símans“ og liggur fyrir að hún hefur þegar hlaðiðniður og að hluta rannsakað efnisinnihald símans. Í 1. mgr. 68. gr. laga nr. 88/2008 segir aðleggja skuli hald á muni, þar á meðal skjöl, ef ætla má að þeir ellegar hlutireða upplýsingar sem þeir hafa að geyma hafi sönnunargildi í sakamáli, að þeirrahafi verið aflað á refsiverðan hátt eða að þeir kunni að verða gerðir upptækir.Fallist er á með héraðsdómi að uppfyllt hafi verið skilyrði ákvæðisins til þessað leggja hald á farsíma varnaraðila, enda var ljóst strax við handtöku hans aðupplýsingar og gögn í símanum gætu haft sönnunargildi og skipt miklu fyrirrannsókn málsins. Þá verður ekki séð að skilyrði séu komin til þess að afléttahaldi, sbr. 1. mgr. 72. gr. laga nr. 88/2008, enda kann farsíminn að verðagerður upptækur með dómi, sbr. a. lið ákvæðisins. Það athugast aðsóknaraðili hefur rannsakað efnisinnihald umrædds farsíma án þess að fyrir liggisamþykki varnaraðila eða dómsúrskurður. Samkvæmt 1. og 2. mgr. 71. gr.stjórnarskrárinnar skulu allir njóta friðhelgi einkalífs heimilis og fjölskylduog má ekki skerða einkalíf manns nema samkvæmt dómsúrskurði eða sérstakrilagaheimild. Þótt heimilt sé að haldleggja hlut án dómsúrskurðar, sbr. 1. mgr.69. gr. laga nr. 88/2008, verður 68. gr. laganna ekki skilin á þann veg að lögreglageti rannsakað efnisinnihald raftækja án þess að fyrir liggi úrskurður dómara. Aðstæðurþær sem hér um ræðir eru efnislega sambærilegar þeim sem ákvæði 1. mgr. 70. gr.og 1. mgr. 84. laga nr. 88/2008 taka til og samkvæmt lögjöfnun frá þeim erljóst að lögregla hefði þurft dómsúrskurð til þess að rannsaka efni farsímans. Samkvæmtþessu hafa aðgerðir sóknaraðila brotið gegn friðhelgi einkalífs varnaraðila. Errannsókn lögreglu að þessu leyti aðfinnsluverð. Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 12.apríl 2016.Mál þetta barst Héraðsómi Reykjaness 21. mars sl.með bréfi sóknaraðila dagsett sama dag. Málið var þingfest 23. mars sl. enfrestað að beiðni sóknaraðila í þeim tilgangi að kanna afstöðu kærða frekar.Var málið tekið til úrskurðar þann 11. apríl sl. að málflutningi loknum. Sóknaraðilier X, kt. [...], [...], [...].Varnaraðili er lögreglustjórinn á Suðurnesjum.Sóknaraðili krefst þess aðlögreglustjóranum á Suðurnesjum verði gert að aflétta haldlagningu á síma afgerðinni [...], sem hald var lagt á þann 18. mars sl. í lögreglumálinu008-2016-[...]. Þá krefst hann málskostnaðar og að hann verði greiddur úrríkissjóði. Varnaraðilimótmælir kröfu sóknaraðila og krefst að henni verði hafnað. IÍ greinargerð sóknaraðila með kröfunni kemur framað kærði hafi verið handtekinn þann 18. mars 2016 og gefið að sök að hafahótað brotaþola, A, kt. [...], að birta af henni nektarmyndir sem hún hafðisent honum. Við skýrslutöku þann 18. mars sl. hafi kærði neitað að hafa birtmyndirnar af brotaþola og að hann hafi hóta birtingu þeirra. Í skýrslutökunnihafi kærði boðið fram aðstoð sína til að opna facebook-aðgang sinn og eyðaumræddum myndum. Það hafi verið gert. Engar þessara mynda hafi sýnt kynfæri ogandlit á sama tíma. Lögreglan hafi enginn gögn um að umræddar myndir hafi veriðbirtar og hafi hún ekki lagt fyrir kærða þau samskipti eða orð sem talin séuhafa falið í sér hótun um birtingu. Með vísan til framangreinds er mjögóljóst að einhvers konar hegningarlagabrot hafi verið framið, hvað þá að þaðhafi verið fullframið. Engu að síður hafi sími kærða verið haldlagður ágrundvelli 68. gr. laga nr. 88/2008. Vísar sóknaraðili til til 2. mgr.102., sbr. 3. mgr. 69. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Sóknaraðili vísar til s. mgr. 71.gr. stjórnarskrár Íslands og 1. mgr. 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu sbr.lög nr. 62/1994. Segir í greinargerðinni að í umræddum síma sé mikið magn persónuupplýsinga sem ekkert tengist þvílögreglumáli sem sé til rannsóknar og engar upplýsingar í málinu liggi fyrirsem bendi til þess að aðrar myndir af brotaþola séu í símanum. Þeim myndum semkæruefnið varði hafi verið eytt og til vitnis um það séu B rannsóknarlögreglumaðurog undirritaður lögmaður. Bendir sóknaraðili m. a. á að kærði kynni að hafasamþykkt að framvísa aðeins samskiptum sínum við brotaþola ef eftir því hefðiverið leitað. Í stað þess krefjist lögregla aðgangs að símanum í heild sinni ánþess að séð verði að kæruefnið og fyrirliggjandi gögn gefi nægilegt tilefni tilþess. Sér í lagi þegar til þess er horft að kærði hafi eytt þeim myndum semsakarefni málsins varðar.Kveður sóknaraðili lögreglu ekkihafa heimild til að fara inn í síma kærða án dómsúrskurðar liggi samþykki kærðaekki fyrir. Í 68. gr. laga nr. 88/2008 sé opin heimild fyrir lögreglu að leggjahald á muni án takmarkana en ákvæðið þannig orðað brjóti í bága við friðhelgieinkalífsins og 71. gr. Stjórnarskrár Íslands svo og 8. gr. MannréttindasáttmálaEvrópu sem hafi lagagildi hér á landi. Þannig hafi lögreglan opna heimild oggeti ákveðið sjálf hvað hún rannsaki. IIÍ greinargerð varnaraðila kemur framað brotaþoli hafi kært til lögreglu þann 18. mars sl. hótanir kærða um að birtaopinberlega þær myndir sem hann átti af henni og þá gefið til kynna með ýmsumhætti að hann hafi þá þegar birt af henni nektarmyndir. Forsaga málsins sé aðhaustið 2014 hafi kærandi og kærði byrjað í sambandi sem hafi enst fram á árið2015. Á því tímabili hafi þau skipst á nektarmyndum. Kærandi hafi skýrtlögreglu frá því að kærði hafi reglulega haft í hótunum við hana um að birtaopinberlega þær myndir sem hann hafi átt af henni og þá hafi hann gefið tilkynna að með ýmsum hætti að hann hafi þá þegar birt af henni nektarmyndir. Við handtöku kærða hafi verið lagthald á farsíma kærða. Við skýrslugjöf hjá lögreglu hafi kærði viðurkennt aðeiga nektarmyndir af brotaþola enda hafi hún sent honum þær myndir sjálf. Kærðineiti því hins vegar að hafa birt þær myndir og hafi ekki hótað að gera það. Þáhafi kærði neitað að gefa lögreglu aðgang að símanum en síminn væri læstur. Viðrannsókn á símanum hafi tölvudeild lögreglu náð að komast fram hjá læsingusímans og sé því rannsókn hafin á honum. Rannsóknin sé á algjöru frumstigi ogþyki lögreglu nauðsynlegt að halda símanum til að rannsaka hann frekar. Þó hafikomið fram gögn í símanum sem styðji framburð brotaþola um að kærði hafi hótaðþví að birta af henni nektarmyndir sem og hafi gefið til kynna að hann hafi þegargert það. Þá hafi rannsókn símans rennt stoðum undir það að kærði hafi einnigbrotið gegn 210. gr. a almennra hegningar laga þ.e. að hafa í vörslu sinniljósmyndir sem sýni börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt. Kærandi hafi skýrt í skýrslu hjá lögreglu21. mars sl. frá langvarandi og ítrekuðum hótunum um birtingu mynda sem kærðiátti af kæranda nakinni. Þá hafi hún skýrt frá því að kærði hafi áreitt hanaeftir að sambandi þeirra lauk með margítrekuðum skilaboðasendingum og hótunumum sjálfsvíg vef hún svaraði honum ekki og veitti honum athygli. Kærandi hafisagt að kærði hefði, auk þess að hóta því að birta nektarmyndir af henni,margsinnis gefið það til kynna að hann hafi þegar birt myndirnar á ýmsan hátt.Þá hafi hún einnig skýrt frá því að kærði hafi stofnað bloggsíðu þar sem hannsegi frá vandræðalegum augnablikum í lífi kæranda. Kærandi hafi ekki vitað tilþess að kærði hafi í raun og veru birt umræddar myndir en kvaðst hafa óttastþað í hvert sinn sem kærði hafi sagst hafa gert það. Lögreglan hafi lagt hald ásíma kærða og hafi tölvurannsóknardeild komist fram hjá læsingum símans og séþví rannsókn á honum hafin. Rannsóknin sé þó á algjöru frumstigi og þykilögreglu nauðsynlegt að halda símanum til að rannsaka hann áfram. Þóttrannsóknin sé á frumstigi hafi þegar komið fram gögn sem styðji framburðbrotaþola um að sakborningur hafi hótað því að birta af henni nektarmyndir semog að hafa gefið til kynna að hann hafi þegar gert það. Þá hafi rannsókn símansrennt stoðum undir það að sakborningur hafi einnig brotið gegn 210. gr. a.almennra hegningarlaga, þ.e. að hafa í vörslu sinni ljósmyndir sem sýni börn ákynferðislegan eða klámfengin hátt. IIIÍ 1. mgr. 68. gr. laga nr. 88/2008segir að leggja skuli hald á muni, þar á meðal skjöl, ef ætla megi að þeirellegar hlutir eða upplýsingar sem þeir hafi að geyma hafi sönnunargildi ísakamáli, að þeirra hafi verið aflað á refsiverðan hátt eða að þeir kunni aðverða gerðir upptækir. Í 2. mgr. segir að nú sé þess kostur að tryggja sönnun íþví skyni sem í 1. mgr. segir án þess að leggja þurfi hald á mun og skuli þáþess í stað beina því til eiganda eða vörsluhafa munarins að veita aðgang aðhonum eða láta í té upplýsingar, sem hann hafi að geyma, svo sem með því aðafhenda afrit af skjali eða annars konar upplýsingum. Í 1. mgr. 69. gr. lagannasegir að lögreglu sé heimilt að leggja hald á muni án dómsúrskurðar sbr. þó 2.mgr. sem kveður á um það að séu munir í eigu þriðja manns verði ekki lagt haldá þá nema með úrskurði eða ótvíræðu samþykki eiganda eða vörsluhafa. Í greinargerð með 1. mgr. 68. gr.segir m.a. að með tilvísun til upplýsinga sem munur hafi að geyma, sé t.d. áttvið tölvu. Tölvan sjálf hafi sjaldnast sönnunargildi heldur eigi það við þærrafrænu upplýsingar sem þar sé að finna. Um 2. mgr. segir að stundum sémögulegt að ná því meginmarkmið, sem að sé stefnt með því að leggja hald á mun,þ.e. að tryggja sönnun í sakamáli, með öðru og vægara móti. Á þann hátt sé unntað komast hjá því tjóni og óhagræði sem af því leiði að hald sé lagt á mun. Séþess á annað borð kostur sé til þess ætlast samkvæmt ákvæðinu að í stað þess aðleggja hald á mun beini lögregla því til eiganda eða vörslumanns munar að veitaaðgang að honum þannig að skoða megi hann og taka af honum myndir í þágurannsóknar. Einnig að láta í té upplýsingar, sem hlutur hefur að geyma,endurrit af rafrænum upplýsingum úr tölvu. IVEins og gögn málsins bera með sér, liggur fyrir grunurum að kærði hafi gerst brotlegur gegn hegningarlögum. Í gögnum málsins liggurfyrir fjöldi ljósmynda af kæranda nakinni auk ummæla af spjalli þeirra. Í 1.mgr. 68. gr. laga nr. 88/2008 segir að leggja skuli hald á mundi ofl. ef þeirhafa sönnunargildi í sakamáli. Í máli þessu er þegar ljóst að lögregla hefurfundið ljósmyndir og textaskilaboð sem varðað geta við refsilög í farsímakærða. Kærði hefur einnig viðurkennt að hafa haft í vörslum sínum nektarmyndiraf kæranda. Sóknaraðili byggir á því að orðalag68. gr. laga nr. 88/2008 sé svo opið að það brjóti í bága við friðhelgieinkalífsins sem bundið sé í Stjórnarskrá Íslands og 8. gr.Mannréttindasáttmála Evrópu. Þá hafi kærði eytt ljósmyndum í viðurvist lögregluaf facebook reikningi sínum. Lögregla hafi ekki heimild til að skoða innihaldsíma kærða nema að undangengnum dómsúrskurði. Slíkt gildi um húsleitir en símarí dag innihaldi miklu meira um persónulega hagi eigenda en finnist á heimilumalmennt. Í 1. mgr. 69. gr. laga nr. 88/2008 segir að lögreglu sé heimilt aðleggja hald á muni án dómsúrskurðar sbr. þó 2. mgr. en þar er heimild til aðleggja hald á muni þriðja manns með dómsúrskurði nema samþykki hans liggifyrir. Eiga þessi rök sóknaraðila því ekki við í máli þessu. Sóknaraðili vísar einnig til 80. gr.laga nr. 88/2008 um símahlustun og önnur sambærileg úrræði. Heimild í 68. gr.laganna verður ekki jafnað við heimildir og skilyrði XI. kafla laga nr. 88/2008um upplýsingar úr símum, hlerum ofl. eins og kærði byggði á í málflutningisínum, þ.e. að lögregla þurfi úrskurð dómara til að geta skoðað innihald tölvueða snjallsíma við rannsókn sakamála. Þá verður ekki tekið undir það meðsóknaraðila að 71. gr. Stjórnarskrárinnar Íslands né 8. gr.Mannréttindasáttmála Evrópu verndi önnur gögn við rannsókn sakamáls en þau semkærði sjálfur kýs að sýna lögreglu. Kveður sóknaraðili opna heimild lögreglutil að skoða allt sem í farsíma geti fundist, skerða mjög persónufrelsi og réttaðila til friðhelgi einkalífs. Það verði aldrei bætt með peningum.Haldlagning getur vissulega skertfriðhelgi og einkalíf manna og verður heimildinni því ekki beitt nema gætt sémeðalhófs og rannsókn máls sé forsvaranleg að öðru leyti. Til að vega upp ámóti slíkum óþægindum og mögulegu tjóni sem menn geta orðið fyrir eru rúmákvæði um skaðabætur vegna meðfarðar sakamála í XXXVII. kafla laganna. Eins og mál þetta er vaxið telurdómurinn rannsóknarhagsmuni enn vera til staðar þar sem rannsókn málsins er enní fullum gangi og heimild sé til staðar í 1. mgr. 68. gr. laga nr. 88/2008 tilað haldleggja umræddan síma í þeim tilgangi að afla hugsanlegra sönnunargagna.Fer sú heimild ekki gegn 71. gr. Stjórnarskrár Íslands né 8. gr.Mannréttindasáttmála Evrópu.Með vísan til framangreinds ogrannsóknargagna málsins þykir varnaraðili hafa sýnt fram á að þærrannsóknaraðgerðir sem m.a. felast í því að rannsaka innihald farsíma kærða,geti haft þýðingu og skipt miklu fyrir yfirstandandi rannsókn. Eru samkvæmtofansögðu ekki skilyrði til að fella haldlagninguna niður. Verður því að hafna kröfu kærða í máli þessu.Málskostnaður verður ekki dæmdur.Úrskurð þennan kveður uppÁstríður Grímsdóttir héraðsdómari.ÚRSKURÐARORÐKröfu sóknaraðila X um aðlögregla aflétti haldlagningu á farsíma hans er hafnað.

Mál nr. 500/2008

Kærumál Fyrirsvar Vitni

S kærði úrskurð héraðsdóms þar sem leyst var úr ágreiningi um hvort sex nafngreindir einstaklingar skyldu gefa munnlega skýrslu fyrir dómi sem vitni eða með stöðu sem aðilar máls. Talið var að þótt skýrslugjafar sætu ýmist í borgarstjórn eða borgarráði og hefðu atkvæðisrétt á þeim vettvangi, við töku ákvörðunar um hagsmuni R, gætu þeir ekki skoðast sem fyrirsvarsmenn R samhliða borgarstjóra. Samkvæmt venju í dómaframkvæmd gegndi borgarstjóri því hlutverki einn vegna stöðu sinnar sem framkvæmdastjóri sveitarfélagsins.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Hjördís Hákonardóttir og Markús Sigurbjörnsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 9. september 2008, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 12. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 9. september 2008, þar sem leyst var úr ágreiningi aðilanna um hvort sex nafngreindir menn skyldu gefa munnlega skýrslu fyrir dómi sem vitni eða með stöðu sem aðilar máls. Kæruheimild er í b. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að umræddir sex skýrslugjafar teljist vitni í málinu. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Sóknaraðili höfðaði mál þetta, sem sætir flýtimeðferð, gegn varnaraðila með stefnu 30. júní 2008. Í henni kom meðal annars fram að sóknaraðili hefði í hyggju að kveðja fyrir dóm til skýrslugjafar Ólaf F. Magnússon, þáverandi borgarstjóra varnaraðila, og borgarfulltrúana Björk Vilhelmsdóttur, Hönnu Birnu Kristjánsdóttur, Júlíus Vífil Ingvarsson, Óskar Bergsson, Svandísi Svavarsdóttur og Vilhjálm Þ. Vilhjálmsson, sem sæti ættu í borgarráði, ásamt tveimur nafngreindum starfsmönnum varnaraðila. Á dómþingi 2. september 2008 kom fram að aðilana greindi á um hvort þessir nafngreindu skýrslugjafar ættu að skoðast sem vitni í málinu eða hefðu stöðu sem aðilar, en þó að frátalinni Hönnu Birnu Kristjánsdóttur, sem þá hafði tekið við starfi borgarstjóra og óumdeilt var að kæmi fram sem fyrirsvarsmaður varnaraðila. Ágreiningsatriði þetta var tekið til úrskurðar í sama þinghaldi og úr því leyst með hinum kærða úrskurði. Líta verður svo á að héraðsdómara hafi verið rétt að taka þegar í stað afstöðu til þessa ágreinings þótt skýrslugjafarnir hefðu ekki enn komið fyrir dóm, sbr. dóm Hæstaréttar 21. nóvember 1984 í máli nr. 222/1984, sem birtur er í dómasafni þess árs á bls. 1301. Eins og að framan er getið greinir aðilana ekki á um að núverandi borgarstjóri varnaraðila komi fram í málinu sem fyrirsvarsmaður hans, sbr. 5. mgr. 17. gr. laga nr. 91/1991, og gefi ef þörf krefur munnlega skýrslu fyrir dómi eins og aðili væri, sbr. 4. mgr. 48. gr. laganna. Þótt þeir menn, sem sæti eiga í borgarstjórn eða borgarráði, eigi á þeim vettvangi atkvæði við töku ákvörðunar um hagsmuni varnaraðila, geta þeir ekki skoðast sem fyrirsvarsmenn hans samhliða borgarstjóra, sem samkvæmt venju í dómaframkvæmd gegnir því hlutverki einn vegna stöðu sinnar sem framkvæmdastjóri sveitarfélagsins. Samkvæmt þessu og með vísan til 1. mgr. 51. gr. laga nr. 91/1991 verður því að líta svo á að borgarfulltrúar, sem sóknaraðili hyggst leiða fyrir dóm, gefi þar að borgarstjóra frátöldum skýrslu sem vitni. Með því að sóknaraðili hefur ekki krafist kærumálskostnaðar verður hann ekki dæmdur. Dómsorð: Munnlegar skýrslur, sem Björk Vilhelmsdóttir, Júlíus Vífill Ingvarsson, Ólafur F. Magnússon, Óskar Bergsson, Svandís Svavarsdóttir og Vilhjálmur Þ. Vilhjálmsson gefa í máli sóknaraðila, S10 ehf., á hendur varnaraðila, Reykjavíkurborg, skulu teknar af þeim sem vitni. Kærumálskostnaður fellur niður. Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar um réttarstöðu tiltekinna aðila við skýrslugjöf fyrir dómi föstudaginn 5. september sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af S10 ehf., kt. 510407-0750, Lágmúla 7, Reykjavík, með stefnu, þingfestri 2. júlí 2008, á hendur Reykjavíkurborg, kt. 530269-7609, Ráðhúsinu við Vonarstræti, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær aðallega, að viðurkennt verði, að samningur stefnanda og stefnda frá 2. apríl 2008 um kaup á byggingarrétti á lóð við Njarðargötu í Reykjavík hafi fullt skuldbindingargildi. Til vara krefst stefnandi þess, að viðurkennt verði, að stefnda Reykjavíkurborg sé bótaskyld gagnvart stefnanda vegna synjunar borgarráðs Reykjavíkur 19. júní 2008 um staðfestingu á samningi aðila um kaup á byggingarrétti á lóð við Njarðargötu í Reykjavík frá 2. apríl 2008. Enn fremur krefst stefnandi málskostnaðar. Dómkröfur stefnda eru þær, að stefndi, Reykjavíkurborg, verði sýknuð af öllum kröfum stefnanda, og að stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað að mati réttarins. Mál þetta snýst um kröfur stefnanda á hendur stefnda vegna synjunar í borgarráði á að staðfesta samning stefnanda, S10 ehf. f.h. S8, og Reykjavíkurborgar, dags. 2. apríl 2008, um lóðaúthlutun til handa félaginu við Sturlugötu í Reykjavík, en samkomulagið var gert með fyrirvara um samþykki Framkvæmda- og eignaráðs og borgarráðs. Samkomulagið var samþykkt samhljóða af Framkvæmda- og eignaráði þann 7. apríl og þaðan vísað til borgarráðs. Á fundi borgarráðs þann 30. apríl 2008 var erindið samþykkt með sex atkvæðum gegn einu. Greiddi fulltrúi Samfylkingar atkvæði gegn erindinu. Við þessar aðstæður bar að vísa málinu til borgarstjórnar, vegna ákvæða 39. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998, um að byggðarráði sé heimil fullnaðarákvörðun mála, sem eigi varða verulega fjárhag sveitarsjóðs eða stofnana hans, enda sé eigi ágreiningur innan ráðsins. Á fundi borgarstjórnar hinn 6. maí 2008 var samþykkt, með 15 samhljóða atkvæðum, að fresta málinu. Á fundi borgarstjórnar hinn 20. maí 2008 var málið afgreitt með því, að samþykkt var, með 15 samhljóða atkvæðum, að vísa því til borgarráðs. Á fundi borgarráðs hinn 19. júní 2008, eftir að málið kom á ný til afgreiðslu ráðsins, var lagt til, að borgarráð staðfesti ekki fyrirliggjandi samkomulag. Gerir stefnandi í máli þessu kröfu um, að samningur aðila frá 2. apríl 2008 teljist skuldbindandi, auk þess sem stefnandi krefst til vara viðurkenningu á bótaskyldu stefnda vegna synjunar á staðfestingu samningsins. Í þessum þætti málsins deila aðilar um það, hvort borgarráðsmennirnir og borgarfulltrúarnir, Björk Vilhelmsdóttir, Júlíus Vífill Ingvarsson, Óskar Bergsson, Svandís Svavarsdóttir og Vilhjálmur Þ. Vilhjálmsson, sem og borgarfulltrúinn og fyrrverandi borgarstjóri, Ólafur F. Magnússon, hafi stöðu aðila eða vitna við væntanlegar skýrslutökur fyrir dómi. Var málið munnlega flutt um þetta ágreiningsatriði og tekið til úrskurðar. Samkvæmt 2. mgr. 11. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998 fer borgarstjórn með yfirstjórn Reykjavíkurborgar, en borgarstjóri er framkvæmdastjóri borgarinnar. Samkvæmt 39. gr. sömu laga fer borgarráð, ásamt borgarstjóra með framkvæmdastjórn borgarinnar og fjármálastjórn. Ákvörðunarvald er þannig ekki alfarið í höndum borgarstjóra, heldur þarf borgarráð að staðfesta ákvarðanir hans. Verður því að líta svo á, að borgarráðsmenn hafi allir aðilastöðu í máli þessu, og girðir 5. mgr. 17. gr. l. nr. 91/1991, um fyrirsvar sveitarfélaga í dómsmáli, ekki fyrir þá niðurstöðu. Björk Vilhelmsdóttir, Júlíus Vífill Ingvarsson, Óskar Bergsson, Svandís Svavarsdóttir og Vilhjálmur Þ. Vilhjálmsson eiga öll sæti í borgarráði og teljast þannig hafa aðilastöðu í máli þessu. Þá eiga þessir aðilar allir sæti í borgarstjórn, auk Ólafs F. Magnússonar. Borgarstjórn er fjölskipað stjórnavald Reykjavíkurborgar. Af 4. mgr. 17. gr. l. nr. 91/1991 leiðir, að þessir aðilar hafi aðilastöðu, enda þótt sérstaklega sé kveðið á um fyrirsvar sveitarstjórnar í dómsmálum í 5. mgr. sömu grein. Verður samkvæmt framansögðu að fallast á það með stefndu, Reykjavíkurborg, að framangreindir aðilar hafi allir aðilastöðu í máli þessu. Sigríður Ólafsdóttir héraðsdómari kvað upp úrskurðinn.

Mál nr. 360/2005

Fasteignakaup Galli Skoðunarskylda Upplýsingaskylda

K og G kröfðust skaðabóta eða afsláttar vegna galla sem þau töldu vera á fasteign þeirri er þau keyptu af S fyrir milligöngu J, U og F. Gögn málsins báru með sér að gallar umræddrar húseignar voru sjáanlegir við venjulega skoðun hennar og varð ekki annað ráðið af framburði dómkvadds matsmanns við skýrslugjöf fyrir dómi en að svo hafi verið. Þá var fram komið að K og G hafi verið ljóst að S hafði hvorki lagfært galla á húsinu fyrir sölu þess né hafi staðið til að hann myndi lagfæra þá. Engu að síður hafi þau gert tilboð í húsið í þessu ástandi, sem samþykkt var samdægurs. Var ekki talið að upplýsingaskylda J, U og F hafi tekið til þeirra ágalla sem áttu að vera K og G ljósir við venjulega skoðun. Samkvæmt framansögðu gátu K og G heldur ekki borið fyrir sig þau ákvæði laga nr. 40/2002 um fasteignakaup er lúta að neytendakaupum. Var því staðfest niðurstaða héraðsdóms um sýknu J, U og F.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Jón Steinar Gunnlaugsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Aðaláfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 12. ágúst 2005. Þau krefjast þess að gagnáfrýjendur verði dæmdir til að greiða þeim óskipt 7.278.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 19. apríl 2004 til greiðsludags. Þá krefjast þau málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjendur áfrýjuðu héraðsdómi fyrir sitt leyti 26. október 2005. Þeir krefjast staðfestingar á sýknu héraðsdóms og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Sjóvá-Almennum tryggingum hf. hefur verið stefnt til réttargæslu í málinu. Eins og fram kemur í héraðsdómi bera gögn málsins með sér að gallar hússins að Víðimel 25, Reykjavík, voru sjáanlegir við venjulega skoðun á fasteigninni og verður ekki annað ráðið af framburði dómkvadds matsmanns við skýrslugjöf fyrir dómi en að svo hafi verið. Þá er fram komið að aðaláfrýjendum hafi verið ljóst að gagnáfrýjandinn Sporhamar ehf. hafði hvorki lagfært galla á húsinu fyrir sölu þess né stóð til að hann myndi lagfæra þá. Eigi að síður gerðu aðaláfrýjendur tilboð í húsið í þessu ástandi, sem samþykkt var samdægurs. Verður ekki talið að upplýsingaskylda gagnáfrýjenda hafi tekið til þeirra ágalla sem áttu að vera aðaláfrýjendum ljósir við venjulega skoðun. Samkvæmt framansögðu geta aðaláfrýjendur heldur ekki borið fyrir sig þau ákvæði laga nr. 40/2002 um fasteignakaup er lúta að neytendakaupum. Verður því staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sýknu gagnáfrýjenda af öllum kröfum aðaláfrýjenda. Eftir þessum úrslitum skulu aðaláfrýjendur greiða gagnáfrýjendum málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Aðaláfrýjendur, Karl Alvarsson og Guðrún Hannele Henttinen, greiði óskipt gagnáfrýjandanum Sporhamri ehf. samtals 500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Aðaláfrýjendur greiði óskipt gagnáfrýjendunum Jóni Guðmundssyni og Unnari Smára Ingimundarsyni samtals 300.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Aðaláfrýjendur greiði gagnáfrýjandanum Fasteignamarkaðinum ehf. samtals 200.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 24. maí 2005. Mál þetta höfðuðu Karl Alvarsson, kt. 240155-3549, og Guðrún Hannele Henttinen, kt. 231056-5809, bæði til heimilis að Víðimel 25, Reykjavík, með stefnu birtri 21. október 2004 á hendur Sporhamri ehf., kt. 620487-1479, Sæbólsbraut 34a, Kópavogi, Jóni Guðmundssyni, kt. 200442-2539, Hegranesi 24, Garðabæ, Unnari Smára Ingimundarsyni, kt. 030566-4169, Barðastöðum 13, Reykjavík, Fasteigna­markaðinum ehf., kt. 440973-0359, Óðinsgötu 4, Reykjavík, og til réttargæslu Sjóvá-Almennum tryggingum hf., kt. 701288-1739, Kringlunni 5, Reykjavík. Málið var dómtekið að lokinni aðalmeðferð 3. maí sl. Stefnandi krefst þess að stefndu verði gert að greiða óskipt 7.278.000 krónur auk dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 19. apríl 2004 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi stefndu óskipt, að viðbættum virðisaukaskatti af málflutningsþóknun. Stefnandi gerir ekki kröfur á hendur réttargæslustefnda. Stefndi Sporhamar ehf. krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar að skaðlausu. Stefndu Jón Guðmundsson, Unnar Smári Ingimundarson og Fasteigna­markaðurinn ehf. krefjast aðallega sýknu, til vara að stefnukröfur verði lækkaðar verulega og að dráttarvextir verði aðeins dæmdir frá dómsuppsögudegi. Þá krefjast þessir stefndu málskostnaðar, stefndu Jón og Unnar að viðbættum virðisaukaskatti. Stefndu keyptu tvo eignarhluta í húsinu við Víðimel 25 af stefnda Sporhamri með samningum sem dagsettir eru 26. júlí 2002. Kauptilboð var samþykkt 7. maí 2002, en kaupsamningsgerð beið uns lokið var gerð eignaskiptasamnings. Um er að ræða efri hæð og rishæð, eignarhluta 0201 og 0301, svo og bílskúr. Stefndi Sporhamar hafði keypt allt húsið af Viðskiptaskrifstofu Kína og kínverska sendiráðinu 12. apríl 2002. Húsið var afhent þessum stefnda 20. júní sama ár. Afsal var gefið út 26. september 2002. Milligöngu um söluna hafði stefndi Fasteignamarkaðurinn. Stefndi Sporhamar skipti eigninni upp og seldi einstaka eignarhluta í húsinu. Söluyfirlit vegna umræddra hluta eru unnin af starfsmönnum stefnda, Fasteigna­markaðarins, 12. og 19. apríl 2002. Fyrri eigendur höfðu leitað til Múrtaks ehf. vegna viðgerða á steyptum þak­rennum, svölum o.fl. Skilaði Múrtak ehf. tilboði vegna þessa þann 27. ágúst 2001, þar sem lýst var hvaða úrbætur þyrfti að gera á húseigninni að Víðimel 25 að utanverðu. Var kostnaður áætlaður 8.995.125 krónur. Stefnendur buðu í eignarhlutana tvo þann 7. maí 2002. Var tilboð þeirra samþykkt samdægurs. Skyldi afhenda eignirnar 20. júní, en þann dag átti fyrri eigandi að skila til stefnda Sporhamars. Kaupsamningur var undirritaður 26. júlí. Skýra aðilar það svo að tafir hafi orðið á gerð eignaskiptasamnings. Þann dag voru eignirnar afhentar stefnendum. Stefnendur segja að þau hafi tekið eftir því síðla sumars 2002 hversu miklar steypuskemmdir séu á húsinu. Hafi þetta sést er notaður var stigi til að þvo glugga. Hafi fasteignasölunni verið gert viðvart og hafi stefndi Unnar Smári lofað að tilkynna stefnda Sporhamri um þessa galla. Hafi verið stefnt að því að aðilar hittust á fundi, en honum hafi verið frestað að ósk stefnda. Hafi fundur loks verið haldinn 11. janúar 2003 og hafi þá verið ákveðið að afla tilboða í viðgerðir til að sjá umfang skemmdanna. Boðað var til fundar á fasteignasölunni 2. apríl 2003, en ekki var mætt til hans af hálfu stefnda Sporhamars. Stefnendur segja að þá fyrst hafi þeim orðið kunnugt um áðurnefnt tilboð Múrtaks fyrir fyrri eiganda. Lögmaður stefnenda ritaði stefnda Sporhamri bréf 28. maí 2003 og lýsti þar göllum á húseigninni og þeirri skoðun sinni að stefndi væri bótaskyldur. Stefndi neitaði að viðurkenna bótaskyldu með bréfi 16. júní sama ár. Er lokið var matsgerð að kröfu stefnenda kröfðu þau stefnda enn um bætur, en hann hafnaði kröfum þeirra með bréfi 29. mars 2004. Nokkru síðar lýsti stefndi Spor­hamar vilja til að leysa eignirnar til sín. Að kröfu stefnenda var dómkvaddur matsmaður til að leggja mat á meinta galla á fasteigninni. Er matsgerð hans dagsett 30. desember 2003. Í niðurstöðum sínum rekur matsmaður þörf fyrir ýmsar endurbætur og viðgerðir utanhúss. Metur hann kostnað samtals 7.278.000 krónur. Rétt er að taka upp úr matsgerð lýsingu á húsinu og skemmdum á því: „Við skoðun má víða á húsinu sjá skemmdir á steypu og múrhúð. Sem dæmi má nefna: • lausir kantar við glugga • kantar fallnir af við glugga • lausir vatnshallar undir gluggum • vatnshallar fallnir af undir gluggum • múrhúð fallin af veggjum • kantar ofan á svalahandriðum eru lausir og að hluta fallnir af • steypustyrktarstál hefur tærst (ryðgað) og sprengir af sér steypuhulu á flötum, á köntum og neðan í svölum • steypustyrktarstál hefur tærst og klýfur steyptar súlur framan við glugga á suðurhlið • frostskemmdir eru í steypu undir glugga á 2. hæð suðurhliðar •frostskemmdir eru í steyptum þakrennum og steypa fallin burtu á köflum. o.fl. Búið er að koparklæða steinsteyptar þakrennur og þakkant að framan. Húsið er múrhúðað með steindri áferð. Steiningin er með kvartsi, hrafntinnu og silfiirbergi. Allmikið hlutfall silfurbergs er í steiningunni. Húsi er byggt 1946 skv. upplýsingum Fasteignamats ríkisins og er því orðið 57 ára gamalt. Líftími steiningar á útveggjum hefur sýnt sig að vera 40 til 60 ár (Steinuð hús, varðveisla, viðgerðir, endurbætur og nýsteining. Útg.: Húsafriðunarnefnd ríkisins, mars 2003) og því má segja að steiningin á húsinu hafi runnið sitt skeið. Steiningin á húsinu er þó einstaklega góð, að mati matsmanns, og helstu skemmdir eru af öðrum toga; tæring á steypustyrktarstáli, frostskemmdir í steinsteypu og múrhúðaðir kantar losna. Reynslan hefur sýnt það að nær ómögulegt er að gera við steinuð hús þannig að ekki sjáist. Hins vegar getur viðgerð sem sést, vel átt rétt á sér þegar um takmarkaðar viðgerðir er að ræða og telja má að lengja megi líftímann í heild með slíkum viðgerðum. Af sömu ástæðum og hér eru nefndar telur matsmaður að rétt geti verið að skipta um glugga um leið og steinuð hús eru endursteinuð, einkum ef telja má að ástand þeirra sé orðið slakt og gera megi ráð fyrir umfangsmiklum endurbótum á þeim áður en að ný steining þarfhast viðhalds. Það verður hins vegar að vera ákvörðun eigenda þar sem vera kann að nokkuð sé eftir af líftíma glugga eða eins og í þessu tilviki að nýlega hafí verið gerðar á þeim endurbætur. Óhjákvæmilegt er að brjóta frá gluggum þegar skipt er um þá og slík ummerki er ómögulegt að fela síðar. Miklar frostskemmdir eru í steyptnm þakrennum og steypustyrktarstál tært. Þegar hefur steypa fallið burt á köflum en slíkt gerist ekki fyrr en frostskemmdir eru langt gengnar. Þannig má segja að steypan hafi að miklum hluta misst sinn fyrri styrk. Koparklæðning framan á þakkanti er fest í kantinn en þar sem steypan er fallin burtu eru festingarnar berar og hafa því eðlilega ekkert hald. Skemmdir á átta steyptum súlum framan við stofuglugga á suðurhlið, fjórar á annarri hæð og fjórar á þriðju hæð, eru alvarlegar þar sem steypustyrktarstál hefur tærst og sprengt súlumar. Ætla má að burðarþol súla sé skert frá því sem þeim var ætlað í upphafí. Matsmaður álítur þó að enn sé mikið þrýstiþol í súlunum vegna þess að þeim er haldið saman með jámbendingu (lykkjubendingu).” Síðan er í matsgerðinni lýst nauðsynlegum aðgerðum vegna þessa. Heildar­kostnaður vegna þeirra nemur stefnufjárhæðinni. Í matsgerð er einnig fjallað um fleiri atriði, en ekki ástæða til að rekja þau hér. Matsmaðurinn, Hjalti Sigmundsson, gaf skýrslu við aðalmeðferð. Hann kvaðst telja að þær skemmdir sem hann skoðaði hafi verið komnar fram all nokkru áður en matsskoðun fór fram. Sagði hann þetta algengar skemmdir á gömlum stein­húsum. Hann sagði að þessar skemmdir væru sýnilegar með berum augum, en ganga þurfi í kringum húsið til að sjá þær. Stefnandi Karl Alvarsson sagði í aðilaskýrslu sinni að hann hefði fengið sölu­skýrslu. Þá hefði hann skoðað myndir af eigninni á netinu. Komið hefði fram að Sporhamar væri seljandi og að Eiríkur, fyrirsvarsmaður, væri byggingameistari. Hann hefði síðan skoðað húsið með Eiríki. Hann kvaðst hafa séð sprungur við glugga, lausan múr á svalahandriði og skemmdir við útidyratröppur. Hann hefði ekki tekið eftir því að það væru skemmdir í þakskegginu. Það hefði verið bjart og litirnir í húsinu hefðu orðið til þess að ekki sáust skemmdir þar. Þá hefði Eiríkur ekki bent á neinar skemmdir. Það hefðu verið gefnar mjög litlar upplýsingar um ástand hússins, ítrekað að húsið væri traust og vel byggt. Hann sagði að ekki hefði verið minnst á ákvæði um að kaupendur hefðu skoðað eignina og sætt sig við ástand hennar. Kvaðst hann ekki hafa lagt sérstaka merkingu í þetta ákvæði, það væri hefðbundið. Kaup­tilboðsblaðið hefði verið tilbúið með öðru en kaupverði þegar hann kom til að ganga frá því. Stefnandi kveðst hafa tekið eftir öllum skemmdunum þegar hann hafi þvegið glugga í byrjun ágúst. Hefði hann haft samband við fasteignasöluna. Hann hefði íhugað að halda eftir greiðslu 1. september, en fasteignasalan hefði lagt að honum að greiða. Hann hefði því gert það, enda ekki gert sér þá almennilega grein fyrir umfangi skemmdanna. Fram kom hjá stefnanda að hann hefði ekki fengið að vita af ástandsskýrslu Múrtaks. Hann hefði um haustið haft samband við aðila og leitað tilboða í viðgerðir á húsinu. Þá hefði hann komist að því að Múrtak hefði unnið umrædda skýrslu og fengið eintak af henni. Eiríkur Guðbjartur Guðmundsson, fyrirsvarsmaður stefnda Sporhamars, gaf aðilaskýrslu. Hann kvaðst ekki hafa ætlað að gera annað en að láta gera skipta­samning um eignina og selja í fjórum hlutum. Hann kvaðst hafa sagt öllum að húsinu hefði ekki verið haldið við og ástand þess væri dapurlegt, bæði úti og inni. Það væri þörf á viðgerðum, en húsið hefði verið byggt glæsilega. Hann hefði sagt frá ástandi hússins og það hefði verið möl með fram húsinu. Einnig gáfu skýrslur fyrir dómi stefndu Jón Guðmundsson og Unnar Smári Ingimundarson, en þeir eru báðir löggiltir fasteignasalar og starfa hjá meðstefnda Fasteignamarkaðnum. Þá gaf einnig skýrslu Guðmundur Jónsson, löggiltur fasteignasali, sölumaður hjá stefnda Fasteignamarkaðnum. Loks var tekin skýrsla af Atla Eðvaldssyni, en hann keypti aðra íbúð í húsinu af stefnda Sporhamri. Fram kom í skýrslu Jóns Guðmundssonar að hann hefði á sínum tíma vitað af ástandsskýrslu þeirri sem Múrtak hafði unnið. Hann hefði hins vegar verið búinn að gleyma henni þegar kom að því að selja fyrir stefnda Sporhamar. Hann sagði að íbúðirnar í húsinu hefðu verið seldar á mjög lágu verði. Ef húsið hefði verið í góðu ástandi hefði fengist mun hærra verð fyrir íbúðirnar. Málsútlistun og málsástæður stefnanda. Stefnendur segja að fasteignir þær er þau keyptu hafi verið haldnar göllum utanhúss sem stefndu beri óskipta ábyrgð á. Krefja þau um skaðabætur og afslátt af kaupverði og vísa til 41. og 43. gr. laga nr. 40/2002. Nánar vísa stefnendur til matsgerðar sem þau öfluðu og þess kostnaðarmats er unnið var fyrir fyrri eiganda eignarinnar. Gallar á eigninni séu verulegir, kostnaður við lagfæringar nemi fjórðungi af kaupverði eignanna. Óyggjandi sé að fasteignirnar hafi ekki verið í því ástandi sem þau hafi mátt ætla, samkvæmt þeim upplýsingum sem lágu fyrir og af skoðun. Vísa þau sérstaklega til 18.-20. gr. laga nr. 40/2002, en einnig til 26. og 27. gr. laganna. Um kröfur á hendur stefnda Sporhamri. Stefnendur telja að kaup þeirra hafi verið neytendakaup samkvæmt 6. gr. laga nr. 40/2002. Ástand hússins að utanverðu hafi ekki verið í samræmi við þær kröfur sem gerðar séu til fasteigna í neytendakaupum samkvæmt 2. mgr. 19. gr. laganna. Því beri stefndi Sporhamar bótaábyrgð gagnvart stefnendum. Stefnda Sporhamri ehf. hafi borið að sjá til þess að ástand hússins að utanverðu væri í samræmi við þær kröfur sem gerðar voru á þeim tíma sem það var byggt, sbr. 2. mgr. 19. gr. laga nr. 40/2002. Hafi stefnda borið að sjá til þess að húsið væri selt stefnanda án galla. Þetta hafi verið vanefnt. Stefnandi segir að gögn málsins og framkoma stefnda sýni að salan hafi verið liður í atvinnustarfsemi þessa stefnda. Stefndi sé einkahlutafélag og tilgangur þess sé m.a. mannvirkjagerð og kaup og rekstur fasteigna. Eigandi félagsins og framkvæmdastjóri sé húsasmíðameistari. Tilgangur stefnda með kaupum og sölu hússins virðist eingöngu sá að hafa fjárhagslega hagnað. Þeim tilgangi hafi hann náð. Stefnendur segjast hafa vitað að fyrirsvarsmaður stefnda er sérfræðingur á sviði húsbygginga og stundar atvinnustarfsemi á því sviði. Hafi fyrirsvarsmaðurinn verið kynntur sem annar af eigendum hússins á söluyfirlitum. Hafi stefnendur skoðað íbúðirnar ásamt fyrirsvarmanninum og hafi þau treyst þeim upplýsingum er hann veitti. Þá benda stefnendur á, sbr. 6. gr. laga nr. 40/2002, að stefnda hafi verið kunnugt að íbúðirnar hafi verið ætlaðar til persónulegra nota. Verði ekki á framangreint fallist byggja stefnendur á því að stefndi og fyrirsvarsmenn hans hafi vitað um ástand hússins og steypuskemmdirnar, en ekki upplýst stefnendur um þær. Á stefnda hafi hvílt upplýsingaskylda, bæði lög- og samningsbundin. Vísa stefnendur um þetta til 26. gr. laga nr. 40/2002 og 10. tl. kaup­samnings. Stefndi hafi ekki getað vikið sér undan því að veita upplýsingar um ástand hússins. Þá segja stefnendur að stefndi hafi veitt þeim rangar upplýsingar. Fyrirsvars­maður stefnda hafi viðhaft mörg orð um hve vandað og traust húsið væri og vel byggt. Þá hafi húsið ekki verið í samræmi við þær upplýsingar er veittar voru í auglýsingum og söluyfirlitum, en þar hafi í engu verið getið um galla. Um kröfur á hendur stefndu Fasteignamarkaðnum, Jóni Guðmundssyni og Unnari Smára Ingimundarsyni. Umrædd kaup fóru fram fyrir milligöngu Fasteignamarkaðarins, en stefnandi segir að stefndu Jón Guðmundsson og Unnar Smári Ingimundarson séu skrifaði fyrir fasteignasölunni og hafi annast söluna. Vísar hann hér til 1. gr. laga nr. 54/1997. Stefndu Jón og Unnar hafi tekið á sig ábyrgð á því tjóni sem starfsmenn fasteigna­sölunnar valda í starfi. Telur stefnandi að þessir aðilar beri óskipta ábyrgð á tjóni vegna gallanna, vegna starfa þeirra sjálfra eða starfsmanna samkvæmt reglunni um húsbóndaábyrgð. Þessir stefndu hafi vitað að húsið þyrfti viðhald að utan og hafi einnig vitað um áðurnefnt kostnaðarmat Múrtaks. Þrátt fyrir þetta hafi þeir ekki greint stefnendum frá ástandi hússins eða kostnaðarmatinu. Hafi þeir vanrækt upplýsinga- og leiðbeiningarskyldu sína. Beri hér einnig að líta til þess að um neytendakaup hafi verið að ræða. Stefnendur segja að stefndu hafi sem fasteignasalar brotið gegn 12. gr. laga nr. 54/1997, sbr. 2. gr. reglugerðar nr. 93/1998, með því að geta ekki um gallana og kostnaðarmatið í söluyfirlitum. Hér hafi verið um að ræða galla sem rýrt gátu verulega verðmæti hússins. Því hafi borið að gera grein fyrir þeim í söluyfirliti. Þá hafi þessa ekki verið getið í kaupsamningum. Þá telja stefnendur að stefndu hafi vanenfnt skyldur sínar gagnvart þeim og ekki gætt réttmætra hagsmuna þeirra. Hafi með þessu verið brotið gegn 10. gr. og 2. mgr. 13. gr. laga nr. 40/2002. Þessi skylda hafi verið sérstaklega rík í þessu tilviki, þar sem seljandinn var sérfróður um byggingar, en kaupendur ekki. Til vara kveðast stefnendur byggja á því að stefndu hafi vanrækt að afla betri upplýsinga með sjálfstæðri skoðun hússins og gera kaupendum síðan grein fyrir ástandi hússins. Telja stefnendur þetta leiða af 10. gr. laga nr. 54/1997. Stefnendur segja að þau hafi uppfyllt aðgæslu- og rannsóknarskyldu sína. Hafa beri í huga að þau séu ekki sérfróð um byggingar. Gallarnir hafi ekki verið sjáanlegir nema að í þá væri rýnt eða að sérfróður maður skoðaði húsið gaumgæfilega. Þá sé sumpart örðugt að sjá galla á þakkanti vegna aðstæðna við húsið. Þá benda þau á að þau hafi gert viðvart um gallana þegar er þau urðu þeirra vör. Verði komist að þeirri niðurstöðu að stefnendur hafi ekki uppfyllt skoðunar­skyldu sína byggja þau á því til vara að það hafi ekki áhrif á kröfur þeirra. Skylda kaupanda til skoðunar samkvæmt 1. og 2. mgr. 29. gr. laga nr. 40/2002 víki fyrir upplýsingaskyldu seljanda samkvæmt 26. gr. sömu laga. Stefndi andmælir þeirri fullyrðingu er fram kom í bréfi stefnda Sporhamars að verð íbúðanna hafi verið lágt vegna ástands þeirra. Telur hann þetta ósannað. Þá hafi hagnaður stefnda að viðskiptunum numið 9 milljónum króna. Þá segir hann að ákvæði í kaupsamningi um að kaupendur hafi kynnt sér eignina með skoðun og sætti sig við ástand hennar ekki hafa nein áhrif í þessu sambandi. Auk þess að hér sé um að ræða staðlaðan texta þá hafi þetta ekki þýðingu í neytendakaupum. Leiði það af 28. gr. laga nr. 40/2002, sbr. 26. og 27. gr. Þá sé húsið gallað þrátt fyrir hið staðlaða ákvæði, þar sem það hafi verið í mun lakara ástandi en ætla mátti út frá kaupverði og öðrum atvikum, sbr. 2. mgr. 28. gr. Stefnukrafa er byggð á niðurstöðum í matsgerð. Matsliðir 1.1 og 1.2 fjalli um viðgerðir á steypu og múrhúð og er heildarkostnaður metinn 7.278.000 krónur. Er það höfuðstóll stefnukröfu. Stefnendur krefjast dráttarvaxta frá 19. apríl 2004, einum mánuði frá dagsetningu bréfs lögmanns þeirra þar sem stefndu voru krafðir um greiðslu í samræmi við matsgerðina. Auk þeirra réttarheimilda sem að framan er getið vísa stefnendur almennt til laga um fasteignakaup nr. 40/2002 og laga nr. 54/1997, nú laga nr. 99/2004. Þá vísa þau til 9. gr. og 3. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 svo og til meginreglna kröfu- og skaðabótaréttar. Málsútlistun og málsástæður stefnda Sporhamars. Stefndi kveðst hafa keypt allt húsið að Víðimel 25 þann 12. apríl 2002. Hann hafi ætlað að selja eignina strax í 4 hlutum eins og henni hefði verið skipt áður. Hafi því þurft að gera skiptayfirlýsingu. Hann segist ekki hafa verið búinn að auglýsa eignina er stefnendur skoðuðu, en hafa veitt fasteignasölunni heimild til að sýna íbúðirnar. Hafi nokkrum aðilum verið sýnt húsið. Segir hann að stefnendur hafi sagst vera búin að skoða húsið að utan er þeim voru sýndar íbúðirnar. Hafi stefnandi Karl minnst á að bílskúr væri lélegur. Þá hafi fyrirsvarsmaður stefnda sýnt þeim illa farið svalahandrið og að brotnað hefði úr þakrennu. Stefndi segir að ástand hússins að utan hafi verið lélegt, enda sé húsið gamalt og fyrri eigandi hafi ekki sinnt nauðsynlegu viðhaldi síðustu árin. Klætt hefði verið yfir þakrennur og kant að utan með kopar upp úr 1970 og hafi ónýtur þakkanturinn að neðan blasað við þeim sem horfðu upp í hann. Stefndi segir að stefnendur eigi ekki rétt til bóta eða afsláttar vegna galla. Engu hafi verið leynt varðandi ástand hússins. Við skoðun hafi mátt sjá að það þyrfti verulegt viðhald. Húsið sé 56 ára gamalt, en í matsgerð segi að líftími steiningar á út­veggjum eins og eru á þessu húsi sé 40-60 ár. Steyptir þakkantar hafi verið illa farnir og sjáanlegar sprungur og ryðblettir að utan, sem bentu til ryðgaðs steypujárns. Stefndi mótmælir því að viðskipti aðila séu neytendakaup. Þó svo vilji til að stefndi sé einkahlutafélag skipti það ekki máli, heldur um hvers konar sölu hafi verið að ræða. Þetta hafi verið venjuleg fasteignakaup. Stefnendur hafi vitað að fyrri eigendur voru enn í húsinu og að stefndi myndi ekki gera neitt við húsið. Stefnendur hafi gert tilboð í húsið eins og það var og gerðu engar kröfur til stefnda um frágang. Salan sé því ekki liður í atvinnustarfsemi stefnda. Stefndi segir að lög nr. 40/2002 hafi tekið gildi 1. júní 2002 og gildi samkvæmt 62. gr. laganna um samninga sem gerðir séu eftir þann dag. Kaup­samningur aðila sé gerður 26. júlí 2002, auk þess sem samningurinn vísi til laganna. Þó komi til álita eldri venjur í fasteignakaupum og lögjöfnun frá lögum um lausa­fjárkaup varðandi þau atvik er gerðust fyrir 1. júní, svo sem skoðun kaupanda og upplýsingagjöf seljanda. Stefndi bendir á sérstakt ákvæði í kaupsamningi þar sem segi að kaupandi hafi kynnt sér eignina með skoðun og sætti sig við ástand hennar. Þetta sé ekki staðlaður texti á prentuðu kaupsamningsformi, heldur sérstakur texti í þeim hluta þar sem eigninni er lýst. Það sé óvenjulegt. Þá hafi yfirlýsing þessi þýðingu, þrátt fyrir ákvæði 28. gr. laga nr. 40/2002, þar sem ásand hússins sé ekki að mun lakara en stefnendur höfðu ástæðu til að ætla. Með ákvæði þessu sé vakin athygli á því að eitthvað sé athugavert við ástand eignarinnar og kaupendur veki þá tiltrú hjá seljanda að þeir hafi skoðað eignina rækilega. Stefndi fullyrðir að stefnendur hafi verið upplýstir rækilega um ásand hússins. Þau geti því ekki átt rétt á bótum vegna galla. Þá bendir stefndi á að stefnandinn Karl Alvarsson sé löglærður og þekki því til réttarstöðu aðila við fasteignakaup. Stefndi segir að stefnendur hafi ekki sýnt fram á að íbúðirnar séu gallaðar í skilningi 18. gr. laga nr. 40/2002. Stefndi hafi ekki sýnt af sér saknæma háttsemi og ekki sé sýnt fram á að ágallar rýri verðmæti eignarinnar umfram það sem stefnendur máttu búast við. Stefndi bendir á að stefnandi hafi haft ærinn tíma fram að kaupsamningsgerð til að skoða eignina. Þau geti ekki borið fyrir sig galla sem þau þekktu eða máttu þekkja er kaupsamningar voru gerðir, sbr. 29. gr. laga nr. 40/2002. Stefndi mótmælir því að rangt sé þegar segir í söluyfirliti að húsið sé glæsilegt og vel byggt. Þetta vísi til hönnunar hússins og byggingar þess. Þetta staðfesti mats­maðurinn, sem telji að aldur og skortur á viðhaldi setji mark sitt á húsið. Stefndi bendir á að stefnendur skýri ekki út hvernig þau geti krafist bóta vegna endurbóta og viðgerða á öllu húsinu að utan. Hlutur þeirra í sameign sé aðeins 47,4%. Þá segir hann að kostnaður samkvæmt matsgerð feli í raun í sér endurbætur, en ekki viðgerð. Stefndi mótmælir til vara vaxtakröfu. Ákveðnar kröfur hafi ekki komið fram í bréfi lögmanns stefnenda og skuli því miða við þingfestingardag, sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001. Málsútlistun og málsástæður stefndu Fasteignamarkaðarins, Jóns Guðmundssonar og Unnars Smára Ingimundarsonar. Þessir stefndu fullyrða að stefnendum hafi verið sýnt allt húsið og þær skemmdir sem á því hafi verið. Vegna ástands hússins hafi sérstakur fyrirvari verið settur í kauptilboð og síðan í kaupsamning. Þetta ákvæði hafi verið skrifað upp sérstaklega, þó það sé í þeim prentuðu skilmálum sem notast var við. Stefnandi Karl sé löglærður og ljós þýðing þess að textinn er tvítekinn. Langur tími hafi liðið þar til kaupsamningar voru gerðir og hafi því verið ærið tilefni fyrir stefnendur að skoða húsið. Stefnandi Karl Alvarsson sé löglærður og því ljós þýðing þessa sérstaka viðbótartexta. Stefndu bera það fyrir sig að stefnendur segist hafa orðið vör við gallana síðla sumars, en hafi ekki kvartað fyrr en í ársbyrjun 2003. Allt haustið hafi stefnendur greitt kaupsamningsgreiðslur án athugasemda. Sé þetta tómæti þeirra slíkt að allar hugsanlegar kröfur séu fallnar niður. Þá segja stefndu að gallarnir séu svo augljósir að ekki þurfi stiga eða nákvæmar rannsóknir til að sjá þær. Öll þau atriði sem greind séu í matsgerðinni séu augljós við venjulega skoðun. Stefndu segja að kaupin hafi komist á með samþykki tilboðs 7. maí 2002. Lög nr. 40/2002 gildi því ekki um viðskiptin, heldur venjuréttur sé sem myndast hafði á grundvelli laga nr. 39/1922 um lausafjárkaup. Um söluyfirlitin og samningsgerðina gildi því eldri reglur. Frá og með undirritun kaupsamninga gildi hins vegar lög nr. 40/2002. Stefndu mótmæla því að bótaskylda þeirra verði byggð á því að upplýsingar vanti í söluyfirlit. Benda þeir á að í yfirlitinu sé tekið fram að upplýsingar sem þar sé að finna séu byggðar á opinberum gögnum og upplýsingum seljanda. Þær séu ekki á ábyrgð fasteignasalans. Þá hafi margoft verið rætt við stefnendur um að húsinu hefði ekki verið haldið við. Því geti þau ekki borið fyrir sig að þess sé ekki getið í sölu­yfirliti. Stefndu mótmæla því í greinargerð að þeir hafi vitað um úttekt Múrtaks á ástandi hússins. Þá skipti þetta atriði engu. Bollaleggingar um viðgerðir geti ekki leitt til bótaskyldu. Þeir ágallar sem á eigninni séu hafi verið augljósir. Stefndu mótmæla því að kaup stefnenda hafi verið neytendakaup í skilningi 6. gr. laga nr. 40/2002. Þau lög hafi ekki verið í gildi er kaupin komust á 7. maí 2002. Þeir benda á að þegar stefnendur skoðuðu eignina hafi Kínverska viðskiptaskrifstofan enn verið í húsinu og þau getað séð að stefnandi ætlaði sér ekki að framkvæma neitt þar, aðeins að láta gera eignaskiptasamning. Stefndu segja að huglæg skilyrði bótaskyldu séu ekki uppfyllt. Fasteignasali verði ekki gerður bótaskyldur samkvæmt lögum nr. 54/1997 nema tjóni sé valdið af ásetningi eða gáleysi. Þetta leiði af II. kafla laganna. Stefndu segjast hafa farið í einu og öllu eftir ákvæðum 10. gr. laganna og leyst störf sín af hendi eins og góðar viðskiptavenjur hafi boðið. Til að vekja sérstaka athygli á ástandi hússins og gæta hagsmuna beggja aðila hafi verið sérstakur fyrirvari um að kaupendur hefðu kynnt sér eignina við skoðun og sættu sig við ástand hennar í kauptilboði. Sami texti hafi verið settur í kaupsamning. Þá telja stefndu að afsláttarkrafa geti ekki beinst að þeim. Stefndu segja ósannað að stefnendur hafi orðið fyrir tjóni. Fullyrða þeir að við verðmat á eigninni hafi verið tekið fullt tillit til þeirra múrskemmda sem um ræðir. Stefnendur hafi sleppt því að láta meta hvert eðlilegt kaupverð hefði verið miðað við ástand hússins. Stefndu benda á að matsmaður segi að líftími steiningar hússins sé 40-60 ár. Samkvæmt því hafi steiningin þegar runnið sitt skeið. Um varakröfu vísa stefndu til þess að stefnukrafan sé viðgerðarkostnaður alls hússins, en eignarhluti stefnenda sé aðeins 48,3%. Samkvæmt 1. tl. 8. gr. laga nr. 26/1994 eigi allir íbúðaeigendur húss að taka þátt í kostnaði af viðhaldi sameignar. Því geti stefnendur ekki krafist meira en 48,3% af viðgerðarkostnaðinum. Þá sé ekki tekið tillit til þess í kröfugerð að 60% af virðisaukaskatti vegna vinnu á byggingarstað fáist endurgreiddur. Forsendur og niðurstaða. Stefnendur krefjast skaðabóta eða afsláttar vegna galla sem þau telja vera á fasteign þeirri er þau keyptu af stefnda Sporhamri fyrir milligöngu annarra stefndu. Kröfur sínar reisa þau á lögum nr. 40/2002 um fasteignakaup. Umrædd lög höfðu ekki tekið gildi er aðilar urðu gagnkvæmt skuldbundnir er tilboð hafði verið samþykkt. Í kaupsamningi er gerður var all löngu síðar er hins vegar vísað til laganna og ákveðið að þau gildi í skiptum aðila. Vegna þeirrar niðurstöðu sem komist er að hér á eftir er ekki þörf á að leysa úr því hvort lögin gildi ekki, þrátt fyrir þessa tilvísun, um einhverja þætti í skiptum aðila, eins og stefndu halda fram. Umrædd viðskipti fólu í sér neytendakaup í skilningi 6. gr. laga nr. 40/2002, að svo miklu leyti sem lögin gilda hér. Það er ekki skilyrði samkvæmt lögunum að sá sem selur í atvinnuskyni hafi staðið að einhverjum framkvæmdum á umræddri eign. Eins og hér háttar til hefur stefndi Sporhamar keypt húseign og selt í fernu lagi. Hann lét gera eignaskiptasamning og bar áhættu af eigninni um stund. Hann bar einnig þá viðskiptaáhættu sem fólst í mögulegum verðbreytingum o.fl. Stefndi er einka­hlutafélag og er ljóst að um sölu hans til einstaklings, sem hyggst nýta eignina til íbúðar, gilda ákvæði um neytendakaup í lögum nr. 40/2002. Stefnendur krefjast bóta eða afsláttar vegna galla. Með lögum nr. 40/2002 var ekki gerð umtalsverð breyting á gallahugtakinu eins og það hafði þróast í dómaframkvæmd um fasteignakaup. Meginatriði þess sem hér reynir á, er hvort eignin er í ástandi sem kaupandi gat búist við. Stefnandi Karl gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins. Hann kvaðst hafa tekið eftir ýmsum steypuskemmdum, en tók fram að sumt hefði leynst honum vegna aðstæðna við skoðunina. Þeir ágallar allir sem raktir eru í matsgerð eru þess eðlis að leikmaður getur séð þá við venjulega skoðun. Margir þeir ágallar sem um er að ræða blasa við og gefa þeim sem sér brýnt tilefni til að kanna nákvæmlega ástand hússins í heild, jafnvel með aðstoð kunnáttumanna. Þeir gáfu og brýnt tilefni til að krefjast nákvæmra upplýsinga um ástand hússins. Samkvæmt þessu var ástand hússins eins og stefnendur gátu búist við og hefðu getað komist að við eðlilega skoðun. Geta stefnendur því ekki byggt á því að það hafi verið gallað í skilningi 18. gr. laga nr. 40/2002. Verður stefndi Sporhamar sýknaður af kröfum þeirra. Kröfur á hendur öðrum stefndu eru á því reistar að húsið hafi verið gallað í skilningi laga nr. 40/2002. Þar sem komist er að þeirri niðurstöðu að svo sé ekki verður þegar af þeirri ástæðu að sýkna þessa stefndu af kröfum stefnanda. Þar sem komist hefur verið að þeirri niðurstöðu að umræddar eignir hafi ekki verið gallaðar í skilningi laga nr. 40/2002 hefur ekki verið leyst úr því hvort stefndi Sporhamar hafi veitt fullnægjandi upplýsingar um ástand hússins. Þá hefur heldur ekki verið leyst úr því hvort stefndi Fasteignamarkaðurinn og starfsmenn hans hafi fullnægt skyldum sínum gagnvart stefnendum sem kaupendum, með því að kynna þeim allt sem vitað var um ástand eignarinnar. Standa hér fullyrðingar gegn fullyrðingum, þar sem stefndu segjast hafa marglýst ágöllum hússins, en stefnandi Karl segir að svo hafi ekki verið. Hvernig sem á það er litið má sjá að í söluyfirliti er ekki minnst einu orði á skemmdir á útveggjum hússins. Þá er ekki í kauptilboði eða í kaupsamningi vikið að hinum raunverulegu og þekktu ágöllum, heldur látið nægja að tvítaka staðlað ákvæði um að kaupandi hefði skoðað eignina og sætt sig við ástand hennar. Er rétt samkvæmt þessu að málskostnaður milli aðila falli niður. Jón Finnbjörnsson, héraðsdómari, kveður upp dóm þennan. Stefndu, Sporhamar ehf., Fasteignamarkaðurinn ehf., Jón Guðmundsson og Unnar Smári Ingimundarson, eru sýknaðir af kröfum stefnenda, Karls Alvarssonar og Guðrúnar Hannele Henttinen, í máli þessu. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 69/2012

Ærumeiðingar Meiðyrði Ómerking ummæla Skaðabætur

J höfðaði mál á hendur S og krafðist ómerkingar tiltekinna ummæla sem féllu í upphafi aðalfréttatíma RÚV 6. desember 2010 kl. 19 en þau voru hluti ummæla í frétt sem S flutti umrætt sinn. Taldi J að S hefði farið út fyrir mörk tjáningarfrelsis síns með því að blanda honum í frétt um fyrirtækið F sem var í eigu P og aðkomu J að lánveitingu F til fyrirtækis í Panama ásamt þeim P og H. Hæstiréttur taldi að þegar efni fréttarinnar væri metið í heild og ummæli þau sem krafist væri ómerkingar á væru virt í samhengi við önnur ummæli í fréttinni og að teknu tilliti til myndrænnar framsetningar, yrðu þau ekki skilin á annan veg en þann að með þeim væri verið að bera J á brýn háttsemi sem væri refsiverð og félli undir ákvæði almennra hegningarlaga. S hafi engin gögn lagt fram um að ummælin ættu við rök að styðjast eða að hann hafi við vinnslu fréttarinnar leitað eftir upplýsingum frá J um efni hennar. Taldi Hæstiréttur því að S gæti ekki hafa verið í góðri trú um sannleiksgildi þeirra ummæla sem í fréttinni fólust. Var fallist á kröfu J um ómerkingu ummælanna og S dæmdur til að greiða honum 300.000 krónur í miskabætur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Greta Baldursdóttir og Helgi I. Jónsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 30. janúar 2012. Hann krefst þess að ummælin „Jón Ásgeir Jóhannesson“ og „þremenninganna“ sem voru hluti ummæla sem stefndi viðhafði í aðalsjónvarpsfréttatíma Ríkisútvarpsins 6. desember 2010 kl. 19 verði dæmd dauð og ómerk og að stefndi greiði sér 3.000.000 krónur í miskabætur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 22. desember 2010 til greiðsludags. Jafnframt krefst áfrýjandi þess að stefndi greiði sér 600.000 krónur til að kosta birtingu forsendna og dómsorðs í tveimur dagblöðum. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Í málinu krefst áfrýjandi ómerkingar áðurgreindra ummæla sem féllu í upphafi aðalfréttatíma ríkissjónvarpsins 6. desember 2010 kl. 19 en þau voru hluti ummæla í frétt sem stefndi flutti umrætt sinn. Í fréttinni, sem lýst er í heild í hinum áfrýjaða dómi, kom fram að Fons, fyrirtæki Pálma Haraldssonar, hafi lánað fyrirtækinu Pace Associates í Panama 3.000.000.000 krónur og hafi féð verið millifært 24. apríl 2007. Hafi lánssamningur vegna þessa verið dagsettur 30. apríl sama ár, eða sex dögum síðar. Um hafi verið að ræða svokallað kúlulán sem var á gjalddaga þremur árum síðar, en sama dag og gengið hafi verið frá lánssamningnum hafi það verið afskrifað í bókhaldi Fons. Kom fram í fréttinni að fréttastofan hafi vikuna á undan reynt að ná sambandi við áðurnefndan Pálma til að spyrja hann út í þessi viðskipti. Þá sagði stefndi: „Fons er á hinn bóginn gjaldþrota og þrotabúið leitar fjárins. Það hafa yfirvöld hér á landi líka gert, eins og við höfum áður greint frá, og þau telja sig komin á slóð peninganna, enda hafa þau undir höndum gögn sem benda til þess að þeir Pálmi, Jón Ásgeir Jóhannesson og Hannes Smárason, hafi skipulagt Panama-fléttuna fyrirfram. Það er að koma peningunum út til Panama en síðan hafi féð ratað aftur eftir krókaleiðum í vasa þremenninganna.“ II Áfrýjandi telur að stefndi hafi farið út fyrir mörk tjáningarfrelsis síns og brotið gegn friðhelgi einkalífs áfrýjanda með því að blanda honum í frétt þá sem um ræðir. Stefndi reisir vörn sína á því að hann njóti ríks tjáningarfrelsis við slíka umfjöllun sem fréttamaður á fjölmiðli þegar fjallað er um mikilvæg þjóðfélagsmál. Við mat á því hvar draga skuli mörkin milli tjáningarfrelsis, sem nýtur verndar samkvæmt 73. gr. stjórnarskrár, og friðhelgi einkalífs, sem varin er af 71. gr. hennar, skiptir miklu hvort það efni sem birt er geti talist þáttur í þjóðfélagslegri umræðu og eigi þannig erindi til almennings, sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar 1. júní 2006 í máli nr. 541/2005, 1. mars 2007 í máli nr. 278/2006, 10. nóvember 2011 í máli nr. 65/2011 og 24. nóvember 2011 í máli nr. 100/2011. Fjölmiðlar hafa mikilvægu hlutverki að gegna við miðlun upplýsinga og skoðana um þjóðfélagsleg málefni. Almenningur á rétt á að fá upplýsingar sem slík málefni varða og þurfa sérstaklega ríkar ástæður að vera fyrir því að skerðing á frelsi fjölmiðla geti talist nauðsynleg í lýðræðisþjóðfélagi. Það hrun sem varð í íslensku efnahagslífi við fall íslensku viðskiptabankanna þriggja haustið 2008 hefur haft mikil og almenn áhrif á alla starfsemi í landinu og kjör almennings. Opinber umræða og umfjöllun fjölmiðla hefur frá þeim tíma mjög snúist um að greina aðdraganda og orsakir þess hvernig fór og hefur umfjöllun um fjárhagsleg málefni einstakra manna oft verið nærgöngul. Þegar efni þeirrar fréttar, sem hér er fjallað um, er metið í heild og ummæli þau sem krafist er ómerkingar á virt í samhengi við önnur ummæli í fréttinni og að teknu tilliti til myndrænnar framsetningar, verða þau ekki skilin á annan veg en þann að með þeim sé verið að bera áfrýjanda á brýn háttsemi sem er refsiverð og fellur undir ákvæði almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Hefur stefndi engin gögn lagt fram um að tilgreind ummæli um áfrýjanda eigi við rök að styðjast og verður hann að bera hallann af því, en það stóð honum nær en áfrýjanda að tryggja sér slíka sönnun. Þá hefur stefndi ekki sýnt fram á að hann hafi við vinnslu fréttarinnar leitað eftir upplýsingum frá áfrýjanda um efni hennar. Gætti hann því ekki þeirrar skyldu sem fram kemur í 2. gr. reglna um fréttir og dagskrárefni tengt þeim í Ríkisútvarpinu frá 1. maí 2008 að leita „ ... upplýsinga frá báðum eða öllum aðilum og leitast við að kynna sjónarmið þeirra sem jafnast.“ Getur stefndi því ekki talist hafa verið í góðri trú um sannleiksgildi þeirra ummæla um áfrýjanda sem í fréttinni fólust. Að þessu virtu verður fallist á kröfu áfrýjanda um ómerkingu tilvitnaðra ummæla með vísan til 241. gr., sbr. 235. gr. almennra hegningarlaga. Vegna hinna ærumeiðandi ummæla þykir áfrýjandi eiga rétt á miskabótum úr hendi stefnda samkvæmt b. lið 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Við mat á fjárhæð þeirra verður að líta til þess að með dómi um ómerkingu ummælanna er hlutur áfrýjanda verulega réttur. Þykir það ekki draga úr miska áfrýjanda að hann hafi áður látið yfir sig ganga ýmis ummæli, meðal annars sams konar ummæli og hér eru til umfjöllunar í frétt sem stefndi flutti í ríkissjónvarpinu 28. maí 2010. Þykja miskabætur hæfilega ákveðnar 300.000 krónur með dráttarvöxtum eins og greinir í dómsorði. Ekki eru efni til að dæma stefnda til greiðslu kostnaðar af birtingu dómsins í dagblöðum samkvæmt heimild í 2. mgr. 241. gr. almennra hegningarlaga. Eftir þessum úrslitum verður stefndi dæmdur til að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti sem ákveðst í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Ummælin „Jón Ásgeir Jóhannesson“ og „þremenninganna“, sem voru hluti fréttar er stefndi, Svavar Halldórsson, flutti í sjónvarpsfréttatíma Ríkisútvarpsins 6. desember 2010 kl. 19, eru ómerkt. Stefndi greiði áfrýjanda, Jóni Ásgeiri Jóhannessyni, 300.000 krónur í miskabætur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 22. desember 2010 til greiðsludags. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 1.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 3. nóvember 2011. Mál þetta var þingfest 12. janúar 2011 og tekið til dóms 25. október sl. Stefnandi er Jón Ásgeir Jóhannsson, Bretlandi, en stefndi er Svavar Halldórsson, [...], Hafnarfirði. Stefnandi gerir eftirfarandi dómkröfur á hendur stefnda: I. Málavaxtalýsing stefnanda. Stefnandi lýsir málavöxtum svo að hann hafi verið forstjóri og stjórnarformaður Baugs Group hf., hér eftir nefnt Baugur. Hinn 18. júlí 2008 hafi stefnandi látið af stjórnarformennsku í Baugi og ekki gegnt formlegri stöðu hjá félaginu eftir það. Á árinu 2001 hafi Baugur farið að horfa til fjárfestingatækifæra í Evrópu, einkum á Bretlandi. Á árinu 2003 hafi Baugur breyst úr rekstrarfélagi með meginstarfsemi í verslunarrekstri á Íslandi í alþjóðlegt fjárfestingarfélag. Á árunum 2003 og fram að gjaldþroti félagsins í mars 2009 hafi Baugur byggt upp gríðarlega mikið eignasafn bæði hér heima og erlendis, einkum á sviði smásöluverslunar og fasteignaverkefna. Vegna alþjóðlegrar fjármálakreppu á árinu 2008 hafi rekstur Baugs þyngst verulega og erfiðara orðið um vik að fjármagna félagið. Fjárhagslegir erfiðleikar Baugs hafi hafist fyrir alvöru þegar tilkynnt hafi verið um fyrirhugaða þjóðnýtingu á 75% hlutafjár Glitnis banka hf. hinn 29. september 2008 en í desember 2007 hafði Baugur aukið hlutafé FL Group hf. um u.þ.b. 60 milljarða. Í september 2008 hafi það hlutafé orðið verðlaust með öllu. Skýri það gjaldþrot Baugs Group hf. í mars 2009. Þá strax hafi hafist vinna við fjárhagslega endurskipulagningu Baugs sem gengið hafi undir nafninu „Project Sunrise“ og hafi falið í sér að kröfuhafar félagsins fengju fullar efndir krafna sinna á nokkrum árum. Sú vinna hafi ekki gengið eftir. Skilanefnd Landsbanka Íslands hf. hafi óskað eftir því að dótturfélag Baugs, sem hafi haldið utan um verðmætustu eignir félagsins í Bretlandi, yrði sett í greiðslustöðvun þar í landi. Daginn eftir hafi stjórn Baugs óskað eftir greiðslustöðvun fyrir félagið. Viðræður um fjárhagslega endurskipulagningu hafi reynst árangurslausar. Hinn 13. mars 2009 hafi stjórn Baugs óskað eftir því að fyrirtækið yrði tekið til gjaldþrotaskipta. Stefnandi hafi frá upphafi hruns íslenska fjármálakerfisins verið umfjöllunarefni fjölmiðla. Þannig hafi ítrekað verið fluttar fréttir af þátttöku hans í íslensku atvinnulífi fram að hruni. Oft hafi verið hallað réttu máli í þeirri umfjöllun. Steininn hafi þó tekið úr í aðalfrétt ríkissjónvarpsins 6. desember sl. þegar sagt hafi verið að stefnandi hafi skipulagt lánaviðskipti Fons hf., sem lýst sé í fréttinni sem ólögmætum, og því til viðbótar að hann hefði móttekið fé tengt þeim viðskiptum. Hér sé lýst skýlausu auðgunarbroti stefnanda ef satt væri. Fréttin sé alröng hvað stefnanda varðar. Fréttin er í heild sinni þannig: „Þriggja miljarða króna lán afskrifað sama dag og samningur var undirritaður Fons, fyrirtæki Pálma Haraldssonar, afskrifaði lán til fyrirtækisins Pace í Panama, þremur árum áður en það var á gjalddaga. Féð var millifært áður en gengið hafði verið frá lánasamningi. Þrír milljarða króna fóru vorið 2007 frá Fons, fyrirtæki sem áður var hryggjastykkið í viðskiptaveldi Pálma Haraldssonar, í gegnum Landsbankan í Lúxemborg til fyrirtækisins Pace Associates í Panama. Pálmi sagði í yfirlýsingu vegna fyrri frétta Ríkisútvarpsins af þessum viðskiptum að Pace hafi verið kynnt sér sem áhættufjárfestingarsjóður sem fjárfesti meðal annars í fasteignaverkefnum á Indlandi og hygðist efla starfsemi sína, meðal annars með fjárfestingum í skráðum erlendum verðbréfum og fasteignum víða um heim. Féð var millifært til Panama 24. apríl 2007. Lánasamningur vegna þessa er dagsettur sex dögum síðar, 30. apríl. Þetta var svokallað kúlulán þar sem öll upphæðin var á gjalddaga nákvæmlega þremur árum síðar. Ekkert var óeðlilegt við lánveitinguna, segir í yfirlýsingu Pálma. Sama dag og gengið var frá lánasamningnum, þremur árum áður en lánið var á gjalddaga, var það hins vegar afskrifað í bókhaldi Fons. Fréttastofa hefur reynt að ná sambandi við Pálma Haraldsson síðustu viku til að spyrja hann út í málefni Pace. Hvað hafi orðið til þess, sama dag og menn undirrituðu lánasamninginn, að þeir hafi áttað sig á því að ekki væri hægt að innheimta lánið og ákveðið að afskrifa það? Á bak við eigendur og stjórnarmenn í Pace, ef marka má firmaskrá þar syðra, er frumskógur skúffufyrirtækja. Fons er á hinn boginn gjaldþrota og og þrotabúið leitar fjárins. Það hafa yfirvöld hér á landi líka gert, eins og við höfum áður greint frá, og þau telja sig komin á slóð peninganna, enda hafa þau undir höndum gögn sem benda til þess að þeir Pálmi, Jón Ásgeir Jóhannesson og Hannes Smárason, hafi skipulagt Panama-fléttuna fyrirfram. Það er að koma peningunum út til Panama en síðan hafi féð ratað aftur eftir krókaleiðum í vasa þremenninganna.“ Stefnandi kveður Fons hf. hafa verið stefnanda með öllu óviðkomandi. Vegna þess sé stefnandi ekki í stöðu til að krefjast ómerkingar annars í fréttinni en birtingar á nafni sínu sem tengi hann með beinum hætti við fréttina. Í því felist ekki að önnur atriði fréttarinnar séu rétt. Um það hafi stefnandi einfaldlega ekki vitneskju. Við vinnslu fréttarinnar hafi ekki verið haft samband við stefnanda þrátt fyrir að starfsreglur RÚV kveði á um að slíkt skuli gert. Stefnandi telur að með fréttinni hafi verið vegið gróflega að æru sinni og heiðri. Stefndi hafi sagt opinberlega að hann standi við fréttina. Vegna þess hafi það enga þýðingu að gefa stefnda kost á að leiðrétta fréttina og biðjast afsökunar. Það sem geri fréttaflutninginn enn alvarlegri sé að stefndi hafi flutt nánast sömu frétt hinn 24. og 28. maí sl. Stefnandi telur sig ekki þurfa að sitja undir slíkum fréttaflutningi. Stefnandi eigi þann eina kost að höfða þetta mál og fá birtingu nafns síns í fréttinni dæmda dauða og ómerka. Málsástæður stefnanda. Almennt og um ómerkingu ummæla. Stefnda sé stefnt sem flytjanda fréttarinnar með heimild í a-lið 1. mgr. 26. gr. útvarpslaga nr. 53/2000 en samkvæmt ákvæðinu beri flytjandi útvarpsefnis refsi- og fébótaábyrgð á því. Stefnandi hafi á liðnum árum látið ýmislegt yfir sig ganga þegar komi að fréttaflutningi. Í fréttinni séu rakin einhver lánaviðskipti Fons hf. sem stefnandi hafi ekki komið nálægt né haft hagsmuni af. Rétt sé að taka fram að stefnandi hafi hvorki verið hluthafi í Fons hf. né stýrt því fyrirtæki. Stefnandi sætti sig ekki við að fréttamenn geti án ábyrgðar haldið hverju sem er fram um hann, sérstaklega ekki þegar um refsivert athæfi sé að ræða. Fréttin byggist á því einu að fréttamaðurinn fullyrði að yfirvöld telji sig komin á slóð peninga úr lánaviðskiptum Fons hf. og þau hafi undir höndum gögn sem bendi til að þrír aðilar, þ.m.t. stefnandi, hafi skipulagt lánaviðskiptin og fjármunir hafi runnið til stefnanda. Stefndi vísi ekki til neinna gagna sem heimild fyrir fréttinni né virðist hann hafa nokkuð fyrir sér. Í þessu efni þurfi að hafa í huga að um er að ræða alvarlegar ásakanir um refsivert athæfi sem myndu leiða til margra ára fangelsisdóms yfir stefnanda ef sannar væru. Við slíkar fréttir verði að gera ríkari kröfur til fréttamanna, einnig þegar þeir fjalli um atriði sem þeir tengi við hrun íslensks efnahagslífs fyrstu vikuna í október 2008. Gera verði þá kröfu til fréttamanna að þeir sýni fram á sannleiksgildi fréttaflutnings síns með gögnum eða heimildarmönnum. Stefndi hafi hvorugt gert. Stefnandi þurfi ekki að sæta slíkum fréttaflutningi. Geti stefndi ekki sannað fullyrðingar sínar í fréttinni beri að dæma áfall á hendur honum. Ekki sé nægjanlegt fyrir fréttamann að vísa til þess að hann hafi einhverjar heimildir ef hann geti ekki lagt fram gögn þeim til sönnunar. Sérstaklega eigi það við þegar fréttin sé sett fram sem sannindi. Hún feli ekki í sér gildisdóma um stefnanda eða skoðanir stefnda á honum. Fréttin, hvað stefnanda varðar, sé ósönn og beinlínis röng um atriði sem myndu varða stefnanda fangelsisrefsingu ef sönn væru. Beri að líta til þess við ákvörðun miskabóta. Ekki fari á milli mála að í fréttinni sé því haldið fram að um refsivert athæfi hafi verið að ræða. Með fréttinni sé dróttað að því að stefnandi hafi með auðgunarbroti haft fé af Fons hf. í félagi við aðra í skjóli einhverrar lánveitingar. Með málssókn þessari lýsi stefnandi því sérstaklega yfir að umræddir fjármunir hafi aldrei komið til stefnanda né til fyrirtækja á hans vegum, hvorki hér heima né erlendis, beint eða óbeint. Stefnandi hafi enga aðkomu átt að þessum lánaviðskiptum Fons hf. né átt þátt í að skipuleggja þau. Ekki hafi verið haft samband við stefnanda við vinnslu fréttarinnar þrátt fyrir að stefnda hafi borið að gera það á grundvelli 2. og 3. gr. reglna um fréttir og dagskrárefni tengt þeim í Ríkisútvarpinu. Málið sé sýnu alvarlega þegar fyrir liggi að stefnandi hafi flutt nánast sömu frétt 24. og 28. maí 2010. Í fyrri fréttinni hafi nafn stefnanda ekki verið nefnt en minnst sé á klíku sem eigi að hafa rænt Glitni banka hf. innan frá. Fari ekki á milli mála að átt sé m.a. við stefnanda, sbr. fjölmiðlaumfjöllun um stefnanda frá því slitastjórn Glitnis banka hf. hafi ákveðið að höfða tilhæfulaust dómsmál gegn honum fyrir dómstóli í New York ríki í Bandaríkjunum þar sem hann, ásamt sex öðrum einstaklingum, hafi verið krafinn um skaðabætur að fjárhæð 2 milljarðar bandaríkjadala. Málinu hafi verið vísað frá dómi 14. desember sl. Í fréttinni frá 28. maí 2010 hafi nafn stefnanda hins vegar verið nefnt í tvígang. Sé því enn meiri ástæða fyrir málssókn stefnanda á hendur stefnda nú og beri að taka tillit til þess við ákvörðun miskabóta. Athygli sé vakin á því að nánast sama orðalag sé í fréttunum með ríflega sex mánaða fyrirvara án þess að nokkuð hafi gerst í málinu í millitíðinni. Sé því óskiljanlegt af hverju stefndi höggvi í sama knérunn án þess að neitt nýtt hafi komið fram. Bendi það til að annarlegar hvatir stefnda hafi ráðið för við fréttaflutning hans. Kröfugerð. Í kröfugerð séu tilfærð ummæli sem stefndi hafi viðhaft í tveimur setningum. Stefnandi krefjist ómerkingar á hluta þessara ummæla, þ.e. þeirra sem varði hann beint. Með þessu afmarki stefnandi kröfugerð sína við þann þátt ummælanna sem snúi að honum. Sé þetta byggt á þeirri afstöðu að stefnandi eigi ekki aðild að víðtækari kröfugerð um ómerkingu ummæla. Það varði eftir atvikum hinna einstaklinganna, sem nafngreindir séu, að bregðast við fréttinni að því er þá varði. Krafa um miskabætur. Miskabótakrafa sé gerð vegna birtingar á nafni stefnanda í frétt sem fjalli um refsivert athæfi. Í fréttinni hafi verið haldið fram meiðandi fullyrðingum um stefnanda þess efnis að hann hafi annars vegar lagt á ráðin um viðskipti, sem séu refsiverð, og hins vegar fengið til sín ólögmæta fjármuni að hluta úr sömu viðskiptum. Fréttin verði ekki skilin á annan veg en að dróttað hafi verið að stefnanda um glæpsamlegt og siðferðislega ámælisvert athæfi. Í því felist ólögmæt meingerð gegn æru stefnanda og persónu. Á því beri stefndi miskabótaábyrgð samkvæmt b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, sbr. 13. gr. laga nr. 37/1999. Við fjárhæð þeirra beri að miða við að um alvarlegt brot á æru stefnanda sé að ræða, framin í Ríkissjónvarpinu. Stefnandi telur rétt að taka fram að þrátt fyrir mikil rangindi í fréttaflutningi um hann á liðnum árum, einkum tveimur síðustu, njóti hann enn æruverndar í samfélaginu. Fréttamenn, eins og stefndi, hafi með margítrekuðum röngum fréttaflutningi ekki svipt hann æruverndinni. Stefndi starfi hjá Ríkissjónvarpinu sem starfi á grundvelli laga nr. 6/2007 um Ríkisútvarpið ohf. Samkvæmt 5. tl. 2. mgr. 3. gr. laganna skuli gæta fyllstu óhlutdrægni í frásögn, túlkun og dagskrárgerð. Samkvæmt 7. tl. 2. mgr. 3. gr. laganna skuli Ríkisútvarpið veita víðtæka, áreiðanlega, almenna og hlutlæga fréttaþjónustu um innlend og erlend málefni líðandi stundar. Brotið hafi verið alvarlega gegn þeim skyldum sem lög um Ríkisútvarpið leggi stefnda á herðar. Beri að taka tillit til þess við ákvörðun miskabóta. Krafa um refsingu. Stefnandi telur að lagaskilyrði séu til að dæma stefnda refsingu í málinu þar sem framsetning fréttarinnar og rangindi hafi verið með þeim hætti. Um það vísi stefnandi til 234. og 235. gr. alm. hgl., en að öðru leyti sé vísað til málsatvika og málsástæðulýsinga hér að framan. Krafa um greiðslu birtingar dómsorðs í fjölmiðlum. Verði dæmt áfall á hendur stefnda í málinu byggir stefnandi á því að skilyrði séu til að dæma stefnda til greiðslu birtingar dóms í tveimur dagblöðum, sbr. 2. mgr. 241. gr. alm. hgl. Fjárhæð kröfunnar sé byggð á gjaldskrá Fréttablaðsins um birtingu auglýsingar á hálfri síðu nr. 5. Miðað sé við eina auglýsingu í Morgunblaðinu og eina í Fréttablaðinu, 300.000 krónur í hvoru blaði, en lagt sé til grundvallar að verð á þessum tveimur prentmiðlum sé sambærilegt. Lagarök aðalkröfu. Stefnandi styður kröfur sínar einkum við ákvæði 234. og 235. gr. alm. hgl. Krafa um ómerkingu er byggð á 1. mgr. 241. gr. alm. hgl. og greiðsla á kostnaði vegna birtingar dómsins er byggð á 2. mgr. 241. gr. Krafa um miskabætur er byggð á b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, sbr. 13. gr. laga nr. 37/1999. Þá er einnig vísað til 26. gr. útvarpslaga nr. 50/2000 og laga nr. 6/2007 um Ríkisútvarpið ohf. Kröfu um dráttarvexti styður stefnandi við III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Kröfu um málskostnað styður stefnandi við 1. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. II. Málavaxtalýsing stefnda. Stefndi kveðst starfa sem fréttamaður hjá fréttastofu Ríkisútvarpsins (Rúv). Í kvöldfréttum Rúv kl. 19:00 þann 6. desember 2010 hafi birst frétt sem stefndi hafi unnið og hafi hún varðað fyrst og fremst lánaviðskipti Fons hf. Í forsvari fyrir Fons hf. hafi verið Pálmi Haraldsson en félagið hefur nú verið tekið til gjaldþrotaskipta. Í fréttinni hafi komið fram að Fons hf. hefði vorið 2007 veitt þriggja milljarða króna lán til fyrirtækisins Pace Associates í Panama en lánið hafi verið veitt í gegnum Landsbankann í Lúxemborg. Lánasamningur hafi verið útbúinn sex dögum eftir að millifærsla fjárhæðarinnar hafi átti sér stað og að um hafi verið að ræða svokallað kúlulán þar sem öll fjárhæðin hafi verið á gjalddaga þremur árum eftir gerð lánasamningsins. Í fréttinni hafi ennfremur verið sagt frá því að sama dag og gengið hafi verið frá lánasamningnum, þremur árum fyrir gjalddaga, hafi lánið í heild verið afskrifað í bókhaldi Fons hf. Í lok fréttarinnar komi fram að yfirvöld rannsaki slóð fjárhæðarinnar og að þau hafi undir höndum gögn sem bendi til þess að fjárhæðin hafi ratað frá Panama til Íslands, meðal annars til stefnanda. Fréttina hafi stefndi byggt á upplýsingum frá heimildarmönnum sem stefndi meti trúverðuga. Stefnandi haldi því fram í málavaxtalýsingu í stefnu að í fréttinni sé stefnandi vændur um skýlaust auðgunarbrot og að vera skipuleggjandi ólögmætra lánaviðskipta Fons hf. Þetta sé rangt. Í engu hafi verið getið um eða ýjað að auðgunarbroti eða annarri refsiverði háttsemi í fréttaflutningnum, hvorki af hálfu stefnanda eða annarra. Sem fyrr segi sé í fréttinni fjallað um lánveitingu Fons hf., afskrift lánsins í bókum félagsins og vísað í upplýsingar frá heimildarmönnum þess efnis að yfirvöld hafi málið til rannsóknar. Í fréttinni sé því ekki haldið fram eða gefið til kynna á nokkurn hátt að umrædd lánveiting og aðgerðir tengdar henni séu refsiverðar. Raunar sé sérstaklega vísað í yfirlýsingu Pálma Haraldssonar um málið þar sem hann segi ekkert óeðlilegt hafa verið við lánveitinguna. Líkt og fram komi í stefnu hafi stefndi flutt fréttir af lánveitingu Fons hf. til Pace Associates dagana 24. og 28. maí 2010. Tilefni fréttarinnar þann 6. desember 2010 hafi verið nýjar upplýsingar frá heimildarmönnum stefnda þess efnis að lánið hefði verið afskrifað í bókum Fons hf. sama daginn og gengið hafi verið frá lánasamningi. Við vinnslu fréttarinnar hafi stefndi gert tilraun til að hafa samband við stefnanda símleiðis. Það sé því rangt sem komi fram í stefnu að ekki hafi verið haft samband við stefnanda. Sú tilraun hafi hins vegar verið árangurslaus. Raunar hafi stefndi orðið þess var að afar erfitt geti verið að ná sambandi við stefnanda í tengslum við vinnslu frétta. Daginn eftir að fréttin hafi verið flutt, þann 7. desember 2010, hafi birst á vefmiðlinum Pressunni tilvitnun í stefnanda þar sem hann hafi vísað fréttinni á bug. Ennfremur hafi stenandi skorað á stefnda að leggja fram gögn til stuðnings fréttinni eða vísa til heimildarmannsins sem hann hefði fyrir fréttinni en ella draga fréttina til baka. Stefndi hafi lýst því yfir þann sama dag að hann hygðist ekki verða við kröfum stefnanda. Stefndi telur mikilvægt að fara örfáum orðum um forsögu málsins og þann jarðveg sem fréttin sé sprottin úr. Telur stefndi forsöguna og aðstæðurnar varða málið miklu, bæði við skýringu á ummælunum og við mat á ímynd og orðspori stefnanda. Eins og alkunnugt sé hafi orðið miklar hörmungar í íslensku efnahagslífi haustið 2008 sem hafi gert það að verkum að allt umhverfi í viðskiptalífinu og þjóðfélaginu almennt sé gjörbreytt frá því sem áður var. Stærstu viðskiptabankarnir hafi hrunið og verið teknir yfir af íslenska ríkinu, gengi krónunnar hrapaði, holskefla gjaldþrota fyrirtækja og einstaklinga gengið yfir, og vofi raunar enn yfir, mótmæli orðið daglegt brauð og sviptingar orðið í ríkisstjórn landsins svo fátt eitt sé nefnt. Allt frá haustmánuðum 2008 hafi fjölmiðlar verið undirlagðir fréttum um bankahrunið, kreppuna og helstu þátttakendur í viðskiptalífinu í aðdraganda þessara atburða. Alþingi hafi skipað sérstaka rannsóknarnefnd sem skyldi leita sannleikans um aðdraganda og orsök falls íslensku bankanna 2008 og tengdra atburða. Rannsóknarnefndin hafi loks birt skýrslu sína þann 12. apríl 2010. Stefnandi, ásamt fyrirtækjum sem honum tengdust, hafi fengið talsverða umfjöllun í skýrslu rannsóknarnefndarinnar, enda hafi stefnandi verið afar áberandi í íslensku viðskiptalífi undanfarin ár, fyrst og fremst sem aðaleigandi og forsvarsmaður hlutafélagsins Baugs Group. Baugur Group hf. hafi átt stóran hluta í FLGroup hf., en það félag hafi verið stærsti eigandi Glitnis banka hf. þegar bankinn hafi fallið í október 2008. Þá hefur stefnandi um árabil einnig tengst fjölmiðlarekstri hérlendis. Stefnandi hafi verið fastagestur í fjölmiðlum síðastliðin ár, ýmist í jákvæðu eða neikvæðu ljósi, en umfjöllun eftir bankahrun hafi þó fremur verið í anda þess síðarnefnda. Baugur Group hf., sem stefnandi hafi verið í forsvari fyrir, hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta í mars 2009. Samkvæmt fréttum fjölmiðla hafi skiptastjóri þrotabús félagsins haft til skoðunar að krefja fyrrum stjórnendur félagsins, þar á meðal stefnanda, um skaðabætur. Þá hafi skiptastjóri Fons hf. höfðað riftunarmál á hendur stefnanda þar sem hann er krafinn um endurgreiðslu á einum milljarði króna, sem Fons hf. hafi greitt inn á einkareikning stefnanda sumarið 2008. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 385/2007 hafi stefnandi verið fundinn sekur um brot gegn 2. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga, en brotið hafi hann framið í starfi sínu sem forstjóri Baugs hf. Stefnandi hafi þá verið dæmdur í fangelsi í 3 mánuði, skilorðsbundið í tvö ár. Stefnandi hafi þannig ítrekað verið í fréttum undanfarin ár og misseri sem hafi varðað alvarlegri hluti en lántökur og flóknar viðskiptafléttur. Þann 18. janúar sl., þ.e. eftir að stefnandi hafi höfðað mál þetta, hafi stefndi unnið að frétt sem meðal annars hafi varðað stefnanda. Þegar stefndi hafi sent stefnanda tölvupóst og óskað eftir hans sjónarmiðum um þá frétt hafi stefnandi hafnað því að eiga samskipti við stefnda á meðan á meðferð máls þessa stæði. Í tölvupósti stefnanda til stefnda komi meðal annars fram að hann telur stefnda ekki trúverðugan til að fjalla um málefni tengd stefnanda sem hlutlaus aðili. Málsatvikalýsingu stefnanda er mótmælt að því leyti sem hún fer í bága við málavaxtalýsingu stefnda hér að framan. Málsástæður og lagarök stefnda. Krafa um sýknu. Af hálfu stefnda er öllum kröfum og málsástæðum stefnanda mótmælt. Byggir stefndi einkum á þeim málsástæðum sem hér fara á eftir til stuðnings sýknukröfu sinni. Stefndi byggir á grundvallarreglunni um tjáningarfrelsi, sem lögvarin sé af 73. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Tjáningarfrelsið sé einnig varið af 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu. Nauðsynlegt sé að taka mið af ákvæðum um tjáningarfrelsi við úrlausn málsins, enda ljóst að verði fallist á kröfu stefnanda að hluta eða að öllu leyti sé um að ræða takmörkun á tjáningarfrelsi stefnda. Öll skerðing á tjáningarfrelsi verði að hafa stoð í 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar, þ.e. byggjast á lögum, þjóna lögmætu markmiði og vera nauðsynleg. Þá megi ráða af framkvæmd dómstóla, bæði hér á landi og Mannréttindadómstóls Evrópu, að allar takmarkanir á tjáningarfrelsi verði að skýra þröngt og að varlega beri að fara við að hefta umræður í lýðræðislegu þjóðfélagi með refsikenndum viðurlögum. Úrlausn í meiðyrðamálum felist í því að finna hæfilegt jafnvægi á milli tjáningarfrelsis og æruverndar þar sem lögð sé áhersla á að takmarkanir á tjáningarfrelsi verði að uppfylla hin stjórnarskrármæltu skilyrði fyrir slíkum takmörkunum. Stefndi hafnar því að stefnanda hafi tekist að sýna fram á að skilyrði takmörkunar á tjáningarfrelsi stefnda séu uppfyllt í málinu, þ.e. með því að brotið hafi verið gegn æru stefnanda. Stefndi bendir á að fjölmiðlar hafi mikilvægu hlutverki að gegna í nútímaþjóðfélagi og nauðsynlegt sé að blaðamenn hafi frelsi til tjáningar. Við mat á því hvort hagsmunir skarist, þ.e. tjáningarfrelsi og meint brot gegn æru manna, beri að líta til margs konar atriða, til dæmis þess jarðvegs sem ummælin spruttu úr, stöðu þeirra aðila sem um ræðir og þess hvort hið birta efni geti talist þáttur í almennri þjóðfélagsumræðu og eigi þannig erindi til almennings. Fjölmiðlar hafa það hlutverk að flytja fréttir af því sem telja megi fréttnæmt og brenni á þjóðinni hverju sinni. Meðal slíkra frétta séu fréttir af lánveitingum og fjármagnsflutningum á milli landa í aðdraganda bankahrunsins. Afar mikilvægt sé, ekki síst á tímum sem þessum þar sem efnahagslíf þjóðarinnar hafi nánast hrunið til grunna, að til staðar séu fjölmiðlar sem rannsaki mál sem tengist aðdraganda bankahrunsins. Líkt og nánar sé vikið að hér að neðan verði að fara afar varlega í að gera stefnda skylt að sanna ummæli sín eða benda á heimildarmenn en slík sönnunarfærsla sé í raun ómöguleg nema að heimildarmaður gefi skýrslu fyrir dóminum. Ef heimildarmenn, sem miðla upplýsingum um fréttnæmt efni, ættu síðar á hættu að þurfa að koma fram myndi það leiða til þess að öflun gagna og upplýsinga yrði nánast ógerleg og hætta á því að komið yrði í veg fyrir brýna þjóðfélagsumræðu sem ætti erindi til almennings. Við mat á því hvort efni fréttarinnar skuli teljast þáttur í almennri þjóðfélagsumræðu og eigi þannig erindi til almennings verði að hafa í huga að stefnandi sjálfur, sem og þau félög sem hann hafi verið í fyrirsvari fyrir, hafi um árabil verið mikið í fjölmiðlum og umræðu manna á milli. Stefnandi hafi ennfremur um árabil verið mjög áberandi í viðskiptalífi hérlendis og erlendis, ýmist í jákvæðu eða neikvæðu ljósi. Þá verði ekki hjá því litið að Baugur Group hf., sem stefnandi hafi verið í forsvari fyrir, hafi um tíma verið stór hluthafi í FL Group hf. (síðar Stoðir hf.) sem farið hafi með virkan eignarhlut í Glitni banka hf. Fréttir um stefnanda hafi því oftar en ekki snúið að hans hlutverki í bankahruninu en eftir hrun íslensku bankanna haustið 2008 hafi fjölmiðlar verið undirlagðir fréttum um bankahrunið og kreppuna, orsakir þeirra og tengd atriði. Almenningur í landinu hafi allt frá hruninu krafist þess af fjölmiðlum að þeir miðli öllu efni sem varðað geti almenning, sér í lagi þegar efnið sé til þess fallið að varpa ljósi á þætti sem varði aðila sem gegnt hafi lykilhlutverkum í íslensku efnahagslífi. Mannréttindadómstóll Evrópu hafi bent á að tjáning njóti mestrar verndar ef um þátttöku í svokölluðum pólitískum umræðum sé að ræða eða framlag til umræðu um málefni sem varði almenning. Þannig verði stjórnmálamaður að una harkalegri gagnrýni, ekki síst ef hann hafi sjálfur látið orð falla sem séu til þess fallin að vekja viðbrögð. Að mati stefnda eigi framangreint fullum fetum við það efni sem birst hafi í fréttinni þann 6. desember 2010. Þá telur stefndi að stefnandi verði, líkt og stjórnmálamenn, að þola harkalegri gagnrýni heldur en almenningur sem ekki hafi látið á sér bera í fjölmiðlum og viðskiptalífi undanfarin ár. Stefndi telur í ljósi framangreinds að efni fréttarinnar hafi átt fullt erindi við almenning og hafi verið þáttur í almennri þjóðfélagsumræðu. Stefndi telur jafnframt mikilvægt að missa ekki sjónar á inntaki fréttarinnar og aðalatriðum hennar. Grundvallaratriðið í frétt stefnda sé viðskiptafléttan, þ.e. að Fons hf. hafi lánað félagi í Panama 3 milljarða, lánasamningur gerður eftir að peningarnir höfðu verið millifærðir og að fjárhæðin hafi verið afskrifuð í bókum Fons hf. sama dag og lánasamningurinn hafi verið gerður, þremur árum fyrir gjalddaga. Um þessi meginatriði fréttarinnar geri stefnandi engan ágreining og það geri reyndar ekki heldur Pálmi Haraldsson, sem einnig hafi höfðað mál á hendur stefnda vegna sömu efnisatriða í niðurlagi fréttar. Það að yfirvöld hafi slóð fjármunanna til rannsóknar sé ekki það sama og að halda því fram að stefndi hafi framkvæmt auðgunarbrot eða aðra refsiverða háttsemi. Um það liggi ekkert fyrir og ekki á nokkurn hátt verið ýjað að slíku í fréttinni. Stefndi hafnar því að tilvísun til stefnanda að því leyti að yfirvöld hafi til rannsóknar meinta þátttöku hans í fjármagnsflutningunum feli í sér ærumeiðandi ummæli fyrir stefnanda sem skuli teljast vera brot gegn 234. eða 235. gr. alm. hgl. Stefndi bendir á að tilgangur með ummælum skipti máli við mat á því hvort skilyrði fyrir því að takmarka tjáningarfrelsi séu fyrir hendi. Tilgangur stefnda með fréttinni hafi verið að draga athygli að málefni sem verðskuldi athygli almennings. Stefndi vísar á bug málatilbúnaði stefnanda þess efnis að fréttin hafi verið til þess fallin að rýra stefnanda í áliti og gera hann ótrúverðugan í viðskiptum. Stefndi bendir á að staðhæfing stefnanda að þessu leyti sé vart í samhengi við það orðspor og ímynd sem ætla megi að stefnandi hafi meðal almennings á Íslandi nú um stundir. Stefnandi hafi um langt skeið verið í hópi svokallaðra „útrásarvíkinga“ en umfjöllun um þá í fjölmiðlum og meðal almennings hafi verið í neikvæðu ljósi allt frá hruni bankanna. Stefndi bendir á samantekt frétta um stefnanda frá október 2008 til febrúar 2011 sem lögð hafi verið fram. Sé þar aðeins um að ræða brotabrot af umfjöllun um stefnanda í fjölmiðlum undanfarin misseri og eins og sjá megi af samantektinni hafi ekki verið skortur á umfjöllun um stefnanda í neikvæðu ljósi. Því sé vandséð hvernig frétt sú, er mál þetta varði, hafi verið til þess fallin að rýra stefnanda enn frekar í áliti. Til viðbótar við framangreint bendir stefndi á að í nauðsynlegri og frjálsri umræðu í lýðræðislegu þjóðfélagi geti komið fyrir að einhver einföldun finnist í fréttum. Í almennum fréttatímum sé jafnan leitast við að setja flókna hluti fram á einfaldan og skiljanlegan hátt á máli sem allur almenningur skilji. Stefndi telur slíkt hins vegar ekki eiga að leiða til þeirrar niðurstöðu að sá, sem fréttin varði, eignist refsi- og/eða miskabótakröfu vegna meiðyrða. Stefndi telur einsýnt að tilgangur stefnanda með málshöfðun sé að fæla stefnda, Ríkisútvarpið og eftir atvikum aðra fjölmiðla frá því að fjalla um viðskipti stefnanda og annarra í hópi útrásarvíkinga frá því að fjalla um aðdraganda og orsakir hrunsins á beittan og gagnrýninn hátt. Komi þessi tilgangur greinilega fram í því að stefnandi neiti að tjá sig við stefnda í tengslum við fréttir sem stefndi hafi unnið að eftir að mál þetta hafi verið höfðað. Stefnandi telur sig þannig geta stjórnað því hvaða fréttamenn hjá Ríkisútvarpinu sinni umfjöllun um fréttir er snerti hann. Í þessu sambandi sé rétt að benda á að stefnandi hafi um árabil verið áberandi á sviði fjölmiðlarekstrar hér á landi. Þá sé eiginkona stefnanda langstærsti eigandi eins stærsta fjölmiðlafyrirtækis landsins, 365 miðla ehf., sem reki meðal annars fréttastofu Stöðvar 2 og Vísis, auk þess sem félagið gefi út Fréttablaðið, útbreiddasta dagblað landsins. Um þetta bendir stefndi á athugun CreditInfo á umfjöllun fjölmiðla frá hruni fjármálakerfisins. Þar komi fram að þeir fjölmiðlar, sem stefnandi tengist, þ.e. Fréttablaðið og Stöð 2, hafi fjallað hlutfallslega minna um stefnanda en aðra úr hópi þeirra sem mest hafi verið fjallað um af fjölmiðlum. Með hliðsjón af þessu telur stefndi afar mikilvægt að til staðar sé fjölmiðill sem sinni hlutlausri umfjöllun um mikilvæg þjóðfélagsmálefni. Stefndi njóti mikils trausts hjá Ríkisútvarpinu og hafi meðal annars verið valinn fréttamaður ársins 2010 á fréttastofu Ríkisútvarpsins. Hvað sem öllu öðru líður telur stefndi nauðsynlegt að litið sé heildstætt á það efni sem birtist í fréttinni þann 6. desember sl. og það virt í ljósi aðstæðna í þjóðfélaginu hér á landi undanfarin ár og misseri. Hafa beri í huga að í fréttinni sé ekki verið að drótta að stefnanda um að hafa gerst sekur um lögbrot eða refsivert athæfi, síður en svo. Orðalag sé ekki þess háttar að það keyri úr hófi fram og efni fréttarinnar varði óumdeilt málefni almennings. Að taka kröfur stefnanda til greina yrði til þess fallið að draga úr opinni umræðu um málefni sem varði almannahag, þ.e. viðskiptahætti þeirra sem hafi verið mest áberandi í íslensku efnahagslífi fyrir hrunið. Sem fyrr segi séu þröng skilyrði fyrir því að heimilt sé að takmarka tjáningarfrelsi. Röksemdir stefnanda dugi ekki til að sýna fram á að það sé nauðsynlegt í lýðfrjálsu þjóðfélagi að takmarka tjáningarfrelsi stefnda með þeim hætti að fallast á kröfur stefnanda. Þegar lagt sé heildarmat á aðstæður allar í málinu og þær virtar í samhengi sé ljóst að hin umstefndu ummæli séu ekki ærumeiðandi gagnvart stefnanda. Beri því að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Stefndi byggir á því að þau ummæli sem mál þetta varði hafi verið sannleikanum samkvæm og byggt á áreiðanlegum heimildarmönnum. Sannindi ummælanna leiði til sýknu af öllum kröfum stefnanda á grundvelli almennra reglna um ærumeiðingar og meiðyrði. Sem fyrr segi liggi upplýsingar frá heimildarmönnum að baki frétt stefnda. Stefndi meti umrædda heimildarmenn trúverðuga og áreiðanlega. Réttur fréttamanna og fréttastofa til að standa vörð um og halda leynd yfir heimildum og heimildarmönnum, sem hafðir séu fyrir fréttum, sé hornsteinn lýðræðislegrar og frjálsrar fréttamennsku. Þessi réttur sé meðal annars lögfestur í 2. mgr. 119. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 og staðfestur með dómsúrlausnum Hæstaréttar. Stefndi hafi lagt sjálfstætt og hlutlægt mat á upplýsingarnar og metið trúverðugleika heimildanna í samræmi við almennt viðurkenndar starfsreglur fréttamanna, enda hafi hann engra hagsmuna haft að gæta sjálfur. Með allt þetta í huga, auk mats stefnda á fréttagildi upplýsinganna, hafi stefndi talið sig sem fréttamann bera skyldu til að flytja fréttir af umræddu málefni, enda ættu upplýsingarnar fullt erindi við almenning. Stefndi hafi því flutt fréttina í góðri trú. Það hafi líka verið mat fréttastjóra Ríkisútvarpsins og vaktstjórans umræddan dag sem hafi skipulagt fréttatímann og lagt mat á hvaða fréttir ættu þar heima og í hvaða röð þær skyldu lesnar. Stefndi byggir á því að ekki megi gera óhóflegar kröfur til hans um sönnun á sannleiksgildi hinna umstefndu ummæla. Yrði stefnda gert að sanna umstefnd ummæli myndi það reynast honum óhæfilega íþyngjandi. Slíkar kröfur myndu fela í sér ósanngjarnar takmarkanir á tjáningarfrelsi hans sem verndað sé af 73. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. stjórnskipunarlög nr. 33/1944 með síðari breytingum. Stefndi byggir á því að ummælin teljist réttlætanleg, sérstaklega með hliðsjón af atvikum í heild, jafnvel þrátt fyrir að virðulegur dómur fallist ekki á að sannleiksgildi þeirra teljist sannað. Stefnandi hafi ekki með nokkrum hætti fært sönnur á að hin umstefndu ummæli séu ekki sönn. Slíkt hljóti þó að standa honum nær heldur en stefnda, til dæmis með því að leita til yfirvalda um staðfestingu á því að stefnandi sé ekki til rannsóknar í tengslum við þá lánveitingu og fjármagnsflutninga sem um ræðir. Það eina sem stefnandi hafi gert sé að standa í hótunum við stefnda um að hann eigi að upplýsa um heimildarmann sinn en það sé stefnda óheimilt að gera eins og komi fram að framan. Krafa um refsingu. Stefndi krefst sýknu af refsikröfu stefnanda samkvæmt kröfulið 2. Stefndi mótmælir refsikröfunni alfarið og telur ekki grundvöll fyrir henni. Eins og færð hafi verið rök fyrir hafi stefndi hvorki brotið gegn 234. né 235. gr. almennra hegningarlaga með ummælum sínum í frétt sjónvarpsins þann 6. desember 2010. Stefndi hafi þannig ekki með neinu móti meitt æru stefnanda með móðgun í orðum eða athöfnum eða borið slíkt út í skilningi 234. gr. laganna. Þaðan af síður hafi fréttin falið í sér aðdróttun sem myndi verða virðingu stefnanda til hnekkis í skilningi 235. gr. laganna. Um þetta vísar stefndi til umfjöllunar um málsástæður hér að framan. Fari svo ólíklega að stefndi verði talinn hafa brotið gegn 234. gr. og/eða 235. gr. alm. hgl. krefst hann samt sem áður sýknu af refsikröfu stefnanda. Stefndi bendir á að tilvitnun stefnanda til refsiákvæða sé of almenns eðlis og skorti með öllu að sýnt sé fram á með hverjum hætti þau ummæli sem krafist er ómerkingar á geti bakað stefnda refsiábyrgð samkvæmt tilvitnuðum lagaákvæðum. Verði því ekki hjá því komist að sýkna stefnda af refsikröfu stefnanda. Krafa um miskabætur. Stefndi byggir kröfu sína um sýknu af miskabótakröfu stefnanda á því sem fram hefur komið hér að framan. Jafnframt byggir stefndi á því að saknæmisskilyrði 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 hafi ekki verið uppfyllt við fréttaflutning hans. Stefndi bendir á að ákvæði b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga geri að skilyrði fyrir greiðslu miskabóta að tjónvaldur hafi gerst sekur um „ólögmæta meingerð“. Krafa um ólögmæta meingerð sé samofin saknæmisskilyrðinu og feli í sér að miskabætur verði ekki dæmdar nema að um ásetning eða verulegt gáleysi hafi verið að ræða þegar umrædd ummæli hafi verið viðhöfð. Skilyrði þetta sé ekki uppfyllt í tilfelli stefnda, enda hafi hann flutt fréttina í góðri trú og stuðst við heimildir sem hann telji traustar og áreiðanlegar. Beri því að sýkna stefnda af miskabótakröfu stefnanda. Komist dómurinn hins vegar að þeirri niðurstöðu að stefndi hafi gerst sekur um ólögmæta meingerð í skilningi 26. gr. skaðabótalaga mótmælir stefndi kröfu stefnanda um greiðslu á miskabótum að fjárhæð 3.000.000 króna. Í ljósi aðstæðna telur stefndi kröfuna allt of háa og ekki í samræmi við dómvenju. Aukinheldur telur stefndi mannorð og æru stefnanda ekki hafa orðið fyrir tjóni vegna fréttar stefnda. Í ljósi umfjöllunar um stefnanda undanfarin misseri og sér í lagi frá hausti 2008 telur stefndi að umfjöllun stefnda um stefnanda þann 6. desember sl. hafi ekki valdið stefnanda neinu tjóni á æru hans eða mannorði en nánar um neikvæða umfjöllun um stefnanda vísist til umfjöllunar hér að framan. Í öllu falli sé algjörlega ósannað að hálfu stefnanda að fréttaflutningur stefnda hafi valdið honum nokkrum álitsspjöllum. Telji dómurinn stefnanda hins vegar engu að síður hafa orðið fyrir tjóni vegna fréttar stefnda, telur stefndi slíkt tjón svo smávægilegt að dómur í málinu hljóti að teljast nægilegur til að rétta hlut stefnanda. Því séu ekki efni til að dæma miskabætur í málinu. Kröfu stefnanda um dráttarvexti af kröfu um miskabætur frá stefnubirtingardegi er mótmælt. Stefndi telur að dráttarvextir verði fyrst dæmdir af kröfum stefnanda frá dómsuppsögudegi og vísar hann að þessu leyti til sjónarmiða að baki 9. gr. laga nr. 38/2001. Krafa um kostnað vegna birtingar dóms. Stefndi mótmælir kröfu stefnanda samkvæmt kröfulið nr. 4 um greiðslu á 600.000 krónum vegna kostnaðar við birtingu dóms í tveimur dagblöðum og krefst sýknu af kröfunni. Um rökstuðning vegna kröfu um sýknu af þessum kröfulið vísar stefndi til umfjöllunar hér að framan. Stefndi bendir jafnframt á að krafa stefnanda að þessu leyti sé of há og ekki í samræmi við dómvenju. Þá hafi stefnandi ekki fært rök fyrir því hvers vegna þörf sé á birtingu dóms í tveimur dagblöðum. Lagarök. Um lagarök er vísað til 73. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944 með síðari breytingum sem og til 6. og 10. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Stefndi vísar jafnframt til almennra reglna um ærumeiðingar og meiðyrði, sem og 234. og 235. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Þá vísar stefndi til framangreindrar umfjöllunar eftir því sem við á. Málskostnaðarkrafa stefnda er byggð á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. einkum 129. og 130. gr. laganna. III. Niðurstöður. Stefndi starfar sem fréttamaður á fréttastofu Ríkisútvarpsins og í kvöldfréttum sjónvarps þann 6. desember 2010 birtist frétt, sem stefnandi hafði unnið að, og er efni fréttarinnar rakið hér að framan í heild sinni. Megininntak fréttarinnar fjallar um lánaviðskipti Fons hf., sem var fyrirtæki Pálma Haraldssonar. Sagt var að félagið hefði vorið 2007 veitt þriggja milljarða lán til fyrirtækisins Pace Associates í Panama og að lánið hafi verið veitt í gegnum Landsbankann í Lúxemborg. Lánasamningur hafi verið útbúinn sex dögum eftir að millifærsla fjárhæðarinnar hafi átti sér stað og að um hafi verið að ræða svokallað kúlulán þar sem öll fjárhæðin hafi verið á gjalddaga þremur árum eftir gerð lánasamningsins. Í fréttinni var ennfremur sagt frá því að sama dag og gengið hafi verið frá lánasamningnum, þremur árum fyrir gjalddaga, hafi lánið í heild verið afskrifað í bókhaldi Fons hf. Fons hf. sé nú gjaldþrota og þrotabúið leiti nú fjárins. Í lok fréttarinnar segir síðan eftirfarandi: „Það hafa yfirvöld hér á landi líka gert, eins og við höfum áður greint frá, og þau telja sig komin á slóð peninganna, enda hafa þau undir höndum gögn sem benda til þess að þeir Pálmi, Jón Ásgeir Jóhannesson og Hannes Smárason, hafi skipulagt Panama-fléttuna fyrirfram. Það er að koma peningunum út til Panama en síðan hafi féð ratað aftur eftir krókaleiðum í vasa þremenninganna.“ Stefnandi telur að fréttin verði ekki skilin á annan hátt en að hann hafi gerst sekur um auðgunarbrot og séu þau ummæli ærumeiðandi. Hvorki hann né fyrirtæki á hans vegum hafi á nokkurn hátt komið að umræddri lántöku eða fjármagnsflutningum. Ummælin brjóti því gegn 234. og 235. gr. almennra hegningarlaga. Samkvæmt 1. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 eru allir frjálsir skoðana sinna og sannfæringar. Í 2. mgr. ákvæðisins segir að hver maður eigi rétt á að láta í ljós skoðanir sínar en ábyrgjast verði hann þær fyrir dómi. Ritskoðun og aðrar tálmanir á tjáningarfrelsi megi þó aldrei í lög leiða. Samkvæmt 3. mgr. ákvæðisins má tjáningarfrelsi aðeins setja skorður með lögum í þágu allsherjarreglu eða öryggis ríkisins til verndar heilsu eða siðgæði manna vegna réttinda eða mannorðs annarra, enda teljist þær nauðsynlegar og samrýmist lýðræðishefðum. Tjáningarfrelsi eru samkvæmt þessu mikilvæg grundvallarréttindi sem vernduð eru af stjórnarskránni og verða takmarkanir á því að eiga sér örugga stoð í settum lögum og þeim alþjóðlegu skuldbindingum um mannréttindi sem Ísland hefur gengist undir. Verður því að skýra ákvæði XXV. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sem fjallar um ærumeiðingar og brot gegn friðhelgi einkalífs, með hliðsjón af þessu. Þegar framangreindir hagsmunir skarast, rétturinn til tjáningar annars vegar og æruvernd hins vegar, ber m.a. að líta til þess jarðvegs sem ummælin spruttu úr, stöðu þeirra aðila sem hlut eiga að máli og til þess hvort hið birta efni geti talist þáttur í almennri þjóðfélagsumræðu og eigi því erindi til almennings. Við bankahrunið í október 2008 varð mikil breyting á viðskiptalífinu og í þjóðfélaginu almennt. Hrina gjaldþrota reið yfir fyrirtæki og einstaklinga, gengi krónunnar hrundi og sviptingar urðu í ríkisstjórn landsins svo fátt eitt sé nefnt. Fjölmiðlar hafa fjallað um þessa atburði allt frá því er kreppan hófst og ennfremur fjallað um þá einstaklinga sem komu við sögu, þ. á m. stefnanda. Við mat á því hvort efni fréttarinnar skuli teljast þáttur í almennri þjóðfélagsumræðu og eigi þannig erindi til almennings verður að hafa í huga að stefnandi sjálfur, sem og þau félög sem hann hefur verið í fyrirsvari fyrir, hefur um árabil verið mikið í fjölmiðlum og umræðu manna á milli. Stefnandi hefur ennfremur um árabil verið mjög áberandi í viðskiptalífi hérlendis og erlendis, ýmist í jákvæðu eða neikvæðu ljósi. Þá var Baugur Group hf., sem stefnandi var í forsvari fyrir, um tíma stór hluthafi í FL Group hf. (síðar Stoðir hf.) og fór með virkan eignarhlut í Glitni banka hf. Fréttir um stefnanda hafa því oftar en ekki snúið að hans hlutverki í bankahruninu en eftir hrun íslensku bankanna haustið 2008 hafa fjölmiðlar verið undirlagðir fréttum um bankahrunið og kreppuna, orsakir hennar og tengd atriði. Gerðar hafa verið kröfur til fjölmiða um að þeir miðli öllu efni sem varðað geti almenning, sér í lagi þegar efnið er til þess fallið að varpa ljósi á þætti sem varðar aðila sem gegnt hafi lykilhlutverki í íslensku efnahagslífi. Í ljósi þeirra aðstæðna sem sköpuðust eftir bankahrunið verður stefnandi að þola nærgöngula umræðu um verk sín og þátttöku sína í viðskiptalífinu. Lánveitingar og fjármagnsflutningar í aðdraganda bankahrunsins eru mikilvægar fréttir og eiga brýnt erindi til almennings. Ber að fara varlega við að hefta slíka umræðu með refsikenndum viðurlögum. Stefndi hefur lýst því yfir að fréttin byggist á heimildum, munnlegum og skriflegum, sem hann meti trúverðugar. Verður ekki lagt á stefnda að færa fram sönnun fyrir þessum ummælum en réttur fréttamanna til að standa vörð um og halda leynd yfir heimildum og heimildarmönnum hefur verið staðfestur í dómsúrlausnum. Þá þykir stefndi hafa sýnt nægilega fram á að hann hafi reynt að ná til stefnanda áður en fréttin var flutt og hefur hann því ekki brotið starfsreglur Ríkisútvarpsins að þessu leyti. Ekki verður fallist á með stefnanda að hann sé sakaður um refsiverða háttsemi í fréttinni. Skoða verður fréttina í heild sinni en ekki út frá einstökum ummælum. Eins og áður sagði ber jafnframt að líta til þess jarðvegs sem ummælin spruttu úr og til nauðsynlegrar umræðu í þjóðfélaginu um orsakir og afleiðingar bankahrunsins og jafnframt hafa í huga að einhverrar ónákvæmni geti gætt þegar fjallað er um flóknar lánveitingar og viðskiptafléttur. Þegar ummælin um stefnanda eru metin í þessu ljósi þykja þau ekki brjóta í bága við ákvæði 234. eða 235. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Stefndi verður því sýknaður af kröfu stefnanda í málinu. Eftir þessari niðurstöðu verður stefnandi dæmdur til að greiða aðalstefnda 1.000.000 króna í málskostnað að meðtöldum virðisaukaskatti. Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. DÓMSORÐ Stefndi, Svavar Halldórsson, skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Jóns Ásgeirs Jóhannessonar, í máli þessu. Stefnandi greiði stefnda 1.000.000 króna í málskostnað.

Mál nr. 213/2016

Fiskveiðistjórn Skattur Veiðigjald Meðalhóf Jafnræði Stjórnarskrá

Ágreiningur aðila laut að því hvort V hf. ætti rétt á endurgreiðslu sérstaks veiðigjalds, sem lagt hafði verið á vegna aflaheimilda og landaðs afla skipa hans fiskveiðiárið 2012/2013 og Í hafði innheimt hjá honum á grundvelli laga nr. 74/2012 um veiðigjöld. Í dómi Hæstaréttar kom fram að með hliðsjón af því hve skatthugtakið hefði verið skýrt rúmt í 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar yrði að líta svo á að umrætt veiðigjald væri skattur í merkingu þeirra stjórnarskrárákvæða. Breytti í því efni engu þótt gjaldinu væri öðrum þræði ætlað að fela í sér endurgjald fyrir nýtingu á þeirri þjóðareign, sem nytjastofnar á Íslandsmiðum væru, svo sem mælt væri fyrir um í 1. gr. laga nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða. Sökum þess að um væri ræða endurgjald fyrir afnot þessara takmörkuðu náttúruauðlinda úr hendi þeirra, sem fengið hefðu aðgang að þeim gæðum fyrir atbeina ríkisvaldsins, veitti það löggjafanum rýmri heimild en ella til að skattleggja arð af slíkri nýtingu. Að virtum lögskýringagögnum var fallist á með Í að löggjafinn hefði með ákvörðun sinni um hið sérstaka veiðigjald tekið rökstudda afstöðu til fjárhæðar gjaldsins og hún því verið reist á málefnalegum grunni, auk þess sem gjaldinu hefði verið í hóf stillt. Þá var talið að það hefði stuðst við málefnaleg rök af hálfu löggjafans að ákveða að lækka tímabundið og jafnvel fella niður hið sérstaka veiðigjald hjá gjaldendum vegna fjármagnskostnaðar af lánum sem þeir höfðu tekið fyrir gildistöku laganna til kaupa á aflaheimildum af öðrum. Af þeim sökum hefði ekki falist í bráðabirgðaákvæðum laganna slík mismunun gagnvart V hf., sem ekki hafði skuldsett sig með þessum hætti, að með þeim væri brotið gegn jafnræðisreglu 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar. Var Í sýknað af endurgreiðslukröfu V hf.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ÞorgeirÖrlygsson, Eiríkur Tómasson, Greta Baldursdóttir og Helgi I. Jónsson ogIngveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar17. mars 2016. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 515.910.675krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 2. maí 2014 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar íhéraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar hinsáfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjandaverði lækkuð og málskostnaður falli niður.IÍfyrsta málslið 1. gr. laga nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða er svo fyrir mæltað nytjastofnar á Íslandsmiðum séu sameign íslensku þjóðarinnar. Samkvæmt öðrummálslið er markmið laganna að stuðla að verndun og hagkvæmri nýtingu þeirrastofna og tryggja með því trausta atvinnu og byggð í landinu. Þá er kveðið svoá um í þriðja málslið að úthlutun veiðiheimilda samkvæmt lögunum myndi ekkieignarrétt eða óafturkallanlegt forræði einstakra aðila yfir veiðiheimildum. Þessifyrirmæli 1. gr. laga nr. 116/2006 hafa verið skýrð til samræmis við önnur ákvæðilaganna af Hæstarétti, svo sem í dómum réttarins 6. apríl 2000 í máli nr.12/2000 og 26. mars 2013 í máli nr. 652/2012, sem vísað er til í hinum áfrýjaðadómi. Í þeim fyrri er komist að þeirri niðurstöðu að í skjóli valdheimildasinna geti löggjafinn kveðið nánar á um réttinn til fiskveiða, bundið hannskilyrðum eða innheimt fyrir hann frekara fégjald en gert hafði verið fram aðþví vegna breyttra sjónarmiða um ráðstöfun þeirrar eignar íslensku þjóðarinnarsem nytjastofnar á Íslandsmiðum eru. Jafnframt er því slegið föstu í síðaridóminum að löggjafinn geti ákveðið að úthlutaðar veiðiheimildir skuliinnkallaðar á hæfilegum aðlögunartíma og þeim eftir atvikum endurúthlutað, svoog kveðið nánar á um réttinn til fiskveiða, bundið hann skilyrðum eða innheimtfyrir hann fégjald vegna breyttra sjónarmiða um ráðstöfun nytjastofnanna.IIEinsog gerð er grein fyrir í héraðsdómi er í máli þessu deilt um það hvortáfrýjandi eigi rétt á endurgreiðslu sérstaks veiðigjalds, sem lagt var á vegnaaflaheimilda og landaðs afla skipa hans fiskveiðiárið 2012/2013 og stefndiinnheimti hjá honum á grundvelli laga nr. 74/2012 um veiðigjöld, sem nú heitalög um veiðigjald, sbr. 10. gr. laga nr. 73/2015. Samkvæmt 2. gr. laga nr. 74/2012 er markmið veiðigjaldaað mæta kostnaði stefnda við rannsóknir, stjórn, eftirlit og umsjón meðfiskveiðum og fiskvinnslu og til að tryggja þjóðinni í heild hlutdeild í þeimarði sem nýting sjávarauðlinda skapar. Að því gættu hve skatthugtakið hefurverið skýrt rúmt í 40. gr. og 77. gr. stjórnarskrárinnar verður að líta svo áað veiðigjald það, sem hér er fjallað um, sé skattur í merkingu þeirrastjórnarskrárákvæða, sbr. dóm Hæstaréttar 28. janúar 2016 í máli nr. 461/2015.Breytir í því efni engu þótt gjaldinu séöðrum þræði ætlað að fela í sér endurgjald fyrir nýtingu á þeirri þjóðareign,sem nytjastofnar á Íslandsmiðum eru, svo sem mælt er fyrir um í 1. gr. laga nr.116/2006. Sökum þess að um er ræða endurgjald fyrir afnot þessara takmörkuðunáttúruauðlinda úr hendi þeirra, sem fengið hafa aðgang að þeim gæðum fyriratbeina ríkisvaldsins, veitir það löggjafanum rýmri heimild en ella til aðskattleggja arð af slíkri nýtingu.Ífrumvarpinu, sem varð að lögum nr. 74/2012, var gert ráð fyrir að sérstaktveiðigjald skyldi lagt á hvert þorskígildiskíló, eftir botnfiskveiðum annarsvegar og uppsjávarveiðum hins vegar, og vera 70% af stofni til útreiknings ágjaldinu eins hann var nánar skilgreindur í frumvarpinu, að frádregnu almennuveiðigjaldi. Samkvæmt ákvæðum til bráðabirgða skyldi hið sérstaka gjald þóaðeins vera 60% af áðurgreindum útreikningsstofni á fiskveiðiárinu 2012/2013,að frádregnu almennu veiðigjaldi. Við meðferð frumvarpsins á Alþingi voru aðtillögu meirihluta atvinnuveganefndar gerðar veigamiklar breytingar á því, þará meðal var hlutfall sérstaks veiðigjalds af útreikningsstofninum lækkað úr 70%í 65%. Jafnframt var tekið upp nýtt bráðabirgðaákvæði, sbr. nú a. lið 1. mgr.ákvæða til bráðabirgða I, þar sem mælt var fyrir um að gjaldið skyldi vera23,20 krónur á hvert þorskígildiskíló í botnfiskveiðum og 27,50 krónur áþorskígildiskíló í uppsjávarveiðum á fiskveiðiárinu 2012/2013 í stað 60% afáðurgreindum stofni. Í áliti meirihluta nefndarinnar, sem lagt var fram við 3.umræðu um frumvarpið, var síðargreinda breytingin meðal annars rökstudd meðsvofelldum hætti: „Með þeimbreytingum sem meiri hlutinn leggur til breytast veiðigjöldin verulega frá þvísem gert var ráð fyrir í frumvarpinu. Þau munu áfram ráðast af þeim meginsjónarmiðumsem finna má í frumvarpinu og þeim gögnum sem það byggist á. Enn fremur munuþau í samræmi við frumvarpið ráðast mjög af þróun fiskverðs sem er ráðandiþáttur í myndun auðlindarentu. Þannig munu veiðigjöld fyrir fiskveiðiárið2012/2013 ráðast af þeim gögnum sem fyrir liggja um afkomu fiskveiða ogfiskvinnslu á árinu 2010 og framreikningi á reiknaðri rentu þess árs til fyrstaársþriðjungs 2012 með verðvísitölu sjávarafurða. Sú vísitala hefur samkvæmt þvísem fram kemur á vef Hagstofu Íslands hækkað frá meðaltali ársins 2010 tilmeðaltals mánaðanna janúar til mars 2012 um 4% fyrir botnfisk og um 22% fyriruppsjávarafla.“ Í álitinu var tekið fram að framangreindar fjárhæðir, 23,20 og27,50 krónur, hafi verið ákveðnar á grundvelli þessara forsendna og af töflu,sem þar var birt, verður ráðið að þær hafi verið áætlaðar um 40% af þeimútreikningsstofni sem áður er nefndur. Samkvæmt því verður fallist á meðstefnda að löggjafinn hafi með ákvörðun sinni um hið sérstaka veiðigjald, semum er fjallað í málinu, tekið rökstudda afstöðu til fjárhæðar gjaldsins og húnþví verið reist á málefnalegum grunni, auk þess sem gjaldinu hafi verið í hófstillt.Aðtillögu meirihluta atvinnuveganefndar var ennfremur gerð sú breyting áfrumvarpinu að bætt var við nýju bráðabirgðaákvæði, sbr. nú 1. mgr. ákvæða tilbráðabirgða II. Þar var kveðið á um að á fiskveiðiárunum 2012/2013 til2017/2018 skyldi félag eða einstaklingur með atvinnurekstur eiga rétt á lækkunsérstaks veiðigjalds vegna vaxtakostnaðar við kaup á aflahlutdeildum tilársloka 2011, að tilteknum skilyrðum uppfylltum. Einnig segir í 4. mgr. ákvæðatil bráðabirgða II að með sama hætti skuli taka tillit til vaxtakostnaðar vegnakaupa á aflahlutdeildum á árinu 2012 sem gerð hafi verið fyrir gildistökulaganna. Í áður tilvitnuðu áliti meirihluta nefndarinnar kom fram að meðbráðabirgðaákvæðunum væri komið til móts við þá gagnrýni, sem meðal annars hefði komið fram í umsögnum um frumvarpið, aðþar væri ekki tekið nægilegt tillit til stöðu þeirra sjávarútvegsfyrirtækja semnýlega hefðu fjárfest í veiðiheimildum. Sökum þess hve hátt veiðiheimildir væruverðlagðar hefðu útgerðir oft neyðst til þess að fjármagna kaupin með lántökum,ekki síst litlar og meðalstórar útgerðir sem hefðu skuldsett sig vegna kaupa á slíkumheimildum. Ef frumvarpið yrði samþykkt óbreytt hefðu sérfræðingar leitt líkurað því að það hefði „einna verst áhrif á þessi fyrirtæki þar sem aðilar íþessari stöðu hafa minna svigrúm til aðlögunar vegna breyttrar löggjafar en aðrirsem njóta þess að hafa haft meiri tíma til þess að byggja sig upp ogskipuleggja reksturinn þar sem þeir hafa lengi haft yfir nægum aflaheimildum aðráða.“ Að teknu tilliti til þessa rökstuðnings og þess, sem fram kom íathugasemdum með frumvarpi til laga nr. 74/2012 og rakið er í héraðsdómi, studdistþað við málefnaleg rök af hálfu löggjafans að ákveða að lækka tímabundið og jafnvelfella niður hið sérstaka veiðigjald hjá gjaldendum vegna fjármagnskostnaðar aflánum sem þeir höfðu tekið fyrir gildistöku laganna til kaupa á aflaheimildumaf öðrum. Af þeim sökum fólst ekki í umræddum bráðabirgðaákvæðum slík mismunun gagnvartáfrýjanda, sem ekki hafði skuldsett sig með þessum hætti, að með þeim væri brotiðgegn jafnræðisreglu 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar.Með þessum athugasemdum og að öðruleyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur.Áfrýjanda verður gert að greiðastefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal veraóraskaður.Áfrýjandi, Vinnslustöðin hf., greiðistefnda, íslenska ríkinu, 2.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 25. janúar 2016.IMálþetta, sem dómtekið var 30. nóvember sl., er höfðað með stefnu áritaðri umbirtingu 2. maí 2014. Stefnandier Vinnslustöðin hf., Hafnargötu 2, Vestmannaeyjum, en stefndi er íslenskaríkið, Arnarhvoli, Reykjavík.Stefnandikrefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða honum 515.910.675 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6.gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá birtingardegi stefnu tilgreiðsludags. Einnigkrefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða honum málskostnaðað skaðlausu samkvæmt mati dómsins.Stefndi krefst aðallega sýknu af öllum kröfumstefnanda og að stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað að matiréttarins. Til vara er þess krafist að stefnukröfurnar verði stórkostlegalækkaðar og að málskostnaður verði í því tilviki látinn niður falla.IIStefnandier sjávarútvegsfyrirtæki og rekur umfangsmikla starfsemi í útgerð fiskiskipa ogvinnslu sjávarafurða í landi. Af gögnum málsins verður ráðið að stefnandi gerðiá árinu 2013 út 10 skip, fjögur uppsjávarskip, einn frystitogara, fjóra togaraog togbáta og einn netabát. Auk þess rekur stefnandi fiskvinnslu. Stefnandihöfðar mál þetta til endurheimtu á tilteknum greiddum veiðigjöldum sem stefndihefur innheimt hjá honum á grundvelli laga um veiðigjald nr. 74/2012, meðsíðari breytingum, vegna fiskveiðiársins 2012-2013. Stefnandi leitar úrlausnardómsins um lögmæti álagningar gjaldanna sem hann telur að fari í bága viðstjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944. Heildarfjárhæð veiðigjalda, sem lögð voru ástefnanda vegna fiskveiðiársins 2012/2013, nam samtals 711.673.058 krónum.Stefnandi unir álagningu hins almenna veiðigjalds en krefst hins vegarendurgreiðslu hins sérstaka veiðigjalds sem lagt var á félagið vegnaveiðiheimilda skipa félagsins á umræddu fiskveiðiári. Veiðigjöldin voru lögð ástefnanda með greiðsluseðlum sem hér segir:v/KRISTBJÖRGSérstaktveiðigjald v/botnfiskafla Kr.35.661.487v/ÍSLEIFURSérstaktveiðigjald v/uppsjávarafla Kr. 2.165.763v/BRYNJÓLFURSérstaktveiðigjald v/botnfiskafla Kr. 41.667.971Sérstaktveiðigjald v/uppsjávarafla Kr. 502.948 Kr. 42.170.919v/JÓNVÍDALÍNSérstaktveiðigjald v/botnfiskafla Kr. 53.923.354Sérstaktveiðigjald v/uppsjávarafla Kr. 641.548 Kr.54.564.902v/DRANGAVÍKSérstaktveiðigjald v/botnfiskafla Kr. 68.691.068Sérstaktveiðigjald v/uppsjávarafla Kr. 614.075 Kr. 69.305.143v/GANDÍSérstaktveiðigjald v/botnfiskafla Kr. 28.976.515Sérstaktveiðigjald v/uppsjávarafla Kr. 26.118.153 Kr. 55.094.668v/GULLBERGSérstaktveiðigjald v/botnfiskafla Kr. 55.028.091Sérstaktveiðigjald v/uppsjávarafla Kr. 1.427.938 Kr. 56.456.029Frádregst hlutur Ufsabergs útg. ehf. (Kr.27.466.014) Kr.28.990.015v/SIGHVATURBJARNASONSérstaktveiðigjald v/botnfiskafla Kr. 441Sérstaktveiðigjald v/uppsjávarafla Kr.122.079.162 Kr.122.079.603v/KAPSérstaktveiðigjald v/botnfiskafla Kr. 4.478Sérstaktveiðigjald v/uppsjávarafla Kr.105.873.697 Kr.105.878.175Samtalsnema sérstök veiðigjöld Kr.515.910.675Óumdeilter að stefnandi stóð skil á álögðum veiðigjöldum. IIIStefnandibyggir kröfu sína um endurgreiðslu á sérstöku veiðigjaldi á því, að viðhlítandilagastoð hafi ekki verið fyrir hendi þegar gjöldin voru lögð á fyrirtækið. Ífyrsta lagi byggir stefnandi kröfur sínar á því að veiðigjöldin, sem mál þettasnúist um, séu skattur en ekki annars konar gjöld sem renni til ríkisins. Heitigjaldanna skeri ekki úr um þetta atriði, heldur eðli þeirra og umfang. Gjöldinséu lögð á sem tiltekinn hundraðshluti af gjaldstofni sem reiknaður sé samkvæmtsérstökum reiknireglum. Hér sé því ekki um að ræða gjald fyrir aðgang aðfiskimiðunum, heldur skatt sem lagður sé á reiknaðan afrakstur af rekstrirétthafa veiðiheimildanna. Löginmæli fyrir um almenna tekjuöflun ríkisins með skattlagningu á þá, sem stundiatvinnu í sjávarútvegi, þótt einnig sé tilgreindur sá tilgangur að standa undirkostnaði ríkisins af stjórnun fiskveiða o.fl. Hér sé því um almennaskattlagningu að ræða á þá, sem starfa í þessari atvinnugrein, enda þóttreglunum sé svo undarlega hagað að skatturinn leggist afar misjafnlega þungt áskattþegnana eftir aðstæðum í rekstri þeirra.Þarsem veiðigjöldin séu lögð á greiðendur á þeim grundvelli að þeir fari með eignsem rétt sé að skattleggja, séu gjöldin í reynd eignarskattur, enda þóttálagningarreglurnar séu um margt ólíkar þeim eignarsköttum sem íslenska ríkiðhafi lagt á þegna sína áður. Stefnandi vísar til 77. gr. stjórnarskrárinnar nr.33/1944 með áorðnum breytingum. Hið sérstaka veiðigjald sé skattur semlagður sé á samkvæmt 9. gr. laganna um veiðigjald nr. 74/2012. Gjaldið séskilgreint í krónum á hvert þorskígildskíló eftir veiðiflokkum, þ. e.botnfiskveiðum og uppsjávarveiðum. Grundvöllur gjaldsins sé svonefnd renta enhún sé í 3. gr. laganna skilgreind sem „arður sem myndast í atvinnustarfsemisem byggist á nýtingu náttúruauðlinda umfram rekstrarkostnað og ávöxtun þessfjár sem bundið er í starfseminni sem eðlileg er talin með tilliti til þeirraráhættu sem í henni felst“. Skuli gjaldið vera 65% af stofni til útreiknings ágjaldinu eins og hann sé skilgreindur í 10. gr. laganna, að frádregnu hinualmenna veiðigjaldi. Í 10. gr. laganna sé kveðið nánar á um stofn tilútreiknings á sérstöku veiðigjaldi. Lagagreinin sé svohljóðandi:„Stofn til útreiknings á sérstökuveiðigjaldi er samtala reiknaðrar rentu á hvert þorskígildiskíló, annars vegarí fiskveiðum og hins vegar í fiskvinnslu. Rentu á þorskígildiskíló skal reiknasérstaklega fyrir veiðar og vinnslu botnfisks og fyrir veiðar og vinnsluuppsjávarfisks eins og nánar er kveðið á um í 11. gr.Rentu í veiðum og vinnslu skal jafnað á afla í veiðum og vinnslu á samatekjuári og skattframtöl sem lögð eru til grundvallar útreikningum HagstofuÍslands byggjast á. Skal sá afli umreiknaður til þorskígilda fyrir komandifiskveiðiár samkvæmt ákvæðum laga um stjórn fiskveiða.Reiknaðri rentu í uppsjávarveiðum skal jafnað á þorskígildi afla íuppsjávarveiðum. Reiknaðri rentu í vinnslu uppsjávarafla skal að80/100hlutumjafnað á þorskígildi afla í uppsjávarveiðum að viðbættum uppsjávarafla semkeyptur var til vinnslu af erlendum fiskiskipum eða fluttur inn með öðrumhætti.Stofn til útreiknings á sérstöku veiðigjaldi í uppsjávarveiðum skal verareiknuð renta á þorskígildi í veiðum á uppsjávarfiski að viðbættri reiknaðrirentu á þorskígildi í vinnslu á uppsjávarfiski. Reiknaðri rentu í botnfiskveiðum skal jafnað á þorskígildi afla íbotnfiskveiðum. Reiknaðri rentu í vinnslu botnfisks skal að80/100hlutumjafnað á þorskígildi afla í botnfiskveiðum að viðbættum botnfiskafla semkeyptur var til vinnslu af erlendum fiskiskipum eða fluttur inn með öðrumhætti.Stofn til útreiknings sérstaks veiðigjalds á þorskígildi í botnfiskveiðumskal vera reiknuð renta á þorskígildi í veiðum á botnfiski að viðbættrireiknaðri rentu á þorskígildi í vinnslu á botnfiski.Sé renta reiknuð fyrir vinnslu sem nær til beggja aflaflokka, botnfiskaflaog uppsjávarafla, skal henni skipt á milli aflaflokkanna í hlutfalli viðþorskígildi hvors flokks um sig.“Í 11. gr. laganna séu ákvæðin um reiknaða rentuog á hverjum grunni hún skuli reiknuð. Lagagreinin sé svohljóðandi:„Renta reiknast sem söluverðmæti afla eða afurða að frádregnum annars vegarrekstrarkostnaði vegna veiða og vinnslu, öðrum en fjármagnskostnaði ogafskriftum rekstrarfjármuna, og hins vegar reiknaðri ávöxtun á verðmætirekstrarfjármuna.Til söluverðmætis afla eða afurða skal telja tekjur af sölu og leiguaflaheimilda. Til rekstrarkostnaðar skal telja niðurfærslu keyptra aflaheimildaí samræmi við ákvæði skattalaga.Söluverðmæti afla og afurða skal byggjast á upplýsingum sem HagstofaÍslands vinnur árlega úr skattframtölum og aflar frá fyrirtækjum í fiskveiðumog fiskvinnslu, ásamt upplýsingum frá Fiskistofu, að teknu tilliti tilbreytinga á verðvísitölu sjávarafurða fyrir botnfiskafla annars vegar oguppsjávarafla hins vegar frá meðaltali þess tekjuárs sem framtölin byggjast átil meðaltalsins janúar til apríl fyrir ákvörðun veiðigjaldsins ár hvert.Rekstrarkostnaður sem kemur til frádráttar, sbr. 1. mgr., skal byggjast áupplýsingum sem Hagstofa Íslands vinnur árlega úr skattframtölum og aflar fráfyrirtækjum í fiskveiðum og fiskvinnslu, ásamt upplýsingum frá Fiskistofu, aðteknu tilliti til breytinga á verðvísitölu sjávarafurða fyrir botnfiskaflaannars vegar og uppsjávarafla hins vegar frá meðaltali þess tekjuárs semframtölin byggjast á til meðaltalsins janúar til apríl fyrir ákvörðunveiðigjaldsins ár hvert. Til rekstrarkostnaðar í þessu samhengi teljast ekkiveiðigjöld sem lögð eru á samkvæmt lögum þessum.Reiknaða ávöxtun rekstrarfjármuna, að meðtöldum birgðum, skal miða við 8%af áætluðu verðmæti þeirra í lok tekjuárs sem Hagstofa Íslands vinnur árlega úrskattframtölum og aflar frá fyrirtækjum í fiskveiðum og fiskvinnslu. Verðmætiskipakosts skal miða við vátryggingarverðmæti skipa eins og það er ákveðið afvátryggingafélögum að viðbættum 20% vegna búnaðar og tækja við fiskveiðar.Verðmæti fasteigna og annarra rekstrarfjármuna skal miða við bókfært verðþeirra án afskrifta, að teknu tilliti til breytinga á vísitölubyggingarkostnaðar frá meðaltali stofnárs samkvæmt skattframtali til 1. aprílnæst fyrir ákvörðun veiðigjaldsins.Sé reiknuð renta í botnfiskveiðum eða uppsjávarveiðum, eins og hún erákvörðuð samkvæmt þessari grein, lægri en 0 skal heimilt að draga hana frá viðútreikning sambærilegrar rentu á næsta ári eða síðar í allt að fimm ár.“Aðmati stefnanda séu reglurnar afar flóknar og erfiðar viðfangs. Með þeim sé þessfreistað að búa til aðferð til að finna út afrakstursgetu veiðiheimildanna, semí lögunum sé kölluð renta, og síðan ákveðið tiltekið hlutfall, 65%, sem lagt sésem skattur á þá, sem aflaheimildanna njóta, án þess þó að til grundvallarálagningunni á hvern einstakan gjaldanda liggi útreikningur á því, hverafrakstur hans hafi verið í rekstri hans sjálfs. Með þessum hætti séu svo búnirtil tveir gjaldflokkar, annar fyrir uppsjávarveiðar og hinn fyrirbotnfiskveiðar.Í 1.mgr. 4. gr. laga um veiðigjald séu fyrirmæli um að ráðherra skipi þrjá menn íveiðigjaldsnefnd „til að ákvarða sérstakt veiðigjald, sbr. 9. gr., og geratillögur um lækkun sérstaks veiðigjalds eða undanþágur frá greiðsluskyldu þess,sbr. 3. mgr. 9. gr.“ Lokamálsgrein 4. gr. sé svohljóðandi: „Áður enveiðigjaldsnefnd ákvarðar sérstakt veiðigjald skal hún leita álitssamráðsnefndar um veiðigjöld um fyrirhugaða ákvörðun sína.“ Stefnanditelur þessar skattareglur svo óljósar, að engin leið sé fyrir hann að átta sigá því, hver kostnaður fyrirtækisins af gjöldunum muni verða frá einum tíma tilannars. Reglur um útreikning rentunnar séu afar lausar í reipunum og leggi íraun í hendur útreiknings- og álagningaraðila, þ.e. veiðigjaldsnefndar, aðákvarða gjaldstofnana á grundvelli gagna sem hann, greiðandi gjaldanna, hafiengin tök á að staðreyna hvort réttir séu. Því til áréttingar bendir stefnandiá ákvæði 12. gr. laganna um rentugrunn, sem byggist á gögnum sem stefnandi hafienga heimild til að kanna. Til marks umþá rökleysu sem innbyggð sé í þetta kerfi, bendir stefnandi á að afraksturaðila, sem ekki greiði nein veiðigjöld, eigi að vera hluti af rentugrunninum ogþar með hluti af álagningarforsendunni, t. d. afkoma fiskvinnslufyrirtækja semekki stundi útgerð. Telur stefnandi augljóst að ákvörðunarvaldið umskattálagninguna sé með þessu regluverki í reynd fært frá Alþingi í þeim mæliað í raun sé um að ræða óheimilt framsal á skattlagningarvaldi að ræða. Bendir stefnandisérstaklega á að yfir veiðigjaldanefnd sé sett sérstök yfirnefnd, samráðsnefndum veiðigjöld, sem sé stjórnsýslunefnd og Alþingi kjósi samkvæmt 5. gr.laganna. Nefndin virðist eiga að gegna einhvers konar trúnaðarhlutverki fyrirstjórnvöld þannig að hægt sé að hafa áhrif á endanlega útkomuskattlagningarinnar ef það þyki nauðsynlegt. Með reglunum hafi stjórnvöldum íreynd verið veitt heimild til að skattleggja handhafa veiðiheimildanna, nánasteftir geðþótta sínum. Tilað fylgja þessu eftir, reikni ráðuneyti út þorskígildi samkvæmt 19. gr. laganr. 116/2006 og gefi út svokallaða þorskígildsstuðla sem gildi fyrir næstafiskveiðiár á eftir um hverja tegund sem sæti ákvörðun um heildarafla samkvæmtlögunum. Með þessum hætti sé ákvarðað verðmæti hinna einstöku fisktegunda íhlutfalli við reiknað verðmæti kílógramms af slægðum þorski. Reglugerð nr.709/2011 sé dæmi um þetta en í 2. gr. hennar segi að þar greindirþorskígildsstuðlar skuli gilda við álagningu veiðigjalds fiskveiðiárið2011-2012. Sé þetta enn frekar til áréttingar um þá staðreynd að ákvörðun umskattlagninguna hafi nánast verið færð í hendur framkvæmdavaldsins. Meðbráðabirgðaákvæði I í lögum um veiðigjöld nr. 74/2012, sbr. 2. gr. laga nr.84/2013, hafi verið ákveðið að þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. 9. gr. laganna skyldisérstakt veiðigjald fiskveiðiárið 2012/2013 vera 23,20 krónur á hvertþroskígildiskíló í botnfiskveiðum og 27,50 krónur í uppsjávarveiðum. Þar hafieinnig verið ákveðið að fiskveiðiárið 2013/2014 skyldi sérstakt veiðigjald vera7,38 krónur á hvert sérstaktþorskígildiskíló í botnfiskveiðum og 38,25 krónur á hvert sérstaktþorskígildiskíló í uppsjávarveiðum. Íkjölfar lagasetningarinnar hafi, með setningu reglugerðar nr. 666/2013, veriðákveðnir sérstakir þorskígildisstuðlar til útreiknings veiðigjalda fyrirfiskveiðiárið 2013/2014 sem hafi í för með sér margvíslegar tilfærslur ágjöldunum eftir fisktegundum. Þetta sé dregið fram til skýringar á þeirrimálsástæðu stefnanda að með framsali skattlagningarvalds hafi stjórnvöldum veriðfengið meira vald til ákvörðunar um fjárhæð skattanna en heimilt sé samkvæmtáður tilvitnuðu ákvæði stjórnarskrárinnar en fjárhæðir þessara skatta séugríðarlega háar á hvaða mælikvarða sem notaður sé í íslensku hagkerfi.Afframangreindu telur stefnandi sömuleiðis ljóst að því fari fjarri aðskatta-reglurnar um veiðigjöldin séu svo gagnsæjar sem gera verði kröfu til umskattareglur, þ. e. að gjaldandinn geti gert sér grein fyrir því hver gjöldverði lögð á hann á grundvelli reglnanna.Kröfurstefnanda eru einnig á því reistar að regluverkið um veiðigjöld feli í sérmismunun milli skattaðila sem reglurnar taki til. Rentan sé ákveðin með þeimhætti að skuldugir aðilar verði nánast undanþegnir skyldunni til að greiða hiðsérstaka veiðigjald en aðrir gjaldendur beri þessar byrðar og fyrir vikið verðiþeir að bera miklu hærri gjöld en ella væri.Stefnandivísar í þessu sambandi til jafnræðisreglu65. gr. stjórnarskrárinnar.Augljóst sé að gjöldin, sem eigi að koma fyrir aðgang að hinnitakmörkuðu auðlind, fiskveiðistofnunum, hljóti að leggjast á alla sem slíkraheimilda njóta en ekki aðeins á suma þeirra. Eins og reglurnar séu útfærðar,séu það aðeins sumir sem beri þessa gríðarlegu skatta en aðrir séu undanþegnirþeim. Þessi ójöfnuður verði meðal annars rakinn til þess að eignarhald ásjávarútvegsfyrirtækjum sé mjög mismunandi og einnig til þess að eignarhaldsjávarútvegsfyrirtækja á aflaheimildum hafi orðið til með afar fjölbreyttumhætti. Þau fyrirtæki, sem fengið hafi aflaheimildir út á fiskveiðireynslufiskiskipa sinna þegar kvótakerfið var sett á laggirnar, hafi ekki greitt fyrirþær heimildir. Veiðiheimildir hafi um árabil gengið kaupum og sölum og hafiútgerðarfyrirtæki tekið lán til að fjárfesta í veiðiheimildum.Eignarhaldá sjávarútvegsfyrirtækjum sé afar mismunandi og margir, sem fjárfest hafi íslíkum fyrirtækjum, hafi tekið lán til slíkra fjárfestinga gegnumeignarhaldsfélög, eftir tilkomu kvótakerfisins. Slík félög fjárfesti íverðmætum sem að stórum hluta felist í veiðiheimildum. Útgerðarfélög, sem tekiðhafi lán til kvótakaupa, njóti frádráttar vegna slíkra fjárfestinga viðálagningu veiðigjaldanna, en þeir, sem fjárfest hafi í útgerðarfélögum, jafnvelskuldlausum, njóti ekki frádráttar vegna kostnaðar síns af fjárfestingunni. Hérskipti miklu máli að enda þótt skatturinn sé í eðli sínu eignarskattur, séskattstofninn ekki raunverulegt eða ætlað verðmæti eignarinnar heldur ráðistálagningin af ætlaðri greiðslugetu einstakra rétthafa veiðiheimildanna.Stefnandibyggir einnig á því að veiðigjöldin brjóti gegn eignarréttarákvæði 72. gr.stjórnarskrárinnar. Stefnandi telur að réttindi hans samkvæmt aflaheimildum,sem félagið hafi á hendi, séu varin af eignarréttarákvæði stjórnarskrárinnar,enda þótt löggjafinn geti sett um þau réttindi margvíslegar reglur eins og umönnur eignarréttindi. Meðþví regluverki, sem komið hafi verið á með lögum nr. 74/2012, hafiafrakstursgeta fyrirtækja á borð við stefnanda nánast verið þjóðnýtt.Skattlagningin beinist að einni atvinnugrein í landinu og sé án fordæma ískattasögu landsins. Veiðigjaldareglurnar komi sem hrein viðbót við gjöld, semfyrirtæki í sjávarútvegi þurfi að greiða til ríkisins, og séu um leið umfram þáskatta sem önnur atvinnufyrirtæki í landinu þurfi að greiða til ríkisins. Mjöghátt hlutfall af afrakstursgetu fyrirtækjanna sé fluttur í ríkissjóð og um leiðsé algerlega horft framhjá því, hvernig eigendum fyrirtækjanna reiði af við aðgreiða þann kostnað sem þeir hafi lagt í til að verða sér úti umaflaheimildirnar. Skatthlutfall, eins og það sem hér um ræði, feli í reynd ísér upptöku eigna sem fari í bágavið ákvæði stjórnarskrárinnar. Þegar útreikningsreglurnar séu skoðaðar í heildsinni, komi í ljós, að ákvörðun um skatthlutfallið sé látin ráðast af því hverafkoman í atvinnugreininni hafi verið á tilteknu rekstrartímabili á undan. Stefnanditelur að vegna þessara annmarka hafi Alþingi ekki haft stjórnskipulega heimildtil að setja lög um veiðigjöld með því efni sem lögin nr. 74/2012 hafa að geymaum hið sérstaka veiðigjald.Ífimmta lagi byggir stefnandi á því, að sú skattlagning, sem mál þetta varði,hafi verið afturvirk og standist því ekki stjórnskipulegar kröfur, sbr. 2. mgr.77. gr. stjórnarskrárinnar. Lög nr. 74/2012 hafi tekið gildi 5. júlí 2012 enhið sérstaka veiðigjald fyrir fiskveiðiárið 2012/2013 hafi verið lagt áfyrirtækin á grundvelli upplýsinga, sem legið hafi fyrir úr framtalsskilum2011, þ. e. rekstrartölur frá árinu 2010. Skatturinn hafi því verið lagður á ágrundvelli upplýsinga um rekstrarafkomu fyrir tímabil sem hafi verið á endafyrir gildistöku laganna. Enda þótt skatturinn sé ekki í tilviki einstakragreiðenda miðaður við afkomu þeirra sérstaklega, heldur einhvers konarmeðalafkomu í greininni, sé allt að einu ljóst að til grundvallar sé lögðrekstrarafkoma þeirra fyrirtækja, sem álagningunni sæti, á tímabili áður enlögin hafi tekið gildi. Við öflun tekna sinna á þeim tíma og ákvarðanatöku umfjárhagsráðstafanir, hafi stefnandi ekki getað vitað um skattlagninguna og þvíekki getað tekið tillit til hennar. Að mati stefnanda sé því augljóslega umafturvirka skattlagningu að ræða. Stefnandivísar um málskostnaðarkröfu sína til 130. gr. laga nr. 91/1991. Þess er krafistað við ákvörðun málskostnaðar verði tekið sérstakt tillit til hagsmuna semmálið snýst um og fordæmisgildis sem dómur í málinu kann að hafa. IVStefndi mótmælir öllum málsástæðum stefnanda. Með vísan til ákvæða laga nr.116/2006, um stjórn fiskveiða, og dómaframkvæmdar Hæstaréttar Íslands verði þvíekki haldið fram með réttu að úthlutaðar aflaheimildir séu eins og hver önnureign handhafa þeirra. Um sé að ræða allsherjarleg réttindi sem takmarkist afákvæðum laga, eins og þau séu hverju sinni, og verði að skýra lög um stjórnfiskveiða þannig að þau færi ekki þeim, sem fái úthlutað aflaheimildum, meiriréttindi en tilgreind séu berum orðum í lögum. Þar hafi sérstaka þýðingufyrirmæli 1. gr. laganna um sameign þjóðarinnar að nytjastofnum á Íslandsmiðumog um að úthlutun veiðiheimilda myndi ekki eignarrétt eða óafturkallanlegtforræði yfir veiðiheimildum. Í dómum Hæstaréttar Íslands hafi verið lögð rík áhersla á það samband, semsé milli innheimtu fégjalds og ráðstöfunar þeirrar sameignar íslenskuþjóðarinnar, sem nytjastofnar á Íslandsmiðum teljist vera. Vísar stefnandisérstaklega til dóms Hæstaréttar Íslands frá árinu 2000 á bls. 1534 í dómasafniréttarins. Í dóminum fjallaði rétturinn ítarlega um þá sýknukröfu ákærðu, semhaldið höfðu skipi til botnvörpuveiða án aflaheimilda, að tiltekin atriði lagaum stjórn fiskveiða riðu í bága við stjórnarskrána. Í dómsatkvæði meirihlutaréttarins er í upphafi fjallað um þróun laga um stjórn fiskveiða, m.a.sjónarmið að baki upptöku ótímabundinnar aflahlutdeildar skv. 2. mgr. 7. gr.laganna. Í framhaldi þess eru settar fram svohljóðandi ályktanir:„[...] Eru lögin að þessu leyti reist á því mati, að sú hagkvæmni, semleiði af varanleika aflahlutdeildar og heimildum til framsals hennar ogaflamarks, leiði til arðbærrar nýtingar fiskistofna fyrir þjóðarbúið í samræmivið markmið 1. gr. laganna. Til þess verður og að líta að samkvæmt 3. málslið1. gr. laganna myndar úthlutun veiðiheimilda ekki eignarrétt eðaóafturkallanlegt forræði einstakra manna yfir þeim, eins og áður segir.Aflaheimildir eru því aðeins varanlegar í þeim skilningi að þær verða hvorkifelldar niður né þeim breytt nema með lögum. Í skjóli valdheimilda sinna geturAlþingi því kveðið nánar á um réttinn til fiskveiða, bundið hann skilyrðum eðainnheimt fyrir hann frekara fégjald en nú er gert vegna breyttra sjónarmiða umráðstöfun þeirrar sameignar íslensku þjóðarinnar, sem nytjastofnar áÍslandsmiðum eru.“Þessi afstaða réttarins hafi síðan verið áréttuð, síðast í dómi réttarins frá 26. mars 2013 í máli nr.652/2012. Í forsendum hans sé sérstaklega tekið fram að „[í] skjólivaldheimilda sinna getur Alþingi því ákveðið að úthlutaðar veiðiheimildir skuliinnkallaðar á hæfilegum aðlögunartíma og eftir atvikum endurúthlutað, kveðiðnánar á um réttinn til fiskveiða, bundið hann skilyrðum eða innheimt fyrir hannfégjald vegna breyttra sjónarmiða um ráðstöfun þeirrar sameignar íslenskuþjóðarinnar sem nytjastofnar á Íslandsmiðum eru.“Að því er varðar málsástæðu stefnanda um að með sérstöku veiðigjaldi séekki greitt fyrir aðgang að fiskimiðum, heldur lagður skattur á reiknaðanafrakstur af rekstri „rétthafa veiðiheimildanna“ á þeim grundvelli að þeir farimeð eign. sem rétt sé að skattleggja, og því séu óskoruð skilyrði til að prófalögmæti álagningar þeirra á grundvelli þeirra krafna til skattlagningarheimildasem mælt er fyrir um í 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar, vísar stefndi tilákvæða 2. gr. laga nr. 74/2012, um veiðigjald. Þar segi að veiðigjöld séu lögðá í þeim tilgangi að mæta kostnaði ríkisins við rannsóknir, stjórn, eftirlit ogumsjón með fiskveiðum og fiskvinnslu og til að tryggja þjóðinni í heild hlutdeildí þeim arði sem nýting sjávarauðlinda skapar. Í almennum athugasemdum með frumvarpi því sem orðið hafi að lögum umveiðigjöld, komi fram að þess þurfi að gæta að gjaldtakan sé ekki skattheimta íhefðbundnum skilningi þess orðs, heldur leið til að tryggja almenningi beinahlutdeild í þeim arði sem auðlindin skilar á hverjum tíma. Þá er sérstakurkafli með yfirsögninni „Endurgjald fyrir aðgang að auðlindinni.“ Þar segi m.a:„Megintilgangur með skattlagningu tekna af nýtingu auðlindar sé að tryggja þjóðinniendurgjald fyrir nýtingu á þessari eign hennar og eitt meginviðfangsefni þessafrumvarps sé ákvörðun þessa endurgjalds þegar um sé að ræðafiskveiðiauðlindina. Í stefnu ríkisstjórnarflokkanna, [...], og skýru ákvæðinúgildandi fiskveiðilöggjafar þess efnis að þjóðin sé eigandifiskveiðiauðlindarinnar, felist að þjóðin ein geti gert tilkall til þess arðsaf fiskveiðum sem byggist á tilvist auðlindarinnar sjálfrar, þ.e. tekna umframþað sem aðrir geti gert tilkall til vegna framlags á vinnu eða fjármagni vegnanýtingar á auðlindinni. Með hliðsjón af þessu verði að líta svo á að eðlilegtendurgjald fyrir aðgang að fiskveiðiauðlindinni sé sú auðlindarenta sem húnskapar á hverjum tíma eftir að búið er að tryggja öðrum framleiðsluþáttum, þ.e.vinnu og fjármagni, eðlilegt endurgjald.“ Þannig sé meginmarkmið með álagningu sérstaka veiðigjaldsins innheimta ásérstöku endurgjaldi fyrir heimild til nýtingar á sameign þjóðarinnar. Þettakomi fram í því að veiðigjöld séu tengd veiðiheimildum órjúfanlegum böndum,eins og heiti þeirra beri með sér. Þeim gjöldum, sem ríkið og sveitafélög innheimti, hafi oft, með nokkurrieinföldun, verið skipt í þrennt. Í fyrsta lagi skatta, í öðru lagiþjónustugjöld og í þriðja lagi tekjur hins opinbera af eignum sínum. Veiðigjöldséu augljóslega ekki þjónustugjald, enda sé með slíku gjaldi almennt átt viðgreiðslu sem hið opinbera innheimti hjá ákveðnum hópi aðila vegna þjónustu semlátin sé í té og sé greiðslan hugsuð sem sérgreint endurgjald fyrir veittaþjónustu. Skattur hafi hins vegar verið skilgreindur svo í íslenskri lögfræðiað hann sé greiðsla, venjulega peningagreiðsla, sem tilteknir hópareinstaklinga eða lögaðila verði að gjalda til hins opinbera samkvæmt einhliðaákvörðun ríkisvaldsins eftir almennum, efnislegum mælikvarða og án sérgreindsendurgjalds frá hinu opinbera. Hugtakið beri með sér að með skattlagningu séátt við almenna tekjuöflun hins opinbera sem ekki er sérstaklega til kominvegna notkunar á þjónustu eða öðrum eignum og ekki er skilgreiningaratriði að tekjurnarberi að nota í sérstökum tilgangi. Sérstaka veiðigjaldið beri mörg einkenniþess að teljast skattur í lagaskilningi, enda sé gjaldinu m.a. ætlað að verahluti af almennri tekjuöflun ríkisins. Í stjórnmálalegri umræðu um veiðigjöld hafi vegist á ólík sjónarmið aðþessu leyti. Annars vegar að eigandi auðlindarinnar, íslenska þjóðin, eigi réttá sanngjörnu endurgjaldi fyrir heimildir til aðgangs að auðlindinni og hinsvegar að ekki verði grafið undan möguleikum til hagkvæms rekstrarsjávarútvegsfyrirtækja og fjölbreytni þeirra. Veiðigjöld séu ekki skattar íhefðbundinni merkingu heldur afgjald fyrir afnot aflaheimilda eða rétt til aðveiða og landa afla. Í lögum nr. 74/2012 sé farin sú leið að innheimtaendurgjaldið með álagningu gjalds sem uppfylli þær kröfur sem gerðar séu viðálagningu skatta. Ljóst sé af lögunum að sérstakt veiðigjald sé endurgjaldfyrir nýtingu á sameign þjóðarinnar og tengt veiðileyfi og veiðum órjúfanlegumböndum. Gjaldið sé á mörkum skattlagningar og gjalds, sem heimt sé af eign þjóðarinnar.Í ljósi þessa verði að líta til sérstaks eðlis veiðigjalda við úrlausn þeirramálsástæðna, sem stefnandi færi fram og varði þær kröfur til lagasetningar semleiða af fyrirmælum 40., 65., og 77. gr. stjórnarskrárinnar. Stefndi vísar á bug sjónarmiðum stefnanda um að með lögum nr. 74/2012 séskattlagningarvald framselt til stjórnvalda í ríkari mæli en heimilt sésamkvæmt lagaáskilnaðarreglu 77. gr. stjórnarskrárinnar. Sérstaka veiðigjaldiðsé ítarlega útfært í settum lögum en þar sé m.a. tilgreint hverjir erugjaldskyldir aðilar, sbr. 6. gr., hver gjaldstofninn sé, sbr. 7. gr., auk þesssem gjaldhæð almenns veiðigjalds sé ákveðin með lögum sem tiltekin krónutala í8. gr. laganna. Endurgreiðslukrafa stefnanda í máli þessu varði einungisálagningu sérstaks veiðigjalds fyrir fiskveiðiárið 2012/2013. Ekki hafi komiðtil þess að gjaldhæð sérstaks veiðigjalds yrði ákvarðað af veiðigjaldsnefndsamkvæmt fyrirmælum 1. mgr. 4. gr., sbr. 1. mgr. 9. gr., í samræmi viðreiknireglur í 10. - 11. gr. laganna og hafi þau ákvæði ekki komið tilframkvæmda við álagningu sérstaks gjalds á því fiskveiðiári. Hafi þau ákvæðienn ekki komið til framkvæmda vegna fiskveiðiáranna 2013/2014 og 2014/2015,sbr. lög nr. 84/2013 og lög nr. 47/2014.Í a-lið 1. mgr. bráðabirgðarákvæðis I við lög um veiðigjöld hafi hæðsérstaks veiðigjalds verið fastsett fyrir fiskveiðiárið 2012/2013 með lögum semtiltekin krónutala, áður en komið hafi til úthlutunar aflaheimilda fyrirfiskveiðiárið 2012/2013 eða löndunar afla á því ári. Þannig hafi hvorki komiðtil þess að reiknireglum laganna yrði beitt við ákvörðun gjaldsins né hefðiveiðigjaldsnefnd átt aðkomu að ákvörðun þess. Þegar af þessari ástæðu verði aðhafna þessari málsástæðu með öllu. Vegna umfjöllunar í stefnu um ákvörðun þorskígilda og þorskígildissstuðla,sem ráðuneytið reikni og birti samkvæmt 19. gr. laga nr. 116/2006, um stjórnfiskveiða, bendir stefndi á að þorskígildi spegli hlutfallslegt verðmæti ólíkranytjastofna. Allt frá því að veiðigjöld hafi verið tekin upp með lögum nr.85/2002, um breytingu á lögum um stjórn fiskveiða, hafi álagning þeirra miðaðvið úthlutun aflaheimilda eða landaðan afla umreiknaðan til þorskígildiskílóa.Í 19. gr. laga um stjórn fiskveiða ségrundvelli útreikningsins ítarlega lýst og byggt sé á opinberum gögnum, semFiskistofa safni, og birt séu af Hagstofu Íslands til þarfa stjórnunarfiskveiða og álagningar veiðigjalds. Mörg dæmi séu til um það í íslenskrilöggjöf að stjórnvöldum hafi verið fengið að taka saman og meta meðreglubundnum hætti þætti sem myndi grundvöll að gjaldtöku. Stefndi vísar því á bug að reglur um ákvörðun sérstaka veiðigjaldsins í 1.mgr. 9. gr. og 10. - 11. gr. laganna og 12. gr. um rentugrunn, sem hafi ekkienn komið til framkvæmda, séu ekki nægjanlega gagnsæjar til þess að standastþær kröfur sem gera verði til skattareglna. Sérstaka veiðigjaldið sé ítarlegaútfært í settum lögum og vísist þar einkum til II. kafla laga um veiðigjöld þarsem tilgreint sé, hverjir séu gjaldskyldir aðilar, sett fram afmörkun á stofnitil útreiknings á sérstöku veiðigjaldi og hvernig hæð gjaldsins skuli ákveðin.Þá hafi veiðigjaldsnefnd ekki með höndum verkefni, sem feli í sér framsal valdsí bága við ákvæði stjórnarskrár, enda sé nefndinni einungis falið að safnasaman og reikna árlega þær tölulegu forsendur sem leggja beri til grundvallarvið ákvörðun gjaldsins fyrir hvert fiskveiðiár. Þannig hafi nefndin engaheimild eða svigrúm til að móta álagningu veiðigjalda á grundvelli opinnamatskenndra sjónarmiða sem leidd yrðu af tilgangi laganna eða ólögfestum reglumum stjórnvaldsathafnir. Þær heimildir, sem veiðigjaldsnefnd njóti við framkvæmdlaganna, samrýmist þannig þeim kröfum um efnisinntak skattlagningarheimilda semmælt sé fyrir um í 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar. Því fái ekki staðist aðvið útreikning og álagningu þess gjalds, sem um sé deilt í málinu, hafiskattlagningarvald verið framselt til stjórnvalda í ríkari mæli en heimilt sésamkvæmt lagaáskilnaðarreglu 1. mgr. 77. gr. stjórnarskrárinnar. Stefndi mótmælir þeirri málsástæðu stefnanda að álagning sérstaksveiðigjalds brjóti í bága við jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar vegnaþeirrar mismunar skattaðila, sem í álagningunni felist, þar sem rentan séákveðin með þeim hætti að skuldugir skattaðilar séu nánast undanþegnir sérstökuveiðigjaldi og njóti lækkunarréttar vegna skulda en aðrir gjaldendur ekki ogberi fyrir vikið hærri gjöld en ella. Ákvæði um rentu í 10. og 11. gr. laga nr.74/2012 hafi ekki komið til framkvæmda en auk þess verði ekki séð að ákvæðiþeirra greina gætu leitt til þess að skuldugir aðilar komist hjá skattheimtu. Á hinn bóginn sé í bráðabirgðaákvæði II við lögin veitt heimild til aðlækka álagt og greitt sérstakt veiðigjald af aflamarki vegna vaxtakostnaðartengdum kaupum á aflahlutdeild. Samkvæmt a-lið 1. mgr. ákvæðis II tilbráðabirgða við lögin sé almennt skilyrði lækkunarréttar sérstaks veiðigjaldsað „keypt aflahlutdeild“ sé í höndum viðkomandi og að hann hafi greittveiðigjöld af aflamarki samkvæmt henni fyrir viðkomandi fiskveiðiár. Um sé aðræða „áætlunarreglu“, sem leitast hafi verið við að hafa sæmilega einfalda íframkvæmd, m.a. með því að sækja upplýsingar úr skattframtölum og ársreikningumumsækjenda. Í megindráttum sé um að ræða tvö skref. Annars vegar sé um að ræðaeinangruð vaxtagjöld og þar sé dregið frá vegna rekstrarfjármuna. Í kjölfariðsé lækkunarrétturinn takmarkaður við 4% af ófyrnanlegum eignum, sem „að mestuleyti eru keyptar veiðiheimildir og bókfærð viðskiptavild vegna yfirtöku áfélögum“, eins og segi í áliti atvinnuveganefndar við 3. umræðu um frumvarpþað, sem varð að lögum um veiðigjöld. Líklegt hafi þótt að með þessari reglutækist að ná til aðila sem væru í erfiðri aðstöðu sem rekja mætti til kaupa áaflaheimildum á næstliðnum árum fyrir setningu laganna á sterkumseljendamarkaði. Í heild sinni hljóði fyrirmæli 5. gr. reglugerðar nr. 828/2012um framkvæmd lækkunarréttar vegna kvótakaupa samkvæmt ákvæði II. tilbráðabirgða við lög um veiðigjöld svo: „Gjaldandi sérstaks veiðigjalds skv. 4.gr. á rétt á lækkun gjaldsins vegna fiskveiðiársins 2012/2013, um fjárhæð semnemur því hlutfalli vaxtagjalda samkvæmt skattframtali 2012 (tekjuárið 2011);sem vaxtaberandi skuldir skv. 5. tl. 2. gr. að frádregnum peningalegum eignumskv. 3. tl. 2. gr., eru sem hlutfall af vaxtaberandi skuldum skv. 5. tl. 2.gr., eftir að frá þannig reiknuðum vaxtagjöldum hafa verið dregin 4% afreiknuðu stofnverði rekstrarfjármuna.Lækkun sérstaks veiðigjald skal ekki vera hærri en 4% af bókfærðu verðmætiófyrnanlegra eigna, sbr. 2. tl. 2. gr. samkvæmt skattframtali 2012 (tekjuárið2011).“Á fiskveiðiárinu 2012/2013 hafi heildarlækkun sérstaks veiðigjalds afþessum völdum numið nálægt þremur milljörðum króna. Reiknuð heildarfjárhæðlækkunar sérstaks veiðigjalds á hverju fiskveiðiári ráðist af því hversu háttsérstaka veiðigjaldið sé, enda geti lækkun álagningar á hvert útgerðarfélag aðhámarki numið öllu álögðu sérstöku veiðigjaldi. Hámarksréttur hvers félags takibreytingum milli fiskveiðiára í hlutfalli við breytingar á vísitöluneysluverðs. Afslátturinn nýtist nær eingöngu bolfiskútgerðum. Um 22% þessararlækkunar séu talin vera vegna krókabáta, 30% vegna skuttogara og 48% vegnaannarra aflamarksbáta. Svo virðist sem mjög lítið kveði að því aðsjávarútvegsfyrirtæki í uppsjávarveiðum njóti þessa réttar en það spegli góðaafkomu í uppsjávarveiðum á síðustu árum. Upplýsingar um álagt sérstaktveiðigjald á einstakar útgerðir, að teknu tilliti til þessaskuldalækkunarréttar, séu aðgengilegar á vef Fiskistofu. Eins og þegar hafi verið reifað, hafi veiðigjöld skýr og ákveðin markmið.Sérstöku veiðigjaldi sé ætlað að tryggja þjóðinni í heild hlutdeild í þeim arðisem nýting sjávarauðlinda skapi. Samkvæmt ákvæði II til bráðabirgða við lög umveiðigjöld sé heimilt að lækka sérstakt veiðigjald einstakra aðila vegnavaxtakostnaðar í allt að fimm fiskveiðiár, að nánari skilyrðum uppfylltum.Tilgangur ákvæðisins sé sá, að taka hæfilegt tímabundið tillit til stöðuskuldugra sjávarútvegsfyrirtækja en lækkunin „takmarkist við þær skuldir semtil staðar kunna að vera vegna kaupa á kvóta, beint eða að félag með kvótahefur verið keypt á yfirverði og síðan sameinað kaupandanum“, eins ogmeirihluti atvinnuveganefndar hafi lagt áherslu á í áliti sínu við þriðjuumræðu um frumvarp það sem varð að lögum um veiðigjöld. Í ákvæðinu felist ekkiómálefnaleg mismunun, heldur þvert á móti jöfnun á aðstöðumun. Til hliðsjónarbendir stefndi á að alþekkt sé í skattarétti að tekið sé tillit til skuldaaðila við álagningu skatts þannig að heildar skattgreiðslur verði lægri vegnavaxtakostnaðar þegar til skulda hafi verið stofnað í þágu rekstrar, sbr. 1. tl.1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Jafnframt sé kveðið á um aðalmennt og sérstakt veiðigjald sé frádráttarbær rekstrarkostnaður, sbr. 15. gr.laga nr. 74/2012, um veiðigjald.Í 2. mgr. 9. gr. laga um veiðigjöld sé mælt fyrir um frávik frá fullriálagningu sérstaks veiðigjalds þar sem 30 fyrstu tonn hjá hverjum gjaldskyldumaðila séu án sérstaks veiðigjalds og næstu 70 tonn beri hálft sérstakt gjald.Þetta frávik nýtist að öllum útgerðum en því síður (hlutfallslega) eftir þvísem aflamagn þeirra er meira. Með vísan til þessa verði að telja að hvíli að baki umræddum reglum og fáiþví ekki staðist að við álagningu sérstaks veiðigjalds sé gengið gegnmeginreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar um jafnræði sambærilegra aðila. Stefndi byggir jafnframt á því, að ekki fái staðist sú málsástæðastefnanda, að álagning veiðigjalda brjóti í bága við eignarréttarákvæði 72. gr.stjórnarskrárinnar. Af stjórnarskránni leiði að löggjafanum beri að leggjaskatta á eftir almennum efnislegum mælikvarða þar sem gætt er jafnræðisgagnvart skattborgurum. Séu þessi grundvallarsjónarmið virt, hafi dómstólarjátað löggjafanum verulegt svigrúm til að ákveða hvernig skattlagningu skuliháttað í einstökum atriðum. Vísar stefndi til niðurstöðu Hæstaréttar Íslands ídómi réttarins frá 10. apríl 2014 í máli nr. 726/2013 þar sem ágreiningur aðilalaut að álagningu auðlegðarskatts. Í því máli hafi rétturinn talið að viðskoðun þess hvort lagaákvæði um auðlegðarskatt væru stjórnskipulega gildsamkvæmt 72. gr., sbr. 65. gr., stjórnarskrárinnar, yrði að horfa „til þess viðhvaða aðstæður lögin voru sett og hvert hafi verið markmið þeirra, hvers eðlisskatturinn er og hver sé upphæð hans“. Þegar hafi verið fjallað um markmið ogeðli veiðigjalda en auk þess beri hér að líta til þeirra aðstæðna, sem uppihafi verið þegar lög um veiðigjöld voru sett, og upphæð veiðigjalda fyrirfiskveiðiárið 2012/2013 ákveðin með lögum. Í skýringum með frumvarpi því, sem orðið hafi að lögum um veiðigjöld, séfjallað um rannsóknir hagfræðinga á áætlaðri rentu í sjávarútvegi á Íslandi enhún hafi verið skilgreind þannig að hún sé til staðar þegar tekjur séuumtalsvert meiri en tilkostnaður, að meðtalinni eðlilegri ávöxtun fjármagns ístarfseminni. Fram komi að Hagfræðistofnun Háskóla Íslands hafi talið aðmeðalrenta áranna 2002–2009 á verðlagi 2009 hafi verið um 30% af aflaverðmætieða 35 – 40 milljarðar króna. Rannsókna- og þróunarmiðstöð Háskólans á Akureyrihafi talið rentuna vera um 55 milljarða króna á verðlagi 2009, Jón Steinssonhagfræðingur telji hana um 20 milljarða króna á verðlagi 2009 að meðaltali áárunum 1997–2008 með 6% ávöxtunarkröfu fyrir fjármagn en 40 og 47 milljarðakróna á árunum 2008 og 2009 og Þórólfur Matthíasson hagfræðingur telji rentuna10–20 milljarða króna árlega frá 2000 á verðlagi 2011 og 20 – 40 milljarðakróna síðustu árin. Talið sé í skýringum með frumvarpinu að „slá megi þvíföstu“ að fiskveiðiauðlindin skili mikilli rentu og virðist ekki óvarlegt aðætla að sem stendur nemi hún um 40 milljörðum króna á ári og hafi á síðastaáratug verið nálægt 30 milljörðum króna að meðaltali á ári á verðlagi ársins2010. Hins vegar komi fram að hún sé mjög breytileg eftir árum og að það þurfiað hafa í huga þegar að skattlagningu komi.Við umræður um frumvarp til laga um veiðigjöld hafi komið fram að það værigagnrýnivert sjónarmið að afkoma í útgerð væri einungis komin til vegna atbeinaog vinnu handhafa aflaheimilda og því bæri þeim afkoman óskert. Hefði mikilhagræðing og öflugt markaðsstarf skilað íslenskum sjávarútvegsfyrirtækjum góðumárangri en hins vegar væri rentan, sem talin hafi verið stór hluti hagnaðar íútgerð, að miklu leyti tilkomin vegna íhlutunar löggjafans, þ.e. með upptökuaflamarksskipulags sem ætlað væri að stjórna veiðum þannig að sókn tæki sem mestmið af afrakstursgetu fiskistofnanna. Aflamarksskipulagið hafi verið taliðstuðla að lækkun sóknarkostnaðar um leið og það skapaði svigrúm til aðskipuleggja veiðar eftir árstíðabundinni eftirspurn á mörkuðum. Hefðiskipulagið því stuðlað að lágmörkun kostnaðar og hámörkun teknasjávarútvegsfyrirtækja. Nyti þessa ekki við, væri afkoma í sjávarútvegi áÍslandi til mikilla muna verri en raunin væri. Stefndi vísar til þess að í umræðum um frumvarp til laga um veiðigjöld hafieinnig komið fram að ekki yrði framhjá því litið að afkoma sjávarútvegs og ekkisíst umframarðurinn eða rentan væri að hluta háð ytri aðstæðum, einkumraungengi gjaldmiðilsins og verði fyrir fiskafurðir. Hefðu útgerð ogfiskvinnsla ekki tekið á sig byrðar vegna lækkunar krónunnar eins ogalmenningur hefði gert. Hefðu tekjur aukist stórlega án þess að það yrði rakiðtil breytinga á starfsemi. Sérstaklega hefði verið fjallað um meðferð á skuldum og reiknuðum vöxtumsjávarútvegsfyrirtækja við þinglega meðferð frumvarpsins. Þess hafi gætt aðallar skuldir útgerðar við setningu laganna, hvernig svo sem þær voru tilkomnar, hafi verið hafðar til merkis um takmarkaða getu sjávarútvegsfyrirtækjatil að greiða veiðigjöld en samtímis hafi verið dæmi um að litið væri einungistil tekna af fiskveiðum og fiskvinnslu. Í þessu hafi falist verulegt misræmisem leitast hafi verið við að bregðast við m.a. með setningu ákvæðis II. tilbráðabirgða við lögin um tímabundna lækkun sérstaks veiðigjalds vegnakvótakaupa. Tekur stefndi fram að hafa verði hér í huga að veiðigjöld séufrádráttarbær sem rekstrarkostnaður við ákvörðun tekjuskattstofns og lækkiþannig tekjuskatt fyrirtækja sem greiði þau.Stefndi vísar til þess að nær engin töluleg gögn hafi fylgt stefnu málsinsheldur hafi verið látið nægja að boða að undir rekstri málsins verði slík gögnlögð fram. Þó hafi fylgt upplýsingar um verðmat á stefnanda 3. desember 2012sem gefi m.a. til kynna mjög háa arðsemiskröfu á eigið fé félagsins, 17,9%, sembendi til góðrar afkomu. Vegna ummæla um að álagning sérstaks veiðigjalds eigi sér ekki fordæmi,bendir stefndi á að stefnumótun auðlindanefndar um síðustu aldamót hafi náð tilallra auðlinda í eigu eða umsjá ríkisins og hún hafi sett mark sitt á allaumræðu og stefnumótun um auðlindamál. Vísar stefndi að þessu leyti í dæmaskynitil skýrslu nefndar forsætisráðherra, sem skipuð var samkvæmt III.bráðabirgðaákvæði laga nr. 58/2008, um fyrirkomulag varðandi leigu á vatns- ogjarðhitaréttindum í eigu íslenska ríkisins, skýrslu auðlindastefnunefndar umstefnumörkun í auðlindamálum frá því í september 2012, skýrslu starfshóps ummótun heildstæðrar orkustefnu fyrir Ísland frá 2011, skýrslu nefndar umendurskoðun laga um stjórn fiskveiða sem skipuð var samkvæmt bráðabirgðaákvæðilaga nr. 1/1999 (endurskoðunarnefndarinnar) og skýrslur og stefnumótunorkufyrirtækja sjálfra sem og skýrslu Alþjóða gjaldeyrissjóðsins frá því í júní2011. Stefndi mótmælir þeirri málsástæðu stefnanda að álagning sérstakaveiðigjaldsins gangi gegn fyrirmælum 2. mgr. 77. gr. stjórnarskrárinnar, þar semkveðið sé á um að enginn skattur verði lagður á nema heimild hafi verið fyrirhonum þegar þau atvik urðu sem ráða skattskyldu. Á engan hátt fái staðistsjónarmið stefnanda um afturvirka skattlagningu. Ekki sé unnt að fallast á aðviðmiðanir við meðaltalsupplýsingar úr fortíð sem liggi fyrir við ákvörðungjalds, feli í sér atvik sem ráði skattskyldu einstakra aðila með afturvirkumhætti. Ekki sé verið að leggja skatt á tekjur aðila sem unnið hafi verið fyriráður en lögin tóku gildi, heldur sé einungis verið að nýta og vinna úr þeimmeðaltalsupplýsingum við ákvörðun fjárhæðar sérstaka veiðigjaldsins. Öll atvik,sem ráði skattskyldu, komi til eftir að lög nr. 74/2012 hafi tekið gildi ogfjárhæð gjaldsins hafi verið ákveðin með lögum.Stefndi áréttar að lögin hafi tekið gildi 5. júlí 2012 og að reiknireglur10 - 12. gr. laganna hafi ekki komið til framkvæmda. Með a-lið 1. mgr. bráðabirgðarákvæðis I. við lögum veiðigjöld, hafi hæð sérstaks veiðigjalds verið fastsett með lögum semtiltekin krónutala, áður en komið hafi til úthlutunar aflaheimilda fyrirfiskveiðiárið 2012/2013 eða löndunar afla á því fiskveiðiári en veiðigjöld séulögð á samtímis því að úthlutun fari fram eða eftir að fiskveiðiár sé liðið ítilviki stofna sem ekki hafi verið hlutdeildarsettir, sbr. 2. mgr. 13. gr. lagaum veiðigjöld. Þannig hafi ekki komið til þess að reiknireglum laganna yrðibeitt við ákvörðun gjaldsins eða að veiðigjaldsnefnd hafi átt aðkomu aðákvörðun þess. Stefndi gerir til vara kröfu um lækkun stefnukrafna. Stefnandi grundvalli ímeginatriðum málssókn sína á því, að með sérstöku veiðigjaldi sé verið aðskattleggja úthlutaðar aflaheimildir hans samkvæmt aflahlutdeild og aflamarkiþannig að í bága farið við ákvæði stjórnarskrár. Ekki fáist séð að sömusjónarmið geti grundvallað endurgreiðslukröfu vegna sérstaks veiðigjalds semlagst hafi á landaðan afla utan úthlutaðs aflamarks samkvæmt aflahlutdeild. Afálögðu veiðigjaldi á stefnanda hafi sérstakt veiðigjald numið 74.686.164 krónumvegna landaðs afla utan aflamarks, sbr. framlagt yfirlit yfir álagningusérstaks veiðigjalds á skip stefnanda. Beri þannig að lækka stefnukröfurnar umþá fjárhæð. VÍmáli þessu er deilt um það, hvort stefnandi eigi rétt á endurgreiðslu ásérstöku veiðigjaldi sem lagt var á hann vegna veiðiheimilda skipa félagsinsfiskveiðiárið 2012-2013 og sem stefndi hefur innheimt hjá honum á grundvellilaga um veiðigjald nr. 74/2012, með síðari breytingum. Með málsókninni leitarstefnandi úrlausnar dómsins um lögmæti álagningar gjaldanna sem hann telur að farií bága við stjórnarskrána, sbr. lög nr. 33/1944. Byggir hann á því að ekki hafiverið viðhítandi lagastoð fyrir hendi þegar gjöldin voru á hann lögð. Núgildandilög um stjórn fiskveiða eru nr. 116/2006. Í 1. gr. laganna segir aðnytjastofnar á Íslandsmiðum séu sameign íslensku þjóðarinnar og að markmiðlaganna sé að stuðla að verndun og hagkvæmri nýtingu þeirra og tryggja með þvítrausta atvinnu og byggð í landinu. Þá segir að úthlutun veiðiheimilda samkvæmtlögunum myndi ekki eignarrétt eða óafturkallanlegt forræði einstakra aðila yfirveiðiheimildum. Samkvæmt 4. gr. laganna má enginn stunda veiðar í atvinnuskyninema hann hafi fengið til þess almennt veiðileyfi og eru þau tvenns konar,annars vegar veiðileyfi með aflamarki og hins vegar veiðileyfi meðkrókaaflamarki. Ídómum sínum hefur Hæstiréttur Íslands vísað til þess að lög um stjórn fiskveiðaséu reist á því mati að sú hagkvæmni, sem leiði af varanleika aflahlutdeildarog heimildum til framsals hennar og aflamarks, leiði til arðbærrar nýtingarfiskstofna fyrir þjóðarbúið í samræmi við markmið 1. gr. laganna. Þá er tekiðfram í dómi réttarins uppkveðnum 6. apríl 2000 í máli réttarins nr. 12/2000 „aðsamkvæmt 3. málslið 1. gr. laganna myndar úthlutun veiðiheimilda ekkieignarrétt eða óafturkallanlegt forræði einstakra manna yfir þeim“. Íniðurstöðu réttarins í dómi uppkveðnum 26. mars 2013 í máli réttarins nr.652/2012 er áfram byggt á sömu sjónarmiðum en síðan segir: „Í skjólivaldheimilda sinna getur Alþingi því ákveðið að úthlutaðar veiðiheimildir skuliinnkallaðar á hæfilegum aðlögunartíma og eftir atvikum endurúthlutað, kveðiðnánar á um réttinn til fiskveiða, bundið hann skilyrðum eða innheimt fyrir hannfégjald vegna breyttra sjónarmiða um ráðstöfun þeirrar sameignar íslenskuþjóðarinnar sem nytjastofnar á Íslandsmiðum eru.“ Með 20. gr. laga nr. 116/2006er mælt fyrir um það, að allir þeir,sem fá úthlutað aflaheimildum samkvæmt lögunum eða landa afla, fari stjórnveiða fram með öðrum hætti en með úthlutun aflamarks, skuli greiða veiðigjöldeins og í lögum um veiðigjöld greinir.Umalmenn og sérstök veiðigjöld gilda lög nr. 74/2012, um veiðigjald, sem tókugildi 5. júlí 2012. Samkvæmt 1. gr. laganna taka þau til bæði almenns ogsérstaks veiðigjalds, sem lögð eru á aflamark, aðrar úthlutaðar aflaheimildireða landaðan afla, fari stjórn veiða fram með öðrum hætti en með úthlutunaflamarks, samkvæmt lögum um stjórn fiskveiða eða öðrum lögum sem við geta átt.Um markmið laganna um veiðigjald segir í 2. gr. þeirra að veiðigjöld séu lögð áí þeim tilgangi að mæta kostnaði ríkisins við rannsóknir, stjórn, eftirlit ogumsjón með fiskveiðum og fiskvinnslu og til að tryggja þjóðinni í heildhlutdeild í þeim arði sem nýting sjávarauðlinda skapar. Í almennum athugasemdummeð frumvarpi því, sem varð að lögum um veiðigjald, er tekið svo til orða aðmegintilgangur með skattlagningu tekna af nýtingu auðlindar sé að tryggjaþjóðinni endurgjald fyrir nýtingu á þessari eign hennar og að eittmeginverkefni lagafrumvarpsins sé ákvörðun þessa endurgjalds þegar um er aðræða fiskveiðiauðlindina.Stefnandibyggir kröfur sínar í fyrsta lagi á því að álögð sérstök veiðigjöld séusamkvæmt eðli sínu skattur en ekki gjald fyrir aðgang að fiskimiðunum. Um sé aðræða skatt sem lagður sé á reiknaðan afrakstur af rekstri rétthafaveiðiheimildanna með heimild í 9. gr. laga nr. 74/2012, um veiðigjald. Gjaldiðsé skilgreint í krónum á hvert þorskígildiskíló eftir veiðiflokkum og grundvöllurþess sé svonefnd renta. Síðan sé ákveðið tiltekið hlutfall, 65%, sem lagt sé ásem skattur á þá, sem njóta aflaheimilda, án þess að til grundvallarálagningunni á hvern einstakan gjaldanda liggi útreikningur á því hverafrakstur hans hafi verið í rekstri sínum. Reglur 9., 10. og 11. gr. laganna umútreikning rentunnar og grunn hennar séu svo flóknar og óljósar að engin leiðsé fyrir stefnanda að átta sig á því hver kostnaður hans verði af gjöldunum fráeinum tíma til annars. Með þessum reglum sé jafnframt lagt í hendurveiðigjaldanefndar, sem útreiknings- og álagningaraðila, að ákvarðagjaldstofnana á grundvelli gagna sem stefnandi hafi engin tök á að staðreynahvort réttir séu. Sé ákvörðunarvald um skattálagninguna í raun fært frá Alþingimeð svo verulegum hætti að um sé að ræða óheimilt framsal á skattlagningarvaldiþess til framkvæmdavaldsins. Bendir stefnandi þessu til sönnunar jafnframt á aðráðuneyti sé falið að reikna út þorskígildi samkvæmt 19. gr. laga nr. 116/2006,um stjórn fiskveiða. Stjórnvöldum hafi með lögunum og reglugerðum, sem settarhafi verið með heimild í þeim, verið framselt meira vald til ákvörðunar umfjárhæð skatta þessara en heimilt sé samkvæmt 77. gr. stjórnarskrárinnar. Ekkier í lögum að finna skilgreiningu hugtaksins skattur en það hefur hins vegarverið skýrt svo í dómaframkvæmd, að um sé að ræða greiðslu sem tilteknir hópareinstaklinga eða lögaðila verða að gjalda til hins opinbera samkvæmt einhliðaákvörðun ríkisvaldsins eftir almennum, efnislegum mælikvarða og án sérstaksendurgjalds frá hinu opinbera. Að þessu virtu og þegar litið er til þess sem aðframan er rakið um þann tilgang veiðigjalda að tryggja þjóðinni í heildhlutdeild í þeim arði, sem nýting sjávarauðlinda skapar, er það álit dómsins aðhið umdeilda sérstaka veiðigjald geti ekki talist vera skattur eins og hugtakiðhefur verið skýrt, þótt það beri ýmis einkenni skatta og til þess sé vísað semskattlagningar í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 74/2012. Sérstakaveiðigjaldið er enda samkvæmt tilgangi sínum endurgjald fyrir nýtingu á sameignþjóðarinnar og því nátengt veiðum og veiðileyfum og þannig stjórnun fiskveiða.Hins vegar verður að líta svo á að við álagningu gjaldsins verði að uppfyllaþau skilyrði sem 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar setja heimild tilskattlagningar. Samkvæmtlögum nr. 74/2012 var á þeim tíma, sem hér um ræðir, mælt fyrir um það í 7. gr.að gjaldstofn almenns og sérstaks veiðigjalds væri afli hvers gjaldskylds aðilaí þorskígildum samkvæmt úthlutuðu aflamarki, öðrum aflaheimildum eða lönduðumafla. Um hið sérstaka veiðigjald sagði í 9. gr. að það skyldi skilgreint íkrónum á hvert þorskígildiskíló eftir veiðiflokkum, þ.e. botnfiskveiðum oguppsjávarveiðum. Það skyldi vera 65% af stofni til útreiknings á gjaldinu einsog stofninn væri skilgreindur í 10. gr., að frádregnu almennu veiðigjaldisamkvæmt 8. gr. laganna. Hins vegar var gert ráð fyrir því í 2. mgr. 9. gr. aðálagning sérstaka veiðigjaldsins skyldi vera með þeim hætti að af fyrstu 30.000þorskígildiskílóum greiddist ekkert gjald, af næstu 70.000 þorskígildiskílóumgreiddist hálft gjald en af þorskígildiskílóum umfram 100.000 greiddist fulltgjald. Um stofn til útreiknings á sérstöku veiðigjaldi, reiknaða rentu ogrentugrunn var síðan að finna ítarleg ákvæði í 10., 11. og 12. gr. laganna enfyrirmæli um útreikning þorskígildiskílóa eru í 19. gr. laga nr. 116/2006. Endurgreiðslukrafastefnanda í máli þessu lýtur að álagningu sérstaks veiðigjalds fyrirfiskveiðaárið 2012/2013. Ljóst er og í raun óumdeilt að ákvæði 1. mgr. 9. gr.laga nr. 74/2012 um ákvörðun fjárhæðar sérstaks veiðigjalds, byggð á ákvæðum10. - 12. gr. laganna, höfðu ekki komið til framkvæmda við álagninguveiðigjalda þess árs og þá hafði heldur ekki komið til framkvæmda sú tilhögunsamkvæmt 1. mgr. 4. gr. laganna að sérstök veiðigjaldsnefnd myndi ákvarðasérstaka veiðigjaldið. Fjárhæð sérstaka veiðigjaldsins fyrir tilgreintfiskveiðiár var ákvarðað í a-lið 1. mgr. bráðabirgðaákvæðis I í lögunum en þarsegir að þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. 9. gr. laganna skuli sérstakt veiðigjaldvera 23,20 krónur á hvert þorskígildiskíló í botnfiskveiðum og 27,50 krónur áþorskígildiskíló í uppsjávarveiðum á fiskveiðiárinu 2012/2013. Samkvæmt19. gr. laga nr. 116/2006, um stjórn fiskveiða, er ráðuneytinu falið að reiknaþorskígildi fyrir 15. júlí ár hvert fyrir hverja tegund sem sætir ákvörðun umstjórn veiða, sbr. 20. gr. laganna. Í lagaákvæðinu er einnig að finna nánariútlistun á útreikningi þorskígilda og segir þar m.a.: „Þorskígildi skulureiknuð sem hlutfall verðmætis einstakra tegunda sem sætir ákvörðun um stjórnveiða af verðmæti slægðs þorsks. Til grundvallar verðmætaútreikningi skalleggja heildaraflamagn og heildarverðmæti þessara tegunda samkvæmt upplýsingumFiskistofu þar um. Þegar fiskur er seldur ferskur erlendis skal miða við 88% afsöluverðmæti hans. Varðandi botnfisk, að undanskildum karfa, skal miða viðslægðan fisk. Miða skal við slægðan humar.“ Að þessu virtu verður ekki fallistá það með stefnanda að fyrirkomulag á útreikningi þorskígildisstuðla skorti lagastoð.Þá verður ekki séð að reglurnar séu ógagnsæjar eða um hafi verið að ræðaólögmætt framsal skattlagningarvalds til stjórnsýsluaðila. Fyrirmæli laganna umútreikning og álagningu gjaldanna eru skýrlega fram sett í lögum og fela í sérhlutlægar og gagnsæjar reglur sem reistar eru á almennum efnislegum mælikvarða.Íathugasemdum með frumvarpi til laga nr. 74/2012 er í umfjöllun umbráðabirgðaákvæði laganna vísað til góðrar afkomu sjávarútvegsins og raktarhelstu niðurstöður úr samantekt Hagstofunnar um hag veiða og vinnslu. Þá er þareinnig fjallað um skuldsetningu sjávarútvegsfyrirtækja og tekið fram að ekkiþyki rétt að þrengja of hratt að möguleikum greinarinnar til niðurgreiðslu áskuldum og aukinna fjárfestinga. Kemur fram að bráðabirgðaákvæðið sé komið tilaf þessum sökum og að með þeim hætti gefist nokkur aðlögunartími að fullrigjaldtöku. Að þessu virtu tók löggjafinn með bráðabirgðaákvæðinu ákvörðun umfjárhæð sérstaka veiðigjaldsins og bera athugasemdir með lagafrumvarpinu meðsér að til grundvallar þeirri ákvörðun hafi legið upplýsingar um stöðusjávarútvegsgreina frá HagstofuÍslands. Ídómaframkvæmd hefur löggjafanum verið játað víðtækt vald til að ákveða hvaðaatriði ráða skattskyldu. Samkvæmt 1. mgr. 77. gr. stjórnarskrár lýðveldisinsÍslands, sbr. lög nr. 33/1944, skal skipa skattamálum með lögum. Þá segir í 40.gr. stjórnarskrárinnar að engan skatt megi leggja á, breyta né af taka nema meðlögum. Hefur verið litið svo á að til að um gilda heimild til skattlagningar séað ræða þurfi lög að kveða á um hverjir séu skattskyldir, við hvað skatturinnskuli miðast og hver sé fjárhæð hans. Í lögum nr. 74/2012 segir að gjaldskyldiraðilar samkvæmt lögunum séu einstaklingar og lögaðilar sem fá úthlutaðaflamarki, öðrum aflaheimildum eða landa afla á grundvelli laga um stjórnfiskveiða, laga um fiskveiðar utan lögsögu Íslands eða annarra laga er kveða áum stjórn fiskveiða. Þá kemur fram í bráðabirgðaákvæði I í lögunum hver fjárhæðsérstaka veiðigjaldsins er og eins og áður er rakið liggur fyrir í athugasemdummeð bráðabirgðaákvæðinu til hvaða sjónarmiða og gagna löggjafinn leit við viðákvörðun gjaldsins, þ.e. að koma í veg fyrir of miklar álögur vegna mikillarskuldsetningar sjávarútvegsfyrirtækja. Jafnframt liggur fyrir í ákvæðum 19. gr.laga nr. 116/2006 hvernig þorskígildiskíló skulu reiknuð út. Loks liggur ljósfyrir sá tilgangur laga nr. 74/2012 með álagningu sérstakra veiðigjalda aðtryggja þjóðinni hlutdeild í þeim arði sem nýting sjávarauðlinda skapar, sbr.2. gr. laganna. Aðþessu virtu er það mat dómsins að í margnefndu bráðabirgðaákvæði I í lögum nr.74/2012 hafi falist fullgild heimild til skattlagningar samkvæmt 40. og 77. gr.stjórnarskrárinnar. Eins og áður er rakið höfðu ákvæði 1. mgr. 9. gr. laga nr.74/2012 um ákvörðun fjárhæðar sérstaks veiðigjalds, byggð á ákvæðum 10. - 12.gr. laganna, ekki komið til framkvæmda við álagningu veiðigjaldafiskveiðiársins 2012/2013 og þá hafði heldur ekki komið til framkvæmda sútilhögun samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laganna að sérstök veiðigjaldsnefnd myndiákvarða sérstaka veiðigjaldið. Verður því ekki fjallað frekar um málsástæðurstefnanda sem að þeim ákvæðum lúta. Stefnandibyggir kröfur sínar jafnframt á því að álagning sérstaks veiðigjalds brjóti íbáða við jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar vegna þeirrar mismunarskattaðila, sem í álagningunni felist, þar sem renta sé ákveðin með þeim hættiað skuldugir skattaðilar séu nánast undanþegnir skyldunni til greiðslu þess enaðrir gjaldendur beri fyrir vikið mun hærri gjöld en ella væri. Þá byggir stefnandijafnframt á því að veiðigjöldin brjóti gegn eignarréttarákvæði 72. gr.stjórnarskrárinnar. Áðurer rakin sú niðurstaða, sem komið hefur fram í dómaframkvæmd HæstaréttarÍslands, að úthlutun veiðiheimilda myndi hvorki eignarrétt né óafturkallanlegtforræði einstakra manna yfir þeim og að Alþingi geti, í skjóli valdheimildasinna, kveðið nánar á um réttinn til fiskveiða, bundið hann skilyrðum eðainnheimt fyrir hann fégjald vegna breyttra sjónarmiða um ráðstöfun sameignaríslensku þjóðarinnar í nytjastofnum á Íslandsmiðum. Engu að síður verður aðþessu leyti að líta svo á að löggjafinn verði að leggja slíkt fégjald á eftiralmennum efnislegum mælikvarða og jafnræðisreglu. Samkvæmtbráðabirgðaákvæði II í lögum nr. 74/2012 er heimilt að lækka sérstaktveiðigjald einstakra aðila á fiskveiðiárunum 2012/2013 til 2017/2018 vegnavaxtakostnaðar við kaup á aflahlutdeildum til ársloka 2011 að tilteknumskilyrðum uppfylltum. Í athugasemdum með bráðabirgðaákvæðum frumvarps til laganr. 74/2012 er fjallað um afkomu sjárvarútvegsins og bent á að skuldsetningsjávarútvegsfyrirtækja sé mikil af tilteknum ástæðum, þótt hún sé mismikilmilli fyrirtækja og til komin af ólíkum ástæðum. Segir þar: „Ríflega áætluðávöxtun fastafjármuna í greininni og veruleg hlutdeild í rentunni á að skapagóð skilyrði til fjárfestinga á næstu árum, einkum hjá þeim sem ekki hafa þegarskuldsett sig að miklu marki. Þó þykir rétt að þrengja ekki of hratt aðmöguleikum greinarinnar til niðurgreiðslu á skuldum og aukinna fjárfestinga oger bráðabirgðaákvæðið komið til af þeim ástæðum. Með því gefst nokkuraðlögunartími að fullri gjaldtöku.“ Síðan er bent á að með fyrirhuguðumbreytingum á tekjuskattslögunum verði þeim útgerðum, sem keypt hafaaflaheimildir á liðnum árum, án þess að geta fært þær til gjalda hingað til,gert það mögulegt á næstu árum, svo og þeim sem kaupa samningsbundnaraflaheimildir eftir gildistöku laga um stjórn fiskeiða. Hvort tveggja muni getahaft veruleg áhrif á skattgreiðslur þessara aðila og jafnað nokkuð stöðu þeirragagnvart þeim sem ekki hafi þurft að greiða fyrir aflaheimildir. Í nefndarálitimeirihluta atvinnuveganefndar kemur jafnframt fram að tilgangur ákvæðisins séað tekið sé hæfilegt tímabundið tillit til stöðu skuldugra fyrirtækja enlækkunin takmarkist þó við þær skuldir sem til staðar kunni að vera vegna kaupaá kvóta með beinum hætti eða að félag með kvóta hafi verið keypt á yfirverði ogsíðan sameinað kaupandanum. Umer að ræða bráðabirgðaákvæði sem hafa afmarkaðan nokkurra ára gildistíma. Einsog áður er getið, hefur löggjafinn talinn hafa víðtækt vald til að ákveða hvaðaatriði skuldi ráða skattskyldu og hefur verið talið að það svigrúm nái einnigtil þess að kveða á um undanþágur frá skattskyldunni. Þegar litið er tilframangreindra sjónarmiða sem af hálfu löggjafans lágu til grundvallar lækkunará sérstöku veiðigjaldi í nánar tilgreindum tilvikum er það mat dómsins aðmálefnaleg rök hafi búið að baki ákvæðinu sem gilda átti í nokkur ár, verðurekki talið að það feli í sér slíka mismunun að hún gangi gegn jafnræðisreglu65. gr. stjórnarskrárinnar. Er þeirrimálsástæðu stefnanda því hafnað. Dómurinntelur að ljóst sé að álagning sérstaks veiðigjalds sé aðferð viðfiskveiðistjórnun með það að markmiði að tryggja þjóðinni í heild hlutdeild íþeim arði, sem nýting sjávarauðlinda skapar. Ákvæði laga um stjórnun fiskveiðafela í sér heimild til slíkrar almennrar ráðstöfunar eins og gripið var til meðáðurgreindu bráðabirgðaákvæði laganna. Áður er rakið að af athugasemdum meðfrumvarpi til laga nr. 74/2012 verður ráðið að áður en umrædd bráðabirgðaákvæðilaganna voru sett var litið til upplýsinga Hagstofunnar um afkomusjávarútvegsins og skuldsetningar sjávarútvegsfyrirtækja. Lágu því tilgrundvallar álagningar gjaldsins málefnaleg sjónarmið sem byggðu á opinberumgögnum. Að öllu þessu virtu er því hvorki unnt að fallast á það með stefnandaað álagning sérstaka veiðigjaldsins vegna fiskveiðiársins 2012/2013 teljistvera skerðing á ætluðum eignarrétti hans né að Alþingi hafi skortstjórnskipulega heimild til að setja lög um veiðigjöld með því efni sem löginnr. 74/2012 hafa að geyma um hið sérstaka veiðigjald. Þá hefur stefnandi ekkisýnt fram á að hlutfall álagningarinnar hafi verið svo óhóflegt og sérstaklegaíþyngjandi fyrir hann að hún geti með einhverjum hætti talist vera þjóðnýting áeignum hans. Loksbyggir stefnandi á því, að með álagningu sérstaks veiðigjalds fyrir árið2012/2013 hafi verið um afturvirka skattlagningu að ræða þar sem hún vargrundvölluð á upplýsingum, sem lágu fyrir úr framtalsskilum 2011, þ.e. árekstrartölum frá árinu 2010. Lög nr. 74/2012 hafi tekið gildi 5. júní 2012 ogþví hafi verið byggt á upplýsingum um rekstrarafkomu fyrir tímabil sem hafiverið á enda fyrir gildistöku laganna. Því standist álagningin eðaskattlagningin ekki stjórnskipulegar kröfur, sbr. 2. mgr. 77. gr.stjórnarskrárinnar. Í 2.mgr. 77. gr. stjórnarskrárinnar segir að engan skatt megi leggja á nema heimildhafi verið fyrir honum í lögum þegar þau atvik urðu sem ráð skattskyldu. Ekkier unnt að fallast á þessa málsástæðu stefnanda, enda verður að fallast á meðstefnda, að sú viðmiðun um meðaltalsupplýsingar frá liðnum tíma, sem lágu fyrirvið ákvörðun sérstaks veiðigjalds, verði ekki talin atvik sem ráði skattskylduaðila með afturvirkum hætti. Ekki var um það að ræða að skattur væri lagður átekjur, sem aflað var áður en lögin tóku gildi, heldur var við ákvörðunfjárhæðar sérstaks veiðigjalds unnið upp úr umræddum meðaltalsupplýsingum semlágu fyrir í gögnum opinberra aðila. Hins vegar voru þau atvik, sem réðu skattskyldunni,komin til eftir að lög nr. 74/2012 tóku gildi og fjárhæð gjaldsins hafði veriðákveðin með þeim. Fjárhæð sérstaks veiðigjalds var fastsett með ákvæðum a-liðar 1. mgr. bráðabirgðarákvæðis I semtiltekin krónutala, áður en kom til úthlutunar aflaheimilda fyrir fiskveiðiárið2012/2013 eða löndunar afla á því fiskveiðiári. Ekki kom því til þess að beittyrði reiknireglum 10. – 12. gr. laganna við ákvörðun gjaldsins og þá komveiðigjaldsnefnd ekki að ákvörðuninni. Aðöllu framangreindu virtu verður stefndi sýknaður af öllum kröfum stefnanda ímáli þessu. Einsog mál þetta er vaxið þykir rétt að málskostnaður falli niður.ArnfríðurEinarsdóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan.Uppkvaðningdómsins hefur dregist vegna embættisanna dómarans.D Ó M S O R Ð:Stefndi,íslenska ríkið, er sýkn af öllum kröfum stefnanda, Vinnslustöðvarinnar hf., ímáli þessu.Málskostnaðurfellur niður.

Mál nr. 156/2007

Kærumál Samlagsaðild Frávísunarúrskurður staðfestur

S stefndi annars vegar V hf. og S hf. og hins vegar R og VÍ hf. til greiðslu skaðabóta vegna tveggja ótengdra umferðarslysa. Ekki var talið að fullnægt væri skilyrðum 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991 til að hafa þessar dómkröfur uppi sama máli og því fallist á að kröfum S gegn V hf. og S hf. yrði vísað frá dómi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 9. mars 2007, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 16. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 27. febrúar 2007, þar sem kröfum sóknaraðila gegn varnaraðilum var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að lagt verði fyrir héraðsdómara að taka kröfur hans gegn varnaraðilum til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðilum kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Sigurður Skjaldberg, greiði varnaraðilum, Vífilfelli hf. og Sjóvá-Almennum tryggingum hf., samtals 150.000 krónur í kærumálskostnað. Mál þetta er höfðað með stefnu birtri 18. júlí 2006 og tekið til úrskurðar 15. febrúar sl. Stefnandi er Sigurður Skjaldberg, Bugðulæk 8, Reykjavík. Stefndu eru Ragnheiður Sig­ríður Gestsdóttir, Júllatúni 5, Höfn, Sjóvá Almennar tryggingar hf., Kringlunni 5, Reykjavík, Vátryggingafélag Íslands hf., Ármúla 3, Reykjavík og Vífilfell hf., Stuðla­hálsi 1, Reykjavík. Í þessum þætti málsins gera stefndu Sjóvá Almennar tryggingar hf. og Vífilfell hf. kröfu um að kröfum stefnanda gegn þeim verði vísað frá dómi og stefnandi úr­skurð­aður til greiðslu málskostnaðar. Stefnandi krefst þess að frávísunarkröfu þessara stefndu verði hrundið. Hann krefst einnig málskostnaðar. Af hálfu stefndu Ragnheiðar og Vátryggingafélagsins er ekki gerð krafa um frávísun málsins. I Í máli þessu gerir stefnandi annars vegar þá efniskröfu, aðallega, að stefnda Vátrygginga­félagið og stefnda Ragnheiður verði dæmd sameiginlega til að greiða stefn­anda 15 milljónir króna með nánar tilgreindum vöxtum vegna áverka sem stefnandi hlaut í bílsslysi 25. október 1996, allt að frádreginni innborgun að fjárhæð 1.629.779 krónur 10. apríl 2000. Til vara er þessi krafist að þessi stefndu verði sameiginlega dæmd til að greiða stefnanda 5.164.897 krónur með nánar tilgreindum vöxtum vegna slyssins, allt að frádreginni innborgun að fjárhæð 1.629.779 krónur 10. apríl 2000. Hins vegar krefst stefnandi þess, aðallega, að stefnda Sjóvá og stefnda Vífilfell verði dæmd til að greiða stefnanda 15 milljónir króna með nánar tilgreindum vöxtum vegna áverka sem stefnandi hlaut í bílsslysi 15. júlí 2001. Til vara er þessi krafist að þessi stefndu verði sameiginlega dæmd til að greiða stefnanda 3.857.936 krónur með nánar tilgreindum vöxtum vegna slyssins, allt að frádreginni innborgun að fjárhæð 1.750.242 krónur 23. mars 2003. Í efnisþætti málsins krefjast stefndu aðallega sýknu, en til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar. Endanlegar kröfur stefnanda byggja á tveimur umferðarslysum, annars vegar slysi 25. október 1996, en hinu 15. júlí 2001. Afleiðingar fyrrgreinda slyssins voru metnar til sjö stiga miska og sjö stiga varanlegrar örorku með matsgerð tveggja lækna 9. mars 2000 og greiddi stefnda Vátryggingafélagið stefnanda bætur á þeim grundvelli 10. apríl 2000. Afleiðingar síðargreinda slyssins voru metnar til sjö stiga miska og fimm stiga varanlegrar örorku með matsgerð læknis og lögfræðings 7. mars 2003 og greiddi stefnda Sjóvá stefnanda bætur á þeim grundvelli 23. mars 2003. Málatilbúnaður stefnanda byggir á því að hann hafi orðið fyrir meira tjóni en fram kemur í framangreindum matsgerðum sem bótauppgjör voru miðuð við. Hefur hann lagt fram í málinu ýmis vottorð lækna og önnur gögn þessu til stuðnings. Að beiðni stefnanda voru hinn 28. október 2005 dómkvaddir tveir matsmenn til að meta tjón stefnanda vegna beggja slysa. Samkvæmt matsgerð þeirra 25. september 2006 er varanlegur miski eftir fyrra slysið 25 stig, en varanleg örorka 15 stig. Varanlegur miski eftir síðara slysið sjö stig, en varanleg örorka 10 stig. Endanlegar kröfur stefnanda byggja á þessari matsgerð. Efnisvarnir stefndu byggja bæði á því að stefnandi hafi ekki sýnt fram á frekara tjón en hann hafi þegar fengið greitt fyrir og einnig því að kröfur stefnanda séu fyrndar. Að öðru leyti gefur úrlausnarefni þessa þáttar málsins ekki tilefni til þess að rekja frekar málsatvik, málsástæður og lagarök aðila. II Af hálfu stefndu Sjóvár og Vífilfells er krafa um frávísun á því byggð að skilyrði 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála fyrir samlagsaðild séu ekki uppfyllt. Dómkröfur stefnanda eigi ekki rætur að rekja til sama atviks, aðstöðu eða löggernings. Nægi í þessu efni ekki að vísa til þess að um sé að ræða áverka á sömu persónu. Að kröfu stefndu beri því að vísa málinu frá dómi. Þessi stefndu byggja einnig á því að dómkrafa stefnanda sé svo vanreifuð að ekki sé fullnægt skilyrðum d-, e- og g-liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Beri að vísa málinu frá vegna vanreifunar stefnanda að þessu leyti. Af hálfu stefnanda er á því byggt að kröfur hans eigi rætur að rekja til sömu aðstöðu, sbr. 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991. Er þessu til stuðnings vísað til þess að sú matsgerð dómkvaddra matsmanna 25. september 2006, sem kröfur stefnanda séu reistar á, taki til beggja slysa. Sé því ekki hægt að fjalla um þessi slys stefnanda nema í einu og sama máli. Þá varði báðar kröfur sama líkaman þótt tjónsatburðir séu tveir. Sé því fullnægt skilyrðum 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991 fyrir samlagsaðild. Stefnandi mótmælir staðhæfingum stefndu um að ekki sé fullnægt kröfum 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. III Niðurstaða Samkvæmt 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála er fleiri en einum heimilt að sækja mál í félagi ef dómkröfur þeirra eiga rætur að rekja til sama atviks, aðstöðu eða löggernings. Þá segir að með sömu skilyrðum megi sækja fleiri en einn í sama máli, en ella skuli vísa máli frá dómi að kröfu varnaraðila að því er hann varðar. Í máli þessu hefur stefnandi uppi tvær sjálfstæðar fjárkröfur vegna tveggja ótengdra umferðarslysa. Þótt á því sé byggt að líkami stefnanda hafi í báðum slysum orðið fyrir tjóni getur það ekki leitt til þeirrar niðurstöðu að kröfur hans teljast reistar á sama atviki eða aðstöðu samkvæmt 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991. Þá getur það ekki haggað þessari niðurstöðu þótt tjón stefnanda vegna beggja tjónsatvika hafi verið metið með einni og sömu matsgerð dómkvaddra matsmanna. Samkvæmt þessu er ekki fullnægt skilyrðum 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991 til að hafa framangreindar dómkröfur uppi í sama máli. Að kröfu stefndu Sjóvár og stefndu Vífilfells verður málinu vísað frá dómi að því er þessa stefndu varðar. Með vísan til 2. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefnandi dæmdur til að greiða stefndu Sjóvá og stefndu Vífilfelli sameiginlega málskostnað sem ákveðst hæfi­legur 60.000 krónur. Af hálfu stefndu Sjóvár og stefndu Vífilfells flutti málið Jóhann Hafstein hdl. Af hálfu stefnanda flutti málið Steingrímur Þormóðsson hrl. Skúli Magnússon héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Kröfum stefnanda, Sigurðar Skjaldberg, gegn stefndu, Sjóvá Almennum trygging­um hf. og Vífilfelli hf., er vísað frá dómi. Stefnandi greiði stefndu sameiginlega 60.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 540/2005

Almannatryggingar Skaðabætur Dráttarvextir Kyrrsetning

Árið 1991 greiddi T samtals 910.992 krónur vegna sjúkrakostnaðar sonar og eiginkonu E erlendis. Gekkst E við því hjá lögreglu ári síðar að hafa falsað gögn eða aflað sér falsaðra gagna, sem sett voru fram til stuðnings greiðslubeiðnunum. Ákæra var gefin út á hendur honum vegna málsins 1999 og neitaði hann þá sök. Dómur gekk í málinu 2004 og var sök hans talin sönnuð varðandi tvo af þremur liðum ákærunnar er lutu að umræddum greiðslum. Vegna fyrningar var E þó sýknaður af kröfum ákæruvalds og bótakröfu T vísað frá dómi. Í kjölfarið kyrrsetti sýslumaður innistæðu á tveimur bankareikningum, sem höfðu að geyma fé, sem tilheyrði E, til tryggingar kröfu að höfuðstól 682.358 krónum. T krafði E síðan um greiðslu 910.992 króna í skaðabætur auk þess sem krafist var staðfestingar á kyrrsetningunni. Ekki var fallist á kröfu E um frávísun málsins frá héraðsdómi. Með því að sannað þótti í refsimálinu að E hefði svikið út tryggingabætur samtals að fjárhæð 682.358 krónur og með hliðsjón af ummælum hans hjá lögreglu, þar sem hann hafði gengist við því að hafa af ásetningi bakað T tjón, er nam 228.634 krónum, var fallist á að T ætti kröfu á hendur E um skaðabætur, sem nam umkrafinni fjárhæð. Ekki var fallist á að skaðabótakrafan væri fyrnd. Dráttarvextir voru dæmdir frá þeim tíma þegar kyrrsetning var gerð fyrir kröfunni, sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001. Þá var kyrrsetningargerðin staðfest fyrir þeirri fjárhæð, sem hún tók til, ásamt dráttarvöxtum og málskostnaði.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Hrafn Bragason, Garðar Gíslason og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 19. desember 2005. Hann krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, til vara að hann verði sýknaður af kröfu stefnda, en að því frágengnu verði hún lækkuð. Hann krefst þess jafnframt að hafnað verði staðfestingu kyrrsetningar, sem sýslumaðurinn í Keflavík gerði hjá áfrýjanda fyrir kröfu stefnda 17. nóvember 2004, svo og að stefnda verði gert að greiða sér 1.500.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 9. febrúar 2005 til greiðsludags. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Samkvæmt gögnum málsins leitaði eiginkona áfrýjanda, Jóhanna Jensdóttir, með ódagsettu bréfi frá 1991 til stefnda eftir endurgreiðslu kostnaðar, sem hafi stafað af sjúkrahúsvist sonar þeirra, Jens Eiríkssonar, í Vínarborg frá 19. til 22. mars á því ári. Með erindi þessu fylgdu gögn, sem hermt var að stöfuðu frá lögreglu og tilteknu sjúkrahúsi ytra, svo og frá Heilsugæslustöð Suðurnesja. Stefndi varð við þessari málaleitan 17. maí 1991 og greiddi 228.634 krónur inn á bankareikning, sem mun hafa verið sameiginlegur fyrir áfrýjanda og Jóhönnu. Aftur var borið upp erindi frá Jóhönnu til stefnda í bréfi 2. október 1991 um endurgreiðslu kostnaðar vegna slyss, sem hún hafi orðið fyrir 2. september sama ár í Reutte í Austurríki, og fylgdu bréfinu sambærileg gögn og í fyrstnefnda tilvikinu. Stefndi féllst á þessa ósk og greiddi 275.588 krónur inn á sama bankareikning 18. október 1991. Þá ritaði áfrýjandi bréf 2. desember 1991 til stefnda, þar sem hann sóttist eftir endurgreiðslu kostnaðar af dvöl á sjúkrahúsi í Bandaríkjunum 11. til 19. nóvember 1991, en þangað hafi hann orðið að leita á ferðalagi. Með bréfinu fylgdu læknisvottorð og reikningur, sem sögð voru stafa frá sjúkrahúsi ytra, ásamt vottorði frá Heilsugæslustöð Suðurnesja. Af þessu tilefni greiddi stefndi áfrýjanda 406.770 krónur með tékka, sem innleystur var 27. desember 1991. Með bréfi 14. janúar 1992 til rannsóknarlögreglu ríkisins krafðist stefndi ásamt þremur tilgreindum vátryggingarfélögum opinberrar rannsóknar vegna gruns á hendur áfrýjanda, eiginkonu hans og fyrrnefndum syni þeirra um fjársvik í tengslum við endurgreiðslu erlends sjúkrakostnaðar. Vegna þessa var áfrýjandi handtekinn og voru teknar lögregluskýrslur af honum 12. og 15. mars 1992. Þar gekkst hann við því að hafa falsað gögn eða aflað sér falsaðra gagna, sem sett voru fram til stuðnings fyrrgreindum greiðslubeiðnum til stefnda og vátryggingafélaganna. Hann tók og fram í þessum skýrslum að eiginkona hans og sonur hafi ekkert vitað um þessi mál. Við rannsókn lögreglu var leitt í ljós að áfrýjandi ætti tvo gjaldeyrisreikninga við Íslandsbanka hf., sem höfðu að geyma jafnvirði 4.041.022 króna, og leitaði hún 17. mars 1992 eftir heimild sakadóms Reykjavíkur til að leggja hald á þetta fé. Var sú krafa tekin til greina samdægurs með úrskurði, sem staðfestur var með dómi Hæstaréttar 30. mars 1992 í máli nr. 126/1992, en hann er birtur í dómasafni þess árs á bls. 646. Lögreglurannsóknin, sem að framan er getið, virðist ekki hafa verið fylgt frekar eftir um árabil eða þar til skýrsla var aftur tekin af áfrýjanda hjá ríkislögreglustjóra 18. febrúar 1999. Þar var áfrýjanda meðal annars kynnt krafa frá stefnda, sem gerð var með bréfi til ríkislögreglustjóra 10. júní 1998, um skaðabætur, sem námu samanlagðri fjárhæð áðurgreindra greiðslna til áfrýjanda, 910.992 krónum, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla þágildandi vaxtalaga nr. 25/1987 frá útborgunardegi hverrar greiðslu. Við þetta tækifæri kvaðst áfrýjandi ekki treysta sér til að taka afstöðu til kröfu stefnda. Ríkislögreglustjóri gaf út ákæru á hendur áfrýjanda 5. mars 1999, þar sem hann var í níu liðum borinn sökum um brot gegn 1. mgr. 155. gr. og 248. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, og vörðuðu 5., 8. og 9. liður ákærunnar háttsemi hans í fyrrgreindum skiptum við stefnda. Í ákærunni var meðal annars borin fram áðurnefnd krafa stefnda um skaðabætur. Mál samkvæmt ákærunni var þingfest í Héraðsdómi Reykjavíkur 12. apríl 1999, þar sem áfrýjandi sótti þing og neitaði sök, en geymdi sér að tjá sig um einstaka ákæruliði. Verulegur dráttur varð á rekstri málsins og var það ekki dómtekið fyrr en 8. júní 2004, en áfrýjandi hafði þá neitað að tjá sig frekar fyrir dómi um sakargiftir vegna þess hve langt væri liðið frá því að atvik málsins gerðust. Með dómi 29. júní 2004 var áfrýjandi sýknaður af sökum samkvæmt öllum liðum ákærunnar. Að því er varðar 5. lið hennar, sem sneri að greiðslu stefnda 17. maí 1991 á 228.634 krónum, var niðurstaðan reist á því að engin sönnunarfærsla hefði farið fram fyrir dómi um það efni. Sakir samkvæmt 8. og 9. lið ákærunnar þóttu á hinn bóginn sannaðar, en vegna fyrningar var áfrýjandi sýknaður af þeim. Þessu til samræmis var kröfu stefnda um skaðabætur vísað frá dómi. Dóminum var ekki áfrýjað til Hæstaréttar. Með bréfi til ríkislögreglustjóra 16. nóvember 2004 krafðist áfrýjandi þess að fé, sem haldlagt var samkvæmt áðursögðu á árinu 1992, yrði skilað honum. Sama dag gerði stefndi beiðni til sýslumannsins í Keflavík um að kyrrsettar yrðu eignir áfrýjanda til tryggingar kröfu, sem næmi að höfuðstól 682.358 krónum en samtals 6.134.824 krónum með dráttarvöxtum og áföllnum kostnaði. Af beiðni stefnda er ljóst að kyrrsetningar var leitað fyrir áðurgreindum fjárhæðum, sem hann greiddi 18. október og 27. desember 1991, en til þeirra höfðu 8. og 9. liður ákæru á hendur áfrýjanda tekið. Sýslumaður tók beiðni stefnda fyrir 17. nóvember 2004 og kyrrsetti fyrir kröfu hans innistæðu á tveimur nánar tilgreindum bankareikningum hjá Íslandsbanka hf. Var þess getið í bókun um gerðina að þessar innistæður hafi „áður verið haldlagðar af ríkislögreglustjóra.“ Stefndi fékk útgefna réttarstefnu í máli þessu 24. nóvember 2004. Samkvæmt henni krafðist hann dóms um skyldu áfrýjanda til að greiða sér 910.992 krónur, eða sama höfuðstól og gerð var krafa um í refsimálinu á hendur áfrýjanda, auk nánar tilgreindra dráttarvaxta, svo og um staðfestingu kyrrsetningargerðar. II. Í héraðsdómsstefnu er gerð grein fyrir dómkröfum stefnda og þeim málsástæðum, sem þær eru reistar á, svo að viðhlítandi sé samkvæmt 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þótt stefndi hafi haft uppi sömu fjárkröfu á hendur áfrýjanda í áðurnefndu sakamáli var ekki felldur á hana efnisdómur þar. Af þeim sökum stendur ákvæði 2. mgr. 116. gr. sömu laga því ekki í vegi að stefndi leiti dóms um hana í þessu máli. Er því ekkert hald í þeim röksemdum, sem áfrýjandi hefur fært fyrir aðalkröfu sinni um að málinu verði vísað frá héraðsdómi. Í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 29. júní 2004 voru sakir, sem áfrýjandi var borinn með 5. lið ákærunnar frá 5. mars 1999, taldar ósannaðar, en þær vörðuðu sem fyrr segir greiðslu á 228.634 krónum, sem stefndi hafði innt af hendi 17. maí 1991 samkvæmt erindi, sem sagt var stafa frá eiginkonu hans, vegna sjúkrakostnaðar sonar þeirra. Í lögregluskýrslu, sem tekin var af áfrýjanda 15. mars 1992 um þetta sakarefni, sagði hann „að allt málið sé uppspuni frá rótum. Slysið hafi aldrei gerst og öll skjöl sem hann framvísaði hafi verið tilbúin af honum sjálfum, þ.e. erlend sjúkraskýrsla og reikningur og erlend lögregluskýrsla. Mætti kveðst hafa móttekið frá Tryggingastofnun ríkisins kr. 228.634 vegna þessa máls.“ Þótt áfrýjandi hafi verið sýknaður af refsikröfu ákæruvaldsins vegna þessa athæfis verður ekki horft fram hjá því að hann hefur með fyrrgreindum ummælum gengist við því að hafa af ásetningi bakað stefnda tjón, sem svarar til umræddrar greiðslu. Ber hann því skaðabótaábyrgð gagnvart stefnda vegna þessa. Með vísan til forsendna héraðsdóms verður staðfest niðurstaða hans um skaðabótaskyldu áfrýjanda við stefnda að því er varðar greiðslur þess síðarnefnda 18. október og 27. desember 1991 á samtals 682.358 krónum. Fjárkrafan, sem stefndi gerir í málinu, er um skaðabætur og fyrnist hún á tíu árum, sbr. 2. tölulið 4. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda. Áður en sá fyrningarfrestur var á enda var kröfu stefnda fylgt eftir með málsókn í skilningi 1. mgr. 11. gr. sömu laga með því að hún var höfð uppi í refsimáli á hendur áfrýjanda, sem þingfest var 12. apríl 1999. Kröfu stefnda var síðan vísað frá héraðsdómi 29. júní 2004, en mál þetta var höfðað með birtingu stefnu 3. desember sama ár eða innan þess frests, sem um ræðir í 6. málslið 1. mgr. 11. gr. laga nr. 14/1905. Verður því ekki fallist á málsástæðu áfrýjanda um fyrningu kröfu stefnda, sem hann er réttur aðili að. Áfrýjandi hefur ekki fært fram frekari rök en að framan er tekin afstaða til fyrir varakröfum sínum um sýknu af kröfu stefnda eða lækkun hennar. Verður hann því dæmdur til að greiða stefnda 910.992 krónur. Krafa stefnda var fyrst kynnt áfrýjanda þegar lögregluskýrsla var tekin af honum 18. febrúar 1999. Gat stefndi því fyrst krafist dráttarvaxta af kröfunni þegar mánuður var liðinn frá þeim degi, sbr. 15. gr. þágildandi vaxtalaga. Til þess verður á hinn bóginn að líta að rekstur refsimálsins á hendur áfrýjanda lá eftir gögnum þessa máls meira eða minna niðri allt þar til á árinu 2004 og verður ekki séð að stefndi hafi hugað frekar að hagsmunum sínum fyrr en með beiðni um kyrrsetningu, sem hann ritaði sama dag og áfrýjandi krafðist að fá fjármuni sína leysta undan haldi. Þegar þessa er gætt verða stefnda ekki dæmdir dráttarvextir af kröfu sinni fyrr en frá 17. nóvember 2004, þegar kyrrsetning var gerð fyrir henni, sbr. síðari málslið 9. gr. laga nr. 38/2001. Í málinu hafa ekki verið bornar fram haldbærar varnir gegn því að skilyrðum 1. mgr. 5. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. hafi verið fullnægt til að kyrrsetning yrði gerð fyrir kröfu stefnda. Samkvæmt gögnum, sem lögð hafa verið fyrir Hæstarétt, eru áðurnefndir bankareikningar, sem kyrrsetningargerðin sneri að, á nafni ríkislögreglustjóra. Það fær því á hinn bóginn í engu breytt að með gerðinni var kyrrsett fé, sem varðveitt var á reikningunum og er óumdeilt að tilheyri áfrýjanda. Samkvæmt þessu verður kyrrsetningargerðin staðfest fyrir þeirri fjárhæð af höfuðstól kröfu stefnda, sem gerðin tók til, ásamt framangreindum dráttarvöxtum af henni, málskostnaði, sem dæmdur er í máli þessu, og 11.500 krónum vegna kostnaðar stefnda af framkvæmd þeirrar gerðar. Í ljósi framangreindrar niðurstöðu um staðfestingu kyrrsetningar er ekki þörf frekari umfjöllunar um kröfu áfrýjanda á hendur stefnda um greiðslu á 1.500.000 krónum í skaðabætur vegna gerðarinnar, en fyrir kröfu þessari gat áfrýjandi ekki með réttu leitað sjálfstæðs dóms, svo sem hann gerir, nema með því að höfða gagnsök á hendur stefnda. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefnda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn er í einu lagi svo sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Áfrýjandi, Eiríkur Franzson, greiði stefnda, Tryggingastofnun ríkisins, 910.992 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 17. nóvember 2004 til greiðsludags. Áfrýjandi greiði stefnda samtals 750.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Staðfest er kyrrsetning, sem sýslumaðurinn í Keflavík gerði hjá áfrýjanda 17. nóvember 2004 í innistæðu reikninga nr. 0542-38-101077 og 0542-38-560007 hjá Glitni hf. til tryggingar greiðslu á 682.358 krónum af höfuðstól kröfu stefnda, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt framansögðu af þeirri fjárhæð, dæmdum málskostnaði og 11.500 krónum í kostnað vegna kyrrsetningargerðar. Mál þetta var þingfest 8. desember 2004 og tekið til dóms 3. nóvember sl. Stefnandi er Tryggingastofnun ríkisins, Laugavegi 114, Reykjavík en stefndi er Eiríkur Franzson, Sólvallagötu 42, Reykjanesbæ. Dómkröfur stefnanda eru þær í fyrsta lagi að staðfest verði kyrrsetningargerð sem framkvæmd var hjá sýslumanninum í Keflavík miðvikudaginn 17. nóvember 2004 í innistæðum bankareikninga stefnda nr. 0542-38-101077 og 0542-38-560007 hjá Íslandsbanka í Keflavík. Í öðru lagi krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 910.992 krónur ásamt dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987, með síðari breytingum, af 228.634 krónum frá 16. maí 1991 til 17. október 1991, af 504.222 krónum frá 17. október 1991 til 20. desember 1991, af 910.992 krónum frá 20. desember 1991 til 1. júlí 2001 en frá þeim degi er krafist dráttarvaxta skv. III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu til greiðsludags. Að lokum krefst stefnandi málskostnaðar að skaðlausu. Stefndi gerir í fyrsta lagi kröfu um að synjað verði um staðfestingu á kyrrsetningargerð sem framkvæmd var 17. nóvember 2004 hjá sýslumanninum í Keflavík. Í öðru lagi krefst stefndi þess að stefndi verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda en til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar stórlega. Stefndi krefst jafnframt sýknu af dráttarvaxtakröfum stefnanda. Í þriðja lagi krefst stefndi þess að stefnandi verið dæmdur til að greiða stefnda skaðabætur að fjárhæð 1.500.000 með dráttarvöxtum skv. ákvæðum III. kafla laga nr. 38/2001 frá 9. febrúar 2005 til greiðsludags. Að lokum krefst stefndi aðallega að honum verði dæmdur málskostnaður en til vara að málskostnaður verði látinn falla niður. Kröfu stefnda um frávísun málsins var hrundið með úrskuði 29. apríl 2005. I. Upphaf máls þessa er að þann 14. janúar 1992 óskuðu Sjóvá-Almennar tryggingar hf., Tryggingamiðstöðin hf., Vátryggingafélag Íslands hf. og stefndi eftir opinberri rannsókn vegna gruns um fjársvik stefnda. Lék grunur á að stefndi, eiginkona hans Jóhanna Jensdóttir, og sonur þeirra Jens, hafi fengið greiddar verulegar fjárhæðir vegna 7-8 tjónsatburða erlendis á tímabilinu desember 1988 til nóvember 1991. Við rannsókn málsins hjá Rannsóknarlögreglu ríkisins játaði stefndi sök að öllu leyti. Hann tók fram að eiginkona hans og sonur væru saklaus því þau hafi ekki vitað um málið. Kvaðst stefndi hafa búið til öll skjöl sjálfur og falsað sjúkraskýrslur, læknisvottorð og reikninga frá erlendum sjúkrahúsum. Með bréfi stefnanda til Ríkislögreglustjóra 10. júní 1998 var sett fram skaðabótakrafa á hendur stefnda. Dráttur varð á rannsókn lögreglu og var stefndi ekki ákærður fyrr en 5. mars 1999. Dráttur varð á meðferð málsins hjá Héraðsdómi Reykjavíkur og var dómur ekki kveðinn upp fyrr en 29. júní 2004. Öllum bótakröfum stefnanda var vísað frá dómi. Stefnandi gerir þá grein fyrir kröfum sínum að stefndi hafi í þremur aðskildum tilvikum árið 1991 svikið út hjá stefnanda tryggingabætur vegna erlends sjúkra­kostnaðar á grundvelli 47. gr. þágildandi laga nr. 67/1971 um almanna­tryggingar. Í fyrsta skiptið 228.634 krónur þann 16. maí 1991, með því að hafa lagt fram falsaða reikninga frá Allgemeines Krankenhaus í Austurríki og falsað lögregluskýrslu, dagsetta 22. mars 1991 um slys sem Jens Eiríksson, sonur stefnda, hafi átt að hafa orðið fyrir þann 19. mars 1991 í Vín í Austurríki. Í annað skiptið 275.588 krónur þann 17. október 1991, með því að hafa lagt fram falsaða lögregluskýrslu austurrískrar lögreglu, dagsett 5. september 1991, falsað læknisvottorð og reikning frá Allgemeines Krankenhaus í Austurríki, dagsettan 11. september 1991 og falsað læknisvottorð Arnbjörns Ólafssonar læknis, dagsett 23. september 1991, um bráðaveiki og nýrnaaðgerð Jóhönnu Jensdóttur, eiginkonu stefnda, sem gerð hafi verið í Reutte í Austurríki þann 2. september 1991. Í þriðja og síðasta skiptið 406.770 krónur þann 20. desember 1991, með því að hafa lagt fram falsað vottorð og reikning frá The General Hospital of Clearwater, dagsett 19. nóvember 1991 og falsað vottorð Arnbjörns Ólafssonar læknis, dagsett 2. desember 1991 um sjúkrahúsvist stefnda frá 11. nóvember til 19. nóvember 1991. Í áðurnefndum dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 29. júní 2004 í málinu nr. S-666/1999: Ákæruvaldið gegn Eiríki Franzsyni, segir meðal annars að ákærði hafi ekki komið fyrir dóm við aðalmeðferð málsins en lögð hafi verið fram yfirlýsing hans um að hann vilji ekki tjá sig um málið. Hann hafði áður lýst því yfir við þingfestingu málsins að hann neitaði sök. Dómskýrsla hafði þó verið tekin af ákærða 12. mars 1992 er hann sat í gæsluvarðhaldi og þar hafði hann verið spurður um sakarefnið að einhverju leyti. Í dómi þessum segir um ákærulið 5, er varðar kröfur stefnanda í þessu máli að fjárhæð 228.634 krónur, að ákærði hafi neitað sök hjá lögreglu og fyrir dómi. Gegn neitun hans sé því ósannað að hann hafi gerst sekur um þessa háttsemi og sé hann því sýknaður af ákærulið 5. Í dóminum segir um ákærulið 8, er varðar kröfur stefnanda í þessu máli að fjárhæð 275.588 krónur, að ákærði hafi játað þá háttsemi, sem í þessum ákærulið greinir, bæði hjá lögreglu og fyrir dómi 12. mars 1992. Afturhvarf hans síðar frá játningu var ekki talin standast og var hann fundinn sekur varðandi þennan ákærulið. Sama á við varðandi ákærulið 9, en sá liður fjallar um kröfu stefnanda í þessu máli að fjárhæð 406.770 krónur. Er ákærði þar fundinn sekur á sömu forsendum og varðandi ákærulið 8, að hann hafi játað sök hjá lögreglu og fyrir dómi 12. mars 1992 og afturhvarf hans frá játningu síðar ekki talin gild. Niðurstaða Héraðsdóms Reykjavíkur er hins vegar að öll brot ákærða væru fyrnd og hann því sýknaður af kröfum ákæruvalds. Sem áður sagði var öllum skaðabótakröfum vísað frá dómi, þar á meðal kröfu stefnanda sem nú er höfð uppi í þessu máli. Stefnandi kveður að sér sé því nauðsynlegt að höfða einkamál á hendur stefnda til endurgreiðslu þeirra bóta sem stefndi hafi svikið út hjá stefnanda. Þegar stefnanda hafi borist það til eyrna að til stæði að aflétta haldi á bankareikningum stefnda hafi hann krafist kyrrsetningar á bankareikningum til að tryggja fullnustu krafna sinna þegar úrlausn héraðsdóms lægi fyrir. Stefndi sé ekki skráður fyrir neinum öðrum eignum í dag. Kyrrsetningargerð hafi verið framkvæmd að beiðni stefnanda þann 17. nóvember 2004 í reikningum nr. 0542-38-101077 og 0542-38-560007. Þetta séu reikningar sem Rannsóknarlögregla ríkisins hafi stofnað vegna rannsóknarinnar en innistæður haldlagðra reikninga stefnda hafi verið fluttir á þessa reikninga. Það hafi verið reikningar nr. 0542-38-101014 og 0542-38-560004. II. Stefnandi byggir á því varðandi staðfestingu kyrrsetningar að veruleg hætta hafi verið á undanskoti ef ekki hefði orðið af kyrrsetningu á bankareikningum stefnda en til hafi staðið hjá lögreglu að aflétta haldi sínu á þeim. Ekki sé vitað um að stefndi sé skráður fyrir neinum öðrum eignum en fyrrgreindum bankareikningum. Öll fullnusta hefði því verið mjög erfið. Af þeim sökum telur stefnandi öll skilyrði 5. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu lögbann o. fl. vera fyrir hendi þannig að kyrrsetningin verði staðfest. Stefnandi byggir mál sitt á því að stefndi hafi með ólögmætum hætti svikið út hjá stefnanda tryggingabætur vegna erlends sjúkrakostnaðar með því að hafa framvísað fölsuðum reikningum, læknisvottorðum og lögregluskýrslum. Stefndi hafi játað öll brot sín fyrir lögreglu árið 1992 og sé því sök óumdeild. Vegna þessara háttsemi stefnda hafi stefnandi orðið fyrir tjóni sem stefnda beri að bæta ásamt dráttarvöxtum og kostnaði. Stefnandi gerir í fyrsta lagi kröfu um endurgreiðslu á 228.634 krónum ásamt dráttarvöxtum frá 16. maí 1991 eða frá þeim degi sem bætur voru greiddar út til stefnda. Stefnandi tekur fram að stefndi hafi að vísu verið sýknaður af þessum ákærulið í dómi S-666/1999 þar sem brotið hafi talist ósannað gegn neitun stefnda. Stefnandi heldur því fram að hér sé greinilega um mistök að ræða þar sem stefndi hafi játað þetta brot fyrir lögreglu þann 15. mars 1992 eins og fram komi í framlagðri lögregluskýrslu, sbr. og lögregluskýrslu Jens Eiríkssonar frá 12. mars 1992. Telur stefnandi því einsýnt að stefndi hafi svikið út ofangreinda fjárhæð sem honum beri að endurgreiða. Í þessu sambandi bendir stefnandi á að allt aðrar og strangari sönnunarkröfur séu gerðar í opinberum refsimálum en í einkamálum sem þessum. Varðandi kröfu að fjárhæð 275.588 krónur og 406.770 krónur hafi Héraðsdómur Reykjavíkur í áðurnefndum dómi talið sannað að stefndi hafi svikið út þessar fjárhæðir hjá stefnanda. Játning hans liggi fyrir varðandi þessar fjárhæðir. Breyttur framburður hans síðar eftir útgáfu ákæru skipti ekki máli. Samtals nemi kröfur stefnanda 910.992 krónum sem sé stefnufjárhæð málsins. Stefnandi heldur því fram að kröfur hans séu ófyrndar. Um kröfuna gildi 10 ára fyrningarfrestur, sbr. 2. tl. 4. gr. laga nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda. Með framsetningu bótakröfu hjá lögreglu 10. júní 1998 eða eigi síðar en við birtingu ákæru þann 5. mars 1999 hafi fyrning verið rofin gagnvart bótakröfunni. Þá byggir stefnandi jafnframt á 5. málslið 1. mgr. 11. gr. laga nr. 14/1905 en þar sé veitt heimild til að höfða nýtt mál innan sex mánaða frá því máli hafi verið vísað frá. Bótakröfu stefnanda í refsimálinu hafi verið vísað frá dómi 29. júní 2004 og sé þetta mál því höfðað innan tímamarka sem lög áskilji. Stefnandi vísar til endurkröfuréttar stefnanda skv. 1. mgr. 50. gr. laga nr. 117/1993 um almannatryggingar og 2. mgr. 58. gr. laga nr. 67/1976 þágildandi laga um almannatryggingar. Þá er einnig vísað til almennu skaðabótareglunnar en stefnandi kveður stefnda ekki hafa verið bótaþega hjá stofnuninni og því hafi ekki verið unnt að skuldajafna dómkröfunni við kröfu stefnda til bóta. Varðandi staðfestingu á kyrrsetningargerð vísar stefnandi til laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann og fleira, einkum 5., 36. og 39. gr. laganna. III. Stefndi krefst þess að synjað verði um staðfestingu kyrrsetningar aðallega að öllu leyti en til var að hluta, það er að kyrrsetning taki ekki til vaxta og eða málskostnaðar. Innistæða á bankareikningum sé ekki tækt andlag aðfarar sbr. ákvæði 41. gr. aðfararlaga nr. 90/1989. Krafa stefnda um niðurfellingu kyrrsetningar sé reist á dómkröfum stefnda um frávísun máls, sýknu og lækkun á kröfum sbr. 42. gr. laga um kyrrsetningu nr. 31/1990. Skaðabótakrafa stefnda að fjárhæð 1.500.000 krónur auk dráttarvaxta taki til miska og fjártjóns. Lagaskilyrðum sé fullnægt og bótanna krafist að álitum sbr. 42. gr. kyrrsetningarlaga. Stefndi heldur því fram að kröfur stefnanda séu allar fyrndar. Í því sambandi vísar stefndi til rökstuðnings héraðsdómara fyrir niðurstöðum í máli nr. S-666/1999, að meðferð máls hjá rannsóknaraðila og fyrir dómi á tímabilinu fyrir mars 1992 og til desember 2003 hafi ekki rofið fyrningu. Þessari niðurstöðu hafi ekki verið hnekkt og hafi hún full réttaráhrif í þessu máli. Kröfu stefnanda um endurgreiðslu eigi að fara eftir ákvæðum laga um almannatryggingar. Endurgreiðslukrafa sé almenn krafa og fyrnist á fjórum árum, sbr. 1., 3. og 7. gr. fyrningarlaga nr. 14/1905. Þá séu allar kröfur stefnanda fallnar niður fyrir tómlæti. Stefnandi hafi þegar árið 1992 vitað um ofgreiðslur og endurgreiðslurétt en ekkert hafist að. Það sé rangt hjá stefnanda að stefndi hafi játað öll brot sín. Krafa stefnda um lækkun sé byggð á því að stefndi hafi verið sýknaður af háttsemi skv. 5. tl. ákæru og beri því að lækka stefnukröfur um 228.634 krónur sem greiddar hafi verið 16. maí 1991. Þá er krafist sýknu á endurgreiðslu á 275.588 krónum sem greiddar hafi verið 17. október 1991. Fjárhæðin hafi verið greidd Jóhönnu Jensdóttur og endurgreiðsla sé bundin við bótaþega persónulega. Krafa stefnda um sýknu hvað þetta varðar sé ennfremur reist á niðurlagsákvæðum 16. gr. laga nr. 19/1991. Varðandi kröfu um sýknu af kröfum stefnanda um dráttarvexti tekur stefndi fram að skaðabætur beri ekki vexti fyrr en eftir formlega framsetningu þeirra. Stefndi mótmælir tilvitnun stefnanda til ákvæða 5. tl. 50. gr. laga nr. 117/1993, sbr. lög nr. 74/2002. IV. Eins og að framan er rakið var stefndi fundinn sekur í máli S-666/1999: Ákæruvaldið gegn Eiríki Franzsyni, varðandi kröfur stefnanda í þessu máli, annars vegar að fjárhæð 275.588 krónur og hins vegar að fjárhæð 406.770 krónur. Sekt stefnanda var reist á játningu hans hjá lögreglu og fyrir dómi og afturhvarf hans síðar frá framburði talið haldlaust. Verður því fallist á með stefnanda að stefndi hafi með ólögmætum hætti svikið út tryggingabætur hjá stefnanda í þessi tvö skipti og með því valdið stefnanda tjóni sem þessum fjárhæðum nemur. Stefndi var hins vegar sýknaður í ofangreindu refsimálinu af því að hafa svikið 228.634 krónur út hjá stefnanda. Sýkna var reist á því að stefndi hefði neitað sök bæði hjá lögreglu og fyrir dómi hvað þetta tilvik varðar og engin sönnunarfærsla hafi farið fram fyrir dómi um þetta atriði. Stefnandi hefur lagt fram lögregluskýrslur varðandi þetta atvik. Þar kemur fram í yfirheyrslum yfir stefnda 15. mars 1992 að hann játar að allt málið sé uppspuni frá rótum. Hann hafi falsað erlendar lögregluskýrslur, reikning frá Allgemeines Krankenhaus í Vín, nánar tiltekið Zentrales Institut für Radiodiagnostik der Universität Wien og læknisvottorð frá Heilsugæslustöð Suður­nesja og þannig svikið út hjá stefnanda 228.634 krónur. Verður byggt á þessari játningu stefnda hjá lögreglu og ekki talið hafa þýðingu þó hann neitaði sök síðar fyrir dómi. Sú neitun var án allra skýringa og ekki í samræmi við gögn málsins. Þá mætti stefndi ekki við aðalmeðferð þessa máls til að gefa skýrslu þannig að unnt væri að leita skýringa á því hvers vegna hann dró framburð sinn til baka. Stefndi telst því einnig hafa unnið stefnanda tjón að þessu leyti með því að svíkja fé út hjá stefnanda með ólögmætum hætti. Samkvæmt 2. tl. 4. gr. laga nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda gildir 10 ára fyrningafrestur um skaðabótakröfu. Sefnandi setti fram skaðabótakröfu 10. júní 1998. Hún var kynnt ákærða í síðasta lagi við þingfestingu sakamálsins 12. apríl 1999 og var þá fyrning skaðbótakröfunnar rofin gagnvart stefnda. Bótakröfunni var vísað frá dómi 29. júní 2004 en þetta mál höfðað með útgáfu réttarstefnu 24. nóvember 2004 eða innan tilskilins frests sem 5. málsliður 1. mgr. 11. gr. sömu laga heimilar. Krafa stefnanda telst því ekki fyrnd en ákvæði almannatryggingalaga um endurkröfur þykja ekki eiga við í málinu þar sem það er rekið sem skaðabótamál. Þá þykir stefnandi ekki hafa fyrirgert rétti sínum með tómlæti því það var ekki á valdi hans að ráða málahraða hjá lögreglu og fyrir dómi er refsimálið var til meðferðar. Krafa stefnanda um greiðslu skaðabóta úr hendi stefnda að fjárhæð 910.992 krónur verður því tekin til greina. Stefndi mótmælir vaxtakröfu stefnanda. Eins og hér háttar þykir rétt að beita lokamálslið 9. gr. laga nr. 38/2001 um upphafstíma vaxta. Ákærumálið var þingfest 12. apríl 1999 og stefnda þá kynnt bótakrafan. Verður við það tímamark miðað og stefndi dæmdur til þess að greiða dráttarvexti af kröfunni frá 12. maí 1999 til greiðsludags eins og greinir nánar í dómsorði. Öll skilyrði 5. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o. fl. eru fyrir hendi og innistæða á bankareikningunum telst tækt andlag kyrrsetningar. Eftir þessari niðurstöðu eru ekki efni til þess að verða við kröfu stefnda um bætur á grundvelli 42. gr. laga nr. 31/1990. Stefndi greiði stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 700.000 krónur og er þá meðtalinn virðisaukaskattur. Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. DÓMSORÐ: Stefndi, Eiríkur Franzson, greiði stefnanda, Tryggingastofnun ríkisins, 910.992 krónur með vöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 25/1987 frá 12. maí 1999 til 1. júlí 2001 en með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Staðfest er kyrrsetningargerð sem framkvæmd var hjá sýslumanninum í Keflavík miðvikudaginn 17. nóvember 2004 í innistæðum bankareikninga stefnda nr. 0542-38-101077 og 0542-38-560007 hjá Íslandsbanka í Keflavík. Stefndi greiði stefnanda 700.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 172/1999

Bifreið Skráning

E var ákærður fyrir brot gegn 2. mgr. 27. gr. reglugerðar nr. 78/1997 um skráningu ökutækja með því að hafa látið festa spjald fyrir ofan skráningarmerki bifreiðar sem hann hafði umráð yfir. Spjaldið var ekki talið gert úr garði eins og skráningarmerki bifreiðar og nokkurt bil var á milli spjaldsins og merkisins. Ekki var talin slík hætta á að yfirvöld eða almenningur gæti villst á spjaldinu og skráningarmerki bifreiðarinnar að efni væru til að sakfella E. Var niðurstaða héraðsdóms um sýknu E staðfest.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Hrafn Bragason, Arnljótur Björnsson og Markús Sigurbjörnsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 16. apríl 1999 af hálfu ákæruvalds, sem krefst þess að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru og dæmdur til refsingar. Ákærði krefst þess aðallega að héraðsdómur verði staðfestur, en til vara að sér verði aðeins gerð vægasta refsing, sem lög leyfa. Í málinu er ákærða gefið að sök að hafa brotið gegn 2. mgr. 27. gr. reglugerðar nr. 78/1997 um skráningu ökutækja, sbr. nánar tilgreind ákvæði umferðarlaga nr. 50/1987, með því að hafa látið festa spjald með orðinu „vinnu“ ofan við skráningarmerki með orðinu „lyftur“ á bifreið, sem hann hafði umráð yfir. Samkvæmt tilvitnuðu reglugerðarákvæði er óheimilt að festa á ökutæki merki, áletranir eða önnur auðkenni ef hætta er á að villst verði á þeim og heimiluðum skráningarmerkjum. Hvorki er í ákvæðinu né öðrum fyrirmælum reglugerðarinnar áskilið að merki eða áletranir þurfi að vera í tiltekinni lágmarksfjarlægð frá skráningarmerkjum. Umræddu spjaldi og skráningarmerki bifreiðarinnar er skilmerkilega lýst í hinum áfrýjaða dómi. Af því, sem þar er rakið, og öðrum gögnum málsins er ljóst að spjaldið er ekki gert úr garði eins og skráningarmerki bifreiðar, sbr. 13. gr. og 14. gr. reglugerðar nr. 78/1997, og er nokkurt bil á milli spjaldsins og merkisins. Þegar þess er gætt er varhugavert að telja slíka hættu á að yfirvöld eða almenningur geti villst á spjaldinu og skráningarmerki bifreiðarinnar að efni séu til að sakfella ákærða fyrir brot gegn ákvæði 2. mgr. 27. gr. nefndrar reglugerðar, svo sem inntaki þess er hagað. Með þessum athugasemdum og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Allur áfrýjunarkostnaður málsins verður lagður á ríkissjóð, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Friðjóns Arnar Friðjónssonar hæstaréttarlögmanns, 60.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 19. mars 1999. Ár 1999, föstudaginn 19. mars, er á dómþingi Héraðsdóms Reykjaness, sem háð er í Dómhúsinu að Brekkugötu 2, Hafnarfirði, af Jónasi Jóhannssyni héraðsdómara kveðinn upp dómur í málinu nr. S-149/1999: Ákæruvaldið gegn Eyvindi Jóhannssyni, sem dómtekið var 10. s.m. að loknum munnlegum málflutningi. Málið höfðaði Lögreglustjórinn í Hafnarfirði með ákæru útgefinni 10. febrúar 1999 á hendur ákærða, Eyvindi Jóhannssyni, kt. 210751-2469, Birkihvammi 17, Kópavogi, til refsingar fyrir ætlað brot á 2. mgr. 27. gr. reglugerðar nr. 78/1997 um skráningu ökutækja, sbr. 1. mgr. 60. gr. og 64. gr., sbr. 1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, ,,með því að hafa á árinu 1998, fest á bifreiðina „LYFTUR” merki er báru áletrunina „VINNU-“ og sem voru svipuð að gerð og lögun og hin lögboðnu skráningarmerki, en af þessu skapaðist hætta á því að villst yrði á þeim og skráningarmerkjum bifreiðarinnar.” I. Ákærði, sem er framkvæmdastjóri og aðaleigandi einkahlutafélagsins Vinnulyftur, fékk heimild Skráningarstofu til að setja sérstök skráningarmerki (einkamerki) með áletruninni ,,LYFTUR” á Ssangyong Musso jeppabifreið, árgerð 1998, í eigu félagsins í stað almennra skráningarmerkja er bæru fastnúmer bifreiðarinnar, PP 936. Skráningarstofa lét merkin í té í samræmi við ákvæði reglugerðar nr. 78/1997 um skráningu ökutækja. Segir þar um stærð og gerð skráningarmerkja í 21. gr., að grunnur einkamerkis skuli vera með hvítu endurskini, en upplyft rönd á brúnum merkisins blá og upplyftir stafir bláir, af ákveðinni hæð og breidd. Áletrun á einkamerki skuli vera 2-6 bókstafir og/eða tölustafir. Upplyftur flötur fyrir skoðunarmiða skuli vera framan við áletrunina. Skráningarmerkin voru skrúfuð á jeppabifreiðina, á stuðarakápu að framan og á miðjan hurðarhlera að aftan. Einhvern tíma árs 1998 lét ákærði fyrirtækið Merkjaland í Kópavogi útbúa spjöld úr léttmálmi af sömu stærð og skráningarmerkin, með áletruninni ,,VINNU-“. Spjöldin voru með hvítu endurskini og bláum stöfum af svipaðri gerð og á skráningarmerkjunum, þó með eilítið breiðari stafagerð og minna bili milli stafa, sem ekki voru upplyftir. Þá voru hvorki á spjöldunum upplyftir fletir fyrir skoðunarmiða né bláar upplyftar rendur á brúnum spjaldanna. Spjöldin, sem ákærði segir hafa verið gerð í auglýsingaskyni fyrir Vinnulyftur ehf., lét hann starfsmann sinn Óskar Jóhann Björnsson festa á bifreiðina ofan við skráningarmerki hennar, annað að framan og hitt að aftan, þannig að úr mátti lesa ,,VINNU-“ ,,LYFTUR”. Lögregla hafði afskipti af ökumanni bifreiðarinnar (Óskari Jóhanni) 5. október 1998 og lét færa bifreiðina til aukaskoðunar, sem fram fór samdægurs í skoðunarstöð Frumherja hf. í Reykjavík. Í niðurstöðum skoðunarmanns voru gerðar athugasemdir við stöðuljós, númersljós og hjöruliði, sem bæri að lagfæra, án þess þó að þörf teldist vera á endurskoðun bifreiðarinnar vegna þeirra atriða. Þá var skráð athugasemdin ,,aukahlutur festur á skráningarmerki” og þess krafist að merkingin ,,VINNU-“ yrði aðskilin frá skráningarmerkjum bifreiðarinnar (LYFTUR) án tafar og hún að því búnu færð til endurskoðunar. Bifreiðin fékk síðan fulla skoðun án athugasemda 7. október sama ár, eftir að búið var að færa ofar spjöldin með áletruninni ,,VINNU-“. Lögregla hafði afskipti af sama ökumanni bifreiðarinnar 19. desember 1998 og tók þá ljósmyndir af fram- og afturenda bifreiðarinnar, sem sýna glöggt gerð og staðsetningu skráningarmerkjanna ,,LYFTUR” annars vegar og auglýsingaspjaldanna ,,VINNU-“ hins vegar. Af þeim ljósmyndum, framlögðum ljósmyndum frá skipuðum verjanda og skoðun dómara á bifreiðinni er ljóst að nokkurra millimetra bil er á milli nefnds auglýsingaspjalds aftan á bifreiðinni og skráningarmerkis. Hið fyrra er límt á bifreiðina ofan við hið síðara. Á framenda bifreiðarinnar er bilið á milli auglýsingaspjalds og skráningarmerkis öllu meira, þ.e. nokkrir sentimetrar, og skilur þverslá í svartmálaðri grjótgrind á milli. Bæði spjald og merki eru skrúfuð á bifreiðina. II. Af framburði ákærða fyrir dómi og öðrum málsgögnum verður ekki ályktað á annan veg en að ákærði hafi verið umráðamaður bifreiðarinnar ,,LYFTUR” í skilningi 2. mgr. 59. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, sbr. lög nr. 44/1993, á því tímabili, sem ákæra tekur til. Samkvæmt því bar ákærði ábyrgð á að bifreiðin væri í lögmæltu ástandi í skilningi umferðarlaga. Málið er því réttilega höfðað á hendur honum vegna ætlaðs brots á reglugerð nr. 78/1997 um skráningu ökutækja, sem sett er með stoð í 60., 64., 64. gr. a. og 67. gr. umferðarlaga, með síðari breytingum. Kemur hér einkum til skoðunar ákvæði 1. mgr. 60. gr. laganna, en þar segir að dómsmálaráðherra setji reglur um gerð og búnað ökutækja, svo og ,,hvaða áletranir og merki skuli setja á ökutæki vegna skráningar og eftirlits.” Ákvæðið ber að skýra svo, að tilgangur með setningu reglna um merkingu ökutækja sé fyrst og fremst vegna opinberrar skráningar og í þágu opinbers eftirlits. Fær sá skilningur stoð í ákvæðum téðrar reglugerðar, þar á meðal 26. gr., sem kveður á um að skráningarmerki skuli sett á bifreiðar á þar til gerðum stað, þar sem þau sjáist vel og má ekki hylja þau eða hluta þeirra. Jafnframt er kveðið á um að skráningarmerki skuli ávallt vera sýnileg og vel læsileg. Í 1. mgr. 27. gr. reglugerðarinnar segir að skráningarmerki og önnur merki, sem ætluð eru á ökutæki, megi ekki nota með öðrum hætti en fyrir er mælt. Hvorki er í reglugerðinni né ákvæðum umferðarlaga lagt bann við því að einkamerki séu notuð í auglýsingaskyni fyrir einstaklinga eða fyrirtæki. Þá er ekki að finna ákvæði er leggja bann við því að festa auglýsingar á bifreiðar. Ákærða var því heimilt að láta útbúa umrædd auglýsingaspjöld með áletruninni ,,VINNU-” og festa þau á bifreiðina á þeim stað er hann kaus, svo framarlega sem ekki væri hætta á að villst yrði á þeim og heimiluðum skráningarmerkjum bifreiðarinnar, sbr. 2. mgr. 27. gr. téðrar reglugerðar. Vafa um slíkt ber að meta ákærða í hag samkvæmt meginreglum opinbers réttarfars. III. Eins og málið er lagt fyrir dóminn af hálfu ákæruvalds verður að leggja til grundvallar að bifreiðin ,,LYFTUR” hafi fengið skoðun án athugasemda 7. október 1998 í því ástandi, sem framlagðar ljósmyndir sýna og dómari málsins staðreyndi við athugun á aðalmeðferðardegi. Dómurinn telur að í því ástandi megi hverjum þeim er þekkir til ákvæða reglugerðar nr. 78/1997, einkum fyrrgreindrar 21. gr. hennar, vera ljóst hvor áletrunin er auglýsing og hvor er skráningarmerki. Löggæslumönnum og öðrum opinberum eftirlitsaðilum getur því vart dulist hvort er hvað, svo framarlega sem skráningarmerkin eru sýnileg og vel læsileg, eins og téð reglugerð áskilur. Ákæruvaldið hefur ekki upplýst við rannsókn eða meðferð málsins hvernig bifreiðin leit út fyrir 7. október 1998, þ.e. áður en ákærði lét aðskilja skráningarmerki hennar og fyrrgreind auglýsingaspjöld. Verður það metið ákærða í hag. Samkvæmt framanröktu og með skírskotun til 45.-46. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála ber því að sýkna ákærða af nefndu broti. Fella ber allan sakarkostnað á ríkissjóð, þar með talin málsvarnarlaun Friðjóns Arnar Friðjónssonar hæstaréttarlögmanns, skipaðs verjanda ákærða, sem þykja hæfilega ákveðin krónur 40.000, auk virðisaukaskatts af málflutningsþóknun. Dómsorð: Ákærði, Eyvindur Jóhannsson, er sýkn af kröfum ákæruvalds í málinu. Sakarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar með talin 40.000 króna málsvarnarlaun Friðjóns Arnar Friðjónssonar hæstaréttarlögmanns, skipaðs verjanda ákærða.

Mál nr. 518/2002

Fasteignakaup Húsaleiga Skuldajöfnuður

S ehf. höfðaði mál á hendur F ehf. til greiðslu á vangoldinni leigu fyrir þrjá eignarhluta í fasteign sem S ehf. hafði keypt af F ehf., en í kaupsamningum var kveðið á um að seljandi greiddi kaupanda bætur sem næmu nánar tilteknu leiguverði fyrir hvern fermetra húsnæðisins ef afhending drægist. Talið var F ehf. hefði í raun afhent S ehf. húsnæðið á umsömdum tíma, en síðan hefði munnlegur leigusamningur komist á milli aðila. Á hinn bóginn væri krafan sem S ehf. ætti á hendur F ehf. af þessu tilefni lægri en gagnkrafa F ehf. á hendur S ehf. á grundvelli kaupsamninganna. Var F ehf. því sýknað af kröfu S ehf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir. Áfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 3. september 2002, en ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 23. október sama árs. Með heimild í 4. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 7. gr. laga nr. 38/1994, áfrýjaði hann héraðsdómi öðru sinni 19. nóvember 2002. Hann krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 1.177.280 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af nánar tilteknum fjárhæðum frá 1. maí 2000 til 1. júlí 2001, en samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Fyrir héraðsdómi og jafnframt í greinargerð fyrir Hæstarétti krafðist áfrýjandi þess að stefnda yrði gert að greiða sér 2.009.305 krónur með nánar tilgreindum vöxtum. Við munnlegan flutning málsins hér fyrir dómi lækkaði áfrýjandi á hinn bóginn kröfu sína í framangreint horf. Stafaði breyting þessi af því í fyrsta lagi að áfrýjandi féll frá því að honum hafi verið heimilt einhliða að hækka húsaleigu úr hendi stefnda fyrir þá eignarhluta í fasteigninni Hvaleyrarbraut 22 í Hafnarfirði, sem málið varðar, frá 1. ágúst 2000 að telja, í öðru lagi að hann féllst á niðurstöðu héraðsdóms um stærð eignarhlutanna, sem leigukrafan tók mið af, í þriðja lagi að áfrýjandi krefst nú aðeins leigu fyrir eignarhluta auðkenndan 01-08 vegna hálfs aprílmánaðar 2000 en ekki fyrir mánuðinn allan og loks í fjórða lagi að áfrýjandi féll frá kröfulið um virðisaukaskatt af húsaleigukröfu sinni. Fallast verður á með áfrýjanda að ekki verði séð að í bréfi lögmanns stefnda 2. ágúst 2000 hafi verið haldið fram að áfrýjandi hafi þá þegar verið búinn að fá afhentan eignarhlutann 01-08 í fasteigninni Hvaleyrarbraut 22, svo sem hermt er í hinum áfrýjaða dómi. Þetta fær því á hinn bóginn ekki breytt að staðfesta verður niðurstöðu hins áfrýjaða dóms með vísan til forsendna hans að öðru leyti. Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. I. Mál þetta er höfðað með stefnu útgefinni 27. febrúar 2001. Var málinu vísað frá dómi án kröfu með úrskurði 20. nóvember 2001 en sá úrskurður var felldur úr gildi af Hæstarétti 13. desember 2001. Að loknum málflutningi þann 23. apríl 2002 var málið tekið til dóms. Lögmenn aðila hafa lýst því yfir að þrátt fyrir að 6 vikur séu liðnar frá því að málið var dómtekið telji þeir ekki þörf á endurflutningi. Stefnandi er Steintak ehf., kt. 610199-2759, Mururima 5, Reykjavík en stefndi er Fasteignafélagið Vogar ehf., kt. 480494-2279, Hvaleyrarbraut 20, Hafnarfirði. Eins og aðilar hafa kosið að leggja mál þetta fyrir dóminn, snýst ágreiningur þeirra um vangoldna leigu sem stefnda hafi borið að standa stefnanda skil á vegna notkunar á nánar tilgreindum eignarhlutum í fasteigninni Hvaleyrarbraut 22, Hafnarfirði, sem stefndi hafði skömmu áður selt stefnanda. Einnig deila aðilar um hvort stefnda beri að greiða kostnað sem stefnandi kveðst hafa haft af því að ræsta húsnæðið eftir afhendingu þess. Stefnandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til greiðslu skuldar að fjárhæð 2.009.305 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987, af 145.200 krónum frá 1. maí 2000 til 1. júní 2000, af 290.400 krónum frá þeim degi til 1. júlí 2000, af 527.100 krónum frá þeim degi til 1. ágúst 2000, af 763.800 krónum frá þeim degi til 1. september 2000, af 1.473.900 krónum frá þeim degi til 1. október 2000, af 1.613.900 frá þeim degi til 31. desember 2000, en af 2.009.305 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Að auki krefst stefnandi málskostnaðar. Stefndi krefst aðallega sýknu af kröfu stefnanda en til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar verulega. Í báðum tilvikum krefst stefndi málskostnaðar. Við aðalmeðferð málsins gáfu fyrirsvarsmaður stefnanda, Pétur Jakobsson og fyrirsvarsmaður stefnda Jón Sigurður Magnússon, aðilaskýrslur. Einnig komu fyrir dóminn sem vitni Jónas Hauksson, fyrrverandi starfsmaður stefnanda en núverandi starfsmaður stefnda og Hjörtur Jónsson starfsmaður stefnda. II. Málsatvik eru í stuttu máli þau að stefnandi keypti af stefnda fjóra eignarhluta í fasteigninni Hvaleyrarbraut 22, Hafnarfirði með jafnmörgum kaupsamningum, öllum dagsettum 7. apríl 2000. Voru þetta eignarhlutar auðkenndir nr. 0101, 0102, 0108 og 0109. Ágreiningur aðila í málinu snýst ekki um síðastnefndan eignarhluta. Samkvæmt kaupsamningi um eignarhluta 0101 bar stefnda að afhenda stefnanda hann þann 1. apríl 2000 með þeim fyrirvara að stefndi hefði þar afnot tveggja herbergja til 1. maí 2000. Kaupsamningur varðandi eignarhluta 0102 kveður á um afhendingu þann 1. maí 2000 og kaupsamningur um eignarhluta 0108 kveður á um afhendingu 15. apríl 2000. Allir hafa kaupsamningarnir eftirfarandi ákvæði um drátt á afhendingu: „Dragist afhending fram yfir [dagsetning] skuldbindur seljandi sig til að greiða kaupanda bætur sem nemur leiguverði fyrir húsnæðið og skal miða við kr. 300 fyrir hvern fermetra í mánaðarleigu.“ Aðilar eru sammála um að samkomulag hafi tekist með þeim um að stefndi (seljandi samkvæmt kaupsamningum) hefði afnot áðurnefndra þriggja eignarhluta eftir afhendingardag samkvæmt kaupsamningi. Kveður stefnandi að afnot stefnda hafi náð til allra eignarhlutanna og byggir krafa hans á því að stefnda beri að greiða leigu vegna þeirra til loka ágúst 2000. Stefndi heldur því hins vegar fram að hann hafi ekki fengið umráð nema 40% eignarhluta 0108, 75% eignarhluta 0102 en allan eignarhluta 0101. Að sögn stefnda afhenti hann stefnanda umráð eignarhluta 0101 17. ágúst 2000, eignarhluta 0102 27. júlí 2000 og eignarhluta 0108 15. ágúst 2000. Stefndi viðurkennir að skulda stefnanda fyrir þessi leiguafnot en hafnar þeim skilningi stefnanda að greiða beri leigu fyrir allan ágústmánuð og kveður að aðeins eigi að borga leigu hlutfallslega fyrir hvern dag sem hann hafi haft afnot húsnæðisins. Stefndi kveðst ekki hafa greitt stefnanda fyrir þessi leiguafnot vegna þess að hann eigi hærri kröfu á hendur honum sem rætur eigi að rekja til kaupsamnings um eignarhluta 0102. Hafi stefnanda borið samkvæmt þeim samningi að inna af hendi ákveðið verk og að því loknu að gefa út reikning fyrir verkinu að upphæð 4.000.000 króna, kvitta á reikninginn að hann væri greiddur og afhenda stefnda. Því verki sem um ræði hafi átt að vera lokið fyrir 30. maí 2000. Í nefndum kaupsamningi sé kveðið á um það að sé umræddu verki ekki lokið fyrir nefnt tímamark skuli stefnandi (kaupandi) greiða stefnda (seljanda) dráttarvexti af nefndri upphæð frá 30. maí og þar til verki sé lokið. Fram kom við meðferð málsins að verki þessu var ekki lokið fyrir greint tímamark. Ágreiningur er hins vegar með aðilum um það hvar verkið er á vegi statt og hvers vegna það sé. Í aðilaskýrslu stefnanda kom fram að nefndur reikningur hefur ekki enn verið gefinn út. Í málinu liggur fyrir yfirlit sem stefnandi útbjó og sendi stefnda með dagsetningunni 14. júlí 2000. Er í þessu yfirliti krafist m.a. leigugreiðslu fyrir hina umdeildu eignarhluta. Kemur ekki fram fyrir hvaða mánuð er verið að krefja í hvert sinn en upphæðirnar einkenndar, 1/5 00, 1/6 00 og 1/7 00. Stefndi heldur því fram í greinargerð að hér sé verið að krefjast leigu vegna tímabilsins maí til júlí 2000. Í þessu yfirliti krefur stefnandi stefnda um leigu fyrir afnot af eignarhlutum 0101 og 0108 vegna þriggja mánaða en aðeins um leigugjald vegna eins mánaðar að því er varðar eignarhluta 0102. Í lok þessa yfirlits er tilkynning frá stefnanda til stefnda um að frá og með 1. ágúst 2000 hækki leiga á húsnæðinu úr 300 krónum í 900 krónur fyrir fermetrann. Í svarbréfi lögmanns stefnda frá 2. ágúst 2000 fellst stefndi á að hann skuldi stefnanda leigu vegna eignarhluta 0101 fyrir mánuðina maí til júlí og fyrir 40% af eignarhluta 0108 vegna sömu mánaða. Einnig viðurkennir stefndi að hann skuldi stefnanda leigu vegna 75% af eignarhluta 0102 fyrir júlímánuð. Í bréfi þessu hafnar stefndi því að fallast á hækkun leigu úr 300 krónum í 900 krónur fyrir fermetra. Kemur og fram í bréfinu að stefndi telur sig eiga mun hærri kröfur á hendur stefnanda en nemi kröfum hans samkvæmt fyrrnefndu yfirliti frá 14. júlí. Að síðustu setur stefndi fram kröfu um að stefnandi ljúki verki því sem fyrr er minnst á og krefur stefnanda um dráttarvexti af 4.000.000 króna frá 30. maí 2000. Í svarbréfi lögmanns stefnanda frá 11. ágúst 2000 eru kröfur samkvæmt yfirliti frá 14. júlí 2000 ítrekaðar og sjónarmiðum stefnda sem fram komi í bréfi hans frá 2. ágúst 2000 hafnað, án nánari tilgreiningar eða röksemda. Auk þess er gerð krafa um að stefndi afhendi stefnanda tafarlaust umráð eignarhlutanna 0101, 0102 og 0108. Í málinu hefur verið lagt fram yfirlit stefnanda dagsett 1. september 2000 með sundurliðun á kröfu hans á hendur stefnda vegna leiguafnota af umræddum eignarhlutum. Krefst stefnandi þar leigu fyrir eignarhlutana 0101 og 0108 á tímabilinu apríl til og með ágúst 2000 og vegna eignarhluta 0102 á tímabilinu júní til og með ágúst 2000. Einnig kemur fram í nefndu yfirliti krafa stefnanda vegna hreinsunar á viðkomandi eignarhlutum að fjárhæð 140.000 krónur. Stefnandi hefur og lagt fram frumrit reiknings vegna kröfu sinnar. Er reikningurinn gefinn út 31. desember 2000 og er að fjárhæð 2.009.305 krónur sem er stefnukrafa málsins. Stefndi hefur haldið því fram að hann hafi aldrei fengið frumrit þessa reiknings og hafi honum ekki verið kunnugt um kröfur stefnanda fyrr en honum var birt stefna í máli þessu. III. Stefnandi byggir kröfur sínar á því að stefnandi hafi keypt af stefnda fjóra eignarhluta fasteignarinnar að Hvaleyrarbraut 22, Hafnarfirði með kaupsamningum dagsettum 7. apríl 2000. Hafi stefndi átt að afhenda eignarhluta 0101 þann 1. apríl 2000, eignarhluta 0102 þann 1. maí 2000 og eignarhluta 0108 þann 15. apríl 2000. Hafi stefnanda verið heimilt að hafa umráð eignarhlutanna lengur gegn greiðslu á eftirgjaldi að upphæð 300 krónur fyrir hvern fermetra. Stefnanda hafi verið nauðsynlegt að fá umráð eignanna sem fyrst þar sem fyrir hafi legið að vinna á þeim verulegar endurbætur. Þar sem afhending hafi dregist hafi stefnandi tilkynnt stefnda þann 15. júlí 2000 um hækkun á leigu í 900 krónur fyrir fermetrann frá og með 1. ágúst 2000, auk þess sem hann hafi krafist vangoldinnar húsaleigu. Stefndi hafi ekki mótmælt hækkun leigunnar. Stefndi hafi horfið af eigninni um mánaðarmótin ágúst/september 2000 án þess að hafa staðið skil á leigugjaldi og án þess að skila eignunum formlega. Viðskilnaður stefnanda hafi verið að öllu leyti óásættanlegur og með þeim hætti að stefnandi hafi orðið að ræsta eignirnar og flytja drasl á hauga hjá Sorpu og til Furu hf. og hafi haft af því verulegan kostnað. Krefjist stefnandi 140.000 króna vegna viðskilnaðar í samræmi við sundurliðun sem hann hafi sent stefnda. Hafi kröfu þessarri aldrei verið mótmælt af hálfu stefnda hvorki að því er varðar upphæð né greiðsluskyldu. Stefnandi hafi gert stefnda formlegan reikning 31. desember 2000 að fjárhæð 2.009.305 krónur. Þessi reikningur sé ógreiddur og hafi því málshöfðun verið óhjákvæmileg. Við aðalmeðferð málsins var bókað eftir lögmanni stefnanda að málið væri ekki rekið sem bótamál af hálfu stefnanda heldur sem krafa um vangoldna húsaleigu. Varðandi lagarök vísar stefnandi til ákvæða samnings aðila um leigu fyrir afnot framangreindra eigna, auk samningalaga nr. 7/1936 og húsaleigulaga nr. 36/1994. Kröfu um dráttarvexti styður stefnandi við vaxtalög nr. 25/1987 og kröfur um málskostnað og réttarfar við ákvæði einkamálalaga nr. 91/1991. IV. Í greinargerð sinni kveður stefndi að í máli þessu krefji stefnandi hann um greiðslu leigu vegna afnota stefnda af eignarhlutum 0101, 0102 og 0108 að Hvaleyrarbraut 22, Hafnarfirði og vegna meints kostnaðar við að hreinsa húsnæðið. Ekki sé í málinu neinn ágreiningur að stefndi hafi tekið á leigu húsnæði stefnanda, en ágreiningur sé um fjárhæð leigukröfu, meintan leigutíma og kröfu stefnanda vegna meints kostnaðar við hreinsun húsnæðis. Stefndi kveðst m.a. byggja á því að lækka beri kröfur stefnanda um leigu þar sem stefnandi hafi vanefnt verulega samning aðila um leigu fasteignanna. Stefnandi hafi ekki veitt stefnda afnot af lóð hússins, en samkvæmt samkomulagi aðila skyldi stefndi hafa á leigu fasteignir stefnda, þar með talda lóð hússins. Stefnandi hafi strax fyllt lóðirnar af vélum og ýmsu drasli og hafi stefndi því ekki fengið umsamin afnot lóðarinnar. Kveður stefndi að samkvæmt 2. gr. kaupsamnings um eignarhluta 0101 hafi stefndi átt að afhenda stefnanda húsnæðið þann 1. apríl 2000. Þá hafi verið samkomulag um að stefndi hefði leigulaus afnot tveggja herbergja í húsnæðinu þar til 1. maí 2000. Þá hafi og verið samkomulag um að stefnda væri heimilt að hafa afnot fasteignarinnar eftir umsaminn afhendingardag gegn greiðslu á 300 krónum fyrir hvern fermetra miðað við heilan mánuð. Samkomulag hafi orðið með aðilum um að stefndi greiddi ekki leigu fyrir afnot húsnæðisins fyrr en í maí 2000. Til stuðnings þeirri fullyrðingu vísar stefndi meðal annars til kröfubréfs stefnanda sem dagsett er 14. júlí 2000. Stefndi kveðst og hafa haft fyrrgreint húsnæði á leigu þar til 17. ágúst 2000 en þá hafi hann afhent stefnanda húsnæðið. Samkvæmt samkomulagi aðila hafi stefndi átt að fá leiguafnot af lóð fasteignarinnar. Stefnandi hafi hins vegar vanefnt þann þátt samningsins og hafi stefndi engin afnot fengið af lóðinni þrátt fyrir ítrekaðar kröfur þar um. Gerir stefndi þá kröfu að leigukrafa stefnanda lækki um 30% af umsömdu leigugjaldi vegna þessa. Kveður stefndi kröfu stefnanda vegna leigu stefnda á eignarhluta 0101 vera 143.280 krónur, sem sundurliðist þannig: Maí 2000, 179,1 fm. x 300 krónur 53.730,- krónur Júní 2000, 179,1 fm. x 300 krónur 53.730,- krónur Júlí 2000, 179,1 fm. x 300 krónur 53.730,- krónur Ágúst 2000, 179,1 fm. x 300 krónur x 17/30 30.447,- krónur 30% lækkun vegna lóðar -48.357,- krónur Samtals 143.280,- krónur Stefndi kveður að samkvæmt 2. gr. kaupsamnings um eignarhluta 0102 hafi afhending átt að fara fram þann 1. maí 2000. Samkomulag hafi hins vegar orðið um að stefndi fengi afnot þeirrar fasteignar eftir þann tíma gegn greiðslu á 300 krónum fyrir hvern fermetra miðað við heilan mánuð. Stefndi hafi afhent stefnanda 25% eignarinnar þegar þann 1. maí 2000 en samkomulag hafi orðið um leiguafnot stefnda af 75% eignarinnar þann tíma sem stefndi hafi óskað. Kveður stefndi að samkomulag hafi tekist með aðilum um að stefndi greiddi ekki leigu fyrir þessi afnot fasteignarinnar fyrr en í júlí 2000. Til stuðnings þeirri fullyrðingu vísar stefndi til kröfubréfs stefnanda sem dagsett sé 14. júlí 2000. Stefndi kveðst ekki hafa fengið afnot af lóð eignarinnar og hafi stefndi því vanefnt samkomulag aðila. Krefst stefndi því að leiguverð lækki um 30% af þeim sökum. Stefndi kveðst hafa afhent stefnanda umrædd 75% húsnæðisins þann 27. júlí 2000. Kveður stefndi því kröfu stefnanda á hendur stefnda vegna leigu fyrir eignarhluta 0102 vera 42.922 krónur sem sundurliðist þannig: 227,10 fm. x 300 krónur x 27/30 61.317,- krónur 30% lækkun vegna lóðar -18.395,- krónur Samtals 42.922,- krónur Stefndi kveður að samkvæmt 2. gr. kaupsamnings um eignarhluta 0108 hafi afhending átt að fara fram 15. apríl 2000. Samkomulag hafi hins vegar orðið um það að stefndi fengi afnot þeirrar fasteignar eftir þann tíma gegn greiðslu á 300 krónum fyrir hvern fermetra miðað við heilan mánuð. Stefndi kveðst hafa afhent stefnanda strax 60% fasteignarinnar og hafi stefnandi þegar hafið nýtingu á þeim hluta hennar. Samkomulag hafi orðið um að stefndi fengi leiguafnot af 40% fasteignarinnar þann tíma sem hann óskaði og hafi verið samkomulag um að stefndi greiddi ekki leigu fyrir þau afnot fyrr en í maí 2000. Til stuðnings þeirri fullyrðingu vísar stefndi til kröfubréfs stefnanda sem dagsett er 14. júlí 2000. Kveður stefndi að stefnandi hafi ekki veitt honum afnot lóðar fasteignarinnar og krefst 30% lækkunar á leigugjaldi vegna þeirra vanefnda. Kveður stefndi að hann hafi afhent stefnanda þau 40% fasteignarinnar sem hann hafi haft á leigu þann 15. ágúst 2000. Kveður stefndi að krafa stefnanda á hendur sér vegna leiguafnota af eignarhluta 0108 sé því 88.274 krónur, sem sundurliðist þannig: Maí 2000, 120,10 fm. x 300 krónur 36.030,- krónur Júní 2000, 120,10 fm. x 300 krónur 36.030,- krónur Júlí 2000, 120,10 fm. x 300 krónur 36.030,- krónur Ágúst 2000, 120,10 fm. x 300 krónur x 15/30 18.015,- krónur 30% lækkun vegna lóðar -37.831,- króna Samtals 88.274,- krónur Kveður stefndi að krafa stefnanda vegna leigu fyrir fyrrgreindar fasteignir sé því 274.476 krónur (143.280,- + 42.922,- + 88.274,-) Stefndi kveðst mótmæla því sem röngu að hann hafi ekki afhent stefnanda fasteignirnar fyrr en um mánaðarmótin ágúst/september 2000. Þá kveðst hann mótmæla því að stefndi hafi dregið það að afhenda fasteignirnar. Stefndi kveðst árétta að samningar um afnot hans af fasteignunum hafi ekki verið um tímabundin afnot og hafi ekkert verið kveðið á um það hvenær stefndi ætti að afhenda eignirnar. Kveðst stefndi taka fram að gengið hafi verið út frá því að stefndi hefði leiguafnot fasteignanna að minnsta kosti fram á haust 2000. Stefndi áréttar að hann hafi afhent eignarhluta 0101 þann 17. ágúst 2000 og hafi starfsmaður stefnanda tekið við lykli að húsnæðinu þann dag. Þá hafi stefndi afhent stefnanda þann 27. júlí 2000, þann hluta (75%) af eignarhluta 0102 sem hann hafi haft á leigu. Þann 15. ágúst hafi stefndi skilað stefnanda þeim 40% af eignarhluta 0108 er hann hafi haft á leigu. Stefndi mótmælir kröfum stefnanda um 900 króna leigu fyrir hvern fermetra frá 1. ágúst 2000 og bendir á að skýrt sé kveðið á um það í samningum aðila að leigugjald eigi að vera 300 krónur fyrir hvern fermetra. Þá kveður stefnandi það rangt sem greini í stefnu að stefndi hafi ekki mótmælt tilkynningu stefnanda um hækkun leigugjalds. Stefndi kveðst hafa mótmælt þegar þeirri einhliða og ólögmætu ákvörðun stefnanda og hafi þau mótmæli verið ítrekuð með bréfi lögmanns stefnda þann 2. ágúst 2000. Þá telur stefnandi þá kröfu vera of háa og bersýnilega ósanngjarna. Þá mótmælir stefndi sem rangri og órökstuddri þeirri fullyrðingu stefnanda að hann hafi skilað fasteignunum í óásættanlegu ástandi og að stefnandi hafi af þeim sökum þurft að leggja út í kostnað að fjárhæð 140.000 krónur vegna hreinsunar húsnæðis og vegna flutnings á drasli til Sorpu og Furu hf. Stefndi hafi skilað fasteignunum til stefnanda í því ástandi sem þær hafi átt að vera við afhendingu samkvæmt kaupsamningum aðila og hafi áður látið flytja á brott eigur sínar af fasteignunum. Stefndi kveðst mótmæla því að hann hafi skilið eftir járn og drasl sem stefnandi hafi þurft að flytja í vörubílum í Furu og Sorpu og telur þá kröfu ranga og jafnframt vanreifaða. Þá mótmælir stefndi kröfu um sorpkostnað sem rangri, órökstuddri og ósannaðri og stefnda óviðkomandi með öllu. Þá kveðst stefndi mótmæla að stefnandi hafi lagt til verkamenn við að lesta bíla og moka út rusli og telur stefndi þessa kröfu vera ranga, órökstudda og sér óviðkomandi. Þá mótmælir stefndi og einingarverðum í kröfu stefnanda vegna vörubíla, vegna sorpkostnaðar og vegna verkamanna og kveður kröfuna vera að minnsta kosti of háa og bersýnilega ósanngjarna. Stefndi kveður stefnanda hafa sönnunarbyrðina fyrir því að stefndi hafi skilað fasteignunum í öðru og verra ástandi en um var samið og að honum hafi ekki tekist sú sönnun. Bendir stefnandi á að stefndi hafi ekki óskað eftir mati á ástandi eignanna er þeim var skilað og hafi hann til dæmis ekki látið fara fram úttekt á þeim í samræmi við XIV. kafla laga nr. 36/1994. Þá telur stefnandi að sýkna beri hann af kröfu stefnanda vegna hreinsunar húsnæðis, þegar af þeirri ástæðu að stefnandi hafi ekki lýst þeirri kröfu fyrir stefnanda fyrr en liðnir hafi verið meira en tveir mánuðir frá því stefndi hafi skilað fasteignunum, sbr. 64. gr. laga nr. 36/1994. Stefndi kveðst taka það fram að stefnandi hafi ekki afhent honum reikning á dómskjali nr. 6 og hafi stefndi fyrst fengið vitneskju um reikning þennan er mál þetta hafi verið höfðað. Krefst stefnandi þess að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda, eða sýknaður að svo stöddu, vegna þeirrar staðreyndar að stefnandi hafi ekki enn sent stefnda frumrit nefnds reiknings. Kveðst stefndi byggja á því að meint krafa stefnanda gjaldfalli ekki fyrr en frumrit reiknings sé afhent stefnda. Stefndi kveðst taka það fram að er hann hafi skilað síðustu eigninni til stefnanda þann 17. ágúst 2000 hafi hann skuldað stefnanda 274.476 krónur í húsaleigu. Stefndi hafi hins vegar ekki greitt þessa fjárhæð þar sem stefnandi skuldi honum mun hærri fjárhæð vegna vanefnda stefnanda á framkvæmdum við Hvaleyrarbraut 20, Hafnarfirði, sbr. b lið 3. gr. kaupsamnings/afsals um Hvaleyrarbraut 22, eignarhluta 0102. Samkvæmt fyrrgreindu ákvæði samnings aðila hafi stefnandi átt að greiða hluta kaupverðs eignarinnar, 4.000.000 króna, með tilgreindum framkvæmdum á lóð hússins. Samkvæmt samningi aðila hafi stefnandi átt að ljúka þeim framkvæmdum fyrir 30. maí 2000 en greiða ella dráttarvexti af 4.000.000 króna þar til verki væri lokið. Kveður stefndi að þegar hann hafi hætt leigu eignanna þann 17. ágúst 2000 hafi nefndum framkvæmdum ekki enn verið lokið og sé þeim ekki enn að fullu lokið. Eigi stefnandi meðal annars enn eftir að setja plan í rétta hæð, hann hafi ekki malbikað innkeyrslu á plan á þann hátt er hann skyldi gera og þá hafi stefnandi ekki lokið tengingu á vatni og frágangi í samræmi við samning aðila. Kveðst stefndi áætla kostnað við að ljúka verkum þeim er stefnandi skyldi vinna, að minnsta kosti 1.000.000 króna. Þá skuldi stefnandi stefnda dráttarvexti af 4.000.000 króna frá 30. maí 2000, sbr. samning aðila, og hafi sú fjárhæð numið 801.389 krónum þann 12. apríl 2001. Kveðst stefndi því eiga kröfu á hendur stefnanda sem nemi að minnsta kosti 1.801.389 krónum. Sé sú krafa hærri en krafa stefnanda á hendur honum og krefst stefndi þess að kröfu hans verði skuldajafnað að hluta eða að öllu leyti við kröfu stefnanda og að stefndi verði því sýknaður af kröfu stefnanda eða til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar verulega. Stefndi kveðst munu á síðari stigum höfða mál á hendur stefnanda til greiðslu kröfu vegna fyrrgreindra vanefnda á b lið 3. gr. kaupsamnings um Hvaleyrarbraut 22, eignarhluta 0102. Stefndi kveðst og mótmæla sérstaklega kröfu um upphafstíma dráttarvaxta og telur að dráttarvexti beri ekki að dæma, ef fallist verði á dómkröfur stefnanda að einhverju eða öllu leyti, fyrr en frá dómsuppsögudegi. Stefndi áréttar sérstaklega að hann hafi ekki enn fengið frumrit reiknings á dómskjali nr. 6 og að honum hafi ekki verið kunnugt um fjárhæð kröfu stefnanda fyrr en mál þetta hafi verið höfðað. Varðandi lagarök vísar stefndi til reglna samninga- og kröfuréttar. Þá vísar stefndi til húsaleigulaga nr. 36/1994 og vaxtalaga nr. 25/1987. Um heimild til að hafa uppi gagnkröfur til skuldajafnaðar vísar stefndi til 28. gr. laga nr. 91/1991 og krafa um málskostnað er studd við XXI. kafla sömu laga. V. Málatilbúnaður stefnanda í máli þessu er ekki svo skýr sem vera mætti. Af stefnu í málinu er ekki skýrt hvort málið er sótt til heimtu bóta vegna afhendingardráttar eða sem krafa um vangoldna húsaleigu. Stefndi krafðist ekki frávísunar málsins vegna þessa. Í greinargerð stefnda er bætt úr brestunum í málatilbúnaðinum og eftir yfirlýsingu lögmanns stefnanda í upphafi aðalmeðferðar málsins þann 23. apríl sl. um að mál þetta sé af hálfu stefnanda ekki rekið sem bótamál heldur snúist það um vangoldna húsaleigu, er það mat dómsins að grundvöllur málsins sé nægilega skýr til að efnisdómur verði felldur um ágreining aðila. Eins og fram hefur komið keypti stefnandi af stefnda fjóra eignarhluta í fasteigninni að Hvaleyrarbraut 22, Hafnarfirði með kaupsamningum dagsettum 7. apríl 2000. Eins og fyrr er rakið er í kaupsamningum þessum ákvæði um bætur ef afhending húsnæðisins dragist fram yfir umsaminn afhendingardag. Eins og ágreiningur í máli þessu er lagður fyrir dóminn er byggt á því að stefndi hafi tekið húsnæðið á leigu eftir umsaminn afhendingardag og deila aðilar um það að hvaða marki það hafi verið. Byggir stefnandi á ákvæðum kaupsamninga um afhendingardrátt og krefur um leigu fyrir allt húsnæðið frá afhendingardegi samkvæmt umræddum samningum og fyrir alla þá þrjá eignarhluta sem deilt er um. Stefndi mótmælir þessu og kveðst aðeins hafa tekið hluta af hinu umdeilda húsnæði á leigu, eins og nánar er rakið hér að framan. Hefur stefndi haldið því fram að stefnandi beri sönnunarbyrði fyrir því að hann hafi tekið stærri hluta hússins á leigu en hann viðurkennir. Hér fyrir dómi hefur stefndi leitt vitni til að freista þess að sanna að stefnandi hafi frá afhendingardegi fasteignanna og jafnvel frá fyrra tímamarki nýtt hluta af því húsnæði sem hann krefur stefnda um leigu fyrir. Báru vitnin um það að í húsnæðinu hafi verið geymdir munir sem hafi verið í eigu stefnanda og eins að unnið hafi verið í hluta húsnæðisins að smíði „trailervagns“ á vegum stefnanda á því tímabili sem hér er deilt um. Stefnandi gerði enga tilraun til að hnekkja þessari sönnunarfærslu með framlagningu gagna eða með því að leiða vitni af sinni hálfu. Báðir aðilar hafa vísað til húsaleigulaga nr. 36/1994 varðandi lögskipti sín. Í 1. gr. þeirra laga segir í 1. mgr. að lögin gildi um samninga sem fjalli um afnot af húsi eða hluta af húsi gegn endurgjaldi. Sama lagagrein kveður á um það í 2. mgr. að lögin gildi bæði um íbúðar- og atvinnuhúsnæði, en í 2. mgr. 2. gr. kemur fram að lögin séu frávíkjanleg varðandi atvinnuhúsnæði. Í 4. gr. sömu laga segir að leigusamning skuli gera skriflega og í 10. gr. að vanræki aðilar að gera skriflegan samning teljist þeir hafa gert ótímabundinn leigusamning og gildi öll ákvæði laganna um réttarsamband þeirra. Segir síðan í 2. mgr. 10. gr. að við þá aðstöðu að ekki hafi verið gerður skriflegur leigusamningur ákveðist upphæð leigunnar sú fjárhæð sem leigusali geti sýnt fram á að leigjandi hafi samþykkt. Það er mat dómsins að kaupsamningar þeir milli aðila sem varða þær eignir sem deilt er um geti ekki talist leigusamningar, né verði krafa um greiðslu leigu byggð á þeim. Þar sem fyrir liggur að aðilar eru sammála um að deila þeirra snúist um vangoldna leigu verður ekki annað lagt til grundvallar en að á milli þeirra hafi verið gerður munnlegur leigusamningur, sem öðrum þræði hafi verið byggður á bótaákvæði kaupsamninganna. Ákvæði þeirra þriggja kaupsamninga sem snerta mál þetta kveða á um afhendingu á tilteknum degi. Stefndi hefur haldið því fram að hann hafi afhent hluta af eignunum á þeim degi sem samningar kveði á um en hafi haldið afnotum eignanna að hluta með samkomulagi við stefnanda og hafi átt að greiða leigu vegna þessara afnota sem samsvaraði 300 kr. fyrir hvern fermetra. Stefnandi ber sönnunarbyrði fyrir því að stefndi hafi ekki afhent hina umdeildu eignarhluta á þeim dögum sem tilgreindir eru í kaupsamningunum. Eins og mál þetta er lagt fyrir verður að byggja á því að umræddir eignarhlutar hafi verið afhentir kaupanda í eignarréttarlegum skilningi í samræmi við kaupsamningana. Hins vegar hafi aðilar gert með sér munnlegan leigusamning um áframhaldandi afnot stefnda af fasteignunum. Þegar litið er til þeirrar sönnunarfærslu sem fram hefur farið í máli þessu og fyrr er vitnað til og þeirra ákvæða húsaleigulaga sem áður eru rakin er það mat dómsins að stefnandi verði að bera hallann af skorti á sönnun varðandi umfang þess leigusamnings sem komst á. Í ljósi þessa er það niðurstaða dómsins að stefnanda hafi ekki tekist sönnun þess að í millum aðila hafi komist á víðtækari leigusamningur en stefndi hefur viðurkennt. Varðandi upphaf leigutíma hefur stefndi ekki borið brigður á að hann hafi haft afnot húsnæðisins frá þeim afhendingardögum sem tilgreindir eru í kaupsamningum um eignirnar. Hefur stefndi hins vegar vísað til þess að samkomulag hafi verið með aðilum um að hann greiddi ekki leigu fyrir afnot sín fyrr en á síðara tímamarki. Stefndi hefur þessu til stuðnings vísað til yfirlits sem stefnandi sendi stefnda og dagsett er 14. júlí 2000 (dómskjal nr. 10). Hefur stefndi byggt á því að í nefndu yfirliti krefji stefnandi um leigu fyrir tímabil sem hefjist mánuði síðar en það tímabil sem hann krefjist greiðslu fyrir hér fyrir dómi og telur þetta misræmi vera til stuðnings kröfum sínum um að hann verði ekki dæmdur til greiðslu leigu fyrir fyrsta mánuðinn. Stefnandi hefur ekki gefið skýringar á þessu misræmi en vísar til kaupsamninga um upphaf leigutíma. Í málavaxtalýsingu hér að framan er því lýst að leigugreiðslur á nefndu yfirliti eru ekki tilgreindar sem tímabil heldur dagsetning. Við aðilaskýrslu fyrirsvarsmanns stefnda kom fram að hann taldi að leigu hefði átt að greiða eftirá og er kröfugerð stefnanda einnig á því byggð. Enda má skilja nefnt yfirlit á dómskjali nr. 10 þannig að með dagsetningu greiðslunnar sé átt við gjalddaga og því eigi t.d. dagsetningin 1/5 00 að merkja leigugjald fyrir aprílmánuð, sem gjaldfallið hafi 1. maí. Þegar litið er til þessa og eins þess að stefndi hefur viðurkennt að hafa haft afnot eignanna frá afhendingardegi samkvæmt kaupsamningum og að stefndi hefur ekki rökstutt með öðrum hætti hvers vegna hann ætti að hafa leigulaus afnot eignanna umrætt tímabil, er það mat dómsins að viðurkenna eigi kröfu stefnanda um að stefndi verði dæmdur til greiðslu leigu frá afhendingardögum hvers eignarhluta fyrir sig. Með vísan til 2. mgr. 10. gr. húsaleigulaga nr. 36/1994 verður talið að stefnda beri að svara til leigu sem nemi 300 krónum fyrir hvern fermetra miðað við mánaðarleigu, enda hefur stefnanda ekki tekist að sýna fram á það að annan veg hafi verið samið um fjárhæð leigu. Stefnanda var ekki rétt að byggja hækkun leigu á einhliða tilkynningu sinni. Sá fermetrafjöldi sem stefnandi leggur til grundvallar kröfu sinni um leigu er ekki í fullu samræmi við upplýsingar um flatarmál sem fram koma í kaupsamningum um eignirnar. Við útreikning á fermetrafjölda hins leigða verður stuðst við fermetratölur sem tilgreindar eru í kaupsamningum, enda ekki öðrum gögnum til að dreifa um stærð eignanna. Stefndi hefur krafist 30% afsláttar af leigugjaldi vegna þess að hann hafi ekki fengið full afnot lóðar fasteignarinnar. Eins og fram er komið er við það miðað að stefndi hafi aðeins tekið hluta af því húsnæði á leigu sem hann seldi stefnanda. Þetta þýðir að stefnandi mátti hafa afnot af hluta lóðar sem fylgdi fasteignunum í samræmi við hversu mikið af eignunum hann hafði þegar fengið afhent á grundvelli kaupsamninga. Stefnda hefur ekki tekist sönnun þess að stefnandi hafi nýtt lóð fasteignarinnar umfram það sem honum var heimilt á grundvelli eignarréttar síns og verður því ekki fallist á kröfu stefnda um afslátt af leiguverði á þessum grundvelli. Stefnandi hefur krafið stefnda um leigugreiðslu til loka ágústmánaðar 2000. Stefndi hefur hins vegar byggt á því að hann hafi skilað eignarhluta 0101 þann 17. ágúst, eignarhluta 0102 þann 27. júlí og eignarhluta 0108 þann 15. ágúst árið 2000 og að honum beri að greiða hlutfallslega mánaðarleigu í samræmi við það. Vitnið Jónas Hauksson, starfsmaður stefnda, bar um það að hann hefði unnið við þrif á húsnæðinu áður en því hafi verið skilað og kvað það hafa verið í byrjun ágúst, en hreinsun á eignarhluta 0108 hafi farið fram eitthvað fyrr þó vitnið gæti ekki tímasett það nákvæmlega. Í aðilaskýrslu fyrirsvarsmanns stefnanda kom fram að hann teldi að það gæti vel verið að eignunum hefði verið skilað á þessum tíma hann bara vissi það ekki. Hann kvaðst hins vegar telja að það hefði verið seinna. Kvað hann að stefnda bæri samt sem áður að svara til leigugreiðslu út mánuðinn því almennt þurfi menn að greiða leigu fram að mánaðarmótum þrátt fyrir að húsnæði sé skilað fyrr. Í bréfi lögmanns stefnda frá 2. ágúst 2000 kemur fram að stefndi telur sig þegar hafa afhent stefnanda umráð eignarhluta 0108. Svarbréf lögmanns stefnanda frá 11. sama mánaðar svarar í engu þessari fullyrðingu en þar kemur fram að stefnandi krefst þess að stefndi afhendi stefnanda tafarlaust umráð eignarhluta 0101, 0102 og 0108. Þegar litið er til framburðar vitnisins Jónasar sem fyrr er minnst á og yfirlýsingar fyrirsvarsmanns stefnanda sem fyrr er vitnað til, er það mat dómsins að stefndi hafi leitt að því töluverðar líkur að afhending eignanna hafi farið fram á þeim dögum sem hann hefur tilgreint. Þegar auk þessa er litið til áskorunar stefnanda, sem kom fram í bréfi hans 11. ágúst 2000 til stefnda, um að hann skuli rýma eignirnar þá þegar, verður ekki talið að stefnandi geti krafið stefnda um greiðslu leigu út ágústmánuð. Stefndi hafi því mátt treysta því að yrði hann við áskorun um að rýma eignirnar, þyrfti hann ekki að greiða leigu vegna þeirra nema til þess dags sem hann skilaði þeim af sér til stefnanda. Er það því mat dómsins að við afmörkun loka leigutíma skuli miða við þær dagsetningar sem stefndi heldur fram og að honum beri að greiða hlutfall af mánaðarleigu í samræmi við þann dagafjölda sem hann hafði umráð hverrar eignar fyrir sig. Krafa stefnanda vegna hreinsunar og förgunar á drasli er ekki studd neinum gögnum. Vitnið Jónas hefur borið um það að hann hafi hreinsað viðkomandi fasteignir og hafi fjarlægt þaðan allt, nema það sem hann hafi fengið upplýsingar um að tilheyrði stefnanda. Stefnandi hefur hvorki lagt fram reikninga vegna þess kostnaðar sem hann kveðst hafa orðið fyrir vegna hreinsunar og förgunar úrgangs, né hefur hann leitt vitni sem borið gætu um umfang þessarar vinnu. Er því óhjákvæmilegt að sýkna stefnda af kröfum stefnanda vegna þessa. Stefnandi krefur stefnda um virðisaukaskatt af leigufjárhæð. Samkvæmt 8. tl. 3. mgr. 2. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt með síðari breytingum er fasteignaleiga undanþegin virðisaukaskatti. Stefnandi hefur ekki byggt á því að hann hafi fengið sérstaka eða frjálsa skráningu hjá skattstjóra samkvæmt reglugerð nr. 577/1989 í samræmi við undantekningarákvæði 6. gr. laga nr. 50/1988. Verður stefnda því ekki gert að greiða virðisaukaskatt af kröfu stefnanda um leigugreiðslu. Í ljósi þess sem að framan greinir er það niðurstaða dómsins að stefndi skuldi stefnanda leigu eins og hér segir: Vegna eignarhluta 0101: Apríl 2000, 179,1 fm. x 300 krónur 53.730 krónur Maí 2000, 179,1 fm. x 300 krónur 53.730,- krónur Júní 2000, 179,1 fm. x 300 krónur 53.730,- krónur Júlí 2000, 179,1 fm. x 300 krónur 53.730,- krónur Ágúst 2000, 179,1 fm. x 300 krónur x 17/30 30.447,- krónur Samtals 245.367,- krónur Vegna eignarhluta 0102: 75% af 302,8 fm., sem gera 227, 1 fm. Maí 2000, 227,1 fm. x 300 krónur 68.130,- krónur Júní 2000, 227,1 fm. x 300 krónur 68.130,- Júlí 2000, 227,10 fm. x 300 krónur x 27/30 61.317,- krónur Samtals 197.577,- krónur Vegna eignarhluta 0108: 40% af 300,2 fm., sem gera 120,1 fm. Apríl 2000, 120,1 fm. x300 krónur x 15/30 18.015,- krónur Maí 2000, 120,10 fm. x 300 krónur 36.030,- krónur Júní 2000, 120,10 fm. x 300 krónur 36.030,- krónur Júlí 2000, 120,10 fm. x 300 krónur 36.030,- krónur Ágúst 2000, 120,10 fm. x 300 krónur x 15/30 18.015,- krónur Samtals 144.120,- krónur Sammæli er um það með aðilum að leigu hafi átt að greiða eftirá. Með vísan til 1. mgr. 33. gr. húsaleigulaga nr. 36/1994, verður að telja að greiða hafi átt leigu fyrir mánuð í einu og gjalddagi hennar hafi verið 1. dagur næsta mánaðar á eftir og að stefnanda hafi verið rétt að krefja stefnda um dráttarvexti frá þeim degi, enda hafi greiðsla ekki borist innan sjö sólarhringa sbr. 4. mgr. 33. gr. sömu laga. Samkvæmt húsaleigulögum hvílir frumkvæðisskylda á leigutaka varðandi greiðslu leigugjalds. Stefndi hefur ekki haldið því fram að hann hafi reynt að bjóða fram greiðslu sína innan þess tíma sem húsaleigulög kveða á um. Hefur það ekki áhrif á skyldu stefnda í þessum efnum hvort honum hefur verið sendur reikningur eða ekki. Verður því fallist á dráttarvaxtakröfu stefnanda eins og nánar greinir hér á eftir. Það er því niðurstaða dómsins að stefnda beri að greiða stefnanda 587.064,- krónur í húsaleigu með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987, af 71.745,- krónum frá 1. maí 2000 til 1. júní 2000, af 229.635,- krónum frá þeim degi til 1. júlí 2000, af 387.525,- krónum frá þeim degi til 1. ágúst 2000, af 538.602,- krónum frá þeim degi til 1. september 2000, en af 587.064,- krónum frá þeim degi til 18. apríl 2001. Stefndi hefur byggt á því að hann hafi ekki staðið stefnanda skil á leigugreiðslum vegna þess að hann eigi hærri kröfu á hendur stefnanda sem rekja megi til kaupsamnings um Hvaleyrarbraut 22, eignarhluta 0102. Átti stefnandi eins og áður er rakið, að greiða hluta kaupverðs eða 4.000.000 króna með því að annast tilteknar framkvæmdir á lóð húss nr. 20 við Hvaleyrarbraut, sem hann átti að ljúka 30. maí 2000 en greiða ella dráttarvexti af 4.000.000 þar til verki lyki. Að sögn stefnda er verki þessu enn ekki að fullu lokið og mat stefndi það svo í greinargerð sinni að verðmæti þess sem óunnið væri af verkinu væri 1.000.000,- króna.. Samkvæmt samningnum skuldi því stefnandi stefnda dráttarvexti af 4.000.000 króna frá 30. maí 2000 og hafi sú fjárhæð verið 801.389 krónur þann 12. apríl 2001. Í aðilaskýrslu fyrirsvarsmanns stefnanda kom fram að hann kannaðist við að verki þessu hefði ekki verið lokið á umsömdum tíma en kvað það mega rekja til atvika sem vörðuðu stefnda. Að öðru leyti voru ekki höfð uppi andmæli við réttmæti eða fjárhæð kröfunnar. Í málflutningi byggði lögmaður stefnanda aðeins á því að krafan væri ekki tæk til skuldajafnaðar án nánari rökstuðnings. Engin vitni voru leidd til að styðja fullyrðingar fyrirsvarsmannsins um að verkið hefði tafist af ástæðum sem vörðuðu stefnda. Fyrirsvarsmaður stefnanda staðfesti það að reikningur sá að fjárhæð 4.000.0000 króna, sem gefa átti út þegar verki væri lokið, hefði ekki enn verið gefinn út og því ekki kvittaður um fullnaðargreiðslu eins og áskilið sé í kaupsamningi. Í ljósi þess sem hér er rakið er fallist á að stefndi eigi kröfu sem sé augljóslega hærri en krafa stefnanda á hendur honum og er þessi krafa hæf til skuldajafnaðar við kröfur stefnanda í samræmi við 1. mgr. 28. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Í bréfi sínu til stefnanda frá 2. ágúst 2000 hafði stefndi uppi kröfur á hendur stefnanda um efndir á fyrrnefndri verkskyldu, en ekki er að sjá að yfirlýsing eða tilkynning um skuldajöfnuð hafi borist í hendur stefnanda fyrr en stefndi lagði fram greinargerð sína þann 18. apríl 2001 og því verður við það miðað að stefndi hafi þá fyrst lýst yfir skuldajöfnuði. Á stefnandi því ekki kröfu til greiðslu dráttarvaxta eftir það tímamark eins og sjá má hér að framan. Það er því niðurstaða dómsins með vísan til þess sem að framan greinir að stefndi í máli þessu skuli vera sýkn af kröfum stefnanda. Í ljósi þessarar niðurstöðu þykir rétt að málskostnaður milli aðila falli niður. Það athugast að dómsuppsaga í málinu hefur dregist nokkuð vegna embættisanna dómara. Sveinn Sigurkarlsson héraðsdómari kveður upp þennan dóm. Stefndi Fasteignafélagið Vogar ehf., skal vera sýkn af kröfu stefnanda Steintaks ehf. í máli þessu. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 434/2017

Kjarasamningur Vinnuslys Forföll

N krafði S ehf. um laun í veikindaforföllum vegna umferðarslyss sem hún varð fyrir á leið úr vinnu. Sneri deila aðila að því hvort um vinnuslys væri að ræða sem orðið hefði á beinni leið frá vinnu í skilningi nánar tilgreinds ákvæðis í kjarasamningi. Talið var að orðalag ákvæðisins fæli ekki í sér skyldu fyrir launþega að fara stystu leið á milli heimilis og vinnustaðar. Hefði sú leið sem N valdi umrætt sinn farið um umferðaræðar sem almennt væru notaðar til að komast á milli viðkomandi sveitarfélaga. Með hliðsjón af þeim tíma sem leið frá því að vinnu N lauk og þar til slysið átti sér stað væri ekki varhugavert að telja að það hefði orðið á beinni leið hennar frá vinnu. Var krafa N því tekin til greina.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson og GretaBaldursdóttir og Ása Ólafsdóttir prófessor.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 6. júlí 2017. Hann krefst aðallegasýknu af kröfu stefndu, en til vara að fjárhæð hennar verði lækkuð. Þá krefsthann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefnda krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðarfyrir Hæstarétti.Með vísan til forsendna hins áfrýjaðadóms verður hann staðfestur.Áfrýjandi greiði stefnda málskostnaðfyrir Hæstarétti eins og greinir í dómsorði.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, Sinnum ehf., greiðistefndu, Natalie Bonpimai, 750.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 19. apríl 2017. Mál þetta, sem var dómtekið 30.mars sl. er höfðað 29. október 2016. Stefnandi er Natalie Bonpimai, Engihjalla3, Kópavogi en stefndi er, Sinnum ehf., Ármúla 9, Reykjavík. Þess er krafist að stefndi verðidæmdur til að greiða stefnanda 942.377 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af 285.128 krónum frá1. nóvember 2015 til 1. desember sama ár, af 570.256 krónum frá þeim degi til1. janúar 2016 en af stefnufjárhæðinni frá þeim degi til greiðsludags. Þá erkrafist málskostnaðar. Stefndi krefst aðallega sýknu entil vara að krafa stefnanda verði lækkuð. Þá krefst hann málskostnaðar. Í máli þessu krefur stefnandistefnda um greiðslu launa í þrjá mánuði vegna umferðarslyss sem hún varð fyrir15. september 2015 og leiddi til óvinnufærni hennar. Byggir hún á því að slysiðhafi orðið á leið úr vinnu í þágu stefnda og beri henni umkrafin greiðsla vegnaákvæða í kjarasamningi. Stefndi hafnar því að slysið geti talist hafa orðið áleið stefnanda heim úr vinnu.I Stefnandi hóf störf hjá stefnda16. maí 2015 og vann sem almennur starfsmaður í heimahjúkrun. Fólst starfið íþrifum og almennri aðstoð sem hún sinnti á heimilum fólks, einkum í Garðabæ,Hafnarfirði og Kópavogi. Ók hún á milli starfsstöðva á eigin bifreið og greiddistefndi fyrir aksturinn samkvæmt akstursdagbók sem stefnandi skilaði. Þá var umþað samið að greitt væri fyrir akstur stefnanda frá heimili sínu að fyrstustarfsstöð í þeim tilvikum þar sem hún var fengin til að vinna aukavinnu aðkvöldi eða um helgar. Stefnandi kveður að hún hafi á þeim tíma sem hér skiptirmáli verið búsett að Háteigsvegi 19, Reykjavík og telur hún að yfirmanni hennarhjá stefnda hafi verið um það kunnugt. Stefndi vísar aftur á móti til þess aðhjá honum hafi stefnandi verið skráð til heimilis á lögheimili sínu aðEngihjalla 3 í Kópavogi og engin vitneskja hafi verið hjá stefnda um aðrabúsetu stefnanda. Í málinu liggur fyrir afrit af akstursdagbók og er þar m.a.skráð nokkrum sinnum að stefnandi fái greitt fyrir akstur frá Laugavegi 27 íReykjavík. Kvað stefnandi í skýrslu sinni fyrir dómi að um væri að ræða akstursinn til aukavinnu frá heimili þáverandi kærasta síns. Í skýrslu næstayfirmanns stefnanda fyrir dómi kom fram að hún hefði veitt athygli þessuheimilisfangi en ekki gert við það athugasemd og stefnandi hafi fengið umræddanaksturskostnað greiddan. Vitnið hafnaði því að henni hefði verið kunnugt umbúsetu stefnanda að Háteigsvegi 19 í Reykjavík. Engar skráningar eru íakstursdagbók sem tilgreina Háteigsveg 19 í Reykjavík sem upphafs- eðaendastað. Þriðjudaginn 15. september 2015lauk stefnandi störfum á nánar tilgreindu heimilisfangi við Strandveg í Garðabækl. 16 síðdegis. Lýsir hún því svo að hún hafi ekið þaðan heim á leið aðHáteigsvegi 19, Reykjavík. Hún hafi farið Hafnarfjarðarveg/Kringlumýrarbraut,en þegar hún hafi komið í Kópavog hafi hún ekið inn á Nýbýlaveg og síðan umSkemmuveg inn á Reykjanesbraut/Sæbraut. Kvað hún að ástæða fyrir því að húnhafi valið þá leið hafi verið sú að umferð umHafnarfjarðarveg/Kringlumýrarbraut hafi verið þung og hafi gengið hægt vegnavegaframkvæmda sem lokað hafi einni akrein akbrautarinnar. Er stefnandi ókeftir Sæbraut rétt áður en hún kom að gatnamótum við Skeiðarvog var ekið aftaná bifreið hennar. Liggur fyrir í gögnum málsins að stefnandi hringdi íneyðarlínu kl. 16.34 umræddan dag og fékk í kjölfarið aðstoð og liggur fyrirskýrsla í málinu um þetta. Stefnandi var frá vinnu daginneftir vegna slyssins, kom aftur til vinnu 17. og 18. september, en skilaðivottorði um óvinnufærni frá og með 21. sama mánaðar. Liggja fyrir í málinuvottorð um óvinnufærni stefnanda á því tímabili sem launakrafa hennar íveikindaforföllum nær til. Í greinargerð stefnda kemur framað hann hafi ekki vitað að um vinnuslys hafi verið að ræða og hafi slysið ekkiverið tilkynnt sem slíkt. Ekki er um það deilt að stefnandi fékk greidd laun íveikindaforföllum þann tíma sem hún hafði áunnið sér rétt til miðað viðtímalengd ráðningar, samtals átta daga að sögn stefnanda. Af hálfu stefnda komfram í greinargerð að stefnanda hafi verið greidd veikindalaun í níu daga. Ístefnu kemur fram að stefnanda hafi verið ókunnugt um réttindi sín gagnvartstefnda og hafi leitað til sjúkrasjóðs stéttarfélags síns í byrjun árs 2016.Við athugun á máli stefnanda þar hafi komið í ljós að stefndi hafi ekki greittstefnanda laun sem hún hafi átt rétt á í kjölfar slyssins samkvæmtkjarasamningi. Ritað hafi verið bréf til stefnda og hann krafinn um greiðslu.Stefndi hafnaði greiðsluskyldu og var málinu stefnt fyrir dóm í kjölfarið. II Stefnandikveðst byggja á því að henni beri réttur til greiðslu launa í forföllum vegnaumferðarslyss sem hún hafi orðið fyrir 15. september 2015 á leið heim úr vinnu.Samkvæmt grein 8.2.1 í aðalkjarasamningi Samtaka atvinnulífsins ogFlóabandalagsins beri starfsmanni, sem forfallist af völdum slyss við vinnu eðaá beinni leið til eða frá vinnu, réttur til dagvinnulauna í allt að þrjámánuði, auk áunnins veikindaréttar. Hafi slysið orðið á beinni leið stefnandafrá vinnustað til heimilis í skilningi tilvitnaðs ákvæðis kjarasamnings. Ákvæðikjarasamnings geri ekki sérstakan áskilnað um vitneskju atvinnurekanda um það hvarheimili starfsmanns sé að finna heldur lúti slíkt almennum sönnunarreglum.Fyrirliggjandi séu vitnisburðir leigusala og nágranna stefnanda um búsetuhennar að Háteigsvegi 19 í Reykjavík. Þá byggir stefnandi á því að næstiyfirmaður hennar hjá stefnda hafi haft vitneskju um að hún hafi búið aðHáteigsvegi 19 í Reykjavík, enda hafi af hálfu stefnda verið fallist á aðgreiða fyrir akstur frá heimili stefnanda að fyrstu starfsstöð þegar stefnandihafi verið að sinna aukavinnu. Stefnandi kveður óumdeilt að stefndihafi greitt stefnanda laun sem nemi átta daga veikindarétti í kjölfar slyssinseða til loka september 2015. Stefnandi hafi verið óvinnufær mun lengur og þaðvel inn á árið 2016, svo sem fyrirliggjandi vottorð og upplýsingar um greiðslurúr sjúkrasjóði Eflingar-stéttarfélags á árinu 2016 beri með sér. Í vanskilumséu hins vegar dagvinnulaun til stefnanda í þrjá mánuði tímabilið október,nóvember og desember 2015, auk orlofs. Nemi mánaðarlaun 285.128 krónum, eða855.384 krónur fyrir þrjá mánuði, en við þá fjárhæð bætist 17,17% orlof semnemi 86.993 krónum. Samtals sé því krafa stefnanda 942.377 krónur. Stefnandi hafi verið félagsmaðurí Eflingu-stéttarfélagi á því tímabili er krafa hennar hafi stofnast. Sé vísaðtil meginreglu vinnu-, kröfu- og samningaréttarum að laun beri að greiða í samræmi við umsamda launataxta samkvæmt gildandiráðningar- og/eða kjarasamningi. Vísist um réttindi stefnanda aðallega til 1.,2., 3., 4. og 12. kafla kjarasamnings félagsins. Jafnframt sé vísað til laganr. 55/1980 um starfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda,aðallega 1. gr., laga nr. 28/1930 um greiðslu verkkaups, laga nr. 30/1987 umorlof, aðallega 1., 7., og 8. gr., og laga nr. 19/1979 um rétt verkafólks tiluppsagnarfrests frá störfum og til launa vegna sjúkdóms- og slysaforfalla. Byggt sé á því að stefndi hafivanefnt bindandi ráðningarsamning við stefnanda með því að greiða ekki umsaminlaun og uppfylla aðrar samningsskyldur sínar. Samkvæmt framangreindumréttarheimildum og samningum sé greiðsluskylda stefnda ótvíræð. Um sönnun séjafnframt vísað til stjórnunarréttar stefnda og þess að hann sé bókhaldsskyldurað lögum. Kröfur um dráttarvexti, þ.m.t.vaxtavexti, styðji stefnandi við reglur III. og V. kafla laga nr. 38/2001 umvexti og verðtryggingu. Krafa um málskostnað styðjist við XXI. kafla laga nr.91/1991 um meðferð einkamála. Krafa sé gerð um að við ákvörðunmálskostnaðar sé litið til skyldu stefnanda til að greiða virðisaukaskatt afþóknun fyrir lögmannsþjónustu en stefandi sé ekki virðisaukaskattskyldur aðiliog sé því nauðsyn að fá dóm fyrir skattinum úr hendi stefnda. Um varnarþingkveðst stefnandi vísa til 32. gr. laga nr. 91/1991. Við munnlegan málflutningmótmælti lögmaður stefnanda, sem of seint fram kominni, málsástæðu lögmannsstefnda um að ósannað væri að stefnanda hafi verið nauðsyn að aka um Nýbýlavegog Sæbraut til að forðast vegaframkvæmdir. Þá mótmælti lögmaður stefnandakröfu stefnda um að lækka bæri fjárkröfu stefnanda vegna greiðslna frá þriðjamanni. Vísaði lögmaðurinn til þess að umkrafðar greiðslur væru vinnulaunsamkvæmt kjarasamningi, en ekki skaðabætur og sættu því ekki frádrætti vegnagreiðslna frá þriðja manni. Þá gaf lögmaður stefnanda þámálflutningsyfirlýsingu, teldi dómurinn að stefnandi hefði fengið greiðslur fráþriðja manni umfram það sem hún ætti rétt til með tilliti til þeirra krafna semhún geri í málinu, að hún muni greina hlutaðeigandi aðilum frá niðurstöðu dómsí málinu verði fallist á dómkröfur hennar, eins og þær séu settar fram í stefnuog bjóða fram endurgreiðslu standi lög til þess. III Stefndi kveðst byggja sýknukröfu sína á því að umrættslys hafi ekki verið vinnuslys í skilningi kjarasamnings, en það sé forsendalaunaréttar í kjölfar vinnuslyss að það verði við vinnu eða á beinni leið tileða frá vinnu. Samkvæmt þeirri vitneskju semlegið hafi fyrir hjá stefnda á umræddum tíma hafi stefnandi verið búsettur aðEngihjalla 3, Kópavogi og gefi því auga leið að slysstaður á Sæbraut viðSkeiðarvog geti ekki talist á beinni leið heim frá vinnustað við Strandveg íGarðabæ. Stefndi hafnar einnig alfarið fullyrðingum um að starfsmönnum hanshafi verið kunnugt um að stefnandi héldi heimili að Háteigsvegi 19 og mótmælirþví að slíkt verði lesið út úr gögnum málsins. Vísar stefndi og til þess að jafnvelþó fallist yrði á að miða við að heimili stefnanda hafi verið að Háteigsvegi19, Reykjavík, geti umræddur slysstaður ekki talist vera á beinni leið fráStrandvegi í Garðabæ að Háteigsvegi í Reykjavík. Kveður stefndi að á fylgigögnummeð stefnu komi fram að stefnandi hafi þennan dag þurft að beygja út afHafnarfjarðarvegi vegna vegaframkvæmda og aka um Nýbýlaveg og áfram norðurReykjanesbraut/Sæbraut. Ekki liggi fyrir nein gögn um þetta atriði. Ekki komiheldur fram hversvegna stefnandi hafi ekki beygt, úr því sem komið var, afReykjanesbraut/Sæbraut inn á Miklubraut til að fara beina leið að Háteigsvegi.Í stað þess hafi stefnandi haldið áfram Sæbraut og hafi þar lent í umrædduslysi. Þá er á því byggt í greinargerðað stefnandi hafi lokið störfum kl. 16.00 en hafi lent í slysi kl. 16.52samkvæmt skýrslu um slysið sem sé meðal gagna málsins. Bendi tímasetningin tilað stefnandi hafi ekki farið beint heim úr vinnu umræddan dag. Við munnleganmálflutning voru ekki bornar brigður á réttmæti gagna sem lögmaður stefnandaaflaði undir rekstri málsins og bera með sér að að stefnandi hafi hringt eftiraðstoð kl. 16.34. Stefndi kveðst byggja á almennumreglum samninga- og vinnuréttar, meginreglunni um skuldbindingargildi samningaog kjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Eflingar. Málskostnaðarkrafa stefndabyggi á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, aðallega 130. og 131.gr. Við munnlegan málflutning komfram hjá lögmanni stefnda að ósannað væri í málinu að stefnanda hafi, vegnavegaframkvæmda, verið nauðsyn á að víkjaaf stystu leið milli vinnu og heimilis með því að aka um Nýbýlaveg og Sæbraut.Hafnaði lögmaður stefnda þeim fullyrðingum lögmanns stefnanda að um nýjamálsástæðu væri að ræða, enda hafi beinlínis komið fram í greinargerð fullyrðingstefnda um að engin gögn lægju fyrir í málinu um ætlaðar vegaframkvæmdir. Þá byggði lögmaður stefnda á þvíað yrði fallist á kröfu stefnanda bæri að lækka hana um samtals 390.537 krónurvegna greiðslna sem stefnandi hefði notið, samkvæmt staðgreiðsluskráríkisskattstjóra í október, nóvember og desember 2015.IV Í máli þessu deila aðilar umhvort uppfyllt séu skilyrði greinar 8.2.1. í kjarasamningi milli Samtakaatvinnulífsins og Flóabandalagsins, sem gildir frá 1. maí 2015 til 31. desember2018, til að ná til slyss stefnanda 15. september 2015. Ekki er deilt um aðumrætt ákvæði eigi við í réttarsambandi aðila. Ákvæðið hljóðar svo: Forfalliststarfsmaður af völdum slyss við vinnuna eða á beinni leið til eða frá vinnu ogeins ef starfsmaður veikist af atvinnusjúkdómi,skal hann auk réttar til launa í veikindum halda dagvinnulaunum sínum í þrjámánuði. Ofangreindur réttur er sjálfstæður réttur og gengur ekki á veikindaréttstarfsmannsins. Í grein 8.2.2. kemur fram aðdagpeningar frá Tryggingastofnun ríkisins vegna þessara daga gangi tillaunagreiðanda. Ekki er deilt um það aðframangreint ákvæði taki til ferðalags frá heimili að vinnustað og öfugt. Í fyrsta lagi ber stefndibrigður á að Háteigsvegur 19, Reykjavík geti talist heimili stefnanda í ofangreindumskilningi og að telja verði að hún hafi verið búsett að Engihjalla 3 í Kópavogiþar sem lögheimili hennar er skráð. Ekki eru efni til að skilja umrætt ákvæðimeð svo þröngum hætti og er fallist á með stefnanda að miða skuli við þann staðþar sem starfsmaður sannanlega heldur heimili.Fyrir dóminn komu þrjú vitni sem staðfestu að stefnandi hafi á umræddumtíma búið að Háteigsvegi 19, Reykjavík. Eru ekki tilefni til annars, með vísantil þeirra vitnisburða, að telja sannað að svo hafi verið. Að mati dómsinsskiptir ekki máli í þessu samhengi hvort stefnda var kunnugt um búsetustefnanda á umræddum stað eða ekki. Eitt skilyrði þess að slys stefnanda verðifellt undir framangreint ákvæði kjarasamnings er eins og áður greinir aðstefnandi teljist hafa verið á beinni leið úr vinnu þegar slysið átti sér stað.Stefndi byggir á að ósannað sé að vegaframkvæmdir hafi réttlætt þá ákvörðunstefnanda að aka um Nýbýlaveg og eins telur stefndi að óeðlilegt sé aðstefnandi hafi ekki, úr því sem komið var, ekið af Sæbraut inn á Miklubraut áleið að Háteigsvegi í umrætt sinn. Þetta telur stefndi eiga að leiða til þessað akstur stefnanda geti ekki hafa verið á beinni leið frá vinnu að heimili. Stefnandi lauk störfum aðStrandvegi í Garðabæ um kl. 16 þriðjudaginn 15. september 2015, en upplýst er ímálinu að hún hringdi til að óska eftir aðstoð kl. 16.34 stutt frá gatnamótumSæbrautar og Skeiðarvogs. Hafði þar verið ekið aftan á bifreið hennar. Viðmunnlegan málflutning studdist lögmaður stefnda við kortaupplýsingar úr tölvuforritiJa.is og sýndi fram á að sú leið sem stefnandi valdi að aka væru um það bilhelmingi lengri en sú leið sem styst væri milli Strandvegar í Garðabæ ogHáteigsvegar í Reykjavík. Eins og fyrr er sagt byggir stefnandi einkum á því aðumrædd akstursleið sé bein leið heim til hennar úr vinnu í skilningi hinsumdeilda ákvæðis kjarasamnings. Að mati dómsins þykir sýnt aðumrætt ákvæði kjarasamnings veitir launþegum rétt til launa í slysaförföllumáður en eiginlegar vinnutími byrjar og eftir að honum lýkur og felur því í sérrýmkun á því hvað telst vinnuslys. Verður að túlka ákvæðið með hliðsjón afþeirri augljósu ætlan samningsaðila að veita launþegum þann rétt sem í ákvæðinugreinir. Þykir dómnum ekki sjálfgefið að skilja eigi orðasambandið „bein leið“ þannigað það feli í sér skyldu fyrir launþega að fara stystu leið milli heimilis ogvinnustaðar. Er alkunna að á annatíma í umferðinni kunna leiðir að veramisjafnlega seinfarnar eftir umferðarþunga og getur ökumaður talið skynsamlegtað víkja frá stystu leið og talið sig þannig flýta fyrir sér. Hvað sem líðurætluðu réttmæti slíkra ákvarðana verður að telja þær hluta af eðlilegriháttsemi ökumanna. Það er mat dómsins að sú leið sem stefnandi valdi umrættsinn fari um umferðaræðar sem almennt eru notaðar til að komast milliviðkomandi bæjarfélaga á höfuðborgarsvæðinu og með hliðsjón af þeim tíma semleið frá því að vinnu hennar lauk umræddan dag og þar til slysið átti sér staðsé ekki varhugarvert að telja að það hafi orðið á „beinni leið“ hennar frá vinnuí skilningi ákvæðisins. Skiptir því ekki máli að mati dómsins hvort talist getisannað að vegaframkvæmdir hafi staðið yfir á Kringlumýrarbraut á umræddum tímaog þá ekki hvort slík málsástæða hafi verið höfð uppi nægilega snemma af hálfustefnda. Með vísan til alls framangreinds er því fallist á með stefnanda aðslys hennar verði með réttu fellt undir grein 8.2.1. í fyrrnefndumkjarasamningi milli Samtaka atvinnulífsins og Flóabandalagsins. Stefnandi byggir á því að krafahennar sé krafa um dagvinnulaun í veikindaforföllum, ásamt lögbundnu orlofi, enekki skaðabótakrafa og sæti því ekki frádrætti vegna greiðslna frá þriðjamanni. Með vísan til þessa mótmælti stefnandi varakröfu stefnda um lækkundómkrafna. Af hálfu stefnda var viðmunnlegan flutning málsins byggt á því að draga ætti samtals 390.537 krónur frákröfu stefnanda vegna greiðslna frá stefnda, félagsþjónustu Kópavogs,Sjúkratryggingum Íslands og sjóðum VR til stefnanda í október, nóvember ogdesember 2015. Á hinn bóginn voru engin rök færð fyrir því af hálfu stefnda afhvaða ástæðu draga ætti þessar fjárhæðir frá kröfunni, hvorki varðandi einstakaliði eða fjárhæðina í heild. Engar röksemdir koma heldur fram í greinargerð umþetta atriði. Þá færði stefndi ekki fram rök gegn þeirri málsástæðu stefnandasem rakin var hér síðast. Er þegar af þessum ástæðum ekki unnt að fallast ávarakröfu stefnda. Eru því ekki efni til annars en að fallast á með stefnandaog stefnda beri að greiða henni dagvinnulaun í veikindaforföllum, samtals íþrjá mánuði, auk lögbundins orlofs. Engar athugasemdir eru gerðar viðvaxtakröfur stefnanda og verða þær einnig teknar til greina eins og þær erufram settar. Þegar af þeim ástæðum sem aðofan eru raktar verður krafa stefnanda tekin að fullu til greina eins og hún erfram sett, allt eins og nánar greinir í dómsorði. Með hliðsjón af framangreindriniðurstöðu ber að dæma stefnda til greiðslu málskostnaðar sem þykir hæfilegaákveðinn 500.000 krónur og hefur við þá ákvörðun verið tekið tillit til skyldutil greiðslu virðisaukaskatts af málflutningsþóknun. Halldór Björnsson héraðsdómarikveður upp dóm þennan.D Ó M S O R Ð: Stefndi, Sinnum ehf., greiðistefnanda, Natalie Bonpimai, 942.377 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af 285.128 krónum frá1. nóvember 2015 til 1. desember sama ár, af 570.256 krónum frá þeim degi til1. janúar 2016 en af 942.377 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 500.000krónur í málskostnað.

Mál nr. 847/2017

Ráðningarsamningur Laun Ársreikningur Bókhald Einkahlutafélag Tómlæti Sönnun Vanreifun

Þ höfðaði mál á hendur Þ ehf. og krafðist greiðslu fjárhæðar sem hann kvað annars vegar til komna vegna vangoldinna launa og hins vegar vegna fjármuna sem hann hefði lánað félaginu og lagt út fyrir í störfum sínum hjá því á nánar tilgreindu tímabili. Hæstiréttur staðfesti þá niðurstöðu héraðsdóms að Þ hefði sakir tómlætis glatað ætluðum rétti sínum til vangoldinna launa úr hendi Þ ehf. Hvað varðaði kröfu Þ um endurgreiðslu þeirra fjármuna sem hann kvaðst hafa lánað Þ ehf. og lagt út fyrir í störfum sínum hjá félaginu, vísaði Hæstiréttur meðal annars til þess að hún byggði fyrst og fremst á færslum í hreyfingarlista í bókhaldi Þ ehf. Hins vegar hefði Þ ekki lagt fram nein gögn að baki þeim bókhaldsfærslum, svo sem samninga, samþykktir stjórnar eða aðrar sambærilegar heimildir. Þá hefði Þ engin gögn lagt fram um að þeir ætluðu fjármunir sem hann væri að krefjast endurgreiðslu á, hefðu komið úr hans hendi. Að öllu virtu taldi Hæstiréttur því ósannað að stofnast hefði til lögvarinnar kröfu Þ á hendur Þ ehf. að þessu leyti. Staðfesti Hæstiréttur því niðurstöðu héraðsdóms um sýknu Þ ehf. af kröfum Þ.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Karl Axelsson og Árni Kolbeinssonfyrrverandi hæstaréttardómari.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 29. desember 2017. Hann krefst þess að stefnda verðigert að greiða sér 22.501.501 krónu með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr.laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 9. mars 2016 til greiðsludags.Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.ILíkt og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi var stefndi stofnaður áárinu 1969 og hefur með höndum fólksflutninga á landi sem aðalstarfsemi. Eráfrýjandi einn af hluthöfum í stefnda og starfaði jafnframt lengi hjá félaginusem bifreiðastjóri, auk þess sem hann mun hafa sinnt þar störfum tengdumviðhaldi. Þá sat áfrýjandi um árabil í stjórn stefnda og fór með prókúru aukþess sem hann gegndi starfi framkvæmdastjóra til 4. júní 2015. Þann 4. júní 2015 gerðu áfrýjandi, ásamt tilgreindu einkahlutafélagi,kaupsamning um 12 hluti í eigu fimm annarra hluthafa í stefnda. Reis fljótlegaágreiningur milli aðila um efndir samningsins og var úr honum leyst með dómi Hæstaréttar21. júní 2018 í máli nr. 618/2017 þar sem forkaupsréttur áfrýjanda að hlutunumvar viðurkenndur. Mál það sem hér er til úrlausnar höfðaði áfrýjandi aftur ámóti á hendur stefnda til heimtu skuldar, sem áfrýjandi kveður nema dómkröfu ímálinu og sé til komin vegna vangoldinna launa og fjármuna sem hann hafi ýmistlánað stefnda eða lagt út fyrir í störfum sínum hjá honum á árunum 2012 til2015.IIVerulega skorti á það í stefnu máls þessa í héraði að áfrýjandi legðifullnægjandi grundvöll að málinu. Um málavexti var vísað til þess að dómkröfurværu tilkomnar vegna „peningalána stefnanda til stefnda“ og „vangoldinna launafrá árinu 2012.“ Um tilurð og efni ætlaðra krafna var eingöngu vísað tilfærslna í lista úr bókhaldi stefnda sem bar heitið „Hreyfingar lánardrottna.“Um lagagrundvöll var síðan vísað til „meginreglna samninga- og kröfuréttar umefndir og gjalddaga fjárskuldbindinga.“ Af hálfu stefnda var krafist frávísunarmálsins á grundvelli vanreifunar og þá sérstaklega vísað til þess að málatilbúnaðuráfrýjanda væri ekki í samræmi við áskilnað e., g. og h. liða 1. mgr. 80. gr.,sbr. 95. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Með úrskurði héraðsdóms 14.október 2016 var kröfu stefnda um frávísun hafnað. Með gagnaframlagningu, meðalannars á grundvelli áskorana áfrýjanda og skýrslutökum, hefur málatilbúnaðuráfrýjanda skýrst nokkuð undir rekstri málsins og með hliðsjón af því að stefndihefur ekki uppi kröfu um frávísun þess fyrir Hæstarétti eru ekki alveg næg efnitil þess að vísa málinu frá héraðsdómi.IIIÍ málinu liggja hvorki fyrir ráðningarsamningur við áfrýjanda, bókanir úrfundargerðum stjórnar eða önnur skrifleg gögn um laun og önnur starfskjör hans.Þá verður ekki skýrlega ráðið af málatilbúnaði áfrýjanda hvort rekja megi launakröfuhans eingöngu til starfa hans sem framkvæmdastjóra eða jafnframt starfs bifreiðastjórahjá stefnda. Hvað sem því líður hefur áfrýjandi borið því við að vegnafjárskorts stefnda á árinu 2012 hafi laun hans ekki verið borguð út og krafahans, að fjárhæð 5.048.388 krónur, þannig stofnast. Fær staðhæfing hans þessaefnis nokkra stoð í framburði Nínu Þórsdóttur sem starfaði sem bókari hjástefnda á árunum 2010 til 2015. Aðspurður hvers vegna ætluð skuld hafi ekkiverið gerð upp við hann á árunum þar á eftir þegar lausafjárstaða stefnda leyfðisvaraði áfrýjandi því til að tímaskortur hans hefði staðið því í vegi. Í ársreikningum stefnda fyrir árin 2012, 2013, 2014 og 2015 eruskammtímaskuldir í öllum tilvikum greindar í „Viðskiptaskuldir“ annars vegar og„Ógreitt vegna starfsfólks“ hins vegar. Öll árin eru fjárhæðir tilgreindarundir síðarnefnda liðnum lægri en nemur kröfu áfrýjanda um ógreidd laun fráárinu 2012. Samkvæmt framburði fyrrnefndrar Nínu og Ásgeirs ErlingsGunnarssonar, sem færði bókhald fyrir stefnda, voru ógreidd laun áfrýjanda færðundir liðinn „Viðskiptaskuldir“ í ársreikningnum. Stöðu sinnar vegna bar áfrýjandi ábyrgð á því að bókhald stefnda værifært í samræmi við lög og venjur, sbr. 3. mgr. 44. gr. laga nr. 138/1994 umeinkahlutafélög, og að í ársreikningi væri efnahagsreikningur þannigsundurliðaður að hann gæfi skýra mynd af eignum, skuldum og eigin fé í árslok,sbr. fyrirmæli 4. mgr. 23. gr. laga nr. 145/1994 um bókhald, sbr. 22. gr., sbr.5. gr. sömu laga. Það var hann ekki og engar skýringar að finna í athugasemdummeð honum. Framangreind tilgreining í ársreikningi á ætlaðri launaskuldbindingustefnda uppfyllti ekki þær lögbundnu kröfur. Ennfremur liggur fyrir að hvorki ífyrrnefndum kaupsamningi frá 4. júní 2015 né fylgigögnum hans var getið umkröfur sem áfrýjandi taldi sig eiga á hendur stefnda. Hafði áfrýjandi því fyrstuppi kröfu af þessu tilefni með bréfi 9. febrúar 2016. Var þá liðið á fjórða árfrá því að til ætlaðra skuldbindinga átti að hafa stofnast. Verður því þegar afþeirri ástæðu staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að áfrýjandi hafi sakirtómlætis glatað ætluðum rétti sínum til vangoldinna launa úr hendi stefnda,sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 3. nóvember 2016 í máli nr. 144/2016.IVKrafa áfrýjanda um endurgreiðslu fjármuna sem hann kveðst ýmist hafalánað stefnda ellegar lagt út fyrir í þágu starfsemi hans á árunum 2012 til2015 nemur samtals 17.453.113 krónum. Krafan byggist fyrst og fremst áfyrrnefndum hreyfingalista úr bókhaldi stefnda. Af hálfu áfrýjanda hafa á hinnbóginn ekki verið lögð fram í málinu nein gögn að baki þeim bókhaldsfærslum eðaum heimild stefnda til slíkrar lántöku, svo sem samningar, samþykktir afvettvangi stjórnar eða aðrar sambærilegar heimildir. Þá bendir ekkert til þessað gætt hafi verið ákvæða 48. gr. laga nr. 138/1994 við hinar ætluðulánveitingar. Áfrýjandi hefur heldur ekki lagt fram nein gögn til stuðningsþeirri fullyrðingu sinni að þeir ætluðu fjármunir sem hann krefst endurgreiðsluá hafi komið úr hans hendi. Var það þó þeim mun mikilvægara í ljósi þess að umverulega háar fjárhæðir var að ræða, sem áfrýjandi kvaðst hafa ráðstafað tilstefnda að mestu leyti á tímabili sem hann að eigin sögn var launalaus. Þá beraársreikningar stefnda á árunum 2012, 2013, 2014 og 2015 ekki sérstaklega meðsér að til slíkrar skuldar hafi verið stofnað við áfrýjanda sem framkvæmdastjóraog stjórnarmann í félaginu en slíkrar tilgreiningar var ekki síst þörf í ljósiþess að áfrýjandi hefur ekki sýnt fram á að stjórn stefnda á umræddum tíma hafiverið upplýst um ætlaðar lánveitingar hans og fyrirgreiðslu af þessum toga. Að ölluþessu virtu er ósannað að stofnast hafi til lögvarinnar kröfu áfrýjanda áhendur stefnda framangreinds efnis.Samkvæmt framansögðu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms umsýknu stefnda af kröfu áfrýjanda.Enginefni eru til þess að verða við þeirri kröfu áfrýjanda, sem hann gerði undirrekstri málsins fyrir Hæstarétti, að lögmanni stefnda verði gerð réttarfarssektá grundvelli c. og d. liða 1. mgr. 135. gr. laga nr. 91/1991.Áfrýjandaverður gert að greiða stefnda málskostnað hér fyrir dómi eins og í dómsorðigreinir, en við ákvörðun hans er tekið tillit til þess að samhliða þessu málier rekið annað samkynja mál. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal veraóraskaður.Áfrýjandi, Þór Ingvarsson, greiðistefnda, Þingvallaleið ehf., 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.DómurHéraðsdóms Reykjavíkur 5. október 2017.Mál þetta, sem dómtekið var 7.september sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur með stefnu sem var birt29. mars 2016 af Þór Ingvarssyni, Stigahlíð 56, 105 Reykjavík, á hendurÞingvallaleið ehf., Skógarhlíð 10, 105 Reykjavík.Stefnandi krefst þess að stefndiverði dæmdur til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð 22.501.501 kr. aukdráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti ogverðtryggingu, af 194.105 kr. frá 1. mars 2012 til 1. apríl 2012, af 621.105kr. frá 1. apríl 2012 til 1. maí 2012, af 1.048.105 kr. frá 1. maí 2012 til 1.júní 2012, af 1.541.262 kr. frá 1. júní 2012 til 1. júlí 2012, af 1.981.344 kr.frá 1. júlí 2012 til 1. ágúst 2012, af 2.421.426 kr. frá 1. ágúst 2012 til 1.september 2012, af 2.861.508 kr. frá 1. september 2012 til 1. október 2012, af3.408.228 kr. frá 1. október 2012 til 1. nóvember 2012, af 3.954.948 kr. frá 1.nóvember 2012 til 1. desember 2012, af 4.501.668 kr. frá 1. desember 2012 til31. desember 2012, af 5.048.388 kr. frá 31. desember 2012 til 9. mars 2016, af22.501.501 kr. frá 9. mars 2016 til greiðsludags. Þákrefst stefnandi málskostnaðar, að teknu tilliti til virðisaukaskatts. Stefndikrefst þess að hann varði sýknaður af kröfum stefnanda. Þá krefst stefndimálskostnaðar. Ígreinargerð krafðist stefndi þess aðallega að málinu yrði vísað frá dómi, enmeð úrskurði dómsins uppkveðnum 14. október 2016 var hafnað kröfu stefnda umfrávísun málsins.II.MálsatvikHiðstefnda félag var stofnað árið 1969 og annast farþegaflutninga á landi. Hinn 4.júní 2015 var ritað undir kauptilboð um hlutafé í stefnda. Tilboðsgjafisamkvæmt kauptilboðinu voru stefnandi og KÖS ehf. fyrir hönd óstofnaðseinkahlutafélags, en tilboðshafar voru Elín Ingvarsdóttir, Ingvar Mar Jónsson,Sigríður Ingvarsdóttir, Sigurður Ingvarsson og Þóranna Jónsdóttir. Samkvæmtkauptilboðinu skyldi tilboðsgjafi eignast 18 hluti í stefnda, en heildarhlutaféstefnda var 20 hlutir, annars vegar með því að kaupa samtals 12 hluti aftilboðshöfum en hins vegar skyldi stefnandi leggja sex hluti inn ítilboðsgjafa. Stefndi skyldi hins vegar eiga áfram tvo eigin hluti. Samadag voru gerðar breytingar á bæði stjórn og framkvæmdastjórn stefnda. Stefnandihafði fram að þeim degi verið framkvæmdastjóri stefnda um árabil, prókúruhafiog stjórnarmaður. Á hluthafafundi sama dag voru Bjarni Karlsson, Ingvar MarJónsson, Sigríður Ingvarsdóttir, Þóranna Jónsdóttir og stefnandi kjörin ístjórn. Jafnframt var Konráð Örn Skúlason ráðinn framkvæmdastjóri stefnda.Fyrir 4. júní 2015 höfðu stefnandi, Ingvar Mar Jónsson og Róbert Þór Þórssonsetið í stjórn stefnda. Samkvæmtkauptilboðinu skyldi uppgjör viðskipta eiga sér stað eigi síðar en 4. janúar2016. Á fundi sem haldinn var þann dag varð ágreiningur milli stefnanda og KÖSehf. um efndir kauptilboðsins. Varð því ekki af því að stefnandi legði sínahluti inn í félagið SPV 25 ehf., sem KÖS ehf. hafði stofnað í þeim tilgangi aðvera tilboðsgjafi. Dómsmál var rekið um þann ágreining fyrir HéraðsdómiReykjavíkur og var kveðinn upp dómur í málinu 30. júní sl.Stefnandikveður að stefndi skuldi honum fé vegna ógreiddra launa frá árinu 2012, fyrirmánuðina mars til desember það ár. Þá kveðst stefnandi hafa lánað stefnda fé áárunum 2012, 2013 og 2014 auk þess sem hann hafi lagt út fyrir kostnaði í þágustefnda á árunum 2013, 2014 og 2015. Meðinnheimtubréfi, dags. 2. febrúar 2016, krafði stefnandi stefnda um greiðsluþeirra krafna sem mál þetta lýtur að. Með bréfi, dags. 19. febrúar 2016,hafnaði stefndi greiðsluskyldu með vísan til þess að ekki hefði verið sýnt framá tilvist, efni eða fjárhæðir umræddra krafna. Málþetta höfðaði stefnandi eins og að framan er rakið með stefnu sem var þingfest7. apríl 2016.III.Málsástæður oglagarök stefnandaStefnandi rekurað krafa hans sé til komin vegna peningalána stefnanda til stefnda ogvangoldinna launa frá árinu 2012. Stefndi hafi greitt skatta og öll gjöld vegnalaunanna. Lánin hafi verið nýtt í rekstri stefnda auk þess sem stefnandi hafilánað stefnda fyrir kaupum á bifreiðunum UF949, LT569, OD950 og UX358. Enginnskriflegur gerningur hafi verið gerður vegna þessara lána, en krafan byggi áupplýsingum úr bókhaldi stefnanda. Samkvæmt viðskiptamannareikningi stefnandahjá stefnda standi skuldin nú í 22.501.501 krónu án dráttarvaxta. Þar af séu5.048.388 krónur vegna vangreiddra launa. Í kröfugerð stefnanda sé tekið tillittil innborgana sem séu sérstaklega merktar ákveðnum greiðslum til stefnanda. Þásé einnig búið að ráðstafa óskilgreindum innborgunum sem áttu sér stað 31.desember 2013 að fjárhæð 634.500 kr., 28. febrúar 2014 að fjárhæð 80.866krónur, 22. júlí 2014 að fjárhæð 4.063 krónur, 26. september 2014 að fjárhæð103.919 krónur og 26. janúar 2015 að fjárhæð 10.810 krónur eða alls að upphæð834.158 krónur, inn á launakröfur stefnanda, dags. 1. janúar 2012, 1. febrúar 2012og 1. mars 2012.Stefnandisundurliðar kröfu sína á svofelldan hátt:Nr. Útgáfudagur Gjalddagi Fjárhæð 1.01.03.2012 01.03.2012 194.105 kr. 2.01.04.2012 01.04.2012 427.000 kr. 3.01.05.2012 01.05.2012 427.000 kr. 4.01.06.2012 01.06.2012 493.157 kr. 5.01.07.2012 01.07.2012 440.082 kr. 6.01.08.2012 01.08.2012 440.082 kr. 7.01.09.2012 01.09.2012 440.082 kr. 8.01.10.2012 01.10.2012 546.720 kr. 9.01.11.2012 01.11.2012 546.720 kr. 10.01.12.2012 01.12.2012 546.720 kr. 11.31.12.2012 31.12.2012 546.720 kr. 12.31.01.2012 09.02.2016 3.000.500 kr. 13.31.03.2012 09.02.2016 1.500.000 kr. 14.23.04.2012 09.02.2016 1.500.000 kr. 15.14.05.2012 09.02.2016 1.500.000 kr. 16.02.06.2013 09.02.2016 46.638 kr. 17.04.06.2013 09.02.2016 70.400 kr. 18.06.06.2013 09.02.2016 51.200 kr.19.29.09.2013 09.02.2016 63.600 kr. 20.31.12.2013 09.02.2016 4.200.000 kr.21.18.07.2014 09.02.2016 21.057 kr. 22.21.07.2014 09.02.2016 853 kr.23.29.10.2014 09.02.2016 100 kr. 24.04.05.2012 09.02.2016 1.700.000 kr. 25.27.11.2014 09.02.2016 100 kr. 26.24.06.2015 09.02.2016 507.700 kr. 27.11.11.2015 09.02.2016 5.850 kr.28.16.11.2015 09.02.2016 25.600 kr. 29.23.11.2015 09.02.2016 122.007 kr.30.03.05.2013 09.02.2016 320.000 kr.31.03.06.2013 09.02.2016 510.110 kr.32.05.06.2013 09.02.2016 12.800 kr. 33.07.08.2013 09.02.2016 25.898 kr.34.02.11.2013 09.02.2016 18.200 kr.35.08.05.2014 09.02.2016 500 kr.36.01.02.2012 09.02.2016 2.250 kr.Stefnandi hafikrafist greiðslu skuldarinnar með bréfi, dags. 9. febrúar 2016 og sé þvídráttarvaxta krafist þegar liðinn var mánuður frá því stefndi var sannanlegakrafinn um greiðslu skuldarinnar af öðrum kröfum en launum, sem beri dráttarvextifrá gjalddaga.Við aðalmeðferðmálsins vísaði lögmaður stefnanda til þess að kröfur stefnenda fengju stoð íframburði vitna og skjölum sem stefndi hefði sjálfur lagt fram undir rekstrimálsins. Ekki væri tölulegur ágreiningur með aðilum. Ekkert lægi fyrir um aðstefnandi hefði tekið fé út úr hinu stefnda félagi og stefndi hafi engagagnkröfu gert á hendur stefnanda. Ný stjórn stefnda hefði undirritaðársreikninga vorið 2016 án fyrirvara og ekki heldur gert athugasemdir viðbókhald stefnda. Stefnandi mótmæli því að sönnunarbyrði hans sé þyngri vegnaþeirrar stöðu sem hann gegndi hjá stefnda. Það sé stefndu að sanna að skuldirstefnda við stefnanda séu óskuldbindandi fyrir stefnda. Uppgjör annarra skuldastefnda við stefnanda skipti ekki máli. Því sé mótmælt með vísan tilársreikninga að handbært fé stefnda hefði dugað til að greiða skuldir viðstefnanda. Þá sé ósannað að stefndi hafi haft viðskiptamannareikning hjá Bláalóninu vegna þeirra viðskipta sem stefnandi hafi lagt út fyrir. Fyrirkomulagviðskipta stefnda við Bláa lónið sé sambærilegt eftir að Konráð Örn Skúlasonhafi tekið við sem framkvæmdastjóri stefnda. Varahlutur auðkenndur fyrirbifreiðar af gerðinni Audi sé varahlutur sem passi í bæði bifreiðar af gerðunumAudi og Volkswagen, en stefndi eigi bifreiðar af síðarnefndu gerðinni. Því séhafnað að stefnandi hafi ekki haft heimild til að semja við sjálfan sig. Launstefnanda hafi verið ákveðin á sambærilegan hátt og annarra starfsmanna. Einnigþurfi að sýna fram á eitthvað óvenjulegt. Slíkt sé ekki sannað, enda séóumdeilt að stefnandi hafi innt vinnu af hendi fyrir stefnda. Þá sé því mótmæltað stefnandi hafi ekki haft heimild til lántöku fyrir hönd stefnda. Stefnandihafi haft prókúruumboð fyrir stefnda og það hafi ekki verið takmarkað meðneinum hætti. Prókúra veiti prókúruhafa mjög víðtækt umboð. Það falli einniginnan heimilda framkvæmdastjóra að taka fé að láni til að fjármagna dagleganrekstur til þess að bjarga rekstrinum. Hagsmunum stefnda hafi verið beturborgið með lánum stefnanda, enda hafi þau verið vaxtalaus. Þáverandi stjórnhafi vitað af þessu og engar athugasemdir gert. Stjórn stefnda hafi ekki heldurgert athugasemdir við bifreiðakaup stefnanda. Tilgangur reglna umeinkahlutafélög sé að vernda félagið gegn öflun ótilhlýðilegra hagsmuna.Kröfur stefnandaséu ófyrndar. Stefndi hafi viðurkennt kröfurnar með ársreikningi. Stefndi geriekki greinarmun á fyrningartíma launa og peningalána. Peningalán fyrnist á tíuárum. Heimilt sé að ráðstafa innborgunum til greiðslu á elstu skuldum, nema skýrfyrirmæli séu gefin um annað. Stefndi hafi sýnt af sér tómlæti. Núverandi ogfyrrverandi stjórnarmenn í stefnda hafi verið kunnugt um skuldir stefnda viðstefnanda. Ekki hafi verið tekið fram í kauptilboði um hlutafé í stefnda aðfélagið væri skuldlaust. Athugasemdir hefðu fyrst verið gerðar viðviðskiptamannareikning stefnanda þremur til fjórum árum eftir stofnun skulda.Loks væri dráttarvöxtum ekki mótmælt sérstaklega.Um lagarök vísarstefnandi til meginreglna samninga- og kröfuréttar um efndir og gjalddagafjárskuldbindinga. Varðandi kröfur um vexti er vísað til 12. gr. og 1. mgr. 6.gr. sbr. III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu með síðaribreytingum. Krafan um málskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr. laga 91/1991, ummeðferð einkamála.Málsástæðurog lagarök stefnda Þingvallaleiðar ehf. Stefndivísar í fyrsta lagi til þess aðkröfur stefnanda séu ósannaðar. Stefnunni fylgi engin gögn um einstakakröfuliði stefnanda, utan svokallaðs viðskiptamannareiknings sem sé almennseðlis. Af honum verði ekki, nema að afar takmörkuðu leyti, ráðið hvað hverkröfuliður varði. Ekki sé gerð tilraun til að greina frá grundvelli hverskröfuliðar með gögnum, svo sem með því að leggja fram kvittanir, lánssamninga,ráðningarsamninga, launayfirlit o.s.frv. Þá sé framlagðurviðskiptamannareikningur bersýnilega ekki tæmandi um lögskipti aðila. Enga umfjöllun sé að finna ístefnu um einstaka kröfuliði. Það standi stefnanda mun nær en stefnda að geragrein fyrir einstökum kröfuliðum þar sem stærstur hluti þeirra eigi upprunasinn frá þeim tíma þegar stefnandi var framkvæmdastjóri stefnda og áður eneigendaskipti urðu að stefnda. Á þessu tímabili hafi eiginkona stefnanda,Ólafía Jóna Ólafsdóttir, haft umsjón með greiðslu reikninga stefnda. Árið 2012hafi verið bókari í starfi hjá stefnda, Nína Þórsdóttir, og hafi hún haft meðhöndum bókhald stefnda, þar á meðal viðskiptamannareikning stefnanda. Í byrjunárs 2013 hafi Ásgeir Erling Gunnarsson, skoðunarmaður stefnda, tekið viðbókhaldinu. Eiginkona stefnanda hafi séð um að koma reikningum og fylgiskjölumtil Nínu og síðar Ásgeirs sem hafi fært bókhald stefnda. Í stefnu er ranglegahermt að framlagður tölvupóstur stafi frá endurskoðanda stefnda. Hið rétta séað um er að ræða skoðunarmann stefnda sem sé viðskiptafræðingur og hafi hvorkiyfirfarið viðskiptamannareikninginn né staðreynt aðra reikninga félagsins, sbr.ummæli í ársreikningum stefnda 2012, 2013 og 2014. Í ljósi framangreinds meðalannars hafi verið sérstök ástæða fyrir stefnanda til að reifa einstakakröfuliði í stefnu. Varðandi kröfu stefnanda umvangoldin laun vísar stefndi til þess að í stefnu sé ekki fjallað meðal annarsum hver launakjör stefnanda hafi verið, hvernig þau hafi þróast og hver hafisamið við hann hvert sinn. Nauðsynlegt sé að greina frá þessu þar sem stefnandigeti ekki einhliða ákveðið laun sín og samið þannig við sjálfan sig fyrir höndstefnda, sbr. grunnreglu 48. gr. laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög. Þaðveki sérstaka athygli að allar kröfur stefnanda vegna vangoldinna launa stafifrá árinu 2012. Hafi stefnandi fengið greidd laun árin 2013, 2014 og 2015, afhverju hafi þá ekki verið búið að gera upp við hann vegna vangoldinna launa fráárinu 2012 ef krafa hans er raunveruleg? Samkvæmt ársreikningum virðist hafaverið til handbært fé hjá stefnda á þessum árum. Ótrúverðugt sé að krafastefnanda sé raunveruleg og að eðlilegur viðskiptatilgangur búi að baki því aðstefnandi hafi sem framkvæmdastjóri stefnda fengið greidd laun að fullu árin2013, 2014 og fyrri hluta árs 2015 en að ekki sé búið að gera upp við hannvangoldin laun frá árinu 2012. Í stefnu sé ekki vikið að tilurðog grundvelli einstakra kröfuliða vegna meintra peningalána stefnanda tilstefnda. Ekki sé vikið að því af hverju stefnandi telji að hann hafi haftheimild til að skuldbinda stefnda gagnvart sjálfum sér. Það sé nauðsynlegtþegar haft sé í huga annars vegar að framkvæmdastjóra sé óheimilt að taka þáttí meðferð máls um samningsgerð milli félagsins og hans, sbr. 48. gr. laga nr.138/1994, og hins vegar að hinar meintu ráðstafanir hafi verið óvenjulegar írekstri félagsins og því fyrir utan heimilar ráðstafanir framkvæmdastjóra, sbr.2. mgr. 44. gr. sömu laga. Ekki sé vikið að því af hverjustefnandi hafi talið nauðsynlegt eða hagkvæmt að lána stefnda. Ársreikningarstefnda árin 2012, 2013 og 2014 beri með sér að handbært fé stefnda hafi þessiár verið slíkt að ekki hafi verið nauðsynlegt fyrir stefnda að fá lánaðafjármuni frá stefnanda. Í skýringum með umræddum ársreikningum sé hvergi vikiðað lánum við tengda aðila, eins og eðlilegt hefði verið að gera. Í stefnu sé ekki lýst af hverjustefnandi stofnaði til hinna meintu skuldbindinga í nafni stefnda gagnvartsjálfum sér. Stór hluti, ef ekki allur, af færslunum í umræddumviðskiptamannareikningi sé einfaldlega óútskýrður og vanreifaður. Það veki tildæmis athygli að stefnandi telji sig eiga kröfur á hendur stefnda vegnabifreiða af tegundinni Audi en stefndi hafi ekki átt bifreið af þeirri tegund.Þá telji stefnandi sig eiga kröfur á hendur stefnda vegna aðgangseyris að Bláalóninu en stefndi hafi um árabil verið með viðskiptamannareikning þar. Telji dómurinn að tilvist ogefni krafna stefnanda sé sannað byggir stefndi í öðru lagi á því að kröfurnar séu ekki skuldbindandi fyrir stefndaþar sem stefnandi hafi hvorki haft umboð fyrir hönd stefnda til að taka lán frásjálfum sér né til að semja við sjálfan sig um launakjör. Þá hafi enginn þartil bær aðili tekið ákvörðun fyrir hönd stefnda um lántöku frá stefnanda, enstefnandi hafi heldur ekki byggt á því að svo hafi verið. Hið sama eigi við umákvörðun launa stefnanda hjá stefnda. Jafnframt séu einstök peningalán vegnaráðstafana sem hafi ekki varðað rekstur stefnda og því sé stefndi ekkiskuldbundinn til að greiða slíkar kröfur. Samkvæmt grunnreglu 48. gr. laganr. 138/1994 og óskráðri trúnaðarskyldu framkvæmdastjóra sé framkvæmdastjóraóheimilt að taka þátt í meðferð máls um samningsgerð milli félags og hans. Þarsem stefnandi hafi verið framkvæmdastjóri stefnda hafi hann ekki haft umboð tilað skuldbinda stefnda með því að gera við sjálfan sig lánssamninga ográðningarsamninga. Þegar af þeirri ástæðu séu kröfur stefnanda ekkiskuldbindandi fyrir stefnda og beri því að sýkna stefnda af kröfum þessa máls. Samkvæmt 2. mgr. 44. gr. laganr. 138/1994 hafi framkvæmdastjóri ekki umboð til að gera ráðstafanir sem eruóvenjulegar. Allar þær kröfur sem mál þetta varðar byggi á óvenjulegumráðstöfunum stefnanda fyrir hönd stefnda. Í því sambandi megi í fyrsta lagiítreka að ótrúverðugt sé að um raunverulega kröfu sé að ræða og að eðlilegurviðskiptatilgangur búi að baki henni, hafi stefnandi sem framkvæmdastjóristefnda fengið greidd laun að fullu árin 2013, 2014 og fyrri hluta árs 2015 enekki sé búið að gera upp við hann vangoldin laun frá árinu 2012 og hann svofjórum árum síðar krefjist innheimtu þeirra með fullum dráttarvöxtum. Í öðrulagi megi ítreka að ársreikningar stefnda árin 2012, 2013 og 2014 beri með sérað handbært fé stefnda hafi þessi ár verið slíkt að ekki hafi verið nauðsynlegtfyrir stefnda að fá lánaða fjármuni frá stefnanda. Við þær aðstæður hafilántaka hjá stefnanda verið óvenjuleg ráðstöfun og ekki innan umboðsframkvæmdastjóra. Í þriðja lagi megi nefna aðstefndi hefur um árabil verið með viðskiptamannareikning hjá Bláa lóninu. Þvísé óeðlilegt og óvenjulegt að stefnandi hafi lagt út fyrir aðgangseyri í Bláalónið þegar hann gat einfaldlega skuldfært á viðskiptamannareikninga stefndahjá Bláa lóninu. Ekkert liggi fyrir um að stefnandi hafi haft heimild til aðvíkja frá því eðlilega ferli. Í öllu falli hefði hann átt að vera meðkreditkort í nafni stefnda og greiða þannig fyrir aðgangseyri að Bláa lóninuhafi verið einhver sérstök ástæða fyrir því að hann gat ekki nýtt viðskiptamannareikningfélagsins. Í því sambandi megi taka fram að viðskiptamannareikningi stefnda hjáBláa lóninu fygldu afsláttarkjör. Þá hafi jafnframt veriðóvenjulegt að stefnandi, sem framkvæmdastjóri stefnda, hafi einhliða ákveðiðhver laun sín væru og hvernig þau væru gerð upp, eða öllu heldur ekki gerð upp. Verði talið að tilvist og efnihinna meintu krafna stefnanda sé sannað byggir stefndi kröfu sína um sýknu íþriðja lagi á því að kröfur stefnanda séu fyrndar og fallnar niður fyrirtómlæti. Almennur fyrningarfrestur kröfuréttinda sé fjögur ár, sbr. 3. gr. laganr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda. Af þessu leiði að allar kröfurstefnanda sem eru upprunnar fyrir 29. mars 2012 séu fyrndar. Samkvæmt umræddumviðskiptamannareikningi séu það fimm kröfuliðir, þ.e. frá 1. janúar 2012, 31.janúar 2012, tveir frá 1. febrúar 2012 og 1. mars 2012. Samanlagt nemi fjárhæðþessara krafna 6.278.763 krónum. Af stefnu megi ráða að stefnandi hafiráðstafað óskilgreindum innborgunum að fjárhæð 834.158 krónur inn á fyrndarkröfur. Þar sem þess sé krafist að stefndi verði sýknaður af fyrndum kröfum séjafnframt farið fram á að umræddum innborgunum verði ráðstafað inn á ófyrndakröfuliði. Stefndi byggir einnig á því aðallir kröfuliðir stefnanda séu fallnir niður fyrir sakir tómlætis. Langur tímisé liðinn frá því að stofnað var til krafnanna og geti stefnandi ekki að öllumþessum tíma liðnum haft uppi kröfu um efndir án þess að hafa haldið rétti sínumtil laga. Stefnandi hafi verið aðili að áðurnefndu kauptilboði sem varundirritað 4. júní 2015. Þar sem kröfur stefnanda hafi hvorki verið gerðar uppné tilgreindar í kauptilboðinu geti hann ekki krafist efnda á þeim að öllumþessum tíma liðnum þegar nýr aðili hafi eignast meirihluta í stefnda. Hafikröfurnar því jafnframt fallið niður fyrir traustfang hins nýja eiganda 60%hlutafjár í stefnda. Verðitalið að tilvist og efni hinna meintu krafna stefnanda sé sannað byggir stefndikröfu sína um sýknu í fjórða lagi á því að hann eigigagnkröfu á hendur stefnanda. Gagnkrafa stefnda eigi rætur sínar að rekja tillangvarandi fjárdráttar stefnanda sem stefndi telji sig nýlega hafa komist ásnoðir um. Stefndi hafi farið þess á leit við PricewaterhouseCoopers ehf. aðfélagið yfirfari reikninga og bókhald stefnda undanfarin ár og taki samanskýrslu um fjárreiður stefnda og hvort mögulegur fjárdráttur hafi átt sér stað.Stefndi áskilji sér allan rétt til að hafa uppi gagnkröfu til skuldajafnaðarog/eða eftir atvikum gagnkröfu til sjálfstæðs dóms, komi í ljós að framangreindskýrsla staðfesti grunsemdir stefnda, sbr. 3. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991um meðferð einkamála. Málskostnaðarkrafa stefnda byggiá 130 gr. laga nr. 91/1991. Um lagarök byggi stefndi á ákvæðum laga nr.91/1991, einkum 28. gr., 80. gr., 95. gr. og XXI. kafla, lögum nr. 138/1994, umeinkahlutafélög, einkum 44. gr. og 48. gr., lögum nr. 7/1936, um samningsgerð,umboð og ógilda löggerninga, og meginreglna einkamálaréttarfars, fjármunaréttarog félagaréttar, þ. á m. trúnaðarskyldu framkvæmdastjóra.IV.Niðurstaða Viðaðalmeðferð málsins kom stefnandi fyrir dóminn og gaf aðilaskýrslu. Einnig komufyrir dóminn vitnin Konráð Örn Skúlason, Ásgeir Erling Gunnarsson, NínaÞórsdóttir og Þóranna Jónsdóttir. Jafnframt gáfu vitnin Ingvar Mar Jónsson,Sæmundur Tryggvi Sigmundsson og Ásmundur Sigurðsson símaskýrslu. Verður vitnaðtil framburðar þeirra eftir því sem þurfa þykir.Krafa stefnanda byggir í fyrstalagi á launum frá árinu 2012 sem stefnandi kveður ógreidd. Meðal gagna málsinser viðskiptamannareikningur stefnanda hjá stefnda. Þar eru skráðarlaunagreiðslur til stefnanda á árinu 2012. Færslurnar eru dagsettar 1. janúar2012 að fjárhæð 174.263 krónur, 1. febrúar 2012 að fjárhæð 427.000 krónur, 1.mars 2012 að fjárhæð 427.000 krónur, 1. apríl 2012 að fjárhæð 427.000 krónur,1. maí 2012 að fjárhæð 427.000 krónur, 1. júní 2012 að fjárhæð 493.157 krónur,1. júlí 2012 að fjárhæð 440.082 krónur, 1. ágúst 2012 að fjárhæð 440.082krónur, 1. september 2012 að fjárhæð 440.082 krónur, 1. október 2012 að fjárhæð546.720 krónur, 1. nóvember 2012 að fjárhæð 546.720 krónur, 1. desember 2012 aðfjárhæð 546.720 krónur og 31. desember 2012 að fjárhæð 546.720 krónur. Samtalseru þessar launagreiðslur að fjárhæð 5.882.546 krónur. Að sögn stefnanda hefurfimm innborgunum verið ráðstafað inn á launakröfu stefnanda, nánar tiltekiðinnborgunum 31. desember 2013 að fjárhæð 634.500 krónur, 28. febrúar 2014 aðfjárhæð 80.866 krónur, 22. júlí 2014 að fjárhæð 4.063 krónur, 26. september2014 að fjárhæð 103.919 krónur og 10. janúar 2015 að fjárhæð 10.810 krónur, eðasamtals 834.158 krónur. Stefnandi gerir kröfu um laun fyrir tímabilið frá 1.mars 2012 til 31. desember 2012 og verður að skilja málatilbúnað hans þannig aðhann telji laun fyrir janúar og febrúar 2012 uppgreidd og að borgað hafi verið inná launakröfu vegna mars 2012.Fram kom hjá stefnanda og NínuÞórsdóttur við aðalmeðferð málsins að fjárskortur stefnda á árinu 2012 hafivaldið því að laun stefnanda hafi ekki verið borguð út. Samkvæmt framburðistefnanda og Nínu voru opinber gjöld og framlög í lífeyrissjóð dregin frálaunum stefnanda, þannig að umræddar upphæðir séu það sem stefnandi hafi átt aðfá útborgað. Þá kvaðst stefnandi ekki hafa gengið eftir því að fá launin greiddsíðar vegna tímaskorts, en hann hefði unnið alla daga frá því snemma að morgnitil kvölds. Hann hefði þó vænst þess að fá launin greidd. Ekki er lagður framráðningarsamningur við stefnanda og er ekki upplýst hvort skriflegurráðningarsamningur hafi verið gerður við hann. Ekki er þó ágreiningur um aðstefnandi var ráðinn sem framkvæmdastjóri stefnda og vann hjá félaginu. Í málinu eru lagðir framársreikningar stefnda fyrir árin 2012, 2013 og 2014. Undir liðnum,,Skammtímaskuldir“ í öllum ársreikningunum eru tilgreindar annars vegar,,Viðskiptaskuldir“ og hins vegar ,,Ógreitt vegna starfsfólks“. Þær fjárhæðirsem greinir undir liðnum ,,Ógreitt vegna starfsfólks“ eru lægri í öllumársreikningunum en sem svarar launakröfu stefnanda. Aðspurð sagði Nína íframburði sínum fyrir dóminum að laun stefnanda hefðu verið færð undir liðinn,,Viðskiptaskuldir“ í ársreikningunum. Stefnandi bar, semframkvæmdastjóri og stjórnarmaður stefnda ásamt öðrum stjórnarmönnum félagsins,ábyrgð á samningu ársreiknings fyrir félagið vegna hvers reikningsárs, sbr. 2.mgr. 3. gr. laga nr. 3/2006, um ársreikninga. Hann bar því, ásamt öðrumstjórnarmönnum, samkvæmt 1. mgr. 5. gr. sömu laga ábyrgð á því að ársreikningargæfu glögga mynd af afkomu stefnda og efnahag félagsins, sbr. einnig 3. mgr.44. gr. laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög. Ef hann taldi sig eiga kröfu ástefnda vegna ógreiddra launa var honum skylt að sjá til þess að slíkrar kröfuværi getið í bókhaldi og ársreikningum vegna rekstraráranna 2012, 2013 og 2014.Þessa gætti hann ekki, en tilgreining undir liðnum ,,Viðskiptaskuldir“ án nánariskýringar á því hvort krafa stefnanda væri þar innifalin getur ekki talist gefaglögga mynd af afkomu stefnda og efnahag. Í kaupsamningi um hlutafé ístefnda, dags. 4. júní 2015, þar sem stefnandi og KÖS ehf. voru tilboðsgjafaren Elín Ingvarsdóttir, Ingvar Mar Jónsson, Sigríður Ingvarsdóttir, SigurðurIngvarsson og Þóranna Jónsdóttir voru tilboðshafar, var ekki getið um aðstefnandi teldi sig eiga kröfu á hendur stefnda vegna ógreiddra launa. Þáliggur fyrir að stefnandi hlutaðist ekki til um að laun hans yrðu greidd, þótthann væri í aðstöðu til þess vegna starfs síns sem framkvæmdastjóri stefnda til4. júní 2015 og laust fé væri til hjá stefnda. Þá var krafan ekki tilgreind íársreikningum stefnda vegna rekstraráranna 2012, 2013 og 2014, eins og áðurgreinir. Stefnandi hafði fyrst uppi kröfu um greiðslu launa með bréfi tilstefnda 2. febrúar 2016. Þegar allt þetta er virt verður að fallast á það meðstefnda að stefnandi hafi með tómlæti sínu fyrirgert rétti sínum til ætlaðravangreiddra launa, sbr. dóma Hæstaréttar Íslands 3. nóvember 2016 í máli nr.144/2016 og 2. febrúar 2017 í máli nr. 312/2016. Verður stefndi því sýknaður afþessum lið í kröfu stefnanda.Stefnandi byggir í öðru lagi áþví að hann hafi veitt stefnda peningalán og í þriðja lagi byggir hann á því aðhann hafi lagt út fyrir útgjöldum í þágu stefnda. Stefnandi varframkvæmdastjóri og einn stjórnarmanna stefnda á þeim tíma sem hann kveðst hafaveitt stefnda umrædd peningalán og greitt útgjöld í hans þágu. Samkvæmt 2. mgr.44. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög annast framkvæmdastjóri daglegan rekstur félagsins og skal íþeim efnum fara eftir þeirri stefnu og fyrirmælum sem félagsstjórn hefur gefið.Hinn daglegi rekstur tekur ekki til ráðstafana sem eru óvenjulegar eða mikilsháttar og getur framkvæmdastjóri aðeins gert slíkar ráðstafanir samkvæmtsérstakri heimild frá félagsstjórn nema ekki sé unnt að bíða ákvarðanafélagsstjórnar án verulegs óhagræðis fyrir starfsemi félagsins og í slíkumtilvikum skal félagsstjórn tafarlaust tilkynnt um ráðstöfunina. Þá mástjórnarmaður eða framkvæmdastjóri samkvæmt 48. gr. laganna ekki taka þátt ímeðferð máls um samningsgerð milli félagsins og hans ef hann hefur þarverulegra hagsmuna að gæta sem kunna að fara í bága við hagsmuni félagsins.Lánveitingarstefnanda til stefnda féllu tvímælalaust ekki undir daglegan rekstur félagsins.Hið sama gildir um greiðslu stefnanda á útgjöldum í þágu stefnda, enda hefðistefnanda verið í lófa lagið að vera með greiðslukort í nafni stefnda. Barstefnanda því að afla sérstakrar heimildar frá stjórn félagsins, nema ekki væriunnt að bíða ákvörðunar stjórnar án verulegs óhagræðis fyrir starfsemifélagsins. Ekkert liggur fyrir um að ákvörðun hafi verið tekin á stjórnarfundumstefnda um að taka lán hjá stefnanda eða heimila honum að greiða útgjöld vegnafélagsins. Skiptir ekki máli þótt einstökum stjórnarmönnum stefnda kunni aðhafa verið kunnugt um lánveitingar og útgjöld stefnanda, enda er stjórneinkahlutafélags lögbundin stjórnareining sjálfstæðs lögaðila sem tekurákvarðanir fyrir hönd félagsins á fundum í samræmi við lögin og samþykktirþess. Viðhorfum, vitneskju eða aðgerðum eins eða fleiri stjórnarmanna verðurþví almennt ekki samsamað við ákvarðanir eða vitneskju stjórnareinkahlutafélags, sbr. dóm Hæstaréttar 28. nóvember 2013 í máli nr. 367/2013.Þá hefur stefnandi ekki fært rök fyrir því að ekki væri unnt að bíða ákvörðunarstjórnar stefnda vegna verulegs óhagræðis fyrir starfsemi félagsins. Voruþessar lánveitingar stefnanda og greiðsla útgjalda því í andstöðu við 2. mgr.44. gr. laga nr. 138/1994. Ekki verður annað séð af málatilbúnaði stefnanda enað hann hafi einhliða ákveðið að veita stefnda umrædd lán og greiða útgjöld íþágu félagsins. Var sú tilhögun jafnframt í andstöðu við 48. gr. laga nr. 138/1994,enda voru þær fjárhæðir sem um ræðir samanlagt slíkar að stefnandi hafðiverulegra hagsmuna að gæta. Voru þessar ráðstafanir stefnanda því ólögmætar. Þessutil viðbótar verður að fallast á það með stefnda að stefnandi hafi sýnt af sértómlæti við að halda fram kröfu vegna lána til stefnda og útgjalda í hans þágu,enda var kröfunnar í engu getið í áðurnefndum kaupsamningi um hlutafé ístefnda, sem stefnandi var aðili að. Var það þó brýnt í ljósi fjárhæðarkröfunnar, sem er afar há í hlutfalli við verðmat á stefnda samkvæmtkaupsamningnum. Verður stefndi því sýknaður af þessum liðum í kröfustefnanda. Í samræmi við framangreint erstefndi sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Ísamræmi við þessa niðurstöðu og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991,um meðferð einkamála, verður stefnandi dæmdur til að greiða stefnda 450.000krónur í málskostnað. Við ákvörðun málskostnaðar var tekið tillit til málsinsnr. E-1149/2017, sem var flutt samhliða máli þessu. ÞórðurClausen Þórðarson héraðsdómari kvað upp dóminn.D Ó M S O R Ð :Stefndi, Þingvallaleið ehf., ersýknaður af kröfu stefnanda, Þórs Ingvarssonar.Stefnandi greiði stefnda 450.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 409/2005

Ómerking héraðsdóms Dómur

Ágreiningur aðila stóð um hvort lagaheimild væri fyrir því að D greiddi til B-deildar L vegna sveitarstjóra D. Við úrlausn á þeim ágreiningi þurfti að skýra tiltekin ákvæði laga nr. 1/1997 um L, að teknu tilliti til eldri laga um sama efni. Til þessa ágreiningsefnis tók héraðsdómari afstöðu án þess að rökstyðja þá niðurstöðu með nokkrum hætti. Voru því ekki uppfyllt fyrirmæli f. liðar 1. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Óhjákvæmilegt var að ómerkja héraðsdóm og vísa málinu heim í hérað til málflutnings og dómsálagningar að nýju.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 9. september 2005. Hann krefst þess að viðurkennd verði heimild sín til að greiða iðgjald til B-deildar Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins vegna Björns Hafþórs Guðmundssonar, sveitarstjóra áfrýjanda, í samræmi við ákvæði 4. gr. laga nr. 1/1997 um Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Ágreiningur aðila stendur um hvort lagaheimild sé fyrir því að áfrýjandi greiði til B-deildar stefnda vegna Björns Hafþórs Guðmundssonar, sveitarstjóra áfrýjanda. Við úrlausn á þeim ágreiningi þarf einkum að skýra 5. mgr. 4. gr. laga nr. 1/1997 og tengsl þeirrar málsgreinar við 3. mgr. sömu greinar að teknu tilliti til ákvæða eldri laga um Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins. Til þessa ágreiningsefnis tók héraðsdómari afstöðu án þess að rökstyðja þá niðurstöðu með nokkrum hætti. Eru því ekki uppfyllt fyrirmæli f. liðar 1. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Vegna þessa annmarka á hinum áfrýjaða dómi er óhjákvæmilegt að ómerkja hann og vísa málinu heim í hérað til málflutnings og dómsálagningar að nýju. Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur er ómerktur. Málinu er vísað heim í hérað til munnlegs málflutnings og dómsálagningar að nýju. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Mál þetta, sem dómtekið var 27. maí 2005, er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Djúpavogshreppi, kt. 570992-2799, Bakka 1, Djúpavogi gegn Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins B-deild, kt. 430269-6669, Bankastræti 7, Reykjavík, með því að sótt var þing af hálfu stefnda við þingfestingu málsins 29. júní 2004. Dómkröfur stefnanda eru að viðurkennd verði heimild hans til að greiða iðgjald til B-deildar Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins vegna Björns Hafþórs Guðmundssonar, sveitarstjóra stefnanda, í samræmi við ákvæði 4. gr. laga nr. 1/1997 um Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins. Þá er krafist málskostnaðar samkvæmt mati dómsins. Dómkröfur stefnda eru að sjóðurinn verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað að skaðlausu samkvæmt mati dómsins. Helstu málavextir eru að stefnandi réð Björn Hafþór Guðmundsson sem sveitarstjóra Djúpavogshreppsins á árinu 2002. Björn hafði áður starfað sem grunnskólakennari á Stöðvarfirði á árunum 1968 til 1982, sveitarstjóri Stöðvarhrepps á árunum 1982 til 1991, framkvæmdastjóri sambands sveitarfélaga á Austurlandi 1991 til 1998 og bæjarstjóri Austur-Héraðs 1998 til 2002. Af hálfu stefnanda segir að Björn Hafþór hafi átt aðild að Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins, B-deild, til febrúarloka 2003. Í bréfi Björns Hafþórs til stefnda 20. desember 2002, dskj. nr. 10, er vísað til þess að sveitarstjórn Djúpavogshrepps hafi samþykkt aðild sveitarfélagsins að B-deild Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins vegna lífeyrisgreiðslna hans, enda hafi það verið í samræmi við samkomulag, er gert hefði verið vegna ráðningar hans. Og í bréfinu segir m.a.: Undirritaður átti símtal við Arnfríði, starfsmann LSR í gær. Í ljós hefur komið að LSR telur sig ekki geta tekið á móti lífeyrisgreiðslum v/undirritaðs í B-deild LSR vegna þess að Djúpavogshreppur mun ekki eiga almenna aðild að LSR, heldur eingöngu v/kennara, sem hófu að greiða í sjóðinn fyrir skipulagsbreytingu á kerfinu undir lok síðustu aldar. ... Með vísun til þess að fram til þessa hefur undirritaður greitt allan starfsferill sinn (og þar af lengstan samfelldan starfstíma í 14 ár sem kennari á Stöðvarfirði), er þess eindregið óskað að LSR samþykki aðild hins aldna kennara að sjóðnum og þar með aðild Djúpavogshrepps að B-deildinni hvað einstaklinginn BJ. Hafþór Guðmundsson varðar. ... Þann 20. janúar 2003 sendi stefndi stefnanda bréf, dskj. nr. 5. Þar segir: Vísa til erindis þíns til stjórnar LSR, dags. 5. janúar sl. þar sem farið er fram á að greiða áfram til B-deildar sjóðsins af starfi sveitastjóra á Djúpavogi. Erindið var á dagskrá fundar stjórnar LSR þann 15. janúar sl. Stjórnin hafnaði erindinu þar sem ekki er fyrir að fara lagaheimild til að verða við því. Stefnandi byggir á því að hafa, bæði fyrir og eftir gildistöku laga um Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins nr. 1/1997, haft heimild til að greiða iðgjöld til stefnda og vísar þar til 5. mgr. 4. gr. laganna. Stefnandi hafi uppfyllt öll ákvæði laga nr. 29/1963 til að greiða iðgjöld vegna starfsmanna til stefnda. Ákvæði 1. gr. laga nr. 98/1996 um breytingu á lögum nr. 29/1963 hafi öðlast gildi 1. ágúst 1996. Samkvæmt því hafi stefnanda verið veitt formleg heimild til að greiða stefnda iðgjöld vegna starfsmanna sinna eins og mælt sé fyrir um í ákvæði 5. mgr. 4. gr. laga nr. 1/1997. Ekki eigi sér stoð í lögum nr. 1/1997 að aðgreina skuli launagreiðendur á þann hátt að tiltekinn launagreiðandi geti haft heimild til að greiða vegna einhverra starfsmanna og um leið notið viðurkenningar sem slíkur en ekki vegna annarra starfsmanna. Þá er byggt á því að Björn Hafþór hafi átt aðild að Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins, B-deild, um áratuga skeið. Stefndi hafi enga hagsmuni af að hafna kröfu stefnanda. Stefndi byggir á því að ekki sé heimilt að verða við kröfu stefnanda. Aðild að B-deild sjóðsins hafi lokið við árslok 1996. Stefnandi hafi ekki fyrir árslok 1996 fengið heimild til að greiða fyrir starfsmenn sína í sjóðinn, sbr. 5. mgr. 4. gr. laga nr. 1/1997. Heimild stefnanda til að greiða til B-deildar sé takmörkuð við kennara og skólastjórnendur. Heimild til að greiða iðgjöld starfsmanna til B-deildar hafi verið fyrir hendi fyrir þau sveitarfélög sem sótt hefðu um það og fengið samþykki stjórnar sjóðsins á grundvelli 4. gr. laga nr. 29/1963. Um hafi verið að ræða heimild fyrir stjórn sjóðsins, en stefnandi hafi ekki sótt um samþykki stjórnar sjóðsins, og hafi stefnandi því ekki haft aðild að sjóðnum í árslok 1996 nema fyrir kennara og skólastjórnendur. Ályktunarorð: Fallist verður á með stefnda að ekki sé lagaheimild fyrir því að stefnandi, Djúpavogshreppur, fái greitt iðgjald til B-deildar Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins vegna Björns Hafþórs Guðmundssonar, sveitarstjóra stefnanda. Stefndi verður því sýknaður af kröfum stefnanda, en rétt þykir að aðilar beri hvor sinn kostnað af málinu. Páll Þorsteinsson héraðsdómari kveður upp dóminn. DÓMSORÐ: Stefndi, Lífeyrissjóður starfsmanna ríkisins B-deild, skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Djúpavogshrepps. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 272/1998

Byggingarleyfi Fjöleignarhús Stjórnvaldsákvörðun Sameign

G átti efri hæð og T neðri hæð í húsi þegar T hófst handa við byggingu á sólpalli og skjólvegg við það. Meðan á framkvæmdum stóð seldi G Á og H íbúð sína. Eftir að T seldi íbúð sína í húsinu rúmum tveimur árum síðar risu deilur um eignarrétt yfir sólpallinum. Tæpum fjórum árum eftir bygginguna sótti T um byggingarleyfi vegna framkvæmdanna og ritaði G á umsóknina sem lóðarhafi og var umsóknin samþykkt. Kærðu Á og H útgáfu byggingarleyfis til umhverfisráðherra sem staðfesti ákvörðun byggingarnefndar. Talið var að rétt hefði verið að fá samþykki sameigenda sem eignina áttu þegar umsókn um byggingarleyfi var lögð inn. Þar sem samþykki Á og H skorti var niðurstaða héraðsdóms um að ógilda bæri umrætt byggingarleyfi og úrskurð umhverfisráðherra staðfest.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Stefnda í héraði, Thelma Ólafsdóttir, skaut málinu til Hæstaréttar 30. júní 1998. Hún lést 5. júlí sama árs og hefur eftirlifandi eiginmaður hennar, Einar Þ. Loftsson, sem situr í óskiptu búi, tekið við aðild málsins. Krefst hann sýknu, auk málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Í húsinu nr. 8 við Selvogsgrunn í Reykjavík eru tvær íbúðir, efri hæð og neðri hæð, og skiptist kjallari á milli þeirra að jöfnu. Áfrýjandi og eiginkona hans bjuggu á neðri hæð, en hún seldi íbúðina núverandi eigendum 3. nóvember 1995. Gunnþóra Jónsdóttir bjó á efri hæðinni, en seldi hana stefndu 3. ágúst 1993. Samkvæmt fyrirliggjandi teikningum er gengið úr svefnherbergi íbúðar á neðri hæð út á svalir og niður tröppur í garðinn bak við húsið. Þar myndar húsið horn í garðinum. Áfrýjandi og eiginkona hans byggðu í horni þessu sólpall úr timbri, um 20 m2 að stærð, tengdan svölunum og tröppunum, auk skjólgarðs. Þau kveðast hafa haft leyfi sameiganda síns til þessara framkvæmda og hafa lagt fram um það yfirlýsingu hans, sem hefur verið staðfest fyrir dómi. Réðust þau í framkvæmdirnar sumarið 1993, í þann mund sem Gunnþóra, eigandi efri hæðar, seldi íbúðina stefndu í máli þessu. Eftir að eiginkona áfrýjanda seldi íbúðina í nóvember 1995 risu deilur milli nýrra eigenda neðri hæðar og stefndu um eignarrétt yfir sólpallinum. Hafa stefndu krafist þess að pallurinn yrði annaðhvort talinn sameign beggja hæða eða fjarlægður. II. Svo sem greint er í héraðsdómi fóru stefndu fram á það með bréfi til byggingarfulltrúans í Reykjavík 28. nóvember 1996 að fyrrnefndur sólpallur ásamt skjólvegg á sameiginlegri lóð hússins, sem byggður hafi verið af eiganda neðri hæðar á tímabilinu frá 15. júlí til septemberloka 1993, yrði fjarlægður, þar sem aldrei hafi verið fengið byggingarleyfi fyrir framkvæmdinni, sem þó hafi verið skylt samkvæmt 1. mgr. 9. gr. þágildandi byggingarlaga nr. 54/1978 og byggingarreglugerð. Sagði í bréfinu meðal annars: „Byggingarleyfi í framangreinda veru, ef eftir yrði leitað, verði aldrei samþykkt ... nema framkvæmdin verði jafnframt sameign eigenda hússins.“ Byggingarnefnd Reykjavíkur ákvað á fundi sínum 13. febrúar 1997 „að eigendum neðri hæðar skyldi gert að sækja um áður gerðan sólpall og skjólgirðingu.“ Thelma Ólafsdóttir, sem hafði eins og áður segir selt neðri hæðina með kaupsamningi 3. nóvember 1995, lagði inn 17. mars 1997 umsókn um byggingarleyfi fyrir „áður reistum sólpalli og skjólvegg“, og hafði Gunnþóra Jónsdóttir, fyrri eigandi efri hæðarinnar, ritað á umsóknina sem lóðarhafi. Umsóknin var samþykkt á fundi byggingarnefndar 25. mars 1997. Krefjast stefndu ógildingar þeirrar samþykktar. III. Hin umdeilda samþykkt byggingarnefndar Reykjavíkur 25. mars 1997 var á því reist, að sameigandi á þeim tíma, sem framkvæmdir áttu sér stað, hafi samþykkt þær og þá ráðstöfun sameignarinnar, sem af þeim leiddi. Með því hafi áskilnaði um samþykki sameigenda samkvæmt 11. gr. byggingarlaga verið fullnægt. Á þetta var fallist í úrskurði umhverfisráðherra, sem gekk 15. júlí 1997 um kæru stefndu á fyrrgreindri ákvörðun byggingarnefndar frá 25. mars sama árs. Aðilarnir deila um hvort fullnægjandi hafi verið að umsókninni fylgdi einungis samþykki frá þeim, sem var sameigandi að fasteigninni á þeim tíma er ákvörðun um framkvæmdir var tekin og framkvæmt var, eða hvort nauðsyn hafi borið til að fá samþykki þeirra, sem voru sameigendur þegar sótt var um byggingarleyfið. IV. Ágreiningslaust er að beita skuli við úrlausn málsins ákvæðum byggingarlaga nr. 54/1978, sem voru í gildi þegar byggingarleyfið umdeilda var veitt. Í IV. kafla laganna var fjallað um byggingarleyfisumsóknir og byggingarleyfi. Í 1. mgr. 9. gr. var sett sú meginregla, að óheimilt væri að grafa grunn, reisa hús, rífa hús eða breyta því eða notkun þess eða gera önnur þau mannvirki, sem áhrif hefðu á útlit umhverfisins, nema að fengnu leyfi viðkomandi byggingarnefndar. Í 11. gr. sagði: „Sá, sem óskar leyfis til framkvæmda samkvæmt 9. gr., skal senda um það skriflega umsókn til hlutaðeigandi byggingarnefndar ásamt nauðsynlegum uppdráttum og skilríkjum, þar með talið samþykki meðeigenda ef um sameign er að ræða. ... “. Af 9. gr. laganna er ljóst að sækja bar um byggingarleyfi áður en hafist yrði handa um framkvæmdir, sem háðar væru slíku leyfi. Samþykki sameigenda var skilyrði fyrir veitingu leyfis samkvæmt 11. gr. laganna þegar framkvæmdir vörðuðu sameign. Var þar eðli málsins samkvæmt miðað við að samþykki væri fengið frá þeim, sem var sameigandi þegar sótt var um leyfi. Að þessu gættu verður að líta svo á að þegar sótt var fyrst um leyfi eftir að framkvæmdir voru hafnar eða þeim jafnvel lokið, yrði að sama skapi að fá samþykki sameigenda, sem áttu eignina þegar umsókn var lögð inn. Þar sem samþykki stefndu skorti þegar umsókn Thelmu Ólafsdóttur var lögð inn 17. mars 1997 var skilyrðum 11. gr. byggingarlaga ekki fullnægt. Verður því fallist á niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um að ógilda beri umrætt byggingarleyfi, svo og úrskurð umhverfisráðherra 15. júlí 1997, þar sem ákvörðun um veitingu leyfisins var staðfest. Samkvæmt því verður héraðsdómur staðfestur um annað en málskostnað. Dæma verður áfrýjanda til að greiða stefndu málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem er ákveðinn í einu lagi handa hvorum stefndu eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur á að vera óraskaður. Áfrýjandi, Einar Þ. Loftsson, greiði stefndu, Ágústu Atladóttur og Heiðari Halldórssyni, hvorum um sig samtals 125.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 29. apríl 1998. Ár 1998, miðvikudaginn, 29. apríl, er á dómþingi Héraðsdóms Reykjavíkur í málinu nr. E-5266/1997: Ágústa Atladóttir og Heiðar Halldórsson gegn Thelmu Ólafsdóttur kveðinn upp svohljóðandi dómur: I Mál þetta, sem tekið var til dóms að loknum munnlegum málflutningi 15. þ. m., var höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur við þingfestingu þess 18. nóvember 1997. Stefnendur eru Ágústa Atladóttir, kt. 290462-7119 og Heiðar Halldórsson, kt. 220153-2909, bæði til heimilis að Selvogsgrunni 8, Reykjavík. Stefnda er Thelma Ólafsdóttir, kt. 140355-2089, Engihjalla 17, Reykjavík. Dómkröfur stefnenda eru eftirfarandi: I. Að felldur verði úr gildi með dómi úrskurður umhverfisráðuneytisins, dags. 15. júlí 1997, um að ákvörðun byggingarnefndar Reykjavíkur, frá 25. mars 1997, um að samþykkja byggingarleyfi fyrir áður gerðum sólpalli og skjólvegg á lóðinni nr. 8 við Selvogsgrunn í Reykjavík, skuli standa óhögguð, og jafnframt verði tilvitnuð ákvörðun byggingarnefndar Reykjavíkur, frá 25. mars 1997, felld úr gildi og viðkomandi byggingarleyfi ógilt með dómi. II. Að stefndu verði gert að þola ógildingardóm í samræmi við kröfur samkvæmt I. lið hér að framan. III. Að stefnda verði dæmd til að greiða stefnendum málskostnað samkvæmt mati dómsins. Auk þess er krafist virðisaukaskatts af málflutningsþóknun. Endanlegar dómkröfur stefndu eru þær að hún verði sýknuð af öllum kröfum stefnenda og þau dæmd in solidum til að greiða málskostnað, samkvæmt mati dómsins, auk virðisaukaskatts á málskostnað. Reykjavíkurborg var í upphafi stefnt til að þola dóm í málinu við hlið stefndu Thelmu en með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 15. mars sl. var aðild borgarinnar vísað frá dómi en frávísunarkröfu stefndu Thelmu hafnað. Sá úrskurður var ekki kærður til Hæstaréttar. Við upphaf aðalmeðferðar málsins 15. apríl sl. féll stefnda frá hluta af upphaflegum dómkröfum sínum og krefst nú eingöngu sýknu af dómkröfum stefnenda, auk málskostnaðar, eins og að ofan greinir. II Óumdeild málsatvik Stefnendur festu kaup á efri hæð og ½ kjallara hússins nr. 8 við Selvogsgrunn í Reykjavík með kauptilboði sem samþykkt var af seljanda, Gunnþóru Jónsdóttur, 15. júlí 1993. Kaupsamningur var undirritaður 3. ágúst sama ár. Þegar stefnendur fengu íbúðina afhenta í september sama ár hafði verið byggður sólpallur og skjólveggur á lóðinni framan við íbúð á neðri hæðinni og settar upp þvottasnúrur. Á þeim tíma var faðir stefndu þinglýstur eigandi íbúðarinnar á neðri hæðinni en hann afsalaði íbúðinni til hennar 13. janúar 1995. Með kaupsamningi dags. 3. nóvember 1995 seldi stefnda Thelma þeim Gunnari Þór Friðleifssyni og Sigríði Ingu Guðmundsdóttur neðri hæðina. Töldu kaupendur sig hafa keypt sólpallinn og skjólvegginn með íbúðinni. Lögð hefur verið fram í málinu yfirlýsing Gunnþóru Jónsdóttur, dags. 11. september 1996, þess efnis að eigendur neðri hæðar að Selvogsgrunni 8 hefðu fengið leyfi hennar, sem eiganda íbúðar á efri hæð, m.a. til að byggja eigin sólpall. Núverandi eigendur íbúðarinnar á efri hæðinni hefðu skoðað eignina í júlí 1993 og þá hefði pallurinn verið kominn upp. Hann hefði spurt um pallinn og hún tjáð honum að sólpallurinn væri eign neðri hæðar og hún gefið leyfi fyrir uppsetningu hans, enda allur kostnaður greiddur af eigendum neðri hæðar. Þessu vildu stefnendur ekki una og skutu málinu til kærunefndar fjöleignarhúsamála 30. september 1996. Kærunefndin skilaði áliti 20. nóvember 1996 og er þar vísað til framangreindrar yfirlýsingar Gunnþóru. Kærunefndin áleit, að fullgilt samþykki sameigenda, samkvæmt fjöleignarhúsalögum hefði legið fyrir uppsetningu sólpalls og þvottasnúra. Þá segir í álitinu að annað mál sé að ekki virðist hafa verið fengið leyfi hjá byggingaryfirvöldum fyrir umræddum framkvæmdum en slíkt sé ekki á valdi nefndarinnar að fjalla um. Í niðurstöðu segir síðan að það sé álit kærunefndar að sólpallur og þvottasnúrur séu í séreign eiganda neðri hæðar og samþykki sameigenda hafi legið fyrir við gerð þeirra. Því bæri að hafna kröfu álitsbeiðenda um að sólpallur yrði fjarlægður. Lögmaður stefnenda ritaði byggingarfulltrúanum í Reykjavík bréf, dags. 28. nóvember 1996, þar sem farið var fram á að umræddur 20 m² sólpallur, ásamt skjólvegg, yrði fjarlægður af sameign lóðarinnar. Vísað var til þess að aldrei hefði verið sótt um byggingarleyfi fyrir framkvæmdinni, sem þó væri skylt samkvæmt 1. mgr. 9. gr. þágildandi byggingarlaga og byggingarreglugerð. Í kjölfarið gaf byggingarnefnd eigendum neðri hæðar kost á að sækja um leyfi fyrir áður gerðum sólpalli og skjólgirðingu og tilkynnti byggingarfulltrúi lögmanni stefnenda um þá ákvörðun með bréfi dags. 18. febrúar 1997. Stefnda lagði síðan fram umsókn um byggingarleyfi 17. mars 1997 og ritaði Gunnþóra Jónsdóttir nafn sitt á umsóknina sem lóðarhafi á þeim tíma sem framkvæmdir áttu sér stað. Samþykkti byggingarfulltrúi umsóknina 25. sama mánaðar og var lögmanni stefnenda tilkynnt ákvörðunin með bréfi dags. 4. mars. 1997. Stefnendur kærðu útgáfu byggingarleyfisins til umhverfisráðherra 18. apríl 1997. Í úrskurði umhverfisráðherra frá 15. júlí 1997 er m.a. greint frá umsögn Skipulagsstjórnar ríkisins. Í þeirri umsögn sagði m.a., að Skipulagsstjórn ríkisins teldi ljóst að þar sem samþykki meðeiganda sé gert að skilyrði fyrir veitingu leyfis í 11. gr. byggingarlaga nr. 54/1978 sé átt við meðeiganda þegar sótt er um byggingarleyfi. Þar sem samþykki meðeiganda hefði skort þegar byggingarfulltrúinn í Reykjavík samþykkti umsókn Thelmu Ólafsdóttur fyrir áður gerðum sólpalli og skjólvegg á lóðinni nr. 8 við Selvogsgrunn, hinn 25. mars 1997, bæri að fella leyfið úr gildi. Í úrskurði umhverfisráðherra er fallist á þá túlkun byggingarnefndar Reykjavíkur að við aðstæður sem þessar beri að gæta þess að sameigendur, á þeim tíma sem framkvæmdir áttu sér stað, hafi samþykkt ráðstöfun sameignarinnar og að það samræmist tilgangi laganna. Þá segir að fallast megi á það með kærendum að miðað við aðstæður hefði verið eðlilegt að þeim hefði verið gefinn kostur á að tjá sig um mál þetta fyrir byggingarnefnd en ekki yrði þó fallist á að byggingarnefndin hefði brotið gegn 13. gr. stjórnsýslulaga við afgreiðslu málsins, enda hefðu legið fyrir í gögnum málsins afstaða og rök kærenda. Ákvörðun byggingarnefndar Reykjavíkur var því staðfest. III Málsástæður og lagarök stefnenda Stefnendur kveðast hafa skoðað íbúðina á efri hæð hússins nr. 8 við Selvogsgrunn um miðjan maí 1993 og hafi þá engin ummerki um byggingarframkvæmdir verið í garðinum. Þau hafi skoðað íbúðina öðru sinni 15. júlí 1993 og hafi þá verið búið að koma fyrir nokkrum þverbitum á þeim stað sem sólpallurinn standi nú og nokkrar fjalir legið ofan á þeim. Seljandi íbúðarinnar hafi aðspurð um þetta byggingarefni svarað að „þau á neðri hæðinni væru að smíða”. Svo hafi virst sem hún vildi ekki ræða það frekar. Stefnendur hafi álitið að Gunnþóra þekkti ekkert til málsins þar sem ekki hafi fengist nákvæmari svör. Ekkert hafi verið minnst á að þarna ætti að reisa sólpall eða skjólvegg. Þá hafi ekkert verið minnst á að þetta væri séreign neðri hæðar eða Gunnþóra hefði gefið leyfi til framkvæmdanna. Ekki hafi heldur verið rætt um kostnað í þessu samhengi. Stefnendur kveðast hafa haft undir höndum yfirlit frá Eignamiðluninni hf. þar sem tekið hafi verið fram að engar endurbætur væru fyrirhugaðar á fasteigninni. Auk þess hafi þau haft teikningu af húsinu þar sem enginn sólpallur hafi verið sýndur. Við undirritun kaupsamnings sem fram hafi farið nokkru síðar hafi ekkert verið minnst á sólpallinn eða skjólvegginn af hálfu seljanda og hafi stefnendum þá enn verið ókunnugt um tilvist hans. Það hafi ekki verið fyrr en við afhendingu íbúðarinnar í september 1993 að stefnendur hafi orðið þess varir að búið var að byggja framangreindan sólpall og skjólvegg. Nokkru eftir að stefnendur hafi verið fluttir inn hafi þeim verið kynnt af stefndu af sólpallurinn og skjólveggurinn væru sameiginleg aðstaða fyrir alla eigendur og íbúa að Selvogsgrunni 8. Stefnendur hafi sætt sig við framkvæmdina á þeirri forsendur og hafi umgengist sólpallinn í samræmi við það allt til þessa dags. Þegar stefnda hafi síðan selt íbúðina á neðri hæðinni til núverandi eigenda, tveimur árum eftir að stefnendur fluttu inn í sína íbúð hafi umrædd mannvirki verið talin séreign neðri hæðarinnar. Þá hafi stefnda tilkynnt kaupendunum að fyrri eigandi efri hæðarinnar hefði samþykkt byggingu sólpallsins sem séreign neðri hæðarinnar. Stefnendur telja yfirlýsingu þá sem Gunnþóra Jónsdóttir ritaði í tilefni af kæru þeirra til Kærunefndar fjöleignarhúsa vera ranga og ómarktæka. Yfirlýsingin hafi verið gefin út þremur árum eftir að hún seldi íbúðina og því um eftirfarandi samþykki að ræða á byggingarframkvæmdum sem byggingarleyfi hafi skort fyrir. Stefnendur byggja á því að formlegur og efnislegur réttur hafi verið brotinn á þeim með úrskurði umhverfisráðherra og krefjast ógildingar á honum og þar með ógildingar á ákvörðun byggingarnefndar Reykjavíkur frá 25. mars 1997. Staðhæfing standi gegn staðhæfingu milli stefnenda og stefndu um mikilvæga málavexti. Stefnandi telur í ljós leitt að sólpallurinn hafi ekki verið fullbyggður 15. júlí 1993 þegar stefnendur skoðuðu íbúðina á efri hæðinni og því verði að leggja til grundvallar þá fullyrðingu stefnenda að einungis hafi verið búið að koma fyrir þverbitum á þeim tíma. Þá sé upplýst að yfirlýsing sú sem Gunnþóra Jónsdóttir undirritaði hafi ekki verið frá henni komin og þar sé ranglega frá greint að hún hafi veitt leyfi fyrir sólpallinum í apríl 1993 og sömuleiðis að framkvæmdum hafi verið lokið þegar stefnendur skoðuðu íbúðina. Þá liggi fyrir að stefnendur hafi ekkert rætt við eigendur neðri hæðarinnar um eignaryfirráð yfir pallinum meðan stefnda og eiginmaður hennar bjuggu á neðri hæðinni. Loks sé upplýst að enginn ágreiningur sé um notkun stefnenda á sólpallinum fram til þessa dags en þau hafi ætið haft af honum frjáls afnot eins og um sameign væri að ræða. Stefnendur telja að samkvæmt 11. gr. byggingarlaga nr. 54/1978 hafi samþykki meðeigenda þurft að fylgja byggingarleyfisumsókn ef um sameign var að ræða en óumdeilt sé að hið umdeilda byggingarleyfi taki til sameignar. Stefnendur telja ótvírætt að með samþykki sameigenda sé átt við sameigendur á þeim tíma sem umsókn um byggingarleyfi sé lögð fram. Því dugi ekki samþykki þeirra sem voru sameigendur á þeim tíma sem hafist var handa við byggingarframkvæmdirnar. Ósannað sé reyndar að slíkt samþykki hafi legið fyrir þegar ráðist var í framkvæmdirnar heldur hafi þess verið aflað löngu eftir að stefnendur voru orðnir eigendur efri hæðarinnar. Stefnendur hafi verið þinglýstir eigendur efri hæðar hússins að Selvogsgrunni 8 þegar umsókn um byggingarleyfi var lögð fram 14. mars 1997 og því hafi borið að leita samþykkis þeirra. Þessu til frekari stuðnings benda stefnendur á samþykkt Skipulagsstjórnar ríkisins frá 14. maí 1997. Ljóst sé að samþykkis stefnenda hafi ekki verið aflað og raunar hafi á sama tíma legið fyrir erindi þeirra hjá byggingarnefnd Reykjavíkurborgar þar sem framkvæmd þeirri sem byggingarleyfið tók til hafi verið mótmælt. Byggingarnefndinni hafi því verið ljóst að meðeigendur fasteignarinnar væru andvígir framkvæmdunum. Stefnendur benda á að skylt sé að afla leyfis áður en hafist sé handa við framkvæmdir og stefnda en ekki stefnendur verði að bera hallann af því að svo var ekki gert. Stefnendur benda á að skýrt komi fram í áliti kærunefndar fjöleignarhúsa að niðurstaða nefndarinnar sé eingöngu byggð á túlkun á ákvæðum fjöleignarhúsalaga en að ekki sé á valdi nefndarinnar að fjalla um skort á byggingarleyfi. Því hafi ranglega verið vísað til álits kærunefndarinnar í úrskurði umhverfisráðuneytisins. Stefnendur telja úrskurð umhverfisráðuneytisins frá 15. júlí 1997 og þar með ákvörðun byggingarnefndar Reykjavíkur frá 25. mars 1997 byggjast á ólögmætum grundvelli og því beri að fella hana úr gildi. Úrskurðurinn brjóti í bága við stjórnarskrárbundinn rétt stefnanda til friðhelgis eignarréttar, 11. gr. þágildandi byggingarlaga, grein 2.1.3 í byggingarreglugerð og 19., 35. og 36. gr. laga um fjöleignarhús nr. 26/1994. Með ákvörðuninni sé skertur réttur stefnenda til nýtingar á sameign þeirra án lögmætra forsendna og án bóta. Jafnframt brjóti málsmeðferðin í bága við 10., 11. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og ólögfestar meginreglur stjórnarfarsréttar. Stefnda geti ekki ein sér verið umsækjandi byggingarleyfisins, enda hafi hún þegar umsögnin hafi verið lögð fram þegar selt íbúð sína til þriðja aðila. Þá hafi stefnda ekki verið þinglýstur eigandi íbúðarinnar þegar hinar umdeildu byggingarframkvæmdir hafi átt sér stað og hafi þar af leiðandi ekki verið réttur aðili til að sækja um byggingarleyfið. Um hafi verið að ræða sérstaklega íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun þar sem hún hafi skert lögbundinn rétt stefnenda og geri það ríkari kröfur til efnis og forms ákvörðunarinnar en almennt gerist. Þegar svo standi á og sérstaklega í vafatilvikum eins og í þessu máli beri að skýra réttarheimildir þröngt. Af þeirri ástæðu einni og sér verði að fella hinn umdeilda úrskurð úr gildi. Stefnendur mótmæla því sérstaklega að um tómlæti geti verið að ræða af þeirra hálfu. Þeir hafi ekki vitað um tilvist sólpallsins þegar þau keyptu íbúð sína. Þeir hafi hins vegar verið sannfærðir af stefndu um það að sólpallurinn væri sameign eigenda efri og neðri hæðar og notað hann allt til þessa dags til jafns við íbúa neðri hæðarinnar. Stefnendur hafi því ekki haft ástæðu til að hafast nokkuð að fyrr en stefnda hafði selt íbúð sína og nýir eigendur haldið því fram að sólpallurinn væri séreign þeirra. Stefnendur benda á að sólpallurinn og skjólveggurinn hafi verið reistur á lóð sem sé í sameign þeirra og eigenda neðri hæðarinnar. Ekki sé um mjög verðmæt mannvirki að ræða og hagsmunir þeirra af því að fá að nýta eignarrétt sinn á lóðinni séu mun meiri en stefndu eða núverandi eigenda neðri hæðarinnar af því að mannvirkin fái að standa. IV Málsástæður og lagarök stefndu Í greinargerð stefndu er því haldið fram að stefnda sem þá hafi verið íbúi neðri hæðar hússins að Selvogsgrunni 8 hafi leitað eftir því við Gunnþóru Jónsdóttur, þáverandi eiganda efri hæðarinnar, hvort reisa mætti sólpall, ásamt skjólvegg við stofuglugga og glugga að svefnálmugangi íbúðar neðri hæðarinnar og að byggingin yrði séreign neðri hæðarinnar. Ljóst hafi verið að pallurinn kæmi aldrei til með að verða nema til sérafnota fyrir neðri hæðina vegna röskunar á friðhelgi heimilisins. Stefnda kveður Gunnþóru hafa veitt leyfið. Sólpallurinn hafi síðan bæði verið reistur og kostaður af íbúum neðri hæðarinnar. Hafi framkvæmdir staðið yfir sumarið 1993 og þeim lokið um mánaðarmótin júlí/ágúst. Aldrei hafi verið neinn ágreiningur með íbúum efri og neðri hæðarinnar um að mannvirkin væru séreign neðri hæðarinnar. Gunnþóra hafi er hún seldi stefnendum íbúðina á efri hæðinni gert þeim grein fyrir að sólpallurinn væri gerður með fullu leyfi hennar og að hún væri ekki að selja hlutdeild í sólpallinum og skjólveggnum en þau mannvirki væru séreign neðri hæðarinnar. Stefnda kveður stefnendur ekki hafa gert athugasemdir vegna framkvæmdanna fyrr en eftir að hún hafði selt neðri hæðina og óskað eftir að gengið yrði frá eignaskiptasamningi en það hafi verið nærri fjórum árum eftir að mannvirkin voru reist. Stefnda kveðst hafa selt þeim Gunnar Þór og Sigríði Ingu íbúð sína og hafi kaupendur átt að eignast eignarhlutann að fullu 1. október 1996. Þegar leitað hefði verið eftir því við íbúa efri hæðar að gengið yrði frá eignaskiptasamningi hafi þeir sett það skilyrði að þeir yrðu skráðir eigendur að 50% af sólpalli ásamt skjólvegg og þvottasnúrum. Af þessum sökum hafi enn ekki verið unnt að gefa út afsal fyrir neðri hæðinni og hálfum kjallara og hafi kaupendur haldið eftir af kaupverði kr. 350.000. Stefnda telur grundvallaratriði í málinu að samþykki allra eigenda húseignarinnar nr. 8 við Selvogsgrunn hafi legið fyrir um gerð sólpalls og skjólveggs og einnig hafi alltaf legið fyrir að mannvirkin yrðu séreign neðri hæðar, enda myndi annað raska friðhelgi einkalífs íbúa neðri hæðar svo verulegt að óásættanlegt væri. Eigendur hafi slíkan rétt, skv. 1. mgr. 19. gr. og 4. mgr. 35. gr. laga um fjöleignarhús nr. 26/1994. Gerð sólpallsins og skjólveggsins hafi verið framkvæmd af íbúa neðri hæðar og alfarið á hennar kostnað. Stefnda vísar í þessu sambandi til þeirrar niðurstöðu kærunefndar fjöleignarhúsamála að fullkomið samþykki eigenda efri hæðar hafi legið fyrir framkvæmdunum og að þær séu séreign neðri hæðarinnar. Stefnda hafi lagt inn umsókn um byggingarleyfi fyrir þegar gerðum sólpalli og skjólvegg og hafi byggingarnefnd orðið við þeirri umsókn, enda hafi það tíðkast að þegar borgarar hafa vegna þekkingarleysis lagt út í kostnaðarsamar framkvæmdir sé þeim gefinn kostur á að sækja um byggingarleyfi eftir á. Stefnda telur að gætt hafi verið ákvæða stjórnsýslulaga við meðferð umsóknarinnar. Hvað andmælarétt stefnenda varðar vísar stefnda til þess að afstaða þeirra varðandi sólpallinn og skjólvegginn hafi þegar legið fyrir í bréfi þeirra til byggingarnefndar Reykjavíkur frá 28. nóvember 1996. Bent er á að synjun um byggingarleyfi hefði haft í för með sér eyðileggingu verðmæta sem sé andstætt meginreglu þeirri sem dómar Hæstaréttar og úrskurðir umhverfisráðuneytis hafi skapað. Stefnda telur að þegar neðri hæð og kjallari að Selvogsgrunni 8 hafi verið seld hafi hvorki verið fyrir hendi ágreiningur milli kaupenda og stefndu né á milli stefnenda og seljanda efri hæðarinnar, stefndu eða kaupenda neðri hæðarinnar um eignaraðild að sólpallinum og skjólveggnum. Engin krafa hafi komið fram af hálfu stefnenda fyrr en gera átti eignaskiptasamninginn. Hafi stefnendur því átt einhvern rétt til eignaraðildar að sólpallinum sé sá réttur tapaður fyrir tómlætis sakir. Þá telur stefnda að ef stefnendur hefðu viljað gera kröfu um eignaraðild að sólpallinum hefði þeim borið að taka það fram í kauptilboði, kaupsamningi eða afsali milli þeirra og seljanda efri hæðarinnar. Ekkert slíkt hafi verið gert enda hafi seljandi tjáð þeim þegar þau skoðuðu eignina að mannvirkin væru séreign neðri hæðar. Máli sínu til frekari stuðnings vísar stefnda meðal annars til fjöleignarhúsalaga nr. 26/1994, reglna um skoðunarskyldu kaupanda í fasteignaviðskiptum, 10., 11. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, byggingarlaga nr. 54/1978 og byggingarreglugerðar nr. 393/1979. V Niðurstaða Í máli þessu ber að leggja til grundvallar eldri byggingarlög nr. 54/1978 sem voru í gildi til 1. janúar 1998 er skipulags- og byggingarlög nr. 73/1997 leystu þau af hólmi. Í yfirlýsingu dags. 11. september 1996 sem Gunnþóra Jónsdóttir undirritaði, en upplýst er að hún samdi ekki, segir að hún hafi í apríl 1993 veitt eigendum neðri hæðar leyfi til byggja eigin sólpall og setja upp þvottasnúrur á sameiginlegri lóð hússins. Í framburði hennar fyrir dómi kom hins vegar fram að hún hefði gefið umrætt leyfi ári áður en verkið hófst og áður en hún ákvað að selja íbúðina. Þá bar Einar Loftsson, eiginmaður stefndu, fyrir dómi að leyfið hefði verið fengið einu til tveimur árum áður en hafist hafi verið handa við bygginguna. Ekki liggur fyrir að teikningar af sólpallinum og skjólveggnum hafi legið fyrir eða Gunnþóra hafi verið upplýst um stærð hans þegar hún veitti umrædda heimild löngu áður en byggingarframkvæmdirnar hófust. Verður því að leggja til grundvallar að um munnlegt vilyrði eiganda efri hæðarinnar hafi verið að ræða fremur en formlegt samþykki meðeigenda eins og krafa var gerð um í þágildandi byggingarlögum nr. 54/1978. Má því fallast á með stefnendum að í yfirlýsingu Gunnþóru frá 11. september 1996 felist eftirfarandi samþykki en ekki staðfesting á áður gefnu samþykki. Í framangreindri yfirlýsingu sagði einnig að núverandi eigandi efri hæðarinnar hefði skoðað íbúðina á efri hæðinni í maí 1993 og þá hafi sólpallarnir ekki verið komnir upp. Hann hafi skoðað íbúðina aftur í júlí sama ár og þá hafi pallurinn verið kominn upp. Hann hafi spurt um pallinn og Gunnþóra tjáð honum að sólpallurinn væri eign neðri hæðar og hefði hún gefið leyfi fyrir uppsetningu hans, enda allur kostnaður greiddur af eigendum neðri hæðar. Fyrir dómi bar Gunnþóra að þegar kaupendurnir hafi skoðað íbúðina í júlí hafi verið byrjað að byggja pallinn og hafi Heiðar spurt um byggingarframkvæmdirnar. Hún hafi sagt Heiðari að þau á neðri hæðinni væru að byggja pallinn og ættu hann ásamt þvottasnúrum og hafi ekki verið frekar rætt um það þar sem hún hafi talið liggja þetta liggja í augum uppi. Eiginmaður stefndu og faðir hennar, Ólafur Helgi Jóhannesson báru báðir fyrir dómi að þeir hefðu unnið að smíði pallsins en áttu í erfiðleikum með að tímasetja hvenær smíðinni lauk. Þykir framburður þeirra ekki ósamrýmanlegur þeim framburði stefnanda, Heiðars, að við skoðun hans á íbúðinni 15. júlí 1993 hafi hann veitt því athygli að búið var að stilla upp þverbitum við vegginn. Stefnandi, Heiðar, bar fyrir dómi að hann hefði spurt Gunnþóru um þessar framkvæmdir við skoðun íbúðarinnar en hún einungis sagt að þau á neðri hæðinni væru að smíða en engu fleiru svarað um þetta atriði. Hún hafi ekki nefnt að hún hefði gefið leyfi fyrir þessu, ekki að þau ættu að kosta einhverju eða hvað ætti að byggja þarna. Orðin sólpallur eða skjólveggur hefðu aldrei verið nefnd. Ekkert hafi verið minnst á framkvæmdirnar við undirritun kaupsamnings eða afsals. Með hliðsjón annars vegar af þeim hagsmunum sem Gunnþóra kann að hafa af úrslitum máls þessa og því hvernig umrædd yfirlýsing er til komin og hins vegar af trúverðugum og nákvæmum framburði stefnenda, sem að mestu leyti samrýmist framburði Gunnþóru verður að leggja til grundvallar í málinu að þær framkvæmdir sem hafnar voru í garðinum þegar stefnendur skoðuðu íbúðina og svör Gunnþóru við fyrirspurn Heiðars hafi ekki gefið stefnendum tilefni til að ætla að verið væri að reisa þar varanleg mannvirki. Það styður þessa niðurstöðu að ekki var minnst á þessar byggingarframkvæmdir í kauptilboði, kaupsamningi eða afsali. Með framburði vitnanna Einars Loftssonar, Regínu Unu Ólafsdóttur og Sigríðar Ingu Guðmundsdóttur sem í meginatriðum var í samræmi við framburð stefnenda fyrir dómi þykir sannað að stefnendur höfðu frjáls afnot af sólpallinum allt frá því að hann var byggður. Með vísan til framburðar Einars verður að leggja til grundvallar að þau Thelma hafi aldrei látið þess getið við stefnendur að sólpallurinn væri séreign þeirra. Stefnendur báru fyrir dómi að stefnda hefði tjáð stefnanda Ágústu að pallurinn og snúrurnar væru sameign íbúa efri og neðri hæðar. Þrátt fyrir áskorun lögmanns stefnenda kom stefnda ekki fyrir dóm til skýrslugjafar og verður að leggja framburð stefndu til grundvallar um þetta atriði. Fyrir liggur í málinu að eftir að lögmaður stefnenda hafði sent byggingarfulltrúanum í Reykjavík kröfu um brottnám umræddra byggingarframkvæmda tók byggingarnefnd málið fyrir og bókaði að eigendum neðri hæðar skyldi gert skylt að sækja um leyfi fyrir áður gerðum sólpalli og skjólvegg. Frumkvæði að umsókn um byggingarleyfi kom því frá byggingaryfirvöldum. Í 1. mgr. 9. gr. þágildandi byggingarlaga nr. 54/1978 segir að óheimilt sé að grafa grunn, reisa hús, rífa hús eða breyta því eða notkun þess eða gera önnur þau mannvirki, sem áhrif hafa á útlit umhverfisins, nema að fengnu leyfi viðkomandi byggingarnefndar. Samsvarandi ákvæði er nú að finna í 1. mgr. 43. gr. laga nr. 73/1997. Meginreglan var og er því að sú að byggingarleyfis skal afla áður en ráðist er í byggingarframkvæmdir sem leyfi þarf fyrir en óumdeilt er að skylt var að sækja um byggingarleyfi fyrir umræddum sólpalli og skjólvegg. Með vísan til framangreindrar niðurstöðu um að stefnendur hafi hvorki vitað né mátt vita um að smíði á sólpalli og skjólvegg væri hafin í garðinum þegar þau festu kaup á efri hæðinni hlýtur veiting byggingarleyfis fyrir 20 m² sólpalli og skjólvegg á sameiginlegri lóð fjöleignarhússins að teljast verulega íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun. Þegar byggingarnefnd fjallaði um umrædda leyfisveitingu lá fyrir að Gunnþóra Jónsdóttir hafði selt íbúðina um það leyti sem byggingarframkvæmdirnar voru að hefjast og ljóst var að hún gat haft verulegra hagsmuna að gæta af leyfisveitingunni. Byggingarnefnd bar að skoða yfirlýsingu hennar, sem samkvæmt framangreindu fól ekki annað í sér en eftirfarandi samþykki, í því ljósi. Með framburði vitna í máli þessu þykir nægjanlega í ljós leitt að Gunnþóra samdi ekki umrædda yfirlýsingu og mörg efnisatriði hennar voru röng eða ónákvæm. Með hliðsjón af framansögðu og þar sem formlegt samþykki meðeiganda lá ekki fyrir þegar hafist var handa við byggingarframkvæmdirnar bar byggingarnefndinni með hliðsjón af meginreglu 1. mgr. 9. gr. laga nr. 54/1978 og 11. gr. sömu laga einnig að leita samþykkis stefnenda sem þáverandi meðeigenda að sameigninni. Sjónarmið stefndu um tómlæti þykja ekki eiga við enda gaf frjáls og athugasemdalaus nýting stefnenda það til kynna að pallurinn yrði sameign íbúa efri og neðri hæðar til frambúðar og því var ekki tilefni fyrir þau til að aðhafast nokkuð. Sjónarmið um að niðurstaða málsins stefndu í óhag muni hafa í för með sér eyðileggingu verðmæta komast ekki að í þessu máli en það snýst einvörðungu um gildi byggingarleyfis. Samkvæmt framansögðu ber að taka til greina kröfu stefnanda samkvæmt kröfulið I um að úrskurður umhverfisráðherra frá 15. júlí 1997 verði felldur úr gildi svo og ákvörðun byggingarnefndar Reykjavíkur frá 25. mars 1997 um samþykki byggingarleyfis fyrir umræddum sólpalli og skjólvegg. Sú niðurstaða felur í sér að stefnda verður að þola ógildingu á fyrrnefndu byggingarleyfi og er því kröfuliður II óþarfur. Í samræmi við úrslit málsins ber stefndu að greiða stefnendum málskostnað sem telst hæfilega ákveðinn 150.000 krónur og er þá tekið tillit til málskostnaðar vegna málflutnings um frávísunarkröfu stefndu. Sigurður T. Magnússon héraðsdómari kvað upp dóminn. Dómsorð: Felldur er úr gildi úrskurður umhverfisráðuneytisins, dags. 15. júlí 1997, um að ákvörðun byggingarnefndar Reykjavíkur, frá 25. mars 1997, um að samþykkja byggingarleyfi fyrir áður gerðum sólpalli og skjólvegg á lóðinni nr. 8 við Selvogsgrunn í Reykjavík, skuli standa óhögguð. Jafnframt er umrædd ákvörðun byggingarnefndar Reykjavíkur úr gildi felld og viðkomandi byggingarleyfi ógilt. Stefnda, Thelma Ólafsdóttir, greiði stefnendum, Ágústu Atladóttur og Heiðari Halldórssyni, 150.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 109/2007

Trúfélög Þjóðkirkja Stjórnarskrá Trúfrelsi Jafnræði Sératkvæði

Áfrýjandi, sem er skráð trúfélag, reisti kröfu sína á því að þjóðkirkjan fengi að lögum meiri greiðslur úr ríkissjóði en önnur trúfélög og í því fælist ólögmæt mismunun. Vísaði áfrýjandi til framlaga úr ríkissjóði er rynnu annars vegar í jöfnunarsjóð sókna og hins vegar í kirkjumálasjóð. Áfrýjandi byggði á því að skýra bæri 62. gr. og 65. gr. stjórnarskrárinnar til samræmis, á þá leið að samkvæmt jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar væri ólögmætt að gera upp á milli trúfélaga í löggjöf um stuðning við þau. Í niðurstöðu sinni vísaði Hæstiréttur til þeirra lögbundnu verkefna sem þjóðkirkjunni væri falið meðal annars með ákvæðum laga um stöðu, stjórn og starfshætti þjóðkirkjunnar nr. 78/1997 og þeirrar staðreyndar að starfsmenn þjóðkirkjunnar væru opinberir starfsmenn með réttindi og skyldur sem slíkir gagnvart öllum almenningi. Áfrýjandi væri hins vegar skráð trúfélag samkvæmt lögum um skráð trúfélög nr. 108/1999 og í þeim væru engin sambærileg ákvæði sem kvæðu á um starfsemi og réttindi og skyldur starfsmanna þeirra. Þegar af þeirri ástæðu að verkefni áfrýjanda og skyldur gagnvart samfélaginu yrðu ekki borin saman við lögboðin verkefni og skyldur þjóðkirkjunnar fælist ekki mismunun í því mati löggjafans að ákveða framlög til þjóðkirkjunnar úr ríkissjóði umfram önnur trúfélög og þar með ekkert brot á jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar. Var því staðfest niðurstaða héraðsdóms um sýknu stefnda.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Hjördís Hákonardóttir og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 26. febrúar 2007 og krefst þess aðallega, að stefnda verði gert að greiða sér 1.074.242 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 17. nóvember 2003 til greiðsludags, en til vara, að stefndi verði dæmdur til að greiða sér af tekjuskatti, til viðbótar sóknargjöldum sem renni til áfrýjanda, árlega 29,8% af þeim. Hann krefst og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Svo sem nánar greinir í héraðsdómi reisir áfrýjandi kröfu sína á því að þjóðkirkjan fái að lögum meiri greiðslur úr ríkissjóði en önnur trúfélög, hann þar á meðal, og í því felist ólögmæt mismunun. Vísar áfrýjandi til 5. gr. laga nr. 91/1987 um sóknargjöld o.fl., þar sem kveðið er á um greiðslur úr ríkissjóði af tekjuskatti í jöfnunarsjóð sókna er nemi 18,5% af gjöldum sem renna til þjóðkirkjusafnaða samkvæmt 2. og 3. gr. sömu laga, og til 2. gr. laga nr. 138/1993 um kirkjumálasjóð, þar sem kveðið er á um greiðslur af tekjuskatti í kirkjumálasjóð er nemi 11,3% af nefndum gjöldum. Í þessu sambandi tekur áfrýjandi þó fram að gjöld þessi séu aðeins hluti af því fé úr ríkissjóði sem þjóðkirkjan fái umfram önnur trúfélög. Áfrýjandi, sem sjálfur kveðst aðeins fá sóknargjöld samkvæmt nefndri 2. gr. laga nr. 91/1987, telur að skýra beri 62. gr. og 65. gr. stjórnarskrárinnar til samræmis á þá leið að samkvæmt jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar sé ólögmætt að gera upp á milli trúfélaga í löggjöf um stuðning við þau. Stefnda beri því að styðja áfrýjanda og önnur trúfélög til jafns við þjóðkirkjuna og skila samtals 29,8% álagi á sóknargjöld til hans, enda sé starfsemi og hlutverk hans og annarra skráðra trúfélaga sambærilegt við þjóðkirkjuna í öllu verulegu. Áfrýjandi byggir kröfu sína jafnframt á ákvæðum mannréttindasáttmála Evrópu, einkum 14. gr. hans, sbr. lög nr. 62/1994, og kveður þau hafa stöðu meðal réttarheimilda milli stjórnarskrárinnar og almennra laga og verði hin síðarnefndu að víkja fái þau ekki samrýmst sáttmálanum. Ágreiningslaust er að söfnuðir annarra trúfélaga en þjóðkirkjunnar njóta ekki framlaga þeirra sem fjallað er um í nefndum lagaákvæðum og standa því ekki jafnfætis þjóðkirkjusöfnuðum að þessu leyti. II. Í 1. gr. laga nr. 78/1997 um stöðu, stjórn og starfshætti þjóðkirkjunnar segir að íslenska þjóðkirkjan sé sjálfstætt trúfélag á evangelísk-lúterskum grunni, sem ríkinu beri að styðja og vernda. Skírn og skráning í þjóðskrá veiti aðild að henni. Um réttarstöðu segir í 2. gr. laganna að þjóðkirkjan njóti sjálfstæðis gagnvart ríkinu innan lögmæltra marka og í 3. gr. kemur fram að stefndi skuli greiða þjóðkirkjunni árlegt framlag á grundvelli samninga um kirkjueignir og prestssetur milli hans og þjóðkirkjunnar til viðbótar öðrum tekjustofnum hennar, lögbundnum sem ólögbundnum. Einnig, að launagreiðslum til starfandi presta þjóðkirkjunnar og annarra starfsmanna hennar skuli hagað samkvæmt því sem í 60. gr. laganna greinir. Í lögunum er nánar fjallað meðal annars um stjórn og starfsskipan þjóðkirkjunnar, yfirstjórn hennar í höndum biskups Íslands og annarra kirkjulegra stjórnvalda, vígslubiskupa, kirkjuþing, kirkjuráð, prestastefnu, prófasta og presta. Fjallað er um presta almennt, embættisgengi þeirra, val á þeim og skyldur þeirra. Ákvæði eru um sóknir og prestaköll og skipan þeirra, safnaðarfundi, sóknarnefndir, starfsmenn þeirra og hlutverk. Sérstakur kafli er í lögunum um launagreiðslur og réttarstöðu starfsmanna. Þar segir í 60. gr. að ríkið standi skil á launum biskups Íslands, vígslubiskupa, 138 starfandi presta og prófasta þjóðkirkjunnar og 18 starfsmanna biskupsstofu. Um laun þeirra fari eftir lögum um kjararáð eða lögum um kjarasamninga opinberra starfsmanna, eftir því sem við geti átt. Í 61. gr. segir að þeir starfsmenn þjóðkirkjunnar sem þiggi laun úr ríkissjóði njóti réttinda og beri skyldur sem opinberir starfsmenn. Í samræmi við 63. gr. og 64. gr. stjórnarskrárinnar er mælt svo fyrir í 1. gr. laga nr. 108/1999 um skráð trúfélög að menn eigi rétt á að stofna trúfélög og iðka trú sína í samræmi við sannfæringu hvers og eins. Á sama hátt eigi menn rétt á að stofna félög um hvers konar kenningar og lífsskoðanir, þar með talið um trúleysi. Eigi sé skylt að tilkynna stjórnvöldum um stofnun eða starfsemi trúfélaga eða annarra félaga um lífsskoðanir, en samkvæmt 2. gr. laganna er það þó heimilt og gilda þá um félagið reglur II. kafla þeirra. Þar eru ákvæði um skráð trúfélög utan þjóðkirkjunnar, meðal annars um skilyrði skráningar, umsóknir um hana, eftirlit með skráðum trúfélögum, niðurfellingu skráningar, forstöðumenn skráðra trúfélaga, aðild að þeim, þar á meðal um inngöngu og úrsögn, og úrsögn úr þjóðkirkjunni. Áfrýjandi er skráð trúfélag samkvæmt þessum lögum. Í þeim eru engin ákvæði sambærileg við ákvæði laga um stöðu, stjórn og starfshætti þjóðkirkjunnar, sem áður er lýst, eða annarra laga sem varða hana og starfsemi hennar. Starfsmenn þjóðkirkjunnar eru opinberir starfsmenn með réttindi og skyldur sem slíkir gagnvart öllum almenningi, en ekki aðeins þeim sem eru í söfnuðum hennar. Ekkert er í lögum um slíkar skyldur starfsmanna annarra trúfélaga. Vegna þessara skyldna þjóðkirkjunnar í íslensku samfélagi og með vísan til 62. gr. stjórnarskrárinnar hefur löggjafinn ákveðið framlög til þjóðkirkjunnar úr ríkissjóði umfram önnur trúfélög, þar á meðal í lögum nr. 91/1987 og 138/1993, sem áfrýjandi reisir mál sitt á. Þegar af þeirri ástæðu að verkefni áfrýjanda og skyldur gagnvart samfélaginu verða ekki borin saman við lögboðin verkefni og skyldur þjóðkirkjunnar felst ekki mismunun í þessu mati löggjafans og þar af leiðandi ekkert brot á jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar. Verður því niðurstaða héraðsdóms staðfest. Rétt er að hvor aðila beri sinn málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Sératkvæði Hjördísar Hákonardóttur I. Áfrýjandi vefengir ekki réttmæti þess að stefndi hafi tilteknar skyldur gagnvart þjóðkirkjunni og að hún hafi sérstöðu í íslensku samfélagi samkvæmt 62. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Hann byggir hins vegar á því að skýra verði ákvæði þetta í samræmi við 65. gr. stjórnarskrárinnar og alþjóðlegar skuldbindingar stefnda. Í ljósi þessa sé óheimilt að mismuna trúfélögum á þann hátt sem gert sé í tilvitnuðum ákvæðum laga nr. 138/1993 um kirkjumálasjóð og laga nr. 91/1987 um sóknargjöld o.fl. að því er varðar jöfnunarsjóð sókna. Sú skipan þjóðkirkjunnar sem bundin er í 62. gr. stjórnarskrárinnar byggir á langri sögu og menningarhefð. Hefur grundvöllur hennar tekið breytingum í aldanna rás og markast af þróun frá trúarnauð til trúfrelsis. Trúfrelsi er tryggt í 63. og 64. gr. stjórnarskrárinnar og er þar tekið mið af þeim alþjóðalögum og sáttmálum sem Ísland er aðili að. Þrátt fyrir þróun í átt til jafnræðis með trúfélögum og fjölhyggju í þjóðarétti hefur ekki verið gengið svo langt að banna að eitt trúfélag njóti sérstakrar stöðu í aðildarríkjum. Trú- og skoðanafrelsi og rétturinn til þess að iðka trú sína er sérstaklega tryggður í 9. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og 18. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnamálaleg réttindi, sbr. lög nr. 10/1979. Í þessum ákvæðum er ekki vikið sérstaklega að fjárhagslegum grundvelli starfsemi trúfélaga. Hins vegar eru tilmæli í þá veru í 9. lið almennrar ályktunar mannréttindanefndar Sameinuðu þjóðanna nr. 22. frá árinu 1993 við 18. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi. Er því beint til þeirra aðildarríkja þar sem þjóðkirkja nýtur sérstöðu að gæta að því að sú skipan leiði ekki til þess að fylgjendur hennar njóti fríðinda umfram aðra, meðal annars fjárhagslegra. Í 64. gr. stjórnarskrárinnar segir í svipuðum anda að engum sé skylt „að inna af hendi persónuleg gjöld til trúfélags sem hann á ekki aðild að.“ Verður þetta orðalag ekki skilið svo að átt sé við almennan tekjuskatt sem greiddur er í ríkissjóð. Ákvæði 62. gr. stjórnarskrárinnar er sérákvæði sem ekki er takmarkað af 65. gr. hennar eins og áfrýjandi heldur fram og ekki verður séð af athugasemdum við 2. gr. frumvarps þess er varð að stjórnarskipunarlögum nr. 97/1995 um breytingu á stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, með síðari breytingum og varð að 64. gr. stjórnarskrárinnar, að slík hafi verið ætlun stjórnarskrárgjafans. Þvert á móti er sérstaklega tekið fram að ekki hafi verið talin ástæða til þess að hrófla við þeirri skipan sem 62. gr. stjórnarskrárinnar mælir fyrir um, hefði þetta „ekki verið talið brjóta gegn trúfrelsi svo lengi sem það skerðir ekki rétt manna utan þjóðkirkju til þess að aðhyllast aðra trú, stofna trúfélög eða standa utan trúfélaga og þeim er ekki mismunað af þeirri ástæðu.“ Er í þessu samhengi einnig í athugasemdunum vísað til ofannefndrar ályktunar mannréttindanefndarinnar nr. 22. Af öllu framangreindu leiðir að hvorki að landsrétti né þjóðarétti hvíli almenn skylda á stefnda til að jafna fjárhagsstöðu annarra trúfélaga við þá sem þjóðkirkjan nýtur og leidd er af 62. gr. stjórnarskrárinnar. II. Áfrýjandi byggir sérstaklega á því að mismunun gagnvart honum felist í tilhögun greiðslna annars vegar í kirkjumálasjóð, sbr. lög nr. 138/1993, og hins vegar í jöfnunarsjóð sókna, sbr. lög nr. 91/1987. Er í báðum tilvikum um að ræða gjald sem tekið er af tekjuskatti og nánar ákveðið sem tiltekið hlutfall af þeim gjöldum sem renna til þjóðkirkjusafnaða samkvæmt lögum um sóknargjöld o.fl. Samkvæmt 1. gr. þeirra laga greiðir ríkissjóður öllum skráðum trúfélögum, þar á meðal þjóðkirkjunni, ákveðna upphæð á hvern einstakling sem er í viðkomandi félagi eða kirkju. Í því fyrirkomulagi felst ákveðið jafnræði á aðstöðu trúfélaga samkvæmt lögum nr. 108/1999 um skráð trúfélög. Í athugasemdum með frumvarpi sem varð að þeim lögum segir að með eldri lögum um trúfélög nr. 18/1975 hafi verið „stuðlað að jafnræði trúfélaga sem undir lögin eiga annars vegar og þjóðkirkjunnar hins vegar að því er varðar heimildir forstöðumanna til að standa fyrir tilteknum athöfnum sem hafa eiga áhrif að lögum og rétt til sóknargjalda. Lögin eru að þessu leyti eðlilegt framhald af ákvæðum stjórnarskrárinnar um trúfrelsi og nánari útfærsla á þeim.“ Þrátt fyrir niðurstöðu I. kafla verður að líta svo á að fjárframlög til þjóðkirkjunnar samkvæmt sérlögum verði að uppfylla skilyrði sem eru málefnaleg í ljósi þeirra sérstöku verkefna og skyldna sem þjóðkirkjan ber. Í ljósi þessa og með vísan til 65. gr. stjórnarskrárinnar verður að huga að því hvort réttmætt sé að þjóðkirkjan ein njóti þeirra sérstöku fjárframlaga sem áfrýjandi gerir tilkall til. Með lögum nr. 78/1997 um stöðu, stjórn og starfshætti þjóðkirkjunnar var leitast við að setja rammalöggjöf um stöðu þjóðkirkjunnar. Í athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum nr. 78/1997 kemur fram að samhliða samningu frumvarpsins unnu kirkjueignanefndir ríkis og kirkju að því að ná samkomulagi um kirkjujarðir og launagreiðslur presta og starfsmanna þjóðkirkjunnar. Meginniðurstöður þess samkomulags voru þær að kirkjujarðir og aðrar kirkjueignir sem þeim fylgdu, að frátöldum prestssetrum, væru eign íslenska ríkisins og andvirði seldra jarða rynni í ríkissjóð. Á móti myndi íslenska ríkið skuldbinda sig til að greiða laun tiltekins fjölda presta þjóðkirkjunnar og starfsmanna biskupsembættisins, samanber ákvæði 3. gr. laganna. Leitast var við að kveða á um meginatriði íslensks kirkjuréttar í nokkuð breyttri mynd og segir að kveðið sé á um að íslenska þjóðkirkjan sé sjálfstætt trúfélag á evangelísk-lúterskum grunni, sem njóti sjálfræðis gagnvart ríkisvaldinu innan lögmæltra marka og að þjóðkirkjan og stofnanir hennar njóti sjálfstæðrar eignhelgi og komi fram sem sjálfstæðir aðilar gagnvart almannavaldinu. Segir ennfremur að ríkisvaldinu beri að styðja og styrkja íslensku þjóðkirkjuna og greiði íslenska ríkið henni árlegt framlag sem miðist við að það nægi til reksturs hennar ásamt öðrum tekjustofnum hennar, lögbundnum sem ólögbundnum. Í athugasemdum með 2. mgr. 1. gr. laganna, er kveður á um að ríkisvaldinu beri að styðja og styrkja þjóðkirkjuna, segir jafnframt að enn sé byggt á þeirri skipan mála sem gert sé ráð fyrir í 1. mgr. 62. gr. stjórnarskrárinnar, enda sé ákvæðum frumvarpsins á engan hátt ætlað að breyta fjárhagslegum skyldum ríkisvaldsins við þjóðkirkjuna þótt sjálfstæði hennar um innri málefni verði aukið frá því sem nú væri, sbr. þó það sem að framan greinir um samkomulag ríkis og kirkju um kirkjujarðir og launagreiðslur. Í frumvarpinu er einnig sérstaklega tekið fram að um sé að ræða frumvarp að meginlöggjöf (rammalöggjöf) um íslensku þjóðkirkjuna og að gert sé ráð fyrir að margvísleg löggjöf um afmörkuð kirkjuleg málefni frá ýmsum tímum skuli enn standa jafnhliða hinni nýju meginlöggjöf. Verður að líta svo á að lög nr. 91/1987 og lög nr. 138/1993 hafi verið þar á meðal. Samkvæmt 4. gr. laga nr. 138/1993 stendur kirkjumálasjóður straum af kostnaði við kirkjuþing, kirkjuráð og prestastefnu, biskupsgarð, ráðgjöf í fjölskyldumálum, söngmálastjórn og tónlistarfræðslu, starfsþjálfun guðfræðikandídata og önnur verkefni. Í 6. gr. laga nr. 91/1987 eru hlutverk jöfnunarsjóðs sókna rakin, en þau eru að veita styrki til þeirra kirkna sem hafa sérstöðu umfram aðrar sóknarkirkjur, leitast við að jafna aðstöðu og styrkja sóknir þar sem lögmæltar tekjur samkvæmt 2. gr. laganna nægja ekki fyrir nauðsynlegum útgjöldum, auðvelda stofnun sókna í nýjum byggðahverfum og styrkja kirkjulega félags- og menningarstarfsemi. Ljóst er af athugasemdum með frumvörpum til laga um kirkjumálasjóð og sóknargjöld að þau verkefni sem hér er um að ræða tengjast því markmiði að færa stjórnsýslu og önnur lögbundin verkefni kirkjumála, sem áður voru í höndum ríkisins, til þjóðkirkjunnar. Þó að varla verði talið að öll tilgreind hlutverk sjóðanna tveggja tengist beint stjórnkerfi þjóðkirkjunnar, og þrátt fyrir þann almenna tilgang sóknargjalda að jafna stöðu skráðra trúfélaga, þá var með þeim fyrst og fremst verið að færa umsjón og stjórn ákveðinna verkefna frá ríki til kirkju. Þegar horft er til þessa og sérstöðu þjóðkirkjunnar samkvæmt 62. gr. stjórnarskrárinnar og hliðsjón höfð af þeim stjórnskipulegu breytingum sem hefur verið lýst, þá verður að fallast á með stefnda að hin umdeildu framlög ríkisins til þjóðkirkjunnar byggi á nægilega málefnalegum forsendum til að þau fái staðist. Með þeim rökum sem greinir í I. og II. kafla að framan tek ég undir dómsorð meirihluta réttarins. Mál þetta, sem dómtekið var 1. nóvember síðastliðinn, var höfðað 12. janúar 2006 af Ásatrúarfélaginu, Síðumúla 15, Reykjavík, gegn íslenska ríkinu. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefnda verði dæmt til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð 1.074.242 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 17. nóvember 2003 til greiðsludags. Til vara er þess krafist að dæmt verði að stefnda beri að greiða stefnanda af tekjuskatti, til viðbótar sóknargjöldum sem renna til stefnanda, árlega 29,8% af þeim. Þá krefst stefnandi málskostnaðar að skaðlausu að mati dómsins. Af hálfu stefnda er krafist sýknu af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað samkvæmt mati dómsins. Yfirlit málsatvika og ágreiningsefna Í málatilbúnaði stefnanda er því lýst að Ásatrúarfélagið hafi verið stofnað árið 1972 en með stofnun þess hafi verið tekinn upp sá heiðni þráður sem slitnaði við kristnitöku. Félagið hafi verið skráð sem trúfélag í maí 1973. Skráðir félagar hafi verið 568 hinn 1. desember 2001, 872 hinn 1. desember 2004 og 947 í október 2005 en þeir skiptist í goðorð. Goðar séu: Allsherjargoði, Reykjanesgoði, Kjalnesingagoði, Þórsnesgoði, Vestfirðingagoði, Hegranesgoði, Freysgoði (Austfirðingagoði) og Reykjavíkurgoði. Áður hafi verið Leiðvallagoði, tengdur Suðurlandi, en það hafi verið án eigin goða um sinn og fari allsherjargoði með störf hans. Loks sé seiðgoði sem ekki sé tengdur tilteknum landshluta. Allsherjarþing hafi æðsta vald í málefnum félagsins og kjósi því stjórn. Í Lögréttu sitji goðar ásamt stjórn og komi hún saman vikulega þegar mest er. Stefnandi fær sóknargjöld frá stefnda samkvæmt 2. gr. laga um sóknargjöld, en samkvæmt henni skilar stefndi af óskiptum tekjuskatti fjárhæð er rennur til þjóðkirkjusafnaða, skráðra trúfélaga og Háskóla Íslands. Fjárhæðin reiknast þannig að fyrir hvern einstakling 16 ára og eldri greiðist ákveðin upphæð eftir því sem nánar segir í lagaákvæðinu. Stefnandi lýsir því í málatilbúnaði sínum að þjóðkirkjan og sjóðir hennar fái margar aðrar greiðslur frá stefnda samkvæmt lögum, fjárlögum og ákvörðunum ráðuneyta. Stefnandi telur að við þær fjárveitingar sé jafnræðis ekki gætt. Stefnandi lýsir málinu þannig að það varði hluta þessara fjárveitinga, þ.e. kirkjumálasjóðsgjald og jöfnunarsjóðsgjald sókna. Samkvæmt 2. gr. laga um kirkjumálasjóð beri stefnda að skila kirkjumálasjóði árlega af tekjuskatti gjaldi er nemi 11,3% af gjöldum er renni til þjóðkirkjusafnaða samkvæmt lögum um sóknargjöld o.fl. Samkvæmt 5. gr. laga um sóknargjöld o.fl. beri að skila mánaðarlega af tekjuskatti gjaldi er nemi 18,5% af sóknargjöldum er renni til þjóðkirkjusafnaða í Jöfnunarsjóð sókna. Hinn 19. október 1998 hafi allsherjargoði ritað dóms- og kirkjumálaráðuneytinu bréf, en þar segi að stefnandi telji sig eiga rétt á sömu fjármunum og þjóðkirkjunni eru ætlaðir miðað við fjölda sóknarmanna. Lýst hafi verið von um fund sem allra fyrst um erindið og bréfinu hafi fylgt listi yfir kröfur stefnanda. Með bréfi 20. nóvember 1998 hafi kröfum stefnanda og ósk um fund verið hafnað. Lögmaður stefnanda hafi ritað ráðuneytinu á ný 17. nóvember 2003 og krafist greiðslu kirkjumálasjóðsgjalds og jöfnunarsjóðsgjalds fyrir árið 2002, sömu fjárhæðar og stefnukrafan. Með bréfi 15. janúar 2004 hafi ráðherra hafnað kröfum og óskum stefnanda. Stefnandi krefst þess í málinu að stefndi greiði honum umrædda fjárhæð, en því er hafnað af hálfu stefnda sem telur slíkt andstætt lögum. Stefnandi heldur því fram að túlka beri stjórnarskrána og alþjóðlega samninga, sem vitnað er til af hans hálfu, á þann veg að jafnræðisregla 65. gr. stjórnarskrárinnar og trúfrelsisákvæði hennar hafi verið brotin með því að greiða stefnanda ekki sambærileg gjöld og stefndi greiði í kirkjumálasjóð og Jöfnunarsjóð sókna samkvæmt 2. gr. laga nr. 138/1993 um kirkju­málasjóð og 5. gr. laga nr. 91/1987 um sóknargjöld o.fl. Af stefnda hálfu er vísað til þess að þjóðkirkjan njóti sérstöðu enda hafi hún sérstökum skyldum og hlutverki að gegna í þjóðfélaginu samkvæmt lögum. Staða þjóðkirkjunnar sé alls ekki sambærileg stöðu stefnanda og því geti ekki verið um brot á jafnræðisreglunni að ræða þegar þjóðkirkjan njóti stuðnings stefnda umfram stuðning sem stefnandi njóti. Stefndi vísar meðal annars í því sambandi til 62. gr. stjórnarskrárinnar þar sem segir að hin evangeliska lúterska kirkja skuli vera þjóðkirkja á Íslandi, og skuli ríkisvaldið að því leyti styðja hana og vernda. Af hálfu stefnanda er vísað til þess að markmið laganna um að gera þjóðkirkjunni hærra undir höfði en öðrum trúfélögum sé ólögmætt og úrræði laganna um þessi gjöld séu auk þess brot á meðalhófsreglu, en hinu lögmæta markmiði um að styðja þjóðkirkjuna væri unnt að ná án þess að fara gegn jafnréttisreglu. Skýra beri 65. gr. og 62. gr. stjórnarskrár samræmisskýringu á þá leið að íslenska ríkinu beri að styðja stefnanda til jafns við þjóðkirkjuna, enda megi ekki mismuna trúfélögum eins og gert sé í tilvitnuðum ákvæðum laga um Jöfnunarsjóð sókna og kirkjumálasjóð. Ólögmætt sé að gera upp á milli trúfélaga enda sé félagsleg starfsemi og hlutverk þjóðkirkjunnar annars vegar og stefnanda hins vegar líkt. Þjóðkirkjan sé sambærileg við önnur trúfélög og ástæður mismununar í lögunum séu ekki nægilega veigamiklar og hlutlægar. Verði ekki fallist á að stefnda beri að greiða stefnanda umrædd gjöld er þess krafist að dæmdar verði skaðabætur sömu fjárhæðar vegna tjónsins sem stefnandi hafi orðið fyrir vegna þess að hann hafi ekki fengið þessi gjöld úr hendi stefnda. Af hálfu stefnda er bótaskyldu mótmælt með vísan til þess að skilyrði hennar sé ekki fyrir hendi. Varakröfuna segist stefnandi setja fram til öryggis ef aðalkrafan verði talin háð annmörkum sem varði frávísun eða þannig verði litið á að ekki sé á færi dómsins að fylla lög eins og gert sé ráð fyrir í aðalmálsástæðu stefnanda. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi vísar í málatilbúnaði sínum til þess að flestir Íslendingar hafi verið heiðnir frá landnámi þar til kristni var lögtekin. Heiðni hafi varðveist með þjóðinni til þessa dags í rituðu máli, þjóðtrú og siðum. Grundvöllur að núverandi kirkjuskipan hafi verið lagður á 16. og 17. öld. Í kirkjuordinantiu Kristjáns 4. hinni norsku frá 1607, sem leidd hafi verið í lög hér með tilskipun 29. nóvember 1629, hafi ekki verið gert ráð fyrir að hér væru önnur trúarsamfélög en hin evangelisk-lúterska kirkja. Stjórnkerfi kirkjunnar hafi orðið hluti af stjórnskipun stefnda eftir siðaskipti og þegar fram liðu stundir hafi þjónar kirkjunnar orðið embættismenn stefnda. Málefnum kirkjunnar hafi verið skipað með veraldlegum lögum, almennum lagafyrirmælum, alþingissamþykktum og fyrirmælum stjórnvalda og síðar með stjórnarskrá og almennum lögum. Trúarnauðung hafi verið hér fram á 19. öld. Í stjórnarskrá um hin sérstaklegu málefni Íslands 1874 hafi verið ákvæði um trúfrelsi og þjóðkirkju. Þjóðkirkjuákvæði núgildandi stjórnarskrár í 62. gr. sé nánast sama efnis og var þá, en þar segi að hin evangeliska lúterska kirkja skuli vera þjóðkirkja á Íslandi, og skuli ríkisvaldið að því leyti styðja hana og vernda. Þá hafi 46. gr. stjórnarskrárinnar 1874 verið svohljóðandi: „Landsmenn eiga rjett á að stofna fjelög til að þjóna guði með þeim hætti, sem bezt á við sannfæringu hvers eins. “Í 63. gr. núgildandi stjórnarskrár, eins og henni hafi verið breytt með 1. gr. laga nr. 97/1995, segi: „Allir eiga rétt á að stofna trúfélög og iðka trú sína í samræmi við sannfæringu hvers og eins.“ Samkvæmt 64. gr. stjórnarskrár megi enginn neins í missa af borgara­legum og þjóðlegum réttindum fyrir sakir trúarbragða sinna en þetta ákvæði sé efnislega óbreytt frá 1874. Jafnréttisákvæði 65. gr. stjórnarskrárinnar hafi verið eitt af nýmælum stjórnskipunarlaga nr. 97/1995, sbr. 5. gr. laganna, en það sé staðfesting á grunnreglu eldri stjórnskipunarlaga og jafnréttisákvæði mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sbr. Hrd. 1998 bls. 4076. Sett hafi verið lög um utanþjóðkirkjumenn 19. febrúar 1886, þar á meðal um kirkjuleg embættisverk forstöðumanna kirkjufélaga utan þjóðkirkjunnar og lausn félagsmanna undan gjöldum til kirkna og presta. Hinn 1. janúar 2000 hafi tekið gildi lög nr. 108/1999 um skráð trúfélög. Þar séu áréttuð efnislega ákvæði 2. mgr. 63. gr. stjórnarskrárinnar um rétt til að stofna trúfélög og mælt svo fyrir, í samræmi við félagafrelsisákvæði 74. gr. stjórnarskrár, að menn eigi rétt til að stofna félög um hvers konar kenningar og lífsskoðanir, þ.m.t. trúleysi. Kirkjujarðir hafi verið í umsjá stefnda síðan 1907, sbr. lög nr. 46/1907 um laun sóknarpresta og lög nr. 50/1907 um sölu kirkjujarða. Kirkjujarðir séu það jarðagóss sem einstakar kirkjur hafi átt og notið arðs af. Kirkjurnar hafi verið staðir beneficia – frá því í kaþólskum sið og hafi engin grundvallarbreyting orðið á réttarstöðu þeirra að þessu leyti fyrr en 1997. Þær hafi verið það sem nú sé nefnt sjálfseignarstofnanir. Lög um stöðu, stjórn og starfshætti þjóðkirkjunnar nr. 78/1997 feli í sér aukna sjálfstjórn kirkjunnar. Samkvæmt 1. gr. sé íslenska þjóðkirkjan sjálfstætt trúfélag á evangelísk-lúterskum grunni. Lögin geymi ákvæði sem myndi ramma um þjóðkirkjuna en hún hafi eigin stjórnsýslu og setji sér sjálf reglur innan ramma laganna. Það sé þó á valdi almenna löggjafans hver sjálfstjórn kirkjunnar megi verða. Lögin feli í sér lögfestingu samkomulags ríkis og kirkju frá 10. janúar 1997 um kirkjujarðir, launagreiðslur til starfsmanna þjóðkirkjunnar, rekstrarskostnað og sérframlög til kristnisjóðs og þjóðkirkjunnar. Samkvæmt 1. gr. samningsins skuli kirkjujarðir, að frátöldum prestssetrum, vera eign stefnda. Þetta samningsákvæði sé staðfest í 62. gr. þjóðkirkjulaganna og samningi ríkis og kirkju frá 4. september 1998 um nánari útfærslu samningsins frá 1997. Samkvæmt 3. gr. laganna greiði stefndi þjóðkirkjunni árlegt framlag sem miðist við að það nægi til reksturs hennar ásamt öðrum tekjustofnum hennar. Samkvæmt 60. gr. skuli stefndi standa skil á launum presta, prófasta, biskupa og starfsmanna biskupsstofu. Samkvæmt 2. gr. laga um sóknargjöld o.fl. nr. 91/1987 skuli skila úr ríkissjóði af óskiptum tekjuskatti, fjárhæð er renni til þjóðkirkjusafnaða, skráðra trúfélaga og Háskóla Íslands. Fjárhæð þessi reiknist þannig að fyrir hvern einstakling, sem sé 16 ára og eldri í lok næstliðins árs á undan gjaldári, greiðist ákveðin upphæð. Áður hafi safnaðarfundur ákveðið fjárhæð sóknargjalds innan lögbundins ramma en ýmis háttur hafi verið á innheimtu. Gjaldið hafi verið tekið upp í byrjun 20. aldar. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 36/1948 skyldu þjóðkirkjumenn greiða sóknargjald - nefskatt - til sóknarkirkju sinnar. Utanþjóðkirkjumenn hafi greitt til síns trúfélags eða háskólans. Samkvæmt 2. gr. laga nr. 138/1993 um kirkjumálasjóð beri stefnda að skila kirkjumálasjóði árlega af tekjuskatti gjaldi er nemi 11,3% af gjöldum er renni til þjóðkirkjusafnaða samkvæmt lögum um sóknargjöld. Gjaldið greiðist mánaðarlega. Samkvæmt 5. gr. laga nr. 91/1987 um sóknargjöld beri að skila mánaðarlega af tekjuskatti gjaldi er nemi 18,5% af sóknargjöldum er renni til þjóðkirkjusafnaða í Jöfnunarsjóð sókna. Samkvæmt lögum nr. 32/1963, sbr. lög nr. 22/1993, skuli stefndi greiða árlega fé til kirkjulegrar menningar- og menntastofnunar í eigu þjóðkirkjunnar í Skálholti en markmið skólans sé að efla tengsl kirkju og þjóðlífs og stuðla að áhrifum kristinnar menningar í þjóðlífinu. Fé sé árlega veitt úr ríkissjóði til kirkjubyggingasjóðs og sé fjárhæðin ákveðin í fjárlögum, sbr. 2. gr. laga nr. 21/1981. Samkvæmt 2. gr. laga nr. 41/1999 um Háskóla Íslands sé guðfræðideild ein af grunneiningum háskólans en hún sjái þjóðkirkjunni og evangelísk-lúterskum fríkirkjum fyrir prestsefnum. Lagaákvæði um stuðning við þjóðkirkjuna séu fleiri en þau skipti minna máli og sum orðin úrelt. Auk ákvæða í almennum lögum njóti kirkjan framlaga á fjárlögum. Stefndi styðji kirkjuna, t.d. með kristindómsfræðslu í skólum, sbr. 2. gr. grunnskólalaga nr. 66/1995, og verndi hana, m.a. með tilskipun 29. maí 1744 og lögum nr. 32/1997 um helgidagafrið. Stefnandi byggi málsókn sína aðallega á 1. ml. 2. gr. laga um kirkjumálasjóð, 1. ml. 5. gr. laga um sóknargjöld o.fl., 1. mgr. 62. gr., 63. gr., 64. gr., einkum 1. mgr. og 2. ml. 2. mgr., og 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. lög nr. 97/1995, 1. gr. laga nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu og 9. gr., 14. gr., 17. gr. 18. gr. og 53. gr. sáttmálans og fjárlögum fyrir árið 2002 nr. 158/2001. Stefnandi vísi til þess að í athugasemdum við frumvarp til laga nr. 97/1995 segi að lögfesting Mannréttindasáttmála Evrópu hafi þau áhrif að ríkari tilhneiging verði en áður til að beita rúmri skýringu á stjórnarskránni til samræmis við sáttmálann. Eftir löggildinguna hafi mannréttindaákvæði sáttmálans stöðu meðal réttarheimilda milli almennra laga og stjórnarskrár þannig að jafnvel yngri lög verði að víkja, sbr. Hrd. 1998 bls. 2528. Sama gildi um lög nr. 138/1993 um kirkjumálasjóð og nr. 91/1987 um sóknargjöld að því leyti sem þau fái ekki samrýmst sáttmálanum. Óhjákvæmilegt sé að gera ákvæðum mannréttindasáttmálans hærra undir höfði en almennum lögum, en þau séu ráðandi um skýringu mannréttindaákvæða stjórnarskrárinnar og njóti stjórnskipulegrar verndar. Með gildistöku stjórnskipunarlaga nr. 97/1995 séu mannréttindaákvæði sáttmálans álitin hafa öðlast stöðu stjórnlaga þar sem miða verði við að ætlunin hafi verið að mannréttindavernd stjórnarskrárinnar yrðu a.m.k. jafnrík og sáttmálans, sbr. Hrd. 1995 bls. 408 og 2871 og 1996 bls. 1998. Ákvæðum samningsins verði beitt samhliða stjórnarskrárákvæðum ef því er að skipta, m.a. við mat á því hvort lög samrýmist stjórnarskrá, sbr. Hrd. 1995 bls. 1444, 1996 bls. 2553 og 4284, 1997 bls. 2908 og 3700, 2000 bls. 4394 og 2002 bls. 3686. Þá beri stefnandi brigður á gildi 2. gr. laga nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu og haldi því fram að ákvæðið hafi aðeins táknrænt gildi. Stefnandi vitni til dóma Mannréttindadómstóls Evrópu sem réttarheimilda - fordæma, en til vara sem lögskýringargagna og fordæma í reynd sem dómstólar hljóti að taka fullt tillit til. Dómstólarnir hljóti að skýra ákvæði sáttmálans í samræmi við meginviðhorf, sem komi fram í þeim, og sjónarmið sem mótuð séu með þeim. Dómiðkun réttarins sé hluti af samningnum og reglur sem af henni verði dregnar séu gildur landsréttur. Af ákvæðum sáttmálans um dómstólinn verði ályktað í þessa átt í samræmi við dýnamískt eðli hans, sbr. m.a. 32. gr. Reglur sem dregnar verði af dómum Mannréttindadómstólsins séu virtar sem hluti mannréttindasáttmálans og dómarnir hafi raunverulega rík áhrif sem réttarheimild í dómiðkun hér á landi. Stefnandi vísi til dóma Mannréttindadómstólsins frá 16. desember 1997 í máli Kaþólsku kirkjunnar í Kanía á Krít gegn Grikklandi og frá 27. júní 2000 í máli gyðinglega lítúrgíufélagsins Cha’are shalom ve Tsedek og Frakklands þótt meirihlutinn hafi hafnað kröfum sóknaraðila í síðargreinda málinu. Í Kanía-málinu hafi Grikkland verið talið hafa brotið gegn 14. gr. sáttmálans um jafnrétti og 6. gr. um réttláta málsmeðferð með því að synja kaþólsku kirkjunni um aðildarhæfi en gríska rétttrúnaðarkirkjan hafi getað átt aðild að dómsmáli. Í grísku stjórnarskránni sé kveðið á um að trú grísku rétttrúnaðarkirkjunnar sé ráðandi trú í Grikklandi. Í dómi í Cha’are shalom ve Tsedek-málinu sé ályktað, með vísan til nýnefndrar úrlausnar, að trúfélag geti farið með þau réttindi sem einstaklingum sé heitið í 9. gr. mannréttindasáttmálans fyrir hönd félagsmanna sinna. Þessi regla sé fullir lögstafir að íslenskum rétti og hafi hér almennt gildi. Í dómi Mannréttindadómstólsins 15. mars 2000 í máli nr. 34369/97: Jakovos Thlimmenos gegn Grikklandi hafi Grikkland verið talið bótaskylt við bókhaldara – vott Jehóva – sem hefði hlotið dóm fyrir að neita að gegna herþjónustu. Sök gríska ríkisins hafi verið að mismuna ekki í löggjöf þeim sem hlaut dóm og fangavist fyrir að neita að gegna herþjónustu samkvæmt trúarsannfæringu sinni, miðað við venjulega stórbrotamenn, og neita honum um stöðu, sem hann hafi verið vel hæfur til að gegna, aðeins vegna dómsins. Bætur fyrir fjártjón hafi ekki verið dæmdar þar sem ekki hafi verið sýnt fram á tjón. Dómurinn sé byggður á því viðhorfi að þegar aðstæður væru sambærilegar ætti að gæta samræmis í meðhöndlun, en við ósambærilegar aðstæður ættu ólíkar úrlausnir við. Þjóðkirkjan hafi, auk trúariðkunar, gegnt sérstöku menningarhlutverki við að gæta og viðhalda kristilegum menningararfi þjóðarinnar. Hún hafi alla tíð gegnt félagslegu hlutverki, einkum við fátæka, sjúka og sorgmædda og sem hluti af stjórnsýslu stefnda hafi hún haft þar með höndum ákveðna þætti, m.a. varðandi fræðslumál og þjóðskrá. Prestar skrái nöfn barna, sem þeir skíri, og tilkynni um hjón sem þeir gefi saman. Þeir fermi unglinga, vígi kirkjugarða og jarðsyngi. Kirkjurnar reisi guðshús og viðhaldi þeim og söfnuðir og sóknir sjái um grafreiti. Önnur trúfélög hafi með höndum sambærilega þjónustu. Stefnandi haldi við og rækti heiðinn menningararf þjóðarinnar. Goðar hughreysti sjúka, tali milli hjóna og fræði um heiðinn sið. Allsherjargoði hafi með höndum samsvarandi stjórnsýslustörf og prestar varðandi almannaskráningu og félagið annist sérstakan grafreit. Blót samsvari guðsþjónustum og þau séu með sérstökum viðhafnarbrag á hátíðum. Félagsstarf stefnanda samsvari safnaðarstarfi kirkjunnar. Goðar staðfesti nafngiftir og siðfesti ungmenni, gefi saman hjón - ekki aðeins þau sem séu í félaginu - helgi staði og greftri. Að öllu samanlögðu sé fleira sameiginlegt en ólíkt og einkum sé hinn trúarlegi kjarni og félagslegt eðli þjóðkirkjunnar og stefnanda sambærilegt. Eðlilega sé ekki allt eins en það sem sé ólíkt lúti fremur að inntaki trúarinnar og helgisiðum en félagslegri starfsemi og hlutverki. Samkvæmt þessu álíti stefnandi að af jafnréttisreglunni leiði að í löggjöf um stuðning við trúfélög sé ólögmætt að gera upp á milli þeirra. Skýra beri lög, þar með talin stjórnlög, til samræmis við ákvæði alþjóðlegra mannréttindasáttmála sem stefndi hafi fullgilt, sbr. Hrd. 1992 bls. 401, 1995 bls. 1444, 1999 bls. 390, 2000 bls. 4480 og 2002 bls. 3686. Það ákvæði íslensku stjórnarskrárinnar sem stefnandi byggi á gangi að minnsta kosti jafnlangt varðandi jafnrétti og trúfrelsi og mannréttindasáttmáli Evrópu og aðrir sáttmálar sem Ísland eigi aðild að. Til vara haldi stefnandi því fram að túlka beri íslensk lög til fyllsta samræmis við sáttmálana og að löglíkur séu á að íslensk lög séu í samræmi við alþjóðlegar skuldbindingar ríkisins - að almennt teljist vera líkindi til að ætlunin með lagasetningu hafi ekki verið að fara gegn þjóðarétti, sbr. Hrd. 1988 bls. 1532. Skýra megi ákvæði almennra laga og stjórnarskrár til samræmis við ólögfesta þjóðréttarreglu, sbr. Hrd. 1992 bls. 174. Samkvæmt dómiðkun Mannréttindadómstóls Evrópu sé aðildarríkjunum játað nokkurt svigrúm í mati á því hvort mismunandi aðstæður geti réttlætt mismunandi meðferð, en þeim beri í mati sínu að virða fjölhyggju í trúarefnum jafnt og fjölræði í stjórnmálum, sem sé álitið meginþáttur í lýðræðislegum stjórnarháttum, og þeim beri að gæta meðalhófs. Sýna verði sanngirni þegar opinberir hagsmunir og almanna hagsmunir eru vegnir á móti einkahagsmunum. Sambærilegar aðstæður krefjist sambærilegra reglna, meðferðar og úrlausna, en mismunandi aðstæður geti réttlætt mismunandi meðferð. Mismunun þurfi ekki að vera ólögmæt en þá þurfi að liggja til hennar mjög veigamiklar, hlutlægar og skynsamlegar ástæður, svo sem lýðræðisleg nauðsyn og markmiðið verði að vera lögmætt. Hið opinbera geti þó haft réttmæta hagsmuni af að halda sig að þeim samtökum sem mæli fyrir munn flestra í tilteknum trúarhópi. Þessi dómiðkun sé hluti af samningnum og reglur sem af henni verði dregnar séu gildur landsréttur. Á málið beri því að leggja ákveðinn sanngirnismælikvarða og hafa mið af réttarvitund manna. Ákvæði stjórnskipunarlaga nr. 97/1995 feli í sér umorðun á mannréttindareglum alþjóðasamninga sem Ísland eigi aðild að og sé bundið af að þjóðarétti, en í málinu sé byggt á því að lagaákvæðin beri að túlka í ljósi samningsákvæðanna og í samræmi við túlkun dómstóla og alþjóðlegra stofnana, sem falið sé að fylla þau og skýra, sbr. m.a. Hrd. 1992 bls. 401, 1998 bls. 4076 og 1999 bls. 390. Reglur þjóðaréttarins séu réttarheimild, sbr. Hrd. 1992 bls. 174, 1995 bls. 2172 og 1997 bls. 174. Stefnandi vitni sérstaklega til ákvæða Alþjóðasamnings Sameinuðu þjóðanna um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi frá 1966, einkum 26. gr., sem réttarheimildar, en til vara sem lögskýringargagns, sbr. Hrd. 1989 bls. 28, m.a. að nýr skilningur á stjórnarskrárákvæði í ljósi þjóðaréttar leiði til nýrrar skýringar á almennum lögum, sbr. Hrd. 1990 bls. 2 og 1995 bls. 1444. Til vara sé því haldið fram að þróun þjóðaréttarins og aukið vægi stjórnskipulegrar jafnréttisreglu samfara veikari grundvelli undir þjóðkirkjuákvæði ásamt ákvæðum laga nr. 62/1994 og 97/1995 og dómiðkun Hæstaréttar leiði til þess að skýra beri ákvæði almennra laga um stuðning við Þjóðkirkjuna nýjum skilningi, m.a. í ljósi túlkunar alþjóðlegra og erlendra dómstóla og stofnana og nefnda sem ætlað sé að hafa eftirlit með að einstök ríki geri skyldu sína. Í kröfum stefnanda sé tekið tillit til þess að þjóðkirkjumenn séu fleiri en félagar stefnanda en að því atriði fráteknu sé því haldið fram að þjóðkirkjan sé sambærileg við önnur trúfélög og þar með stefnanda í öllu verulegu og að ástæður mismununar, sem felast í ákvæðum laga um Jöfnunarsjóð sókna og Kirkjumálasjóð, séu ekki nægilega veigamiklar og ekki hlutlægar. Enginn lýðræðislegur nauður reki til mismununar. Þvert á móti leiði þessi mismunun til þess að gengið sé á svig við mikilvæg lýðræðisleg gildi þar sem virðing sé fyrir fjölhyggju. Markmið laganna sé ólögmætt að því leyti sem það stefni að því að gera þjóðkirkjunni hærra undir höfði en öðrum trúfélögum. Eðlisrök og málefnalegar ástæður réttlæti ekki forréttindi þjóðkirkjunnar. Jafnréttisreglan sé grunnregla stjórnarskrár með dýpri rætur í íslenskum stjórnlagarétti en 3. gr. laga nr. 97/1995, sbr. Hrd. 1999 bls. 390. Hún sé stjórnskipunarregla með efnislegu inntaki sem dómstólum beri að beita, m.a. með því að skýra og fylla ákvæði laga nr. 91/1987 og 138/1993 til samræmis við hana. Þótt þjóðkirkjan mæli e.t.v. fyrir munn flestra evangelísk-lúterskra og jafnvel fleiri mótmælenda fari því fjarri að hún mæli fyrir munn heiðinna. Þjóðkirkjuákvæðið, virt í ljósi jafnréttisreglunnar, leyfi ekki mismunun trúfélaga umfram það sem felist í dómiðkun Mannréttindadómstólsins um málsvara. Stefnandi véfengi ekki að stefnda beri samkvæmt 62. gr. stjórnarskrár að styðja þjóðkirkjuna og sé markmið laga nr. 138/1993 um kirkjumálasjóð og laga nr. 91/1987 um sóknargjöld o.fl. að því leyti réttmætt. Úrræði laganna fari hins vegar í bága við meðalhófsreglu þar sem hægt sé að ná hinu lögmæta markmiði án þess að fari gegn jafnréttisreglu. Þjóðkirkjuskipanin megi ekki hefta trúfrelsi og ekki brjóta gegn jafnrétti. Samkvæmt 65. gr. stjórnarskrár skulu allir vera jafnir fyrir lögum og njóta mannréttinda án tillits til, m.a. trúarbragða, skoðana og stöðu að öðru leyti. Samkvæmt þessari reglu beri stefnda að styðja önnur lífsskoðunarfélög til jafns við þjóðkirkjuna. Jafnræðisreglan geti haft bein áhrif ef ákvæði í almennum lögum feli í sér mismunun og mundi þá ákvæðinu venjulega vera vikið til hliðar, sbr. athugasemdir við 3. gr. frv. til laga 97/1995. Í þessu máli sé það ekki tæk leið vegna ótvíræðrar skyldu stefnda að íslenskum stjórnlögum til að styðja evangelísk-lúterska kirkju. Að mati stefnanda sé hér sú ein leið fær, að óbreyttum lögum, til að bæði stjórnarskrárákvæðin verði höfð í heiðri, að veita öðrum trúfélögum en þjóðkirkjunni sama stuðning og henni miðað við höfðatölu. Samkvæmt 1. mgr. 64. gr stjórnarskrárinnar megi enginn neins í missa af borgaralegum og þjóðlegum réttindum sakir trúarbragða sinna og samkvæmt 2. ml. 2. mgr. sé enginn skyldur til að inna af hendi persónuleg gjöld til trúfélags sem hann eigi ekki aðild að. Með því að taka fé af tekjuskatti og færa til eins trúfélags, með þeim hætti sem gert sé í lögum um sóknargjöld og kirkjumálasjóð, sé í reynd verið að fara gegn þessu stjórnarskrárákvæði. Samkvæmt 2. gr. laga nr. 138/1993 og 5. gr. laga nr. 91/1987 um sóknargjöld renni samtals 29,8% til sjóða þjóðkirkjunnar í ofanálag á sóknargjöld af þjóðkirkjumönnum en á sóknargjöld annarra skráðra trúfélaga komi ekkert ofanálag. Meginmálsástæða stefnanda sé að skýra beri 65. gr. og 62. gr. stjórnarskrár samræmisskýringu á þá leið að stefnda beri að styðja stefnanda til jafns við þjóðkirkjuna. Ekki megi mismuna trúfélögum eins og gert sé í tilvitnuðum ákvæðum laga um Jöfnunarsjóð sókna og kirkjumálasjóð heldur beri að skýra ákvæði þeirra þannig að skila beri 29,8% í félagssjóð stefnanda og samsvarandi sjóði annarra skráðra trúfélaga samkvæmt jafnréttisreglu og hlutfallareglu 2. gr. laga nr. 91/1987. Stefnandi láti liggja milli hluta hvort miða eigi aðeins við skráð trúfélög og hver réttur annarra lífsskoðunarfélaga skuli vera. Í 9. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu sé kveðið á um trúfrelsi, en í 2. mgr. hennar segi að frelsi manna til að rækja trú sína eða sannfæringu skuli einungis háð þeim takmörkunum sem lög mæli fyrir um og nauðsyn beri til í lýðræðislegu þjóðfélagi vegna almannaheilla, til verndar allsherjarreglu, heilsu manna eða siðgæði eða rétti og frelsi. Reglurnar um að allir skuli vera jafnir fyrir lögum og bann við mismunun séu tvær birtingarmyndir sömu grunnreglu sem sé samofin ákvæðum íslensku stjórnarskrárinnar. 14. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu feli í sér bann við mismunun, en þar segi að réttindi þau og frelsi, sem lýst er í samningnum, skuli tryggð án nokkurs manngreinarálits, svo sem vegna trúarbragða eða skoðana eða annarrar stöðu. Með lagaákvæðum um framlög í kirkjusjóð sé jafnræði svo raksað að andstætt sé 14. gr. mannréttindasáttmálans, sbr. 1. gr. laga nr. 62/1994, og 65. gr. stjórnarskrárinnar. Jafnréttisregla þessi sé ekki orðin tóm heldur feli hún í sér efnisreglu sem borgararnir geti borið fyrir sig. Stefnandi vísi til 12. viðauka við Mannréttindasáttmála Evrópu frá 4. nóvember 2000 sem sé svohljóðandi: „Öll lagaleg réttindi skulu tryggð án nokkurrar mismununar, svo sem vegna kynferðis, kynþáttar, litarháttar, tungu, trúarbragða, stjórnmála- eða annarra skoðana, þjóðernis eða þjóðfélagsstöðu, tengsla við þjóðernisminnihluta, eigna, uppruna eða annarrar stöðu. Enginn skal sæta nokkurri mismunun af hálfu opinberra aðila, svo sem vegna þeirra ástæðna sem nefndar eru í 1. málsgrein.“ Með þessum viðauka hafi jafnréttisvernd sáttmálans aukist til muna og einskorðist ekki lengur við önnur ákvæði samningsins. Þessi viðauki hafi hvorki verið fullgiltur af hálfu stefnda né lögtekinn hér en efnisinntak hans rúmist innan 65. gr. stjórnarskrárinnar. Viðaukinn hafði verið undirritaður þegar mannréttindasáttmálinn var lögtekinn 1994 og mannréttindakafli stjórnarskrárinnar endurskoðaður 1995. Ekkert hafi komið fram um að stefndi hafi eða hafi haft annað í huga en að staðfesta og löggilda viðaukann og megi vænta þess að það gerist á næstunni. Því teljist líkindi til að markmið laganna hafi ekki verið að þau færu gegn efni viðaukans, en það sé til marks um þróun réttarins á sviði jafnréttis og sé fallið til að styðja framsækna túlkun og fyllingu gildra réttarheimilda, sbr. MDE 30. júní 1993: Sigurður Á. Sigurjónsson gegn Íslandi. Í 18. gr. Alþjóðasamnings Sameinuðu þjóðanna um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi frá 1966, sbr. auglýsing nr. 10/1979 í C-deild Stjórnartíðinda, sé mælt fyrir um trúfrelsi. Mannréttindasamningsnefndin, sem fylgst hafi með að samningnum væri framfylgt, hafi samþykkt 30. júlí 1993 almenna ályktun um skýringar við þetta ákvæði. Þar segi að vernd ákvæðisins takmarkist ekki við hefðbundin trúarbrögð; að ef tiltekin trú sé ríkistrú eða njóti viðurkenningar sem trú meirihluta verði að gæta þess að ekki sé hallað á þá sem aðhyllist aðra trú eða enga, sérstaklega þannig að þeim sem játi ráðandi trú séu ekki veitt efnahagsleg forréttindi; að ef tiltekin trú njóti viðurkenningar sem opinber hugmyndafræði í stjórnarskrá megi ekki mismuna mönnum sem ekki fylgi hinni opinberu hugmyndafræði eða séu henni andstæðir. Í skýringum mannréttindaumboðsmanns Sameinuðu þjóðanna við 18. gr. frá 1993 segi m.a.: „Nú er trú viðurkennd sem ríkistrú eða hún er opinber eða hefðbundin eða fylgjendur hennar eru meirihluti íbúa, og má það þá ekki verða til þess að mönnum sé gerður ójöfnuður í að njóta nokkurs réttar samkvæmt samningnum ... eða að þeim sé mismunað sem aðhyllast önnur trúarbrögð eða engin. Sérstaklega er ... það ósamrýmanlegt banni við mismunun ... að veita fjárhagsleg forréttindi.“ Í 26. gr. sé mjög víðtækt jafnréttisákvæði, svohljóðandi: „Allir eru jafnir fyrir lögunum og eiga rétt á sömu lagavernd án nokkurrar mismununar. Lögin skulu ... banna hvers konar mismunun og ábyrgjast öllum mönnum jafna og raunhæfa vernd gegn mismunun svo sem vegna ... trúarbragða ...“ Þetta ákvæði eigi jafnt við um stjórnskipunarlög sem um almenn lög. Reglurnar um jafnrétti og bann við mismunun séu algildar. Stefndi hafi samþykkt að mannréttindasamningsnefndin geti fjallað um kærur einstaklinga á hendur Íslandi um samningsbrot og gert athugasemdir við framkvæmd Íslands á samningnum. Ríkjum, sem samþykkt hafi kæruleiðir, beri að framfylgja niðurstöðum og tilmælum nefndarinnar og sú skylda hvíli á handhöfum löggjafarvalds, stjórnvöldum og dómstólum. Í 27. gr. segi m.a. um minnihlutahópa að þeim sem tilheyri slíkum hópum skuli ekki neitað um rétt til þess, í samfélagi við aðra í þeim hópi, að játa og þjóna sinni eigin trú. Fjölmargar aðrar réttarheimildir SÞ mæli fyrir um bann við misrétti og mismunun, svo sem yfirlýsing Allsherjarþingsins um afnám mótlætis og misréttis vegna trúarskoðana frá 1981 og ekki síst stofnskrá Sameinuðu þjóðanna frá 1945 og mannréttindayfirlýsing þeirra 10. desember 1948, þar sem kveðið sé á um trúfrelsi og jafnrétti, m.a. varðandi trú. Ákvæði mannréttindayfirlýsingarinnar bindi ríki að þjóðarétti og hafi þannig áhrif á lögskýringar á landsrétti. Við túlkun samningsins um borgarleg og stjórnmálaleg réttindi hafi álit mannréttindasamningsnefndarinnar í reynd svipað vægi og dómar Mannréttindadómstóls Evrópu við mannréttindasáttmálann enda sé nefndin lögbær handhafi úrlausnarvalds með lögsögu. Samningarnir mótist smám saman af nýjum viðhorfum og séu í stöðugri þróun, sbr. t.d. MDE Cossey gegn Bretlandi 27. september 1990. Réttarþróun á sviði trúfrelsis og stöðu trúfélaga sé nú ör og megi vænta þess að þrengi frekar að ríkiskirkjum og forréttindastöðu kirkjudeilda. Í Noregi hafi verið komið á skipan sem ekki verði sett út á þar sem öll lífsskoðunarfélög njóti jöfnuðar við fjárveitingar hins opinbera. Svokölluð Bakkevig-nefnd sem skipuð hafi verið af ríkisstjórninni og þjóðkirkjunni hafi lagt til að ríki og kirkja verði aðskilin og þjóðkirkjunni ekki gert hærra undir höfði en öðrum trúfélögum en til þess þurfi að gera viðeigandi breytingar á stjórnarskrá. Athugasemdir mannréttindasamningsnefndarinnar um mismunun trúfélaga í Noregi og Danmörku hafi sama gildi hér á landi og í þessum ríkjum að því leyti sem um sömu eða svipaðar reglur sé að ræða enda grundvöllur kirkjuskipunar í löndunum að miklu leyti hinn sami. Sérstaklega hafi Danmörk átt undir högg að sækja vegna þess að danska kirkjan sé í raun og að lögum hluti stjórnsýslunnar og áhöld um að hún hafi aðildarhæfi en ekki sé vitað til að nefndin hafi gert athugasemdir við mannréttindaframkvæmd í Noregi sem hér skipti máli. Sá háttur sem Norðmenn hafi á um stuðning við trúfélög sé að öllu leyti í samræmi við þær mannréttindareglur sem vísað sé til í máli stefnanda. Í Grikklandi hafi verið ákvæði í lögum sem mismuni kirkjum og trúfélögum, sbr. t.d. MDE Kokkinakis gegn Grikklandi 19 04 1993 og Manoussakis gegn Grikklandi 29 08 1996, nr. 18748/91. Að öðru leyti verði að ætla að mismunun af því tagi sem felist í 3. gr., sbr. 10. gr., þjóðkirkjulaganna, 1. ml. 2. gr. laga um kirkjumálasjóðsgjald og 1. ml. 5. gr. laga nr. 91/1987 um álag á sóknargjöld sé einsdæmi í Evrópuráðslöndum. Áþekk mismunun í Grikklandi og Danmörku hafi sætt gagnrýni og fordæmingu MDE og mannréttindanefndarinnar en sameiginlegar meginreglur í réttarskipan þorra aðildarríkja ráðsins séu meðal þess sem MDE líti til í dómum sínum. Danir hafi fullgilt (Evrópu-)rammasamning um verndun þjóðarbrota sem gengið hafi í gildi 1. febrúar 1998. Í 4. gr. sé jafnréttisákvæði og um réttindi þjóðarbrota varðandi trúfrelsi, trúarbrögð, trúfræðslu, trúfélög, trúarstofnanir og samband við trúbræður í öðrum ríkjum séu ákvæði í 5.-8. gr., 12. og 17. gr. Samkvæmt 23. gr. beri að líta svo á að réttindi og frelsi, sem leiði af meginreglum rammasamningsins, séu í samræmi við ákvæði MSE og viðbótarsamninga við hann. Í 4. gr. séu ákvæði um jákvæða mismunun, sem heimili ráðstafanir til að þjóðabrot fái fullan rétt í raun án þess að það teljist mismunun, en annars sé þeim veittur sami réttur og öðrum. Ráðherranefnd Evrópuráðsins og sérstök ráðgjafarnefnd hafi fylgst með framkvæmd samningsins. Hinn 22. september 2000 hafi nefndin samþykkt tillögur til ráðsins um ályktanir og tillögur til ríkisstjórnar Danmerkur sem ráðið hafi staðfest í apríl 2001. Þar segi að jafnframt því að láta þess getið að ríkiskirkja sé í sjálfu sér ekki í mótsögn við rammasamninginn og að hann skyldi ekki út af fyrir sig til að styrkja trúariðkun fjárhagslega, álykti Ráðherranefndin að sú spurning vakni hvort fjárstyrkur sem hinni evangelisku-lútersku kirkju standi til boða umfram aðra samrýmist reglum 4. gr. rammasamningsins um jafnrétti og leggi til að Danmörk taki þetta efni til nákvæmrar endurskoðunar. Samningurinn hafi verið undirritaður af hálfu Íslands 1. febrúar 1995. Álit ráðherranefndar Evrópuráðsins hafi mjög eindregið leiðbeiningargildi í málinu þar sem það lúti að sambærilegu álitaefni. Hinn 16. júní 2000 hafi Evrópunefnd um kynþáttamisrétti og umburðarlyndi mælt með því, með tilliti til 70. gr. dönsku stjórnarskrárinnar, að í hana yrði aukið jafnréttisákvæði og þess vandlega gætt að mönnum væri ekki mismunað. Í athugasemdum við 3. gr. frumvarps til laga nr. 97/1995 segi að aðstæður geti réttlætt eðlileg frávik frá jafnræði og að réttlætanlegt geti verið að gera ákveðnum hópum hærra undir höfði í löggjöf til að rétta hlut þeirra og að það sé ekki markmið jafnræðisreglunnar að útiloka að lögákveðin skilyrði fyrir réttindum eða skyldum geti tekið mið af atriðum eins og trúarbrögðum, skoðunum og stöðu að öðru leyti ef þau byggðust á málefnalegum forsendum. Samkvæmt 3. og 4. gr. laga um kirkjumálasjóð skuli greiða framlag úr sjóðnum í prestssetrasjóð og auk þess skuli sjóðurinn standa straum af kostnaði við eftirtalið eftir nánari ákvörðun kirkjuráðs: 1. Kirkjuþing, kirkjuráð og prestastefnu, 2. biskupsgarð, 3. ráðgjöf í fjölskyldumálum (fjölskylduþjónustu kirkjunnar), 4. söngmálastjórn og tónlistarfræðslu á vegum þjóðkirkjunnar, 5. starfsþjálfun guðfræðikandídata og 6. önnur verkefni. Ekkert af því sem hér sé talið réttlæti mismunun. Goðar þurfi að hafa staðfestu í goðorði sínu, heyja þing og efla blót og halda fundi, halda uppi félagsaðstöðu og reisa hof, veita ráðgjöf í fjölskyldumálum, ef því er að skipta, tala á milli hjóna og þjálfa menn til að gerast goðar. Stefnandi geri rímnahefð þjóðarinnar hátt undir höfði og hafi haldið námskeið um stemmur og kveðandi. Allsherjarþing samsvari kirkjuþingi og goðar haldi samráðsfundi. Meginblót séu fimm en goðar efli héraðsblót, a.m.k. einu sinni á ári, og samkomur séu vikulega í aðalstöðvum félagsins. Markmið ákvæðanna um Jöfnunarsjóð sé að jafna stöðu einstakra sókna sem séu mjög misfjölmennar, þéttbýlar, stórar, erfiðar yfirferðar og fjarlægar höfuðstöðvum kirkjustjórnarinnar, en á bak við það sé einfaldlega það markmið og skylda samkvæmt 62. gr. stjórnarskrár að styðja Þjóðkirkjuna. Af hálfu stefnanda sé því aðallega haldið fram að vegna síðargreinda sjónarmiðsins skipti ekki máli hvort sambærileg vandamál sé við að glíma meðal heiðinna, en til vara að aðstæður séu sambærilegar í verulegum mæli. Stefnandi hafi sett sér það markmið að setja á stofn 36 goðorð, hvert með sinn goða til að allir félagsmenn njóti sem jafnastrar þjónustu. Þessu markmiði sé ekki náð eins og fram hafi komið. Aðstaðan í einstökum goðorðum sé mjög misjöfn og þörf á að jafna hana. Hvorki sé fallist á að skyldur sem á þjóðkirkjunni hvíli réttlæti framlög til hennar umfram önnur trúfélög né að gild málefnaleg rök hafi komið fram fyrir frávikum frá jafnréttisreglum varðandi jöfnunarsjóð sókna og kirkjumálasjóð, sbr. Hrd. 6. maí 1999 í máli nr. 151/1999, bls. 215. Stefnandi sjái ekki að frávikin réttlætist af tilliti til almannaheilla, allsherjarreglu, réttar eða frelsis. Réttur þjóðkirkjunnar til stuðnings stefnda réttlæti ekki frávikin og komi þar bæði til jafnréttisreglan og að fullnæging réttlætis þurfi ekki að hafa í för með sér óhæfileg útlát úr stefnda meðan hlutföllin milli þjóðkirkjunnar og annarra trúfélaga haldast svipuð og nú. Loks sé því haldið fram að hvorki 62. gr. stjórnarskrár, án samræmisskýringar með 65. gr., né ákvæði almennra laga um kirkjumálasjóð og Jöfnunarsjóð sókna fái samrýmst trúfrelsisákvæði 1. ml. 63. gr. stjórnarskrár og tilvitnaðra alþjóðasamninga, en ef þessum fyrirmælum yrði játað gildi yrði trúfrelsið skert í þeim mæli að ekki fengi staðist, sbr. 9. gr. og 14. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Því sé aðallega haldið fram að dæma beri stefnda til að framfylgja ákvæðum laga um kirkjumálasjóð og Jöfnunarsjóð sókna samkvæmt jafnræðisreglu stjórnarskrár, en til vara sé byggt á því að stefndi hafi, andstætt jafnréttisreglu, valdið stefnanda tjóni með því að mismuna honum ranglega við styrkveitingar til trúfélaga og sé af þeim sökum bótaskylt við hann samkvæmt almennri reglu íslensks réttar um bótaábyrgð hins opinbera. Stjórnvöld hafi þverskallast við ítrekuðum bænaskrám um fundi með forstöðumönnum og fulltrúum trúfélaga um leiðir til að laga misréttið. Jafnframt er byggt á efnisreglu 41. gr. MSE, sbr. MDE 15. mars 2000 Þlimmenos gegn Grikklandi þar sem viðurkennt sé að Grikkland væri bótaskylt fyrir brot á 1. mgr. 6. gr. og 9. gr., sbr. 14. gr. MSE, sbr. og Hrd. 1994 bls. 2497 og 1995 bls. 1613. Tjón stefnanda á árinu 2002 sé missir framlaga af tekjuskatti, sem hann hefði fengið ef jafnræðis hefði verið gætt, og sé því sama fjárhæð og fégjald samkvæmt aðalmálsástæðunni. Samkvæmt meginreglum sönnunarréttar hvíli sönnunarbyrðin á stefndu í öllu sem máli skipti, þar á meðal og einkum um það að nógu veigamiklar málefnalegar og hlutlægar ástæður og eðlisrök réttlæti þá mismunun sem felist í ákvæðum laga nr. 91/1987 og 138/1993, sbr. Hrd. 1978 bls. 782-785. Útreikningur stefnukröfu sé þannig: Höfuðstólskrafa stefnanda, sóknargjöld til Ásatrúarfélagsins 2002, samtals 3.605.175 krónur Kirkjumálasjóður 11,3% álag á sóknargjöld 407.384 krónur Jöfnunarsjóður sókna 18,5% 666.957 “ Samtals 29,8% 1.074.342 krónur Reiknað sé út frá tölulegum upplýsingum í fjárlögum fyrir árið 2002 og upplýsingum féhirðis stefnanda úr bókhaldi félagsins. Sóknargjöld 2002 hafi verið 3.634.044 krónur, en í kröfubréfi hafi verið miðað við 3.605.175 krónur. Mismunurinn sé óskýrður en látið sitja við reikning út frá lægri tölunni og að krefja um gjöld ársins 2002 í trausti þess að greiðslur vegna síðari tíma greiðist í samræmi við dóms­niðurstöðu. Látið er sitja við að krefjast greiðslu fyrir eitt ár til að einfalda málið í því augnamiði að málið flækist ekki í formi en fái efnisúrlausn. Að dómi gengn­um vonist stefnandi til að tregðu stefndu á að taka á jafnréttismálum trúfélaga verði lokið og að komið verði á skipan sem allir megi vel við una. Varakrafa stefnanda sé viðurkenningarkrafa, en hún sé sett fram til öryggis ef aðalkrafan um aðfararhæfan dóm verður talin háð annmörkum sem varði frávísun eða ef svo verður litið á að ekki sé á færi dómsins að fylla lög eins og gert sé ráð fyrir í aðalmálsástæðu. Málsástæður og lagarök stefnda Af hálfu stefnda er vísað til þess að hin evangeliska lúterska kirkja skuli vera þjóðkirkja á Íslandi og skuli ríkisvaldið að því leyti styðja hana og vernda eins og segi í 62. gr. stjórnarskrárinnar. Stjórnarskráin mæli þannig fyrir um að hin evangelíska lúterska kirkja njóti sérstöðu en þjóðkirkjunni sé gert hærra undir höfði í stjórnar­skránni en öllum öðrum kirkjudeildum, trúfélögum og söfnuðum, hverju nafni sem nefnist og skuli hún njóta stuðnings og verndar umfram önnur trúfélög í landinu. Þetta sé grundvallaratriði í málinu. Stefnda sé ekki aðeins heimilt, heldur og skylt, að veita þjóðkirkjunni stuðning og vernd. Sá stuðningur og vernd hljóti að vera annar og meiri en önnur trúfélög njóti. Að öðrum kosti væri ákvæðið marklaust. Í 62. gr. stjórnarskrárinnar séu ekki fyrirmæli um það til almenna löggjafans og stefnda hvernig stuðningi og vernd skuli háttað sem þjóðkirkjan skuli njóta. Því verði að telja að hinum almenna löggjafa sé eftirlátið að ákveða hvernig þessu skuli háttað. Í því felist að löggjafinn hafi heimildir til þess að tryggja þjóðkirkjunni annan og traustari fjárhagsgrundvöll en öðrum trúfélögum. Hinn almenni löggjafi sé ekki bundinn af neinu við ákvarðanir sínar um það hvernig umræddum stuðningi og vernd skuli háttað. Hann sé þó að þessu leyti háður öllum öðrum ákvæðum stjórnarskrár og geti ekki ákveðið neitt sem gangi gegn þeim. Þannig séu það einungis önnur ákvæði stjórnarskrár sem afmarki það á hvern hátt stefnda beri að styðja og vernda þjóðkirkjuna. Stefndi sé einnig bundinn af ákvæðum alþjóðlegra sáttmála, svo sem mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, en þar sé þó aðeins um að ræða almenn lög. Almenn lög, þó um mikilsverða hluti séu, svo sem mannréttinda­sáttmála Evrópu, þoki ekki ákvæðum stjórnarskrár, þó svo ríkisvaldið sé bundið af ákvæðum sáttmálans að þjóðarétti og gagnvart þegnum sínum samkvæmt ákvæðum laganna. Almenn lög beri að skýra með hliðsjón af ákvæðum stjórnarskrár en ekki öfugt. Ákvæði stjórnarskrár víki ekki, enda séu þau sú réttarheimild sem þyngst vegi. Mann­rétt­indaákvæði mannréttindasáttmálans hafi ekki stöðu milli almennra laga og stjórn­ar­­skrár, eins og stefnandi haldi fram. Þau ákvæði stjórnarskrárinnar sem einkum komi til skoðunar varðandi takmark­anir á því í hverju stuðningur stefnda við þjóðkirkjuna geti verið fólginn, með hliðsjón af því máli sem hér sé til umfjöllunar, séu ákvæði 63., 64. og 65. gr., en til þeirra sé sérstaklega vitnað í stefnu. Samkvæmt 63. gr. stjórnarskrár eigi menn rétt á að stofna trúfélög og iðka trú sína í samræmi við sannfæringu sína. Í ákvæðinu sé mönnum tryggður rétturinn til að stofna trúfélög í samræmi við trú og sannfæringu hvers og eins, með fyrirvara um gott siðferði og allsherjarreglu. Sá réttur verði ekki af mönnum tekinn með almennum lögum. Þarna sé eitt þeirra atriða sem setji hinum almenna löggjafa skorður við stuðn­ingi sínum við þjóðkirkjuna. Hinn almenni löggjafi geti því ekki sett mönnum skorður við að stofna önnur trúfélög og iðka trú sína á þann hátt sem sannfæring þeirra standi til. Það haggi þó ekki ákvæðum 62. gr. stjórnarskrárinnar um sérstöðu þjóð­kirkj­unnar. Önnur stjórnarskrárákvæði sem reisi skorður við því hvernig hinn almenni lög­gjafi geti stutt og verndað þjóðkirkjuna séu í 1. og 2. mgr. 64. gr. Samkvæmt þeim mætti umræddur stuðningur ekki vera fólginn í því að gera meðlimum hennar hærra undir höfði varðandi borgaraleg réttindi. Ekki mætti heldur skylda þegna landsins til að vera í þjóðkirkjunni, en samkvæmt greininni sé mönnum frjálst að standa utan trúfélaga. Ekki mætti heldur skylda þegnana til að inna af hendi persónuleg gjöld til þjóðkirkjunnar ef þeir sömu ættu ekki aðild að henni. Ákvæði 62. gr. stjórnarskrár um þjóðkirkjuna séu þó óhögguð af þessu. Þá séu í 65. gr. stjórnarskrárinnar reistar skorður við því hvernig stuðningi geti verið háttað, en hann megi ekki vera þannig að þegnarnir séu ekki jafnir fyrir lögum og megi ekki fela það í sér að þegnarnir njóti ekki mannréttinda, m.a. vegna trúarbragða. Stuðningurinn við þjóðkirkjuna megi þannig ekki fela það í sér að þegnarnir séu ekki jafnir fyrir lögunum. Ekki megi skerða það að allir skulu vera jafnir fyrir lögum og njóta mannréttinda, m.a. án tillits til trúarbragða. Jafnræðisregla stjórnarskrárinnar sem fram komi í 65. gr. hennar sé ekki eyland. Hana verði að skoða í ljósi annarra ákvæða stjórnarskrárinnar, þ.á m. í ljósi ákvæða 62. gr. hennar. Ákvæði 65. gr. ryðji ekki burt skýrum ákvæðum 62. gr. um sérstaka stöðu þjóðkirkjunnar. Sérstaða þjóðkirkjunnar í lögum, sem byggi á ákvæðum 62. gr. stjórnarskrárinnar um vernd og stuðning við hana, sé þannig greinilega ekki brot á 65. gr. stjórnarskrárinnar um jafnrétti þegnanna gagnvart lögum. Stefndi telji að stefnandi oftúlki 65. gr. stjórnarskrár og að hún leiði ekki til þeirrar niðurstöðu að ekki megi gera þjóðkirkjunni hærra undir höfði en öðrum trúfélögum. Stefndi telji jafnframt að 65. gr. stjórnarskrárinnar vísi til fólks en ekki félaga og að ekki megi leggja að jöfnu trúfélag og það fólk sem í því er. Staða þjóðkirkjunnar komi fram í lögum um stöðu, stjórn og starfshætti þjóð­kirkj­unnar nr. 78/1997. Lögin byggi á samkomulagi stefnda og kirkjunnar frá 1997, en þar sé kveðið á um að allar kirkjujarðir og kirkjueignir þeim fylgjandi, að frátöldum prestsetrum, skuli vera eign stefnda. Á móti þessu hafi stefndi skuldbundið sig til að greiða laun presta og starfsmanna biskups eins og nánar sé til fært í samkomulaginu. Aðilar samningsins, þ.e. stefndi og þjóðkirkjan, hafi komið sér saman um að líta svo á að með þessu væri fulluppgert vegna verðmæta sem stefndi hafi tekið við árið 1907. Áður hafi verið litið svo á að launagreiðslur stefnda vegna presta jafngiltu vaxta­greiðslum af kirkjueignum. Þess sjáist sumsstaðar merki í lögum að sérstakt tillit sé tekið til þjóð­kirkj­unnar. Stefndi haldi uppi kennslu í guðfræði við Háskóla Íslands, sérstök lög séu til um samstarfsnefnd Alþingis og þjóðkirkjunnar nr. 12/1982 og í lögum nr. 21/1981 um kirkjubyggingasjóð hafi verið kveðið á um fjárveitingar til kirkjubygginga fyrir þjóð­kirkjusöfnuði. Það sé þó ekki algilt að þjóðkirkjan njóti sérstöðu í löggjöf. Í dæmaskyni megi nefna lög um sóknargjöld o.fl. nr. 91/1987, en þar komi fram að þjóð­kirkju­söfnuðir, skráð trúfélög og Háskólasjóður, vegna þeirra sem eru utan trúfélaga, eigi hlutdeild í tekjuskatti og fái mánaðarlegar greiðslur sóknargjalds fyrir skráða meðlimi sína. Ekki sé þar gert upp á milli trúfélaga að þessu leyti. Stefnandi fallist á í stefnu að hið opinbera geti haft af því réttmæta hagsmuni að halda sig að þeim trúarhópi sem stærstur sé og endurspegli trúarskoðanir flestra í samfélaginu. Stefnandi véfengi ekki skyldur ríkisvaldsins samkvæmt 62. gr. stjórnar­skrárinnar til að styðja sérstaklega við þjóðkirkjuna og viðurkennir að markmið laga nr. 138/1993 og laga nr. 91/1987 um kirkjumálasjóð og sóknargjöld séu réttmæt í því samhengi. Stefnandi telji að úrræði laganna fari í bága við meðalhófsreglu þar sem hægt sé að ná hinu lögmæta markmiði á annan hátt. Þetta sé hins vegar alfarið órök­stutt hjá stefnanda og því haldlaust. Hugmyndir og hugleiðingar stefnanda, um að eina leiðin til að virða bæði jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrár og reglu 62. gr. um sérstakan stuðning við þjóðkirkjuna sé sú að veita þjóðkirkjunni og öðrum trúfélögum sömu framlög, séu í mótsögn við sjálfar sig og ótækar sem röksemdafærsla. Að auki sé það ekki í samræmi við 62. gr. stjórnarskrárinnar að veita þjóðkirkjunni sama stuðning og stefnanda. Stefnda séu veittar til þess heimildir í lögum að greiða stefnanda ákveðin fjár­framlög. Stefnda sé ekki heimilt að greiða frekari framlög en það, en ekkert gjald megi greiða úr ríkissjóði nema til þess sé heimild í fjárlögum eða fjáraukalögum, sbr. 41. gr. stjórnarskrárinnar. Stefndi geti því alls ekki greitt stefnanda það gjald sem hann fari fram á og honum sé það óheimilt. Stefndi mótmæli skilningi stefnanda á 2. gr. laga um mannréttindasáttmála Evrópu nr. 62/1994, enda fullyrðingar stefnanda um þetta órökstuddar. Ákvæðið sé ekki unnt að skilja á annan hátt en þann sem það sé fram sett. Á Íslandi væru tvö dómstig, héraðsdómur og Hæstiréttur, en Mannréttindadómstóll Evrópu sé ekki hluti af dóm­stóla­kerfi landsins og úrlausnir hans því ekki bindandi að íslenskum rétti. Eðlilegt sé þó að líta til úrlausna hans við skýringu ákvæða mannréttindasáttmálans, en hér gildi íslensk lög og dómafordæmi. Aðrir alþjóðasamningar um mannréttindi, svo sem alþjóðasamningur Sameinuðu þjóðanna um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi frá 1966 hafi ekki lagagildi hér­lendis, hvað þá gildi stjórnskipunarlaga, og geti ekki rutt til hliðar ákvæðum stjórnar­skrárinnar. Stefndi mótmæli því að íslensk lög og lagaframkvæmd að þessu leyti sé andstæð slíkum samningum. Tilvitnunum stefnanda til dóma Mannréttinda­dómstóls Evrópu sé mótmælt, en ekki sé um að ræða tilvik sambærileg því sem hér liggi fyrir, t.d. sé dómur frá 16. desember 1997 í máli Kaþólsku kirkjunnar í Kanía á Krít ekki tækur hér til samanburðar, en málið hafi fjallað um aðildarhæfi. Stefnandi byggi á því að þjóðkirkjan og stefnandi hafi með höndum sambærilega þjónustu, en því mótmæli stefndi og öllum samjöfnuði þjóðkirkjunnar og stefnanda. Hlutverk þjóðkirkjunnar sé annað og meira en hlutverk stefnda í samfélaginu. Um þjóðkirkjuna gildi sérstök lög og sé þar rækilega gerð grein fyrir hlutverki og fjölmörgum verkefnum og skyldum hennar sem og einstakra stofnana hennar og starfs­manna. Engu slíku sé til að dreifa um starfsemi stefnanda, en þó verði helst að líta til laga um skráð trúfélög nr. 108/1999. Þó sé ólíku saman að jafna. Stefnandi nefni til ýmis verkefni, sem hann hafi með höndum, svo sem hughreystingu sjúkra, samtal milli hjóna, fræðslu um heiðinn sið og ýmislegt fleira, t.d. námskeiðahald um stemmur og kveðandi. Á verkefnum stefnanda og þjóðkirkjunnar sé sá mikli munur að verkefni þjóðkirkjunnar séu lögbundin og hún geti ekki dregið úr þeim að vild, en um það hafi stefnandi mun meira val. Verkefni þjóðkirkjunnar og stefnanda séu því mjög ólík, en stefnandi hafi um það val að sníða sér stakk eftir vexti. Verkefni og hlutverk stefnanda séu aðeins sprottin frá honum sjálfum. Stefndi vísi til þess að þjóðkirkjan hafi ríkulegu samfélagslegu hlutverki að gegna, ekki síður en trúarlegu. Þjóðkirkjan sé ein af helstu og elstu stofnunum samfél­agsins og eigi ríkan þátt í lífi flestra landsmanna á ýmsa vegu. Þjóðkirkjan sé langstærsti og mikilvægasti vettvangur trúarlegs lífs í landinu. Eðli og staða þjóð­kirkj­unnar sé því á margan veg öðruvísi en stefnanda, sem sé lítið trúfélag án verulegrar þýðingar fyrir aðra en eigin meðlimi. Verði að telja að samfélagslegt gildi þjóð­kirkjunnar sé svo mikið að önnur trúfélög, þ.á m. stefnandi, hljóti að standa í skugga hennar að því leyti. Stefnandi telji engin lýðræðisleg rök standa til þess að „mismuna“ sér í saman­burði við þjóðkirkjuna. Sérstaða þjóðkirkjunnar sé bundin í stjórnarskrá og helgist af sérstöku hlutverki hennar sem hún hafi umfram önnur trúfélög, sem og af sérstakri stöðu hennar með þjóðinni og í vitund hennar. Með því sé ekki gengið á svig við lýðræðisleg gildi og fjölhyggju sýnd óvirðing eins og stefnandi telji. Ekki verði horft fram hjá því að þjóðkirkjan sé langfjölmennasta trúfélag landsins. Þjóðkirkjuskipanin hefti ekki trúfrelsi og gangi ekki gegn jafnrétti. Aðeins menn hafi trúfrelsi, en ekki félög. Trúfrelsi manna í landinu sé ekki heft með því fyrir­komulagi sem málssókn stefnanda beinist að, en eftir sem áður hafi menn frjálst val um átrúnað sinn og trúfélag. Jafnrétti sé heldur ekki skert með umræddu fyrirkomu­lagi, en jafnrétti sé tryggt með stjórnarskrárákvæði og með jafnréttháu stjórnarskrár­ákvæði sé þjóðkirkjunni gert hærra undir höfði en öðrum trúfélögum. Stefndi fallist ekki á að gegn ótvíræðu ákvæði 62. gr. stjórnarskrárinnar beri að styðja „önnur lífsskoðunarfélög“ til jafns við þjóðkirkjuna. Stefnandi telji það brot gegn 2. ml. 2. mgr. 64. gr. stjórnarskrárinnar að hluti innheimts tekjuskatts landsmanna skuli vera notaður til að greiða lögbundin gjöld til þjóðkirkjunnar. Stefndi mótmæli þessu. Ekki sé um það að ræða að fólk sé látið greiða gjöld persónulega til þjóðkirkjunnar. Hluti af skatttekjum stefnda fari til að greiða lögbundin framlög til þjóðkirkjunnar og þó að tekjuskatturinn komi frá einstaklingum að hluta til þá séu það ekki persónuleg gjöld í skilningi umrædds ákvæðis. Stefndi mótmæli öllum málsástæðum stefnanda sem byggi á sjónarmiðum um trú­frelsi. Umrædd gjöld sem renni til þjóðkirkjunnar samkvæmt lögum hafi ekkert með trúfrelsi að gera. Trúfrelsi landsmanna birtist einmitt í tilvist stefnanda sem starfi samkvæmt lögum um skráð trúfélög og njóti réttinda og skyldna sem slíkt, án tillits til tilvistar þjóðkirkjunnar. Sama megi segja um jafnræðisreglu. Stefnandi og önnur trúfélög standi jafnfætis og njóti jafnræðis hvert gagnvart öðru, en engu breyti í því sambandi að þjóðkirkjan skuli njóta sérstöðu samkvæmt stjórnarskrá. Enn síður sé jafnræði manna og réttindum samkvæmt 65. gr. stjórnarskrár haggað með tilvist þjóð­kirkjunnar og þeirri stöðu sem hún hafi. Þegnunum sé ekki mismunað þó að stefndi fari eftir ákvæðum stjórnarskrárinnar um sérstakan stuðning og vernd við þjóðkirkjuna. Sá stuðningur og vernd beinist að trú­félögum sem slíkum en ekki meðlimum þeirra. Landsmönnum sé hvergi í stjórnar­skrá né almennum lögum gert mishátt undir höfði eftir trúarbrögðum og hafi stefnandi ekki bent á dæmi slíks. Vegna fullyrðinga stefnanda um réttarþróun í Danmörku vísi stefndi til dóms Vestri landsréttar frá 8. febrúar 2006 þar sem kirkjumálaráðuneyti þar í landi hafi verið sýknað af kröfum sem hafi byggt á ætlaðri mismunun. Stefnandi vísi til þess að Jöfnunarsjóði sókna sé ætlað að jafna mismun milli sókna sem séu mjög misfjölmennar og mismunandi að öðru leyti. Stefnandi segi að til standi hjá honum að stofna 36 goðorð sem líkt verði ástatt um og því beri sér framlag úr Jöfnunarsjóði líkt og þjóðkirkjunni. Stefndi mótmæli þessu. Samkvæmt lögum nr. 91/1987 njóti aðeins þjóðkirkjusöfnuðir framlaga úr sjóðinum og sé þegar af þeirri ástæðu óheimilt að greiða stefnda úr honum. Þess utan verði dómur ekki byggður á einhverju sem kunni að verða síðar, líkt og gildi um sagðar fyrirætlanir stefnanda um að stofna 36 goðorð sem ekki verði byggt á. Í stefnu komi fram að kröfur séu að hluta til byggðar á því að stefnda beri að framfylgja lögum um kirkjumálasjóð og Jöfnunarsjóð samkvæmt jafnræðisreglu stjórn­­ar­­skrár. Stefndi geti ekki framfylgt lögunum öðruvísi en þau séu. Hin tilvitnuðu lög mæli fyrir um ákveðnar greiðslu til þjóðkirkjunnar og stefndi geti ekki hagað greiðslum á annan hátt. Ekki megi greiða gjald úr stefnda án heimildar. Þá segi í stefnu að einnig sé byggt á almennum bótareglum íslensks réttar um bótaábyrgð hins opinbera. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á neina sök hjá nokkrum starfsmanna stefnda. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á ólögmæta athöfn eða athafnaleysi hjá starfsmönnum stefnda, en þeir hafi ekki gert annað en að fara eftir lögum frá Alþingi og Forseta Íslands. Hvorki hafi verið sýnt fram á sök né ólögmæta háttsemi hjá starfsmönnum stefnda. Til stuðnings kröfu um málskostnað vísi stefndi til XXI. kafla laga nr. 91/1991. Niðurstaða Eins og fram hefur komið er hin evangeliska lúterska kirkja þjóðkirkja hér á landi og er óumdeilt í málinu að stefnda beri að því leyti að styðja hana og vernda samkvæmt 1. mgr. 62. gr. stjórnarskrárinnar. Samkvæmt 3. gr. laga um stöðu, stjórn og starfshætti þjóðkirkjunnar nr. 78/1997 ber stefnda að greiða þjóðkirkjunni árlegt framlag, sem miðast við að það nægi til reksturs hennar ásamt öðrum tekjustofnum hennar, lögbundnum sem ólögbundnum. Í 1. gr. laga um kirkjumálasjóð nr. 138/1993 segir að stofna skuli sjóð er nefnist kirkjumála­sjóður, en samkvæmt 2. gr. laganna ber stefnda að skila sjóðnum ákveðnu gjaldi eins og þar er lýst. Kirkjumálasjóður stendur straum af kostnaði við kirkjuþing, kirkjuráð og prestastefnu, fjölskylduþjónustu kirkjunnar, söngmálastjórn og tónlistar­fræðslu á vegum þjóðkirkjunnar og fleira eins og fram kemur í 4. gr. laganna auk fram­­­lags sem sjóðnum ber að greiða í prests­setra­sjóð samkvæmt 3. gr. Í athuga­semdum sem fylgdu frumvarpi til þessara laga segir að því sé ætlað að færa stjórn­sýslu á sviði kirkjumála frá stefnda til þjóðkirkjunnar auk þess að koma í varanlegt horf bráða­birgða­skipan mála varðandi kostnað stefnda við ákveðin verkefni á sviði kirkjumála, sbr. 2. gr. þágildandi laga nr. 115/1992. Þarna er meðal annars um lög­bundin verk­efni að ræða, sbr. 4. lið III. kafla laga um stöðu, stjórn og starfshætti þjóð­kirkj­unnar þar sem fjallað er um kirkjuþing, sbr. og 5. og 6. liðir í sama kafla um kirkjuráð og prestastefnu. Stefnandi fer ekki með sam­bæri­leg lögbundin verkefni og hér er um að ræða þar sem kirkjumálasjóði er ætlað að standa straum af kostnaði. Verður af þeim sökum ekki fallist á þau rök stefnanda að með þessu fyrirkomulagi, sem mælt er fyrir um í 2. gr. laga um kirkjumálasjóð, felist mismunun, þannig að í bága fari við jafnræðisreglu 65. gr. stjórnar­skrárinnar eða aðrar reglur sem stefnandi vísar til. Öðru máli gegnir hins vegar að nokkru leyti um gjald sem stefndi greiðir í Jöfnunarsjóð sókna samkvæmt 5. gr. laga um sóknar­gjöld o.fl. nr. 91/1987. Þar er um að ræða aukagjald til viðbótar þeirri fjárhæð sem stefnda ber að greiða til þjóðkirkju­safnaða, skráðra trúfélaga og Háskóla Íslands samkvæmt 2. gr. laganna eftir nánari reglum sem koma fram í I. kafla þeirra. Í 6. gr. laganna er kveðið á um hlutverk Jöfnunarsjóðs, sem er að veita styrki til þeirra kirkna sem hafa sérstöðu umfram aðrar sóknarkirkjur, leitast við að jafna aðstöðu og styrkja sóknir þar sem lögmæltar tekjur samkvæmt 2. gr. laganna nægja ekki fyrir nauðsynlegum útgjöldum, auðvelda stofnun sókna í nýjum byggðarhverfum og styrkja kirkjulega félags- og menningar­starfsemi. Má af því sem þarna kemur fram ráða að gert er upp á milli sókna sem fá styrki úr Jöfnunarsjóði sókna annars vegar og skráðra trúfélaga samkvæmt lögum um trúfélög nr. 108/1999 hins vegar sem ekki fá sambærileg fjárframlög. Í lagaákvæðinu sem stefnandi vísar til felst því á vissan hátt mismunun, sem ekki hefur verið sýnt fram á að byggist á málefnalegum forsendum, en af hálfu stefnanda er því haldið fram að þetta fari í bága við jafnræðisreglu 65. gr. stjórnar­skrárinnar. Verður ekki talið að skipti máli í þessu sambandi þótt ekki sé sérstaklega tekið fram að reglan í þessu stjórnarskrárákvæði gildi jafnt um félög sem einstaklinga, enda verður að líta svo á að stefnandi geti átt aðild að þeim réttindum sem deilt er um í málinu. Að þessu virtu verður þó að leysa fyrst úr því grundvallaratriði í málinu hvort dómurinn geti beitt réttarheimildum á þann hátt sem stefnandi heldur fram og komist þannig að því að stefnda beri að greiða stefnanda sambæri­legt gjald og það sem lögboðið er að greiða í Jöfnunar­sjóð sókna samkvæmt 5. gr. laga um sóknargjöld o.fl. eins og í kröfugerð stefnanda felst. Stefnandi hefur í málatilbúnaði sínum reynt að sýna fram á að dómurinn geti kveðið á um skyldu stefnda til að greiða stefnanda umrædda fjárhæð. Á þetta getur dómurinn ekki fallist þrátt fyrir að stefnandi hafi sýnt nægilega fram á að með lagaákvæðinu um skyldu stefnda til að greiða í Jöfnunarsjóðinn felist ákveðin mis­munun eins og að framan er rakið. Hér verður að líta til þess að kröfugerð stefn­anda felur í sér að dómurinn kveði á um skyldu stefnda til að greiða stefnanda gjald sem ekki hefur verið ákveðið með lögum. Með því að fallast á slíka kröfu væri búin til regla um greiðsluskyldu stefnda sem engin heimild er fyrir í settum lögum en ætti þó ótvírætt að vera í höndum löggjafarvaldsins að ákveða. Lögskýringar sem stefnandi vísar til, þar með taldar skýringar á dómum Mannréttinda­dómstóls Evrópu og alþjóð­legum samningum, fá þessu ekki breytt, enda eiga þær ekki við um þetta atriði eða hafa ekki þýðingu þar sem úrlausnarefnin þar eru ekki sambærileg þeim sem hér um ræðir. Verði fallist á að dómurinn hafi heimild til að kveða á um skyldu stefnda til að veita stefnanda umkrafin fjárframlög án heimildar til þess í lögum væri brotið gegn grunn­reglum stjórnskipan­innar um þrí­gre­iningu ríkis­valdsins samkvæmt 2. gr. stjórn­ar­skrárinnar og hefðbund­inni hlutverka­skiptingu milli hinna þriggja þátta þess. Dómurinn færi þar með út fyrir þau valdmörk sem honum eru þannig sett og er honum þar með óheimilt að taka kröfuna til greina. Nægir stefnanda því ekki í þessu sam­bandi að vísa til þess að með umræddu lagaákvæði hafi verið brotið gegn jafnræðis­reglu 65. gr. stjórnarskárinnar og öðrum ákvæðum hennar um trúfrelsi þar sem það útaf fyrir sig veitir dóminum ekki þær heimildir sem hér skortir samkvæmt framan­greindu. Þá verður heldur ekki fallist á að ólögmætt hafi verið af hálfu stefnda að greiða stefnanda ekki umrædda fjárhæð samkvæmt 5. gr. laga um sóknargjöld o.fl. Með vísan til þeirrar undirstöðureglu íslenskrar stjórn­skipunar að stjórnvöld skuli bundin af lögum í ákvörðunum sínum, verður að fallast á þau rök stefnda að honum hafi verið óheimilt að greiða stefnanda umrædda fjárhæð. Stefnandi hefur þar með ekki orðið fyrir tjóni vegna ólögmætrar háttsemi stefnda. Samkvæmt þessu verður ekki fallist á að skilyrði bótaskyldu stefnda séu fyrir hendi. Af þessum sökum verður aðalkrafa stefnanda í málinu ekki tekin til greina. Varakrafa stefnanda er studd þeim rökum að hún sé sett fram til öryggis ef aðalkrafan um aðfararhæfan dóm verði talin háð annmörkum sem varði frávísun eða ef svo verði litið á að ekki sé á færi dómsins að fylla lög eins og gert sé ráð fyrir í aðalmálsástæðu. Um varakröfu stefnanda gildir hið sama og um aðalkröfuna, en í varakröfunni felst krafa um viðurkenn­ingu á greiðsluskyldu stefnda gagnvart stefnanda á sama hátt og stefnandi telur að eigi við um aðalkröfuna. Með sömu rökum og að framan greinir um aðalkröfu fellur það utan valdsviðs dómsins að kveða á um greiðsluskyldu stefnda án þess að viðeigandi lagaheimildir séu fyrir því, eins og stefnandi krefst með varakröfunni. Verður því ekki fallist á að dómurinn geti tekið varakröfu stefnanda til greina. Samkvæmt þessu ber þegar af framangreindum ástæðum að sýkna stefnda af kröfum stefnanda í málinu. Rétt þykir með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála að málskostnaður falli niður. Dóminn kvað upp Sigríður Ingvarsdóttir héraðsdómari. D Ó M S O R Ð: Stefnda, íslenska ríkið, er sýknað af kröfum stefnanda, Ásatrúarfélagsins, í máli þessu. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 309/2016

Tollalagabrot Brot gegn lyfjalögum Brot gegn lyfsölulögum Aðfinnslur

J var gefið að sök brot gegn lyfja-, lyfsölu-, fjarskipta- og tollalögum með því að hafa, í gegnum einkahlutafélag sem hann starfaði hjá og sá um innflutning fyrir, flutt inn til landsins 1050 stykki af nikótínfilterum í rafsígarettur án leyfis og þrjár spjaldtölvur án CE merkinga. Í dómi Hæstaréttar var því hafnað að J hefði verið ókunnugt um að nikótínfilterarnir hefðu verið í sendingunni. Þá var jafnframt hafnað þeirri viðbáru J að hann hefði ekki þurft að afla leyfis til innflutnings nikótínfilteranna þar sem nikótín gæti ekki talist vera lyf í skilningi lyfjalaga, eða að sú tilhögun, að fela Lyfjastofnun að skera úr um hvað teldust lyf samkvæmt lögunum, væri andstæð þeim kröfum sem gera yrði til skýrleika refsiheimilda. Þá var ekki talið hald í þeirri viðbáru J að hann hefði talið að spjaldtölvurnar hefðu verið CE merktar, enda hefði hann innflutning að atvinnu og mætti því vera ljóst að hann þyrfti að kanna hvort þær bæru slíka merkingu. Það hefði hann hins vegar ekki gert. Var niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu og refsingu ákærða því staðfest.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma KarlAxelsson hæstaréttardómari, Ingibjörg Benediktsdóttir settur hæstaréttardómariog Kolbrún Sævarsdóttir héraðsdómari.Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 18. apríl2016 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun og að fengnu áfrýjunarleyfi.Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að refsing ákærða verði þyngd.Ákærði krefst aðallegasýknu af kröfu ákæruvaldsins, en til vara að refsing hans verði milduð.Í máli þessu er ákærða gefiðað sök að hafa á árinu 2013 með nánar tilgreindri sendingu flutt hingað tillands 1050 stykki af svokölluðum nikótínfilterum í rafsígarettur, sem svarartil meira en 100 daga notkunar slíkra filtera, án tilskilins leyfis og þrjárspjaldtölvur án CE merkinga og látið hjá líða að leggja fram „til gerðaraðflutningsskýrslu dags. 26. ágúst, tvo reikninga yfir vöru, sem við vöruskoðun27. ágúst reyndust vera í sendingunni“ og þannig ekki veitt tollyfirvöldumréttar upplýsingar um magn, tegund og verðmæti vörunnar í sendingunni.Móttakandi sendingarinnar var fyrirtækið A ehf., sem ákærði starfaði hjá og sáum innflutning fyrir. Var þessi háttsemi ákærða talin varða við 1. mgr. 172.gr. tollalaga nr. 88/2005, 5. mgr., sbr. 1. og 2. mgr. 51. gr., sbr. 1. mgr.68. gr. lyfsölulaga nr. 30/1963, 1. mgr. 7. gr., sbr. 48. gr. lyfjalaga nr.93/1994 og 1., 2. og 3. gr., sbr. 7. gr. reglugerðar nr. 212/1998 uminnflutning einstaklinga á lyfjum til eigin nota og 1. mgr. 65. gr., sbr. 1. og2. mgr. 74. gr. fjarskiptalaga nr. 81/2003.Samkvæmt skýrsluTollstjórans í Reykjavík 29. ágúst 2013 tóku tollverðir til skoðunarframangreinda sendingu en samkvæmt tollskýrslu átti hún að innihalda „slöngur/hosur“og grænmetiskvörn. Við skoðun fundu tollverðir 1050 stykki af nikótínfilterum írafsígarettur og þrjár spjaldtölvur, sem ekki voru CE merktar. Haft var sambandvið tollmiðlarann sem hafði annast gerð skýrslunnar fyrir ákærða, og óskaðeftir að lagðir yrðu fram reikningar varðandi þessar vörur. Tollmiðlarinn hafðiþá samband við ákærða, sem sendi honum samdægurs tvo reikninga, dagsetta 13. og19. ágúst 2013, en 29. sama mánaðar bárust reikningarnir tollstjóra og voruþeir í samræmi við vörurnar. Í hinum áfrýjaða dómi er nánar greint fráaðdraganda þessarar sendingar og málavöxtum þar rétt lýst að öðru leyti.Í 1. mgr. 28. gr.tollalaga nr. 88/2005 kemur fram að vörureikningar skuli liggja til grundvallaraðflutningsskýrslum samkvæmt 23. og 25. gr. laganna eftir því sem við á. Í 1.mgr. 172. gr. laganna er síðan kveðið á um að hver sem af ásetningi eðastórfelldu gáleysi veitir rangar eða villandi upplýsingar um tegund, magn eðaverðmæti vöru eða vanrækir að leggja fram tilskilin gögn samkvæmt lögunum vegnainnflutnings vöru skuli sæta nánar tilgreindum sektum. Ákærði heldur því framað honum hafi ekki verið kunnugt um að nikótínfilterarnir hafi verið ísendingunni. Þá hafi hann fengið þær upplýsingar að starfsmaður umboðsmannshans, sem hafi átt að sjá um að ganga frá sendingu spjaldtölvanna, hafi sentreikning með þeim. Ákærði hefur ekki rennt stoðum undir þessar fullyrðingarsínar. Honum bar samkvæmt áðurnefndum ákvæðum tollalaga að tryggja að varannaværi getið í aðflutningsskýrslunni 26. ágúst 2013 og að reikningar fylgdu meðhenni. Tollmiðlari sá, sem annaðist gerð skýrslunnar fyrir ákærða staðfestifyrir dómi að við vinnslu hennar hafi hann haft samband við ákærða og innt hanneftir hvort allir reikningar hafi skilað sér. Samkvæmt tölvupósti sem fylgdimeð reikningum frá sendanda vörunnar pantaði ákærði rafsígarettur með nikótínfilterum19. ágúst 2013. Ákærði hlaut því samkvæmt framansögðu að hafa gert sér greinfyrir að nikótínfilterarnir væru með vörusendingunni. Braut hann því gegn 1. mgr.172. gr. tollalaga og hefur unnið sér til refsingar samkvæmt því ákvæði. Ákærða er jafnframtgefið að sök að hafa ekki aflað sér tilskilinna leyfa áður en hann flutti innumrædda nikótínfiltera.Ákærði ber því við aðákvæði lyfsölu- og lyfjalaga sem vísað er til í ákæru eigi ekki við umnikótínfiltera, þar sem nikótín geti ekki talist vera lyf í skilningi lagannaog hafi hann því ekki þurft að afla sér leyfa samkvæmt áðurnefndum ákvæðum.Reisir hann vörn sína meðal annars á því að önnur efni með sambærilega verkun álíkama og nikótín falli ekki undir lögin og geti einhliða ákvörðunLyfjastofnunar, sem sé stjórnvald, ekki gert þennan greinarmun ánlagaheimildar. Öll bönn sem leiði til refsingar verði að vera samkvæmt skýrrilagaheimild. Flokkun Lyfjastofnunar á því hvaða efni teljist vera lyf sé einnigandstæð 1. gr. lyfjalaga, sem beri að tryggja landsmönnum nægilegt framboðnauðsynlegra lyfja. Í 1. mgr. 5. gr.lyfjalaga eru lyf skilgreind sem hvers konar efni eða efnasamsetningar sem sögðeru búa yfir eiginleikum sem koma að gagni við meðferð sjúkdóma hjá mönnum eðadýrum eða við forvarnir gegn sjúkdómum eða hvers konar efni eðaefnasamsetningar sem nota má fyrir menn eða dýr eða gefa þeim, annað hvort íþví skyni að endurheimta, lagfæra eða breyta lífeðlisfræðilegri starfsemi fyrirtilstilli líflyfjafræðilegrar eða ónæmisfræðilegrar verkunar eða verkunar áefnaskipti eða til þess að staðfesta sjúkdómsgreiningu. Mælt er fyrir um það í2. mgr. sömu greinar að þegar vafi leikur á því hvort einstök efni eðaefnasambönd teljist lyf skeri Lyfjastofnun úr um það. Meðal skjala málsins erbréf Lyfjastofnunar til ákærða 14. ágúst 2012, undirritað af tveimursérfræðingum stofnunarinnar, og staðfest fyrir dómi af öðrum þeirra. Þar kemurfram að á árinu 2009 hafi Lyfjastofnun skorið úr um að rafsígarettur seminnihalda nikótín teljist vera lyf í skilningi lyfjalaga. Hafi það mat meðalannars byggst á því að nikótín megi gefa til að breyta lífeðlisfræðilegri starfsemifyrir tilstilli líflyfjafræðilegrar verkunar, sbr. 1. mgr. 5. gr. lyfjalaga,svo og á því að í lágum skömmtum, svipuðum þeim sem fáist með tóbaksreykingumvaldi nikótínið hækkuðum blóðþrýstingi, örvun öndunar, örvun seytingarákveðinna kirtla, sem og ýmsum áhrifum á miðtaugakerfið. Nikótínið virki ánikótínska asetýlkolinviðtaka. Meðal aukaverkana nikótíns megi nefna svima,höfuðverk, brjóstverk og eirðarleysi. Sérstaka varúð skuli viðhafa við notkunhjá sjúklingum, sem hafa nýlega fengið heilablóðfall, hjartaáfall, gengistundir æðaaðgerðir, hjá sykursjúkum og sjúklingum með maga- ogskeifugarnarsár. Löggjafinn hefur með 1.mgr. 5. gr. lyfjalaga sett fram áðurgreinda skilgreiningu á því hvað skuliteljast vera lyf og með 2. mgr. 5. gr. sömu laga kveðið á um að það skuli veramat Lyfjastofnunar hvaða efni eða efnasambönd skuli teljist lyf í skilningi 1.mgr. greinarinnar sé um það ágreiningur. Slíkt mat hlýtur eðli sínu samkvæmt aðvera best komið hjá sérfræðingum á þessu sviði, enda verða slík efni eðaefnasambönd ekki talin upp í lögum með tæmandi hætti. Er samkvæmt framansögðuekki fallist á með ákærða að sú tilhögun að fela Lyfjastofnun þetta mat séandstæð kröfunni um skýrleika refsiheimilda, sbr. 2. mgr. 69. gr.stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr.62/1994. Lyfjastofnun hefur sem fyrr segir talið að nikótín í rafsígarettumfalli undir hugtakið lyf í skilningi 1. mgr. 5. gr. lyfjalaga og er ekkert framkomið um að það mat hafi ekki verið reist á lögmætum og málefnalegumgrundvelli. Verður því ekki hróflað við því. Samkvæmt framansögðu er ekkifallist á þá málsvörn ákærða að filterarnir með nikótíninu, sem ákærði fluttitil landsins teljist ekki falla undir lyf í skilningi áðurnefndra ákvæðalyfjalaga. Eftir 1. mgr. 7. gr.lyfjalaga, eins og henni var breytt með 2. gr. laga nr. 42/2014, er einungisheimilt að flytja til landsins, selja eða afhenda fullgerð lyf, (lyf tilbúineða sem næst tilbúin til notkunar) að fengnu markaðsleyfi eða leyfi tilsamhliða innflutnings. Í 1. gr. reglugerðar nr. 212/1998, sem sett var meðheimild í lyfjalögum, er kveðið á um að einstaklingum sé heimilt að flytja inntil landsins lyf til eigin nota með þeim takmörkunum sem reglugerðin kveði áum. Eftir 1. mgr. 2. gr. hennar geta einstaklingar flutt inn lyf til eiginnota, að því tilskildu að um sé að ræða lyf sem aflað hefur verið með lögmætumhætti til notkunar fyrir menn. Ágreiningslaust er að filterarnir voru ekki tileigin nota heldur fluttir inn í söluskyni. Samkvæmt 1. mgr. 51. gr.lyfsölulaga er lyfjabúðum og viðurkenndum lyfjagerðum, svo ogtilraunastofnunum, sem reknar eru af ríkinu eða Háskóla Íslands, heimilt aðflytja inn lyf og efni til lyfjagerðar vegna eigin þarfa. Í 2. mgr. sömugreinar er kveðið á um að önnur fyrirtæki megi því aðeins flytja inn og seljalyf í heildsölu að þau hafi til þess leyfi ráðherra, enda mæli landlæknir meðleyfisveitingunni. Í 5. mgr. greinarinnar er síðan mælt fyrir um að öllum öðrumsé bannað að flytja inn lyf eða lyfjavörur. Ákærði heldur þvíjafnframt fram að þar sem rafsígaretturnar séu samsettar úr rafhólk, hleðslutækiog nikótíni, sem sé ekki lyf og CE merktar frá framleiðanda hafi verið heimilteftir reglum 11. gr. og 13. gr. EES-samningsins um frjálsa vöruflutninga aðflytja vöruna til landsins. Samkvæmt gögnum málsins var varan CE merkt þar semhleðslutækið er raftæki. Sú merking gat augljóslega ekki tekið til filterannameð nikótíninu. Er þessari viðbáru ákærða því hafnað. Ákærði flutti innmargumrædda filtera án tilskilinna leyfa, sem um er fjallað í 1. mgr. 7. gr.lyfjalaga og 2. mgr. 51. gr. lyfsölulaga. Verður hann því sakfelldur fyrir þáháttsemi. Með 2. gr. laga nr. 20/2013, um breytingu á lyfjalögum nr. 93/1994,sem samþykkt voru á Alþingi 26. febrúar 2013, var nýrri grein, 47. gr., bættinn í lögin. Við það breyttist röð þeirra greina laganna sem á eftir komu ogfærðust þær efnisreglur sem áður var að finna í 48. gr. laga nr. 93/1994 í 49.gr. sömu laga. Verður ákærða því gerð refsing eftir síðarnefndu ákvæði lyfjalagaog 1. mgr. 68. gr. lyfsölulaga. Þá er sem fyrr segir óumdeilt að filterarnirvoru ekki fluttir inn til landsins til eigin nota, sbr. 1., 2. og 3. gr.reglugerðar nr. 212/1998. Ákærða verður því jafnframt gerð refsing eftir 7. gr.reglugerðarinnar.Sú málsástæða ákærða aðbann á innflutningi á nikótínfilterum sé andstætt 65 gr. og 75. gr.stjórnarskrárinnar er hvorki studd haldbærum rökum né gögnum.Ákærði kvaðst hafa taliðað spjaldtölvurnar þrjár hafi verið CE merktar, en svo reyndist ekki vera þegarumrædd sending sem þær voru í kom til landsins. Hann hafi keypt þær ítiltekinni netverslun, eins og fram kemur á vörureikningi 13. ágúst 2013. Hafiverið ómögulegt að kanna á netinu hvort varan væri CE merkt. Eins og fyrr segirber eftir 1. mgr. 65. gr. laga um fjarskipti að CE merkja slíka vöru. Ákærða,sem hefur innflutning að atvinnu, mátti vera ljóst að hann þyrfti að kanna hvortvaran bar þessa merkingu, en það gerði hann ekki. Verður hann því sakfelldurfyrir brot gegn umræddu ákvæði fjarskiptalaga og gerð refsing eftir 2. mgr. 74.gr. þeirra, en brot hans er hvorki stórfellt né ítrekað, sbr. 1. mgr. sömugreinar.Rannsókn máls þessahófst 29. ágúst 2013 og lauk í ágúst 2014. Ákæra var gefin út 25. nóvember samaár. Málið var þingfest 16. janúar 2015. Í þinghaldi 1. apríl sama ár fór ákærði þess áleit að leitað yrði álits EFTA-dómstólsins um nánar tiltekin atriði í tengslumvið mál þetta. Þeirri kröfu var hafnað með úrskurði héraðsdóms 14. apríl 2015og var sá úrskurður staðfestur í Hæstarétti 5. maí sama ár. Aðalmeðferð hófst10. september, eða rúmum fjórum mánuðum síðar og var málið dómtekið í október.Héraðsdómur var sem fyrr segir kveðinn upp 19. nóvember 2015. Áfrýjunarstefnavar gefin út 18. apríl 2016 að fengnu áfrýjunarleyfi 14. sama mánaðar. Málsgögnbárust hins vegar ekki Hæstarétti fyrr en 10. janúar 2017. Við ákvörðunrefsingar verður tekið tillit til þess dráttar við rannsókn og meðferð málsinssem honum verður ekki um kennt svo og þess að ákærði hefur áður gerst brotlegurvið sams konar ákvæði lyfsölu- og lyfjalaga og hann hefur nú verið sakfelldurfyrir. Er því ekki fallist á kröfu ákæruvaldsins um að þyngja refsingu ákærðaog verður því staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um refsingu hans.Í greinargerðákæruvaldsins til Hæstaréttar er ekki gerð krafa um upptöku. Kemur hún því ekkitil álita í máli þessu.Sá dráttur sem var áafhendingu ríkissaksóknara á málsgögnum til Hæstaréttar er aðfinnsluverður.Ákvæði hins áfrýjaðadóms um sakarkostnað verður staðfest. Ákærða verður gert aðgreiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðsverjanda síns, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og ídómsorði greinir.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður um refsingu ákærða, JónsÁsgeirs Ríkharðssonar, og um sakarkostnað. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 774.171krónu, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns, Stefáns Geirs Þórissonar hæstaréttarlögmanns,744.000 krónur.Dómur Héraðsdóms Reykjaness 19.nóvember 2015.Málþetta, sem þingfest var 16. janúar 2015 og dómtekið 8. október sl., var höfðaðmeð ákæru lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu, dagsettri 23. nóvember 2013, áhendur Jóni Ásgeiri Ríkharðssyni, kt. [...], [...], [...], „fyrir lyfja-, lyfsölu-, fjarskipta- ogtollalagabrot á árinu 2013, með því að hafa með sendingu með sendingarnúmerinuF 784 25 08 3 US JFK V896, en fyrirtækið A ehf. sem ákærði starfaði hjá og sáum innflutning fyrir var móttakandi sendingarinnar, flutt hingað til landsins1050 nikótínfiltera í rafsígarettur, sem svarar til meira en 100 daga notkunarslíkra filtera, án tilskilins leyfis og einnig þrjár spjaldtölvur án CEmerkinga og látið hjá líða að leggja fram til gerðar aðflutningsskýrslu, dags.26. ágúst, tvo reikninga yfir vöru, sem við vöruskoðun 27. ágúst reyndust veraí sendingunni og þannig ekki veitt tollyfirvöldum réttar upplýsingar um magn,tegund og verðmæti vörunnar í sendingunni. Telstþetta varða við 1. mgr. 172. gr. tollalaga nr. 88/2005, 5. mgr., sbr. 1. og 2.mgr. 51. gr., sbr. 1. mgr. 68. gr. lyfsölulaga nr. 30/1963, 1. mgr. 7. gr.,sbr. 48. gr. lyfjalaga nr. 93/1994 og 1., 2. gr. 3. gr., sbr. 7. gr.reglugerðar nr. 212/1998 um innflutning einstaklinga á lyfjum til eigin nota og1. mgr. 65. gr., sbr. 1. mgr. og 2. mgr. 74. gr. fjarskiptalaga.Þesser krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar, til greiðslu allssakarkostnaðar og til að sæta upptöku á varningnum, þremur spjaldtölvum og 1050nikótínfilterum í rafsígarettur samkvæmt heimild í 4. mgr. 48. gr. lyfjalaganr. 93/1994 og 2. mgr. 68. gr. lyfsölulaga nr. 30/1963 og 1. mgr. 181. gr.tollalaga nr. 88/2005.“ Viðframlagningu greinargerðar í málinu þann 10. febrúar sl. krafðist ákærði þessað álits EFTA-dómstólsins yrði leitað við tilteknum spurningum. Fórmálflutningur um þá kröfu fram 1. apríl 2015 og var úrskurður uppkveðinn þann14. apríl sl. þar sem kröfu ákærða var hafnað. Var sá úrskurður staðfestur meðdómi Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 291/2016 þann 5. maí sl. Þann 20. maí sl.var fyrirtaka í málinu og því þá frestað til aðalmeðferðar þann 10. septembersl. Fór framhald aðalmeðferðar fram þann 8. október sl. og var málið dómtekiðað munnlegum málflutningi loknum. Krafðist ákærði sýknu en til vara þeirrarvægustu refsingar sem lög leyfa. Málsatvik.Aðdragandimáls þessa er að ákærði keypti frá Bretlandi, í nafni A ehf., rafsígaretturásamt nikótínfilterum sumarið 2013. Var varan send með flutningafyrirtækinuFedEx til Íslands. Sendingin var stöðvuð af tollyfirvöldum á Íslandi og ákærðabent á að hann hefði ekki heimild til að flytja filterana inn til landsins.Óskaði ákærði þá eftir því að filterarnir yrðu sendir til umboðsaðila vörunnarí New York. Var það gert og sá hraðflutningafyrirtækið DHL um þann flutning.Óupplýst er hvers vegna umrædd sending fór í vöruhús TVG Zimsen í New York enákærði hafði áður flutt inn vörur frá Bandaríkjunum í gegnum vöruhús TVGZimsen. Ákærði keypti á veraldarvefnum þrjár spjaldtölvur í USA og lét sendaþær til Íslands. Fóru þær í vöruhús TVG-Zimsen í New York. Með þeirri sendingukomu ofangreindar rafsígarettur ásamt nikótínfilterum. Voru það 1050nikótínfilterar í rafsígarettur, sem svarar til meira en 100 daga notkunar.Voru tólf sýni send til rannsóknar hjá Rannsóknastofu í lyfja- ogeiturefnafræði við Háskóla Íslands. Í matsgerð frá 13. ágúst 2013 kemur fram aðnikótín hafi fundist í öllum sýnunum. Í september s.á. sendi tollstjóri máliðtil lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu. Þá kom einnig í ljós að ísendingunni voru þrjár spjaldtölvur sem ákærði hafði keypt í gegnum eBay íBandaríkjunum. Voru þær ekki CE-merktar né fylgdu tilheyrandi tollpappírar meðvörunni. Skýrslur fyrir dómi.Ákærðikvaðst mörgum sinnum hafa flutt inn til landsins vörur en hann ræki félögin Behf. og A ehf. Hann sæi sjálfur um innflutning fyrir fyrirtækin. Þá kvaðstákærði margoft hafa pantað erlendis frá rafsígarettur og nikótínfiltera ánathugasemda og selt hérlendis. Kvað ákærði skipta við tollmiðlarann TVG-Zimsení New York sem sjái um að flytja vörur sem ákærði verslar í USA og flytur tilÍslands. Kvaðst ákærði hafa keypt spjaldtölvurnar á eBay og þær verið fluttarfrá umboðsaðilanum til TVG-Zimsen í New York og þaðan til Íslands. Ákærðikvaðst vel þekkja íslenska löggjöf varðandi CE-merkingar. Ákærði kvaðst undrastþað að reikningarnir hafi ekki fylgt með spjaldtölvunum og hann hefði aldreikeypt spjaldtölvurnar ef hann hefði grunað að þær væru ekki löglega merktar.Ákærði kvað ekki hægt að sjá á netinu hvort varan væri CE-merkt eða ekki, hannhafi fyrst séð það hjá tollyfirvöldum. Ákærði kvaðst hafa fengið þærupplýsingar frá tollyfirvöldum að reikninga hafi vantað vegna spjaldtölvanna oghafi ákærða fundist það skrýtið því að hann hafi sent þá til TVG-Zimsenerlendis. Ákærði kvaðst hafa haldið að allar vörur sem seldar væru frá eBay áEvrópumarkaði væru CE-merktar, hann hafi ekki vitað betur. Ákærði hafi sentflutningsfyrirtækinu reikninga fyrir vörunni í tölvupósti á föstudegi ogsendingin hafi farið af stað á sunnudegi.Filteranahafi ákærði keypt hjá Green Smoke í Bretlandi og þeir verið fluttir til Íslandsmeð FedEx og verið stöðvaðir í tollinum. Reikningur vegna filteranna hafi veriðtollafgreiddur hér á landi þegar varan kom fyrst frá Bretlandi en sendinginhafi síðan verið stöðvuð. Ákærði hafi þá beðið um að filterarnir yrðuendursendir og hafi hann reiknað með því að þeir færu aftur til Bretlands.Ítrekaði ákærði fyrir dóminum að það hafi átt að endursenda filterana en ekkiáframsenda þá til Bandaríkjanna. Hafi ákærði síðar haft samband við C,starfsmann FedEx, og hann séð að síðasta sending frá Green Smoke hafi komið fráNew York og hann ákveðið að áframsenda filterana þangað. Filterarnir hafiþannig verið áframsendir til TVG-Zimsen í New York án vitundar ákærða og þaðanhafi þeir svo komið til Íslands með sömu sendingu og spjaldtölvurnar. Ákærðikvað flutningsaðilann erlendis hafa átt að sjá um reikningagerð fyrir hann ogsenda tollyfirvöldum. Ákærði kvaðst einnig hafa keypt slöngur frá Bandaríkjunum,þar sem boðið var upp á „tveir fyrir einn“, og hann sent viðeigandi reikningatil tollyfirvalda. Vegna þeirrar sendingar hafi ákærði fengið þær upplýsingarað hann væri einnig að flytja inn tóbak, sem ákærði hafi neitað. Hafi þá komiðí ljós að rafsígaretturnar og filterarnir voru í sendingunni en það hafi veriðstarfsmenn TVG-Zimsen í New York sem gengu frá sendingunni áður en hún var sendtil Íslands. Ákærði kvað það vera á sína ábyrgð að leggja fram reikninga fyrirþeim vörum sem fluttar séu til ákærða en flutningsaðilinn sé ábyrgur fyrir þvíað reikningar séu með vörusendingum. Ákærði kvaðst þurfa að senda reikninga tiltollmiðlara áður en sending fer af stað nema hann hafi keypt vörur t.d. á eBay,þá fylgi reikningurinn með vörunni til tollmiðlarans. Starfsmaður tollmiðlara íNew York hafi sagt ákærða að reikningurinn fyrir filterunum hafi verið utan ákassanum þegar varan kom til þeirra og því hafi hann ekki þurft að senda þeimreikninginn til að gera innflutningsskýrsluna. Aðspurðurum það hvort ákærði væri með markaðsleyfi fyrir sölu á nikótínfilterum, kvaðákærði CE-merkingu gefa sér fullt markaðsleyfi innan ESS án afskipta annarrastofnanna og nikótínfilterarnir væru CE-merktir. Ákærði kvað Lyfjastofnun ekkihafa heimild til að fjalla um CE-merktar vörur en lyf séu ekki CE-merkt. Ákærðikvaðst hafa farið með filtera til Lyfjastofnunar á árinu 2008 og óskað eftiráliti þeirra en fengið vöruna til baka með þeim orðum að varan heyrði ekkiundir Lyfjastofnun þar sem hún væri CE-merkt. Ákærði kvað að nikótín ívökvaformi væri flutt inn til landsins sem væri háð markaðsleyfi en vara ákærðaværi þeim eiginleikum gædd að ekki væri hægt að gefa hana mönnum eða dýrumheldur þyrftu menn að sjúga efnið til að fá það ofan í sig. Því gæti það ekkiflokkast sem lyf. Ákærði kvað nikótín vera náttúrulegt efni og óskaðlegt.Rafsígarettur væru seldar víða án athugasemda.Ákærðióskaði eftir að gefa aftur skýrslu varðandi nikótínfilterana eftir að hafahlustað á vitni. Kvaðst ákærði þá hafa beðið um að varan yrði endursend tilumboðsaðila Green Smoke í New York sem framsendi síðan allar sendingar ákærða íAmeríku. Umboðsaðili ákærða í New York hafi séð að varan hafi veriðtollafgreidd á Íslandi á pappírum sem hafi verið utan á kassanum. Umboðsaðilinnhafi því sett vöruna í sendingu sem ákærði var að fá senda frá New York þessahelgi og hafi ákærði ekki haft hugmynd um að filterarnir hefðu verið settir íþá sendingu. Vöruna hafi átt að senda áfram til umboðsaðila Green Smoke íBandaríkjunum sem vilji fá allar endursendingar. Afhendingarheimild hafi veriðkomið á sendinguna hér á Íslandi þegar hún hafi verið stöðvuð aftollyfirvöldum. Þess vegna hafi varan verið send til Íslands aftur frá New Yorkað ákærða forspurðum. Icetransport hafi gefið þessa afhendingarheimild hér álandi. VitniðD, lyfjafræðingur og starfsmaður Lyfjastofnunar, kom fyrir dóminn og kvaðLyfjastofnun hafa fjallað um nikótín í rafsígarettum og falli það undirlyfjalög. Kvað hún nikótín falla undir lyfjalög og flokkast sem lyf sem værileyfisskylt hér á landi, s.s. nikótíntyggjó, nikótínpúst og allar vörur seminnihaldi nikótín. Það geri varan sem ákærði flutti inn. Ákærði geti sótt um ogfengið markaðsleyfi eins og allir aðrir og selt sína vöru án afskiptayfirvalda. Vitnið kvað sumar vörur sem innihalda nikótín vera CE-merktar, t.d.nikótínpúst, en þá sé það bara hylkið sem sé CE-merkt en ekki innihaldið. Samaætti við um mörg lækningatæki, tækið sjálft væri CE-merkt en lyfið ekki. Kvaðvitnið nikótíni í einhverri mynd vera ávísað af læknum til að hjálpa fólki viðað hætta að reykja. Vitninu var sýnt hylki sem ákærði er ákærður fyrir aðflytja til landsins. Vitnið staðfesti að umrætt hylki hafi verið til skoðunarhjá Lyfjastofnun og hafi sérfræðingur CE-merkinga skoðað hylkið. Vitnið kvaðstekki geta svarað frekar fyrir hann. VitniðE, starfsmaður Neytendastofu, kom fyrir dóminn og lýsti því að raftæki semflutt væru til Íslands væru CE-merkt og uppfylltu ákveðna staðla. Neytendastofahafi verið lögbært stjórnvald til að hafa eftirlit með raftækjum sem flutt vorutil landsins á ákærutímabilinu. Vitnið kvað CE-merkingu eina og sér ekki veitaheimild til innflutnings á vöru. CE-merkingin væri í raun yfirlýsingframleiðanda um að hann hafi farið að þeim reglum sem gilda um ákveðnavöruflokka. Um tuttugu og einn flokkur væri til á EES-svæðinu sem gilti um ýmsavöruflokka. Þegar framleiðandi framleiði tæki setji hann CE-merkingu á svo aðþað auðveldi stjórnvöldum að skoða vöruna. Að auki eigi samræmisyfirlýsing aðfylgja vöru sem segi að framleiðslan uppfylli allar öryggiskröfur bæðitilskipunar og þess staðals sem eigi um vöruna. Um þetta snúist CE-merkingin.Varan megi þannig fara áfram en slík CE-merking taki ekki til þess efeinhverjir aðrir hlutir fylgja vörunni. T.d. megi ekki CE-merkja lyf en þá sé fariðað villa um fyrir neytendum, auk þess sé þá farið að nota merkinguna á villandihátt. Ef lækningatæki sé flutt inn sé tækið CE-merkt en ef lyf fylgi tækinu þáeigi merkingin ekki við um lyfið. CE-merking getur þá átt við um hlutavörunnar. Ef framleiðandi setji inn í samræmisyfirlýsinguna upplýsingar semekki eigi við vöruna sé það villandi yfirlýsing en yfirleitt sé þetta ekkigert. Ef vara sé t.d. bæði raftæki og leikfang ætti að gefa upp ísamræmisyfirlýsingunni lýsingu á raftækinu og einnig lýsingu á leikfanginuþannig að sýnt sé fram á að varan uppfylli báða staðlana. Í því máli sem umræðir hér sé um að ræða raftæki sem sé sett í samband til að hlaða það en aukþess fylgi tækinu lyf sem heyri undir Lyfjastofnun. Þegar varan sé samsettþurfi markaðsleyfi og hugsanlega þurfi einnig að skoða staðla um lækningatæki.Þó svo að tækið sjálft uppfylli staðla þá sé ekki heimilt að bæta öðrum hlutumvið, s.s. lyfjum. Kvað vitnið framleiðendur bera ábyrgð á því aðsamræmisyfirlýsingar séu réttar og þannig úr garði gerðar að stjórnvöld getialltaf kallað eftir þeim og kannað hvort þær uppfylli öll skilyrði. Þá séumeiri líkur á að vörur sem framleiddar séu utan EES uppfylli ekkisamræmisyfirlýsingar vörunnar innan EES en séu þrátt fyrir það CE-merktar.Varðandi rafsígarettur ákærða minnti vitnið að þær hafi heldur ekki staðistsamræmisyfirlýsingu sem framleiðandi lét frá sér og því hafi verið gerðathugasemd um innflutning þeirra. Vitnið kvað vöru ýmist eiga að falla undirstaðla í Evrópu eða staðla annars staðar í veröldinni og sé það framleiðandinnsem framleiðir vöruna í samræmi við viðeigandi staðla. Beri hann þannig ábyrgðá merkingunni. Stjórnvöld geti hins vegar bannað vöru sem sé CE-merkt ef húnhefur t.d. valdið slysi eða sé heilsu manna eða umhverfi hættuleg. Vitnið taldiað umræddur framleiðandi hafi ekki átt að CE-merkja nikótínfilterana vegnainnihalds þeirra. Spurður um það hvers vegna þessir filterar séu seldir íBretlandi kvað vitnið tvö hundruð og fjórar neytendastofur starfa sjálfstætt umallt Bretland og ekki vera miðlægt stjórnvald eins og hérlendis. Því gæti varaeins og nikótínfilterar verið þar í sölu og hugsanlega með einhverjum skilyrðumsem ekki séu fyrir hendi hérlendis. Filterarnir sem hér séu til umfjöllunar séuframleiddir í Kína. Vitnið kvað vörur utan EES-svæðisins eða innan þess getaverið CE-merktar og sé kerfið þannig uppbyggt að fyrst sé gengið út frá því aðvaran uppfylli þá landsstaðla þar sem á að markaðssetja vöruna. Gengið sé útfrá því að CE-merkt vara sé réttilega merkt af framleiðendum þar til annaðkemur í ljós. Þó að vara sé CE-merkt og jafnvel talin vera í fullu samræmi viðstaðla en hafi valdið skaða sé heimild til að stöðva vöruna. Innflytjandi vöruá hins vegar að ganga úr skugga um að vara sem hann flytur til Íslands uppfylliöll skilyrði til innflutnings en það sé stjórnvalda að taka til skoðunar efmerkingar eru villandi. Innflytjandi sem er einstaklingur getur verið í góðritrú um að vara uppfylli öll skilyrði ef hún er CE-merkt en sé um innflytjandaað ræða, sem sé í sölustarfsemi, ber hann ábyrgð á því að ganga úr skugga um aðvaran uppfylli allar kröfur áður en hann flytur hana til landsins. Vitniðvar innt eftir heimild til að flytja inn spjaldtölvur frá Bandaríkjunum. Kvaðvitnið tölvuna ekki vera CE-merkta en hún sé hins vegar með FE-merkingu sem sémerking innan Bandaríkjanna og uppfylli staðla innan þess ríkis. Hins vegarframleiða Bandaríkjamenn einnig CE-merktar vörur sem uppfylla staðlaEES-svæðisins. Annað kerfi gildi hérlendis en í Bandaríkjunum varðandisamræmisyfirlýsingar og merkingar vöru. Ekki sé skylda að CE-merkja vörur semeru seldar í Bandaríkjunum. Hafi Neytendastofa oft þurft að stöðva sendingarfrá Bandaríkjunum sem ekki hafa verið CE-merktar. VitniðF kom fyrir dóminn og kvaðst hafa starfað við skoðun vörusendinga hjá Tollinum.Minnti vitnið að það hafi fengið ábendingu frá greiningardeild um að skoðavörusendingu ákærða. Vitnið sagði vinnuferlið vera þannig að innihaldslýsing áreikningum og í sendingunni væru bornar saman og ef það stemmdi sé varan sendáfram til kaupanda. Það hafi ekki verið í þessu tilviki. Aðspurt kvað vitniðtollmiðlara eða innflytjanda bera ábyrgð á því að reikningar fylgivörusendingum. Minnti vitnið að það hafi þurft að hafa samband viðtollmiðlarann í þessu sambandi til að fá reikninga með vörunni sem aftur hafihaft samband við innflytjandann. Aðspurt kvaðst vitnið ekki muna eftir því aðhafa fengið skýringar á því hvers vegna reikninga hafi vantað með vörunni. Séuvörureikningar utan á umbúðum láta tollyfirvöld það nægja. VitniðG gaf símaskýrslu fyrir dóminum og kvaðst hafa séð um afgreiðslu fyrir A ehf.vegna sendingar frá TVG-Zimsen í New York. Sendingin hafi verið skoðuð hjátollgæslunni á Íslandi og þau fundið vöru sem ekki var reiknað með að væri í sendingunniog því haft samband við vitnið. Aðspurt um hverjir beri ábyrgð á reikningumfyrir innfluttri vöru kvað vitnið það ýmist vera seljandi vörunnar eðainnflytjandinn. Vitnið kvaðst ekki vita af hverju reikningar hafi ekki veriðmeð umræddri sendingu og því sérstaklega hringt í innflytjanda til að kannahvers vegna reikningar hafi ekki verið með sendingunni. Vitnið kvaðst ekkivinna vanalega fyrir ákærða en í þessu tilviki hafi vitnið verið beðið um aðræða við ákærða. Vitnið kvaðst ekki hafa vitað til þess að varan hafiupphaflega komið frá Bretlandi. VitniðC kom fyrir dóminn og kvaðst vinna hjá Icetransport. Vitnið hafi starfað hjáþjónustudeild FedEx á ákærutímabilinu. Vitnið var innt eftir því hvernig varan,sem átti að endursenda til Bretlands, hafi farið til Bandaríkjanna. Kvað vitniðvöruna hafa komið upphaflega frá Bretlandi og hún verið stöðvuð aftollyfirvöldum. Tollvörður hafi ekki viljað hleypa sendingunni inn í landið. Íslíkum tilvikum sé vörunni annaðhvort fargað eða hún endursend þangað sem húnupphaflega kom frá. Varan hafi í þessu tilviki verið í framhaldi send tilBandaríkjanna að beiðni ákærða. Aðalskrifstofa hjá framleiðandanikótínfilteranna sé í New York og hafi ákærði óskað eftir því að varan værisend þangað. Vitnið útskýrði fylgiskjal með sendingunni þar sem fram kemur meðhvaða flugi og flugfélagi varan er send, ásamt númeri á sendingunni og hvaðanvaran kæmi.VitniðH, sölumaður hjá TVG-Zimsen á Íslandi, kom fyrir dóminn og kvað fyrirtækið verameð skrifstofur víða erlendis, m.a. í New York. Ef tollyfirvöld stöðva sendinguþá afhendir fyrirtækið ekki vöruna fyrr en tollyfirvöld heimila það. Vörur séuendursendar til birgja aftur ef það hefur t.d. verið röng afgreiðsla eninnflytjandi getur einnig óskað eftir því að varan verði endursend til annarrabirgja hvar sem er í heiminum. Vitnið kvaðst ekki þekkja þetta mál sérstaklegaen það þekki ákærða. Vitnið kvaðst ekkert vera í tollamálum. Lýsti vitnið þvíað þegar innflytjandi kaupir vörur í Bandaríkjunum þá komi vörurnar í vöruhúsTVG-Zimsen í New York, ásamt reikningum, og TVG á Íslandi geriinnflutningsskýrslur fyrir tollyfirvöld áður en vörusendingin er tollafgreidd.Að auki geti verið að innflytjandi sendi sjálfur reikninga til TVG ef keypt ert.d. af e-Bay eða öðrum netsíðum. Vitnið kvað fyrirtækið ekki kanna hvort vörurséu CE-merktar áður en varan er send til Íslands, það sé tollyfirvalda að kannaþað. Aðspurt um það hvað gerist ef reikningar skila sér ekki, kvað vitniðreikninga yfirleitt vera á kössum ef keypt er af netinu en kaupandi vörunnarfái líka reikning sendan á netinu fyrir þá vöru sem hann sé að versla. Það getiþó gerst erlendis að pappírar detti af ef varan fer um margar hendur. Þessvegna sendi innflytjendur afrit af reikningum til TVG í New York og líka til deildarinnará Íslandi. Það sé á ábyrgð innflytjenda að senda alla pappíra til tollmiðlaratil að hægt sé að fylla út viðeigandi gögn. Aðspurt kvað vitnið það hafa gerstað vara hafi farið með sendingu án þess að henni sé ætlað það. Ef engirpappírar séu til fyrir slíkri sendingu þá sé sendingin stöðvuð við komuna tilÍslands af tollyfirvöldum. Kassar geti óvart farið á milli bretta í vöruhúsinuog þá sent röngum innflytjanda. Aðspurt kvað vitnið að ef vara hafi veriðendursend þá komi hún aftur í vöruhús tollmiðlara að beiðni kaupanda. Forsendur og niðurstöður.Ákærðikrafðist frávísunar á málinu þar sem ákæran væri svo óljós að illa hafi máttráða í það fyrir hvað hann sé ákærður. Telur dómurinn framsetningu brotanna íákæru ekki vera svo óljósa að það hafi komið niður á vörnum ákærða. Verðurþessari kröfu ákærða hafnað. Ekkier um það deilt að ákærði hefur stundað verslun og viðskipti í áraraðir. Þákvaðst ákærði hafa flutt inn nikótínfiltera í rafsígarettur til nokkurra ára.Ákærði kvaðst einnig þekkja til CE-merkinga og þess að lyf væru ekki CE-merktog því þyrfti markaðsleyfi Lyfjastofnunar til sölu á þeim. Ákærði kvaðnikótínfilterana sem hann ætlaði að flytja inn hafa verið CE-merkta og hannhefði staðfestingu frá Lyfjastofnun um að stofnuninni væri ekki heimilt aðfjalla um vöruna þess vegna. Þá er óumdeilt að hylkin innihéldu nikótín og varákærða fullkunnugt um það. Var það einnigstaðfest í matsgerðRannsóknastofu í lyfja- og eiturefnafræði frá 13. ágúst 2014 aðfilterarnir frá Green Smoke innihéldu nikótín. Í gögnum málsins liggur fyrirsáttagerð vegna ákæru frá 22. febrúar 2013 þar sem ákærði flutti inn 675nikótínfiltera í maí 2011. Braut ákærði þar gegn tollalögum og lyfsölulögum. Ífylgiskjali með filterunum sem ákærði flutti inn í ágúst 2013 er yfirlit yfirvöruna frá seljanda og kemur fram í lýsingu um „Starter Kit“ að það heiti m.a.„Red Label Tobacco-zero (0%), Short“ ásamt fleiri lýsingum. Þessi vara innihéltnikótín frá 0,6% til 1,8% samkvæmt framangreindri matsgerð. Telur dómurinn að ákærðahafi verið kunnugt um það að heimild þurfti frá Lyfjastofnun til að flytja innfiltera í rafsígarettur sem innihéldu nikótín. Styður það að ákærði hefur alltfrá árinu 2011 verið í samskiptum við Lyfjastofnun vegna nikótínfiltera og m.a.fengið skriflega staðfestingu á að einungis sé heimilt að flytja inn lyf semfengið hafa markaðsleyfi hér á landi útgefið af Lyfjastofnun. Þá var ákærðabent á af Lyfjastofnun, áður en umþrætt sending kom til landsins í ágúst 2013,að rafsígarettur sem innihaldi nikótín falli undir skilgreiningu 5. gr.lyfjalaga nr. 93/1994. Hefur ákærði ekki hnekkt þeirri skilgreininguLyfjastofnunar en mótmælir því að svo sé. Ákærðióskaði eftir því að gefa aftur skýrslu fyrir dóminum eftir að hafa hlýtt áframburð vitna varðandi innflutninginn á nikótínfilterunum. Kvað ákærði í fyrriskýrslu sinni hafa óskað eftir því að filterarnir yrðu endursendir tilBretlands og ekki vitað af því að þeir hefðu farið til Bandaríkjanna. Í seinniskýrslu sinni kvaðst ákærði hafa óskað eftir því að filterarnir færu til GreenSmoke í Bandaríkjunum þar sem þeir vildu fá allar endursendingar. Hafi þar áttað áframflytja vörurnar til umboðsaðilans í New York. Engin skýring kom framhjá ákærða af hverju hann breytti framburði sínum. Telur dómurinn framburðákærða ótrúverðugan. Vitnin C og H kváðu það reglu hjá tollyfirvöldum aðannaðhvort farga vörunni ef hún er ekki tollagreidd eða endursenda hana tilupprunalegs sendanda nema óskað sé eftir því að varan verði send eitthvaðannað. Svo hafi verið í máli ákærða, hann hafi óskað eftir því að varan yrðisend til Bandaríkjanna. Ákærði hélt því fyrst fram að það hafi átt aðendursenda filterana til Bretlands og þeir því farið án hans vitundar tilBandaríkjanna. Ákærði breytti síðar framburði sínum og kvaðst hafa óskað eftirþví að filterarnir yrðu sendir til framleiðanda í Bandaríkjunum en þeir fariðán hans vitundar til tollmiðlara í New York og þar verið settir án hansvitundar í sendingu með öðrum vörum sem hann hafði pantað frá Bandaríkjunum.Telur dómurinn skýringar ákærða ótrúverðugar og hann ekki hafa sýnt fram á aðnikótínfilterarnir hafi komið án hans vitundar til Íslands. Þá kvað ákærðiflutningsaðilann erlendis hafa átt að sjá um reikningagerð fyrir hann og sendatollyfirvöldum. Stangast það á við framburð starfsmanna TVG-Zimsen og FedEx.Ákærði kvaðst hafa keypt filterana hjá Green Smoke í Bretlandi og þeir veriðfluttir til Íslands með FedEx og verið stöðvaðir í tollinum. Reikningur vegnafilteranna hafi verið tollafgreiddur hér á landi þegar varan kom fyrst fráBretlandi. Umboðsaðili ákærða í New York hafi séð að varan hafi veriðtollafgreidd á Íslandi á pappírum sem hafi verið utan á kassanum. Samræmistþetta ekki frásögn vitna enda liggur fyrir að varan var endursend eða áframsendtil New-York vegna þess að hún fékkst ekki tollafgreidd hér á landi. Er þvíútilokað að varan hafi verið tollafgreidd á Íslandi áður en hún fór tilBandaríkjanna. Er þessi framburður ákærða ótrúverðugur því að engu hafandi enákærði bar ábyrgð á því að reikningar fylgdu vöru sem hann óskaði eftirsendingu á og átti að tollafgreiða á Íslandi. Þá telur dómurinn engu máli skipta aðpakkningar utan um filterana hafi verið CE-merktar. Þvert á móti telur dómurinnákærða hafa verið í vondri trú og ætlað að nýta sér að hylkin, sem nikótíniðvar í, var CE-merkt. Þá bar ákærði ábyrgð á því að varan var send aftur tillandsins án tilskilinna pappíra og án þess að markaðsleyfi væri til staðar. Gathonum ekki verið annað en ljóst að innflutningur á nikótíni er óheimill nemahafa markaðsleyfi fyrir vörunni. Það hafði ákærði ekki. Ber ákærði áhættuna af því og hefur því gerstsekur um þá háttsemi sem lýst er í ákærunni. Brot ákærða er réttilega heimfærttil refsiákvæða í ákærunni. Ákærðier einnig sakaður um að hafa flutt inn þrjár spjaldtölvur án CE-merkinga sem séskilyrði fyrir því að rafvörur séu fluttar til landsins. Ákærði kvaðst ekkihafa vitað að tölvurnar voru ekki CE-merktar. Ákærða, sem stundað hefurinnflutning og verslun um árabil, er kunnugt um CE-merkingar, samkvæmt hans eiginframburði. Bar hann fyrir sig að á vörunni hafi verið einhver merking sem hannhafi talið alveg eins geta verið CE-merking. Þá hafi tölvunar átt að veragjafir til barna hans en ekki til endursölu. Telur dómurinn ákærða ekki getaborið fyrir sig gáleysi þar sem þekking hans á innflutningi og reglum umCE-merkingar á EES-svæðinu er umfram þá þekkingu sem gera má ráð fyrir að hinnalmenni borgari hafi. Bar ákærða að ganga úr skugga um að vara sem hann keyptií gegnum eBay og ætlaði að flytja til Íslands væri CE-merkt. Ákærði ber þvíáhættuna á því að svo var ekki. Þá bar ákærði áhættuna á því að rétt gögn s.s.reikningar, fylgdu vörunni til tollmiðlara og/eða tollyfirvalda. Verður ákærðisakfelldur fyrir þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru varðandiinnflutning á spjaldtölvunum án tilskilinna gagna og gerð refsing fyrir. Erubrot ákærða réttilega heimfærð til refsiákvæða í ákærunni.Ákærðahefur ekki verið gerð refsing sem hefur áhrif við ákvörðun refsingar nú utan aðákærði gekkst undir viðurlagaákvörðun 23. apríl 2013 vegna brota á sömulagaákvæðum og hann hefur verið sakfelldur fyrir nú. Var ákærða þá gert aðgreiða 70.000 krónur í sekt til ríkissjóðs fyrir innflutning á 675nikótínfilterum sem lögreglan lagði hald á.Ákærði er nú sakfelldur fyrir innflutning á 1050 nikótínfilterum ogþrjár spjaldtölvur að óþekktu verðmæti.Errefsing ákærða hæfilega ákveðin 200.000 króna sekt til ríkissjóðs sem ákærðaber að greiða innan fjögurra vikna frá uppkvaðningu dóms þessa en sæta ellafangelsi í fjórtán daga. Þá skal ákærðisæta upptöku á 1050 nikótínfilterum og þremur spjaldtölvum sem hald var lagt áaf tollyfirvöldum 27. ágúst sl.Ákærðiverður dæmdur til greiðslu alls sakarkostnaðar, sem er samkvæmt yfirliti265.037 krónur vegna matsgerðar, auk málsvarnalauna skipaðs verjanda síns,Stefáns Geirs Þórissonar hrl., 716.100 krónur að virðisaukaskatti meðtöldum.Gættvar ákvæða 1. mgr. 184. gr. laga nr. 88/2008. ÁstríðurGrímsdóttir kveður upp dóm þennan.DómsorðÁkærði,Jón Ásgeir Ríkharðsson, greiði 200.000 krónur í sekt til ríkissjóðs innanfjögurra vikna frá uppkvaðningu dóms þessa en sæti ella fangelsi í fjórtándaga. Ákærði greiði allansakarkostnað, sem er samtals 981.137 krónur, þar með talin málsvarnarlaunskipaðs verjanda síns, Stefáns Geirs Þórissonar hrl., 716.100 krónur aðmeðtöldum virðisaukaskatti. Ákærði sæti upptökuá 1050 nikótínfilterum og þremur spjaldtölvum er tollyfirvöld lögðu hald á.

Mál nr. 245/2017

Kærumál Kæruheimild Frávísun frá Hæstarétti

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem fallist var á kröfu G um að tekin yrði skýrsla af forstjóra H vegna máls sem G hafði höfðað á hendur H og síðar áfrýjað til Hæstaréttar. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þrátt fyrir ótvíræð fyrirmæli 2. mgr. 50. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, hefði héraðsdómur komist að þeirri niðurstöðu að tekin skyldi skýrsla af fyrirsvarsmanni H vegna máls sem G ræki gegn H fyrir Hæstarétti. Slíkur úrskurður, sem fæli ekki í sér heimild til að afla sönnunargagns, væri hins vegar ekki kæranlegur samkvæmt gagnályktun frá e. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991. Var málinu því vísað frá Hæstarétti.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirGreta Baldursdóttir, Benedikt Bogason og Karl Axelsson.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 12. apríl 2017, enkærumálsgögn bárust réttinum 26. sama mánaðar. Kærður er úrskurður HéraðsdómsReykjavíkur 31. mars 2017, þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að tekinyrði skýrsla af Bryndísi Hrafnkelsdóttur, forstjóra sóknaraðila. Um kæruheimilder vísað til b. liðar 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Þákrefst hann kærumálskostnaðar.Varnaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti entil vara að hinn kærði úrskurður verði staðfestur.Með hinum kærða úrskurði hefur héraðsdómur, þrátt fyrir ótvíræð fyrirmæli2. mgr. 50. gr. laga nr. 91/1991, komist að þeirri niðurstöðu að skýrsla skulitekin fyrir dómi af fyrirsvarsmanni sóknaraðila vegna máls sem varnaraðilirekur gegn sóknaraðila fyrir Hæstarétti. Slíkur úrskurður, sem felur ekki í sérsynjun um heimild til að afla sönnunargagns, er hins vegar ekki kæranlegursamkvæmt gagnályktun frá e. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991. Er því óhjákvæmilegtað vísa málinu frá Hæstarétti.Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur.Dómsorð:Máli þessu er vísað fráHæstarétti.Kærumálskostnaður fellur niður.Úrskurður HéraðsdómsReykjavíkur föstudaginn 31. mars 2017Mál þetta, sem barstdóminum 7. mars sl., var tekið til úrskurðar 20. mars sl. Sóknaraðili er GunnlaugurHrannar Jónsson, Hörðukór 3, Kópavogi. Varnaraðili er Happdrætti Háskóla Íslands,Tjarnargötu 4, Reykjavík. Sóknaraðili krefst þess að tekin verði skýrsla fyrir dómi af BryndísiHrafnkelsdóttur, forstjóra Happdrættis Háskóla Íslands. Varnaraðili krefst þess að kröfu sóknaraðila verði hafnað. IMálsatvikForsaga þessa máls er sú aðsóknaraðili höfðaði 7. nóvember 2015 mál fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur á hendurvarnaraðila. Ágreiningur aðila snerist um hvort að happdrættismiði sóknaraðila hjávarnaraðila væri gildur eða ekki, þ.e. hvort að varnaraðila væri skylt aðgreiða sóknaraðila út vinning sem kom á númer varnaraðila. Sóknaraðili krafðistþess að varnaraðili greiddi sér 9.980.500 krónur með nánar tilgreindum vöxtum.Varnaraðili krafðist sýknu. Með dómi héraðsdóms í máli nr. E-854/2016 sem upp var kveðinn 18. nóvember 2016 var varnaraðili sýknaður af kröfusóknaraðila. Sóknaraðili hefur áfrýjað málinu til Hæstaréttar meðáfrýjunarstefnu útgefinni 13. febrúar sl. Í beiðni sóknaraðila til dómsins, frá 7. mars sl., var þess krafistað nánar tilgreindir einstaklingar auk Bryndísar Hrafnkelsdóttur, forstjóra varnaraðila,gæfu skýrslu fyrir dóminum. Við fyrirtöku málsins 5. mars sl. gáfu SigrúnJónsdóttir og Úlfar Gauti Haraldsson, rekstrarstjóri flokkahappdrættisvarnaraðila skýrslu fyrir dóminum, en varnaraðili hefur mótmælt því að BryndísHrafnkelsdóttir gefi skýrslu og er sá þáttur málsins eingöngu til úrlausnar hérfyrir dóminum.IIMálsástæður og lagarök sóknaraðilaSóknaraðili kveðurað í tilefni af áfrýjun málsins til Hæstaréttar sé sóknaraðila nauðsynlegt aðleiða fyrir dóminn fyrirsvarsmann varnaraðila til að gefa skýrslu og eftiratvikum að afla staðfestingar á nýjum skjölum og gögnum, sem sóknaraðili hyggstleggja fram í Hæstarétti. Sóknaraðili vísar til 76. gr. laga nr. 91/1991, um meðferðeinkamála. Þá vísar hann í ákvæði 75. gr. og VII. kafla laganna um skýrslugjöfaðila. IIIMálsástæður og lagarök varnaraðilaVarnaraðili byggir áað forstjóri varnaraðila sé fyrirsvarsmaður aðila máls og hafi hún því ekkivitnaskyldu. Gert hafi verið ráð fyrir að óskað væri eftir skýrslum til aðupplýsa mál og því hafi rekstrarstjóri flokkahappdrættis varnaraðila veriðboðaður til að gefa þær upplýsingar, í ljósi þekkingar hans.Varnaraðili byggir á því að 1. mgr. 76. gr., sbr. 1. mgr. 75.gr., sbr. 1. mgr. 73. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, verði ekkibeitt til að knýja gagnaðila til að koma fyrir dóm og gefa skýrslu, endatakmarkist sú heimild sem þar sé að finna, til að afla gagna í tengslum viðreksturs máls fyrir æðra dómi, við að aðili óski sjálfur að gefa skýrslu. Þvíeigi 2. mgr. 48. gr. laganna ekki við. Varnaraðili vísar til þess að þrátt fyrir að í 1. mgr. 75. gr.laganna segi að fara skuli eftir ákvæðum II. og VII.–X. kafla þegar gagnaöflunaf þessu tagi fari fram þá sé áskilið að það verði gert eftir því sem átt geturvið. Við gagnaöflun sem fram fari samkvæmt 77. gr. laganna beri einnig að faraeftir ákvæðum II. og VII.–X. kafla eftir því sem átt geti við en Hæstiréttur hafiítrekað komist að þeirri niðurstöðu að skýrsla verður ekki tekin samkvæmtþessum heimildum fyrir dómi af þeim, sem fyrirsjáanlega yrði aðili aðvæntanlegu dómsmáli.Þá byggir varnaraðili á því að þó að aðila væri heimilt aðbeita XI. kafla laga nr. 91/1991 til að knýja gagnaðila til að gefa skýrslufyrir dómi þá liggi ekkert fyrir um nauðsyn þess að forstjóri varnaraðila gefiskýrslu fyrir dóminum, enda hafi rekstrarstjóri flokkahappdrættis varnaraðilaþegar komið fyrir dóminn og svarað öllum spurningum sem lögmaður sóknaraðilalagði fyrir hann. Við lok þeirrar skýrslutöku hafi komið fram að lögmaðursóknaraðila hafi ekki haft fleiri spurningar og hann hafi ekki upplýst umneinar spurningar sem nauðsynlegt sé að afla svara við sem rekstrarstjórinn séekki í stakk búinn að svara af hálfu varnaraðila. Því telji varnaraðili hvorkitilefni né ástæðu til að forstjóri hans komi fyrir dóminn til skýrslugjafar.IVNiðurstaðaÍ máli þessu krefstsóknaraðili þess, á grundvelli 76. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, aðtekin verði skýrsla af Bryndísi Hrafnkelsdóttur, forstjóra varnaraðila, HappdrættisHáskóla Íslands. Samkvæmt 5. mgr. 17. gr. og 4. mgr. 48. gr. laga nr. 91/1991er Bryndís fyrirsvarsmaður varnaraðila og hefur hún því ekki vitnaskyldu íþessu máli. Kemur þá til skoðunar hvort henni beri að gefa aðilaskýrslu. Í 1. mgr. 76. gr. laga nr. 91/1991 kemur fram að ákvæðum 75.gr. laganna skuli beitt þegar gagna sé aflað í héraði í tengslum við rekstursmáls fyrir æðra dómi. Í 1. málslið 1. mgr. 75. gr. laganna er svo meðal annarsvísað til VII. kafla sem fjallar um skýrslugjöf aðila. Af skýru orðalagiákvæðisins verður að telja að skýrslutökur aðila séu heimilar í málum sem rekineru fyrir dómi á grundvelli 76. gr. laganna. Varnaraðili byggir á því að það sé með öllu þarflaust að fyrirsvarsmaðurhans gefi skýrslu. Samkvæmt 1. og 2. mgr. 48. gr. laga nr. 91/1991 er dómararétt að kveðja aðila fyrir dóm, eftir kröfu gagnaðila, nema dómari teljisýnilegt að skýrslan sé þarflaus og tilgangslaus. Þrátt fyrir að sóknaraðilihafi ekki skýrlega greint frá því hvaða tilgangi umbeðin skýrslutaka þjónar erþó ekki, eins og málið liggur fyrir dóminum, unnt á þessu stigi að fullyrða aðumbeðin sönnunarfærsla sé þarflaus í skilningi áðurnefnds ákvæðis. Bendir dómurinn á að það er að lokumHæstaréttar að taka afstöðu til þýðingar hennar við efnislega úrlausn málsins. Verðurþví að taka beiðni sóknaraðila til greina.Málskostnaðar var ekki krafist ogúrskurðast hann því ekki.Hólmfríður Grímsdóttir héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan.Dómarinn tók við meðferð málsins 20. mars 2017.Ú R S K U R Ð A R O R Ð:Skýrsla skal tekin fyrir dómi afBryndísi Hrafnkelsdóttur, forstjóra varnaraðila, Happdrættis Háskóla Íslands.

Mál nr. 245/2009

Samkeppni Skaðabætur

D krafði olíufélögin S, K og O skaðabóta vegna tjóns, sem hann taldi sig hafa orðið fyrir við kaup á eldsneyti á árunum 1996 til 2001 vegna ólögmæts samráðs þeirra, en þau hefðu samkvæmt ákvörðun samkeppnisráðs 28. október 2004 og úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 29. janúar 2005 brotið gegn 10. gr. þágildandi samkeppnislaga nr. 8/1993 með víðtæku samráði sínu um verðlagningu á olíuvörum og skiptingu markaðar á árunum, sem krafa D laut að. D hefði þurft að taka á sig hærra eldsneytisverð, sem stafað hefði af hinu ólögmæta samráði og leitt til aukins rekstrarkostnaðar hans á þessu tímabili, en krafa hans væri um bætur sem því nam. Talið var að þrátt fyrir umfangsmikla öflun gagna við málsmeðferð stjórnvalda á sviði samkeppnismála, sem D hefði að nokkru fengið aðgang að, hefði hann ekkert lagt fram, sem sýndi að S, K og O hefðu sérstaklega haft samráð um viðskipti við hann. Hann hefði heldur ekki vísað til gagna eða rökstutt á annan hátt svo að viðhlítandi væri að S, K og O hefðu gagngert haft samráð um verðlagningu gasolíu til útgerðarmanna, en hefði þess í stað að mestu látið við það sitja að draga almennar ályktanir af ákvörðun samkeppnisráðs. Til þess að S, K og O gætu borið skaðabótaskyldu gagnvart D yrði hann að leiða í ljós að félögin hefðu haft samráð annaðhvort beinlínis um viðskipti við hann eða almennt um verðlagningu á þeim vörum, sem hann keypti af einhverju þeirra á umræddu tímabili. Að því er varðaði skipagasolíu hefði D hvorugt tekist og voru því ekki efni til að fallast á aðalkröfu D eða þann þátt í varakröfu, sem laut að kaupum á gasolíu fyrir skip. Varakrafa D, að því leyti sem hún laut að verðlagningu á bensíni sem samráð S, K og O hafði tekið til, þótti haldin slíkum annmörkum að ófært var að taka hana til greina. Voru S, K og O því sýknuð af kröfum D.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Gagnáfrýjandi áfrýjaði fyrir sitt leyti 10. ágúst 2009 og krefst þess aðallega að aðaláfrýjendur verði dæmdir til að greiða sér óskipt 8.348.357 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 22. mars 2003 til 22. mars 2007, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst hann staðfestingar héraðsdóms. Í báðum tilvikum krefst hann þess að aðaláfrýjendur verði dæmdir til að greiða sér óskipt málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Svo sem nánar greinir í héraðsdómi krefst gagnáfrýjandi skaðabóta í málinu vegna tjóns, sem hann telur sig hafa orðið fyrir við kaup á eldsneyti á árunum 1996 til 2001 vegna ólögmæts verðsamráðs aðaláfrýjenda, en þeir hafi samkvæmt ákvörðun samkeppnisráðs 28. október 2004 og úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 29. janúar 2005 brotið gegn 10. gr. þágildandi samkeppnislaga nr. 8/1993 með víðtæku samráði sínu um verðlagningu á olíuvörum og skiptingu markaðar á árunum, sem krafa gagnáfrýjanda lúti að. Hann hafi þurft að taka á sig hærra eldsneytisverð, sem hafi stafað af hinu ólögmæta samráði og leitt til aukins rekstrarkostnaðar hans á þessu tímabili, en krafa hans sé um bætur sem því svari. Aðalkrafan um bætur að fjárhæð 8.348.357 krónur tekur til tjóns, sem hann kveðst hafa orðið fyrir vegna kaupa á gasolíu til skipa sem hann gerði út á tímabilinu, en við útreikning þeirra var lagður til grundvallar samanburður á söluverði slíks eldsneytis annars vegar hér á landi og hins vegar í Færeyjum. Með varakröfu leitar gagnáfrýjandi staðfestingar á þeirri niðurstöðu héraðsdóms að hann eigi rétt til skaðabóta að fjárhæð 2.300.000 krónur, sem ákveðnar voru að álitum með tilliti til útreikninga á tjóni hans samkvæmt svokallaðri kostnaðar- eða framlegðaraðferð, en í þeim var tjón hans vegna kaupa á gasolíu til skipa talið nema 2.375.145 krónum og á bensíni 12.857 krónum. Í fyrrnefndri ákvörðun samkeppnisráðs 28. október 2004, sem í meginatriðum var staðfest með úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 29. janúar 2005, voru aðaláfrýjendur taldir hafa brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga með samráði um verðlagningu á fljótandi eldsneyti, gasi, smurolíu og tengdum vörum og aðrar aðgerðir, sem gætu haft áhrif á verð þessara vara, um aðgerðir til að auka álagningu og bæta framlegð af sölu á fljótandi eldsneyti, um gerð tilboða í útboðum tiltekinna viðskiptavina og markaðsskiptingu, svo og verðsamráði vegna sölu til einstakra viðskiptavina, tiltekinna hópa viðskiptavina eða á einstökum landsvæðum. Ákvörðunin og úrskurðurinn voru reist á viðamikilli gagnaöflun samkeppnisstofnunar, sem meðal annars gerði húsleit hjá aðaláfrýjendum. Í framlögðu bréfi samkeppniseftirlitsins 23. febrúar 2007 kemur fram að gagnáfrýjandi hafi farið þess á leit 19. desember 2006 að hann fengi afrit af nánar tilteknum gögnum, sem lágu til grundvallar ákvörðun samkeppnisráðs, svo og gögnum, sem varði hann sjálfan, sbr. 9. gr. upplýsingalaga nr. 50/1996. Síðastnefndu atriði í erindi gagnáfrýjanda var svarað með þeim orðum að hjá samkeppniseftirlitinu væri „ekki að finna í gögnum þeim sem liggja til grundvallar ákvörðun samkeppnisráðs ... nein gögn er tengjast Dala-Rafni“, en að öðru leyti voru gagnáfrýjanda látin í té nánar tilgreind skjöl, sem hann hafði óskað eftir. Þrátt fyrir umfangsmikla öflun gagna við málsmeðferð stjórnvalda á sviði samkeppnismála, sem gagnáfrýjandi hefur samkvæmt þessu að nokkru fengið aðgang að, hefur hann ekkert lagt fram, sem sýnir að aðaláfrýjendur hafi sérstaklega haft samráð um viðskipti við hann. Hann hefur heldur ekki vísað til gagna eða rökstutt á annan hátt svo að viðhlítandi sé að aðaláfrýjendur hafi gagngert haft samráð um verðlagningu gasolíu til útgerðarmanna, hvort heldur er staðbundið í Vestmannaeyjum eða á stærra landsvæði, en hefur þess í stað að mestu látið við það sitja að draga almennar ályktanir af ákvörðun samkeppnisráðs. Til þess að aðaláfrýjendur gætu borið skaðabótaskyldu gagnvart gagnáfrýjanda verður hann að leiða í ljós að þeir hafi haft samráð annaðhvort beinlínis um viðskipti við hann eða almennt um verðlagningu á þeim vörum, sem hann keypti af einhverjum þeirra á umræddu tímabili. Að því er varðar skipagasolíu hefur gagnáfrýjanda hvorugt tekist, en að því verður og að gæta að hann hefur ekki gegn andmælum aðaláfrýjenda sýnt fram á að hann hafi árangurslaust leitað eftir tilboðum þeirra um olíukaup, svo sem hann hefur haldið fram. Af þessum sökum eru ekki efni til að fallast á aðalkröfu gagnáfrýjanda eða þann þátt í varakröfu, sem lýtur að kaupum á gasolíu fyrir skip. Varakrafa gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti um staðfestingu hins áfrýjaða dóms tekur sem fyrr greinir meðal annars til skaðabóta, sem hann hefur krafist vegna ætlaðs tjóns síns af samráði aðaláfrýjenda um verðlagningu á bensíni sem hann keypti á árunum 1996 til 2001. Í héraðsdómsstefnu segir að við útreikning á tjóninu hafi verið beitt kostnaðar- eða framlegðaraðferð, sem leiði í ljós að tjón gagnáfrýjanda hafi numið 12.857 krónum, en þessi viðskipti mun hann hafa átt við aðaláfrýjendurna Skeljung hf. og Olíuverzlun Íslands hf. Af gögnum málsins er ljóst að samráð aðaláfrýjenda tók meðal annars til verðlagningar á bensíni, sbr. og dóm Hæstaréttar 30. apríl 2008 í máli nr. 309/2007. Í héraðsdómsstefnu er á hinn bóginn mjög ófullkomin reifun á atriðum, sem lúta að framangreindri aðferð til útreiknings á ábata aðaláfrýjenda af samráði um verð á þeirri vörutegund og beitingu hennar í tilviki gagnáfrýjanda, og að auki eru fjárhæðir án viðhlítandi skýringa sagðar framreiknaðar til verðlags í lok tímabilsins, sem kröfugerð gagnáfrýjanda tekur mið af. Vegna þessa er dómkrafa gagnáfrýjanda að því er þetta varðar haldin slíkum annmörkum að ófært er að taka hana til greina. Í ljósi þess, sem að framan greinir, verða aðaláfrýjendur sýknaðir af kröfum gagnáfrýjanda, en rétt er að hver aðila beri sinn málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Aðaláfrýjendur, Skeljungur hf., Ker hf. og Olíuverzlun Íslands hf., eru sýknir af kröfu gagnáfrýjanda, Dala-Rafns ehf. Málskostnaður fellur niður í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 22. apríl 2009. Mál þetta sem dómtekið var 30. mars 2009 var höfðað 20. mars 2007. Stefnandi er Dala-Rafn ehf., Fjólugötu 27, Vestmannaeyjum. Stefndu eru Skeljungur hf., Hólmaslóð 8, Reykjavík, Olíuverzlun Íslands hf., Sundagörðum 2, Reykjavík, og Ker hf., Kjalarvogi 7–15, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru aðallega þær að stefndu verði dæmdir til að greiða stefnanda in solidum 8.348.357 krónur með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 22. mars 2003 til 22. mars 2007, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst stefnandi bóta að álitum dómsins úr hendi stefndu in solidum. Í báðum tilvikum krefst stefnandi málskostnaðar. Dómkröfur stefnda Skeljungs hf. eru þær að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og stefnandi dæmdur til að greiða honum málskostnað. Dómkröfur stefnda Kers hf. eru þær að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað. Dómkröfur stefnda Olíuverzlunar Íslands hf. eru aðallega þær að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda en til vara krefst hann þess að kröfur verði lækkaðar verulega. Í báðum tilfellum er þess krafist að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað. Upphaflega voru aðalkröfur stefndu Kers hf. og Olíuverzlunar Íslands hf. að málinu yrði vísað frá dómi. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 17. september 2007 var orðið við þeim kröfum, en stefnandi kærði þann úrskurð til Hæstaréttar, sem með dómi sínum 18. október 2007 felldi frávísunarúrskurðinn úr gildi og lagði fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Málavextir: Stefnandi hefur rekið útgerð í Vestmannaeyjum frá árinu 1975 er hann hóf að gera út bát með nafninu Dala-Rafn. Hann kveðst þá hafa farið til Olíuverzlunar Íslands hf. og óskað eftir viðskiptum um olíu- og smurolíukaup fyrir útgerð sína. Viðskiptakjör stefnanda hjá Olíuverzlun Íslands hf. hafi verið þau að hann keypti olíuvörur á auglýstu listaverði með 45 daga greiðslufresti. Enginn afsláttur hefði verið veittur af listaverði.Hin olíufélögin hafi öll boðið sömu viðskiptakjör. Stefnandi kveðst hafa keypt á árinu 1980 annan bát, en útgerð bátsins hefði verið mjög skuldug við Olíufélagið hf. (nú Ker hf.) vegna olíukaupa. Stefnandi hafi ekki séð sér annað fært en að flytja viðskipti sín frá Olíuverzlun Íslands hf. yfir til Olíufélagsins hf., þar sem síðarnefnda félagið hafi krafist þess, ella yrði þess freistað að gjaldfella veðskuldabréf í eigu Olíufélagsins hf., sem var með veði í bátnum, og gefið hafði verið út vegna olíukaupa seljanda. Stefnandi hafi greitt hluta af kaupverði bátsins með yfirtöku veðskuldabréfsins. Stefnandi var í viðskiptum við Olíufélagið hf. til ársins 1985 er hann flutti viðskipti sín til Skeljungs hf. Stefnandi kveður það hafa verið vegna deilna við Olíufélagið hf. í tengslum við ráðgjöf um notkun á glussaolíu. Stefnandi hafi greitt fyrrnefnt veðskuldabréf upp til að geta flutt viðskipti sín. Viðskiptakjör stefnanda hjá Skeljungi hf. hefðu verið þau sömu og hann hafi verið með hjá Olíufélaginu hf. og Olíuverzlun Íslands hf. Í málinu liggja fyrir skriflegir samningar milli stefnanda og Skeljungs hf., sem stefnandi kveður að Skeljungur hf. hafi farið fram á að gerðir yrðu. Fyrsti samningurinn var undirritaður 19. september 1995 um eldsneytis- og smurolíu­viðskipti vegna reksturs skipa stefnanda. Í honum var kveðið á um að stefnandi keypti allt sitt eldsneyti og smurolíu af félaginu. Verð á gasolíu og skipagasolíu var samkvæmt verðlista seljanda á hverjum tíma. Frá verði á skipagasolíu var hins vegar veittur afsláttur, 0,60 kr. á lítra, og 10% afsláttur af smurolíu. Stefnanda bar að greiða úttektir hvers mánaðar fyrir mánaðamót eftir úttektarmánuð. Nýr samningur var gerður 9. október 2002 um kaup stefnanda á eldsneyti, smurolíu og hreinsi- og rekstrarvörum. Veittur afsláttur af verðskrá var 1,50 kr. á lítra af skipagasolíu, 4 kr. af bensíni og dísilolíu, auk 13% afsláttar af smurolíu, hreinsiefnum og rekstrarvörum. Samningur sama efnis var aftur gerður 29. september 2003, en afsláttur hækkaður nokkuð. Enn var gerður samningur 17. nóvember 2005 þar sem afsláttur af skipa­gasolíu var 4,25 kr. á lítra, afsláttur af bensíni og dísilolíu er 6,50 kr. eða 8,50 kr. eftir því hvort það var selt með eða án þjónustu. Þá var veittur 18% afsláttur af smurolíu, smávörum og hreinsiefni. Í öllum samningunum var uppsagnarákvæði. Árið 1993 keypti stefnandi 573 brúttótonna skuttogara, Sindra, og breytti nafni hans í Dala-Rafn VE-508, en seldi eldri bát sinn með sama nafni, sem hann hafði gert út frá árinu 1975. Stefnandi gerði togarann út á árunum 1993–2003. Samkvæmt yfirliti í stefnu var hlutfall olíukostnaðar af rekstrarkostnaði skipsins 14,4–26,4%, eða 7,4–14,9% af heildarrekstrarkostnaði, á árunum 1996–2001. Stefnandi hefur lagt fram ársreikninga sína og reikninga vegna viðskipta sinna á árunum 1996–2001, aðallega við Skeljung hf., en einnig eru um 30 reikningar frá Olís (Olíuverzlun Íslands hf.) og tveir reikningar frá Esso (Olíufélaginu) vegna kaupa á bensíni og dísilolíu. Stefnandi seldi skuttogarann Dala-Rafn árið 2003 og keypti skömmu síðar Emmu, 114 brúttótonna togbát, breytti nafni hans í Dala-Rafn VE-508 og gerir þann bát út ennþá. Stefnandi kveðst ítrekað hafa reynt allt frá árinu 1990 að fá betri kjör á olíukaupum sínum hjá Skeljungi hf. og öðrum olíufélögum, meðal annars með viðræðum, tilboðum og óskum um að þau gerðu sér tilboð um hagstæðara olíuverð og viðskiptakjör, en án árangurs. Samkeppnisráð komst að þeirri niðurstöðu 28. október 2004, í máli ráðsins nr. 21/2004, að stefndu hefðu brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993, sbr. 3. gr. laga nr. 107/2000, með samningum og samstilltum aðgerðum á árunum 1993 til 2001. Ákvörðun samkeppnisráðs var kærð til áfrýjunarnefndar samkeppnismála, sem með úrskurði sínum 29. janúar 2005, í máli nr. 3/2004, staðfesti að olíufélögin hefðu gerst sek um brot gegn 10. gr. samkeppnislaga. Þó var talið að brot væru ekki sönnuð í jafn mörgum tilvikum og samkeppnisráð taldi vera og lækkaði Áfrýjunarnefndin sektir frá því sem samkeppnisráð hafði lagt á stefndu. Úrskurði áfrýjunarnefndar hefur verið skotið til dómstóla. Eftir að málinu var heimvísað fór stefnandi fram á að dómkvaddir yrðu matsmenn til að meta nokkur atriði varðandi samanburð á olíumarkaðinum á Íslandi og í Færeyjum. Hagfræðingarnir Gunnar Ólafur Haraldsson og Katrín Ólafsdóttir voru dómkvödd til verksins 12. desember 2007 og er matsgerð þeirra dagsett 1. september 2008. Málsástæður og lagarök stefnanda: Stefnandi byggir á því að samráð olíufélaganna hafi náð til alls olíumarkaðarins á Íslandi, þar með til starfsstöðvar stefnanda í Vestmannaeyjum. Stefnandi hafi verið að mestu bundinn við að kaupa olíuvörur í Vestmannaeyjum, þar sem hann reki útgerð sína. Samráðið hafi haft áhrif á viðskipti og viðskiptakjör stefnanda hjá stefndu. Rekstur stefnanda sé mjög háður olíukaupum. Á tímabilinu 1996–2001 hafi stefnandi rekið skuttogara og hafi olíukostnaður sem hlutfall af rekstarkostnaði numið um 19,2% að meðaltali á ári, en 10,5% af heildarrekstrarkostnaði útgerðar stefnanda á hverju ári á sama tímabili. Stefnandi byggir á að stefndu hafi tekist með hinu ólögmæta samráði að halda olíuverði hærra en ef eðlilegar samkeppnisaðstæður hefðu ríkt á olíumarkaðinum á Íslandi. Við eðlilegar samkeppnisaðstæður hefði stefnandi fengið lægra og hagstæðara olíuverð með því að stefndu hefðu þá keppt með eðlilegum hætti um viðskipti við stefnanda með því að bjóða betri verð, afslætti eða hagstæð viðskiptakjör. Stefnandi hafi ítrekað reynt að fá tilboð í viðskipti sín eða flytja olíuviðskipti sín gegn því að fá hagstæðari kjör, en það hafi engan árangur borið vegna ólögmæts samráðs stefndu. Stefnandi byggir á því að stefndu hafi haft með sér ólögmætt samráð á olíu­markaðinum í Vestmannaeyjum. Hafi forstjórar stefndu m.a. hist á fundi 24. júní 1997 í því skyni. Daginn eftir hafi framkvæmdastjóri markaðssviðs stórviðskipta hjá stefnda Skeljungi hf. sent tölvupóst til forstjóra félagsins og rætt m.a. um heimsókn til útgerða í Vestmannaeyjum og kjör á eldsneyti. Í svari forstjóra Skeljungs hf. segi m.a.: „Það kom fram á fundi með [Einari Benediktssyni forstjóra Olís] og [Geir Magnússyni forstjóra Olíufélagsins] í gær, að þeir væru sem næst búnir að afleggja að afgreiða gasolíu til kúnna sem skipagas eða SD, F-5. Kæmu kúnnar á SD/MD inná hafnir, þar sem bara væri gasolía þá þýddi ekki um að tala annað verð en gasolía, eða þá keyrt væri í þá. Þetta VERÐUM við að skoða einkum á stærri stöðum, t.d. Akranesi og víðar. Við erum sennilega að toppa hin félögin í eftirgjöfum og afsláttum.“ Úr ákvörðun Samkeppnisráðs nr. 21/2004, bls. 398-399. Á fundi þann 20. maí 1998 með forstjórum stefndu hafi verið ákveðið að beita sér gegn afslætti. Daginn eftir forstjórafundinn hafi forstjóri stefnda Skeljungs hf. sent tölvupóst til framkvæmdastjóra fjármálasviðs, framkvæmdastjóra markaðssviðs smá­sölu og framkvæmdastjóra stórviðskipta hjá félaginu. Í tölvupóstinum hafi verið fjallað um afslætti og vísað m.a. til þess að þegar Olíufélagið og Olís selji gasolíu sem skipagasolíu þá sé það gert á „réttum verðum“, eins og það sé orðað. Vilji forstjórinn að Skeljungur setji sér verklagsreglur um þetta. Stefnandi byggir á að í framangreindu hafi falist brot á 10. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993 sem hafi leitt til þess að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni og ekki getað notið viðskiptakjara á markaði þar sem eðlileg samkeppni ríkti, við kaup á olíuvörum. Til að ná markmiðum sínum hafi stefndu beitt ýmsum aðferðum og haft áhrif á olíumarkaðinum á Íslandi, þar á meðal á olíumarkaðinn í Vestmannaeyjum, þar sem stefndu hafi verið einráðir. Stefnandi byggir á að stefndu hafi haft með sér ólögmætt samráð á þann hátt að þeir hafi a.m.k. frá 1994 haft samráð um að gefa ekki afslátt af gasolíuverði á olíu­markaðinum á Íslandi og selja allir á sama verði. Stefndu hafi síðan haft með sér samráð um að minnka afslætti á gasolíu. Þá hafi stefndu haft umfangsmikið samráð um viðskipti við stórnotendur, en stefndi Skeljungur hf. hafi talið stefnanda vera stórnotanda, og hafi stefndu þá skipt með sér viðskiptum og sammælst um afslætti. Samráðið hafi bitnað beint á stefnanda. Þá hafi stefndu sammælst um verðlagningu og verðbreytingar á gasolíu, skipagasolíu og svartolíu frá 1993 til desember 2001. Samráðið sjáist meðal annars af miklu samræmi í dagsetningum tilkynninga félaganna um verðbreytingar á þessu eldsneyti og nánast fullkomnu samræmi í verði og verðbreytingum allt tímabilið. Stefnandi hafi ekki átt annan kost en að kaupa olíu á því verði sem stefndu höfðu sammælst um, enda rekstur hans algerlega háður olíukaupum. Þar sem samráðið hafi leitt til hærra verðs en ella hefði orðið, hafi stefnandi orðið fyrir tjóni sem stefndu beri ábyrgð á. Stefnandi byggir á því að stefndu hafi haft með sér ólögmætt samráð vegna tilboðsgerða og samræmt viðbrögð við útboðum olíukaupenda. Stefnandi hafi ítrekað reynt frá 1993–2003 að afla tilboða í viðskipti með olíukaup sín hjá stefndu, en árangur enginn orðið vegna hins ólögmæta samráðs, þar sem hann hafi ávallt fengið sömu verð og kjör hjá öllum stefndu. Stefnandi byggir jafnframt á því að samkomulag hafi verið milli stefndu um að keppa ekki um samningsbundna viðskiptavini á tímabilinu 1993–2001 og hafi verið í gildi samkomulag eða sameiginlegur skilningur olíufélaganna um þetta. Í því skyni að festa þetta fyrirkomulag í sessi hafi einnig verið í gildi samkomulag um að ef viðskiptavinur flytti viðskipti sín frá einu olíufélagi til annars þá yfirtæki nýja félagið við­skiptaskuldir viðskiptavinarins hjá hinu félaginu. Þetta fyrirkomulag hafi latt félögin frá því að reyna að ná til sín viðskiptavinum hinna félaganna. Stefnandi hafi verið í samningsbundnum viðskiptum við stefnda Skeljung frá 1990 og því ljóst að hann hafi orðið fyrir hinu ólögmæta samráði stefndu um að þeir myndu ekki keppa um samningsbundna viðskiptavini hvers annars, m.a. þegar slíkir samningar rynnu skeið sitt, en stefnandi og stefndi Skeljungur hf. gerðu oftast milli sín samninga til tveggja ára í senn. Hið ólögmæta samráð sé m.a. orsök þess að enginn árangur hafi orðið af til­raunum stefnanda til að afla betri verða í olíukaupum eða fá hagstæðari viðskiptakjör. Stefnandi byggir á því að stefndu hafi fylgst náið með útgerðum, m.a. stefnanda, og haft með sér samvinnu í tengslum við tilraunir Landsambands íslenskra útvegsmanna, LÍÚ, til að lækka verð á skipaeldsneyti með eigin innflutningi. Í tengslum við það hafi forstjóri Olís beðið um að sameiginlegt fyrirtæki Olís og Olíufélagsins, Olíudreifing ehf., myndi „fylgjast náið“ með því hvaða útgerðarmenn keyptu af LÍÚ og hversu mikið. Hafi Olíudreifing ehf. meðal annars sent, 27. og 29. desember 2000, upplýsingar til Olíufélagsins hf. og Olíuverzlunar Íslands hf. um viðskipti útgerðarmanna við olíuskip sem hafi komið á vegum LÍÚ. Stefnandi byggir á því að olíumarkaðurinn á Íslandi sé mjög samþjappaður fákeppnismarkaður og að upplýsinga­skipti af þessum toga á slíkum markaði hafi skaðleg áhrif á verðsamkeppni og því sérstaklega áríðandi að tryggja sjálfstæði keppinauta í öllum markaðsaðgerðum. Þetta eigi ekki síst við þar sem ákveðin óvissa um aðgerðir og árangur keppinauta á markaðnum sé óhjákvæmilega ríkur drifkraftur samkeppninnar. Samhæfing aðgerða og ákvarðana sé líklegri þegar óvissu hafi verið eytt. Stefnandi byggir á að í sam­keppnisrétti séu gerðar mjög strangar kröfur varðandi upplýsingaskipti keppinauta á fákeppnismarkaði, sem geti með alvarlegum hætti dregið úr eða eytt samkeppni á viðkomandi markaði. Þessi upp­lýsinga­miðlun hafi bitnað beint á stefnanda og komið í veg fyrir að hann nyti góðs af eðlilegri samkeppni sem ríkja hefði átt milli stefndu. Með því að stefndu hafi skipst á upplýsingum hafi þeir alltaf haft nákvæmar upplýsingar um verð og kjör hver annars og stefnandi því ekki getað látið stefndu bjóða í viðskipti sín á grundvelli óvissu um það hvað hinir stefndu væru að bjóða. Með hinum ólögmætu aðgerðum hafi stefndu eytt allri óvissu um aðgerðir og árangur keppinauta sinna á markaði og þannig getað með ólögmætum hætti staðið gegn því að stefnandi gæti fengið betri kjör hjá stefndu á samkeppnisgrundvelli. Samkeppnislög hafi tekið gildi 1. mars 1993 að lokinni birtingu í Stjórnartíðindum. Stefndu, hlutafélög sem sérhæfa sig í sölu á olíuvörum í atvinnuskyni, hafi verið, eða mátt vera kunnugt um þær lagareglur sem giltu um bann við samkeppnishömlum frá og með þessum tíma. Brot stefndu á 10. gr. laga nr. 8/1993 sem sönnuð hafi verið með ákvörðun nr. 21/2004 og staðfest af áfrýjunarnefnda samkeppnismála í úrskurði nr. 3/2004 verði þegar af þeim ástæðum metin stefndu til sakar. Engu máli skipti hvaða starfsmenn stefndu hafi komið fram fyrir þeirra hönd við þau réttarbrot sem hér um ræðir eða hvaða afstöðu þeir höfðu til lögmætis athafna sinna. Teljist því uppfyllt skilyrði skaðabótaréttar er lúti að saknæmi og ólögmætri háttsemi, sem að framan er lýst, af hálfu stefndu. Stefnandi byggir á því að stefndu hafi verið fullljóst að framangreind lögbrot myndu bitna á stefnanda og rekstrarafkomu hans, enda hann verið algerlega háður því að kaupa olíuvörur af einhverjum stefndu. Þetta hafi stefndu mátt vera ljóst, þar sem samráð þeirra hafi aðallega beinst að því að halda verði óeðlilega háu með því að taka úr sambandi eðlilega samkeppni. Stefnandi byggir á því að bann 10. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993 taki til hvers konar samráðs milli keppinauta varðandi efni tilboða og það hvort eigi að gera tilboð. Það sé samkeppnishamlandi ef keppinautar koma sér saman um að veita ekki afslátt með því að senda ekki inn tilboð. Auk reglubundinnar samvinnu í tengslum við verðbreytingar eldsneytis, hafi stefndu ákveðið að draga almennt úr afslætti til viðskiptavina sinna og hafa samráð þegar viðskiptavinir félaganna leituðu eftir hærri afslætti með því að segjast hafa betra tilboð frá öðru félagi. Þá byggir stefnandi á því að hann hafi ekki getað velt þeim kostnaði, sem hann varð fyrir vegna hins ólögmæta samráðs, út í afurðaverð sitt, þar sem afurðaverð er háð eftirspurn og framboði á markaði á hverjum tíma. Stefnandi reki ekki eigin vinnslustöð fyrir afla sinn. Hann hafi heldur ekki getað velt auknum kostnaði inn í skiptaverð afla á grundvelli kjarasamninga við áhafnir á skuttogara stefnanda, þar sem viðmiðunarverð skuli miða við meðaltal á skráðu gasolíuverði á Rotterdam markaði, sbr. gr. 1.29.1 í kjarasamningi milli Sjómannasambands Íslands og Landsambands íslenskra útvegmanna og Samtaka atvinnulífsins. Stefnandi hafi því alfarið þurft að taka á sig hærra olíuverð sem hafi stafað af ólögmætu samráði stefndu, sem hafi leitt til minni rekstrarhagnaðar fyrir stefnanda a.m.k. á tímabilinu 1996–2001. Beri stefndu sameiginlega ábyrgð á tjóni stefnanda sem af hinu ólögmæta samráði hafi leitt. Stefnandi krefst skaðabóta fyrir missi hagnaðar árin 1996–2001, sem hafi orsakast af framangreindu ólögmætu samráði stefndu, sem nemi stefnufjárhæð. Byggir stefnandi kröfu sína á almennum íslenskum skaðabótareglum utan samninga. Stefndu hafi brotið á rétti stefnanda með brotum á 10. og 11., sbr. 1. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993. Hafi stefndu mátt vera ljóst að bein afleiðing þess að halda uppi hærra verði á olíu­vörum í krafti ólögmæts samráðs, stuðlaði að því að stefnandi færi á mis við hagnað af útgerði sinni, en olíukaup hafi að meðaltali vegið um 10,5% af árlegum heildar­rekstrarkostnaði hans. Byggir stefnandi á að ólögmæt háttsemi stefndu hafi staðið í svo nánum tengslum við rekstrarafkomu stefnanda að stefnandi eigi rétt til skaðabóta úr hendi stefndu fyrir missi af hagnaðarvon samkvæmt almennum skaðabótareglum. Stefnandi byggir fjárhæð og útreikning bótakröfu sinnar á því að í samkeppnislögum, öðrum íslenskum lögum eða reglugerðum sé engar leiðbeiningar að finna um það hvernig meta skuli þann skaða sem samkeppnishömlur hafi valdið og þann ávinning sem þær hafi haft í för með sér, sbr. eldra ákvæði 2. mgr. 52. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993. Það sé sameiginlegt öllu mati á tjóni að áætla eða reikna þurfi út aðstæður (verð, hagnað eða kostnað) á viðkomandi markaði, án skaðlegra samkeppnis­hindrana. Ýmsar leiðir komi hins vegar til greina til að leggja mat á verðmyndun á markaði þar sem samkeppnishindrana gætir ekki og gagnlegt sé að styðjast við fleiri en eina aðferð. Ekki sé um neina einhlíta aðferð að ræða og hafi hver þeirra kosti og galla. Þess vegna rökstyðji stefnandi tjón sitt með tvenns konar aðferðum. Stefnandi byggir aðalkröfu sína á viðmiðunaraðferð sem felur í sér samanburð við skyldan markað í öðru landi, Færeyjum. Með viðmiðmunaraðferðinni, þar sem að­stæður á sama markaði í öðru landi eru lagðar til grundvallar, sé mikilvægt að aðstæður séu sem líkastar aðstæðum á þeim markaði sem brot stefndu fóru fram á, t.d. að kostnaðaruppbygging sé áþekk og eftirspurnarþættir líkir, þannig að ætla megi að verðmun megi einkum rekja til áhrifa samráðsins fremur en ólíkra markaðsaðstæðna. Viðmiðunarmarkaðurinn þurfi þó að vera án áhrifa frá samráði. Stefnandi byggir á því að stefndu hafi sjálfir talið ólögmætu samráði sínu stafa veruleg ógn af olíumarkaðinum í Færeyjum. Sannað sé að áhrifa samráðs stefndu hafi ekki gætt í Færeyjum, enda verðlag á gasolíu þar allt annað en á íslenska markaðinum. Hafi stefndu meðal annars reynt með samstilltum aðgerðum, a.m.k. frá árinu 1998, að hækka verð á skipagasolíu í Færeyjum, meðal annars vegna þess að olíufélögin hafi orðið fyrir gagnrýni vegna um 30% verðmunar á skipagasolíu hér á landi og í Færeyjum. Hafi þær aðgerðir meðal annars beinst að hinum erlendu olíufélögum Statoil og Shell sem bæði stundi olíusölu í Færeyjum, en Statoil hafi þá verið mikilvægur birgir íslensku olíufélaganna. Olíufélögin hafi sameiginlega ákveðið að gera það að skilyrði fyrir viðskiptum við Statoil að það fyrirtæki beitti sér fyrir því að verð til íslenskra skipa í Færeyjum yrði hækkað. Í ákvörðun samkeppnisráðs nr. 21/2004 kemur fram að fundargerð, sem fannst hjá stefnda Olíufélaginu og tölvupóstar frá stefnda Skeljungi, hafi sýnt að þessu hafi verið hrint í framkvæmd. Stefnandi byggir á því að sé horft til verðs á olíumarkaðinum í Færeyjum sjáist þær afleiðingar af hinu ólögmæta samráði stefndu að gasolíuverð á íslenska markaðinum hafi á árunum 1996–2001 að meðaltali verið um 0,12–8,40 kr. hærra á lítra en verð á lítra í Færeyjum á sama tíma. Stefnandi byggir á því að framangreindir markaðirnir, Færeyjar og Ísland, séu algerlega sambærilegir. Landfræðileg lega þeirra sé svipuð, í báðum löndum sé um að ræða markað fyrir gasolíu á fiskiskip, sölu og dreifingarkostnaður sé svipaður á gasolíu til fiskiskipa. Þá noti stefndu sömu birgja og olíufélögin í Færeyjum, Statoil og Shell. Stefnandi byggir á því að hefði hins ólögmæta samráðs ekki gætt á íslenska olíumarkaðinum hefði verð á gasolíu þar verið svipað og í Færeyjum, en á tímabilinu 1996–2001 hafi það að meðaltali verið um 0,12–8,40 kr. lægra en á Íslandi. Tjóni stefnanda megi því jafna til þess að hann hafi að meðaltali greitt 0,12–8,40 kr. hærra verð fyrir hvern gasolíulítra en hann hefði annars þurft að gera. Í framsetningu aðalkröfu sinnar miðar stefnandi við meðaltalsverð á gasolíulítra í Færeyjum fyrir hvert ár tímabilið 1996–2001. Lítraverð á gasolíu án virðisaukaskatts fyrir hvert ár í Færeyjum er umreiknað í íslenskar krónur á þann hátt að miðað sé við meðalgengi yfir hvert ár á gjaldmiðli í Færeyjum, danskri krónu. Meðalverð fyrir hvern lítra er síðan framreiknað yfir á fast verðlag ársins 2001 til að mynda saman­burðarhæfan grundvöll við gasolíukaup stefnanda á Íslandi tímabilið 1996–2001. Bótakrafa stefnanda með framangreindri aðferð, er framsett þannig af stefnanda, eftir að sýndur hefur verið í stefnu útreikningur á forsendum: Mismunur á söluverði Skeljungs hf. á gasolíu til stefnanda og verðs á markaði í Færeyjum; mismunur er tjón stefnanda vegna ólögmæts verðsamráðs stefndu: Stefnandi byggir varakröfu sína á svokallaðri kostnaðar- eða framlegðaraðferð sem felur í sér að aflað er upplýsinga um meðaltalseiningarkostnað viðkomandi vöru hjá þátttakendum í ólögmætu samráði og eðlilegt verð við samkeppnisaðstæður áætlað með því að bæta við hæfilegri framlegð. Stefnandi byggir á því að við stjórnun og áætlanagerð hafi stefndu sjálfir markvisst beitt mælikvarða um einingaframlegð, en í því felist rök fyrir því að nota þennan mælikvarða við mat á ólögmætum ávinningi stefndu af samráði þeirra. Stefndi byggir á því að þegar stefndu hafi tekið upp verðsamráð og hækkað og breytt verðum á olíu hafi það ekki haft áhrif á sölumagn eða eftirspurn eftir gasolíu þar sem verðteygni eftirspurnar eftir fljótandi eldsneyti sé mjög lítil þegar til skamms og miðlungslangs tíma sé litið og verðbreytingar um fáeinar krónur á lítra hafi lítil sem engin áhrif á selt magn. Stefnandi byggir á að einingakostnaður fljótandi eldsneytis (innkaupsverð erlendis, flutningskostnaður og verð viðkomandi gjaldmiðils) sé fastur og óháður magni, enda varan keypt á erlendum mörkuðum, þar sem dæmigerðar magnbreytingar íslenskra olíufélaga hafi óveruleg áhrif á verð. Á hinn bóginn verða miklar breytingar á einingakostnaði frá einum tíma til annars vegna sveiflna, einkum á heimsmarkaðsverði og gengi. Við útreikning á ávinningi yfir langt tímabil þurfi því að taka tillit til þessa. Stefnandi byggir á því að hægt sé í máli þessu að meta ávinning stefndu af samráði þeirra með því að líta til áhrifa hins ólögmæta samstarfs á framlegð af vörusölu og/eða álagningu. Skoðaður sé hagnaður sem stefndu hafi úr að spila áður en tillit sé tekið til þess hvernig hagnaði sé ráðstafað. Stefnandi telur það gefa rétta mynd af ávinningi stefndu af ólögmætu samráði þeirra, enda byggist hún á vinnulagi stefndu sjálfra. Stefnandi byggir á því að sannað hafi verið með rannsókn samkeppnisyfirvalda að stefndu hafi ákveðið síðla árs 1996 að grípa til aðgerða í því skyni að auka framlegð félaganna af sölu eldsneytis. Hafi samningur þessi verið framkvæmdur og félögin frá og með árinu 1997 gripið markvisst til ýmiskonar aðgerða til að auka framlegð, m.a. verðhækkana, takmarkana á afslætti og gjaldtöku á viðskiptavini. Fyrir liggja í málinu gögn um magn og kostnað stefnanda af kaupum á gasolíu á tímabilinu 1996–2001, fengin úr endurskoðuðum ársreikningi og rekstrarbókhaldi stefnanda, þ.m.t. allar nótur og reikningar fyrir gasolíu- og bensínkaupum stefnanda yfir tímabilið. Í útreikningi stefnanda er reiknað meðalverð sem stefnandi hafi þurft að greiða fyrir hvern lítra af gasolíu og bensíni hjá stefnda Skeljungi hf. Til að mynda samanburðarhæfan grundvöll á annars vegar framlegð stefndu, einkum Skeljungs hf., af hinu ólögmæta samráði og því tjóni sem stefnandi hafi orðið fyrir vegna samráðsins hins vegar, hafi öll verð verið framreiknuð til ársins 2001 miðað við vísitölu neysluverðs. Þetta sé gert m.a. vegna þess að í ákvörðun nr. 21/2004 séu allir útreikningar og upplýsingar um einingaframlegð af hverjum lítra af gasolíu og bensíni framreiknaðir á föstu verðlagi til ársins 2001 miðað við sömu vísitölu. Allar fjárhæðir séu án virðisaukaskatts. Aðferðin sem beitt sé til að meta ávinning á grundvelli hækkunar á verði og einingaframlegð sé sú sama og Samkeppnisráð byggir á í ákvörðun sinni nr. 21/2004. Ávinningurinn sé metinn með því að bera saman raunverulega þróun eininga­framlegðar 1996–2001 og meðaltal sömu stærða fyrir tiltekið árabil á undan, þ.e. 1993–1995. Í báðum tilvikum sé einingaframlegð reiknuð á föstu verðlagi ársins 2001 miðað við vísitölu neysluverðs, og sýni samanburðurinn því raunvirði breytinga. Ávinningurinn sé metinn sem ábati stefndu af því að einingaframlegð þeirra, á föstu verðlagi, hafi hækkað eða lækkað á undanförnum árum samanborið við þá forsendu að einingaframlegð hefði haldist óbreytt að raungildi á tímabilinu. Helsta álitaefnið við þessa aðferð tengist vali á viðmiðunartímabili og byggi stefnandi á sömu forsendum og Samkeppnisráð hafi gert í ákvörðun sinni nr. 21/2004. Í ákvörðun Samkeppnisráðs hafi verið horft til þess að jafna sem mest út sveiflur í einingaframlegð ár frá ári og miðað við meðaltal 2ja til 4ra ára. Litið hafi verið til þess að sönnunargögn hafi legið fyrir um að olíufélögin hefðu haft með sér samfellt samráð frá gildistöku samkeppnislaga þann 1. mars 1993. Þá hafi verðlagning fljótandi eldsneytis ekki verið gefin frjáls fyrr en 1. apríl 1992. Elstu fáanlegu sambærilegar upplýsingar frá stefnda Skeljungi hf., séu frá árinu 1993. Upplýsingar frá öðrum stefndu, nái aftur til ársins 1991, en samkeppnisráð hafi lagt til grundvallar sama tímabil fyrir alla stefndu. Af þessu leiði að efast megi um að nokkurt tímabil sé til staðar af viðunandi lengd þar sem frjáls samkeppni hafi ríkt milli félaganna án samráðs og að viðmiðunartímabil geti ekki náð lengra aftur en til ársins 1993. Því hafi í ákvörðun Samkeppnisráðs verið lagt til grundvallar sem viðmiðunartímabil ársmeðaltal áranna 1993–95 og styðjist stefnandi við sömu forsendu. Rökin séu að á þessu tímabili hafi olíufélögin ekki hafið hið markvissa samráð sitt, en grunnurinn að því hafi verið lagður árið 1996. Í ákvörðun Samkeppnisráðs hafi einingaframlegð fyrir árin 1993–1995 verið metin 5,40 kr. á lítra af gasolíu en kr. 11,32 á lítra af bensíni. Stefnandi byggir um ávinning stefndu á upplýsingum frá þeim sjálfum sem Sam­keppnisstofnun lagði hald á í húsleit hjá stefndu þann 18. desember 2001. Hafi þær upplýsingar verið notaðar í forsendum útreikninga Samkeppnisráðs í ákvörðun nr. 21/2004. Upplýsingar um einingaframlegð stefnda Skeljungs hf. vegna hins ólögmæta samráðs olíufélaganna eru fengnar úr ákvörðun nr. 21/2004. Samkeppnisráð rannsakaði einingaframlegð fljótandi eldsneytis hjá stefnda Skeljungi hf. Stefnandi sýnir í stefnu útreikning, miðað við þessar forsendur, á mismuni á söluverði þess magns gasolíu og bensíns sem stefnandi keypti af Skeljungi og verði sem sama magn hefði kostað á markaði án samráðs, allt reiknað yfir á verðlag ársins 2001. Niðurstöðurnar, sem sé tjón stefnanda, eru sýndar í tveimur töflum: Bótakrafa stefnanda samkvæmt varakröfu er því 2.375.145 krónur + 12.857 krónur eða samtals 2.388.002 krónur. Stefnandi bendir á að óhægt sé um vik að meta, hvernig verð á olíuvörum hefði þróast á tímabilinu 1993-2001 ef ekki hefði verið samráð á olíumarkaðinum á Íslandi. Hins vegar telur stefnandi það sannað að hann hafi ekki getað keypt olíuvörur á markaði þar sem eðlileg verðmyndun hafi átt sér stað og orðið fyrir tjóni af þeim sökum. Stefnandi bendir á að óhægt sé um vik að meta, hvernig verð á olíuvörum hefði þróast á tímabilinu 1993–2001 ef ekki hefði verið samráð á olíumarkaðinum á Íslandi. Hins vegar telur stefnandi það sannað að hann hafi ekki getað keypt olíuvörur á markaði þar sem eðlileg verðmyndun hafi átt sér stað og orðið fyrir tjóni af þeim sökum. Stefnandi byggir á því að við slíkar aðstæður sýni dómaframkvæmd ótvírætt að slakað sé á sönnunarbyrði tjónþola um tjón sitt og á kröfum til tjónþola um sönnun á umfangi tjóns og á bótakröfu. Þetta byggist á því að ákvörðun markaðsverðs á markaði þar sem skaðlegra samkeppnisáhrifa gæti ekki, verður alltaf getgátum háð. Það gangi gegn grundvallarsjónamiðum skaðabótaréttar að tjónvaldur njóti góðs af því að tjónþoli geti ekki sannað hvernig verð á samkeppnismarkaði hefði verið án ólögmæts samráðs og lögbrota sem tjónvaldur (stefndu) hafi sjálfir komið á fót og viðhaldið. Byggir stefnandi á því að hann hafi með framlagningu gagna um viðskipti sín við stefndu leitt nægar líkur að því, að hann hafi greitt hærra verð fyrir olíuvörur en hann hefði þurft hefði ekki komið til samráð stefndu og hann því orðið fyrir tjóni vegna lögbrota stefndu. Þá byggir hann á því að erfitt sé fyrir hann að komast yfir sönnunargögn og skjöl er sanni hina ólögmætu og saknæmu hegðun stefndu. Stefnandi hafi fengið afhent frá Samkeppnisstofnun hluta af ákvörðun nr. 21/2004 þar sem trúnaðarupplýsingar hafi ekki verið felldar út og byggi stefnandi upplýsingar sínar um einingaframlegð stefndu af ólögmætu samráði á þeim gögnum. Þá hafi Landsamband íslenskra útvegsmanna, sem stefnandi eigi aðild að, reynt að fá gögn frá stefndu sem samkeppnisyfirvöldu lögðu hald á í rannsókn sinni á brotum þeirra, en aðgangi að þeim gögnum hafi verið hafnað af áfrýjunarnefnd samkeppnismála og úrskurðarnefnd um upplýsingamál. Verði að horfa til þess að stefnandi hafi neytt allra leiða til að afla gagna til sönnunar á tjóni sínu, en réttur hans til aðgangs að gögnum sem lagt var hald á í tengslum við opinbera rannsókn á brotum stefndu, hafi verið takmarkaður. Stefnandi byggir á því að fyrir liggi í ákvörðun samkeppnisráðs nr. 21/2004 og úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála nr. 3/2004, lögfull sönnun um yfir­gripsmikil og alvarleg brot gegn þágildandi 10. og 11. gr. samkeppnislaga. Við þær aðstæður beri að snúa sönnunarbyrði við á þann hátt að tjónvaldur verði að sýna fram á að fjárhagslegt tjón tjónþola verði ekki rakið til saknæmrar háttsemi tjónvalds, hafi tjónþoli sannað umfang fjárhagstjóns síns, verði tjónvaldur að sýna fram á að ekki séu orsakatengsl milli fjárhagstjóns tjónþola og háttsemi tjónvalds og að tjón tjónþola sé ekki sennileg afleiðing af broti tjónvalds á samkeppnislögum. Stefnandi byggir á að öllum skýringum stefndu um að einingaframlegð og verð á olíuvörum hafi átt sér aðrar eðlilegar skýringar en að þær væru komnar til vegna ólögmæts samráðs þeirra, hafi verið hafnað af samkeppnisráði í ákvörðun nr. 21/2004 og í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála nr. 3/2004. Það standi upp á stefndu að sýna fram á að hið háa gasolíuverð hefði ekki komið til vegna hins ólögmæta samráðs. Takist þeim það ekki verði þeir að bera allan halla af slíkum sönnunarskorti. Um lagarök vísar stefnandi til ákvæða samkeppnislaga nr. 8/1993, almennra reglna skaðabótaréttar um skaðabætur utan samninga, ákvæða skaðabótalaga nr. 50/1993 og almennra reglna samninga- og kröfuréttar og um málskostnað til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málsástæður og lagarök stefnda Skeljungs hf.: Stefndi Skeljungur mótmælir því sem fram kemur í stefnu um að samráð stefndu hafi leitt til tjóns fyrir stefnanda. Fyrir liggi ákvörðun samkeppnisráðs í máli nr. 21/2004 og úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 3/2003 þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að stefndu hefðu í ýmsum atriðum brotið gegn ákvæði 10. gr. þágildandi samkeppnislaga nr. 8/1993 og þótt fyrir liggi að stefndu hafi viðurkennt brot gegn samkeppnislögum, þá hafi verið höfðað dómsmál til ógildingar ákvörðunar samkeppnisyfirvalda. Því fari fjarri að stefndu hafi haft með sér almennt samráð á olíumarkaðinum á Íslandi eða í Vestmannaeyjum eins og stefnandi haldi fram. Viðurkennd brot stefndu hafi tekið til afmarkaðra viðskipta, einkum við opinbera aðila, og hafi ekki með nokkrum hætti getað haft áhrif á viðskiptasamband stefnanda og stefnda. Stefnandi hafi enga tilraun gert til að sanna eða gera líklegt að stefndu hafi átt í ólögmætum samskiptum í tengslum við viðskipti við stefnanda. Stefnandi haldi því fram að ítrekað hafi verið reynt að fá tilboð í viðskipti frá öðrum stefndu en slíkar tilraunir ekki borið árangur, ávallt hafi sömu kjör verið boðin hjá öllum stefndu. Þá telji stefnandi að í gildi hafi verið samkomulag milli stefndu um að keppa ekki um samningsbundna viðskiptavini. Stefndi geti af eðlilegum ástæðum ekkert fullyrt um samskipti stefnanda við meðstefndu. Það eina sem stefndi geti staðfest sé að kjör stefnanda hafi verið trúnaðarmál og ekki rædd við óviðkomandi aðila, síst af öllu meðstefndu. Af hálfu stefnanda sé látið að því liggja að kjör stefnanda hjá stefnda hafi verið listaverð, en sjá megi hins vegar af viðskiptasamningum stefnanda og stefnda, sem lagðir hafa verið fram í málinu, að stefnandi hafi notið afsláttarkjara hjá stefnda á því tímabili er krafa stefnanda tekur til. Stefndi mótmælir því alfarið að stefndu hafi gert með sér samkomulag um að keppa ekki um samningsbundna viðskiptavini. Ekkert slíkt samkomulag hafi verið í gildi. Athygli veki í þessu sambandi að stefnandi flutti viðskipti sín a.m.k. í tvígang milli olíufélaganna. Þessu sé lýst þannig í stefnu að Olíufélagið hf. hafi á árinu 1980 krafist þess að stefnandi flytti viðskiptin frá Olíuverzlun Íslands hf. Það hafi verið gert á grundvelli hótunar um að gjaldfella ella veðskuldabréf í báti sem stefnandi hafði þá nýlega keypt. Þessi samskipti, ef rétt eru, bendi ekki til þess að olíufélögin hafi á þessum tíma haft með sér samkomulag um samningsbundna viðskiptavini. Verði þó að telja ljóst að samstarf olíufélaganna hafi á þessum tímaverið umtalsvert, einkum fyrir tilstilli hins opinbera, enda höfðu viðskipti með olíuvörur ekki verið gefin frjáls. Stefndi telur að stefnandi hafi ekki á nokkurn hátt gert líklegt að viðskiptakjör félagsins hjá stefnda á árunum 1996–2001 hafi verið ákveðin á grundvelli ólögmæts samráðs stefndu eða að meint brot stefndu gegn ákvæðum samkeppnislaga hafi með öðrum hætti haft áhrif á verðlagningu á olíuvörum til stefnanda. Skilyrði um sök sé ekki uppfyllt í málinu. Stefndi telur engar forsendur til þess að fjalla í ítarlegu máli um ýmsar tilvísanir stefnanda til meintra brota stefndu sem tengist ekki með neinum hætti viðskiptum stefnanda og stefnda. Stefndi telur að stefnandi hafi ekki gert grein fyrir því með hvaða hætti umrædd tilvik tengist stefnanda eða geti mögulega talist réttarbrot gagnvart félaginu. Meint samráð stefndu um önnur alls ótengd viðskipti geti engin áhrif hafa haft á viðskiptasamband stefnanda og stefnda. Til áréttingar er tekið fram að því sé alfarið mótmælt að stefndu hafi haft með sér almennt samráð um viðskipti við stórnotendur eða samráð um verðlagningu á olíuvörum í Vestmanna­eyjum eða annars staðar á landinu. Stefndi byggir á því að verði litið svo á að stefndi hafi brotið á stefnanda, sé því mótmælt að stefnanda hafi tekist að sanna eða gera líklegt að hann hafi orðið fyrir fjártjóni vegna meints réttarbrots. Byggt sé á því að sönnunarbyrði um þetta efni hvíli á stefnanda samkvæmt almennum reglum skaðabótaréttarins og reglum réttarfars um sönnun. Af reglum skaðabótaréttarins leiði jafnframt að bætur til stefnanda ættu að taka mið af því að gera stefnanda sem líkast settan og verið hefði ef hið meinta bótaskylda atvik hefði ekki átt sér stað. Útreikningar stefnanda ættu því að grundvallast á samanburði á raunverulegum verðum á tímabilinu 1996–2001 annars vegar, og verðum sem ætla mætti að stefnandi hefði átt kost á, ef hið meinta bótaskylda atvik hefði ekki átt sér stað, hins vegar. Stefnandi hefur í málinu sett fram tvenns konar kenningar um það hvernig ákvarða beri síðarnefnda viðmiðið. Að mati stefnda eru kenningar stefnanda haldnar slíkum ágöllum að engar forsendur séu til að leggja þær til grundvallar bótaákvörðun í málinu. Stefndi hafnar alfarið þeirri aðferðafræði stefnanda að finna stefnufjárhæð með samanburði við olíumarkaðinn í Færeyjum. Sú framsetning stefnanda að bera saman olíumarkaðinn í Færeyjum og íslenska markaðinn felur að mati stefnda ekki í sér nokkra sönnun þess að verð til stefnanda hafi verið hærra vegna meints samráðs stefndu. Stefnandi hafi fullyrt að sá markaður sé að öllu leyti sambærilegur við markaðinn hér á landi og því verði að telja að verð á olíuvörum ættu að vera þau sömu eða sambærileg. Engin gögn séu fyrir hendi í málinu um færeyska markaðinn eða fræðileg úttekt á því hvort og þá af hvaða ástæðum ætti að vera unnt að leggja markaðina í Færeyjum og á Íslandi að jöfnu. Stefndi hafi engar forsendur til að taka afstöðu til þessara kenninga stefnanda eða fullyrðinga um verð í Færeyjum en mótmælir þeim sem ósönnuðum. Nefna megi í þessu sambandi að stefndi telji hugsanlegt að verð á olíuvörum til Færeyja hafi verið lægra en verð til íslensku olíufélaganna, þar sem í Færeyjum hafa verið starfrækt dótturfélög Shell og Statoil sem notið hafi betri kjara en stefndu. Stefndi telur að samskipti, sem í ákvörðun samkeppnisráðs voru talin benda til þess að stefndu hafi reynt að hafa áhrif á olíuverð í Færeyjum, hafi einmitt tengst kvörtunum hérlendra olíufélaga yfir því að njóta ekki sömu eða sambærilegra kjara og félögin í Færeyjum. Hafi verið munur á verðum í Færeyjum og á Íslandi, kunni það m.a. að liggja í mis­munandi innflutningsverðum. Þá sé með öllu órannsakað hvort aðrar aðstæður, á færeyska eða íslenska markaðnum, en meint samráð, kunni að útskýra verðmun. Að því er varðar varakröfu stefnanda, sem byggist á svokallaðri kostnaðar- eða framlegðaraðferð og virðist styðjast við sömu aðferðir og samkeppnisráð notaði í fyrrnefndu máli, mótmælir stefndi alfarið að sú aðferð verði lögð til grundvallar við mat á meintu tjóni stefnanda. Stefndu hafi, við meðferð málsins hjá samkeppnisyfirvöldum, mótmælt harðlega aðferðum Samkeppnisstofnunar og síðar samkeppnisráðs við útreikning á meintum ávinningi félaganna. Lagðar hafi verið fram skýrslur sérfræðinga, sem fengnir hefðu verið til að skoða bókhaldsgögn stefndu með tilliti til fullyrðinga Samkeppnisstofnunar um ástæður þróunar einingaframlegðar. Niðurstöður sérfræðinganna hafi verið skýrar um að aðferðafræði Samkeppnis­stofnunar væri verulega gölluð og í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála hafi verið tekið undir þessa gagnrýni stefndu að nokkru leyti og ávinningur talinn hafa verið verulega ofreiknaður. Í nefndu dómsmáli sem stefndu hafa höfðað til ógildingar á úrskurði áfrýjunarnefndar hafi stefndu óskað eftir mati dómkvaddra matsmanna á útreikningum samkeppnis­yfirvalda á meintum ávinningi. Matsmenn hafi talið að svokölluð fyrir og eftir aðferð sem beitt hafi verið, nægi engan veginn til að meta áhrif samráðsins. Samanburðartímabilin hafi einfaldlega verið talin alltof ólík til að slíkur samanburður gæti mögulega gefið rétta niðurstöðu. Af niðurstöðum matsmannanna sé ljóst að ekki sé unnt, að þeirra mati, að fullyrða að samráð stefndu hafi leitt til ávinnings. Af framangreindu sé ljóst að þeirri aðferðafræði sem stefnandi hefur valið við útreikning á meintu fjártjóni hafi verið hafnað af dómkvöddum sérfræðingum og fjölda annarra sérfræðinga sem hafi tjáð sig um sama efni. Stefndi telur að aðferðir við sönnun þess hvort samráð hafi leitt til fjártjóns séu þekktar og viðurkenndar um alla Evrópu. Að mati stefnda hvíli sú skylda á stefnanda að gera allt sem í hans valdi stendur til að sýna fram á raunverulegt fjártjón og styðja þá kröfu við traust og áreiðanleg gögn. Að mati stefnda séu annmarkar á þeim forsendum sem stefnandi gefi sér í málinu slíkir að engin leið sé að leggja þær til grundvallar í málinu. Stefndi mótmælir öllum ályktunum í stefnu um að sönnunarbyrði beri að snúa við með þeim hætti að stefnda beri að afsanna fullyrðingar stefnanda um tjón; það fari þvert gegn grundvallarreglum í skaðabótarétti og reglum réttarfars um sönnun. Stefndi telur ljóst að á stefnanda hvíli sönnunarbyrði um alla þá þætti sem séu forsenda þess að stefndi verði dæmdur til greiðslu bóta í málinu, sök, orsakatengsl, sennilega afleiðingu og fjárhæð meints tjóns. Sönnunarbyrði um þessa þætti verði ekki velt yfir á stefnda með fullyrðingum stefnanda. Þótt það sé vissulega rétt, að stefnandi hafi ekki óheftan aðgang að bókhaldsgögnum stefnda, eigi stefnandi úrræði lögum samkvæmt við nauðsynlegt mat á þáttum sem skipta máli við útreikning á meintu fjártjóni. Stefndi bendir á að ef talið yrði sannað að ólögmætar aðgerðir stefndu hefðu leitt til hærra verðs til stefnanda verði eftir sem áður að ætla að verðlagning stefnanda á eigin vörum hefði tekið mið af auknum kostnaði. Hafi stefnanda tekist að koma í veg fyrir tjón með þessum hætti eigi félagið ekki rétt til bóta. Á stefnanda hvíli sú skylda að sýna fram á það með gögnum að félaginu hafi ekki tekist að takmarka eða koma í veg fyrir tjón sitt með þessum hætti. Stefndi mótmælir upphafstíma dráttarvaxta og krefst þess að hann miðist við dómsuppsögu í héraði eða eftir atvikum Hæstarétti enda hafi stefnandi fram til þessa ekki sannað eða gert líklegt að hann hafi orðið fyrir fjártjóni vegna háttsemi stefndu. Málsástæður og lagarök stefnda Olíuverzlunar Íslands hf.: Krafa stefnda um sýknu er í fyrsta lagi byggð á því að hann eigi enga aðild að málinu og verði að sýkna vegna aðildarskorts. Ekkert viðskiptasamband hafi verið til staðar á milli stefnanda og stefnda Olíuverzlunar Íslands hf. á því tímabili sem málið varðar. Þá er byggt á því að engin skilyrði skaðabótaskyldu séu til staðar. Mótmælt er þeirri málsástæður stefnanda að samráð olíufélaganna hafi náð til alls olíumarkaðarins á Íslandi, þar á meðal til starfsstöðvar stefnanda í Vestmannaeyjum og haft áhrif á olíuverð til stefnanda til hækkunar. Stefndi bendir á að stefndu hafi höfðað mál á hendur Samkeppniseftirlitinu til ógildingar á úrskurði um samráð þeirra. Stefndi nefnir eftirfarandi 4 atriði um stöðu þess máls í dag: · Stefndu hafa öll viðurkennt að hafa haft samráð við gerð tiltekinna tilboða á árinu 1996 · Stefndu hafa öll viðurkennt að margt í samneyti þeirra og samvinnu hafi verið meira en svo að það samrýmdist ákvæðum samkeppnislaga. · Stefndu hafa aldrei viðurkennt að hafa brotið gegn samkeppnislögum með þeim hætti að tjón hafi orðið af fyrir viðskiptamenn stefndu. · Niðurstaða í mati dómkvaddra matsmanna er sú, að hafi ávinningur orðið af samvinnu stefndu, sé hann svo óverulegur, að hann sé innan skekkjumarka. Stefndi mótmælir því sérstaklega að stefnandi hafi ítrekað reynt að fá tilboð í viðskipti sín eða flytja viðskipti til hans gegn hagstæðari kjörum. Þvert á móti hafi starfsmenn stefnda reglulega verið í sambandi við stefnanda til að fá hann í viðskipti, en verið fálega tekið. Því mótmælir stefndi Olíuverzlun Íslands því harðlega að hafa verið valdur að tjóni á hagsmunum stefnanda og verði af þeim ástæðum að sýkna stefnda. Verði hins vegar talið að stefnandi eigi kröfur á hendur stefnda, telur stefndi engu að síður ljóst að tjón stefnanda sé algerlega ósannað og því mótmælt að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni. Þannig telur stefndi að samanburður við Færeyjar sem viðmiðunar­markað sé ekki tækur, þar sem aðstæður séu á margan hátt ólíkar. Til dæmis séu þar rekin útibú olíufélaga, en ekki sjálfstæð félög, sem virðist í einhverjum tilvikum hafa selt án álagningar og dreifingarkerfi í Færeyjum sé ólíkt því sem er á Íslandi. Þá liggi ekkert fyrir í málinu um verð í nágrannalöndum á þeim tíma sem um ræðir. Þá sé í stefnu haldið fram að stefndi hafi reynt að hækka verð í Færeyjum, en hið rétt sé að stefndi hafi viljað fá sama verð frá birgjum og selt hafi verið á til Færeyja. Stefndi byggir á því að forsendur framlegðarútreikninga til stuðnings varakröfu stefnanda, séu rangar. Stefnandi vísi þar til niðurstaðna og forsendna samkeppnisyfirvalda um meintan ólögmætan ávinning stefndu af meintu samráði, sem stefndi hafi ítrekað mótmælt og séu einmitt þessi útreikningar til úrslausnar í áðurnefndu dómsmáli sem stefndu hafa höfðað og hafi meðal annars verið lögð fram þar matsgerð dómkvaddra matsmanna þar sem komist sé að annarri niðurstöðu en í úrlausnum samkeppnisyfirvalda. Þá mótmælir stefndi því sem haldið sé fram í stefnu um að dómaframkvæmd sýni að slakað sé á sönnunarbyrði tjónþola í málum sem þessum. Þó að fyrir liggi að reglur samkeppnisréttar séu að því leyti sérstakar að oft á tíðum sé slakað á sönnunarkröfum þegar brot gegn samkeppnisreglum séu metin, séu engin fordæmi sem styðji það að í íslenskum rétti sé slakað á sönnunarkröfum í bótamálum vegna brota á samkeppnis­lögum. Þar gildi almennar reglur skaðabótaréttar, tjónþola beri að sanna að hann hafi orðið fyrir tjóni, vegna ólögmætra og saknæmra aðgerða, og að tjónið sé sennileg afleiðing þeirra. Þó að fyrir liggi einhverjar ólögmætar aðgerðir sé ljóst að tjónþola beri að sanna að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna þeirra og jafnframt að sanna hvert tjón hans sé. Eins og rakið hafi verið hafi stefnanda alls ekki tekist að sýna fram á að einhverjar tilteknar ólögmætar eða saknæmar aðgerðir stefnda hafi leitt til tjóns stefnanda og þó svo væri hafi stefnanda alls ekki tekist að sýna fram á eitthvert tjón. Aðalkrafa stefnanda sé ekki tæk enda byggð á forsendum sem ekki standist skoðun. Varakrafa stefnanda sé heldur ekki tæk enda byggist hún á þeirri röngu forsendu að hugsanlegum ávinningi Skeljungs hf. af meintu samráði megi líkja við tjón stefnanda. Stefndi Olíuverzlun Íslands hf. hafi ekki haft neinn ávinning af meintu samráði og geti því ekki á þeirri forsendu orðið skaðabótaskyldur gagnvart stefnanda. Verði kröfur stefnanda að einhverju leyti teknar til greina krefst stefndi þess að þær verði lækkaðar verulega með vísan til ofangreindra röksemda þar sem við á. Stefndi mótmælir vaxtakröfu stefnanda og krefst þess að dráttarvextir verði fyrst dæmdir frá dómsuppsögu verði kröfur að einhverju leyti teknar til greina. Sýknukröfur stefnda byggjast 16. gr. laga nr. 91/1991, varðandi aðildarskort, en auk þess á meginreglum skaðabótaréttarins. Málskostnaðarkrafa stefnda byggist á 129., sbr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, með síðari breytingum. Málsástæður og lagarök stefnda Kers hf.: Kröfu sína um sýknu byggir stefndi Ker hf. á aðildarskorti samkvæmt 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, en stefnandi hafi ekki sýnt fram á aðild hans að málinu, og ekki sýnt fram á að hann hafi leitað viðskipta hjá stefnda á tímabilinu 1996–2001. Jafnframt telur stefndi að þar sem stefnandi hafi ekki orðið fyrir neinu tjóni vegna brota hans og annarra stefndu á nefndum árum, beri að sýkna hann af kröfum stefnanda. Stefnandi byggi kröfu sína á sakarreglunni, en til að skaðabótaskylda stofnist á grundvelli hennar þurfi umrædd háttsemi að vera saknæm, auk þess að hafa verið þess eðlis að hún hafi valdið tjóni og hafi tjónþoli sönnunarbyrði um þetta atriði. Þá sé skilyrði skaðabótaábyrgðar að tjónþoli sýni fram á eðli og umfang tjóns. Nauðsynlegt sé að öllum skilyrðunum sé fullnægt, að öðrum kosti sé skaðabótaskylda ekki fyrir hendi í skilningi sakarreglunnar. Þrátt fyrir að stefndu hafi í tilteknum tilvikum viðurkennt brot á 10. gr. samkeppnislaga séu engin efni til að fallast á skaðabótakröfu stefnanda, þar sem stefnandi hafi hvorki fært haldbær rök eða skýringar, eða að öðru leyti sýnt fram á að hann hafi orðið fyrir fjártjóni vegna brota stefnda. Stefnandi styðjist við tvær aðferðir varðandi útreikning á kröfum sínum. Annars vegar á viðmiðunaraðferð sem feli í sér samanburð íslenska olíumarkaðarins við olíumarkað í Færeyjum en hins vegar á svokallaðri kostnaðar- og framlegðaraðferð, en í stefnu komi fram að síðari aðferðin sé hin sama og samkeppnisyfirvöld hafi byggt á við mat á meintum ávinningi stefndu. Að mati stefnda eru aðferðir sem stefnandi notist við í málinu ekki til þess fallnar að sýna fram á tjón og geti aldrei orðið grundvöllur bótakröfu í málinu. Forsenda stefnanda fyrir útreikningi bóta með samanburði á íslenska og færeyska olíumarkaðinum, virðist vera að hefði ekki komið til samráðs stefndu á árunum 1996–2001 hefði hann að meðaltali greitt 0,12 – 8,40 krónum lægra verð fyrir hvern lítra af gasolíu, en stefnandi fullyrðir að á framangreindu tímabili hafi verð á gasolíu verið að meðaltali 0,12–8,40 krónum lægra í Færeyjum en á Íslandi. Stefndi mótmælir því að útreikningar stefnanda geti verið grundvöllur sönnunar um meint fjártjón hans. Leiði það sjálfkrafa til þess að þeir útreikningar sem stefnandi leggur til grundvallar hafi enga þýðingu við mat á meintu tjóni stefnanda eða orsökum þess. Tjón stefnanda sé því ósannað, auk þess sem engar staðfestingar liggi fyrir um að forsendur þær sem stefnandi byggir á séu réttar. Forsenda stefnanda fyrir útreikningi bóta samkvæmt kostnaðar- og framlegðaraðferð sé að unnt sé að meta tjón stefnanda á grundvelli upplýsinga um einingaframlegð sem gera mætti ráð fyrir að hefði verið á markaði þar sem ólögmæts samráðs gætti ekki og bera það saman við þá einingaframlegð sem fyrir liggur í ákvörðun samkeppnisráðs nr. 21/2004. Forsendur stefnanda séu þær sömu og samkeppnisyfirvöld beittu til að meta meintan ávinning stefndu vegna brota á samkeppnislögum. Stefndi mótmælir því að útreikningar stefnanda geti verið grundvöllur sönnunar um meint tjón hans. Framangreind reikningsaðferð samkeppnisyfirvalda sé í grundvallaratriðum röng og ekki til þess fallin að varpa ljósi á meint tjón stefnanda. Allir stefndu reki nú dómsmál gegn Samkeppniseftirlitinu og íslenska ríkinu til ógildingar á úrskurði áfrýjunar­nefndar samkeppnismála nr. 3/2004, fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur, en krafa stefnda í því máli sé meðal annars byggð á því að þar sem sú aðferð sem samkeppnisyfirvöld beita til að meta meintan ávinning stefnda sé gölluð, leiði það til þess að meintur ávinningur sé ósannaður. Stefnandi styðjist við sömu aðferð til að meta meint tjón sitt og því eigi þau sjónarmið sem stefndi færir fram í tilgreindu dómsmáli einnig við í þessu máli, en helstu sjónarmið stefnda í málinu séu þessi í stuttu máli: · Sérfræðingar, þar á meðal dómkvaddir matsmenn, hafi rökstutt að varhugavert kunni að vera að beita þeirri aðferð sem samkeppnisyfirvöld hafi lagt til grundvallar við mat á meintum ávinningi vegna ólögmæts samráðs stefndu. · Stefndi telur að það viðmiðunartímabil sem samkeppnisyfirvöld ákváðu að leggja til grundvallar sé um margt ósamanburðarhæft við tímabilið 1996–2001, en sérfræðingar hafi sýnt fram á neikvæðan ávinning stefndu ef beitt væri sömu aðferð við matið og samkeppnisyfirvöld, að öðru leyti en því að viðmiðunartímabilið 2002–2004 væri notað í stað 1993–1995. · Stefndi telur að samkeppnisyfirvöld hafa verulega ofmetið meintan ávinning stefndu. Hafi sérfræðingar tekið til skoðunar hvaða áhrif þeir þættir sem áfrýjunarnefnd samkeppnismála taldi að leiða ætti til lækkunar á meintum ávinningi, hafi í raun haft og sé niðurstaðan að mat samkeppnisyfirvalda á heildarávinningi hafi verið allt of hátt af ástæðum sem leiða megi til rangra forsendna í útreikningi. Þeir útreikningar sem stefnandi leggi til grundvallar hafi því enga þýðingu við mat á meintu tjóni stefnanda eða orsökum þess. Tjón stefnanda sé því með öllu ósannað. Stefndi mótmælir þeirri fullyrðingu stefnanda sem ósannaðri, að með hinu ólögmæta samráði hafi stefndu tekist að halda olíuverði hærra en ef eðlilegar samkeppnisaðstæður og verðmyndun hefðu ríkt á olíumarkaðnum á Íslandi. Stefnandi vísi til þess að Olíudreifing ehf. hafi sent upplýsingar til stefnda og Olíuverzlunar Íslands hf. um viðskipti útgerðarmanna við olíuskip sem kom á vegum Lands­sambands íslenska útvegsmanna. Haldi stefnandi því fram að sú upplýsingamiðlun hafi bitnað með beinum hætti á stefnanda og komið í veg fyrir að hann gæti notið góðs af eðlilegri samkeppni. Þessari fullyrðingu stefnanda mótmælir stefndi sem ósannaðri, enda hafi stefndi Ker hf. ekkert gert til að hafa áhrif á þessi viðskipti. Stefndi mótmæli þeirri fullyrðingu stefnanda að olíumarkaður hérlendis sé sam­bærilegur olíumarkaði í Færeyjum, enda sé ljóst að verulega skilji á milli markaðanna af þeirri ástæðu einni að olíubirgjarnir Statoil og Shell stundi olíusölu með beinum hætti í Færeyjum, en ekki á Íslandi. Stefnandi virðist telja að þar sem samkeppnisyfirvöld hafi sannað brot stefnda á 10. gr. samkeppnislaga í tilteknum tilvikum verði brot stefnda sjálfkrafa metin honum til sakar, og af þeim sökum séu skilyrði skaðabótaréttar um saknæma og ólögmæta háttsemi uppfyllt. Þessari staðhæfingu mótmælir stefndi. Sök sé ekki skilyrði þess að 10. gr. samkeppnislaga teljist brotin. Niðurstöður samkeppnisyfirvalda um brot stefnda á 10. gr. samkeppnislaga feli ekki sjálfkrafa í sér sönnun þess að stefndi hafi sýnt af sér sök í skilningi skaðabótaréttar. Stefnandi byggi á því að slaka eigi á sönnunarbyrði stefnanda um tjón sitt og að snúa eigi sönnunarbyrði við þannig að tjónvaldur verði að sýna fram á að fjárhagslegt meint tjón tjónþola verði ekki rakið til saknæmrar háttsemi hans, að því gefnu að tjónþoli hafi sannað umfang fjártjóns síns, verði tjónvaldur að sanna að ekki séu orsakatengsl á milli tjóns tjónþola og háttsemi tjónvalds og að tjón sé ekki sennileg afleiðing af broti tjónvalds á samkeppnislögum. Stefndi mótmælir þessum sjónarmiðum stefnanda. Í samræmi við almennar reglur skaðabótaréttar verður stefnandi að sýna fram á að bótagrundvöllur sé fyrir hendi og að líkur séu til þess að hann hafi orðið fyrir tjóni. Verði dómkröfur stefnanda teknar til greina að einhverju leyti, mótmælir stefndi sér­stak­lega upphafstíma dráttarvaxta og krefst þess að hann miðist í fyrsta lagi við dóms­uppsögu. Í öllu falli sé ljóst að dráttarvaxta verði ekki krafist fyrr en í fyrsta lagi 30 dögum frá því að stefnandi kynnir fyrst kröfugerð sína. Þá sé augljóst að dráttarvextir eldri en 4ra ára við birtingu stefnu í málinu séu fyrndir, sbr. 3. gr. laga nr. 14/1905. Stefndi byggir kröfu sína um sýknu að meginstefnu til á almennum reglum skaða­bótaréttar. Krafa um málskostnað byggist aðallega á 130. gr. laga nr. 91/1991. Niðurstaða: Á því tímabili sem kröfugerð stefnanda í málinu nær til, átti hann að langmestu leyti viðskipti við einn stefndu, Skeljung hf., enda samningur í gildi á milli þeirra um eldsneytisviðskipti. Aðrir stefndu, Olíuverzlun Íslands hf. og Ker hf., byggja sýknukröfur sínar meðal annars á aðildarskorti og telja að þar sem ekki hafi verið samningssamband og lítil sem engin viðskipti á milli þeirra og stefnanda, verði að sýkna stefndu af öllum kröfum stefnanda með vísan til 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefnandi byggir á því að allir stefndu beri jafna ábyrgð á tjóni því sem hann hafi orðið fyrir, enda hafi þeir allir átt hlut að samráði því sem hann telur að hafi verið orsök að tjóni hans. Vísað er til úrlausna samkeppnisyfirvalda í málum stefndu, þar sem sannað þótti víðtækt samráð þeirra, sem bryti gegn 10. gr. laga nr. 8/1993, þágildandi samkeppnislögum. Fram kemur, í niðurstöðu Samkeppnisráðs, sem staðfest var að því leyti í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála, að stefndu hafi gerst sekir um bæði almennt samráð og samráð sem beindist gegn tilteknum viðskiptavinum, hópum viðskiptavina eða tæki til tiltekinna landsvæða. Telja verður, eðli máls samkvæmt, að rétt sé og jafnvel óhjákvæmilegt að beina kröfum eins og um ræðir í máli þessu sem byggjast á tjóni vegna samráðs, að öllum aðilum samráðsins og verður því ekki fallist á það með stefndu Olíuverzlun Íslands hf. og Keri hf., að sýkna beri þá vegna aðildarskorts. Aðalkrafa stefnanda byggist á samanburði á verði eldsneytis á Íslandi og í Færeyjum, en varakrafa hans um bætur að álitum er studd við útreikning á framlegð á einingu selds eldsneytis, sem byggist á úrskurði samkeppnisráðs. Í báðum tilvikum er haldið fram af hálfu stefnanda að fyrir liggi með niðurstöðum samkeppnisyfirvalda að stefndu hafi með saknæmri og ólögmætri háttsemi sinni orðið þess valdir að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni. Stefndu byggja kröfur sínar um sýknu á ýmsum atriðum. Einkum er þar um að ræða atriði er varða sönnun stefnanda á tjóni sínu og framsetningu kröfu hans, en að því er varðar sönnun þess að stefndu hafi viðhaft ólögmæta og saknæma háttsemi, sem valdið hafi stefnanda tjóni, taka stefndu allir fram að niðurstöðu samkeppnisyfirvalda hafi verið skotið til dómstóla og að rekið sé dómsmál þar sem þess sé krafist að úrskurðir samkeppnisyfirvalda verði felldir úr gildi. Því fari fjarri að stefndu hafi haft með sér almennt samráð á öllu landinu, eða í Vestmannaeyjum sérstaklega, sem hafi haft áhrif til hækkunar á verð til stefnanda. Stefndu hafi einungis viðurkennt brot í afmörkuðum tilvikum, einkum varðandi viðskipti við opinbera aðila. Af hálfu stefnda Skeljungs hf. er því mótmælt að nokkurt samráð hafi verið varðandi verðlagningu á eldsneyti til stefnanda, eða samkomulag um að keppa ekki um viðskiptavini. Ekkert hafi komið fram hjá stefnanda, sem geri líklegt að viðskiptakjörin hafi verið ákveðin á grundvelli meints ólögmæts samráðs, og stefnandi hafi ekki gert grein fyrir hvernig þau tilvik þar sem samráð er viðurkennt, tengist stefnanda. Þá mótmælir stefndi Olíuverzlun Íslands því sérstaklega að stefnandi hafi ítrekað reynt að fá tilboð í viðskipti frá stefnda, þvert á móti hafi starfsmenn stefnda reglulega verið í sambandi við stefnanda til að fá hann í viðskipti, en verið fálega tekið. Í aðilaskýrslu sinni við aðalmeðferð málsins upplýsti fyrirsvarmaður stefnanda að hann hefði oft verið í sambandi við stefndu til að leita eftir hagstæðari kjörum, en ekki orðið ágengt. Hefðu stefndu ekki viljað gera formleg tilboð og ekkert væri til skjalfest um þessi samskipti og þess vegna erfitt um vik að sanna þau. Fallast má á að ekki er að finna í málinu sönnunargögn sem fjalla sérstaklega um samskipti stefnanda við stefndu, eða á milli stefndu innbyrðis varðandi viðskipti við stefnanda. Hins vegar verður, með hliðsjón af úrskurðum samkeppnisyfirvalda, sem ennþá standa óhaggaðir, auk dómafordæma í skyldum málum, litið svo á að nægjanlega sé sannað að almennt samráð stefndu hafi falið í sér ólögmæta háttsemi gagnvart stefnanda og að líkur séu á að sú ólögmæta háttsemi hafi valdið honum tjóni. Aðalkrafa stefnanda byggist á útreikningi sem grundvallast á samanburðaraðferð, nánar tiltekið samanburði á verði olíuvara í Færeyjum og á Íslandi. Matsgerð liggur fyrir í málinu þar sem leitast er við að bera þessa markaði saman. Í matsgerðinni, sem reyndar ber yfirskriftina: „Álit um nokkur atriði er varða mál Dala-Rafns gegn Skeljungi hf., Olíuverzlun Íslands hf. og Keri hf.“, er í fyrsta lagi borinn saman íslenski og færeyski olíumarkaðurinn. Fjallað er um hvaða þættir skipta mestu máli við samanburð olíumarkaða, svo sem flutningskostnaður, magn/stærðar­hagkvæmni, veðrátta, auk samkeppnisaðstæðna. Þá eru þessir tveir landfræðilegu markaðir bornir saman og þar meðal annars stuðst við skýrslu Kappingaráðsins (samkeppnisráðs) í Færeyjum um markaðinn þar, en sú skýrsla liggur frammi í málinu. Fram kemur í matsgerðinni að skýrslan leiði í ljós að ekki sé hægt að útskýra hátt verð á eldsneyti í Færeyjum einungis með flutningskostnaði, náttúrulegum aðstæðum, sköttum eða öðrum aðstæðum og að líkur séu á að hið háa verð stafi af fákeppni á markaðinum. Þá komast matsmenn að þeirri niðurstöðu að vafasamt sé að nota Færeyjar sem viðmið fyrir íslenska olíumarkaðinn þegar skoðuð eru áhrif hugsanlegrar fákeppni og/eða samráðs á verðlagningu. Vandinn sé að fákeppni ríki þar og þrátt fyrir að ekkert verði fullyrt um hvort það leiði eða hafi leitt til samráðs, sé engu að síður verið að bera saman tvo markaði þar sem fáir aðilar keppa um markað. Matsmenn báru saman verð á olíuvörum á Íslandi og í Færeyjum. Niðurstaða þeirra er að á tímabilinu 1996 til 2001 hafi verð á þeim olíuvörum sem stefnandi keypti verið 15-30% hærra á Íslandi en það hafi verið í Færeyjum. Borin voru saman atriði er varða birgja og var niðurstaða matsmanna að mismunandi verð skýrðist ekki af þeim atriðum. Flutningskostnaður olíuvara til landanna var borinn saman. Niðurstaða matsmanna er að án þess að nákvæmar tölur um þetta séu til, virðist hægt að fullyrða að flutningskostnaður til Íslands sé ekki meiri, mældur á hvern lítra, en til Færeyja. Erfiðara sé að bera saman flutningskostnað innanlands, þar sem aðstæður í löndunum tveimur séu mjög ólíkar. Í lok skýrslu hinna dómkvöddu matsmanna segir: „Eins og fram hefur komið er það mat okkar að Færeyjar séu ekki besti samanburðarmarkaðurinn. Þar ríkir fákeppni líkt og hér á landi, en ekki er hægt að fullyrða neitt um samráð á þeim markaði. Engu að síður er það niðurstaða okkar að olíuverð í Færeyjum hafi á þeim árum sem hér eru til skoðunar verið lægra en á Íslandi og munar þar um 20%. Við teljum að ekki sé hægt að skýra þennan mun með flutningskostnaði eða öðrum markaðsaðstæðum.“ Stefndu mótmæla allir þeirri aðferð stefnanda við framsetningu kröfu sinnar að bera saman íslenska og færeyska olíumarkaðinn og telja markaðina of ólíka og marga óvissuþætti verða til þess að þessi aðferð leiði ekki til réttrar niðurstöðu. Nefnt er að sá munur hafi verið á milli landanna að í Færeyjum hafi verið starfandi dótturfélög Shell og Statoil sem hafi notið betri kjara en stefndu, dreifikerfin séu ólík og einnig er bent á að í fyrrnefndri skýrslu Kappingaráðsins sé staðfest að markaðirnir séu ekki sambærilegir, og að olíunotkun fiskiskipa sé undanskilin í skýrslunni þar sem borinn er saman markaðurinn í Færeyjum og á Íslandi. Við aðalmeðferð málsins kom auk þess fram af hálfu stefndu gagnrýni á skýrslu dómkvaddra matsmanna og benda þeir á að í skýrslunni sjálfri komi reyndar ýmislegt fram sem dragi úr gildi hennar. Vitnið Már Erlingsson, innkaupastjóri hjá Skeljungi, sagðist sjá um innkaup og birgðahald á olíu hjá fyrirtækinu. Fram kom í skýrslutöku af honum að hann þekkti vel til flutninga og birgðahalds í Færeyjum. Hann kvað nokkurn mun á ýmsum atriðum varðandi þessi atriði, kostnaður við flutninga væri mismunandi, misstór skip væru notuð og einnig væri mikill munur á birgðahaldi sem leiddi til mismikils fjármagnskostnaðar. Vitnið sagðist aðspurt hafa byrjað að starfa fyrir Skeljung árið 2006 og því ekki verið starfandi á þeim tíma sem hér er fjallað um. Hann staðfesti einnig að innkaupsverð væri stærsti þátturinn í kostnaði olíuvara, en taldi að flutningskostnaður væri sá næststærsti. Að öllu framangreindu virtu er það niðurstaða dómsins að ekki verði litið svo á að stefnanda hafi tekist að sýna fram á að tjón hans hafi orðið með þeim hætti sem haldið fram í rökstuðningi fyrir aðalkröfu hans. Niðurstaða dómkvaddra matsmanna verður ekki talin nógu afdráttarlaus, auk þess sem hún felur í sér nokkra fyrirvara við að samanburðurinn sem byggt er á sé reistur á nægilega traustum grunni. Verða stefndu því sýknaðir af aðalkröfu stefnanda. Varakrafa stefnanda er um bætur að álitum, eða að mati dómsins, en sú krafa er studd ítarlegum útreikningum sem taka mið af kostnaðar- og framlegðaraðferð þeirri sem notuð er í margnefndum úrskurði samkeppnisráðs. Stefndu hafa mótmælt því að slík aðferð verði notuð við mat á meintu tjóni stefnanda. Annmarkar séu á aðferðum stefnanda við útreikning og hafi stefndu mótmælt þessum aðferðum við meðferð málsins hjá samkeppnisyfirvöldum og lagt fram skýrslur sérfræðinga sem hafi komist að þeirri niðurstöðu að aðferðafræði Samkeppnisstofnunar við mat á þróun einingaframlegðar hafi verið verulega gölluð. Í áðurnefndu dómsmáli allra stefndu til ógildingar á úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála hafi verið dómkvaddir matsmenn til að meta útreikninga samkeppnisyfirvalda á meintum ávinningi og hafi þeir komist að þeirri niðurstöðu að ofangreind aðferð hafi engan veginn dugað til að meta áhrif samráðsins. Þá benda stefndu á að á stefnanda hafi hvílt skylda til að takmarka tjón sitt, m.a með því að taka tillit hærra verðs á eldsneyti við verðlagningu á sínum afurðum. Andmæli stefndu verða ekki talin koma í veg fyrir að rökstuðningur og útreikningar stefnanda til stuðnings varakröfu um bætur að álitum verði hafður til hliðsjónar við áætlun bóta, en eins og fram kemur hér að framan þykir nægilega sannað að ólögmæt háttsemi stefndu hafi valdið stefnanda tjóni. Þykir með vísan til ofangreinds, dómafordæma og allra atvika málsins hæfilegt að stefndu verði in solidum dæmdir til að greiða stefnanda skaðabætur að fjárhæð 2.300.000 krónur, með vöxtum eins og nánar greinir í dómsorði. Miðað við þessi úrslit málsins verða stefndu dæmdir til að greiða stefnanda málskostnað, sem telst hæfilega ákveðinn 1.000.000 króna. Anna M. Karlsdóttir, settur héraðsdómari, kveður upp dóminn. D ó m s o r ð : Stefndu, Ker hf., Skeljungur hf. og Olíuverzlun Íslands hf., greiði stefnanda, Dala-Rafni ehf., óskipt 2.300.000 króna, með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 22. mars 2003 til 22. mars 2007, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags og 1.000.000 króna í málskostnað.

Mál nr. 802/2017

Lögmaður Skaðabætur Starfsábyrgðartrygging Sönnun

S fól lögmanni að annast um innheimtu bóta fyrir sína hönd vegna vinnuslyss sem hann lenti í á árinu 2005 og fór uppgjör bóta vegna slyssins fram á árinu 2009. S taldi að lögmaðurinn hefði sýnt af sér vanrækslu við gæslu hagsmuna sinna og krafðist bóta á grundvelli starfsábyrgðartryggingar lögmannsins hjá V hf. Byggði S annars vegar á því að lögmaðurinn hefði valdið sér tjóni með því að stofna til kostnaðar við öflun matsgerðar dómkvaddra manna sem ekki hefði fengist endurgreiddur. Hins vegar taldi S að tjón sitt mætti rekja til ætlaðs mismunar fjárhæðar þeirra bóta sem hann hafði fengið greiddar vegna slyssins og fjárhæðar þeirra bóta sem S taldi sig hafa átt tilkall til hefði lögmaðurinn haldið rétt á máli hans. Hæstiréttur staðfesti þá niðurstöðu héraðsdóms að hafna fjárkröfu S vegna þess kostnaðar sem hlaust af öflun matsgerðarinnar. Þá taldi rétturinn jafnframt að S hefði ekki tekist að sýna fram á að hann hefði orðið fyrir frekara tjóni en því sem bætt var með uppgjörinu 2009. Var niðurstaða héraðsdóms um sýknu V hf. af kröfum S því staðfest.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson ogKarl Axelsson og Hildur Briem héraðsdómari. Áfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 10. október2017. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 22. nóvember 2017 og áfrýjaðihann öðru sinni 19. desember það ár. Hann krefst þess að stefnda verði gert aðgreiða sér 5.285.444 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001um vexti og verðtryggingu af 493.900 krónum frá 13. mars 2008 til 10. mars2009, en af 5.285.444 krónum frá þeim degi til 9. maí 2015, en meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms, en tilvara lækkunar á kröfu áfrýjanda. Þá krefst hann málskostnaðarfyrir Hæstarétti.Svo sem rakið er íhéraðsdómi lítur ágreiningur málsaðila að því hvort lögmaður, sem tryggður varstarfsábyrgðartryggingu hjá stefnda, og áfrýjandi hafði falið hagsmunagæslu afsinni hálfu vegna vinnuslyss 30. apríl 2005, hafi vanrækt þá þjónustu meðsaknæmum og ólögmætum hætti og valdið áfrýjanda af þeim sökum fjártjóni. Bótakrafa áfrýjanda af þessutilefni er tvíþætt. Er hún annars vegar á því reist að lögmaðurinn hafi valdiðáfrýjanda tjóni með því að stofna til útgjalda með öflun matsgerðar dómkvaddramanna en kostnaður við hana hafi ekki fengist endurgreiddur. Hins vegar teluráfrýjandi að tjón sitt megi rekja til ætlaðs mismunar fjárhæðar bóta sem hannfékk greiddar 11. mars 2009, frá viðkomandi tryggingarfélagi vegna afleiðingaslyssins 30. apríl 2005, og þeirrar fjárhæðar bóta sem hann telur sig hafa átttilkall til hefði lögmaðurinn haldið rétt á máli hans.Með vísan til forsenda hinsáfrýjaða dóms er staðfest sú niðurstaða að hafna fjárkröfu áfrýjanda vegnakostnaðar hans af öflun mats dómkvaddra manna. Hvað varðar síðari þátt bótakröfuáfrýjanda er til þess að líta að í málinu liggur fyrir yfirmatsgerð dómkvaddramanna, 27. febrúar 2009, um afleiðingar umrædds slyss áfrýjanda. Var hún lögðtil grundvallar fyrrnefndu uppgjöri bóta til áfrýjanda og hefur niðurstöðumhennar ekki verið hnekkt. Þá er staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að ekki verðifallist á með áfrýjanda að við útreikning bóta vegna varanlegrar örorku hans afvöldum umrædds slyss hafi verið forsendur til þess að miða við árslaun semmetin yrðu sérstaklega vegna óvenjulegra aðstæðna, samkvæmt 2. mgr. 7. gr.skaðabótalaga nr. 50/1993. Bar þvert á móti, svo sem gert var í nefnduuppgjöri, að miða við meðalatvinnutekjur áfrýjanda síðustu þrjú almanaksárinfyrir slysið, sbr. 1. mgr. 7. gr. sömu laga. Af þessu leiðir að áfrýjanda hefurekki tekist að sýna fram á að hann hafi orðið fyrir neinu frekara tjóni en bættvar með uppgjöri því sem fram fór 11. mars 2009. Eru því engin efni til þess aðfjalla frekar um hugsanlega bótaskylda háttsemi umrædds lögmanns íhagsmunagæslu hans fyrir áfrýjanda og verður stefndi því þegar af þessari ástæðu sýknaður af þessum hluta bótakröfu áfrýjanda.Hinn áfrýjaði dómur verður samkvæmt þessu staðfestur, þar meðtalið um ákvörðun málskostnaðar.Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af rekstrimálsins fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 10. júlí2017.Mál þetta, sem varhöfðað með birtingu stefnu þann 3. maí 2016, var dómtekið 16. maí sl. Stefnandier Sigurður Steinar Jónsson, Drekavöllum 20 í Hafnarfirði og stefndi er Vörðurtryggingar hf., Borgartúni 26 í Reykjavík. Stefnandi krefst þess að stefndigreiði sér 5.285.444 krónur með vöxtum skv. 8. gr. laga um vexti ogverðtryggingu nr. 38/2001, af af 493.900 krónum frá 13. mars 2009 til 10. mars2009 en af stefnufjárhæð frá þeim degi til 9. maí 2015 en með dráttarvöxtumskv. 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim tíma til greiðsludags. Stefndi krefst aðallega sýknu aföllum kröfum stefnanda og greiðslu málskostnaðar úr hendi stefnda en til varaað kröfur hans verði lækkaðar verulega og málskostnaður felldur niður. I.Stefnandi slasaðistvið vinnu sína hjá HB Granda hf. um borð í Venusi HF-519 þann 30. apríl 2005.Stefnandi tilkynnti slysið til Sjóvá-Almennra trygginga hf., sem vartryggingafélag vinnuveitanda hans, með tjóntilkynningu 7. september 2005. Kemurþar fram að slysið hafi orðið með þeim hætti að stefnandi hafi fallið úr kojuog að hann sé algerlega óvinnufær um óákveðinn tíma. Þann 8. september sama ár veittistefnandi Steingrími Þormóðssyni hrl. fullt og ótakmarkað umboð til að gætahagsmuna sinna vegna áverka eftir slysið. Steingrímur átti í bréfaskiptum ogöðrum samskiptum við tryggingafélagið í september og október vegna málsstefnanda og með bréfi þess 23. október 2005 féllst félagið á að greiðastefnanda ósundurgreinda innborgun á tjónsbætur sem nam rétti hans tilþjáningabóta frá slysdegi til 1. október en frekari bótagreiðslum var hafnað aðsvo stöddu. Þann 7. nóvember afturkallaðistefnandi umboð Steingríms og fól Birni L. Bergssyni hrl. umboð til að gætahagsmuna sinna í málinu. Í bréfi til stefnanda 2. maí 2006 upplýsir Björn hannum að tímabært sé að leggja mat á afleiðingar slyssins enda hafði þá boristlæknisvottorð frá Stefáni Dalberg bæklunarlækni sem var meðferðarlæknirstefnanda. Tilkynnir hann stefnanda að hann sé í viðræðum við tryggingafélagiðum hvernig best sé að standa að því mati. Í tölvuskeyti 21. ágúst sama árupplýsir lögmaðurinn stefnanda og þáverandi sambýliskonu hans, Elínu HönnuJóndóttur, um að hann og tryggingafélagið hafi sammælst um að fá tilgreindamatsmenn, lækni og lögfræðing, til að leggja mat á afleiðingar slyssins. Þausvara skeytinu daginn eftir og kveðast ósátt við þá ákvörðun að umræddirmatmenn vinni verkið og kveða þá ekki hæfa til þess. Krefjast þau þess að tveirnánar tilgreindir læknar verði fengnir til að vinna matsgerð. Lögmaðurinnsvarar þessu skeyti og úrskýrir hefðbundinn gang matsvinnu í málum af þessutagi og stingur upp á því að stefnandi fái annan lögmann til að vinna fyrirsig, beri hann ekki fullt traust til vinnu lögmannsins. Þann 5. mars 2007tilkynnir stefnandi lögmanninum að hann hafi ákveðið að leita annað og meðumboði dagsettu 1. maí 2007 felur stefnandi Steingrími á ný að gæta hagsmunasinna og afturkallar um leið umboð Björns. Þann 14. desember 2007 erudómkvaddir tveir matsmenn til að meta tjón stefnanda. Í matsgerð þeirra frá 15.febrúar 2008 er niðurstaðan sú að stöðugleika skv. 1. mgr. 2. gr. skaðabótalaganr. 50/1993 hafi verið náð 30. október 2005, stefnandi hafi verið óvinnufær fráslysdegi til 1. júlí 2006, án þess að það hafi valdið honum fjártjóni ogtímabil þjáninga hafi verið það sama. Þá telja matsmenn varanlegan miska skv.4. gr. skaðabótalaga vera 25 stig og varanleg örorka skv. 5. gr. sömu laga sé30%. Lögmaðurinn sendir tryggingafélaginu bótakröfu á grundvelliframangreindrar matsgerðar með kröfubréfi dagsettu sama dag og matsgerðinni erskilað 15. febrúar 2008. Þar gerir hann kröfu um að fjárhæð bóta verði miðuðvið viðmiðunarlaun skv. 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga og að miðað verði við6.000.000 króna árslaun og vísar til þess að það launaviðmið byggi á launum stefnandafyrir sjósókn á árinu 2005. Krafan var ítrekuð með bréfi lögmannsins dags. 25.júní 2008. Að beiðni tryggingafélagsins varóskað eftir dómkvaðningu yfirmatsmanna. Skiluðu þeir yfirmatsgerð 27. febrúar2009. Í millitíðinni aflaði lögmaður stefnanda vottorðs geðlæknis, varðandiandlegar afleiðingar slyssins og var það meðal gagna sem yfirmatsmenn höfðuundir höndum við mat sitt. Niðurstaða yfirmatsgerðar varðandi varanlegarafleiðingar slyssins var á þá leið að varanlegur miski stefnanda væri 20 stig ogvaranleg örorka 15%. Lögmaðurinn mótmælti niðurstöðu matsgerðar í bréfi tiltryggingafélagsins og sendi stefnanda jafnframt afrit af því bréfi ásamtyfirmatgerðinni. Bæði þessi bréf eru dagsett 10. febrúar 2009 en líkur eru á aðrétt dagsetning þeirra sé 10. mars það ár. Í bréfinu til tryggingafélagsins erhandskrifuð athugasemd þess efnis að launaviðmiðið fái ekki staðist. Í bréfinutil stefnanda biður hann stefnanda að hafa samband sem fyrst. Þann 10. mars 2009 senditryggingafélagið lögmanninum uppgjörstillögu félagsins sem byggði á niðurstöðuyfirmatsgerðar. Í tillögunni var miðað við uppreiknaðar meðaltekjur stefnandasl. þrjú ár fyrir slysið, sbr. 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Lögmaðurinnundirritaði fullnaðaruppgjör með fyrirvara sem m.a. hljóðar þannig: „samþykktmeð fyrir um bætur skv. undirmati [...].“ Daginn eftir sendir lögmaðurinn á nýbréf til tryggingafélagsins. Bréfið er dagsett 11. febrúar 2009 en ber með sérað hafa verið faxað til tryggingafélagsins þann 11. mars s.á. Í því bréfi lýsirlögmaðurinn því yfir að hann samþykki að taka við bótum með fyrirvara um„kröfur stefnanda skv. undirmati dómkvaddra matsmanna“. Segir jafnframt íbréfinu að niðurstaða yfirmatsmanna um miskastig sé ekki rökstudd meðfullnægjandi hætti. Í tölvuskeyti Gunnars Péturssonar, starfsmannstryggingafélagsins, sem sent var sama dag, innir hann lögmanninn eftir þvíhvort skilja megi hann þannig að fyrirvari hans einskorðist við þann mismun semsé á yfirmati og undirmati hvað varðar varanlegan miska og varanlega örorku enekki um árslaunaviðmiðið eða aðra uppgjörshluta. Ekki er að sjá af gögnummálsins að lögmaðurinn hafi svarað þessu skeyti. Greiðslur tryggingafélagins,samtals 3.997.436 krónur, voru inntar af hendi sama dag en félagið féllst ekkiá að greiða útlagaðan kostnað stefnanda vegna undirmatgerðarinnar. Með bréfi 14. mars 2009 sendilögmaðurinn stefnanda skilagreinar og reikninga vegna málsins ogyfirmatsgerðina og segir frá því að greiðslur séu inntar af hendi í samræmi viðhana. Jafnframt segir í bréfinu að tekið hafi verið við bótum með ákveðnumfyrirvara og biður lögmaðurinn stefnanda að vera í sambandi sem fyrst. Þáliggur fyrir í málinu bréf frá Steingrími til Elínar Hönnu, dagsett 15. febrúar2009, en efni þess ber með sér að það hafi verið skrifað eftir að framangreintbréf til stefnanda var sent og eftir að lögmaðurinn sendi tryggingafélaginubréf með faxi þann 11. mars s.á. Í því bréfi segir að ef fara á í mál sénauðsynlegt að fá skattframtöl til að biðja um gjafsókn. Þá kvartar hann yfirþví að ná aldrei í stefnanda og biður þau að koma saman til fundar við sig þarsem óþægilegt sé að ræða við stefnanda í gegnum millilið. Stefnandi neitar þvíað þetta bréf hafi borist Elínu Hönnu. Í ársbyrjun 2013 veitirstefnandi Elínu Hönnu umboð til að annast fyrir sína hönd sjóslysamál sem íumboðinu segir að Steingrímur Þormóðsson reki fyrir hönd stefnanda. Umboðið erdagsett 24. janúar 2013. Í bréfi frá Steingrími til Elínar Hönnu, sem dagsetter 6. apríl 2013, segir hann að málið eigi að vera opið til loka apríl 2015 oghann hafi verið að skoða möguleika á málaferlum og kröfugerð þar að lútandi.Tekur hann fram að sjálfsagt sé að fara í dómsmál en það sé kostnaðarsamt.Endar bréfið á því að lögmaðurinn segir nauðsynlegt að hittast og fara yfirmálið. Stefnandi staðhæfir að þetta bréf hafi aldrei borist Elínu Hönnu. Þann12. ágúst sama ár skrifar stefnandi lögmanninum og kveðst vilja gagna frálokauppgjöri við tryggingafélagið á grundvelli yfirmatsins, sem hann kveðst þóekki vera sáttur við. Óskar hann eftir því að lögmaðurinn afli þegar í staðtillögu að lokauppgjöri frá tryggingafélaginu og sendi stefnanda og kveðstsíðan munu láta lögmanninn vita hvort hann sé sáttur við tillöguna. Í framhaldiaf þessu skeyti sendir lögmaðurinn tryggingafélaginu bréf 14. ágúst s.á. ogóskar eftir upplýsingum um það hvort lokauppgjör hafi ekki þegar farið fram ogfær staðfestingu daginn eftir þess efnis að tryggingafélagið líti svo á aðmálinu sé lokið auk þess sem sennilegt sé að mati þess að frekari kröfur séufyrndar. Ekki verður séð af gögnum málsins að lögmaðurinn hafi sent stefnandaupplýsingar um þessi samskipti hans við tryggingafélagið en fyrir liggja afritmargra tölvuskeyta frá stefnanda til lögmannsins á tímabilinu september 2013til febrúar 2014 þar sem hann innir hann eftir svörum frá tryggingafélaginu. Ímaí 2014 sneri stefnandi sér til tryggingafélagsins og spurðist fyrir um máliðog fékk sömu svör og lögmaðurinn hafði fengið í ágúst 2013. Í bréfi sem lögmaðurinn ritar ogdagsett er 16. ágúst 2013 kveðst hann vera reiðubúinn að höfða mál fyrirstefnanda og vísar til samskipta sinna við Elínu Hönnu en óskar eftirinnágreiðslu á málið áður. Þá segir í sama bréfi að lögmaðurinn telji ekkilíkur á að stefnandi geti fengið gjafsókn í málinu og jafnframt að tvísýnt sé umað árangur náist í kröfu um árslaunaviðmið skv. 2. mgr. 7. gr.skaðabótalaganna. Stefnandi kveðst aldrei hafa fengið þetta bréf. Með umboði dags. 10. mars 2015veitti stefnandi Steini S. Finnbogasyni hdl. umboð til að fara með mál hansvegna slyssins árið 2005. Skömmu síðar krafði sá lögmaður tryggingafélagið umbætur til handa stefnanda fyrir varanlega örorku þar sem árslaun til ákvörðunarbóta yrðu metin sérstaklega með vísan til 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Miðaðikrafa hans við meðaltekjur stefnanda á því tímabili árið 2006 sem hann var ífullu starfi. Tryggingafélagið hafnaði kröfu hans með tölvuskeyti 25. mars 2015og vísaði til þess að félagið teldi að fyrirvarinn sem gerður var við móttökubóta hefði ekki tekið til árslaunaviðmiðsins heldur einvörðungu lotið að mismuná milli undirmatsgerðar og yfirmatsgerðar að því er varðar varanlegan miska ogörorku. Auk þess taldi félagið að allar kröfur stefnanda hefðu fyrnst skv. 29.gr. þágildandi laga um vátryggingasamninga, nr. 20/1954, í síðasta lagi í árslok2012. Stefnandi telur sig hafa áttrétt til hærri bóta vegna tjóns af völdum slyssins í apríl 2005 og að ástæðaþess að sú krafa hafi ekki náð fram að gagna sé sú að lögmaður hans,Steingrímur Þormóðsson hrl., hafi sýnt af sér gáleysi við gæslu hagsmuna hans.Í máli þessu krefur hann stefnda um bætur á grundvelli starfsábyrgðartryggingarlögmannsins. Stefnandi, SteingrímurÞormóðsson hrl., Skorri Steingrímsson hdl. og Gunnar Pétursson hdl., lögmaðurSjóvá-Almennra trygginga hf., gáfu skýrslu fyrir dómi. Framburður þeirra errakinn í niðurstöðukafla dómsins eftir því sem tilefni er til.II.Stefnandi byggirkröfur sínar á því að Steingrímur Þormóðsson hrl. hafi valdið sér tjóni meðsaknæmri og ólögmætri háttsemi. Steingrímur hafi sýnt af sér gáleysi við gæsluhagsmuna stefnanda annars vegar við innheimtu fullra og réttra bóta vegnavinnuslyss hans og hins vegar við ranga ráðgjöf vegna kostnaðar af matsgerðdómkvaddra matsmanna. Steingrímur hafi ekki lagt sig fram um að gæta hagsmunastefnanda, hann hafi ekki rækt verkið, sem stefnandi hafi trúað honum fyrir, afalúð og ekki neytt allra lögmætra úrræða til að gæta lögvarinna hagsmuna hans.Þjónusta Steingríms teljist því gölluð og hafi valdið stefnandi tjóni ogstefnandi eigi af þeim sökum rétt til skaðabóta. Þá hafi skort á hlutlausasérfræðiráðgjöf, heiðarleika og fagmennsku sem telja verði áskilið þegar umsérfræðing á tilteknu þjónustusviði sé að ræða. Stefnandi byggir fjárkröfursínar á hendur stefnda á vátryggingarábyrgð félagsins vegna starfsábyrgðartryggingarsem Steingrímur hafði í gildi hjá félaginu á þeim tíma sem hann veittistefnanda sérfræðiþjónustu. Sú bótaskylda háttsemi semstefnandi byggir á að Steingrímur hafi sýnt af sér og valdið honum tjóni felstí því að hafa vanrækt að sækja kröfu stefnanda um bætur miðað við árslaun skv.2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, eins og honum hafði verið falið og hann fallist áað gera. Við uppgjör bóta hafi Steingrími borið að árita uppgjörið meðskilmerkilegum fyrirvara um rétt stefnanda til að krefjast fullra bóta, og aðvið útreikning þeirra yrðu árslaun metin sérstaklega skv. 2. mgr. 7. gr.skaðabótalaga, og gera starfsmanni tryggingafélagsins ljóst efni fyrirvaransþegar eftir því hafi verið leitað. Þá hafi honum borið að höfða dómsmál gegntryggingafélaginu í samræmi við þá kröfu sem hann hafði gert innan hæfilegstíma og áður en krafa stefnanda fyrndist auk þess sem honum hafi borið að veitastefnanda fullnægjandi upplýsingar um framvindu verksins og ástæður tafa. Stefnandi mótmælir því sem rönguog ósönnuðu að Steingrímur hafi metið stöðuna þannig að ekki hafi verið tilefnitil að meta árslaun sérstaklega skv. 2. mgr. 7. gr. Þá beri stefndisönnunarbyrðina fyrir þeirri staðhæfingu að tryggingafélagið hefði ekki fallistá þá kröfu enda láðist Steingrími að færa rök fyrir kröfu um bætur á grundvelli2. mgr. 7. gr. í bótakröfu dags. 25. júní 2008. Lögmaðurinn hafi einnig vanræktað veita stefnanda fullnægjandi upplýsingar í málinu og hlutlægt álit áréttarstöðu sinni og því hafi stefnanda ekki gefist kostur á að taka upplýstaákvörðun um framhald málsins. Stefnandi mótmælir því sem rönguog ósönnuðu að Steingrímur hafi metið það svo að gjafsókn fengist ekki, að hannhafi upplýst stefnanda um að dómsmál yrði áhættusamt, að Steingrímur hafi fariðfram á innborgun á verkið áður en hafist yrði handa við málshöfðun og aðstefnandi hafi ekki haft frekara samband við Steingrím vegna mögulegrarmálshöfðunar. Stefndi beri sönnunarbyrðina fyrir staðhæfingum um að málið hafiverið í biðstöðu vegna athafnaleysis stefnanda enda sé það í engu samræmi viðgögn málsins sem benda eindregið til þess að stefnandi og umboðsmaður hans hafiítrekað reynt að fá upplýsingar um gang málsins frá Steingrími en erfitt hafireynst á fá samband við hann og ná fundi með honum. Gögn sýni skilmerkilega aðstefnandi og sambýliskona hans hafi aldrei verið upplýst um annað en aðfullnaðaruppgjör með fyrirvara hafi að mati lögmannsins eingöngu veriðinnborgun og lögmaðurinn væri að vinna að uppgjöri fullra bóta eftir þeirrikröfu sem hann gerði 25. júní 2008. Stefnandi byggir á því að vegnasérreglna skaðabótaréttar um sérfræðiábyrgð hvíli sönnunarbyrði á stefnda um aðlögmaðurinn hafi ekki sýnt af sér gáleysislega háttsemi og athafnaleysi viðhagsmunagæslu stefnanda enda liggur fyrir í gögnum málsins að Steingrímur hafitalið stefnanda eiga frekari bótarétt sem Steingrími hafði verið falið að sækjaen ekkert liggi fyrir um að stefnandi hafi tekið ákvörðun um að falla fráfrekari innheimtu á þeim bótarétti. Hefði Steingrímur haldið rétti stefnandatil laga þá hefði réttur hans til bóta samkvæmt árslaunaviðmiði 2. mgr. 7. gr.verið viðurkenndur hjá úrskurðarnefnd eða fyrir dómstólum og stefnandi þvífengið hærri bætur. Sönnunarbyrði um hið gagnstæða hvílir á stefnda samkvæmtsérreglum skaðabótaréttar um sérfræðiábyrgð. Fyrir slysið þann 30. apríl 2005hafi stefnandi haft fulla starfsorku. Atvinnusaga stefnanda á tímabilinu2000-2005 sýni að stefnandi hafi sóst eftir fullu starf eftir því sem honumhafi boðist en þess á milli hafi hann notið takmarkaðra tekna vegnaatvinnuleysis auk þess sem hann hafi á sama tímabili sinnt járnabindingum ánþess að staðgreiðsluyfirlit beri þess merki. Á árunum 2002 til 2004 hafi hannunnið fulla vinnu þegar honum hafi boðist það, þ.e. samtals í sex mánuði áþessum árum. Þess á milli hafi hann þegið atvinnuleysisbætur og haft tekjur semekki hafi verið gefnar upp til skatts. Þá liggi fyrir að stefnandi sé velmenntaður og búi yfir mikilli starfsreynslu. Í ljósi þessa og atvinnusögu hansfyrir og eftir viðmiðunartímabilið, sbr. 1. mgr. 7. gr., sé ljóst aðóvenjulegar aðstæður hafi verið uppi á því tímabili og skilyrði 2. mgr. til aðmeta tekjur hans sérstaklega hafi verið fyrir hendi. Með réttu hefðu bæturvegna varanlegrar örorku átt að miðast við árslaun sem byggðust á launumstefnanda hjá Íbúðalánasjóði á árunum 2002 til 2004 þá mánuði sem hann var ífullu starfi. Sé krafa hans í málinu miðuð við það. Til viðbótar komi 6%lífeyrissjóðsiðgjald og verðbætur miðað við launavísitölu októbermánaðar 2005.Viðmiðunarlaunatekjur verði þannig 3.921.302 kr. vegna ársins 2002, 4.391.499kr. vegna ársins 2003 og 3.570.795 kr. vegna ársins 2004. Samtals verði árslaunskv. 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga meðaltal þessara ára eða 3.961.199 kr. Viðútreikning kröfunnar sé miðað við að stuðullinn skv. 6. gr. skaðabótalaga sé10,533 en stefnandi hafi verið 40 ára og 73 daga gamall þegar stöðugleika varnáð þann 30. október 2005. Þá sé miðað við 15% varanlega örorku. Samkvæmt þessuséu réttar bætur til stefnanda 6.258.496 kr. (3.961.199 x 10,533 x 15%).Stefnandi hafi fengið greiddar 2.125.933 kr. vegna varanlegrar örorku og nemiþví fjárhæð vangreiddra bóta 4.132.563 kr. Krafist sé 4,5% vaxta skv. 16. gr.skaðabótalaga frá 30. október 2005 til 10. mars 2009, samtals 658.981 kr., ognemi því tjón stefnanda vegna þessa liðar 4.791.544 kr. Krafist er vaxta skv.8. gr.laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá 10. mars 2009 til 9. maí2015, en þá hafi mánuður verið liðinn frá bótakröfu stefnanda, og sé krafistdráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim tíma til greiðsludags. Auk framangreindrar kröfu gerirstefnandi kröfu um að stefndi greiði honum 493.900 kr. með vöxtum skv. 8. gr.laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá 13. mars 2008 til 9. maí 2015,en þá var mánuður liðinn frá bótakröfu stefnanda, og dráttarvaxta skv. 1. mgr.6. gr. sömu laga frá þeim tíma til greiðsludags. Þessi þáttur kröfu stefnandaer byggður á því að Steingrímur hafi sýnt af sér gáleysi þegar hann fór fram ádómkvaðningu matsmanna. Í fyrsta lagi hafi hann án samráðs við stefnandaafturkallað drög fyrri lögmanns að sameiginlegri matsbeiðni hans og tryggingafélagsins.Þá hafi hann veitt stefnanda ranga ráðgjöf þegar hann sagði stefnanda aðtryggingafélagið myndi endurgreiða honum kostnað af öflun matsgerðar dómkvaddramatsmanna. Hann hafi þannig brotið gegn skyldu sinni að veita stefnandahlutlægar upplýsingar um kostnað og hagkvæmni þess að afla matsgerðar meðdómkvaðningu matsmanna og þjónusta hans að þessu leyti verið gölluð í skilningilaga nr. 42/2000, um þjónustukaup. Kostnaðurinn af undirmatsgerðinni hafi ekkifengist endurgreiddur og tjón stefnanda sem af því hlaust hafi numið 493.900krónum sem stefnda beri að greiða stefnanda með vöxtum eins og rakið er aðframan. Stefndi beri sönnunarbyrðina fyrir því að þetta tjón megi ekki rekjatil hinnar röngu ráðgjafar lögmannsins. III.Stefndi reisirsýknukröfu sína á því að hagsmunagæslu Steingríms Þormóðssonar hrl. fyrirstefnanda hafi í engu verið ábótavant, gögn málsins beri með sér að málið hafiverið rekið af festu og á eðlilegum hraða. Ósannað sé að Steingrímur Þormóðssonhafi sýnt af sér saknæma háttsemi auk þess sem tjón og orsakatengsl séuósönnuð. Þá mótmælir stefndi því að beita eigi ströngu sakarmati og öfugrisönnunarbyrði svo sem stefnandi byggi á. Stefndi byggir á því aðfyrirvarinn sem Steingrímur hafi gert þegar hann tók við bótum fyrir hönd stefnandahafi verið fullnægjandi. Í kröfubréfi lögmannsins frá 25. júní 2008 og í fyrrakröfubréfi hans frá 15. febrúar sama ár, sé krafist bóta miðað við 6.000.000króna árslaun og vísað til 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaganna til stuðnings þeirrikröfu. Í fyrra bréfinu sé sú krafa sérstaklega rökstudd. Í báðum bréfunum ségerð bótakrafa á grundvelli undirmatsgerðar. Þessi krafa sé ítrekuð meðhandskrifaðri athugasemd á bréfi til Sjóvá, dags. 10. febrúar 2009, sem senthafi verið í kjölfar yfirmatsgerðar sem tryggingafélagið hafi aflað. Krafan séloks einnig rituð á uppgjörskvittun tryggingafélagsins. Stefnandi hafisérstaklega verið upplýstur um þessa fyrirvara, m.a. með bréfi lögmannsins frá14. mars 2009. Stefndi byggir á því aðtryggingafélagið hafi synjað kröfu um að miða bætur til stefnanda viðárslaunaviðmið skv. 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaganna. Félagið hafi greitt bæturí samræmi við niðurstöðu yfirmatsgerðar og miðað bótauppgjör við meðallaunstefnanda þrjú síðustu ár fyrir slysdag, sbr. 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaganna.Fyrirvarinn sem lögmaðurinn hafi gert þegar hann hafi tekið við bótunum hafivísað til framangreindra kröfubréfa hans en orðrétt standi „samþykkt meðfyrirvara um kröfu skv. undirmati“. Innan þessa fyrirvara rúmist mismunurinn áþeirri kröfu sem gerð var samkvæmt undirmati og þeirri greiðslu sem tekið hafiverið á móti, þ.m.t. mismunurinn sem felst í meðallaunum skv. 1. mgr. 7. gr.skaðabótalaga annars vegar og sérstökum viðmiðunarlaunum skv. 2. mgr. 7. gr.skaðabótalaga sem krafa hafi verið gerð um. Fyrirvarinn hafi verið fullnægjandiog viðbrögð eða túlkun tryggingafélagsins breyti engu þar um. Í öllu falli séþað ósannað að fyrirvarinn hafi verið ófullnægjandi og sönnunarbyrðin um þaðatriði hvíli á stefnanda. Jafnvel þótt fyrirvarinn teldistófullnægjandi sé ekki um saknæma háttsemi að ræða af hálfu lögmannsins. Honumhafi verið veitt heimild til að semja um og taka við greiðslu með umboði frástefnanda dagsettu 1. maí 2007 og hafi ekki þurft frekari heimild frá stefnandatil að inna það verk af hendi. Hvorki í umboðinu né öðrum gögnum sé að finnafyrirmæli frá stefnanda um að taka eigi við greiðslu með fyrirvara um að hafauppi frekari kröfur. Móttaka greiðslna án fyrirvara rúmist innan þess umboðssem stefnandi hafi veitt lögmanninum. Stefndi byggir einnig á því aðupplýsingagjöf og ráðgjöf Steingríms hafi verið fullnægjandi. Í kjölfaruppgjörs frá tryggingafélaginu árið 2009 hafi hann, bæði munnlega og skriflega,upplýst stefnanda og þáverandi sambýliskonu hans, Elínu Hönnu Jónsdóttur, semhafi alfarið séð um samskipti við lögmenn vegna málsins, um stöðu mála og sagtþeim að á brattann væri að sækja í dómsmáli varðandi kröfu um launaviðmið ágrundvelli 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Í kjölfar þessara samskipta hafiSteingrímur gert þeim ljóst að ef stefnandi hygðist sækja frekari rétt sinnætti hann að hafa samband við Steingrím. Það hafi stefnandi ekki gert fyrr enum áramót 2012-2013 þegar Elín Hanna, sem þá hafði slitið sambúð með stefnanda,hafi haft samband við Steingrím. Eftir að lögmaðurinn hafi gengið eftir því aðhún legði fram umboð frá stefnanda hafi hann upplýst hana munnlega um stöðumála og mögulegt framhald þess og ítrekað þær upplýsingar með bréfi dagsettu 6.apríl 2013. Þar segir m.a. ,,auðvitað er hægt að fara í mál en það erkostnaðarsamt, þ.e. leggja þarf í vinnu“. Þetta sé ítrekað í bréfi tilstefnanda sjálfs í kjölfar síðari fyrirspurnar hans 16. ágúst 2013. Sérstaklegasé því mótmælt að Steingrímur hafi vanrækt að gefa stefnanda hlutlægt álit ámálinu. Það gerði hann ítrekað svo sem að framan hefur verð greint frá, bæðimunnlega og skriflega. Þá komi fram í bréfaskiptum lögmannsins að hann farifram á að fá greitt inn á verkið áður en mál verði höfðað og það hafi hanneinnig gert munnlega á fyrri stigum. Sérstaklega sé þetta skýrt í áðurnefndubréfi til stefnanda frá 16. ágúst 2013. Staðhæfingum um annað sé mótmælt semröngum. Stefndi byggir jafnframt á þvíað lögmanninum hafi ekki verið heimilt að höfða mál fyrir dómi án þess að fábein fyrirmæli um slíkt. Umboð stefnanda hafi ekki náð til málshöfðunar.Ósannað sé að fyrirmæli um málshöfðun hafi borist frá stefnanda og beristefnandi hallann af skorti um sönnun hvað það atriði varðar. Skjalfest sé ogsannað að Steingrímur hafi upplýst stefnanda um að nauðsynlegt væri að greiðainn á verkið ef halda ætti áfram með málið fyrir dómi. Fyrir liggi að enginslík innborgun hafi borist lögmanninum. Hvorki stefnandi né sambýliskona hanshafi haft samband við lögmanninn í hartnær fjögur ár, frá miðju ári 2009 tiláramóta 2012-2013. Þá liggi að auki fyrir skrifleg yfirlýsing stefnanda frá 12.ágúst 2013 um að hann hafi ekki áhuga á frekari málarekstri. Ekkert í nefndubréfi hafi gefið Steingrími ástæðu til að höfða mál vegna launaviðmiðs án tafareða grípa til einhverra annarra aðgerða. Þvert á móti beri bréfið með sér aðstefnanda hafi verið ljóst að ekki væri hægt að aðhafast frekar nema með því aðfara fyrir dóm. Stefndi byggir á því að atvik oggögn þessa máls gefi enga vísbendingu um að líklegt hefði verið að árangur hefðináðst í málshöfðun á grundvelli 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga og lögmaðurinnhafi réttilega bent stefnanda á það. Út frá atvinnusögu og menntun stefnandahafi úrslit málaferla í öllu falli verið tvísýn. Í þessu efni verði að líta tilþeirra dómafordæma varðandi 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga sem legið hafi fyrirárið 2009 þegar uppgjör til stefnanda hafi farið fram. Við þessar kringumstæðursé það ekki saknæm vanræksla lögmanns að halda ekki áfram málarekstri gagnvarttryggingafélaginu, eftir atvikum með málaferlum, án beinna fyrirmæla frástefnanda og samkomulags við hann um greiðslu fyrir þá þjónustu. Einu gildirhvort unnt hefði verið að fá gjafsókn eða ekki enda útiloki gjafsókn ekki aðkostnaður falli á stefnanda máls. Þá mótmælir stefndi því að mögulegkrafa stefnanda hafi fyrnst í síðasti lagi 1. janúar 2013. Það sé í öllu fallióljóst og ósannað og beri stefnandi sönnunarbyrði fyrir staðhæfingu sinni. Stefndi mótmælir því aðSteingrímur hafi viðhaft saknæma háttsemi við dómkvaðningu undirmatsmanna semhafi leitt til tjóns fyrir stefnanda. Jafnframt sé því mótmælt bæði sem rönguog ósönnuðu að hann hafi einhliða afturkallað samkomulag fyrri lögmannsstefnanda við tryggingafélagið um öflun sameiginlegar matsgerðar. Bréfaskiptistefnanda og sambýliskonu hans til fyrri lögmanns stefnanda sýni að stefnandihafi ekki fellt sig við þá matsmenn sem samkomulag hafi náðst um að ynnuverkið. Staðhæfingar hans um að unnt hefði verið að ná samkomulagi viðtryggingafélagið um að nánar tilgreindir matsmenn ynnu verkið er ósönnuð ogólíkleg. Einnig megi ráða af bréfi sambýliskonu stefnanda til fyrri lögmannsstefnda að hann sjálfur hafi óskað eftir því að dómkvaddir yrðu matsmenn endasé það eina leiðin til að ráða vali á matsmönnum og ekki einu sinni öruggt að húnnægi. Í öllu falli er ófær sú leið sem fyrri lögmaður stefnanda hafi ætlað aðfara. Því sé mótmælt, bæði almennt og í ljósi atvika þessa máls, að dómkvaðningmatsmanna án samráðs við tryggingafélag feli í sér saknæma háttsemi lögmanns.Ýmsar réttmætar ástæður geti verið fyrir því að slík leið sé valin. Að jafnaðigreiðist slíkar matsgerðir af tryggingafélögum. Í þessu máli hafi hins vegarverið krafist yfirmats. Niðurstaða þess hafi orðið önnur en undirmats og sémeginskýringin á því sú að í ljós hafi komið ný gögn um eldri áverka stefnandasem höfðu áhrif á niðurstöðu matsmanna um orsakir varanlegs tjóns hans.Stefnandi hafi ekki upplýst um þetta atvik í upprunalegri slysatilkynningu oghvorki lögmaðurinn né undirmatsmenn höfðu vitneskju um þetta atvik. Þetta hafileitt til þess að tryggingafélagið hafi neitað að greiða fyrirundirmatsgerðina. Á því beri stefnandi sjálfur ábyrgð. Af grunnreglum skaðabótaréttarleiði, jafnvel þótt fallist verði á sök Steingríms, að stefnanda beri að sannahvaða tjón leiddi af þeirri saknæmu háttsemi. Slíkt sé ósannað í máli þessu.Ósannað sé að niðurstaða dómsmáls eða úrlausn ágreinings við tryggingafélagiðutan réttar hefði orðið sú sem stefnandi haldi fram. Grundvöllur fjárkröfu hansvegna varanlegs tjóns sé hæpinn og ósannað að hún hefði getað orðið grundvöllurkröfu sem tekin hefði verið til greina fyrir dómi. Miði hann kröfu sína viðlaun sem hann naut í ágúst og september á hverju ári þrjú síðustu árin fyrirslysdag, sem séu einu mánuðir þeirra ára sem hann hafi verið í fullri vinnu.Óútskýrt sé hvers vegna stefnandi hafi verið að mestu atvinnulaus í hina 39mánuðina og þarfnist það sérstakra skýringa í ljósi þess að stefnandi staðhæfiað hann hafi haft fulla starfsorku og sé vel menntaður. Miðað við þaudómafordæmi sem hafi legið fyrir hafi ekki verið ástæða til að ætla að vænlegtværi að byggja kröfu skv. 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga á launum sem stefnandihafi aflað eftir slys, eða að slíkt hefði einhverju breytt. Sama eigi við umlaunatekjur sem ekki komi fram á skattframtölum. Sérstaklega mótmælir stefndiþví að atvinnusaga stefnanda á tímabilinu 2000-2005 beri þess merki að hannhafi sóst eftir fullu starfi. Sú staðhæfing sé ósönnuð og gögn málsins benditil hins gagnstæða. Loks mótmælir stefndivaxtakröfum stefnanda sem vanreifuðum auk þess sem ósannað sé að lagarök standitil að taka þær til greina. IV.Ágreiningur málsþessa lýtur að því hvort lögmaður, sem stefnandi fól að gæta hagsmuna sinna íbótamáli vegna vinnuslyss, hafi með mistökum og vanrækslu við hagsmunagæslunavaldið honum tjóni með saknæmum og ólögmætum hætti. Beinir stefnandi kröfusinni að stefnda sem seldi lögmanninum starfsábyrgðartryggingu á því tímabilisem umdeild þjónusta var veitt. Bótakrafa stefnanda nemur5.285.444 krónum. Hún er annars vegar reist á því að hann hafi orðið fyrirtjóni með því að hafa stofnað til útgjalda við öflun matsgerðar dómkvaddramatsmanna sem ekki hafi fengist endurgreidd. Stefnandi greiddi 493.900 krónurfyrir matsgerðina. Hins vegar krefst hann 4.791.544 króna bóta, sem hann kveðurvera mismun bóta sem hann fékk greiddar frá Sjóvá-Almennum tryggingum fyrirvaranlegt tjón af völdum vinnuslyssins og þeirra bóta sem hann hefði fengið fráfélaginu vegna sama tjóns ef lögmaðurinn hefði haldið rétt á máli hans. Hvað fyrri bótaliðinn varðar,kostnaðinn af matsgerðinni, má af gögnum málsins sjá að stefnandi naut um tímaaðstoðar annars lögmanns. Sá hafði í ágúst 2006 gengið frá samkomulagi viðtryggingafélagið um að afla matsgerðar nafngreindra matsmanna utan réttar. Stefnandifelldi sig ekki við að matsgerðar yrði aflað með þeim hætti og krafðist þess aðfengnir yrðu tveir aðrir nafngreindir matsmenn til verksins. Lögmaðurinnútskýrir í tölvuskeytum ítarlega fyrir stefnanda hvers vegna hann hafi leitaðeftir samkomulagi við tryggingafélagið um öflun sameiginlegrar matsgerðar og ogtil hvaða úrræða hægt sé að grípa verði niðurstaða matsins óásættanleg fyrirtjónþola. Nefnir hann í því sambandi að við þær aðstæður sé unnt að afla álitsörorkunefndar eða mats dómkvaddra matsmanna. Í kjölfar þessara samskiptaákveður stefnandi að afturkalla umboð sitt til lögmannsins og felur SteingrímiÞormóðssyni nokkru síðar að taka við málinu á ný með umboði sem dagsett er 1.maí 2007. Bréf stefnanda til fyrrilögmanns hans verða ekki skilin öðru vísi en svo að stefnandi sjálfur hafiverið andvígur því að afla sameiginlegrar matsgerðar með tryggingafélaginu. Íáðurnefndu tölvuskeyti til lögmannsins gerir hann skýra kröfu um að óhlutdrægirmatsmenn með tiltekna sérþekkingu verði fengir til að vinna matsgerðina ogkrefst þess að tveir nafngreindir menn verði fengnir til verksins. Í ljósiþessa er sú staðhæfing stefnanda að Steingrímur hafi upp á sitt eindæmi tekiðákvörðun um að óska eftir mati dómkvaddra matsmanna ótrúverðug eða að minnsta kostiósönnuð en engra gagna nýtur við um að beiðnin hafi verið afturkölluð meðformlegum hætti. Auk þess verður, í ljósi þeirra ítarlegu upplýsinga sem fyrrilögmaður stefnanda veitti honum í tölvupóstsamskiptum þeirra, að gera ráð fyrirað stefnandi hafi mátt gera sér grein fyrir því að til að verða við eindreginnikröfu hans um að velja sjálfur nafngreinda matsmenn með tilteknasérfræðiþekkingu væri torvelt að afla matsgerðar í samráði við tryggingafélagiðutan réttar. Ekki nýtur við gagna um þaðhvaða upplýsingar Steingrímur veitti stefnanda um kostnað af öflunmatgerðarinnar en fyrir liggur að tryggingafélagið féllst ekki á að greiðafyrir hana enda aflaði það síðar yfirmatsgerðar og byggði bótagreiðslur tilstefnanda á þeirri matsgerð. Sú staðhæfing stefnanda að Steingrímur hafifullyrt að kostnaður af öflun hennar fengist endurgreidd er ósönnuð. Verðurstefnandi að bera hallann af þeim sönnunarskorti og er ekki fallist á að víkjaberi frá almennum sönnunarreglum í þessu tilviki jafnvel þótt deilt sé umsérfræðiábyrgð lögmanns. Í því efni ber að líta til þess að Steingrímur hafifullt umboð frá stefnanda til að vinna að málinu og ekki verður gerð sú krafatil lögmanna að þeir tryggi sér sönnun á öllum samskiptum við umbjóðanda sinneða því hvaða leiðbeiningar þeir veita þeim á sérhverju stigi málsins. Síðari kröfuliður stefnandalýtur að tjóni sem stefnandi byggir á að Steingrímur hafi valdið honum með þvíað halda ekki rétt á máli hans. Svo sem rakið er í atvikalýsingu dómsinsgreiddu Sjóvá-Almennar tryggingar stefnanda bætur á grundvelli niðurstöðuyfirmatsgerðar þar sem varanleg örorka hans var metin 15% og varanlegur miski20 stig. Stefnandi hafði á hinn bóginn sett fram kröfu á grundvelli niðurstöðuundirmatsgerðar sem mat varanlegt tjón stefnanda talsvert hærra. Þá lagðitryggingafélagið til grundvallar bótaútreikningi meðallaun stefnanda sl. þrjúárin fyrir slys svo sem meginreglan gerir ráð fyrir, sbr. 1. mgr. 7. gr.skaðabótalaganna, en stefnandi hafði áður krafist þess að árslaun yrðu metin sérstaklegaá grundvelli 2. mgr. sömu greinar og að miðað yrði við 6 milljóna krónaárslaun. Mistökin sem stefnandi byggir áað lögmaðurinn hafi gert felast aðallega í tvennu. Annars vegar hafi hann gertófullnægjandi fyrirvara við uppgjör tryggingafélagsins og með því komið í vegfyrir að unnt væri að krefja félagið um frekari bætur á síðari stigum. Hinsvegar hafi hann ekki gert reka að því að innheimta frekari bætur frátryggingafélaginu, á grundvelli annars og hærra árslaunaviðmiðs, annað hvortutan réttar eða með höfðun dómsmáls. Auk þessa telur stefnandi að lögmaðurinnhafi veitt honum ófullnægjandi upplýsingar og ráðgjöf. Svo sem að framan greinir tóklögmaðurinn við bótum fyrir hönd stefnanda með tilteknum fyrirvara sem hannhandskrifaði á fullnaðaruppgjör félagsins 11. mars 2009. Sá hluti fyrirvaranssem deilt er um hvort sé nægilega skýr er svohljóðandi: „Samþykkt með fyrirvaraum kröfu skv. undirmati [...].“ Sama orðalag kemur fram í bréfi lögmannsins semsent er tryggingafélaginu sama dag. Við mat á skýrleika fyrirvarans verður aðlíta til þess að áður hafði lögmaðurinn sent tryggingafélaginu kröfu um bætursem byggðust á mati á varanlegu tjóni eins og það var metið af undirmatsmönnumog jafnframt lagt til grundvallar kröfugerðinni að árslaun stefnanda yrðu metinsérstaklega. Í tveimur kröfubréfum, dagsettum 15. febrúar og 25. júní 2008, erbótakrafan sundurliðuð og miðað við árslaun upp á 6 milljónir króna auklífeyrissjóðsiðgjalds. Í fyrra bréfinu er tekið fram að sú fjárhæð byggist álaunum stefnanda fyrir sjómennsku á árinu 2005, sem hann stundaði hluta afárinu. Þá gerir lögmaðurinn athugasemd við launaviðmiðið sem tryggingafélagiðnotar í bréfi hans til félagsins 10. febrúar 2009. Jafnvel þótt unnt hefði verið aðorða fyrirvarann með skýrari hætti verður, með hliðsjón af framangreindumgögnum, að skilja fyrirvara lögmannsins á þann veg að hann lúti bæði aðörorkustigi og árslaunaviðmiði bótagreiðslunnar, enda er það í samræmi við þákröfugerð sem lögmaðurinn hafði ítrekað sett fram á þeim tíma þegar hann ritarumdeildan fyrirvara. Breytir engu í því efni þótt tryggingafélagið kunni aðhafa verið annarrar skoðunar á síðari stigum. Er því hafnað þeirri málsástæðustefnanda að lögmaðurinn hafi gert ófullnægjandi fyrirvara þegar hann tók viðbótum fyrir hans hönd. Í öðru lagi heldur stefnandi þvífram að lögmaðurinn hafi vanrækt skyldu sína til að halda rekstri málsins áframeftir að tryggingafélagið greiddi honum bætur og ekki veitt honum fullnægjandiupplýsingar og ráðgjöf um réttarstöðu sína. Er á því byggt að lögmaðurinn hafiekki fullreynt að ná samkomulagi við tryggingafélagið um bætur á grundvellihærra árslaunaviðmiðs og látið undir höfuð leggjast að höfða mál til heimtuhærri bóta. Engin gögn liggja fyrir semveita vísbendingu um að tryggingafélagið hefði fallist á kröfu stefnanda um aðmeta árslaun hans sérstaklega en lögmaðurinn hafði ítrekað sett fram slíkakröfu áður en félagið sendi honum uppgjörstillögu sína sem byggðist ámeðallaunum sl. þrjú ár fyrir slysið. Í þeirri tillögu birtist afstaðafélagsins til kröfu stefnanda. Staðhæfingar stefnanda um að unnt hefði verið aðfá þeirri afstöðu breytt eru ósannaðar og verður stefnandi að bera hallann afskorti á sönnun um það atriði. Ekki er fallist á það meðstefnanda að lögmanninum hafi borið að höfða dómsmál fyrir hans hönd án frekarifyrirmæla frá stefnanda þar að lútandi. Umboðið sem stefnandi veittilögmanninum 1. maí 2007 felur ekki í sér umboð til málshöfðunar enda verður aðtaka af tvímæli um það í umboðinu sjálfu eigi svo að vera. Í málinu er einnig deilt um þaðhvort lögmaðurinn hafi gert stefnanda fullnægjandi grein fyrir því að hannmyndi ekki höfða mál án frekari fyrirmæla og jafnframt að hann hafi óskað eftirinnborgun frá stefnanda vegna vinnu við málshöfðun. Í málinu liggur fyrir bréflögmannsins til stefnanda, dagsett 10. febrúar 2009, þar sem segir aðmeðfylgjandi bréfinu séu yfirmatsgerðin og athugasemdabréf lögmannsins tiltryggingafélagsins og því beint til stefnanda að hafa samband sem fyrst. Þá erbréf til Elínar Hönnu, sambýliskonu stefnanda, sem dagsett er 15. febrúar s.á.,þar sem segir að sama athugasemdabréf sé meðfylgjandi. Af því bréfi má ráða aðlögmaðurinn sé að skoða málssókn þar sem hann óskar eftir skattframtölumstefnanda sl. tvö ár vegna gjafsóknarbeiðni. Segir hann jafnframt að hann náiengu sambandi við stefnanda og óskar eftir því að þau, Elín Hanna og stefnandi,komi saman til fundar við sig. Allar líkur eru á að dagsetning þessara bréfa séröng með hliðsjón af því að yfirmatsgerðin, sem vísað er til í þeim, er dagsett27. febrúar sama ár. Þá er bréf frá lögmanninum til stefnanda dagsett 14. mars2009 þar sem hann upplýsir stefnanda um að hann hafi tekið á móti bótum meðákveðnum fyrirvara og biður hann að vera í sambandi sem fyrst. Engin gögn liggja fyrir um þaðhvað stefnanda og lögmanninum fór á milli eftir að þessi bréfaskipti fóru framog fram á árið 2012. Staðhæfing stefnanda um að Elínu Hönnu hafi aldrei boristframangreint bréf sem stílað er á hana verður hins vegar að teljast ósönnuð enElín Hanna er nú látin þannig að vitnisburðar hennar nýtur ekki við. Þá beragögn málsins með sér, andstætt því sem stefnandi bar fyrir dómi, að hún hafi aðstórum hluta annast samskipti fyrir hans hönd við þá lögmenn sem komu aðmálinu. Framburður stefnanda oglögmannsins fyrir dómi vörpuðu ekki frekara ljósi á samskipti þeirra á árunumsem í hönd fóru og gögn málsins bera ekki með sér að stefnandi hafi verið ísambandi við lögmanninn fyrr en rúmlega fjórum árum síðar eða 12. ágúst 2013.Þá skrifar hann honum bréf og kveðst vilja ganga frá lokauppgjöri viðtryggingafélagið á grundvelli yfirmatsgerðarinnar. Hvorki í þessu bréfi nénokkrum öðrum gögnum málsins er að finna vísbendingu um að stefnandi hafi faliðlögmanninum að höfða mál til heimtu frekari bóta. Verður því að mati dómsins aðtelja ósannað að lögmaðurinn hafi sýnt af sér saknæma vanrækslu með því aðhefjast ekki handa um málshöfðun án frekari fyrirmæla þar að lútandi. Breytirþað ekki þessari niðurstöðu þótt fallast megi á það með stefnanda að nokkuðhafi skort á að vinnubrögð lögmannsins væru eins vönduð og gera má kröfu til.Þannig liggur fyrir að nokkur bréfa hans eru ranglega dagsett, ekki er alltafgetið viðtakenda né skýrlega greint frá því hvaða gögn fylgi þeim. Þá andmælirlögmaðurinn ekki staðhæfingum stefnanda um að hann kunni að hafa gleymt að mætaá fund og ef til vill ekki alltaf svarað skilaboðum. Á hinn bóginn er ósönnuðsú staðhæfing stefnanda að hann hafi svo árum skiptir árangurslaust reynt að náí lögmanninn en svo sem að framan greinir er engum gögnum til að dreifa semstyðja þá staðhæfingu. Hvað sem þessu líður verður eins og áður segir ekki hjáþví komist að telja ósannað að lögmaðurinn hafi fengið fyrirmæli um að hefjamálssókn og eins og atvikum er háttað verður stefnandi að bera hallann afskorti á sönnun um það atriði. Jafnvel þótt fallist yrði á þámálsástæðu stefnanda að lögmanninum hafi borið án frekari fyrirmæla að grípatil aðgerða til að knýja á um frekari bótagreiðslur til stefnanda þá er þaðjafnframt niðurstaða dómsins að stefnandi hafi hvorki fært fram sönnun þess aðhann hafi orðið fyrir tjóni né að tjónið nemi þeirri fjárhæð sem hann byggirbótakröfu sína á. Ekki er fallist á það með stefnanda að atvinnusaga hans áárunum fyrir slysið sýni að hann eigi rétt á því að því árslaun hans séu metinsérstaklega við útreikning bótafjárhæðar samkvæmt 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaganr. 50/1993. Skilyrði þess að unnt sé að víkja frá því að miða bætur viðmeðallaun tjónþola síðastliðinna þriggja almanaksára fyrir slys, sbr. 1. mgr.sömu greinar, eru þau að aðstæður séu óvenjulegar á því tímabili og að þæraðstæður leiði til þess að annar mælikvarði sé réttari á líklegarframtíðartekjur tjónþola. Gögn málsins sem lúta aðatvinnusögu stefnanda eru yfirlit úr staðgreiðsluskrá fyrir árin 2001-2004 ogskattframtöl áranna 2007-2009, vegna tekna áranna 2006-2008. Þá er óumdeilt aðstefnandi hafi verið í vinnu í sjö mánuði á árinu 2000 en án atvinnu aðramánuði þess árs. Framangreind gögn bera ekki með sér að atvinnuþátttaka hans áárunum 2002-2004 hafi verið verulega frábrugðin árunum á undan. Þá verður ekkifram hjá því litið að bæði í stefnu og í skýrslu stefnanda fyrir dómi bar hannað hann hefði á viðmiðunarárunum unnið við járnabindingar, ýmist sem launþegieða í eigin rekstri, án þess að upplýsingar um þær tekjur komi fram í gögnumskattyfirvalda. Af þessum yfirlýsingum leiðir að ósannað er hverjarraunverulegar tekjur hans voru á viðmiðunartímabilinu og jafnframt verður ekkiaf skattframtali eða öðrum gögnum frá skattyfirvöldum dregin ályktun um hvorteða að hve miklu leyti greiðslur úr atvinnutryggingasjóði endurspegliraunverulegt atvinnuleysi hans á sama tíma. Því er ósannað að aðstæður hanshafi verið óvanalegar á viðmiðunartímabilinu svo sem áskilið er í 2. mgr. 7.gr. Þá er því jafnframt hafnað að laun stefnanda hjá Íbúðalánasjóði, fyrir þátvo mánuði á hverju viðmiðunaráranna sem hann starfaði þar, séu réttarimælikvarði á framtíðartekjur hans. Fyrir dómi upplýsti stefnandi að um hefðiverið að ræða vinnu í sumarafleysingum hjá stofnuninni. Ekki er fallist á aðlaun fyrir slíka vinnu geti eins og hér standi á verið grundvöllurbótaútreiknings skv. 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaganna. Af framangreindu leiðirað ósannað er að stefnandi hafi orðið fyrir því tjóni sem bótakrafa hans er byggðá. Með ofangreindum rökstuðningiverður öllum kröfum stefnanda hafnað. Með hliðsjón af atvikum máls er rétt aðhvor aðili beri sinn málskostnað af málinu. IngibjörgÞorsteinsdóttir héraðsdómari kvað upp þennan dóm. Gætt var ákvæðis 1. mgr. 115.gr. laga nr. 91/1991.DÓMSORÐStefndi, tryggingafélagið Vörður, ersýkn af kröfu stefnanda, Sigurðar Steinars Jónssonar. Málskostnaður fellurniður.

Mál nr. 291/2004

Veðréttindi Tryggingarbréf Sýkna að svo stöddu

J keypti íbúðarhúsnæði af B ehf., en á eigninni hvíldu tvö tryggingarbréf sem B ehf. hafði gefið út til SH. Skömmu eftir gerð kaupsamningsins gaf SH út yfirlýsingu þess efnis að SH myndi aflétta áhvílandi veðskuldum á fasteigninni í takt við innborganir samkvæmt kaupsamningnum og myndi „aflétta öllum sínum skuldum“ þegar allar greiðslur hefðu borist inn á nánar tiltekinn sparisjóðsreikning í eigu SH. Talið var að yfirlýsinguna bæri að túlka svo að SH væri skylt að aflétta veðinu þegar J hefði að fullu efnt kaupsamninginn að teknu tilliti til efnda B ehf. á skyldum sínum samkvæmt honum. J taldi sig hafa efnt kaupsamninginn að fullu að teknu tilliti til bótakröfu sem hann taldi sig hafa öðlast á hendur B ehf. vegna viðskiptanna. B ehf. var úrskurðar gjaldþrota 21. febrúar 2003 og lýsti J kröfu sinni í búið 12. mars sama árs. Þar sem afstaða skiptastjóra til kröfunnar lá ekki fyrir var SH sýknaður að svo stöddu af kröfu J.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Jón Steinar Gunnlaugsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 12. júlí 2004. Hann krefst þess að stefnda verði gert skylt að aflýsa tryggingarbréfum nr. 3123 og nr. 3124, útgefnum 5. febrúar 1998 af Byggðaverki ehf. til stefnda, hvoru um sig að fjárhæð 2.000.000 krónur, tryggðum með fyrsta veðrétti í Básbryggju 47 í Reykjavík. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Málavöxtum er rétt lýst í hinum áfrýjaða dómi að öðru leyti en því, að það mun hafa verið við undirskrift kaupsamnings 17. janúar 2000, sem áfrýjandi greiddi 500.000 krónur inn á kaupverð eignarinnar en ekki 17. febrúar það ár, svo sem sagt er í héraðsdómi. Þar er rakinn ágreiningur aðila um túlkun á yfirlýsingu stefnda 7. mars 2000 um að hann muni aflétta áhvílandi veðskuldum á umræddri fasteign „í takt við innborganir skv. kaupsamningi“ áfrýjanda og Byggðaverks ehf. og „þegar allar greiðslur hafa borist“ inn á tilgreindan sparisjóðsreikning hjá stefnda muni stefndi „aflétta öllum sínum skuldum.“ Í ljósi óskýrs orðalags yfirlýsingarinnar og þess að áfrýjandi er einstaklingur en stefndi bankastofnun verður yfirlýsing stefnda ekki túlkuð á annan veg en að honum hafi verið skylt að aflétta veðinu þegar áfrýjandi hefði að fullu efnt framangreindan kaupsamning af sinni hálfu að teknu tilliti til efnda Byggðaverks ehf. á skyldum sínum samkvæmt honum, sbr. dóm Hæstaréttar 30. september 2004 í máli nr. 87/2004. Eins og fram kemur í héraðsdómi hefur áfrýjandi talið sig hafa efnt kaupsamninginn að fullu að teknu tilliti til bótakröfu sem hann telur sig hafa öðlast á hendur Byggðaverki ehf. vegna viðskiptanna. Það félag var úrskurðað gjaldþrota 21. febrúar 2003 og lýsti áfrýjandi skaðabótakröfu sinni í búið 12. mars 2003. Afstaða skiptastjóra til kröfunnar liggur ekki fyrir. Ekki verður lagður dómur á bótakröfu þessa án þess að þrotabúið eigi aðild að máli. Með því að afstaða þess til kröfunnar liggur enn ekki fyrir er ekki tímabært leysa úr því hvort áfrýjandi telst hafa efnt kaupsamninginn af sinni hálfu. Samkvæmt þessu ber að sýkna stefnda að svo stöddu af kröfu áfrýjanda, sbr. 2. mgr. 26. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Rétt er að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Stefndi, Sparisjóður Hafnarfjarðar, skal að svo stöddu vera sýkn af kröfu áfrýjanda, Jóhannesar H. Steingrímssonar. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 27. apríl 2004. Mál þetta, sem dómtekið var 30. mars sl., var höfðað 16. desember 2003. Stefnandi er Jóhannes Steingrímsson, Básbryggju 47 í Reykjavík. Stefndi er Sparisjóður Hafnarfjarðar, Strandgötu 8-10 í Hafnarfirði. Stefnandi krefst þess að stefnda verði með dómi gert skylt að aflýsa neðangreindum tveimur veðbréfum af fasteigninni Básbryggju 47 í Reykjavík, fastanr. 223-9027: Annars vegar tryggingarbréfi nr. 3123, útgefnu þann 5. febrúar 1998 af Byggðaverki ehf. til stefnda, Sparisjóðs Hafnarfjarðar, að fjárhæð kr. 2.000.000 til tryggingar skilvísri og skaðlausri greiðslu á skuldum Byggðaverks ehf. við stefnda, tryggðu með 1. veðrétti í fasteigninni Básbryggju 47 í Reykjavík. Hins vegar tryggingarbréfi nr. 3124, útgefnu þann 5. febrúar 1998 af Byggðaverki ehf. til stefnda, Sparisjóðs Hafnarfjarðar, að fjárhæð kr. 2.000.000 til tryggingar skilvísri og skaðlausri greiðslu á skuldum Byggðaverks ehf. við stefnda, tryggðu með 1. veðrétti í fasteigninni Básbryggju 47 í Reykjavík. Af hálfu stefnanda er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndi krefst alfarið sýknu af dómkröfum stefnanda. Þá krefst stefndi málskostnaðar úr hendi stefnanda. I. Þann 10. maí 1999 gerði stefnandi Byggðaverki ehf. tilboð í raðhús að Básbryggju 47 í Reykjavík, sem Byggðaverk ehf. var með í byggingu. Í tilboðinu var kaupverð tilgreint 13.700.000 krónur. Byggðaverk ehf. samþykkti kauptilboðið þann 11. maí s. á. og voru þar með komin á kaup milli þessara aðila. Kaupsamningur var ekki undirritaður fyrr en 17. janúar 2000. Umsamið kaupverð var 13.700.000. Var svo um samið í kaupsamningi að kaupverðið skyldi greiða þannig: 1. Við undirritun kaupsamnings 500.000 krónur 2. Fyrir 28.02.2000 7.500.000 krónur 3. Hinn 1. apríl 2000, þ. e. við afsal eða lokafrágang 5.700.000 krónur. Er kaupsamningur var undirritaður hvíldu á 1.-5. veðrétti í fasteignunum að Básbryggju 23-47 óverðtryggð tryggingarbréf, útgefin af Byggðaverki ehf., upp­haflega að fjárhæð 254.000.000 krónur. Þann 17. febrúar 2000 leysti stefndi, sem handhafi þessara tryggingarbréfa, fasteign stefnanda að Básbryggju 47 úr veðböndum að undanskyldum þeim tveimur tryggingarbréfum er mál þetta varðar. Með yfirlýsingu dagsettri 7. mars 2000 lýsir stefndi því yfir að hann muni aflétta áhvílandi veðskuldum á fasteigninni Básbryggju 47, íb. 0101 í Reykjavík í takt við innborganir samkvæmt kaupsamningi stefnanda og Byggðaverks ehf., dagsettum 17. janúar 2000 og þegar allar greiðslur hafi borist inn á sparisjóðsreikning nr. 1101-05-400228 muni stefndi aflétta öllum sínum skuldum. Stefnandi kveðst hafa skilið yfirlýsinguna svo að fjárhæð áhvílandi veðskulda lækkaði í samræmi við fjárhæð innborgana inn á kaupverðið. Samkvæmt samkomulagi stefnanda og Byggðaverks ehf. innti stefnandi kaup­samningsgreiðslur af hendi til fasteignasölunnar Borga sem ráðstafaði þeim til stefnda. Stefnandi greiddi 500.000 krónur þann 17. febrúar 2000, 7.500.000 krónur þann 3. mars 2000, 2.000.000 krónur þann 11. júlí 2000 og 2.200.000 krónur þann 29. nóvember 2001. Með yfirlýsingu dagsettri 16. október 2002 lýsti stefnandi yfir skuldajöfnuði við eftirstöðvar kaupverðsins, 1.500.000 krónur með skaðabótakröfu sem hann taldi sig eiga á á hendur Byggðaverki ehf. Samkvæmt kaupsamningi skyldi stefnanda afhent fasteignin þann 1. apríl 2000. Stefnandi kveður það ekki hafa gengið eftir og hafi hann fyrst getað farið að búa á eigninni í byrjun nóvember sama ár og hafi framkvæmdum þá ekki verið lokið af hálfu seljanda. Af þessum sökum hafi stefnandi gert greiðslukröfu á seljanda þann 16. september 2000 svo og vegna affalla af húsbréfum og hafi hann jafnframt ítrekað að ýmsum verkþáttum væri ólokið. Þann 21. janúar 2001 hafi stefnandi fengið boðun í afsal frá fasteignasölunni og þá leitað til lögmanns þar sem hann hafi talið frágangi eignarinnar ólokið og því ekki komið að afsalsgreiðslu. Lögmaður stefnanda krafði Byggðaverk ehf. um lokafrágang með bréfi dagsettu 23. mars 2001 og óskaði jafnframt eftir viðræðum um skaðabótakröfur vegna vanefnda. Á árinu 2001 kveður stefnandi samninga hafa verið reynda án þess að niðurstaða fengist. Til að liðka fyrir sáttum hafi stefnandi þann 29. nóvember 2001 greitt til fasteignasölunnar 2.200.000 krónur umfram skyldu af eftirstöðvum kaupverðsins, en ekki hafi hafi verið gengið frá samkomulagi vegna krafna hans. Með bréfi lögmanns stefnanda dagsettu 16. október 2002 var lýst yfir skuldajöfnuði við Byggðaverk ehf. vegna skaðabótakröfu stefnanda og bárust stefnanda engin mótmæli við þeirri yfirlýsingu. Þann 21. febrúar 2003 var bú Byggðaverks ehf. tekið til gjaldþrotaskipta. Stefnandi lýsti sem búskröfu í þrotabúið kröfu um skaðabætur vegna vanefnda Byggðaverks ehf. á kaupsamningi aðila um Básbryggju 47, alls að fjárhæð 3.498.585 krónur. Stefnandi kveður skiptastjóra ekki hafa tekið endanlega afstöðu til kröfunnar. Að kröfu stefnanda var Freyr Jóhannesson byggingatæknifræðingur dóm­kvaddur til að meta frágang á eign stefnanda. Hann skilaði matsgerð dagsettri 24. september 2003. Niðurstaða matsmanns var að gera þyrfti endurbætur á íbúð stefnanda sem kostuðu 1.042.300 krónum vegna ófullnægjandi frágangs af hálfu Byggðaverks ehf. Stefnandi kveðst hafa verið búinn að láta vinna á eigin kostnað hluta af úrbótum á eigninni til að fyrirbyggja skemmdir og hafi því ekki verið unnt að óska mats á öllu því tjóni er hann varð fyrir vegna vanefnda Byggðaverks ehf. Stefnandi kveður bæði stefnda og skiptastjóra Byggðaverks ehf. hafa verið gefinn kostur á að vera viðstaddir matið og koma að athugasemdum sínum auk þess sem báðir hafi verið tilgreindir sem matsþolar. Þá hafi lögmaður stefnanda sent lögmanni stefnda og skiptastjóra erindi þann 15. október 2003 ásamt eintaki af mats­gerðinni með beiðni um að kröfugerð stefnanda vegna vanefnda Byggðaverks ehf. yrði tekin til greina og veðkröfu stefnda á eign stefnanda þar með aflýst. Þessari kröfu hafi lögmaður stefnda alfarið hafnað með bréfi 20. október 2003 og tekið fram að nauðungarsölu yrði óskað á eigninni án tafar. Stefnandi kveður skiptastjóra hafa boðið sér afsal fyrir eigninni með athugasemd um áhvílandi veðrétti stefnda. Í greinargerð stefnda er m.a. rakið að stefndi hafi veitt Byggðaverki ehf. lána­fyrirgreiðslu vegna framkvæmdanna við Básbryggju í Reykjavík. Hafi félaginu verið heimilað að yfirdraga reikning sinn hjá stefnda í samræmi við framvindu verksins og verðmæti þess. Til tryggingar kröfum stefnda hafi verið gefinn út fjöldi tryggingar­bréfa, samtals að fjárhæð 254.000.000 krónur sem hvíldu á öllum eignunum, þ.á.m. á eign stefnanda. Við kaup stefnanda á eign sinni hafi hann að sjálfsögðu þarfnast þess að fá tryggingu fyrir því að tryggingarbréfunum yrði aflétt þegar kaupverðið væri að fullu greitt. Þessu hafi stefndi lofað og í þeim tilgangi aflétt öllum tryggingarbréfum sínum nema þeim tveimur er enn hvíla á eign stefnda, hvoru að fjárhæð 2.000.000 krónur. Það hafi verið gert að beiðni fasteignasölunnar Borga. Í kjölfar þess, eða þann 7. mars 2000, hafi stefndi gefið frá sér skriflega yfirlýsingu gagnvart stefnanda sem kaupanda eignarinnar, þar sem hann skuldbatt sig til þess að aflétta þessum tveimur tryggingarbréfum þegar kaupverðið hefði verið að fullu greitt. Skuldbinding þessi hafi verið án undantekninga fyrir stefnda og hafi honum borið skilyrðislaust að aflétta bréfum sínum í takt við innborganir, eins og í yfirlýsingunni segir og alfarið þegar kaupverðið hefði verið að fullu greitt inn á sparisjóðsreikning nr. 1101-05-400228, sem stofnaður hafði verið sérstaklega um þessa eign, án tillits til þess hver staðan á skuldum Byggðaverks ehf. var gagnvart stefnda. Stefnda hafi verið gerð sérstök grein fyrir þessari stöðu mála við sölu eignarinnar sbr. ákvæði í kaupsamningi. Stefnanda hafi því verið ljóst við undirritun kaupsamningsins að öllum kaupsamningsgreiðslum var ávísað til stefnda til að tryggja að viðskiptin gætu gengið eftir í samræmi við ætlan aðila og hagsmunir stefnanda sem kaupanda þannig tryggðir. Ávísunin hafi falið í sér að kaupsamningsgreiðslum var með óafturtækum hætti ráðstafað til greiðslu á þeim skuldum sem tryggðar voru með veði í eign stefnanda. Tilgangur hennar var því að gæta hagsmuna stefnanda að þessu leyti um leið og hún þjónaði hagsmunum stefnda. Stefndi kveður skyldu til að aflétta tryggingum sínu af fasteigninni ekki stofnast fyrr en allt kaupaverðið eins og það er tilgreint í kaupsamningi hafi verið greitt til stefnda. Það hafi ekki verið gert. Við aðalmeðferð málsins komu fyrir dóm og gáfu munnlegar skýrslur stefnandi og vitnið Ægir Breiðfjörð löggiltur fasteignasali. II. Málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi byggir kröfur sínar í fyrsta lagi á því að stefndi hafi vanefnt bindandi samkomulag milli aðila um aflýsingu á þeim veðbréfum er í stefnu getur. Stefnandi hafi á hinn bóginn að fullu efnt samkomulagið fyrir sitt leyti og eigi hann því rétt á að fá aðfararhæfan dóm til að knýja stefnda til efnda. Þá byggir stefnandi á því að á honum hvíli engin greiðsluskylda vegna þeirra veðbréfa er á fasteign hans hvíla. Hann hafi hvorki átt þátt í að afla veðsins, né notið góðs af þeim lánum sem veðbréfin áttu að tryggja. Þá séu veðbréfin til tryggingar skuldum sem honum séu óviðkomandi og eigi því ekki að hvíla á eign hans eftir að hann hefur staðið að fullu við skyldur sínar samkvæmt kaupsamningi. Þá byggir stefnandi á því að samkvæmt kaupsamningi hans og Byggðaverks ehf. hafi verið samið um að fjárhæð áhvílandi veðskulda í eigu stefnda skyldi lækka í samræmi við innborganir stefnanda á kaupverði. Eftir undirritun kaupsamningsins hafi stefnandi átt eftir að greiða 13.200.000 krónur af kaupverðinu og þar af hafi hann nú greitt alls 11.700.000 krónur. Stefnandi byggir á því að sú fjárhæð hafi átt að lækka áhvílandi veðskuldir sem voru honum óviðkomandi, krónu á móti krónu. Þar sem einungis hafi átt að vera á eigninni áhvílandi veðskuldir frá seljanda eftir frágang kaupsamnings að fjárhæð 4.000.000 krónur, hafi innborganir stefnanda sem séu miklum mun hærri átt að leiða til aflýsingar beggja bréfa stefnda að fullu. Þá byggir stefnandi á því að aðeins megi líta til höfuðstóls veðskuldabréfanna, veðréttur stefnda eigi að miðast við hann en ekki aðrar ótilgreindar fjárhæðir. Þar sem stefnandi hafi eftir kaupsamninginn greitt nánast tvöfalda þá upphæð sem hafi runnið beint til stefnda eigi hann rétt á að viðkomandi veðskuldum verði aflétt. Þá byggir stefnandi á því að með yfirlýsingu sinni dagsettri 7. mars 2000 hafi stefndi skuldbundið sig sérstaklega til að lækka höfuðstól áhvílandi veðskulda í jöfnu hlutfalli við innborganir á kaupverð fasteignarinnar. Við gerð yfirlýsingarinnar hafi hvílt á eigninni tvö jafnhá veðskuldabréf, alls að fjárhæð 4.000.000 krónur og eftir að yfirlýsingin var gefin út hafi stefnandi greitt af kaupverði eignarinnar 2.000.000 krónur þann 11. júlí 2000 og 2.200.000 krónur þann 29. nóvember 2001. Þannig hafi stefnandi greitt meira en nam höfuðstól hinna áhvílandi veðbréfa eftir að stefndi hafi skuldbundið sig til að aflýsa þeim við innborganir. Til vara byggir stefnandi á því að með skuldajöfnun á skaðabótakröfu sinni vegna vanefnda seljanda fasteignarinnar hafi greiðsluskylda hans á eftirstöðvum af kaupverðinu fallið niður. Vegna eðlis kaupsamningsins og viðskipta seljanda við stefnda beri stefnda að taka tillit til gagnkrafa sem stefnandi kunni að eiga á hendur seljanda. Gagnkrafan hafi legið fyrir nánast frá upphafi og hafi hún nú að miklu leyti verið rökstudd með fyrirliggjandi matsgerð. Stefnda beri því skylda til að taka til greina skaðabótarétt stefnanda gagnvart seljanda og að skaðabótakrafan lækki greiðslur stefnanda. Stefnandi kveður skaðabótakröfuna vera alls að fjárhæð 3.498.585 krónur og byggist hún á tjóni stefnanda vegna vanefnda seljanda s.s. afhendingardrætti og galla í eigninni. Krafan sé að hluta byggð á framlagðri matsgerð. Þá byggir stefnandi á því að gjalddagi lokagreiðslu hans samkvæmt kaup­samningi sé ekki kominn þar sem ekki sé búið að ljúka lokafrágangi á eigninni, sbr. liður 3 A í kaupsamningi. Vegna gjaldþrots seljanda verði ekki um frekari fram­kvæmdir af hans hálfu að ræða og geti seljandi þar af leiðandi ekki lengur innt af hendi skyldur samkvæmt kaupsamningi er skapi honum rétt á umsaminni afsals­greiðslu. Stefnandi eigi því ótvíræðan rétt á afsali án frekari greiðslu svo og aflýsingu veðbréfa stefnda sem séu honum óviðkomandi. Að síðustu byggir stefnandi á því að tómlæti seljanda við að innheimta eftirstöðvar kaupverðsins leiði til þess að hugsanlega krafa um greiðslu þeirra sé niður fallin, hvort sem sú krafa sé í eigu stefnda eða þrotabús Byggðaverks ehf. Þá hafi yfir­lýsingu stefnanda um skuldajöfnuð á móti eftirstöðvum kaupverðs, dagsettri 16. október 2002, ekki verið mótmælt af hálfu Byggðaverks ehf. og verði því að leggja til grundvallar að hún hafi verið samþykkt áður en bú Byggðaverks ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta. Um lagarök vísar stefnandi til meginreglna samninga-og kröfuréttar um skuldbindingargildi samninga og réttar efndir og reglna um kaup og sölu fasteigna og skaðabótarétt kaupanda vegna vanefnda seljanda. Málskostnaðarkröfu byggir stefnandi á XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála og kröfu um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun á ákvæðum laga nr. 50/1980. III. Málsástæður og lagarök stefnda. Af hálfu stefnda er sýknukrafa í fyrsta lagi byggð á því að stefndi eigi ekki aðild að þeim viðskiptum er grundvalla kröfu stefnanda, hvorki beint né fyrir framsal kröfuréttinda á grundvelli kaupsamnings stefnanda við Byggðaverk ehf. Dómkröfur stefnanda séu í raun um bætur vegna meintra galla á hinni seldu íbúð og vegna afhendingardráttar seljanda. Stefndi hafi ekki verið aðili að löggerningnum sem mál þetta varðar og ekki ábyrgst hann á nokkurn hátt og hafi ekki stöðu seljanda. Hann hafi ekki lofað stefnda afhendingu íbúðarinnar á réttum tíma eða valdið venefndum hans að öðru leyti. Hann fái því ekki séð á hverju aðild hans að bótamáli vegna þessara meintu vanefnda seljanda geti byggst. Aðildarskortur hans að málinu leiði til sýknu hans af öllum dómkröfum, sbr. 16. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Af hálfu stefnda er einnig byggt á því að vanefndir Byggðaverks ehf. geti ekki raskað veðbundnum hagsmunum stefnda í fasteign stefnanda. Það verði ekki gert nema með samþykki hans. Þá myndi mögulegt samþykki skiptastjóra þrotabús Byggðaverks ehf. á vanefndakröfum stefnanda heldur ekki breyta neinu í þessu efni. Af hálfu stefnda er ennfremur byggt á því að stefnandi hafi ekki orðið fyrir neinu bótaskyldu tjóni og alls ekki vegna afhendingardráttar seljanda. Samkvæmt almennum reglum bótaréttarins beri stefnandi sönnunarbyrðina fyrir tjóni sínu og fjárhæð þess. Ekkert liggi fyrir í málinu um umfang þess meinta tjóns, sem stefnandi krefst bóta fyrir, umfram það sem getur í matsgerð, hvorki vegna smíðagalla á íbúðinni eða að stefnandi hafi þurft að greiða leigu eða hafa annan kostnað af afhendingardrætti seljanda og sé því mótmælt að svo hafi verið. Beri því þegar af þeirri ástæðu að lækka bótakröfur stefnanda. Bætur vegna afleidds tjóns eins og afhendingardráttar vegna vanefnda samnings séu almennt ekki dæmdar nema fyrir liggi skaðabótaskylda. Ekki verði séð að skaðabótaskylda hafi verið sönnuð. Ekki komi til greina að dæma stefnanda bætur að álitum vegna afnotamissis enda samræmdis það ekki dómaframkvæmd. Á heildina litið telur stefndi að skortur á sönnun fyrir því að bótaskilyrðum sé fullnægt og fyrir tjóni stefnanda og fjárhæð þess, leiði til þess að sýkna beri stefnda af kröfum stefnanda. Um lagarök vísar stefndi til 16. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála varðandi aðild og áhrif aðildarskorts. Einnig er vísað til bótareglna kauparéttarins, einkum 42. gr. kaupalaga nr. 39/1922, svo og almennra reglna bótaréttarins um bótaskilyrði, sönnun þeirra, um sönnun tjóns og fjárhæð þess. Málskostnaðarkröfu sína byggir stefndi á 1. mgr. 130. gr. einkamálalaga. IV. Niðurstaða. Eins og að framan greinir fjármagnaði stefndi byggingarframkvæmdir Byggðaverks ehf. að Básbryggju í Reykjavík með þeim hætti að Byggðaverk ehf. fékk heimild til að yfirdraga tékkareikning sinn hjá stefnda í samræmi við framvindu verksins og verðmæti þess. Til tryggingar kröfum stefnda voru gefin út tryggingarbréf með veði í fasteignunum, m.a. fasteign stefnanda. Í kaupsamningum, m.a. kaup­samningi stefnanda, ávísaði Byggðaverk ehf. kaupsamningsgreiðslum til stefnda og skuldbatt sig jafnframt til að aflétta tryggingarbréfum stefnda í samræmi við ákvæði kaupsamnings. Stefndi gaf út einhliða óskilyrta yfirlýsingu í tengslum við kaup stefnanda þar sem því var lofað að veði samkvæmt þeim tveimur tryggingarbréfum sem mál þetta varðar yrði að öllu leyti aflétt þegar stefnandi hefði greitt allar greiðslur samkvæmt kaupsamningi hans og Byggðaverks ehf. inn á reikning stefnda. Af hálfu stefnanda hefur ekki verið sýnt fram á að stefndi hafi vanefnt skyldur sínar samkvæmt yfirlýsingu sinni. Skyldan var háð greiðslu stefnanda á öllu kaupverðinu. Ekki er fallist á þau sjónarmið stefnanda að stefnda hafi borið skylda til afléttingar í tengslum við innborganir stefnanda og að þá hafi króna átt að koma á móti krónu. Ekki er á það fallist að stefndi hafi með yfirlýsingu sinni og með því að fá kaupsamningsgreiðslum ávísað til sín gerst aðili að kaupsamningi stefnanda og Byggðaverks ehf. Stefndi tók hvorki á sig ábyrgð á efndum kaupsamningsins né afleiðingum af hugsanlegum vanefndum Byggðaverks ehf. Þá verður ekki talið að stefndi hafi fengið kröfur Byggðaverks ehf. á hendur stefnanda framseldar í skilningi kröfuréttar þannig að hann þurfi þar af leiðandi að þola takmarkanir á kröfum sínum í samræmi við reglur kröfuréttar vegna hugsanlegra vanefnda Byggðaverks ehf. Krafa stefnda byggist á veðrétti til tryggingar skulda Byggðaverks ehf. og stendur sá veð­réttur óhaggaður meðan Byggðaverk ehf. skuldar stefnda eða stefnandi hefur ekki greitt kaupverðið að fullu inn á reikning stefnda. Ekki stoðar stefnanda að bera fyrir sig galla í hinni seldu eign eða tjón vegna afhendingardráttar af hálfu Byggðaverks ehf. Þær vanefndir Byggðaverks ehf. tak­marka á engan hátt veðréttindi stefnda, en kunna á hinn bóginn hugsanlega að varða Byggðaverk ehf. bótum eða skyldu til að veita stefnanda afslátt af kaupverði. Það hefði á hinn bóginn engin áhrif á veðrétt stefnda eða skyldu hans til að aflétta veðinu af eign stefnanda. Stefnandi hefur haldið eftir 1.500.000 krónum af umsömdum kaupsamnings­greiðslum vegna vanefnda Byggðaverks ehf. Hann byggir kröfur sínar m.a. á hendur stefnda á þeim vanefndum. Eins og áður getur var stefndi ekki aðili að kaupsamningi stefnanda og Byggðaverks ehf. og fékk ekki kröfur á hendur stefnanda framseldar sem slíkar. Því verður að telja að stefndi eigi ekki aðild að máli þessu í þeim búningi sem það er höfðað af hálfu stefnanda. Aðildarskortur leiðir til sýknu og með vísan til 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála ber þegar af framangreindum ástæðum að sýkna stefnda af kröfum stefnanda, enda hefur stefnandi ekki fært fram rök eða málsástæður er leiði til annarrar niðurstöðu. Eftir úrslitum málsins ber að dæma stefnanda til að greiða stefnda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 250.000 krónur. Finnbogi H. Alexandersson héraðsdómari kveður dóminn upp. D ó m s o r ð : Stefndi, Sparisjóður Hafnarfjarðar, er sýkn af kröfum stefnanda, Jóhannesar Steingrímssonar í máli þessu. Stefnandi greiði stefnda 250.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 335/2006

Kröfugerð Getraunir Frávísun frá héraðsdómi að hluta

E, sem var handhafi tólf kvittana vegna þátttöku í getraunaleiknum Lengjunni í 35. leikviku 2004, krafðist þess að viðurkennt yrði að Í bæri að greiða sér vinninga samkvæmt stuðli sem fram kom á kvittununum við tilgreindan leik milli tveggja spænskra knattspyrnuliða, eins og úrslitin hefðu staðið óbreytt. Fyrir lá að kvittanirnar voru keyptar eftir að nefndum leik var lokið. Talið var að getraunaleikurinn Lengjan byggðist samkvæmt 2. gr. laga um getraunir nr. 59/1972 og ákvæðum reglugerðar nr. 543/1995 eðli málsins samkvæmt á þeirri meginforsendu að giskað væri á væntanleg úrslit íþróttakappleikja áður en þeim væri lokið. Með vísan til framangreindra ákvæða var talið að af eðli leiks þess sem E gekk til með kaupum á umræddum getraunaseðlum leiddi að hafna yrði kröfu hans um greiðslu vinninga. Var Í því sýknað af viðurkenningarkröfu E.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 23. júní 2006. Hann krefst þess að viðurkennt verði að stefnda beri að greiða sér vinninga samkvæmt stuðli sem fram kemur á nánar tilgreindum þátttökukvittunum við leik nr. 49 í 35. leikviku Lengjunnar 2004, eins og úrslitin hefðu staðið óbreytt. Þá krefst hann þess einnig að „heildarvinningsupphæð 2.944.560 krónur beri dráttarvexti frá 25. ágúst 2004.“ Loks krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Fyrri hluti kröfu áfrýjanda er viðurkenningarkrafa, en í síðari hluta hennar krefst hann þess að nánar tilgreind „heildarvinningsupphæð“ beri dráttarvexti frá tilteknum tíma. Síðari hluti kröfu áfrýjanda samræmist ekki viðurkenningarkröfunni, enda hefur hann ekki gert fjárkröfu í málinu og verður þessum hluta kröfunnar því vísað frá héraðsdómi án kröfu. Áfrýjandi er handhafi tólf kvittana vegna þátttöku í getraunaleiknum Lengjunni í 35. leikviku 2004. Með vísan til 38. gr. reglugerðar nr. 543/1995 fyrir Íslenskar getraunir telst áfrýjandi eigandi kvittananna og er því réttur aðili máls þessa. Samkvæmt 23. gr. reglugerðarinnar er Lengjan getraunaleikur sem stefndi starfrækir og tekur til úrslita í íþróttakappleikjum. Þeir leikir sem Lengjan tekur til í hverri umferð eru tilgreindir í leikskrá sem útgefin er af stefnda, sbr. 24. gr. reglugerðarinnar, en þar kemur jafnframt fram hvenær sölu ljúki fyrir hvern og einn leik. Í 25. gr. reglugerðarinnar kemur fram að þátttakandi í Lengjunni geti valið þrjá, fjóra, fimm eða sex leiki úr leikskránni og giskað á hvort þeim ljúki með heimasigri, jafntefli eða útisigri. Þátttakandi fyllir út sérstakan getraunaseðil og tilgreinir getraunatáknin 1, X eða 2, á hvern þann leik sem hann vill giska á hver úrslit verði í, sbr. 26. gr. reglugerðarinnar. Þegar þátttakandi hefur lokið við útfyllingu seðilsins, afhent hann söluaðila og greitt þátttökugjald fær hann afhenta þátttökukvittun þar sem ágiskun þátttakandans, upphæð þátttöku og heildarstuðull kemur fram, sbr. 29. gr. reglugerðarinnar. Getraunaleikurinn Lengjan byggist samkvæmt 2. gr. laga um getraunir nr. 59/1972 og framanröktum ákvæðum reglugerðar nr. 543/1995 eðli málsins samkvæmt á þeirri meginforsendu að giskað er á væntanleg úrslit íþróttakappleikja áður en þeim er lokið. Að þessu gættu og með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður stefndi sýknaður af viðurkenningarkröfu áfrýjanda. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefnda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Kröfu áfrýjanda, Einars Gunnars Sigurðssonar, um dráttarvexti er vísað frá héraðsdómi. Stefndi, Íslenskar getraunir, er sýkn af viðurkenningarkröfu áfrýjanda. Áfrýjandi greiði stefnda samtals 600.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Mál þetta, sem tekið var til dóms 8. mars sl. er höfðað með stefnu birtri 16. maí 2005. Stefnandi er Einar Gunnar Sigurðsson, Prestastíg 8, Reykjavík. Stefndi er Íslenskar Getraunir, Engjavegi 6, Reykjavík. Stefnandi gerir þær dómkröfur að viðurkennt verði að íslenskum getraunum beri að greiða vinninga út samkvæmt stuðli sem tilgreindur er á þátttökukvittunum á dskj. nr. 21-23, við leik nr. 49 í 35. leikviku Lengjunnar, eins og úrslitin hefðu staðið óbreytt. Þess er krafist að heildarvinningsupphæð 2.944.560 krónur beri dráttarvexti frá 25. ágúst 2004. Þá krefst stefnandi málskostnaðar. Dómkröfur stefnda eru þær að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og dæmdur málskostnaður. MÁLSATVIK Stefndi starfrækir íþróttagetraunastarfsemi hér á landi á grundvelli laga nr. 59/1972 um getraunir. Samkvæmt þeim fer stefndi með einkarétt til rækslu þessarar starfsemi hér á landi. Með íþróttagetraunum er átt við að á þar til gerða miða eru merkt væntanleg úrslit íþróttakappleikja. Stjórn stefnda er í höndum aðila sem tilnefndir eru af helstu íþrótta- og ungmennasamtökum Íslands. Ágóði af starfsemi stefnda rennur til íþróttamála. Á meðal þeirra getraunaleikja sem stefndi rekur er Lengjan. Leikurinn fer þannig fram, að stefndi gefur í hverri viku út leikskrá, sem inniheldur nokkra tugi leikja sem fram eiga að fara í þeirri viku. Leikurinn gengur út á að þátttakendur giska á úrslit leikja með því að velja táknið 1 ef viðkomandi telur að lið á heimavelli muni sigra, táknið x ef viðkomandi telur að leiknum muni ljúka með jafntefli en táknið 2 ef viðkomandi telur að lið á útivelli muni sigra. Að hámarki má giska á úrslit sex leikja á hverjum keyptum þátttökuseðli. Almennt ber að giska á úrslit þriggja leikja að lágmarki en þó er heimilt að giska á úrslit einstakra leikja ef íslenskar getraunir hafa merkt viðkomandi leik með tilteknu tákni. Að taka þátt í íþróttagetraun af þessu tagi kallast í daglegu tali að "tippa". Lágmarksfjárhæð sem tippa má fyrir á hverjum þátttökuseðli er 100 krónur en hámarksfjárhæð er 12.000 krónur. Hver leikur í leikskrá gefur samkvæmt framansögðu þrjá möguleika á úrslitum. Í leikskránni koma fram þær líkur eða stuðlar sem eiga við um hver úrslit. Þessa stuðla ákveða starfsmenn stefnda. Ef fyrirfram þykir líklegt að úrslit leiks verði 1 er lágur stuðull settur við þau úrslit. Ef fyrirfram þykir ólíklegt að úrslit leiks verði 2 er hár stuðull settur við þau úrslit. Stuðull allra úrslita sem þátttakandi tippar á er margfaldaður saman og myndar hann heildarstuðul þess miða sem keyptur var. Ef öll úrslit reynast rétt er stuðullinn margfaldaður með þeirri fjárhæð sem keypt var fyrir og fæst þannig vinningsfjárhæðin. Af framansögðu leiðir að hægt er að taka mikla áhættu með því að giska á mörg ólíkleg úrslit, fá þannig háan heildarstuðul og háan vinning ef öll úrslit ganga eftir. Einnig er hægt að giska á nokkur líkleg úrslit en ein ólíkleg, í því skyni að hífa heildarstuðulinn upp ef svo má segja, o.s.frv. Í 35. leikviku ársins 2004 gerðist það, að í leikskrá stefnda var leikur ranglega skráður. Um var að ræða leik nr. 49 í umræddri leikskrá, á milli liðanna Valencia og Real Zaragoza í spænsku bikarkeppninni. Í leikskránni kom fram að leikurinn yrði leikinn miðvikudaginn 25. ágúst 2004. Staðreyndin er sú að leikurinn var leikinn þriðjudaginn 24. ágúst 2004. Stuðlar leiksins voru þeir að fyrir heimasigur, merkið 1, var stuðullinn 1,30, fyrir jafntefli, merkið x, var stuðullinn 3,50 og fyrir útisigur, merkið 2, var stuðullinn 5,15. Síðastnefndi stuðullinn er með hæsta móti fyrir úrslit í knattspyrnuleik. Ástæða þess að hann var svona hár var sú að mjög ólíklegt þótti að Real Zaragoza myndi sigra í leiknum. Um var að ræða síðari leikinn af tveimur milli þessara tveggja liða í umræddri keppni. Fyrri leikinn hafði Valencia stuttu áður unnið með yfirburðum, á heimavelli Real Zaragoza, og styrkur Valencia um þessar mundir var mun meiri en Real Zaragoza. Erlend getraunafyrirtæki voru öll með sambærilega stuðla á þessum leik og stefndi. Starfsmenn stefnda uppgötvuðu ekki fyrr en á miðvikudeginum 25. ágúst 2004 að umræddur leikur væri enn opinn í sölukerfi getrauna þótt honum hefði lokið deginum áður. Var leiknum tafarlaust lokað fyrir sölu. Stuðli leiksins, á þeim seðlum sem keyptir höfðu verið eftir að leikurinn hófst, var breytt úr 5,15 í 1, skv. reglum um getraunir. Stefnandi hefur lagt fram gögn sem upplýsa hvernig giskað hafði verið á úrslit leiksins á meðan hann var opinn fyrir sölu: Á þriðjudeginum 24. ágúst, áður en leikurinn hófst, voru keyptir 14 miðar sem innhéldu ágiskun á úrslit þessa leiks. Í öllum tilfellum var giskað á heimasigur Valencia, þ.e. merkið 1. Alls var tippað fyrir 3.600 krónur á þeim miðum sem innihéldu umræddan leik, eða að meðaltali 257 krónur á hvern miða. Eftir að leiknum var lokið, eða frá klukkan 22.12 - 22.21, voru keyptir 21 miði, allir að hámarksfjárhæð 12.000 krónur hver miði. Allir miðarnir voru keyptir í sama söluumboði, Prinsinum á Ólafsvík. Á öllum miðunum var giskað á útisigur í leiknum, eða merkið 2. Þegar þetta gerðist var orðið ljóst að leiknum hafði raunverulega lokið með útisigri. Miðvikudaginn 25. ágúst voru keyptir 25 miðar sem innihéldu ágiskun á heimasigur, eða merkið 1. Heildarfjárhæð sem keypt var fyrir var 16.900 krónur eða að meðaltali 676 krónur á hvern miða. 1 seðill var keyptur sem innihélt merkið x á þessum leik, fyrir 500 krónur. Hins vegar voru 77 seðlar keyptir sem innihéldu merkið 2. Upphæðin sem keypt var fyrir var 807.400 krónur eða að meðaltali 10.485 krónur á hvern miða. Eftir að lokað hafði verið fyrir sölu umrædds leiks og stuðli hans breytt í 1 var haft samband við stefnda og óskað skýringa á því, hvers vegna ekki væru greiddir út vinningar með stuðlinum 5,15 á þessum leik, á miðum sem keyptir höfðu verið eftir að honum lauk. Viðkomandi voru gefnar umbeðnar skýringar. Í samtölum starfsmanns stefnda við tvo einstaklinga, sem keypt höfðu slíka miða, kom fram að þeim hefði verið kunnugt um úrslit leiksins þegar þeir keyptu miðana. Þann 31. ágúst 2004 barst stefnda bréf frá Magnúsi Inga Erlingssyni hdl. þar sem óskað var skýringa á framangreindu fyrir hönd umbjóðanda Magnúsar. Ekki kemur fram í bréfinu hver sá umbjóðandi sé. Samskiptum við Magnús lauk með því að hann lagði fram kæru til eftirlitsmanns íslenskra getrauna sem kvað upp úrskurð í málinu þann 8. október 2004. Að beiðni Magnúsar Inga var málið endurupptekið og nýr úrskurður kveðinn upp þann 2. febrúar 2005. MÁLSÁSTÆÐUR OG LAGARÖK Engin sérstök ákvæði í lögum 59/1972 um getraunir eða reglugerð sem sett er með stoð í þeim lögum gildi um það hvernig á að fara með sambærileg tilvik. Í úrskurði eftirlitsmanns með Getraunum frá 5. febrúar 2005 sé það staðfest að óheimilt hafi verið að breyta stuðli leiksins í 1. Í forsendum úrskurðarins sé umrædd reglugerð skýrð með vísan til eðli getrauna sem ekki verði séð að hafi lagastoð. Stefnandi telur þá túlkun það víðtæka að henni megi jafna til nýs reglugerðarákvæðis sem sé án lagastoðar. Þessi túlkun hafi að mati stefnanda ekki neina stoð í reglugerðinni eða lögunum um getraunir en allar slíkar undanþágur frá greiðslu vinninga verði eðli sínu samkvæmt að túlka mjög þröngt og stefnanda í vil. Því sé ekki að fyrir að fara í þessu tilviki og því sé þessari túlkun eða nýju reglugerðarákvæði vísað á bug sem röngu og ólögmætu. Yrði fallist á slíka túlkun væri það andstætt kröfu réttarríkisins um réttaröryggi borgaranna ef unnt er að semja reglugerðir eftir á af stjórnvöldum, sérstaklega í þeim tilvikum sem slík niðurstaða beinist gegn borgara eða þeim sem halla ber af slíkum laga- eða reglugerðarákvæði. Stefnandi telur að svigrúm til túlkunar á gildandi reglum verði að uppfylla tvennt; annars vegar að vera hagfelld borgara og jafnframt að hafa lagastoð. Hvorugu þessu sé til að dreifa í þessu tilviki. Það sé mikilvægt að starfsemi eins og getraunum sé búin skýr laga- og reglugerðarrammi og að eftirlit með slíkri starfsemi sé virkt og hafið yfir allan vafa um hlutdrægni. Það veki athygli að eftirlitsaðili skuli ekki þrátt fyrir áskoranir óska eftir hlutlausri staðfestingu frá getraunum strax í upphafi um að leiknum hafi verið flýtt. Þá veki það einnig athygli að halda því fram að leik hafi verið flýtt án þess að hafa um það staðfest gögn. Geri starfsmenn mistök þegar valdir séu leikir á hvern getraunaleik Lengjunnar með tilliti til þess hvenær þeir eru leiknir - verði að gilda um það skýrar reglur sem verði að vera kunnar þeim sem spili leikinn svo að enginn vafi leiki á því hvernig meðhöndla skuli sambærileg tilvik. Stefnda sé í lófa lagið að óska eftir laga- eða reglugerðarbreytingu um þetta efni, telji forsvarsmenn þess og eftirlitsaðili að reglugerð þurfi að geyma slíkar sérreglur. Verði ekki ályktað annað en stefndi hafi reynt að leiðrétta mistök sín með vísan til reglugerðarheimildar með tilbúningi staðreynda svo að unnt væri að breyta stuðli á leik. Beri að taka tillit til þess við ákvörðun málskostnaðar. Þá sé öllum ásökunum um að stefndi hafi vitað um úrslit leiksins er hann spilaði í umræddri getraun vísað á bug sem röngum og ósönnuðum. Strangar kröfur verði að gera til aðila sem hafi einkarétt á getraunastarfsemi. Slík starfsemi þurfi að vera hafin yfir vafa um það að ekki sé verið að hlunnfara þátttakendur um vinninga komi upp vafatilvik, með því að túlka reglur og lög sér í hag. Slík framkvæmd sé til þess fallinn að rýra það traust sem almenningur þurfi að hafa til slíkra fyrirtækja enda sé þeim falin mikil ábyrgð. Stefnandi vísar til laga um getraunir nr. 59/1972, 2. og 10. gr. og reglugerðar um sama efni nr. 543/1995, 30., 31. og 32.gr. Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að ákvæði laga- og reglugerða, sem og þeirra skilmála sem gilda um getraunaleikinn Lengjuna, standi gegn kröfu stefnanda að þessu leyti, hvort sem litið sé til orðalags umræddra ákvæða eða eðlis máls og þeirra meginreglna sem ákvæðin styðjast við. Þá er á því byggt að samningur milli aðila um greiðsluskyldu, falli vinningur á þátttökuseðil við þær aðstæður sem fyrir hendi eru í málinu, sé ógildur vegna brostinna forsendna og sökum þess að óheiðarlegt sé að bera hann fyrir í sig. Samkvæmt 2. gr. laga um getraunir nr. 59/1972 sé með íþróttagetraunum átt við að merkt sé á þar til gerða miða væntanleg úrslit íþróttakappleikja eða íþróttamóta, sem íslenskum getraunum sé einum heimilt að gefa út. Hvað leikinn Lengjuna varði sé þetta framkvæmt á þann hátt að þátttakandi geti sér til um úrslit þriggja til sex leikja hverju sinni. Með útgáfu þátttökukvittunar og móttöku þátttökugjalds skuldbindi Íslenskar getraunir sig til þess að greiða ákveðna fjárhæð, séu allir leikir réttir. Fyrir hvern réttan leik fái þátttakandi fé sitt margfaldað í samræmi við fyrirframákveðinn stuðul, sem ákveðinn sé af íslenskum getraunum. Umræddur stuðull sé reiknaður eftir ákveðnum aðferðum, sem miðist við það hvernig líklegt sé að leikar fari. Þannig sé stuðull lágur þegar áhætta er lítil og líklegt er að þátttakandi eða lið í keppnisgrein fari með sigur af hólmi, en þessu sé öfugt farið og stuðull hár þegar sigur þátttakanda eða liðs teljist ólíklegur. Óvissuþátturinn hverju sinni sé hvernig úrslit viðkomandi íþróttakappleiks muni verða og getraunaleikurinn Lengjan felist í ágiskun á úrslit leikja. Þetta sé öllum ljóst sem taka þátt í leiknum. Í samræmi við þetta komi fram í 25. gr. reglugerðar um íslenskar getraunir nr. 543/1995 að þátttakandi geti valið þrjá, fjóra, fimm eða sex leiki úr leikskrá og giskað á hvort þeim leikjum ljúki með sigri fyrrnefnda liðsins, jafntefli eða að síðarnefnda liðið sigri. Jafnframt sé áréttað að um ágiskun sé að ræða í 25., 29., 31. og 34. gr. reglugerðarinnar. Vegna þessa sé eðlilegt að í 32. gr. umræddrar reglugerðar komi fram að ef leik hafi verið flýtt og upplýsingar þar að lútandi hafi ekki borist íslenskum getraunum í tæka tíð til að loka fyrir sölu leiksins, teljist leiknum ekki hafa lokið innan umferðar hjá þeim sem spilað hafi eftir að leikur hófst. Viðkomandi aðilar fái þá leikinn endurgreiddan með vinningsstuðli 1,00, óháð því hvernig raunveruleg úrslit leiksins hafi orðið. Ákvæðið endurspegli þann grundvöll sem getraunaleikurinn hvíli á, þ.e. að um ágiskun á úrslit þurfi að vera að ræða, sem eðli málsins samkvæmt geti ekki orðið af þegar úrslit liggi fyrir. Stefndi hafi, við útgáfu leikskrár vegna 35. leikviku ársins 2004, byggt á röngum upplýsingum um leikdag leiks nr. 49 á leikseðli. Upplýsingar um að leikurinn hefði í raun farið fram þann 24. ágúst 2004, hafi ekki borist í tæka tíð til íslenskra getrauna. Beri því að leggja 32. gr. reglugerðar nr. 543/1995 til grundvallar og endurgreiða umræddan leik með vinningsstuðli 1,00. Verði ekki fallist á með stefnda að byggja eigi niðurstöðu í máli þessu á umræddu ákvæði samkvæmt orðanna hljóðan megi leiða sömu niðurstöðu af þeirri grundvallar- og meginreglu sem gildi um getraunir, og m.a. birtist í 2. gr. laga um getraunir nr. 59/1972 og 25., 29., 31., 32. og 34. gr. reglugerðar nr. 543/1995, að leikurinn byggist á ágiskunum og sé í samræmi við þetta ómögulegt að taka þátt í getraun um úrslit sem þegar liggi fyrir. Fráleitt sé að nauðsyn sé á sérstöku laga- eða reglugerðarákvæði þessa efnis, enda verði varla gerð sú krafa að hið augljósa sé tekið fram, þ.e. að ómögulegt sé að giska á það sem þegar sé orðið. Hefðbundin lögskýringarsjónarmið og eðli málsins leiði því til þess að krafa stefnanda á ekki við lög að styðjast. Í raun virðist allur málatilbúnaður stefnda grundvallaður á því, að þar sem ekki sé beinlínis lagt bann við því, að mati stefnanda, að "giska" á úrslit sem þegar liggja fyrir, þá hljóti slíkt að teljast heimilt! Í þessu sambandi skuli þess jafnframt getið að um samning sé að ræða milli aðila um getraunir, sem heimilaður sé með lögum nr. 59/1972 um getraunir. Í lögunum og viðeigandi reglugerðum séu settar fram þær reglur sem um þessi viðskipti gildi, en að öðru leyti en því sem lögin og reglugerðir áskilja, liggi fyrir hefðbundinn samningur milli aðila. Með þátttöku í getrauninni samþykki þátttakandi að taka þátt í leiknum á grundvelli þeirra skilmála sem fram komi á bakhlið leikspjalds. Komi þar m.a. fram að mögulegt sé að velja leik á leikspjaldið allt að 5 mínútum fyrir upphaf hans en eigi síðar. Samkvæmt þessum skilmálum, sem samræmist því sem að framan hafi verið rakið um eðli getrauna, sé ekki hægt að giska á leik eftir að hann er hafinn. Þar sem giskað hafi verið á sigurlið leiks eftir að úrslit lágu fyrir, hafi verið valinn leikur á leikspjald eftir að hann var hafinn sem óheimilt sé samkvæmt nefndum skilmála sem um leikinn gildi. Séu leikspjald og þátttökukvittun því ekki gild og geti þessi gögn ekki leitt til greiðsluskyldu stefnda. Skipti grandsemi eða meint grandleysi stefnanda eða þeirra sem hann segist leiða rétt sinn frá engu í því sambandi. Hvað varðar sýknukröfu byggða á brostnum forsendum skuli þess getið að til grundvallar sérhverjum samningi liggi ákveðnar ástæður eða hvatir, sem í þessu tilfelli séu augljósar. Frá sjónarhóli íslenskra getrauna sé viðskiptavinum fyrirtækisins gefinn kostur á að geta sér til um úrslit kappleikja og greiði fyrirtækið hærri vinningsfjárhæð eftir því sem áhætta þess á greiðslu sé minni. Það sé augljós grundvallarforsenda fyrir samningsgerðinni af hálfu fyrirtækisins að um óorðinn atburð sé að ræða sem giskað sé á og megi það öllum ljóst vera sem nálægt getraunum koma. Fyrirtækið myndi aldrei taka að sér með samningi að greiða fimmfalda upphaflega upphæð til viðskiptavina sinna fyrir það eitt að merkja á seðil úrslit leiks sem þegar liggi fyrir. Yrði slíkt viðurkennt gætu óendanlega háar kröfur verið gerðar á stefnda, við þær aðstæður sem til umfjöllunar séu í máli þessu. Aðstaðan jafngilti því að stefnandi hreinlega tæki fé útúr stefnda, líkt og væri það hans eigið. Um algeran forsendubrest hafi því verið að ræða sem ógildi samninginn án tillits til þess hvort stefnanda, eða þeim sem hann segist leiða rétt sinn frá, hafiv erið kunnugt um úrslit leiksins eður ei. Stefnanda, eða þeim sem hann segist leiða rétt sinn frá, hafi verið eða mátti vera kunnugt um þá grundvallarforsendu sem leikurinn, og samningur stefnda um þátttöku í honum, hvíli á. Hvað sem öðru líði sé því mótmælt að stefnandi, eða þeir sem hann segist leiða rétt sinn frá, hafi ekki vitað að umræddur leikur hefði þegar farið fram, þegar þátttökuseðlarnir voru keyptir. Í þessu sambandi skuli þess getið að stefnandi leggi fram í málinu ljósrit 12 þátttökuseðla í Lengjunni þar sem í öllum tilfellum „geti“ þátttakendur sér til um úrslit í umræddum leik, sem þegar hefði farið fram. Í öllum tilfellum sé veðjað fyrir hámarksfjárhæð á hvern miða, 12.000 krónur. Mjög ólíklegt hafi þótt, áður en umræddur leikur var leikinn, að Real Zaragoza myndi vinna hann og var leiknum því gefinn stuðullinn 5.15, en svo hár stuðull endurspegli sem fyrr segi að verulega ólíklegt þyki að úrslit leiks verði á þann veg. Það geti ekki stafað af tilviljun að í þeim þátttökuseðlum sem lagðir hafi verið fram sé í öllum tilfellum giskað á þessi ólíklegu úrslit fyrir hámarksfjárhæð á hvern miða, eða 144.000 krónur alls. Verið sé að taka óhemju mikla áhættu, ef úrslit leiksins hafi verið aðilum ókunn. Jafnframt hafi verið reynt að hafa hraðar hendur til þess að afla sem flestra þátttökuseðla áður en þetta myndi uppgötvast af stefnda og seðlarnir allir keyptir á bilinu u.þ.b. 12:00 til 14:00, fyrst á sölustað 8161 um tólfleytið, því næst á sölustað 35021 um eittleytið og að síðustu á sölustað 8011 um tvöleytið þann dag. Sé framangreint borið saman við þær upplýsingar sem fyrir liggi um ágiskanir á umræddan leik fyrir og eftir að honum lauk, bæði með tilliti til þeirra úrslita sem giskað var á og með tilliti til þeirra fjárhæða sem lagðar voru undir, blasi við að þeir sem keyptu umrædda miða hafi haft vitneskju um úrslit leiksins þegar þeir voru keyptir. Til viðbótar sé það svo, að af framlögðum ljósritum þátttökuseðla megi sjá, að með kerfisbundnum hætti sé merkt við útisigur í hinum umdeilda leik en önnur úrslit, sem ekki hafi verið þekkt, höfð breytileg samkvæmt ákveðinni reglu. Þannig hafi stefnandi, eða þeir sem hann segist leiða rétt sinn frá, tryggt að vinningsfjárhæðin vegna þátttökuseðlanna varð margföld á við kostnaðinn af því að kaupa seðlana. Með vísan til þess sem hér hafi verið rakið blasi við að stefnandi og öðrum þátttakendum í tengslum við hann hafi verið fullkunnugt um úrslit umrædds leiks þegar tekið var þátt í Lengjunni þetta sinnið. Þar sem þeim hafi verið þetta ljóst og þar sem þeim hafi jafnframt verið ljóst að stefndi hefði aldrei skuldbundið sig á þennan hátt, hefði fyrirtækinu verið ljóst að leiknum var lokið, sé samningurinn milli aðila ógildur á grundvelli brostinna forsendna. Auk þess, með vísan til sömu sjónarmiða, telji stefndi að óheiðarlegt sé að bera umræddan samning fyrir sig, sbr. 33. gr. samningalaga nr. 7/1936. Ekki sé unnt samkvæmt ákvæðinu að bera fyrir sig samning verði það talið óheiðarlegt vegna atvika sem fyrir hendi voru þegar löggerningurinn kom til vitundar viðsemjanda og ætla megi að hann hafi haft vitneskju um. Hér hafi verið rakið að útilokað sé að stefnanda og öðrum þátttakendum í tengslum við hann hafi verið ókunnugt um að umræddum leik væri lokið. Jafnframt hafi þeim verið ljóst að um þetta var stefnda ekki kunnugt. Sé samkvæmt þessu, og jafnframt með vísan til alls þess sem að framan hefur verið rakið um eðli getrauna og grundvöll þeirra, óheiðarlegt að bera fyrir sig umræddan samning. Þess skuli að lokum getið, að stefndi hafi lýst sig reiðubúinn til að greiða út vinninga vegna þátttökuseðla í leikviku 35, þar sem allir leikir hafi veirð réttir, hafi leikur 49 verið þar á meðal en miði keyptur eftir að sá leikur hófst, að því tilskyldu að stuðull leiks 49 verði settur á 1. Er það í samræmi við gildandi reglur um starfsemi stefnda, afgreiðslu sambærilegra mála hjá honum þar sem svo hafi háttað til að upplýsingar um leikdaga reynist rangar, leikjum er frestað eða aðrar breytingar verði á forsendum leiksins. Stefndi geti ekki einhliða endurgreitt umrædda fjárhæð enda liggi ekki fyrir hver telji til réttar samkvæmt þeim þátttökuseðlum sem framangreint eigi við um. Þótt fallist verði á kröfur stefnda um sýknu lýsir hann því yfir að hann muni greiða rétthöfum þessara þátttökuseðla þá fjárhæð sem þeir eigi tilkall til á grundvelli þessara forsendna, gefi þeir sig fram við stefnda og framvísi umræddum þátttökuseðlum. Sýknukrafa sé einkum byggð á 2. gr. laga um getraunir nr. 59/1972 og 25., 29., 31., 32. og 34. gr. reglugerðar nr. 543/1995, ásamt þeim grunnrökum sem að baki þessum ákvæðum hvíla. Þá er byggt á meginreglunni um skuldbindingargildi samninga með vísan til þeirra skilmála sem um leikinn giltu, en teljist skilmálinn ekki eiga við, þá er byggt á ógildingarreglum samningalaganna nr. 7/1936, einkum óskráðri reglu um brostnar forsendur og 32. gr. laganna. Um málskostnað er vísað til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. NIÐURSTAÐA Í 2. gr. laga um getraunir nr. 59/1972 sbr. 1. mgr. laga nr. 93/1988 segir að íslenskar getraunir starfræki íþróttagetraunir, en með íþróttagetraunum sé átt við að á þar til gerða miða, getraunaseðla, sem félagið eitt hafi rétt til að gefa út, séu merkt væntanleg úrslit íþróttakappleikja. Í reglugerð fyrir Íslenskar getraunir, nr. 543/1995, kafla II. 2 er að finna ákvæði um getraunaleikinn Lengjuna. Er í 23. gr. reglugerðarinnar sagt að Lengjan sé getraunaleikur sem Íslenskar getraunir starfræki og taki til úrslita í íþróttakappleikjum. Í 24. gr. segir m. a. að í leikskrá séu tilgreindir íþróttakappleikir umferðarinnar og hvenær sölu ljúki fyrir hvern og einn þeirra. Félagið sé ekki ábyrgt fyrir prentvillum í leikskrá. Í 25. gr. segir að þátttakandi giski á hvernig leikjum ljúki. Þá er orðið ágiskun notað í 29., 31., og 34. gr. reglugerðarinnar. Dómurinn telur ljóst af þessum ákvæðum að getraunaleikurinn byggist á ágiskunum um úrslit leikja en ekki vitneskju. Fyrir liggur að getraunaseðlar þeir sem stefnandi byggir kröfu sína á voru keyptir eftir að leik Valencia og Real Zaragoza var lokið. Verður því með vísan til framangreindra ákvæða byggt á því að af eðli leiks þess sem stefnandi gekk til með kaupum á seðlum þeim sem hann ber fyrir sig leiði að hafna beri kröfum um greiðslu vinninga. Samkvæmt þessu verður öllum kröfum stefnanda hafnað þegar af þessum ástæðum og stefndi sýknaður. Eftir úrslitum málsins verður stefnandi dæmdur til að greiða stefnda 608.151 krónu í málskostnað. Allan V. Magnússon kvað upp dóminn. DÓMSORÐ Stefndi, Íslenskar getraunir, skal sýkn af öllum kröfum stefnanda, Einars Gunnars Sigurðssonar. Stefnandi greiði stefnda 608.151 krónu í málskostnað.

Mál nr. 34/2013

Lánssamningur Ábyrgð

A hf., höfðaði mál gegn I og krafðist efnda á skuldbindingu samkvæmt lánssamningi frá 4. janúar 2006 milli K hf. og I. Í samningnum kom fram að lánið væri veitt til hlutafjárkaupa. Á hinn bóginn var óumdeilt að lánsfjárhæðin var ekki notuð til kaupa á hlutum í bankanum heldur var hún lögð inn á tvo reikninga í eigu I. Af þessari ástæðu byggði A hf. á því að samþykkt stjórnar K hf. frá 25. september 2008, þar sem forstjóra bankans var veitt heimild til að fella niður persónulega ábyrgð á lánum starfsmanna til hlutabréfakaupa í bankanum, tæki ekki til lánveitingarinnar. Héraðsdómur féllst á kröfu A hf. um greiðsluskyldu I samkvæmt lánssamningnum. Taldi dómurinn hvorki vera unnt að fallast á að samþykkt stjórnar K hf. né yfirlýsing forstjóra bankans á grundvelli hennar hafi breytt efni samningsins. Staðfesti Hæstiréttur niðurstöðu hins áfrýjaða dóms með vísan til forsendna hans.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Eiríkur Tómasson og Greta Baldursdóttir. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 16. janúar 2013. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjandi greiði stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Ingólfur Helgason, greiði stefnda, Arion banka hf., 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 17. október 2012. Mál þetta, sem var dómtekið 9. október sl., er höfðað 12. júlí 2011 af Arion banka hf., Borgartúni 19 í Reykjavík, gegn Ingólfi Helgasyni, til heimilis að 8 Rue Jean-Pierre Kemmer, Fentage, Lúxemborg. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til að greiða honum skuld að fjárhæð 9.339.610 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 30. ágúst 2010 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar ásamt virðisaukaskatti. Stefndi krefst þess að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Til vara er þess krafist að kröfur stefnanda verði stórlega lækkaðar. Í báðum tilvikum er krafist málskostnaðar úr hendi stefnanda að mati dómsins. Í greinargerð krafðist stefndi frávísunar málsins. Með úrskurði 2. febrúar 2012 var þeirri kröfu hafnað. II. Stefnandi reisir kröfur sínar á lánssamningi, dags. 4. janúar 2006, en með honum veitti Kaupþing banki hf. stefnda lán að fjárhæð 50.000.000 króna. Stefndi var þá starfsmaður bankans, en í greinargerð kemur fram að frá september 2005 hafi hann verið yfir viðskiptabankastarfsemi Kaupþings banka á Íslandi. Í samningnum kemur fram að lánið sé veitt til hlutafjárkaupa og að lántaki veiti bankanum heimild til að ráðstafa láninu til greiðslu og uppgjörs á slíkum viðskiptum. Samkvæmt úttekt PricewaterhouseCoopers hf. á lánum lykilstarfsmanna í bankanum, dags. 23. apríl 2010, var lánsfjárhæðinni hins vegar ekki ráðstafað með þeim hætti heldur voru 40 milljónir króna lagðir inn á vörslureikning nr. [...]902 í eigu stefnda og 10 milljónir króna inn á innlánsreikning hans nr. [...]167. Til tryggingar á endurgreiðslu lánsins voru hlutir stefnda í bankanum, að nafnverði 2.800.075 krónur, veðsettir samkvæmt handveðsyfirlýsingu 13. desember 2005 ásamt síðari viðaukum, sbr. grein 5.1 í lánssamningnum. Með handveðsyfirlýsingunni voru hlutabréfin sett að handveði til tryggingar á greiðslu á öllum skuldum stefnda við bankann. Afsalaði stefndi umráðum sínum yfir hinu veðsetta en hélt þó atkvæðisrétti og arði af bréfunum. Bæði í lánssamningnum og handveðsyfirlýsingunni er kveðið á um að stefnda sé óheimilt að selja eða veðsetja hlutina þar til lánið verði að fullu endurgreitt nema með skriflegu samþykki bankans. Í 12. gr. lánssamningsins er kveðið á um, að kjósi bankinn að hagnýta sér ekki þegar í stað rétt sinn samkvæmt honum að fullu eða að hluta, takmarki „það ekki heimild hans eða möguleika til að hagnýta sér þann rétt síðar“. Sams konar ákvæði er að finna í handveðsyfirlýsingunni. Lánið, ásamt áföllnum vöxtum, bar að endurgreiða með einni greiðslu 1. desember 2010. Ef veðhlutfall færi undir 120% af eftirstöðvum skuldarinnar var stefnda skylt, að fenginni tilkynningu bankans, að leggja fram frekari tryggingar, sbr. gr. 5.2 í samningnum. Heimilt var að segja „öllu láninu upp einhliða og fyrirvaralaust og án aðvörunar eða sérstakrar uppsagnar“ meðal annars ef lántaki legði ekki fram viðbótartryggingu innan tilskilins frests, sbr. d-lið greinar 9.1. Í 6. gr. samningsins, sem ber yfirskriftina „Takmörkun ábyrgðar“, segir að ábyrgð lántaka á skuldinni takmarkist við andvirði handveðsins og hvers kyns viðbótartrygginga, en að auki skuli hann „bera ábyrgð á greiðslu 10% skuldarinnar eins og hún er á hverjum tíma með öðrum eignum sínum“. Kæmi til vanefnda gat lánveitandi því eingöngu leitað fullnustu í handveðinu og viðbótartryggingum en þar að auki gæti „lánveitandi innheimt 10% skuldarinnar með því að leita fullnustu í öðrum eignum“ lántaka. Samkvæmt grein 10.1 í samningnum urðu allar beiðnir um breytingar á skilmálum lánssamningsins, svo og breytingarnar sjálfar, að vera skriflegar. Með yfirlýsingu stjórnar Kaupþings banka hf., 25. september 2008, var persónuleg ábyrgð á lánum starfsmanna til hlutabréfakaupa í bankanum felld niður. Samkvæmt þýðingu löggilts skjalaþýðanda segir í fundargerð stjórnarfundar um þetta atriði: „Á grundvelli tillagna Starfskjaranefndar hefur stjórnin ákveðið að veita Hreiðari Má Sigurðssyni heimild til þess að fella niður og ljúka persónulegri ábyrgð starfsmanna í tengslum við öll hlutfjárkaupalán starfsmanna, sem keypt hafa hluti í Kaupþingi, með það að markmiði að stuðla að því að starfsmönnum sé kleift að einbeita sér að störfum sínum í bankanum. Ábyrgð starfsmanna takmarkast við hlutabréfin sem hafa verið sett að veði.“ Hinn 25. september 2008 undirrituðu forstjóri bankans, Hreiðar Már, og stefndi yfirlýsingu þess efnis að bankinn hefði ákveðið að stefndi yrði ekki krafinn persónulega um efndir á hlutafjárkaupalánum sem veitt hefðu verið til kaupa á hlutum í Kaupþingi. Af hálfu stefnanda er því haldið fram að þessi niðurfelling taki ekki til lánsins sem hér um ræði. Af þeim sökum hafi láninu verið ráðstafað til stefnanda með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 21. október 2008 um ráðstöfun eigna og skulda Kaupþings til Nýja Kaupþings, nú stefnanda þessa máls. Stefnda var tilkynnt 17. maí 2010 að veðtrygging lánssamningsins væri komin niður fyrir umsamið lágmark. Stefndi lagði ekki fram nýjar tryggingar innan tilskilins frests. Með bréfi, sem stefnda var afhent 30. ágúst 2010, var honum tilkynnt um gjaldfellingu lánssamningsins. Í stefnu kemur fram að þar sem stefndi hafi ekki orðið við greiðslukröfu sé málshöfðunin óhjákvæmileg. Rétt er að taka fram að Kaupþing banki hf. höfðaði mál 29. júní 2010 gegn stefnda þar sem krafist er riftunar á þeirri ráðstöfun frá 25. september 2008 að fella niður persónulega ábyrgð stefnda á greiðslu fjögurra annarra lánssamninga með vísan til riftunarreglna laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. og greiðslu á 1.171.960.639 króna. III. 1. Málsástæður og lagarök stefnanda Um aðild sína vísar stefnandi til þess að með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 21. október 2008, um ráðstöfun eigna og skulda Kaupþings til Nýja Kaupþings banka hf., sem nú er stefnandi máls þessa, Arion banki hf., hafi réttindi og skyldur samkvæmt lánssamningi Kaupþings og stefnda, þ.m.t. veðréttindi sem honum hafi tengst og síðari viðaukar, verið framseld til stefnanda. Stefnandi teljist þannig kröfuhafi samkvæmt lánssamningnum sem mál þetta varði. Samkvæmt gr. 16.1 í lánssamningnum lúti hann íslenskum lögum og skuli mál vegna hans rekin fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur. Því sé stefnda réttilega stefnt fyrir þeim dómstól, sbr. 3. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefnandi kveðst reisa kröfur sína á fyrrgreindum lánssamningi, sem Kaupþing hafi gert við stefnda 4. janúar 2006 (nr. 0690-35-2941). Í gr. 2.3 í lánssamningnum hafi komið fram að lánið væri veitt til fjármögnunar hlutabréfakaupa, þ.e. á hlutum í Kaupþingi. Lánsfjárhæðin hafi hins vegar aldrei verið nýtt til kaupa á hlutabréfum í Kaupþingi heldur hafi fjármununum verið ráðstafað annað eins og rakið hefur verið. Fyrir liggi að Kaupþing hafi fellt niður persónulegar ábyrgðir starfsmanna bankans vegna lána til kaupa á hlutabréfum í Kaupþingi, en krafa um riftun vegna þeirrar ráðstöfunar sé núna til úrlausnar dómstóla. Stefnandi telur hins vegar að þar sem láninu hafi að sönnu ekki verið ráðstafað til kaupa á hlutabréfum í Kaupþingi þá hafi niðurfelling bankans á persónulegum ábyrgðum starfsmanna ekki náð til þess láns sem stefnandi krefur stefnda um efndir á. Af því leiði jafnframt að láninu hafi verið ráðstafað til stefnanda með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins, dags. 21. október 2008, um ráðstöfun eigna og skulda Kaupþings til Nýja Kaupþings banka hf., nú stefnanda máls þessa Arion banka hf. Stefnandi teljist þannig kröfuhafi samkvæmt lánssamningnum. Stefnandi vísar til þess að það liggi fyrir að persónuleg ábyrgð stefnda samkvæmt lánssamningum hafi verið bundin við 10%, sbr. nánar gr. 6.1 í samningnum. Af því leiði jafnframt að ábyrgð stefnda sé takmörkuð við 10% af þeirri lánsfjárhæð sem ráðstafað hafi verið til stefnanda með umræddri ákvörðun Fjármálaeftirlitsins. Því sé stefndi krafinn um 10% af gjaldfallinni samningsfjárhæð ásamt áföllnum samningsvöxtum, sbr. nánar hér síðar, eða sem svari til persónulegrar ábyrgðar hans á lánsskuldinni samkvæmt gr. 6.1 í lánssamningnum. Á því sé byggt að um gjaldfallna skuldbindingu sé að ræða. Stefnandi vísar hér til þess að stefndi hafi ekki orðið við kröfu stefnanda um að leggja fram frekari tryggingar, sbr. kröfu þar að lútandi 17. maí 2010. Með vísan til gr. 5.2 í lánssamningnum hafi stefnanda verið heimilt að gjaldfella útistandandi lánsskuldbindingu, sbr. bréf stefnanda þar að lútandi til stefnda, dags. 26. ágúst 2010, sbr. og gr. 9.1 d) í lánssamningnum. Skuldbinding stefnda sé því að lögum fallin í gjalddaga. Samkvæmt yfirliti yfir útreikning lánsins og þróun, þ. á m. samningsvaxta, til gjaldfellingardags þann 30. ágúst 2010, sundurliðar stefnandi kröfu sína með eftirfarandi hætti: Um útreikning lánsins á hverjum tíma vísar stefnandi til framlagðs yfirlits yfir lánið og þróun þess, þ.m.t. varðandi tilgreiningu samningsvaxta á tímabilinu, til gjaldfellingardags þann 30. ágúst 2010. Stefnandi kveður lánið hafa borið breytilega REIBOR-vexti, sbr. gr. 3.1 í samningnum, að viðbættu 1,2% vaxtaálagi. Vextir hafi reiknast skv. gr. 3.4 í samningnum á þriggja mánaða fresti frá 4. janúar 2006 og skyldu vextir, auk álags, leggjast við höfuðstól á tólf mánaða fresti. Síðasta vaxtatímabilið hafi endað á gjalddaga lánsins 1. desember 2010 og skyldu áfallnir vextir þá greiðast ásamt höfuðstól lánsins með einni greiðslu, sbr. nánar gr. 3.4 í samningnum. Um útreikning samningsvaxta á tímabilinu sé vísað til yfirlits yfir lánið, þ.m.t. samningsvaxta, og þróun þess til gjaldfellingardags. Stefnandi krefst dráttarvaxta af skuldinni samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Hann byggir á því að upphafstíma dráttarvaxta eigi að miða við gjalddaga lánsins, sbr. heimild í 3. gr. lánssamningsins, þ.e. 30. ágúst 2010, en þá hafi skuldin verið gjaldfelld. Varðandi lagarök vísar stefnandi um varnarþing einkum til 3. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Varðandi efndir á lánsskuldbindingu sé einkum vísað til meginreglu samninga- og kröfuréttar um skuldbindingargildi samninga. Um dráttarvaxtakröfu vísar stefnandi til 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Kröfu um málskostnað styður stefnandi við 129. gr. og 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur aðili og beri honum því nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefnda. 2. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi byggir sýknukröfu sína fyrst og fremst á því að stjórn Kaupþings banka hf. hafi á stjórnarfundi þann 25. september 2008, samþykkt að fella niður persónulega ábyrgð hans af umræddu láni og tekið ákvörðun um að ábyrgð hans og annarra starfsmanna í sömu stöðu takmarkaðist við hlutabréfin sem hefðu verið sett að veði. Stefnda hafi verið tilkynnt um þessa niðurstöðu sama dag með tilkynningu forstjóra. Stefndi kveður stefnanda hafa viðurkennt að hann væri bundinn af umræddri ákvörðun stjórnarinnar og byggi málatilbúnaður hans á þeim grunni. Aðila greini hins vegar á um það hvað hafi falist í ákvörðun stjórnarinnar og hvort hún hafi fellt niður persónulega ábyrgð stefnda að fullu eða aðeins að hluta. Stefndi telur að hefðbundin orðskýring og lýsing stjórnarinnar á tilgangi og markmiði ákvörðunarinnar leiði til þess að um sé að ræða algera niðurfellingu á persónulegri ábyrgð stefnda á umræddum lánum, en ekki aðeins lækkun eins og stefnandi haldi fram. Vísar stefndi sértaklega til þess sem fram komi í samþykkt stjórnarinnar þessa efnis. Á því er byggt að lán það sem hér sé til úrlausnar tengist hlutafjárkaupalánum enda hafi því verið mörkuð sú staða strax í upphafi, sbr. gr. 2.3 og 6. gr. lánssamningsins. Að auki sé óumdeilt og viðurkennt í málatilbúnaði stefnanda að yfirlýsing stjórnarinnar og yfirlýsing forstjóra taki til þessa láns. Stefndi leggur í þessu sambandi áherslu á að í yfirlýsingunni sé sérstaklega tiltekið að niðurfelling persónulegrar ábyrgðar nái til allra hlutafjárkaupalána, en ekki aðeins hluta lánanna eins og stefnandi haldi fram. Þá sé tekið fram að með umræddri ákvörðun stjórnarinnar takmarkist ábyrgð starfsmanna við hlutabréfin sem hafi verið sett að veði, en það fari ekki saman við málsástæðu stefnanda. Ekkert í yfirlýsingu stjórnar Kaupþings gefi að mati stefnda tilefni til að túlka hana þannig að endurreikna eigi hvert lán fyrir sig, sem tengist hlutafjárkaupum, eins og stefnandi hafi gert og að niðurfelling persónulegrar ábyrgðar nái aðeins til hluta lánsins sem svari til uppreiknaðs kostnaðarverðs hlutabréfa. Slík túlkun á samþykkt stjórnarinnar feli enda ekki í sér sérstaka ívilnun fyrir stefnda eða aðra í sömu stöðu, sem væru þá betur komir ef uppgjör ætti sér stað í samræmi við samninga aðila. Stefndi telur að túlkun stefnanda fari einnig berlega gegn markmiðum með niðurfellingunni. Þar vísi stefndi til þess sem segi í samþykktinni að niðurfellingin fari fram „með það að markmiði að stuðla að því að starfsmönnum sé kleift að einbeita sér að störfum sínum í bankanum“. Sitji starfsmenn eftir með persónulega ábyrgð á hluta skulda sinna náist þetta markmið ekki, enda skipti engu fyrir áhyggjur og einbeitingu starfsmanna hvort skuldin sem hann ráði ekki við sé meiri eða minni. Vandamál starfsmanna væru því enn óleyst. Í lok samþykktar stjórnarinnar segi einnig: „Ábyrgð starfsmanna takmarkast við hlutabréfin sem hafa verið sett að veði.“ Þetta ákvæði í samþykkt stjórnarinnar samrýmist að mati stefnda ekki túlkun stefnanda á inntaki fyrri hluta samþykktarinnar. Þá telur hann að jafnvel þótt fallist yrði á skilning stefnanda á inntaki fyrri hluta samþykktarinnar leiði þessi hluti hennar til þess að hver sá hluti persónulegrar ábyrgðar sem eftir standi takmarkist við hlutabréfin sem hafi verið sett að veði. Vísar stefndi í þessu sambandi enn fremur til frumtexta tilkynningarinnar til stefnda á ensku. Stefndi telur þennan texta algerlega ótvíræðan um að persónuleg ábyrgð hans takmarkist við þau hlutabréf sem hann hafi sett að veði. Í þessu felist að persónulegri ábyrgð stefnda verði aðeins fullnægt með því að ganga að hinum veðsettu bréfum og verði ekki hægt að hafa uppi kröfur á hendur stefnda um annað. Stefndi vísar einnig til álitsgerða Viðars Más Matthíassonar og Harðar Felix Harðarsonar. Álitsgerðir þessar hafi verið unnar fyrir stefnanda og í þeim telur stefndi að sú forsenda birtist, sem stefnandi beri ábyrgð á, að persónuleg ábyrgð hafi fallið að fullu niður og sé engin. Þá vísar stefndi til þeirrar staðreyndar að lánin hafi verið metin á 0 krónur við framsal til stefnanda og að það hafi verið útskýrt með því að persónulegar ábyrgðir hefðu verið felldar niður. Allt þetta telur stefndi að styðji skilning hans á inntaki samþykktar stjórnarinnar. Sérstaklega sé vísað til álitsgerðar Viðars Más, bls. 13, en þar sé haft eftir stefnanda sjálfum að þegar í upphafi árs 2008 hafi yfirstjórn Kaupþings látið þau boð út ganga að starfsmenn þyrftu ekki að hafa áhyggjur af þeirri áhættu sem hlytist af því að gera ekki samninga upp þegar í stað, þar sem ekki yrði gengið að þeim persónulega. Stefndi byggir einnig á því að sama niðurstaða leiði af þeirri ákvörðun Kaupþings, sem tekin hafi verið í janúar 2008, að gjaldfella ekki lánssamninga vegna hlutabréfakaupa þrátt fyrir að veðþekja þeirra hafi verið komin undir 120%, eins og heimild hafi verið til að gera í lánssamningnum. Telur stefndi að þegar í janúar 2008 hafi bankinn með þeirri ákvörðun tekið yfir áhættuna af því að lánið innheimtist að fullu, enda hafi verið um að ræða einhliða ákvörðun Kaupþings sem hafi byggst á þeirri forsendu að sú ráðstöfun væri bankanum hagfelld og hagfelldari en að gjaldfella og leysa til sín veðsetta hluti og gera þá upp viðkomandi skuldir. Um forsendur bankans að þessu leyti vísar stefndi til þess sem fram komi í málavaxtalýsingu en ekki síður þær skýringar sem Viðar Már Matthíasson hafi tekið upp í áliti sínu og komnar séu frá stefnanda sjálfum. Verði talið að í samþykkt stjórnar Kaupþings hafi ekki falist ákvörðun um niðurfellingu að fullu á persónulegri ábyrgð stefnda samkvæmt þeim lánssamningi sem hér sé deilt um, heldur hafi í raun aðeins átt að lækka hana með tilliti til hlutafjárkaupa stefnda, byggir stefndi á því að sú lækkun hafi átt að taka mið að verðmæti hlutanna þann 25. september 2008. Samkvæmt ákvæðum í 6. grein lánssamningsins hafi persónuleg ábyrgð stefnda verið bundin við það að eftirstöðvar væru af skuldinni eftir uppgjör vegna innlausnar og að slíkt uppgjör miðaðist við verðmæti hlutanna þegar það færi fram. Stefndi telur útilokað að túlka ákvörðun stjórnar Kaupþings þannig að hún hafi verið íþyngjandi fyrir hann og aukið persónulega ábyrgð hans með því að miða niðurfellinguna á hinni persónulegu ábyrgð aðeins við framreiknað kaupverð hlutabréfanna en ekki markaðsvirði þeirra, enda sá réttur þegar til staðar í lánssamningnum. Væri stefndi þá verr settur en ef uppgjör hefði átt sér stað þann 25. september 2008. Hinn 25. september 2008 hafi verðmæti veðsettra hlutabréfa stefnda verið yfir þeim skuldum sem veðin tryggðu, en veðsettir hlutir hafi verið 3.720.075 og dagslokagengi 25. september 2008 hafi numið 755 krónum á hlut. Verðmæti hlutabréfanna hafi þannig numið 2.808.656.625 krónum eða verið yfir samanlagðri fjárhæð þeirra skulda sem bréfunum hafi verið ætlað að tryggja. Persónulegir hagsmunir stefnda hafi því augljóslega staðið til þess að fram færi uppgjör og að hann yrði leystur undan áhættu vegna hlutabréfakaupanna í samræmi við ákvæði lánssamninganna og handveðsins. Verði talið að rétt túlkun á samþykkt stjórnar Kaupþings banka sé sú að aðeins hafi átt að fella niður persónulega ábyrgð að því leyti sem veðsett hlutabréf stæðu að baki henni, telur stefndi að í sínu tilviki hafi engin persónuleg ábyrgð verið til staðar eftir slíka lækkun og því beri að sýkna hann. Stefndi byggir sýknukröfu sína enn fremur á 36. gr. samningalaga, verði talið að persónuleg ábyrgð sé fyrir hendi, enda sé ósanngjarnt að stefnandi geti nú fært ábyrgð og áhættu af því að veðsett hlutabréf dugi ekki til uppgjörs á skuldinni yfir á stefnda í ljósi atvika málsins. Þau atvik sem stefndi vísar hér sérstaklega til eru eftirfarandi: Stefndi byggir á því að ósanngjarnt sé og óeðlilegt að hann, og aðrir starfsmenn bankans, verði nú látnir bera áhættu af því að verðmæti veðsins dugi ekki til uppgjörs skuldarinnar, enda hafi það verið áhætta sem Kaupþing hafi tekið vitandi vits, vegna eigin hagsmuna bankans. Stefndi tekur fram í þessu sambandi að engu skipti varðandi þessar skuldir að hvaða leyti þær hafi verið komnar til vegna beinna fjárfestinga í hlutabréfum. Svo lengi sem skuldin hafi verið tryggð með hlutabréfum í Kaupþingi hafi hún verið seld undir þessar aðstæður og ákvörðun Kaupþings. Verði talið að fyrir hendi sé persónuleg ábyrgð stefnda byggir hann af þessum sökum á því að henni verði að víkja til hliðar og fella niður, enda hafi hún orðið til vegna ákvarðana og framgöngu kröfuhafans sjálfs. Einnig verði að hafa í huga að stefnandi þessa máls hafi áður nýtt sér þá aðstöðu að persónuleg ábyrgð hafi fallið niður til að þurfa ekki að greiða fyrir lánssamning stefnda og að sannað sé að hann hafi verið framseldur til stefnanda fyrir 0 krónur. Stefndi telur að krafa stefnanda geti ekki borið dráttarvexti frá 30. ágúst 2010 enda hafi stefnanda verið óheimilt að gjaldfella skuldina á þeim degi með vísan til ónógrar tryggingarþekju þar sem Kaupþing hafi í janúar 2008 fallið frá rétti til gjaldfellingar af þeirri ástæðu. Stefnandi sem framsalshafi sé bundinn af eftirgjöf á rétti til gjaldfellingar og upplýst sé að stefnanda hafi og sé kunnugt um að hún hafi átt sér stað. Fyrsti mögulegi dráttarvaxtadagur sé 2. desember 2010. Stefndi kveður málskostnaðarkröfu sína byggjast á 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. IV. Í máli þessu krefur stefnandi stefnda um efndir á skuldbindingu samkvæmt lánssamningi frá 4. janúar 2006 milli Kaupþings banka hf. og stefnda. Málsóknin er reist á þeirri forsendu að yfirlýsing stjórnar bankans frá 25. september 2008, sem rakin er í kafla II, taki ekki til lánveitingarinnar, þar sem láninu hafi ekki verið ráðstafað til kaupa á hlutum í bankanum. Enginn ágreiningur er um að fjármunirnir, sem stefndi tók að láni í umrætt sinn, hafi ekki verið notaðir til kaupa á hlutum í bankanum heldur hafi þeir verið lagðir inn á tvo reikninga í eigu stefnda. Hann telur engu að síður að yfirlýsing stjórnarinnar taki til þessarar lánveitingar. Verður fyrst leyst úr þessu ágreiningsatriði. Með fyrrgreindri samþykkt stjórnar Kaupþings banka var forstjóra bankans veitt heimild til þess að „fella niður og ljúka persónulegri ábyrgð starfsmanna í tengslum við öll hlutafjárkaupalán starfsmanna, sem keypt hafa hluti í Kaupþingi “, eins og segir í þýðingu löggilts skjalaþýðanda. Átti ábyrgð starfsmanna framvegis að „takmarkast við hlutabréfin sem hafa verið sett að veði“. Samþykktin er almenn og lýtur ekki að einstökum starfsmönnum og lánssamningum þeirra, heldur virðist forstjóra hafa verið ætlað að hrinda henni í framkvæmd með breytingum á samningum í samræmi við fyrirmæli þeirra, sbr. til hliðsjónar grein 10.1 í lánsamningi þeim sem hér er til umfjöllunar. Eins og vikið hefur verið að liggur fyrir í málinu yfirlýsing, dags. 25. september 2008, sem er undirrituð af forstjóra Kaupþings banka og stefnda. Þar kemur fram að bankinn hafi ákveðið að stefndi yrði ekki krafinn persónulega um efndir á lánum til hlutafjárkaupa, sem veitt hefðu verið til kaupa á hlutum í Kaupþingi, og að ábyrgð hans væri takmörkuð við veðsetta hluti hans í bankanum. Orðrétt er yfirlýsingin svohljóðandi á ensku, en þýðing löggilts skjalaþýðanda á henni liggur ekki fyrir: „Kaupthing bank has decided not to enforce your personel guarantee with regards to your equity loans to purchase shares in Kaupthing. Your liability is limited to the Kaupthing shares wich have been pledged.“ Í yfirlýsingu þessari er ekki vísað til einstakra lánssamninga, heldur er breytingin látin ná til allra lána sem veitt voru stefnda til hlutafjárkaupa í Kaupþingi banka. Umræddum lánasamningum var ekki breytt með almennri samþykkt stjórnarinnar, heldur með þessari yfirlýsingu. Því verður einkum að líta til hennar þegar afstaða er tekin til þess hvort persónuleg ábyrgð stefnda á efndum lánssamningsins frá 4. janúar 2006 kunni að hafa verið felld niður. Leggja verður þá merkingu í yfirlýsinguna að hún taki aðeins til lána, sem notuð voru til að kaupa hluti í bankanum, enda er hún samkvæmt orðum sínum einskorðuð við slík lán. Verður síðari liður hennar, þar sem segir að ábyrgð stefnda skuli framvegis takmörkuð við hina veðsettu hluti í bankanum, ekki slitinn úr samhengi við það sem á undan kemur. Því verður að líta svo á að þar sé einungis vísað til ábyrgðar á lánum sem hafa verið notuð til hlutafjárkaupa í bankanum. Þessi skilningur fær einnig stoð í því að samþykkt stjórnarinnar, sem var tilefni fyrrgreindrar yfirlýsingar, átti rætur að rekja til tillagna starfskjaranefndar bankans. Af gögnum málsins verður ráðið að hlutverk hennar hafi verið bundið við að ákveða laun og starfskjör yfirmanna, og þá eftir atvikum kauprétt þeirra í bankanum og fjármögnun hans, en ekki að fjalla um peningalán bankans til frjálsrar ráðstöfunar þeirra, þó að eignarhlutur þeirra í bankanum kunni að hafa verið notaður til tryggingar á efndum slíkra skuldbindinga. Í því ljósi fær dómurinn heldur ekki séð að samþykkt stjórnarinnar stangist á við framangreindan skilning á yfirlýsingunni. Þó að lán Kaupþings banka til stefnda 4. janúar 2006 hafi samkvæmt efni samningsins verið veitt til „fjármögnunar hlutafjárkaupa“, og að með henni hafi lánveitanda verið veitt heimild til að ráðstafa láninu til greiðslu og uppgjörs á slíkum viðskiptum, liggur fyrir að það var ekki notað í því skyni. Lánsféð var þvert á móti lagt inn á tvo reikninga stefnda til frjálsrar ráðstöfunar hans. Með yfirlýsingunni 25. september 2008 var aðeins felld niður ábyrgð lántaka á skuld sem stofnað hafði verið til vegna hlutafjárkaupa í Kaupþingi banka, eins og rakið hefur verið. Í ljósi þess sem að framan greinir er ekki unnt að fallast á að sú yfirlýsing taki til lánssamningsins frá 4. janúar 2006. Samkvæmt framansögðu er hvorki unnt að fallast á að samþykkt stjórnar Kaupþings banka 25. september 2008, né sú yfirlýsing sem undirrituð var sama dag, hafi breytt efni þess lánssamnings sem krafa stefnanda er reist á. Sú takmarkaða ábyrgð, sem kveðið er á um í 6. gr. samningsins, stóð því óhögguð eftir 25. september 2008. Hvorki í lánssamningnum né handveðsyfirlýsingunni eru ákvæði sem geta skotið stoðum undir málsástæðu stefnda þess efnis að með aðgerðum bankans hafi persónuleg ábyrgð hans fallið niður að því marki sem hin veðsettu hlutabréf stóðu að baki henni á þeim tíma. Af þeim sökum er þeirri málsástæðu hafnað. Stefndi ber því einnig við að bankinn hafi fyrirgert rétti sínum til að bera fyrir sig hina persónulegu ábyrgð stefnda á greiðslu skuldarinnar með því að láta hjá líða að gera hana upp þegar verðmæti hinna veðsettu hlutabréfa var komið niður fyrir 120% af skuldinni, en söluandvirði þeirra dugði til efnda. Ákvörðun þessi hafi verið reist á hagsmunum bankans, þar sem ella hefði trúverðugleiki hans beðið hnekki og grafið hefði verið undan rekstri hans. Á sama tíma hafi stefnda verið fyrirmunað að selja bréfin til að greiða skuldina. Hvað þessa málsástæðu varðar skal á það bent að stefndi, sem er viðskiptafræðingur að mennt og var yfirmaður viðskiptabanka Kaupþings á Íslandi, samþykkti með undirritun sinni á lánssamninginn 4. janúar 2006 og á handveðsyfirlýsinguna 13. desember 2005 að bankinn gæti áfram hagnýtt sér rétt sinn samkvæmt þeim þó að hann kysi að nýta sér hann ekki þegar í stað. Ekki liggur heldur fyrir að stefndi hafi óskað eftir því að bréfin yrðu seld eða að bankinn leysti þau til sín á markaðsverði, eins og handveðsyfirlýsingin veitti heimild til, er verðmæti þeirra fóru niður fyrir umsamin mörk, þannig að gera hafi mátt upp skuld samkvæmt lánssamningnum. Þá er til þess að líta að persónuleg ábyrgð stefnda á endurgreiðslu lánsins er takmörkuð við 10% af skuldinni. Stefndi fékk þrátt fyrir það alla lánsfjárhæðina til frjálsrar ráðstöfunar öndvert við þau lán sem voru notuð til kaupa á hlutabréfum í bankanum. Af þessum sökum er ekki unnt að fallast á að bankinn hafi fyrirgert rétti sínum til að bera fyrir sig þá takmörkuðu ábyrgð, sem stefndi ber persónulega á skuldbindingu sinni, hvorki á grundvelli almennra reglna kröfuréttar né með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Það er óumdeilt að krafa samkvæmt lánssamningnum er gjaldfallin. Í ljósi þess sem hér hefur verið rakið ber stefnda að greiða skuld samkvæmt samningnum með þeirri takmörkun sem af honum leiðir, eins og stefnandi fer fram á. Ekki er ágreiningur um fjárhæð kröfunnar. Stefndi mótmælir hins vegar því að hún beri dráttarvexti frá þeim tíma sem stefnandi krefst. Með vísan til 12. gr. lánssamningsins, sem áður hefur verið vísað til, sem og fyrirliggjandi gagna, ber að hafna þeirri röksemd stefnda að í verki hafi verið fallið frá rétti til að gjaldfella skuldina yrði lántaki ekki við kröfu af hálfu bankans um auknar veðtryggingar í samræmi við ákvæði samningsins. Skuldbinding stefnda féll því í gjalddaga 30. ágúst 2010 þegar stefnda var afhent tilkynning þessa efnis, en óumdeilt er að stefndi hafði þá ekki lagt fram viðbótartryggingar. Samkvæmt grein 3.5 í lánssamningnum, og með vísan til 1. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, leggjast dráttarvextir á skuldina frá og með þeim degi. Því verður fallist á kröfu stefnanda eins og hún er fram sett. Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður stefnda gert að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 800.000 krónur. Við ákvörðun hans er meðal annars tekið tillit til kostnaðar af þingfestingu málsins, að sérstakur málflutningur hefur farið fram um frávísunarkröfu stefnda sem og þess kostnaðar sem stefnandi hefur af greiðslu virðisaukaskatts af málflutningsþóknun. Ásmundur Helgason héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð : Stefndi, Ingólfur Helgason, greiði stefnanda, Arion banka hf., 9.339.610 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 30. ágúst 2010 til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 800.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 423/2003

Líkamsárás Frávísun frá héraðsdómi Aðfinnslur

Að morgni sunnudagsins 1. júní 2003 kom til átaka í miðborg Reykjavíkur milli bandarískra varnarliðsmanna og íslenskra ungmenna. Í átökunum varð Y fyrir fimm hnífsstungum og voru þrjár þeirra taldar lífshættulegar. J gaf sig fram við lögreglu nokkru síðar og viðurkenndi að hann hefði beitt hnífi gegn Y og vísaði á hnífinn. Blóð á hnífnum reyndist vera úr Y. Í niðurstöðu réttarmeinafræðings um áverka á Y kom fram að einn hinna lífshættulegu áverka gæti ekki verið eftir umræddan hníf. J kvaðst hafa verið sleginn með flösku í höfuðið aftanfrá og hafi hann gripið til hnífsins og otað honum blindandi í þá átt sem hann taldi árásina koma úr. Taldi hann sig hafa fundið fyrir því einu sinni að hnífurinn hafi komist í snertingu við eitthvað. Var J ákærður fyrir tilraun til manndráps. Fjölskipaður héraðsdómur taldi sannað að J hefði lagt til Y með hnífnum en ósannað að hann hefði veitt Y fleiri en einn áverka. Þá væri ósannað að J hefði veitt Y einn hinna lífshættulegu áverka og því bæri að heimfæra háttsemi hans undir 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga en ekki 211. gr. samanber 20. gr. sömu laga. Einnig var talið ósannað að árás J á Y hefði verið í samverknaði við annan mann. Ekki var fallist á að verknaður J gæti talist refsilaus vegna neyðarvarnar. Í dómi Hæstaréttar var fundið að rannsókn málsins þar sem ekki hafði verið rannsakað hverjir aðrir kynnu að hafa veitt Y áverka í umræddum átökum, eins og fullt tilefni hafi verið til í ljósi niðurstöðu réttarmeinafræðingsins og að ekki hafi verið kannað sannleiksgildi framburðar J um áverka sem hann hafi hlotið við að vera sleginn með flösku í höfuðið. Þar sem ákærði hafði ekki gefið skýrslu fyrir Hæstarétti gat rétturinn ekki endurmetið niðurstöðu héraðsdóms um sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi og ekki var talið sýnt að ný meðferð fyrir héraðsdómi myndi varpa skýrara ljósi á málið. Var því niðurstaða héraðsdóms staðfest. Refsing J var ákveðin 18 mánaða fangelsi. Þar sem bótakrafa Y var miðuð við það að J hefði valdið öllu tjóni hans og í málinu taldist ósannað að svo hefði verið var ekki talið unnt að leggja dóm á kröfuna og var henni því vísað frá dómi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Hrafn Bragason, Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Pétur Kr. Hafstein. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 22. október 2003 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvaldsins sem krefst sakfellingar ákærða samkvæmt ákæru, en til vara að sakfelling héraðsdóms verði staðfest. Jafnframt er þess krafist að refsing ákærða verði þyngd og hann dæmdur til að greiða Y 3.000.000 krónur í skaðabætur, auk vaxta og dráttarvaxta eins og í ákæru greinir. Ákærði krefst aðallega sýknu, en til vara að refsing hans verði milduð. I. Málsatvikum er lýst í héraðsdómi. Þar kemur fram að um sexleytið sunnudagsmorguninn 1. júní 2003 kom til átaka milli bandarískra varnarliðsmanna og íslenskra ungmenna framan við Hafnarstræti 21 í Reykjavík. Þegar lögreglumenn komu á vettvang var átökunum lokið en þeim var skýrt frá því að Y hefði verið stunginn með hnífi og lá hann þarna í blóði sínu. Sjúkrabifreið með lækni kom á staðinn og var Y fluttur á slysadeild til aðhlynningar. Margt fólk var þarna saman komið. Handtóku lögreglumenn alls 12 manns þennan morgun vegna rannsóknar málsins, þeirra á meðal varnarliðsmenn. Handtökurnar fóru fram bæði á vettvangi og eins voru handteknir farþegar úr bifreið, sem þar hafði verið, en horfið á braut áður en lögreglumennirnir komu. Nokkrir varnarliðsmannanna fóru hins vegar til herstöðvarinnar á Keflavíkurflugvelli áður en lögreglumenn gátu haft tal af þeim, þeirra á meðal var ákærði. Í málinu liggja frammi myndir úr eftirlitsmyndavél, sem nær yfir austurenda Hafnarstrætis, en þó ekki þann hluta þar sem átökin sjálf urðu. Á myndunum gefur að líta þann hóp manna sem þarna var og kenna má þar meðal annarra ákærða og Y. Y greindi lögreglu svo frá að hann hafi ásamt fleirum nokkru fyrir átökin átt í orðahnippingum við varnarliðsmenn. Hann hafi eftir að átökin hófust blandað sér í þau til að aðstoða kunningja sinn. Hafi þá tveir menn dregið hann aðeins út úr hópnum og hafi þeir tekið að berja sig. Hann hafi gripið um höfuð sér þar sem hann hafi búist við að sparkað yrði í sig, en þá hafi hann fengið högg í kviðinn, sem reyndust vera hnífstungur. Þegar hann tók hendur frá höfði sér hafi árasarmaðurinn eða mennirnir verið horfnir á braut. Hann hafði það eftir tveimur kunningjum sínum að þeir hefðu séð tvo menn berja á honum. Hafi annar þeirra verið klæddur í dökka yfirhöfn en hinn í ljósa. Þegar ákærði kom fyrir héraðsdóm og ákæra hafði verið kynnt fyrir honum var hann spurður að því hvort hann hefði stungið manninn fimm sinnum með hnífi. Hann svaraði því svo, að það hefði hann gert eftir því sem hann best vissi. Við aðalmeðferð málsins sagði ákærði að nokkru fyrir átökin hafi einn af félögum sínum lent í átökum við Íslending við pylsuvagn á Lækjartorgi. Eftir þau átök hafi þeir félagarnir gengið til Hafnarstrætis en þar hafi hópur Íslendinga safnast saman og hafi komið til deilna um það sem gerðist við pylsuvagninn. Hafi hvað leitt af öðru og ólgan á staðnum vaxið. Sumir Íslendinganna hafi verið með tómar bjórflöskur í höndum, viðhaft gróft orðbragð og sýnt ofbeldisfulla líkamstjáningu. Hann hafi heyrt á samtal karls og konu þar sem hún ásakaði manninn um að vera með hníf. Hann hafi ekki haft ástæðu til annars en að ætla það rétt. Hann hafi reynt að koma félögum sínum á braut en það gengið erfiðlega og allt í einu hafi verið ráðist að einum þeirra og hafi hann reynt að koma honum til hjálpar. Þá hafi verið komið aftan að sér og hann sleginn í höfuðið með bjórflösku. Hann hafi orðið hræddur um líf sitt og gripið til hnífs sem hann hafði á sér og otað honum í þá átt sem árásin kom úr. Hann hafi ekki beint hnífnum að nokkrum sérstökum. Hann hafi verið með lokuð augun en kvaðst minnast þess að hafa fundið að minnsta kosti einu sinni að hnífurinn komst í snertingu við einhvern og óttast að sá sem hnífurinn fór í hefði látist. Hann gat sér þess til að Y hefði verið sá sem veitti honum höggið með flöskunni. Sagði hann að flaskan hafi brotnað á höfði sér og hafi honum blætt við vinstra gagnauga. Eftir árásina hafi hann hlaupið í burtu og hent hnífnum í ruslatunnu þar sem hann síðar vísaði lögreglu á hann. Hefur DNA- rannsókn leitt í ljós að blóð úr Y var á blaði hnífsins. Hnífinn hafði ákærði tekið af félaga sínum fyrr um kvöldið og taldi að hann hefði haft hann í fórum sínum í 1 eða 2 klukkustundir þegar atburður þessi varð. Hann hitti síðan tvo af félögum sínum upp við styttu Leifs Eiríkssonar á Skólavörðuholti, náðu þeir sér í leigubifreið og var ekið á Keflavíkurflugvöll. Þegar þangað var komið varð honum það fyrst fyrir að taka fötin, sem hann hafði verið í, fara með þau á stað á vesturhluta vallarins og kveikja í þeim. Daginn eftir klippti hann einnig á sér hárið. Hann kvaðst hafa ákveðið að játa þetta brot á sig þar sem honum hafi verið gefið tækifæri til þess að segja sannleikann um hvað gerst hefði og að félagi sinn hafi verið í fangelsi en ekki átt að vera það. Fram er komið að hann hafði verið kallaður til yfirheyrslu rannsóknardeildar sjóhersins (U.S. Naval Criminal Investigative Service) og þar játað verknaðinn fyrst. Hann vildi ekki svara því hvort hann hefði rætt við einhverja aðra áður en hann gaf sig fram. Framburði vitna er lýst í héraðsdómi. Þar er einnig tekið upp læknisvottorð 13. júní 2003 varðandi Y, sem ritað er af Þorvaldi Jónssyni dr. med. Þar kemur fram að Y varð fyrir lífshættulegum áverkum af beittu lagvopni, sem á þremur stöðum gekk inn í líkamshol. Fullvíst er þar talið að þeir áverkar hefðu leitt til dauða hefði ekkert verið að gert. Þóra Steinunn Steffensen réttarmeinafræðingur rannsakaði áverka Y. Hefur hún lýst fimm áverkum í skýrslu sinni. Í lok greinargerðar hennar segir að hvorki sé unnt að segja til um hvort allir áverkarnir voru veittir af einum eða fleiri mönnum né hvort þeir voru rétthentir eða örvhentir. Áverkana merkir hún I-V og segir í skýrslunni að áverkar I-III hafi hver sem einn getað valdið dauða Y hefði hann ekki komist eins fljótt til aðgerðar og raun bar vitni. Hún kom fyrir dóm og staðfesti skýrslu sína og skýrði út að útilokað væri að áverki III gæti verið eftir hnífinn sem um er getið í málinu. Hún kvaðst ekki geta útilokað að sá hnífur hefði valdið öllum hinum sárunum eða einhver annar hnífur hefði gert það. II. Ákæruvaldið fellir sig við lýsingu héraðsdóms á málsatvikum að öllu verulegu leyti og gerir ekki athugasemdir við rakningu framburðar vitna. Hins vegar eru gerðar athugasemdir við þá niðurstöðu héraðsdóms að ákærði hafi ekki verið einn um að leggja til Y með eggvopni og ekki sé upplýst hver eða hverjir voru þar að verki. Jafnframt sé ósannað að ákærði hafi lagt oftar en einu sinni til Y. Vitnar ákæruvaldið í þessu sambandi til játningar ákærða og telur með vísan til þess og annarra gagna málsins að yfirgnæfandi líkur séu fyrir því að ákærði hafi veitt Y þessa áverka. Þá gerir ákæruvaldið athugasemd við þá ályktun héraðsdóms að ekkert sé fram komið sem bendi til þess að fyrir ákærða hafi vakað að ráða Y af dögum. Er á það bent að ákærði hafi vísvitandi lagt til Y með 9 cm löngu hnífsblaði og því hlotið að vera ljóst að langlíklegast væri að hann hlyti bana af. Þá hafi ákærði sjálfur talið að svo hefði orðið. Loks er því andmælt að við ákvörðun refsingar sé rétt að horfa til 2. og 9. tl. 74. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 3. mgr. 218. gr. a. sömu laga, sbr. 12. gr. laga nr. 20/1981, svo sem gert sé í héraðsdómi. Verjandi ákærða fellst einnig á málsatvikalýsingu héraðsdóms en gerir þá athugasemd við hana að í niðurstöðukafla dómsins sé ekki reifaður sá framburður ákærða að hann hafi ætlað að Y væri vopnaður hnífi og væri að ráðast á sig með honum. Framburður hans sé studdur vætti P sem sagt hafi einhverjum varnarliðsmönnum að Y væri vopnaður hnífi. Y hefur neitað því að hafa verið vopnaður hnífi og jafnframt hefur hann neitað því að hafa slegið ákærða í höfuðið með flösku. Þótt vera kunni að eitthvert umtal væri á staðnum um að einhverjir Íslendinganna væru vopnaðir hnífum verður ekki ráðið af málsatvikum að það hafi átt við Y. Þá verður ekki annað ráðið af málsgögnum en að ákærði viti ekki hvort það var Y sem sló hann með flösku eða einhver annar og í raun er ekkert annað því til stuðnings utan framburður N, svo sem um getur í héraðsdómi, en af endurriti af framburði hennar er í raun óljóst hvort hún á við Y eða einhvern annan, þótt héraðsdómur meti framburð hennar á þann veg. Engin rannsókn fór fram á ákærða eftir átökin og hann virðist ekki hafa leitað til læknis. Af gögnum málsins má þó ráða að einhverjir Íslendinganna beittu flöskum í átökunum. Verður að þessu vikið við mat á því hvort ákærði hafi réttilega litið svo á að sér væri ógnað og því gripið til hnífsins en ákærði heldur því fram að verknaður hans hafi verið refsilaus af þessum sökum og hafi helgast af neyðarvörn. Heldur hann því jafnframt fram að þeir varnarliðsmennirnir hafi verið 14 saman en Íslendingarnir hafi verið um 60. III. Að framan er því lýst að átök brutust út milli nokkurs hóps Íslendinga og varnarliðsmanna í Hafnarstræti að morgni 1. júní 2003. Má af myndum úr eftirlitsmyndavélum sjá að ýfingar hafa orðið með mönnum, en myndirnar styðja ekki þá fullyrðingu ákærða að um 60 Íslendingar hafi ráðist að þeim varnarliðsmönnum, enda verður ekki greint að nærri því svo margir hafi verið á vettvangi. Þá verður ekki annað af myndunum séð en fæstir Íslendinganna hafi tekið þátt í átökunum. Af gögnum málsins verður einnig ráðið að flestir varnarliðsmannanna voru úr herlögreglu liðsins og af því ætti að mega álykta að þeir hafi hlotið nokkra þjálfun í átökum. Rannsókn málsins er í verulegum atriðum ábótavant. Þar skiptir mestu að lítil sem engin rannsókn hefur farið fram á því hvort einhverjir fleiri áttu hlut að árásinni á Y og þá á hvaða hátt, en fullt tilefni var til þess samkvæmt skýrslu Þóru Steinunnar Steffensen réttarmeinafræðings. Þá nýtur engra gagna um það hvort ákærði leitaði læknis vegna ætlaðra áverka á höfði og ekki liggur fyrir hvort lögreglan leitaði eftir því að þetta væri kannað. Ákærði hefur ekki gefið skýrslu fyrir Hæstarétti. Samkvæmt 4. mgr. 159. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sbr. 19. gr. laga nr. 37/1994, getur rétturinn því ekki endurmetið niðurstöðu héraðsdóms um sönnunargildi munnlegs framburðar. Ekki er sýnt að ný meðferð fyrir héraðsdómi myndi varpa skýrara ljósi á málið. Niðurstaða héraðsdóms, sem skipaður var þremur embættisdómurum, ræðst að verulegu leyti af afstöðu dómsins til framburðar ákærða og vitna. Hefur dómurinn skýrt játningu ákærða á verknaðinum í samræmi við framburð hans að öðru leyti og með vísun til hans og skýrslu og framburðar Þóru Steinunnar Steffensen, sem að framan er rakinn, komist að þeirri niðurstöðu að ósannað sé að hann hafi lagt oftar til Y en einu sinni. Hefur héraðsdómur metið það svo að ekki sé sannað að ákærði hafi valdið einum hinna þriggja lífshættulegu áverka, sbr. og 46. gr. laga nr. 19/1991. Verður samkvæmt þessu og með vísun til sönnunaraðstöðu málsins að öðru leyti að staðfesta þá niðurstöðu. Á sama hátt ber að staðfesta þá niðurstöðu héraðsdóms að sannað sé að ákærði hafi veist að Y en ósannað hins vegar að það hafi verið samantekin ráð fleiri manna. Þegar framangreind niðurstaða er virt verður ekki talið sannað að ákærða hafi hlotið að vera ljóst að mannsbani gæti hlotist af atlögu hans og verður hann því ekki sakfelldur fyrir brot gegn 211. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 20. gr. sömu laga. Staðfest er því heimfærsla héraðsdóms á broti hans til ákvæðis 2. mgr. 218. gr. þeirra laga, sbr. 11. gr. laga nr. 20/1981. Ákærði krefst þess að svo verði litið á að verknaður hans hafi verið refsilaus á grundvelli neyðarvarnar, sbr. 12. gr. almennra hegningarlaga. Að framan er því lýst að aðeins nýtur framburðar N um það upphaf átaka ákærða við Y að hann hafi brotið flösku á höfði ákærða. Af endurriti framburðar hennar er ekki ljóst hvort það var í raun Y sem þetta gerði. Ákærði leitaði ekki til læknis vegna þessa höfuðhöggs. Það þykir því ekki nægjanlega í ljós leitt gegn neitun Y að hann hafi hafið átök við ákærða. Af myndum úr eftirlitsmyndavélum verður ekki annað séð en að varnarliðsmennirnir hefðu getað komið sér á brott hefðu þeir það viljað og talið sér ógnað. Af myndunum verður heldur ekki annað ráðið en ákærði ýki í verulegum atriðum fjölda þeirra Íslendinga sem blönduðu sér í ýfingarnar við varnarliðsmennina. Það verða heldur ekki talin eðlileg viðbrögð manns í aðstöðu ákærða að grípa til svo hættulegs vopns og þess er hann beitti í greint sinn. Staðfesta ber því þá niðurstöðu héraðsdóms að verknaður hans hafi ekki helgast af neyðarvörn og verður ekki talið að 1. mgr. 12. gr. almennra hegningarlaga eigi við um verknað hans né heldur 2. mgr. sömu greinar. Með vísan til framanritaðs verður ekki talið að 3. mgr. 218. gr. a. almennra hegningarlaga eigi við um ákvörðun refsingar ákærða. Af gögnum málsins, sem áður eru rakin, verður ekki ráðið að ákærði hafi ótilkvaddur sagt til brots síns eða að hann hafi hreinskilningslega sagt frá öllum atvikum. Verða ákvæði 74. gr. sömu laga ekki talin eiga við um málsefnið, svo sem talið er í héraðsdómi. Þegar það er virt að sannað þykir að hann hafi otað frá sér með háskalegum hnífi í mannþröng verður ekki litið öðruvísi á en atlaga hans að Y hafi verið stórhættuleg og samkvæmt lýsingu hans sjálfs á verknaðinum var það hending ein hvernig færi. Hann hefur ekki áður gerst brotlegur við almenn hegningarlög svo að vitað sé. Að öllu framanrituðu virtu þykir refsing hans hæfilega ákveðin í héraðsdómi. Bótakrafa Y er við það miðuð að ákærði hafi einn valdið öllu tjóni hans. Að framan er því lýst að ósannað er talið í þessu refsimáli að ákærði hafi valdið þeim lífshættulegu áverkum, sem ákært er út af. Þá hefur einnig verið komist að þeirri niðurstöðu að ósannað sé að um samverknað hafi verið að ræða. Samkvæmt framanrituðu er ekki unnt að leggja dóm á bótakröfuna og ber því að vísa henni frá dómi. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað, þar með talin málsvarnarlaun verjanda, er staðfest að öðru leyti en um þóknun réttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin verður í dómsorði. Ákærði greiði annan kostnað af áfrýjun málsins. Ríkissaksóknari hefur gert við það athugasemd að Héraðsdómur Reykjavíkur hafi ákveðið verjanda ákærða degi fyrir uppsögu héraðsdóms eða 25. september 2003 sérstaklega þóknun fyrir störf hans. Hafi hann fengið þá þóknun greidda auk þóknunar samkvæmt niðurstöðu héraðsdóms. Fallast má á það með ríkissaksóknara að þessi háttur á ákvörðun þóknunar verjanda sé í andstöðu við 1. og 2. mgr. 44. gr. laga nr. 19/1991, sbr. 13. gr. laga nr. 36/1999, sbr. og 2. mgr. 168. gr. sömu laga. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður um refsingu ákærða og sakarkostnað nema um þóknun réttargæslumanns. Skaðabótakröfu Y er vísað frá héraðsdómi. Ákærði, John Edwin Rehm III, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Sveins Andra Sveinssonar hæstaréttarlögmanns, 300.000 krónur. Þóknun réttargæslumanns Y í héraði og fyrir Hæstarétti, Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns, samtals 300.000 krónur greiðast úr ríkissjóði. Málið er höfðað með ákæru útgefinni 8. júlí 2003 á hendur: ,,John Edwin Rehm III, fæddum 2. ágúst 1978, bandarískum ríkisborgara, hermanni í varnarliðinu á Keflavíkurflugvelli, fyrir tilraun til manndráps, með því að hafa að morgni sunnudagsins 1. júní 2003, á gangstétt við Hafnarstræti 21 í Reykjavík, einn eða í félagi við fleiri, veist að Y og stungið hann fimm stungum með hnífi eða hnífum í brjóst- og kviðarhol og mjöðm. Við þetta hlaut Y eftirtalda áverka, þar af þrjá lífshættulega sbr. 1.-3. tölulið: 1. Tíu sentimetra langt sár þverlægt á hægra brjóstkassa frá bringubeini og út til hliðar fimm sentimetrum neðan við geirvörtu. Náði þetta sár í gegnum öll lög brjóstkassa og inn í brjósthol þannig að sá í lunga og gollurshús og sogaðist loft inn um það við hvern andardrátt. 2. Sjö sentimetra langt sár á kviðvegg hægra megin sem byrjaði þremur sentimetrum hægra megin við miðlínu og lá síðan 30° skálægt niður og til hægri. Þetta sár náði að hluta í gegnum öll lög kviðveggjar og inn í undirliggjandi kviðarholslíffæri. 3. Eins til þriggja sentimetra langt sár fimm sentimetrum neðan við geirvörtu beint niður af aftari holhandarfellingu. Það sár náði í gegnum öll lög brjóstveggjar og inn í annaðhvort brjóst- eða kviðarhol eða hvort tveggja. 4. Þriggja sentimetra langt sár þremur sentimetrum ofar og fimm sentimetrum aftar en framangreint sár. Þetta sár náði aðeins inn að undirliggjandi rifi. 5. Skeifulaga sár með mesta mál fimm sentimetra yfir vinstri mjaðmakúlu og náði það í gegnum öll húðlög og niður í undirhúðarfitu. Telst þetta varða við 211. gr., sbr. 20. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Bótakrafa: Af hálfu Y, er krafist skaðabóta úr hendi ákærða að fjárhæð kr. 3.225.706 auk vaxta og dráttarvaxta frá 1. júní 2003 samkvæmt lögum nr. 8, 2001 um vexti og verðtryggingu.“ Verjandi ákærða krefst aðallega sýknu af öllum kröfum ákæruvaldsins. Til vara er krafist vægustu refsingar sem lög leyfa. Komi til refsivistar er þess krafist að gæsluvarðhaldsvist ákærða komi til frádráttar með fullri dagatölu. Þess er í öllum tilvikum krafist að skaðabótakröfu Y verði vísað frá dómi. Málsvarnarlauna er krafist að mati dómsins. Í lögregluskýrslu dags. 1. júní sl. er því lýst er lögreglan var send í Hafnarstræti laust fyrir kl. 06.00 á sunnudagsmorgni vegna slagsmála, eins og segir í skýrslunni. Á leið á vettvang var lögreglu greint frá því að hópslagsmál væru í gangi. Er lögreglan kom á vettvang var tilkynnt að maður hefði verið stunginn með hnífi. Í skýrslunni er lýst ráðstöfunum lögreglu á vettvangi og hvar Y, sem hafði verið stunginn, lá í blóði sínu á gangstéttinni framan við hús Zimsen. Sjúkrabifreið kom með lækni innborðs og var Y fluttur á slysadeild til aðhlynningar. Í skýrslunni segir að margt fólk hafi verið á vettvangi, mikil ölvun og mikill æsingur í fólki og reyndist erfitt að ræða við fólk af þessum sökum. Segir í skýrslunni að margir sem rætt var við á vettvangi hafi nefnt tiltekið bílnúmer og greint svo frá að árásarmenn hefðu farið í burt á þessum bíl. Samkvæmt annarri lögregluskýrslu dags. 1. júní sl. voru 12 manns handteknir í þágu rannsóknar málsins. Í læknisvottorði Y kemur fram að hann hlaut þrjá lífshættulega áverka, en alls fimm stungusár. Vikið verður nánar að þessu síðar. Y greindi lögreglu frá því er tveir menn drógu hann frá, þar sem hann var að reyna að aðstoða kunningja sinn, en hann kvað þrjá varnarliðsmenn hafa verið að berja hann. Hann hafi gripið um höfuð sér, þar sem hann hafi gert ráð fyrir því að verða sleginn, en þá hafi hann fengið högg í kviðinn, sem reyndust hafa verið hnífstungur. Er hann tók hendur frá höfði sér hafi árásarmaðurinn eða árásarmennirnir verið horfnir á braut. Ákærði var ekki meðal þeirra sem voru handteknir í upphafi í þágu rannsóknar málsins. Hann gaf sig hins vegar fram hjá rannsóknardeild ameríska sjóhersins á Keflavíkurflugvelli daginn eftir. Þar greindi ákærði svo frá að mikill æsingur hafi verið í mannfjöldanum, sem staddur var í Hafnarstræti á þessum tíma. Hann lýsti útistöðum sem félagar hans, þeir A og K, stóðu í. Hann lýsti því er hann ætlaði að koma K til aðstoðar er ákærði sá hann sleginn í hnakkann. Í þann mund sem ákærði reyndi að toga í K hafi hann verið sleginn með flösku í höfuðið svo honum sortnaði fyrir augum. Hann taldi víst að maðurinn sem sló hann með flöskunni hafi verið hinn sami og ákærði vissi að var með hníf og kvaðst ákærði hafa talið að maðurinn myndi nota hnífinn gegn sér. Ákærði kvaðst hafa talið að hann kæmist ekki lifandi út úr mannmergðinni, en hann kvaðst hafa tekið upp hníf en mundi ekki hvenær í atburðarrásinni það var. Ákærði kvaðst hafa otað hnífnum fram fyrir sig til vinstri, en ekki vera viss um hversu oft. Þá hafi einhver sagt: ,,þú stakkst hann.“ Ákærði lýsti því síðan hvernig honum tókst að komast á brott og að hnífnum, sem hann beitti og var í eigu A, hafi hann fleygt í ruslatunnu. Ákærði sagði að það hafi ekki verið ætlun sína að stinga nokkurn mann. Hann kvaðst hafa beitt hnífnum vegna þess að hann hafi verið hræddur um líf sitt og hann kæmist ekki lifandi út úr mannmergðinni. Síðar voru teknar af ákærða skýrslur hjá lögreglunni, þar sem hann lýsti atburðum efnislega á sama veg. Nú verður rakinn framburður ákærða og vitnisburður fyrir dómi. Ákærði játar að hafa beitt hnífi á þeim tíma, sem í ákæru greinir og kvaðst ekki vita betur en að hann hafi verið einn að verki og hafi því valdið áverkunum sem lýst er í ákærunni. Hann kvaðst ekki hafa lagt til Y af ásetningi og í ljósi þess sem gerðist neita því að hafa veist að honum. Ákærði kvaðst fyrr um kvöldið hafa beðið A félaga sinn um að afhenda sér hníf, sem A hafði meðferðis, en þetta kvaðst ákærði hafa gert í því skyni að koma í veg fyrir að A notaði hnífinn, en hann hafi drukkið mikið þetta kvöld. Ákærði lýsti því er einn félaga hans, varnarliðsmaður, lenti í átökum við Íslending á Lækjartorgi. Síðar hafi allir varnarliðsmennirnir farið í Hafnarstræti þar sem mikil læti urðu og deilur vegna atviksins, sem áður átti sér stað á Lækjartorgi. Ákærði kvað ólguna á staðnum hafa aukist, en hann taldi að þarna hafi verið um 60 Íslendingar, en varnarliðsmennirnir hafi verið 14 talsins. Íslendingarnir hafi verið með tómar bjórflöskur í hendi og sýndu af sér ofbeldisfulla tilburði, en af framburði ákærða má ráða að hann réði þetta af orðbragði þeirra og líkamlegum tilburðum. Ákærði kvaðst þarna hafa heyrt unga stúlku, sem hann lýsti, ásaka karlmann um að vera með hníf í fórum sínum. Maðurinn hafi beðið stúlkuna um að þegja yfir þessu, en ákærði kvaðst eftir þetta hafa talið þennan mann með hníf í sínum fórum. Þetta hafi átt sér stað 5 til 10 mínútum áður en ákærði beitti hnífnum. Hann kvaðst hafa reynt að halda ró sinni. Hann lýsti því er ráðist var á K, sem var einn varnarliðsmannanna, og hann sleginn í höfuðið og kvaðst ákærði hafa komið honum til aðstoðar án þess að beita árásarmann ofbeldi. Í þann mund sem ákærði var að aðstoða K hafi honum verið snúið og hann sleginn aftan frá í höfuðið með flösku, en þetta hafi átt sér stað fyrir framan hús Zimsen í Hafnarstræti. Þá lýsti ákærði staðsetningu sinni og atburða í vettvangsgöngu. Við það að fá flösku í höfuðið hafi hann hlotið blæðandi höfuðáverka. Á þessari stundu kvaðst hann hafa orðið hræddur um líf sitt og félaga sinna og gripið hnífinn, þótt hann myndi ekki eftir því, þar sem hann taldi að um ósjálfráð viðbrögð hafi verið að ræða af sinni hálfu. Hann hafi otað hnífnum í þá átt sem árásin á hann var gerð. Hann kvaðst ekki hafa beitt hnífnum í áttina að neinum sérstökum manni, en hann kvaðst ekki hafa séð hvað gerðist og mundi hann ekki hvort það hafi verið sökum þess að hann hafi haft augun lokuð, þar sem nýbúið var að berja hann í höfuðið með flösku, eins og lýst var, eða hvort honum hafi sortnað fyrir augum af þessum sökum. Taldi ákærði sig hafa átt rétt á því að bregðast svona við árásinni. Hann kvaðst muna eftir því að hafa fundið að minnsta kosti einu sinni er hnífurinn komist í snertingu við einhvern og kvaðst hann hafa orðið hræddur um að þessi einstaklingur væri látinn. Hann kvað útilokað að gera sér grein fyrir því hversu oft hnífurinn lenti í fyrirstöðu er hann beitti honum. Þá kvaðst hann ekki geta útilokað að aðrir en hann hafi beitt hníf, en hann kvaðst ekki hafa séð aðra varnarliðsmenn með hníf á þessum tíma. Hann kvaðst ekki muna eftir því að hafa séð Y um kvöldið. Hann greindi svo frá að er hann hafi verið sleginn í höfuðið með flöskunni hafi hann gripið hnífinn og snúið sér við til að taka á móti árásinni. Hann hafi því getið sér þess til eða haldið og haft á tilfinningunni, að Y hafi verið sá sem sló hann með flöskunni. Ákærði lýsti því hjá lögreglunni og fyrir dómi er hann hljóp á brott og kastaði hnífnum í ruslafötu á leiðinni. Hann kvaðst hafa ákveðið að greina satt og rétt frá er tekin var af honum skýrsla í herstöðinni, en skýrslan var rakin að framan. Vitnið, Y, lýsti atburði, sem átti sér stað á Lækjartorgi er tveir varnarliðsmenn hafi lamið tvo Íslendinga, sem kunningi Y þekkti. Síðar færði hópurinn sig í Hafnarstræti og kvaðst Y hafa staðið fyrir framan Nonnabita er varnarliðsmennirnir gengu fram hjá. Hafi hann þá gefið þeim ,,fock you merki” og hafi ákærði verið annar mannanna, sem hann gaf merkið. Ákærði og félagi hans hafi þá gefið sig á tal við hann, en þau mál hafi leyst með samkomulagi að því er hann taldi. Y kvaðst hafa staðið fyrir framan Zimsen húsið og horft á það sem fram fór. Hann kvað vin sinn hafa verið að kljást við varnarliðsmann og hafi Y þá farið inn í hópinn í því skyni að ýta varnarliðsmönnunum frá. Þá hafi tveir menn gripið í hann aftan frá og dregið í burtu og hafi honum verið kastað í götuna. Hann vissi ekki hvort ákærði var annar þessara manna. Hann kvaðst hafa gripið um höfuð sér, þar sem hann hafi gert ráð fyrir því að sparkað yrði í sig. Hann hafi síðan fundið högg og talið mennina hafa sparkað í sig, er hann var sitjandi í götunni. Mennirnir hafi síðan hlaupið á brott og kvaðst hann ekki vita hverjir stungu hann. Aðspurður kvaðst Y telja að hann hafi hlotið alla áverkana eftir að hann hafði verið dreginn út úr þvögunni þótt hugsast gæti að einhvern áverkann hafi hann hlotið er hann var dreginn út úr þvögunni. Er hann stóð á fætur hafi hann séð að hann hafði verið stunginn. Læknisvottorð Y verða rakin síðar, en Y lýsti afleiðingum þessa atburðar. Hann kvaðst ekki hafa séð mennina sem þarna áttu hlut að máli og ekki vita hvort ákærði átti hlut að máli. Vitnið, A, kvaðst hafa átt hnífinn, sem ákærði hafði í fórum sínum þennan morgun, en hann kvaðst hafa afhent ákærða hnífinn svo hann tapaði honum ekki. A staðfesti að hnífur sem lá frammi undir aðalmeðferð málsins væri samskonar hnífur og sá sem hann hafði afhent ákærða. Hann kvaðst hafa verið staddur í Hafnarstræti á þessum tíma ásamt fleiri varnarliðsmönnum. Hann kvað mikinn æsing hafa verið í fólki, en hann kvaðst ekki hafa séð átök og ekki hafa vitað af hnífstungunum fyrr en eftir á. Hann kvaðst hafa verið ölvaður þetta kvöld og ekki muna allt sem gerðist og minntist hann þess ekki að hafa lent í áflogum þessa nótt. Vitnið, B, kvaðst hafa verið í Hafnarstræti á þessum tíma sem í ákæru greinir. Hann kvað slagsmál hafa átt sér stað milli nokkurra varnarliðsmanna og Íslendinga og ákærði hafi verið þeirra á meðal. Ráða má af vitnisburði hans að hann hafi ekki séð ákærða á þeirri stundu er atburðirnir, sem lýst er í ákærunni, áttu sér stað. Hann kvað mikinn æsing hafa verið á staðnum og hættuástand. Vitnið, C, kvaðst hafa verið í Hafnarstræti á þessum tíma, en ekki séð er hnífstungurnar áttu sér stað. Hann hafi verið ökumaður og allsgáður. C lýsti átökum sem þarna urðu og margir hefðu tekið þátt í þeim, en hann hafi ekki vitað fyrr en eftir á að ákærði hefði verið þarna. Hann hefði ekki séð til hans. C lýsti átökum sem A átti í fyrr um kvöldið áður en haldið var í Hafnarstræti. Hann gat ekkert borið um athafnir ákærða þar. C kvað sér hafa verið greint frá því á staðnum að maðurinn sem var stunginn hafi haft hníf í fórum sínum. Vitnið, D, var staddur í Hafnarstræti á þessum tíma. Hann kvað stúlku hafa greint sér frá því að piltur, sem áður hafði gefið vitninu og félaga þess dónalegt fingurmerki, væri með hníf. D kvaðst hafa verið á gangi er flöskum var kastað og slagsmál brutust út. Hann kvað aðra flöskuna hafa lent í félaga sínum, en hann vissi ekki hvar hin flaskan lenti. Hann lýsti ástandinu á vettvangi og að hópamyndun hafi verið byrjuð og mannþröngin hafi orðið þéttari. Varnarliðsmennirnir hafi þá tekið að kallast á og ætlað að forða sér áður en vandræði hlytust af. Þeir hafi verið á leiðinni burt er félaga hans var hrint og slagsmálin brutust út. Hann kvaðst ekki hafa séð til ferða ákærða og ekkert geta borið um atburði, sem í ákæru greinir. Vitnið, E, kvað mikinn mannfjölda hafa verið í Hafnarstræti á þessum tíma. Hann kvað ákærða hafa verið í mannþrönginni, en vissi ekki hvað hann aðhafðist og gat ekkert borið um atburði þá sem í ákæru greinir. Hann kvaðst fyrst hafa frétt af hnífstungunni er hann kom á lögreglustöð. E lýsti því er K félagi hans úr varnarliðinu, var sleginn í höfuðið með flösku og eftir það hafi brotist út hópslagsmál. Hann minntist þess ekki að hafa séð fleiri slegna með flösku, en margir hafi haldið á flöskum er þetta átti sér stað. Þá greindi E frá því að stúlka hafi sagt sér að einhver sem þarna var staddur hefði hníf í fórum sínum og einnig hafi hann heyrt einhvern hafa orð á því að þessi maður væri ekki sá eini sem hefði hníf í sínum fórum. E kvaðst hafa reynt að ná athygli félaga sinna til að benda þeim á þetta. Vitnið, F, kvað Bandaríkjamenn og Íslendinga hafa slegist á þeim tíma, sem í ákæru greinir. Hann kvaðst hafa séð fjölda manns í slagsmálum, en hann kvaðst ekki vita hvert upphafið var. F kvað I félaga sinn hafa fengið flösku í höfuðið og kvaðst hann hafa reist hann við og þeir hlaupið í burtu. Hann lýsti því er hann elti mann í kringum mannþvöguna, sem þarna var. Hann taldi að maðurinn hefði slegið ákærða með flösku í höfuðið, en ákærði hefði slegið frá sér, en F kvaðst ekki hafa haft nein samskipti við ákærða eftir að leiðir þeirra skyldu eftir að þeir hefðu rætt saman við pylsuvagn á Lækjartorgi. Hann kvaðst minnast þess að það hafi verið Ö, félagi hans, sem greindi honum frá því að einhverjir væru með hnífa. Vitnið, G, kvaðst hafa verið í Hafnarstræti á þessum tíma, en ekki minnast þess að hafa séð ákærða eiga í útistöðum. Hann kvaðst telja að eftir að A lenti í útistöðum við Íslending hefði soðið upp úr og slagsmál hafist. Hann kvað flösku hafa verið kastað í I og K hafi verið sleginn með flösku. G lýsti þessum átökum ítarlega og beitingu flaskna í skýrslu sem hann gaf hjá lögreglu og hjá rannsóknardeild ameríska sjóhersins. Skýrslurnar staðfesti hann fyrir dómi, en hann bar ekkert um ætlaða háttsemi ákærða í skýrslunni. Vitnið, H, lýsti átökum í Hafnarstræti á þessum tíma og að í upphafi átakanna hafi K verið sleginn með flösku í höfuðið og flösku hafi verið kastað í höfuð I, en vitnið lýsti því að hann hafi áður en þetta gerðist kallað viðvörunarorð til félaga sinna um að maður væri með flösku og hníf í hendi. Maður þessi hafi beðið færis til að nota flöskuna gegn A. Þá hafi einhverjir ætlað í A vopnaðir flösku, en vitnið taldi að þeim hafi ekki tekist að slá hann, en áður hafi A lent í slagsmálum á Lækjartorgi. H kvað þá ákærða hafa komið I til aðstoðar er hann fékk flöskuna í sig, en I hafi fallið í götuna við þetta. Eftir að slagsmálin hófust kvaðst hann ekki geta greint hverjir voru hvar, þar sem allir voru í einni þvögu, en rétt áður kvaðst hann hafa greint ákærða í mannmergðinni, þar sem hann var að fylgjast með ástandinu. Hann lýsti því að áður en slagsmálin brutust út hafi hann séð til manns, sem hélt á hníf og flösku. Hnífurinn hafi verið 20 cm langur, ekki með breiðu blaði. Vitnið, I, lýsti því er hann sá hvar ákærða og K hefði verið stillt upp við vegg með um það bil 1 ½ m millibili. Vitnið taldi fjóra til fimm menn hafa verið á hvorum um sig. I kvaðst hafa ætlað að koma félögum sínum til aðstoðar og að aðstoða konu, sem lá í götunni, en stór og þrekvaxinn karlmaður kom og skipaði honum þá að hafa sig á brott. Hann kvaðst hafa gert það og hafa gengið nokkur skref er flösku var kastað í höfuð hans og hann féll í götuna. Það næsta sem hann mundi var er félagar hans þeir F og H, aðstoðuðu hann og allir hlupu í burtu. I gat ekkert borið um háttsemi þá sem lýst er í ákærunni. Vitnið, K, lýsti því er hann var sleginn með bjórflösku í hnakkann, þar sem hann stóð stóð í Hafnarstræti, á þeim tíma sem í ákæru greini. Hann kvað íslenska konu hafa aðstoðað sig við að komast í burtu. Hann vissi ekki hvar ákærði var á þessari stundu og minntist þess ekki að hafa hitt hann fyrr en daginn eftir. Vitnið, J, lýsti slagsmálum sem hann og félagar hans lentu í við varnarliðsmann á Lækjaratorgi skömmu fyrir atburðinn, sem í ákæru greinir. Hann kvaðst ekki hafa orðið var við hnífa í Hafnarstræti, en hann kvaða menn hafa haldið á flöskum og hafa verið búnir að ,,setja úrin yfir hnúana á sér eða lyklana milli puttanna.” Eftir að slagsmálin höfðu staðið yfir stutta stund kvað J einhvern hafa kallað upp að maður hefði verið stunginn, en hann kvaðst ekki hafa séð það gerast. Vitnið, L, lýsti því er kunningi hans var laminn af varnarliðsmanni á Lækjartorgi. Eftir að fólkið hafi flutt sig í Hafnarstræti byrjuðu þar slagsmál, en hann kvað Íslendingunum hafa verið safnað saman í hóp. Hann lýsti því að menn hefði verið slegnir með flöskum, en hann vissi ekki deili á þeim sem urðu fyrir því. Hann kvaðst hafa fylgst með því ásamt M kunningja sínum er fjórir menn voru saman í hóp og einn þeirra hafi haldið á lofti hníf. Skömmu síðar var Y stunginn, en hann kvaðst ekki hafa séð það og ekki vita hver var hlutur hvers þeirra þriggja manna, sem áður greindi, í árásinni. L kvað einn þessara manna hafa verið dökkan á hörund og hafi sá farið í burtu í bíl. Hinir tveir hafi gengið í burtu og annar þeirra hafi fengið flösku í höfuðið. Hann kvað lögregluna hafa handtekið annan mannanna, en hann vissi ekki hvað varð um hinn. Ítrekað aðspurður kvaðst vitnið telja sig hafa munað atburði betur hjá lögreglunni, en þar greindi hann svo frá að báðir mennirnir hefðu verið handteknir. Vitnið, M, kvaðst hafa vitað af átökum, sem áttu sér stað á Lækjartorgi skömmu áður en atburðurinn, sem í ákæru greinir, átti sér stað. Hann kvaðst hafa verið staddur inni á skemmtistað en þangað var hringt í hann og hann beðinn um að koma út, sem hann gerði. Hann kvað J, sem þar átti hlut að máli, hafa ætlað að kæra en hann hafi þá verið sleginn niður og þá hófust átök. Hann kvaðst hafa séð hníf á lofti, en hann kvað manninn, sem áður hafði lent í slagsmálum við J á Lækjartorgi hafa sagt að hann hefði hníf meðferðis. Hjá lögreglunni greindi vitnið svo frá að hann hefði talið þennan mann árásarmanninn. Hann staðfesti þetta fyrir dómi og lýsti útliti og klæðaburði þessa manns. Hann kvaðst hafa séð tvo menn draga Y út úr þvögunni, þar sem hann hafði verið að aðstoða vin sinn. Síðan var Y stunginn með hnífi. Meðan á þessu stóð hafi komið þarna að maður, út úr bifreið. Hann vissi ekki erindi þessa manns, sem var dökkur á hörund. Eftir árásina hafi tveir fyrrnefndu mennirnir hlaupið í burtu. Hann kvaðst síðar hafa bent lögreglunni á annan þeirra, sem þá var handtekinn. Hann vissi ekki hvað varð af hinum manninum. Vitnið, N, lýsti því er allt sprakk og hópáflog hófust í Hafnarstræti. Hún kvaðst hafa talið að ástæðan hafi verið ,,fyllirísrugl”, en mikill pirringur og æsingur hafi verið í fólki. Hún lýsti því er Y átti í útistöðum við varnarliðsmenn skömmu áður en hann var stunginn, en hún kvaðst ekki hafa séð það. Hún kvað þrjá menn hafa hlaupið í burtu. Tveir, annar dökkur á hörund, sem hafi forðað sér inn í bifreið, en lögreglan hafi náð þeim báðum síðar. Sá þriðji hafi verið handtekinn eftir að hafa hlaupið upp Hverfisgötu. N lýsti því að Y hafi lamið varnarliðsmann aftan frá með flösku í höfuðið áður en þessir atburðir gerðust. Hún kvað flöskuna hafa brotnað og maðurinn vankast. Er hún kom þar að hafi hún séð að búið var að stinga Y, en hún kvaðst engan hníf hafa séð á lofti. Þessi atburðarrás hafi tekið mjög skamma stund. Vitnið, O, kvaðst hafa komið út af skemmtistaðnum Spotlight og þá séð múg og margmenni samankomin í Hafnarstræti. Hann kvað æsing hafa verið milli Keflvíkinga og varnarliðsmanna. Hann kvaðst hafa rætt við einn varnarliðsmannanna, en skyndilega hafi orðið uppþot. Slagsmál hafi hafist fyrir framan Zimsen-húsið. O kvaðst hafa haldið varnarliðsmanni upp við vegg, en maðurinn hafi haldið hníf á lofti. O lýsti manninum og hnífnum. Er hér var komið kvaðst hann hafa sleppt manninum og forðað sér. Hann kvaðst ekki hafa séð er Y varð fyrir hnífstungunum. Hann kvaðst hafa séð varnarliðsmennina hlaupa á brott og inn í bíl. Undir rannsókn málsins skoðaði O ljósmyndir í því skyni að freista þess að þekkja aftur manninn sem hann hélt upp við vegginn. Hann benti á ljósmynd af öðrum manni en ákærða. Vitnið, P, kvaðst hafa séð er ósætti var milli varnarliðsmanna og Íslendinga í Hafnarstræti. Hún kvað fjóra menn, varnarliðsmenn, hafa verið í kringum Y er hann var stunginn. Hún sá ekki hnífstungurnar og vissi ekki hvort fleiri en einn maður stakk. Hún lýsti því að einn árásarmanna hafi verið handtekinn skömmu síðar. Hún lýsti útliti þessa manns og samsvarar sú lýsing ekki til ákærða, enda var hann ekki handtekinn á vettvangi. Hún kvaðst ekki vita hvort sá stakk Y, en hún hafi spurt þennan mann að því hvers vegna hann hefði stungið vin sinn og hafi maðurinn þá svarað að þetta kæmi henni ekki við. P greindi svo frá í lögregluskýrslu tveimur dögum eftir atburðinn að hún hafi séð mann stinga Y tvisvar sinnum. Hún lýsti hnífnum sem notaður var. Fyrir dómi kvaðst hún þennan vitnisburð sinn réttan, en hún kvað hnífinn sem hún sá á vettvangi hafa verið frábrugðinn hnífnum, sem vitninu var sýndur í réttinum, en sá hnífur er samskonar hnífur og ákærði hafði í fórum sínum. Þá lýsti hún húðlit árásarmannsins þannig að hann væri mitt á milli þess að vera hvítur og svartur. P greindi frá því að áður en atburðurinn átti sér stað hafi hún rætt við varnarliðsmann og beðið hann um að fara vegna þess að Y væri með hníf á sér. Hún kvaðst vita að Y gengi alltaf með hníf á sér, en á þessari stundu kvaðst hún hafa vitað til þess að Æ hafi verið búinn að taka hnífinn af Y. Það hafi gerst er þeir voru staddir inn á skemmtistaðnum Spotlight og það hafi verið gert, þar sem Y hafi ætlað í slagsmál þar. Vitnið, Q, kvað slagsmál hafa brotist út milli hópa Bandaríkjamanna og Íslendinga í Hafnarstræti á þessum tíma. Hann kvaðst hafa séð tvo menn veitast að einum, sem lá í götunni. Hann kvað sér í fyrstu hafa virst maðurinn sem lá í götunni hafa verið barinn. Síðan kvaðst hann hafa séð að maður hélt á hnífi og stakk manninn sem lá í götunni í magann. Hinn árásarmaðurinn hafi á sama tíma lamið manninn í andlitið. Hann lýsti hnífnum og kvað hann líkjast hnífnum sem lá frammi undir aðalmeðferð málsins og er samskonar hnífur og sá sem ákærði bar þetta kvöld. Hann lýsti útliti mannsins, sem var með hnífinn, og kvaðst hafa talið hann Bandaríkjamann. Mennirnir hafi síðan hlaupið í burtu, en Q vissi ekki hvort þeir voru handteknir. Vitnið, R, kvaðst hafa verið kallaður út af skemmtistaðnum Spotlight vegna deilna milli varnarliðsmanna og Íslendinga. Hann kvaðst hafa rætt við varnarliðsmann utandyra og þeir hafi ætlað að fara, en þá hafi flaska hafnað í höfði manns, sem hann kvaðst ekki viss um hvort var varnarliðsmaður. Hann kvað þann sem fékk flöskuna í sig hafa vankast og sá hafi ekki verið einn árásarmanna á Y. Eftir þetta hafi brotist út hópslagsmál og er hann leit til hliðar kvaðst hann hafa séð þrjá menn á Y. Þar af hafi tveir verið með hníf. Síðar í skýrslutökunni kvað R einn árásarmann hafa haldið á einhverju, en hann var ekki viss um hvort það var hnífur. Lögregluskýrsla var tekin af R sama dag og atburðurinn gerðist og þar kvaðst hann hafa séð tvo menn með hníf. Aðspurður um þetta fyrir dómi kvaðst hann telja þetta rétt þar sem hann hafi munað atburði betur er hann gaf skýrslu hjá lögreglunni. R kvaðst hafa haldið þangað sem mennirnir voru, en þá hafi maður komið á móti sér með hníf á lofti, en á meðan hafi annar maður verið í síðunni á Y. R lýsti útliti þessa manns hjá lögreglunni og fyrir dómi. Hann kvað annan hafa verið dökkan á hörund í hvítum hlýrabol og hinn hafi verið með klippingu sem hann lýsti, en getur ekki átt við ákærða eins og hann var klipptur á þessum tíma og ljósmyndir bera með sé. R var ekki viss um það hver þessi maður var og þekkti hann ekki í sakbendingu undir rannsókn málsins. Vitnið, S, lýsti því er hópslagsmál brutust út í Hafnarstræti milli varnarliðsmanna og Íslendinga, en að upphaf átakanna hafi verið deilur milli þeirra. Hann sá ekki er Y var stunginn, en S lýsti því hvernig hann og fleiri menn aðstoðuðu Y eftir hnífstungurnar. Vitnið, T, kvaðst hafa komið út af skemmtistaðnum Spotlight á þessum tíma og séð átök á milli varnarliðsmanna og Íslendinga. Hann varð ekki vitni að því er hnífstungurnar áttu sér stað og verður vitnisburður hans ekki rakinn frekar, þar sem hann er ekki til upplýsinga um málavexti. Vitnið, U, kvaðst hafa séð varnarliðsmennina handleika hníf á Lækjartorgi rétt áður en atburðurinn í ákæru átti sér stað, en hann var um garð genginn er vitnið kom í Hafnarstræti skömmu síðar. Hann kvaðst ekkert geta borið um það, sem þar gerðist. Vitnið, V, kvaðst hafa séð mann upp við húsvegg haldandi á hníf. Hann kvaðst ekki hafa séð er Y var stunginn og verður ráðið af vitnisburði V hvort þetta átti sér stað fyrir eða eftir hnífstunguna. Vitnisburðurinn verður ekki rakinn frekar. Vitnið, Þ, kvaðst ekki hafa séð atburðinn, sem í ákæru greinir, en hann lýsti hópslagsmálum í Hafnarstræti á sama tíma. Hann lýsti því meðal annars er hann sá varnarliðsmanni skellt upp við vegg svo hann rotaðist og eftir á hafi verið sparkað í höfuðið á honum. Í læknisvottorði Y, sem dags. er 13. júní sl., og Þorvaldur Jónsson dr. med. ritaði segir m.a: ,,[...] er fluttur með neyðarbíl úr miðbæ Reykjavíkur á bráðamóttöku Landsspítala Fossvogi og kemur þangað 01.06.03 kl. 06.34. Samkvæmt upplýsingum læknis á neyðarbíl hafði Y orðið fyrir hnífsstunguárás í tengslum við hópslagsmál af einhverri gerð sem brotist höfðu út í miðbænum þennan morgun. Hann hafði allt frá því læknir neyðarbíls kom að honum verið við fulla meðvitund og var það við komu á bráðamóttöku. Engin merki voru um áverka eða önnur sár á höfði, eða útlimum og enginn grunur um miðtaugakerfisáverka. Við skoðun á bráðamóttöku komu eftirfarandi áverkar í ljós: 1. 10 cm langt sár þverlægt á hægri brjóstkassa frá brigubeini og út til hliðar 5 cm neðan við geirvörtu. Náði þetta sár í gegnum öll lög brjóstkassa og inn í brjósthol þannig að sá í lunga og gollurshús og sogaðist loft inn um það við hvern andardrátt. 2. Hægra megin á kviðvegg er 7 cm langt sár sem byrjar 3 cm hægra megin við miðlínu og liggur síðan 30° skálægt niður og til hægri. Þetta sár náði að hluta í gegnum öll lög kviðveggjar og inn í undir- liggjandi kviðarholslíffæri. 3. 3ja cm langt sár 5 cm neðan geirvörtu vinstra megin á brjóstkassa beint niður af aftari holhandarfellingu. Það sár nær í gegnum öll lög brjóstveggjar og inn í annað hvort brjóst-eða kviðarhol eða hvort tveggja. 4. 3ja cm sár 3 cm ofar og 5 cm aftar en síðast lýstu sárin. Þetta sár nær aðeins inn að undirliggjandi rifi. 5. Skeifulaga sár með mesta mál 5 cm yfir vinstra mjaðmarkúlu og nær það í gegnum öll húðlög og niður í undirhúðarfitu. Strax við komu á bráðamóttöku er hafin gjöf á neyðarblóði og settir 2 sogkerar í brjóst hægra megin eftir að sjúgandi sárinu þar hafði verið lokað til bráðabirgða með loftþéttum umbúðum. Eftir að nauðsynlegum nálum hefur verið komið fyrir í æðakerfi er sjúklingur fluttur beint á skurðstofu og hefst skurðaðgerð kl. 07.15. Kviðarhol er fyrst opnað um miðlínuskurð og áverkar undir sárinu hægra megin á kvið, sbr. lið 2 að ofan kannaðir. Í ljós kemur að beini kviðvöðvinn þar hefur verið tekinn í sundur að mestu og stungusár síðan í gegnum hægri lifrarhluta og inn í gallblöðru sem liggur þar undir. Nauðsynlegt var því að fjarlæga gallblöðruna og var það gert. Sárið á brjóstkassa neðan til vinstra megin sbr. liður 3 að ofan var síðan kannað og kemur í ljós að þar hefur lag farið í gegnum þindina og niður í vinstri hluta lifrar. Um 3ja cm langt gat á þindinni var saumað. Eftir ofantaldar aðgerðir höfðu blæðingar úr lifur stöðvast, en samtals var blæðing inn í kviðarhol í kringum 200 ml. Því næst var brjóstholssárið hægra megin sbr. liður 1 . að ofan kannað. Kemur þá í ljós að auk þess að allir millirifjavöðvar hafa verið skornir í sundur eins og að ofan er lýst, hefur liðurinn milli geislungs og bringubeins verið opnaður og að auki liggur fyrir um það bil 5 cm skurður í gegum gollurshús og 3ja cm skurður í ystu lög hjartavöðvans þar undir. Veruleg blæðing var frá millirifjaæðum og slagæð undir bringubeini og var hún stöðvuð og vefjalím úðað á hjartavöðvann en ekki var ástæða til að sauma í hann. Brjóstholssárinu var síðan lokað og öðrum húðsárum sömuleiðis. Fyrir og í aðgerð fékk sjúklingur samtals 6 ein. af blóði og héldust lífsmörk öll innan eðlilegra marka með því móti, auk gjafar á saltvökva í æð. Hann var síðan vistaður á gjörgæsludeild sólarhringinn á eftir en síðan fluttur á almenna legudeild. Frekari áverkar en að framan eru greindir komu í ljós, en fram kom þó að einhver áverki hefur orðið á hægri lunga sem olli tímabundnum loftleka úr því. Við þetta var ráðið með sogkerum og gréri það sár því af sjálfu sér. Sjúklingur vr síðan útskrifaður af Landspítalanum 10.06.03. Í samantekt varð [Y] fyrir umtalsverðum og lífshótandi áverka með einhvers konar beittu lagvopni, sem á þremur stöðum hafði gengið inn í líkamshol. Tvö sár voru á lifur og eitt á gallblöðru og hafði af þessu hlotist um 200 ml blóðtap. Stórt sár var á hægri brjóstkassahluta með mjög virkri blæðingu frá slagæðum og hafði það lag gengið í gegnum gollurhús og að hluta í gegnum hjartavegg. Blóðtap frá þeim áverka og minni stunguáverka á vinstri brjóstkassahelming var áætlað milli 2 og 2 ½ lítra. Fullvíst er að hér var um lífshótandi áverka að ræða sem hlotist hefði bani af hefði ekki verið að gert. Á þessu stigi verður ekkert fullyrt um hugsanleg framtíðarmein sem af þessum áverkum kann að hljótast.“ Þorvaldur kom fyrir dóminn og staðfesti og skýrði læknisvottorðið og taldi Y hafa látist hefði hann ekki komist undir læknishendur. Þrír áverkanna hafi verið lífshættulegir, en tveir hafi verið yfirborðsáverkar. Þóra Steinunn Steffensen réttarmeinafræðingur gerði réttarmeinafræðilega rannsókn á áverkum Y. Þar lýsti hún áverkunum fimm, sem í ákæru greinir. Í lok greinargerðarinnar segir m.a.: ,,Ekki er unnt að segja til um hvort allir áverkarnir voru veittir af einum eða fleiri einstaklingum. Ekki er unnt að segja til um hvort áverkarnir voru veittir af rétthentum eða örvhentum einstaklingi/um. Áverki I, áverki II og áverki III hefði hver og einn, einn og sér verið nægjanlegur til að valda dauða [Y] ef hann hefði ekki komist eins fljótt til aðgerðar og raun var á.” Þóra Steinunn kom fyrir dóminn og staðfesti og skýrði skýrslu sína sem rakin var. Hún skýrði hvers vegna útilokað væri að áverki nr. III, sem lýst er í ákæru, hafi verið eftir hnífinn sem hér um ræðir. Þóra kvaðst einungis hafa skoðað einn hníf og metið áverkana með tilliti til þess hvort þeir kynnu að vera eftir þann hníf. Hún greindi svo frá að hefði hún fengið annan hníf til skoðunar þá hefði hún þurft að meta þetta aftur. Hún kvaðst þannig ekki geta útilokað að hnífurinn, sem notaður var til veita áverka nr. III, hafi verið notaður til að veita alla hina áverkana, eða einhver annar hnífur. Hinn 3. júní fór ákærði, í fylgd, lögreglu til að freista þess að benda á staðinn, þar sem hann kastaði frá sér hnífnum, sem hann hafði í vörslum sínum þennan morgun. Leiddi þetta til þess að hnífurinn fannst í ruslatunnu í Ingólfsstræti. Hnífurinn var rannsakaður þar sem á honum fannst blóð. Í álitsgerð Rannsóknarstofu í réttarmeinafræði, sem dags. er 2. júlí sl., segir meðal annars í lokaniðurstöðukafla: ,,Samkvæmt rannsóknarniðurstöðum er DNA-snið blóðs, sem fannst á hnífsblaði því, sem talið vopnið í máli þessu, af sömu gerð og DNA-snið það, sem finnst í þolanda, [Y]” Niðurstaða: Í máli þessu er fram komið að átök brutust út milli nokkurs hóps Íslendinga og varnarliðsmanna í Hafnarstræti að morgni 1. júní sl. Má sjá af upptökum úr eftirlitsmyndavél lögreglu í Hafnarstræti að nokkrar ýfingar hafa orðið með þessum hópum. Eins og rakið hefur verið varð Y fyrir árás á gangstéttinni við Hafnarstræti 21, svonefnt Zimsen hús, og hlaut hann fimm stungusár í brjóst- kviðarhol og mjöðm, þar af voru þrír áverkanna lífshættulegir og hefðu dregið hann til dauða hefði hann ekki komist undir læknishendur. Fram er komið að atlagan að Y sést ekki á umræddum myndum, enda er svæðið þar sem hann varð fyrir hnífsstungunum utan myndsviðs eftirlitsmyndavélarinnar. Ákærði hefur játað að hafa beitt hnífi í umræddum átökum. Kvaðst hann hafa komið félaga sínum til hjálpar, en þá hefði honum verið snúið við og hann sleginn með flösku í andlitið. Ákærði kvaðst hafa orðið hræddur um líf sitt og félaga sinna og því hefði hann gripið til hnífs, sem hann hafði á sér, og otað honum að þeim manni sem hann taldi að ráðist hefði á sig. Kannaðist ákærði við að hnífurinn hefði að minnsta kosti einu sinni komist í snertingu við einhvern. Ákærði kvaðst ekki vita til að aðrir en hann hafi beitt hnífi, en gat ekki útilokað að svo hefði verið. Ákærði neitaði hins vegar að hafa í félagi við aðra veist að Y og stungið hann eins og í ákæru greinir. Ákærði var ekki handtekinn á vettvangi en hann gaf sig fram við rannsóknardeild bandaríska sjóhersins daginn eftir. Hann vísaði lögreglu á hníf þann er hann sagðist hafa notað og síðan fleygt í ruslatunnu í Ingólfsstræti. Með DNA-rannsókn hefur verið staðfest að blóð úr Y var á hnífnum. Samkvæmt þessu og með vísan til framburðar ákærða og annarra gagna málsins er því fram komin lögfull sönnun þess efnis að ákærði hafi lagt til Y með hnífnum. Fjöldi vitna, bæði íslenskra og bandarískra, hefur verið yfirheyrður fyrir dómi um atlöguna að Y. Vitnið, L, kvaðst telja árásarmennina hafa verið handtekna. M lýsti útliti manns sem hann taldi árásarmann og hafði áður séð með hníf í fórum sínum. N kvaðst telja lögreglu hafa handtekið alla þrjá árásarmennina. O, sem kvaðst hafa haldið varnarliðsmanni, vopnuðum hnífi, upp við húsvegg, benti á ljósmynd af öðrum manni en ákærða. P lýsti einum árásarmanni þannig að ekki kemur heim og saman við útlit ákærða. R lýsti árásarmönnum svo að tæpast getur átt við um ákærða. Allmörg vitni tóku þátt í sakbendingu sem fram fór u.þ.b. mánuði síðar, eða 2. júlí sl. Ekkert vitnanna benti á ákærða sem líklegan árásarmann. Vitnið, Y, hefur lýst atburðum þannig að tveir menn hafi gripið sig aftan frá og dregið út úr hópnum, sem myndast hafði á átakasvæðinu. Þessir menn hafi síðan veist að sér, en Y gat ekki lýst þessu nánar þar sem hann kvaðst hafa gripið um höfuð sér. Vitnið, M, bar fyrir dómi að hann hefði séð tvo menn draga Y úr þvögu sem myndaðist og síðan hafi Y verið stunginn með hnífi. Vitnið, Q, kvaðst einnig hafa séð tvo menn veitast að Y og hafi annar þeirra haldið á hnífi. Vitnið, P, hefur hins vegar lýst því að fjórir menn hafi verið í kringum Y þegar hann var stunginn og vissi hún ekki hvort fleiri en einn beittu hnífi. Vitnið, L, hefur einnig lýst því að fjórir menn hafi verið í hóp og einn þeirra haldið á hnífi þegar Y var stunginn. Þá hefur vitnið, R, lýst því að þrír menn hafi ráðist á Y og tveir verið með hníf. Önnur vitni hafa ekki getað borið um atburði þegar Y var stunginn. Samkvæmt rannsókn Þóru Steinunnar Steffensen réttarmeinafræðings, sem hún hefur staðfest fyrir dómi, er útilokað að áverki nr. 3, sem lýst er í ákæru, sé eftir hníf þann sem ákærði hefur viðurkennt að hafa beitt gegn Y. Ekkert er fram komið í málinu sem bendir til þess að ákærði hafi haft fleiri hnífa undir höndum. Þá hefur Þóra Steinunn ekki útilokað að hinn óþekkti hnífur hafi verið notaður til að veita alla hina áverkana. Er því ljóst að ákærði var ekki einn um að leggja til Y með eggvopni, en ekki hefur verið upplýst hver eða hverjir aðrir voru þar að verki. Samkvæmt framansögðu er því ósannað að ákærði hafi lagt oftar til Y en einu sinni og þá verður ekki talin fram komin lögfull sönnun fyrir því að það hnífslag hafi valdið einum hinna þriggja lífshættulegu áverka. Þegar framburður vitna í máli þessu er metinn verður að telja ósannað að ákærði hafi í félagi við fleiri veist að Y, sem bar að ekki væri útilokað að hann hefði hlotið einhvern áverkanna er hann var dreginn út úr mannþrönginni. Hins vegar er ljóst að ákærði veitti honum áverka með hnífi og má því fallast á þá verknaðarlýsingu í ákæru, að ákærði hafi veist að Y. Í máli þessu er ekkert fram komið sem bendir til þess að fyrir ákærða hafi vakað að ráða Y bana eða honum hafi mátt vera ljóst að mannsbani gæti hlotist af atlögunni. Verður ákærði því ekki sakfelldur fyrir brot gegn 211. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 20. gr. sömu laga. Ákærði greip hins vegar til sérstaklega hættulegs vopns og beitti því án þess að skeyta um afleiðingarnar. Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið verður ákærði sakfelldur fyrir brot gegn 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 11. gr. laga nr. 20/1981. Stendur 117. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991 ekki í vegi fyrir þeirri niðurstöðu, enda hefur vörn ákærða ekki orðið áfátt með tilliti til þeirrar heimfærslu brotsins. Ákærði hefur borið því við að verknaður hans hafi verið refsilaus á grundvelli neyðarvarnar, sbr. 12. gr. almennra hegningarlaga. Ákærði hefur greint frá því að hann hafi í umrætt sinn verið sleginn með flösku í höfuðið og telur að Y hafi verið þar að verki. Lögregla hlutaðist ekki til um að ákærði gengi undir læknisrannsókn til að unnt væri að ganga úr skugga um þetta, þótt ákærði hafi greint frá þessu þegar í upphafi rannsóknar málsins. Verður því byggt á frásögn ákærða að þessu leyti, en hún fær stoð í vitnisburði N, sem sagði að Y hefði lamið varnarliðsmann í höfuð með flösku, og í vætti F, sem sagði að ákærði hefði verið sleginn með flösku. Þrátt fyrir þetta og þótt ákærði hafi með réttu talið sig og félaga sína eiga í vök að verjast gagnvart hópi manna verður ekki fallist á það með ákærða að honum hafi verið heimilt að leggja til Y með hnífi, enda fráleitt að ákærða hafi staðið sú ógn af honum að slík atlaga verði með nokkru móti réttlætt. Þrátt fyrir að fallast megi á að þau viðbrögð ákærða að bregðast við, er hann fékk flösku í höfuðið, hafi í ljósi aðstæðna verið eðlileg, verður ekki talið að verknaður hans hafi getað helgast af neyðarvörn. Verður kröfu ákærða að þessu leyti því hafnað. Við ákvörðun refsingar ákærða þykir mega líta til ákvæða 2. og 9. tl. 74. gr. almennra hegningarlaga, svo og 3. mgr. 218. gr. a sömu laga, sbr. 12. gr. laga nr. 20/1981. Hins vegar ber til þess að líta að atlagan að Y var stórhættuleg og virðist hending hafa ráðið að ekki fór verr. Á hinn bóginn verður að virða ákærða til nokkurra málsbóta að brotið var framið í átökum sem upp komu milli ákærða og félaga hans í varnarliðinu við fjölda manns við háskalegar aðstæður, sem skapast höfðu. Ákærði gekkst undir lögreglustjórasátt á síðasta ári fyrir umferðarlagabrot. Hann hefur ekki áður gerst brotlegur við almenn hegningarlög. Að öllu ofanrituðu virtu þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin 18 mánaða fangelsi. Ákærði er sakfelldur fyrir alvarlegt brot og þykja ekki efni til að skilorðsbinda refsinguna. Með vísan til 76. gr. almennra hegningarlaga skal draga frá refsivistinni óslitið gæsluvarðhald ákærða frá 4. júní sl. Y krefst skaðabóta úr hendi ákærða, eins og lýst er í ákæru. Þótt komið hafi í ljós að áverkar Y séu af völdum fleiri en ákærða ber hann óskipta bótaábyrgð gagnvart brotaþola. Samkvæmt þessu og með vísan til 26. gr skaðabótalaga, nr. 50/1993, verða Y dæmdar miskabætur, sem þykja hæfilega ákveðnar 800.000 krónur, auk dráttarvaxta frá 1. ágúst 2003 að telja, en þá var mánuður liðinn frá því ákærða var birt bótakrafan. Ákærði greiði allan sakarkostnað, þar með talin málsvarnarlaun til verjanda og þóknun til réttargæslumanns Y, eins og nánar greinir í dómsorði. Kolbrún Sævarsdóttir fulltrúi flutti málið fyrir ákæruvaldið. DÓMSORÐ: Ákærði, John Edwin Rehm III., sæti fangelsi í 18 mánuði, en draga skal óslitið gæsluvarðhald ákærða frá 4. júní sl. frá refsivistinni. Ákærði greiði Y 800.000 krónur í miskabætur með dráttarvöxtum frá 1. ágúst 2003 að telja og til greiðsludags. Ákærði greiði allan sakarkostnað, þar með taldar 200.000 krónur í réttargæsluþóknun til Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns, skipaðs réttargæslumanns Y, og 700.000 krónur í málsvarnarlaun til Sveins Andra Sveinssonar hæstaréttarlögmanns.

Mál nr. 16/2006

Ávana- og fíkniefni

R og C voru sakfelldir í héraði fyrir að hafa staðið að innflutningi á 3.986,80 g af metamfetamíni ætluðu til söludreifingar hér á landi, en málinu var aðeins áfrýjað af hálfu R. Niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu R og heimfærslu brots hans til refsiákvæða var staðfest. Tekið var fram að R hefði verið sakfelldur fyrir að hafa átt þátt í að flytja til landsins verulegt magn af hættulegu fíkniefni af þó nokkrum styrkleika. Þrátt fyrir það var ekki talið unnt að líta framhjá því að C, sem hefði átt að minnsta kosti eins stóran hlut í brotinu og R, hefði verið gerð sama refsing og R í héraði, en héraðsdómi ekki verið áfrýjað af hálfu ákæruvaldsins varðandi C. Að því virtu voru ekki talin efni til annars en að staðfesta niðurstöðu héraðsdóms um að R skyldi sæta fangelsi í þrjú ár.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Hrafn Bragason, Garðar Gíslason og Markús Sigurbjörnsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 20. desember 2005 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun en jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst þess að refsing hans verði þyngd. Ákærði krefst sýknu, en til vara að refsing verði milduð. Með ákæru ríkissaksóknara 18. ágúst 2005 var ákærða ásamt öðrum manni gefið að sök að hafa 30. júní sama ár flutt hingað til lands 3.986,8 g af metamfetamíni, földu í undirvagni bifreiðar og ætluðu til söludreifingar. Í hinum áfrýjaða dómi voru báðir ákærðu sakfelldir og dæmdir til refsingar. Meðákærði unir dómi. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um sakfellingu ákærða og heimfærslu brots hans til refsiákvæða. Ákærði er með þessu sakfelldur fyrir að hafa átt þátt í að flytja til landsins verulegt magn af hættulegu fíkniefni, sem var af þó nokkrum styrkleika. Þrátt fyrir það verður ekki fram hjá því litið að meðákærða í héraði, sem átti að minnsta kosti fullt eins stóran hlut í brotinu, var þar gerð sama refsing og ákærða, en af hálfu ákæruvaldsins var héraðsdómi ekki áfrýjað varðandi meðákærða. Að því virtu eru ekki efni til annars en að láta refsingu ákærða standa óraskaða. Til frádráttar kemur gæsluvarðhald hans frá 1. júlí 2005. Ákvæði héraðsdóms um upptöku og sakarkostnað eru staðfest. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins samkvæmt yfirliti ríkissaksóknara og ákvörðun Hæstaréttar um málsvarnarlaun, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Ákærði, Romanas Strabeika, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, samtals 293.148 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Brynjars Níelssonar hæstaréttarlögmanns, 249.000 krónur. I. Mál þetta, sem dómtekið var 10. október sl. að aflokinni aðalmeðferð, er höfðað með ákæru ríkissaksóknara, útgefinni 18. ágúst 2005, á hendur C, fæddum [...] 1978 og Romanas Strabeika, fæddum 11. september 1950, litháískum ríkisborgurum, “fyrir stórfellt brot gegn lögum um ávana- og fíkniefni með því að hafa, fimmtudaginn 30. júní 2005, í hagnaðarskyni flutt hingað til lands 3.986,80 g af metamfetamíni, ætluðu til söludreifingar. Ákærðu fluttu efnið falið í geymsluhólfi í járnbita í undirvagni bifreiðarinnar [...] af gerðinni Citroen XM, með farþegaferjunni Norrænu og fannst efnið eftir komu ferjunnar til Seyðisfjarðar. Telst þetta varða við 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940. Þess er krafist, að ákærðu verði dæmdir til refsingar. Þess er krafist að framangreind ávana- og fíkniefni, sem lögregla lagði hald á við rannsókn málsins, verði gerð upptæk, sbr. 6. mgr. 5. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni nr. 233, 2001. Þá er þess krafist að bifreiðin [...], sem notuð var til að flytja framangreind fíkniefni til landsins og lögregla lagði hald á við rannsókn málsins, verði gerð upptæk, sbr. 7. mgr. 5. gr. laga um ávana- og fíkniefni og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni.” Af hálfu ákærða, C, er aðallega krafist sýknu af öllum kröfum ákæruvaldsins, en til vara að ákærði verði dæmdur til vægustu refsingar sem lög leyfa og að hún verði þá ákveðin skilorðsbundin. Þá er þess krafist að sakarkostnaður, þ.m.t. málsvarnarlaun, greiðist úr ríkissjóði. Komi til þess að ákærði verði dæmdur til fangelsisrefsingar er þess krafist að gæsluvarðhaldsvist ákærða komi til frádráttar. Af hálfu ákærða, Romanas Strabeika, er aðallega krafist sýknu af kröfum ákæruvaldsins, en til vara að ákærði verði dæmdur til vægustu refsingar, sem lög framast heimila. Verði ekki fallist á sýknukröfu ákærða og hann dæmdur til refsingar er þess krafist að gæsluvarðhald ákærða frá 1. júlí 2005 til uppkvaðningar dóms komi til frádráttar. Þá er þess krafist að sakarkostnaður skipaðra verjenda ákærða, alls að fjárhæð 982.960 krónur, án virðisaukaskatts, verði greiddur úr ríkissjóði. II. Málavextir Hinn 30. júní sl. komu ákærðu til Seyðisfjarðar með farþegaferjunni Norrænu. Samkvæmt farm- og farþegaskrám höfðu þeir meðferðis bifreið af gerðinni Citroen XM, á skráningarnúmerinu [...] frá Litháen. Ákærðu höfðu keypt farmiða með ferjunni í Vilníus þann 20. júní 2005 og voru bókaðir með ferjunni frá Danmörku til Seyðisfjarðar aðra leiðina á sama bókunarnúmerinu. Þeir voru ekki bókaðir með ferjunni til baka. Ákærðu komu um borð í Danmörku þann 25. júní 2005. Ákveðið var að taka ákærðu til sérleitar við tollskoðun við komu þeirra til Seyðisfjaðrar. Komu þeir á fyrrgreindri bifreið til afgreiðslu í gegnum grænt hlið. Við skoðun á bifreiðinni [...] merktu leitarhundar tollgæslu ákveðið við hægra afturhjól bifreiðarinnar. Var hún þá færð til ítarlegrar skoðunar og eftir nákvæma leit og skoðun á undirvagni bifreiðarinnar fannst lítið gat ofanvert á þverbita við undirvagninn aftanverðan. Með hjálp tækjabúnaðar mátti sjá að einhverju virtist hafa verið komið fyrir innan í bitanum. Bitinn reyndist holur að innan, en honum hafði verið lokað beggja vegna með hringlaga málmlokum, sem var vel fyrir komið og sátu föst. Að lokum tókst að opna þessi málmlok og út úr bitanum voru dregnar 26 pakkningar af fíkniefnum, sem sumar voru í afskornum tveggja lítra gosflöskum, sem í höfðu verið bundnir spottar. Í skýrslu lögreglu segir að þessum 26 pakkningum hafi verið haganlega fyrirkomið innan í umræddum bita. Umbúðirnar voru úr plasti og var hver eining pökkuð inn í fjóra plastpoka. Yst voru tveir renndir plastpokar, sem vættir höfðu verið með límkenndri sítrusolíu, sem lyktar mjög sterkt, en hún er talin geta villt um fyrir fíkniefnaleitarhundum. Næst kom nokkuð hreinn renndur poki, en innst var hreinn, lofttæmdur og lokaður plastpoki með hvítu dufti. Efnið var sent til rannsóknar og samkvæmt matsgerð Rannsóknarstofu í lyfja- og eiturefnafræði dags. 12. júlí 2005 var um að ræða metamfetamín. Ákærðu voru handteknir og vistaðir í fangageymslu, en þeim var haldið aðskildum eftir að leitarhundar merktu við hægra afturhjól bifreiðarinnar. Ákærði, C, var yfirheyrður af lögreglu síðdegis þann 30. júní 2005. Hann sagðist hafa verið ökumaður bifreiðarinnar [...]. Hann sagði að kunningi hans í Litháen, A að nafni, hefði beðið hann um að flytja bifreiðina til Íslands, en sagðist sjálfur ekkert eiga í bílnum. Einhver, sem ákærði sagðist ekki þekkja, hefði afhent honum bifreiðina á bensínstöð í Kaunas í Litháen. Þá sagðist ákærði ekki þekkja ferðafélaga sinn, meðákærða Romanas Strabeika, en hann hefði verið á umræddri bensínstöð þegar hann fékk bifreiðina afhenta. Ákærði sagði að hann hefði átt að fá greitt fyrir ferðina er hann kæmi til baka til Litháen. Umsamið hafi verið að hann fengi 100 evrur fyrir að koma bifreiðinni til Íslands, auk þess sem fargjald, uppihald og gisting yrði greitt fyrir hann á meðan á ferðinni stæði. Hann sagði að þeir hefðu fengið afhentar 1.400 evrur til að halda sér uppi á ferðalaginu. Þá hafi þeim verið sagt að mennirnir, sem tækju við bifreiðinni hér á landi, myndu láta þá fá meira fé til að komast til baka og aðra bifreið, sem þeir hafi átt að flytja til baka til Litháens auk bifreiðarinnar, sem þeir komu á. Hann og ferðafélagi hans skyldu koma sér einhvers staðar í gistingu og síðan yrði hringt í farsíma ferðafélagans og þeim sagt hvar þeir ættu að skila bílnum af sér. Hann sagðist ekki vita hvar eða hverjum þeir áttu að afhenda bifreiðina. Hann sagði að þannig hefði verið gengið frá málinu að hann hefði ekkert fengið að vita hverjir stóðu á bak við þennan innflutning. Aðspurður sagði ákærði að kunningi hans, A, væri frá Litháen, en hann byggi í Rússlandi. Hann sagðist hafa kynnst A fyrir um ári. Hann sagðist ekki vita hvað hann héti fullu nafni, hvar hann byggi eða hvaða símanúmer hann hafi. Það væri alltaf A, sem hefði samband við hann. Ákærði sagðist aðspurður ekki hafa vitað af því að í bifreiðinni væru falin fíkniefni. Hann hafi fengið að vita að hann ætti að flytja nýlegan VW Golf til baka, sem hann taldi að ætti að selja í Litháen fyrir töluvert fé og honum hafi fundist það ágætis skýring á þessu ferðalagi. Hann sagðist hafa verið atvinnulaus og eiga ungt barn í Litháen og því hafi hann vantað peninga. Þá hafi hann litið á það sem hálfgert ævintýri að koma til Íslands. Aðspurður sagðist hann ekki vita hver ætti fíkniefnin, um hvers konar fíkniefni væri að ræða eða hversu mikið magn. Hann sagðist ekki neyta fíkniefna og ekki stunda fíkniefnasölu. Hann sagðist hafa það að atvinnu að sækja notuð heimilistæki til Þýskalands til endursölu í Litháen og fyrir það fengi hann um 700 evrur á mánuði. Ákærði, Romanas Strabeika, var einnig yfirheyrður af lögreglu síðdegis þann 30. júní 2005. Hann sagðist ekkert hafa vitað af fíkniefnunum í bifreiðinni. Kunningi hans, B, hafi beðið hann um að fara með meðákærða, C, til Íslands til að sækja þangað bifreið af tegundinni VW Golf og flytja hana til Litháen. B þessi hafi komið til hans ásamt meðákærða, C, fyrir þremur dögum og sótt vegabréfið hans, en hann hefði þurft á því að halda til að kaupa fyrir hann farmiða með Norrænu til Íslands. Þeir meðákærði hafi síðan farið á bílnum frá Litháen til Danmerkur. Hann sagði að honum hefði ekkert verið greitt fyrir þetta, enda hefði honum þótt spennandi að koma til Íslands. Allt uppihald hafi þó verið greitt fyrir þá, sem og fargjaldið með ferjunni báðar leiðir. Þeir hafi stoppað í Færeyjum og þar hafi meðákærði, C, hringt í B og fengið að vita að þeir ættu að halda áfram til Íslands. Meðákærði, C, hafi átt að hringja aftur í B er þeir kæmu til Íslands og fá fyrirmæli um það hvar þeir ættu að skila af sér Citroenbifreiðinni og fá afhenta fyrrnefnda Golfbifreið. Ákærði sagðist ekki hafa þekkt meðákærða, C, áður en hann hélt af stað með honum í ferðalagið til Íslands. Hann sagðist aðeins hafa séð honum bregða fyrir er B kom til hans til að fá hjá honum vegabréfið. Ákærði sagðist ekki vita hvar þeir áttu að skila af sér Citroen bifreiðinni. Fyrirmæli um það hafi þeir átt að fá hjá B þegar þeir kæmu til Íslands. Þeir hafi átt að gista einhvers staðar í tvo daga áður en þeir hittu mennina, sem tækju á móti Citreonbifreiðinni. Hann sagðist hafa fengið að vita að það væru Litháar, sem tækju á móti bifreiðinni. Aðspurður sagðist ákærði ekki hafa þótt þessi tilhögun á ferðalaginu einkennileg á nokkurn hátt. Honum hafi þótt gaman að fá tækifæri til að skoða heiminn og komast til Íslands. Hann sagði að það væri Lithái, sem ætti umrædda Golfbifreið og sagðist halda að hún væri á númerum frá Litháen. Aðspurður sagðist hann ekki vita hver ætti fíkniefnin, sem fundust í bílnum, hvers konar fíkniefni þetta væru eða hversu mikið magn væri um að ræða. Hann sagðist ekki neyta fíkniefna og kvaðst aldrei hafa stundað sölu á fíkniefnum. Hann sagðist eiga hlut í tveimur fyrirtækjum og væri annað þeirra í Rússlandi en hitt í Úsbekistan. Hann hefði að jafnaði um 1000 dollara í laun á mánuði. Samkvæmt skýrslu lögreglu dags. 24. júlí 2005 leiddi rannsókn lögreglu í ljós að bifreiðin [...]er skráð eign D, sem er litháenskur ríkisborgari, fædd 1983. Hún ber ættarnafnið [...] eða sama ættarnafn og ákærði, C, en endingin breytist eftir því hvort um kvenkyn eða karlkyn er að ræða. Samkvæmt upplýsingum frá Interpol í Vilnius er D þessi eiginkona ákærða, C. Ákærði, C, var yfirheyrður að nýju hinn 8. ágúst 2005. Hann var þá spurður frekar um samskipti hans við kunningja sinn A. Hann sagði að A vildi frekar hringja í ákærða en að ákærði hringdi í sig og hefði hann gert það þrisvar til fjórum sinnum áður en hann fór í þessa ferð. Sagðist ákærði hafa legið með A á spítala og þar hafi þeir skipst á símanúmerum. A hafi vitað að ákærði flytti fólk og vörur á milli landa og því hafi honum ekki fundist neitt athugavert við það að A bæði hann um að sækja umrædda Golfbifreið til Íslands. Ákærði sagðist oft fara til Þýskalands til að sækja biluð raftæki, sem hann flytti til Litháen, léti gera við þau þar og seldi síðan aftur. Hann sagðist ekki vita hvar A væri niðurkominn eða hvar væri hægt að ná í hann, en hann væri örugglega ekki í Litháen lengur. Hann sagði að tilgangurinn með ferðalaginu til Íslands hefði verið að skoða landið og sækja Golfbifreiðina. Ekkert hafi verið ákveðið með Citroenbifreiðina, sem þeir voru á. Fyrirmælin, sem þeir hafi fengið áður en þeir lögðu af stað, hafi verið þau að gista einhvers staðar á hóteli og síðan yrði haft samband við þá og þeim sagt hvar þeir ættu að sækja Golfbifreiðina. Hann sagði að viðkomandi hafi ætlað að hringja í farsíma, sem meðákærði, Romanas, hafi verið með. Ákærði sagðist ekki kannast við að hafa komið til meðákærða í fylgd annars manns til að sækja vegabréf meðákærða u.þ.b. þremur dögum áður en þeir héldu af stað. Hann sagðist fyrst hafa séð meðákærða á bensínstöðinni þar sem hann fékk bifreiðina afhenta. Hann sagði að meðákærði hafi komið í fylgd annars manns, sem ákærði sagðist ekki þekkja. Hann sagðist ekki þekkja mann að nafni B og að rangt væri að hann hefði verið í sambandi við þann mann á meðan þeir dvöldu í Færeyjum. Hann sagði hins vegar að einhver hefðu alltaf verið að senda þeim SMS skilaboð og spurt hvar þeir væru og hvernig gengi. Hann sagðist ekki vita hver það hefði verið. Ekki hafi verið ljóst hvort hann átti að hringja í símanúmer, sem meðákærði hafi sagt að væri hjá B, eða hvort haft yrði samband við ákærða úr þessu númeri. Umræddir menn hafi hins vegar haft miklar áhyggjur af því að þeir kæmust ekki í gegnum tollinn. Hann sagðist ekki hafa vitað hvers vegna en fundist það mjög eðlilegt. Hann sagði að það væri rétt að tilgangur ferðarinnar til Íslands hefði verið að ná í Golfbifreið. Hann kannaðist við að kona hans væri D, f. 1983. Hann sagðist ekki hafa viljað blanda henni í málið og því sagt ósatt þegar hann sagði að hann vissi ekki hver væri skráður eigandi bifreiðarinnar. Ákærði, Romanas, var yfirheyrður að nýju af lögreglu 8. ágúst 2005. Hann sagði að maður að nafni B, sem væri sami maður og hann hefði nefnt B í fyrri skýrslu sinni, hefði ætlað að greiða honum 250 evrur fyrir að sækja Golfbifreiðina til Íslands. Ákærði sagðist ekki þekkja hann mikið og ekki vita eftirnafn hans. B hafi vitað að ákærði tæki stundum að sér að fara til Þýskalands til að sækja bíla fyrir hina og þessa. B hafi sagt sér að vinur hans ætti vini, sem þyrftu að koma bíl frá Íslandi til Litháen. Fyrst hafi ákærði átt að fljúga til Íslands, en síðan hafi því verið breytt og honum sagt að hann ætti að fá far með einhverjum manni til Íslands. Hann sagði að meðákærði, C, hefði hringt tvisvar sinnum í B þegar þeir voru í Færeyjum og fengið þau skilaboð að þeir ættu að bíða tvo daga áður en þeir héldu áfram til Íslands, en þá myndu einhverjir hafa samband við þá um framhaldið. Hann sagðist hafa tekið eftir því í Færeyjum að fíkniefnaleitarhundar hefðu sýnt bíl C mikinn áhuga og að C hefði orðið mjög stressaður. Greinilegt hefði verið að það var eitthvað, sem hann vildi ekki að lögreglan fyndi. Eftir að lögreglan sleppti þeim hafi C allur róast. Ákærði sagði að honum hefði fundist þetta skrítið og gengið á meðákærða, C, um að segja sér hvað gengi á. Meðákærði, C, hafi bara hlegið að honum og eytt talinu. Ákærði sagðist hafa fengið þarna sterklega á tilfinninguna að eitthvað væri ekki eins og það ætti að vera. Aðspurður sagði ákærði að C hefði hringt í konu sína og B skömmu eftir að þeir komu sér fyrir á hóteli í Færeyjum. Hann hafi einnig hringt í B skömmu eftir að þeir fóru frá Færeyjum og þá hafi B sagt að þeir ættu að hafa samband við hann eftir að þeir væru komnir í gegnum tollinn á Íslandi. Hann sagði að B hafi látið C hafa 1.400 evrur, sem áttu að duga fyrir uppihaldi þeirra beggja og hafi C varðveitt þessa peninga á leiðinni. Ákærði sagðist ekki hafa vitað hvaða erindi C átti til Íslands, en C hafi ekkert tengst því verkefni að sækja Golfbifreiðina til Íslands. Hann sagðist þó halda að C hafi heyrt það hjá B að hann, Romanas, ætti að sækja Golfbifreið til Íslands. Hann sagðist ekki hafa vitað um hvaða bifreið var að ræða fyrr en C sagði honum á ferjunni að um væri að ræða bíl af tegundinni Golf. Hann sagðist hafa hitt C í fyrsta sinn á bensínstöðinni áður en þeir lögðu af stað í ferðina. Ákærða var bent á að hann hefði áður borið um það að meðákærði C hefði komið til hans ásamt öðrum manni þremur dögum áður en þeir lögðu af stað til að ná í vegabréf. Ákærði sagði þá að hann hlyti að hafa ruglast vegna þess að hann hefði verið stressaður í yfirheyrslunni. Það hefðu verið B og E, sem komu heim til hans til að ná í vegabréfið. Ákærði sagðist ekki þekkja E, en vita að hann byggi í sama hverfi og B. Ákærði sagðist hafa hitt þá á bar u.þ.b. fimm dögum áður en þeir lögðu af stað í ferðina og þá hafi þeir beðið hann um að fara þessa ferð. Ákærði sagðist ekki þekkja mann að nafni A. Aðspurður sagðist hann ekki hafa vitað af fíkniefnunum í bifreiðinni fyrr en í tollinum á Seyðisfirði. Ákærði sagðist hafa spurt C hver ætti Citroenbifreiðina og hafi C fyrst sagt honum að hann ætti hann og síðar að hann og vinur hans ætti bílinn. Ákærði sagðist hafa átt símann, sem þeir voru með á ferðalaginu. Hann sagðist alltaf hafa rétt C símann þegar hann sá að það var B, sem hringdi. Honum hafi fundist þeir þekkjast meira þar sem B hafi látið C hafa peningana og farmiðana og því hafi honum þótt eðlilegt að þeir töluðu saman. Ákærði sagðist hafa grunað að eitthvað ólöglegt væri við þessa ferð þeirra, en aldrei fengið staðfestingu á þessum grun. Þegar leitarhundarnir í Færeyjum hefðu ekki fundið neitt sagðist ákærði hafa haldið að allt væri í lagi. Aðspurður sagðist ákærði ekkert þekkja til á Íslandi og ekki þekkja neinn hér. Ákærði sagðist núna átta sig á því að það hafi ekki verið B, sem sendi hann í þessa ferð heldur einhver annar maður, sem meðákærði, C, hafi kynnst í fangelsi í Litháen. Ákærði, C, var yfirheyrður enn á ný af lögreglu hinn 10. ágúst 2005. Hann sagðist hafa hitt A af tilviljun á bar um mánuði áður en hann lagði af stað og þá hafi A beðið hann um að fara þess ferð. Síðar hafi A hringt í hann og spurt hann hvort hann hefði skipt um skoðun. Þegar hann hafi sagst vera tilbúinn að fara hafi A tjáð honum að vinir hans myndu hafa samband við hann til að undirbúa ferðina. Þessir menn hafi síðan hringt nokkrum sinnum í hann og viku áður en hann fór af stað hafi þeir tekið vegabréfið hans til að kaupa farmiða. Ákærði var spurður hvers vegna hann hafi ekki tekið símann sinn með, en áður hafði komið fram hjá ákærða að hann hefði verið með sama númerið síðastliðin fimm ár og í það hafi A gjarnan hringt. Sagðist hann þá ekkert hafa þurft á síma að halda og sagðist halda að það hafi átt að hringja í síma meðákærða. Hann sagðist aldrei fara með eigin síma til útlanda. Ákærði hafði áður borið að hann hafi ekki vitað að meðákærði, Romanas, kæmi með honum fyrr en rétt áður en hann lagði af stað í ferðalagið og var hann því spurður hvernig hann hafi ætlað að hafa samband við A og menn hans til að fá upplýsingar um hvert hann ætti að snúa sér þegar hann kæmi til Íslands. Sagði ákærði þá að mennirnir, sem áttu að taka á móti þeim á Íslandi, hafi átt að hafa samband við þá og að þeir hafi átt að hringja í farsíma meðákærða, Romanas. Fyrst hafi verið ætlunin að þeir fengju nýjan síma, en síðan hafi verið ákveðið að nota síma meðákærða, Romanas. Hann sagðist ekki vita símanúmer A, enda væri hann alltaf að skipta um símanúmer. Hann sagði hins vegar að A hringdi alltaf í hann til að láta hann vita um nýtt númer. Síðar í skýrslunni sagði ákærði að A þessi hefði ekkert hringt í hann síðastliðin fjögur ár fyrr en fyrri rúmum mánuði þegar A bað hann um að fara umrædda ferð til Íslands. Þegar hann var spurður út í þetta ósamræmi sagði ákærði að hann hefði alltaf verið að hitta þennan A fyrir tilviljun úti á götu og þá hefði hann gefið ákærða upp nýtt símanúmer hjá sér. Aðspurður sagði hann að D væri eiginkona hans og að fjármál þeirra væru sameiginleg. Fram kom hjá ákærða að rétt væri að bifreiðin væri skráð á eiginkonu hans, en hann sagðist ekki vita hver væri raunverulegur eigandi bílsins. Ákærði sagðist hafa séð hann, en tók fram að það væri þó ekki A. Ákærði bar nú að hann hefði fengið að vita það tveimur dögum áður en lagt var af stað að annar maður kæmi með honum. Hafi þeir átt að skiptast á því að keyra þar sem þetta væri svo löng leið. Hann sagðist ekki hafa orðið var við að meðákærði, Romanas, væri í sambandi við einhvern símleiðis á meðan á ferðalaginu stóð. Hann sagðist sjálfur hafa hringt úr símanum á landmærum Litháen og Póllands, en ekkert notað símann eftir það. Hann sagðist hafa keypt símakort í Færeyjum, sem hann og meðákærði, Romanas, hafi notað til að hringja í eiginkonur sínar. Aðspurður sagðist hann ekki vita hver B væri og sagði að það væri ekki rétt að hann hefði verið í stöðugu sambandi við hann á meðan á ferðalaginu stóð. Hins vegar hafi einhverjir menn, sem ákærði viti ekki hverjir eru, alltaf verið að senda skilaboð eða hringja í þá til spyrja hvernig gengi. Þeir hafi átt að láta vita reglulega af sér úr síma meðákærða eða símasjálfsölum. Hann sagði að það væri rangt, sem fram kæmi hjá meðákærða að hann hafi ekkert þekkt ákærða og aðeins fengið far með honum til að sækja Golfbifreiðina. Hið rétta sé að þeir hafi átt að sækja Golfbílinn saman, þ.e. annar hafi átt að aka Golfbílnum heim og hinn Citreonbílnum. Ákærði, Romanas, var yfirheyrður á ný af lögreglu 11. ágúst 2005. Ákærði sagðist ekki vera á launaskrá, en hann fengi hagnað af fyrirtækjum sínum í Uzbekistan og Rússlandi. Hann sagðist ferðast á milli þessara fyrirtækja, en þegar ekki væri mikið að gera í fyrirtækjunum færi hann stundum til Þýskalands til að ná í bíla fyrir fólk. Ákærði sagðist vera kvæntur og eiga tvo drengi, 18 og 22 ára gamla. Hann sagðist hafa ráðgert að vera 10-12 daga í ferðinni til Íslands. B hafi ætlað að panta fyrir þá með ferjunni til baka. Einhver aðili, sem tæki á móti þeim á Íslandi, átti að sjá um að kaupa farmiðana og láta þá fá peninga. Aðspurður sagði hann að það væri rangt, sem meðákærði hafi borið, að hann þekkti ekki B. B hafi látið C hafa peninga og C hafi hringt í B frá Færeyjum. Hann sagði að meðákærði hafi sagt sér í ferðinni að hann og vinur hans ættu bifreiðina saman og notuðu hana eftir þörfum. Einnig hafi komið fram í samtölum þeirra að meðákærði þekkti bifreiðina mjög vel, þ.e. hann hafi vitað hversu miklu hann eyddi, hvenær þyrfti að smyrja hann o.s.frv. Þá hafi meðákærði sagt sér að hann hefði ferðast mikið, m.a. til Noregs, Svíðþjóðar og Danmerkur. Ákærði, C, var loks yfirheyrður af lögreglu 12. ágúst 2005. Hann sagði að það væri rangt að hann og vinur hans ættu Citreonbifreiðina og að hann þekkti bifreiðina mjög vel. Ákærði, C, kom fyrir dóminn og gaf skýrslu. Hann neitaði sök. Hann sagðist hafa komið til Íslands til sækja bíl. Maður, sem hann þekki og heiti A hafi beðið hann um þetta. Hann hafi átt að fá 400 litas greiddar fyrir ferðina, sennilega þegar hann kæmi til baka, en hafi ekkert hafa fengið greitt enn. Einhver hafi keypt farmiða fyrir þá til Íslands, en hann sagðist ekki þekkja þann, sem gerði það. Hann sagði að A hefði keypt bifreiðina og beðið hann um að skrá hana á konuna hans. Bifreiðin, sem hann átti að sækja til Íslands hafi verið af tegundinni Golf. Hann sagðist ekki vita hver ætti þá bifreið og hann hafi ekki átt að greiða fyrir bílinn. Ekki sagðist hann vita hvort ferðafélagi hans vissi um tilgang ferðarinnar. Þá sagðist hann ekki hafa vitað hvar átti að nálgast bifreiðina á Íslandi, en annað hvort yrði hringt í hann eða hann hringdi til að fá upplýsingar. Aðspurður sagðist ákærði hafa verið með síma meðferðis, þ.e. hann sagði að það hefði verið sími í bifreiðinni fyrir þá báða. Hann sagðist ekki vita hver ætti þann síma. Hann sagði að það væri rétt að bifreiðin, sem þeir komu á, væri skráð á nafn eiginkonu hans og væri búin að vera það í fimm ár og frá því áður en hann kvæntist henni. Hann sagðist ekki vita hver hefði haft umráð bifreiðarinnar í Litháen, en sagðist ekki hafa haft not af henni sjálfur. Hann sagðist hafa fengið bifreiðina afhenta sama dag og þeir lögðu af stað. Aðspurður sagðist hann hafa séð þessa bifreið áður og sagðist hafa vitað að hún væri skráð á konuna hans. Hann sagðist hafa mikla reynslu af því að fara til annarra landa og því hafi hann verið beðinn um að fara þessa ferð. Hann sagðist hafa hitt A mjög sjaldan og ekki vita frekari deili á honum. Hann sagði að A byggi ekki í Litháen og sagðist ákærði ekki vita hvar hann byggi. Hann hafi hitt hann stundum á dansleikjum. Ákærði var spurður að því af hverju hann hafi sagt lögreglu að hann hafi ekki vitað að bifreiðin væri skráð á eiginkonu hans sagði ákærði að hann hafi ekki viljað blanda eiginkonu sinni í málið. Ákærði sagðist ekki hafa útbúið leynihólfin í Citroenbifreiðinni og sagðist ekki hafa vitað af þeim. Ákærði sagðist ekki þekkja þann, sem lét hann hafa peninga til upphalds á meðan á ferðinni stæði. Hann sagðist fyrst hafa fengið að vita að meðákærði kæmi með til Íslands þegar hann fékk bifreiðina afhenta, þ.e. sama dag og þeir lögðu af stað í ferðina. Ákærða var bent á að hjá lögreglu hafi hann sagt að hann hafi vitað það tveimur dögum áður en þeir lögðu af stað að meðákærði kæmi með. Sagði ákærði þá að hann hafi fengið að vita það með tveggja daga fyrirvara að einhver kæmi með honum, en hann hafi ekki vitað hver það væri. Hann sagðist ekki þekkja meðákærða og aldrei hafa hitt hann fyrr en skömmu áður en þeir lögðu af stað í ferðina. Aðspurður um það hvaða fyrirmæli þeir hafi fengið áður en þeir lögðu af stað í ferðina sagði ákærði að þeim hafi verið sagt að fara til Íslands og sækja bifreið. Ekki hafi legið ljóst fyrir hvort þeir áttu að taka Citroen bifreiðina til baka til Litháen, en líklega hafi þeir átt að gera það. Hann sagðist ekki hafa hugsað út í það að kannski væri einfaldara að fljúga til Íslands. Hann sagðist ekki vita af hverju þeir voru sendir tveir til Íslands að sækja Golfbifreiðina, en fyrst hafi hann reiknað með að fara einn. Síðar hafi komið í ljós að annar átti að fara með honum. Aðspurður sagðist hann ekki vita hvaða fyrirmæli meðákærði hafi fengið fyrir ferðina. Hann sagðist ekki þekkja mann að nafni B. Hann sagði hins vegar að tveir menn hafi komið og náð í hann og skutlað honum á bensínstöðina þar sem bíllinn beið eftir honum. Hann sagðist hafa hringt í konuna sína á meðan á ferðinni stóð og einnig hafi hún hringt í hann. Þá hafi einhverjir menn hringt í þá og spurt þá hvernig gengi. Hann sagðist sjálfur hafa talað við þessa menn. Hann sagði að þeir meðákærði hafi dvalið tvo sólarhringa í Færeyjum. Þar sagðist hann hafa hringt í þessa menn og sagt þeim að þeir væru að leita að gistingu og að þeir myndu stoppa í tvo daga í Færeyjum, sem hafi verið breyting á fyrri áætlun, og að hann myndi hringja þegar þeir legðu af stað frá Færeyjum. Ákærða var bent á að hann hafi sagt lögreglu að hann hafi ekkert samband haft við þessa menn eftir að þeir fóru yfir landamærin við Pólland og bar ákærði fyrir þá fyrir sig að hann hafi ekki munað betur þegar hann var yfirheyrður hjá lögreglu. Aðspurður hvers vegna þessi breyting hafi verið gerð á ferðatilhögun sagði ákærði að þeir hafi ekki vitað af því að ferjan færi fyrst til Noregs og kæmi síðan til baka til Færeyja áður en hún færi til Íslands. Ákærði sagðist ekki hafa komið áður til Íslands. Þegar þeir kæmu til Íslands áttu þeir að finna hótel einhvers staðar, en ákærði sagðist ekki vita hvar. Aðspurður sagði ákærða að honum hafi ekki hafa fundist þetta einkennilegt fyrirkomulag á ferðalaginu. Aðspurður sagðist ákærða ekki hafa verið kunnugt um að fíkniefni væru falin í bifreiðinni og hann sagðist ekki vita hver kom þeim þar fyrir. Hann var spurður hvort hann hafi ekki grunað að ekki væri allt með feldu þegar fíknefnaleitarhundar í Færeyjum sýndu bifreiðinni áhuga. Sagði ákærði að svo hafi ekki verið enda hefði hann ekki farið í ferðina ef hann hefði verið eitthvað efins. Hann sagðist ekki hafa séð hundana eða hvernig þeir hegðuðu sér. Þegar ákærði var spurður um það hvaða tveir menn hafi sótt hann og farið með hann á bensínstöðina þar sem bíllinn var afhentur honum, sagði ákærði að þeir hafi ekki sótt hann heldur hafi þeir beðið eftir honum á bensínstöðinni. Hann hafi ekki vitað hversu lengi þeir yrðu á ferðalaginu. Fyrst hafi þeim verið sagt að þeir yrðu eina viku að fara fram og til baka, en síðan hafi komið í ljós að þeir voru eina viku að koma sér til Íslands. Ekki hafi verið fyrirfram ákveðið hvenær eða hvaða ferju þeir tækju til baka. Mennirnir, sem áttu að taka á mót þeim á Íslandi, hafi átt að gefa þeim fyrirmæli um framhaldið. Hann sagðist ekki vita hvort það voru Íslendingar eða Litháar, sem áttu að taka á móti þeim á Íslandi. Aðspurður um þann framburð meðákærða hjá lögreglu að ákærði hafi sagt honum á ferðalaginu, fyrst að hann ætti Citroenbifreiðina og síðan að hann ætti hana með vini sínum. Ákærði sagðist ekki neita því að hann hafi sagt þetta við meðákærða, en sagðist ekki hafa neina skýringu á því nú. Þá vildi ákærði ekki tjá sig um þann framburð meðákærða hjá lögreglu að hann hafi talað þannig á leiðinni að hann hafi virst þekkja Citreon bifreiðina mjög vel. Ákærði sagðist ekki vera með fasta atvinnu í Litháen, en sagðist fara í sendiferðir til Þýskalands. Hann sagðist aðeins hafa lokið grunnskólanámi. Hann sagðist geta framfleytt fjölskyldunni sinni með þeim launum, sem hann hafi af sendiferðunum til Þýskalands. Hann hafi að jafnaði um 700 evrur á mánuði. Hann ætti engar eignir í Litháen og skuldaði ríkinu. Hann sagði að það væri ekki erfitt fyrir sig að fá atvinnu í Litháen, hann gæti allt. Hann sagði að algengt væri að menn stunduðu þá iðju í heimalandi hans að sækja rafmagnstæki og annað til Þýskalands til endursölu í Litháen. Hann sagði að algengt væri að bílar væru ekki skráðir á þann, sem ætti þá í raun og veru. Hann sagðist hafa átt átta bíla og enginn þeirra hafi verið skráður á hans nafn. Bílar gangi kaupum og sölum, en ekkert sé spáð í það hver sé skráður eigandi. Hann sagði þó að ekki væri tilviljun að Citroenbifreiðin hafi verið skráð á nafn eiginkonu hans. Hann sagði að maður, sem hann þekki ekki, geti ekki af einhverjum ástæðum verið skráður fyrir bifreiðum og því hafi hann beðið um það að bifreiðin yrði skráð á eiginkonu hans. Ákærði var spurður um sátt, sem hann gekkst undir í Svíþjóð vegna innflutnings á fíkniefnum, og sagði ákærði að hann hafi verið með tvær svefntöflur á sér í umrætt sinn. Þá sagði ákærði að rétt væri að hann hafi verið handtekinn tvisvar í Þýskalandi fyrir að flytja þýfi á milli landa. Einnig sagði ákærði að hann hafi setið í fangelsi í Litháen fyrir rán í verslun. Ákærði staðfesti undirritun sína undir skýrslur, sem hann gaf hjá lögreglu 30. júní, og 8., 10. og 12. ágúst sl. Ákærði, Romanas Strabeika, kom einnig fyrir dóminn og af skýrslu. Hann neitaði sök. Hann sagði að tilgangur ferðarinnar hafi verið að sækja bifreið til Íslands. Maður að nafni B hafi beðið hann um það. Hann sagðist hafa þekkt þennan mann í nokkur ár, en hann sagðist ekki vita hvert eftirnafn hans væri. Hann sagðist ekki vita hver átti bílinn, sem þeir voru að sækja til Íslands, en það hafi ekki verið B. Ákærði sagðist aðeins hafa spurt hvort ekki væri í lagi með bílinn, hvort honum hefði nokkuð verið stolið og hvort það væri í lagi með pappírana. Hann sagðist ekki vita á hvern bifreiðin væri skráð, en það hafi átt að koma í ljós á Íslandi. Þeim hafi verið sagt að einhver Lithái myndi taka á móti þeim þegar þeir kæmu í gegnum tollinn á Íslandi og þá fengju þeir frekari upplýsingar. Hann sagðist ekki hafa verið með símanúmer hjá þessum manni og hann sagðist ekki hafa vitað hvernig hann mundi setja sig í samband við þá Hann hafi reiknað með að meðákærði vissi meira um þetta. Hann sagðist hafa vitað um þessa ferð fjórum til fimm dögum áður en þeir lögðu af stað. Hann sagðist hafa átt að fá 1.000 litast fyrir ferðina, en hann hafi ekkert fengið greitt enn. Eigandi Golfbifreiðarinnar hafi átt að taka á móti þeim á Íslandi, greiða þeim fyrir ferðina og láta þá fá farmiða og farareyri fyrir ferðalagið heim. Hann sagðist ekki þekkja meðákærða og fyrst hafa séð hann á bensínstöðinni rétt áður en þeir lögðu af stað. Hann sagði að B hefði skutlað sér á bensínstöðina. Aðspurður um þann framburð sinn hjá lögreglu að hann teldi að meðákærði vissi meira um Golfbifreiðina á Íslandi, þ.e. hver ætti hana og hvar hún væri staðsett, sagðist ákærði ekki alveg geta staðfest þann framburð nú. Hann sagðist hafa verið mjög stressaður þegar hann gaf skýrslu hjá lögreglu og kannski ekki skilið allt rétt. Hann hafi hins vegar sagt að honum hafi fundist að meðákærði vissi meira um bílinn og hver ætti að taka á móti þeim. Ákærði sagðist hafa verið með eigin síma meðferðis og hafi B ætlað að hafa samband við sig á ferðalaginu. Hann sagði að B hafi hringt í þá þegar þeir voru í Póllandi og í Danmörku. Þá hafi B hringt í þá þegar þeir voru í tollinum á Íslandi. Hann sagði að síminn hafi ekki virkað í Færeyjum. Hann sagði að meðákærði hafi talað við B þegar hann hringdi. Í ljósi þess að meðákærði hefur borið að hann kannist ekki við mann að nafni B var ákærði spurður hvers vegna meðákærði hafi talað við B, en ekki hann sjálfur, sem þó þekkti B. Ákærði kvaðst ekki vita hversu vel meðákærði og B þekktust, en þegar hann hafi komið á fyrrnefnda bensínstöð, þaðan sem þeir lögðu af stað, hafi B talað við meðákærða og afhent honum farmiða og peninga til ferðarinnar og hafi þeir virst þekkjast. Aðspurður kvaðst ákærði ekki þekkja mann að nafni A. Ákærði var spurður um þann framburð sinn hjá lögreglu að fíkniefnaleitarhundar í Færeyjum hafi sýnt Citreonbifreiðinni áhuga og sagði hann þá að kannski hafi lögreglumennirnir ekki skilið hann rétt, því hann hafi sagst hafa séð þrjá til fjóra hunda skoða bílinn og þeir hafi gengið í kringum bílinn. Hann staðfesti að honum hafi fundist meðákærði stressaður meðan á þessu stóð. Hann sagði að meðákærði hafi staðið við hliðina á bílnum og það sé ekki möguleiki að hundarnir hafi farið fram hjá honum. Hann sagðist ekki þekkja hegðun fíkniefnaleitarhunda og hann geti því ekki sagt til um hvort þeir sýndu bifreiðinni mikinn áhuga eða ekki. Hann sagðist ekki hafa rætt þetta við meðákærða eftir tollskoðunina, þ.e. að hann hafi virst stressaður á meðan á henni stóð. Ákærði sagðist hafa spurt meðákærða áður en þeir lögðu af stað og nokkrum sinnum á leiðinni hvort eitthvað ólöglegt væri í bifreiðinni eða eitthvað, sem ekki mætti fara með á milli landa og hafi meðákærði ávallt neitað því. Þegar hundarnir hafi ekki fundið neitt við tollskoðun í Færeyjum hafi meðákærða sagt við hann að þetta sýndi að ekkert ólöglegt væri í bílnum og að hann þyrfti ekki að óttast neitt. Ákærði sagðist hafa spurt meðákærða hver ætti bifreiðina og hafi meðákærði þá fyrst sagt að hann ætti bílinn, en síðan hafi hann sagt stuttu síðar að hann og vinur hans ættu bílinn saman og notuðu hann eftir þörfum. Hann sagði að meðákærði hafi setið í bílnum á bensínstöðinni þegar hann kom þangað í fylgd B. Ákærði staðfesti að hafa borið fyrir lögreglu að meðákærði hafi orðið stressaður þegar fíkniefnaleitarhundar skoðuðu bifreiðina og að hann hafði greinilega séð á honum að það var eitthvað, sem hann vildi ekki að lögregla fyndi. Enn fremur að meðákærði hafi róast mikið þegar tollskoðuninni lauk. Loks staðfesti hann að hafa borið fyrir lögreglu að hann hafi fengið mjög sterka tilfinningu fyrir því að eitthvað væri ekki eins og það ætti að vera. Hann sagðist vera sammála þessum framburði en kannski myndi hann orða þetta á annan hátt nú. Ákærði var spurður hvort hann hafi haft ástæðu til að halda að eitthvað ólöglegt væri í bílnum fyrst hann spurði meðákærða að því á leiðinni. Ákærði sagðist í fyrsta lagi ekkert hafa þekkt meðákærða og í öðru lagi hafi þeir átt að fara yfir mörg landamæri því hafi hann viljað hafa þetta alveg á hreinu. Hann sagðist staðfesta það, sem eftir honum væri haft í lögregluskýrslu að hann hafi fengið á tilfinninguna að meðákærði þekkti vel til Citreonbifreiðarinnar. Ákærði kvaðst ekki hafa vitað af fíkniefnunum í bílnum og ekki vita hver kom þeim þar fyrir. Ákærði kvaðst halda að hann hafi verið leiddur í gildru. Eftir á að hyggja telji hann að það hafi verið álitið hentugt að nota hann í svona ferð þar sem hann sé kominn yfir miðjan aldur. Aðspurður sagðist hann ekki vera alveg viss við hvað B fengist, en sagði halda að hann fengist við það að selja notaða bíla. Hann sagðist aðspurður ekki skulda neinum neitt. Hann sagðist taka það að sér að sækja bíla til annarra landa og sagði hann að B vissi af því í gegnum sameiginlega kunningja. Hann staðfesti að hafa sagt lögreglu að hann gæti bent á húsið, þar sem B búi í Kaunas, án nokkurs vafa, ef hann fengi götukort af bænum. Lögregla hafi hins vegar aldrei beðið hann um að benda á húsið. Hann sagðist hafa hitt B fyrir utan húsið hjá honum, en ekki farið inn til hans, og hann muni ekki hvað gatan heiti. Ágætis kunningsskapur sé á milli þeirra og þeir eigi sameiginlega vini. Hann staðfesti það, sem fram kæmi hjá lögreglu að hann hafi farið í ferðina til Íslands að beiðni B, en fyrir vin hans, sem ákærði sagðist ekki þekkja. Hann sagði að honum hafi ekki þótt neitt óeðlilegt við fyrirkomulag ferðarinnar og sagðist hafa treyst þessu fólki, sem hafi greitt fyrir hann fargjaldið og látið hann fá peninga fyrir uppihaldi, þ.e. að einhver tæki á móti þeim hér á landi og greiddi götu þeirra. Hann sagðist hafa farið í svona sendiferð áður þar sem hann hafi fengið frekari fyrirmæli á leiðinni um framhaldið, t.d. hvar hann eigi að sækja bíla, hvað hann eigi að borga fyrir þá o.s.frv. Ákærði kvaðst ekki þekkja meðákærða og hafa fyrst hitt hann á bensínstöðinni í Kaunas áður en þeir lögðu af stað. Hann sagði að B og E hafi hitt hann á barnum og beðið hann um að fara í ferðina. Þeir hafi síðan komið heim til hans og fengið hjá honum vegabréfið svo að þeir gætu keypt farmiða. Þeir tveir hafi síðan skutlað honum á bensínstöðina þar sem hann hitti meðákærða. Hann sagðist þekkja E betur en B. Hann sagðist ekki geta staðfest að E sé sá vinur B, sem áður hafi verið nefndur og ferðin hafi verið farin fyrir. B hafi afhent þeim peninga til uppihalds á ferðalaginu, en hann sagðist hins vegar ekki vita hver hafi átt peningana. Hann sagði að upphaflega hafi hann átt að fljúga til Íslands, en þegar þeir hafi komið að ná í vegabréfið til hans hafi þeir tjáð honum að það væri maður að fara til Íslands og hann gæti fengið far með honum. Ákærði sagðist búa í sama hverfi og B og E og hann gæti bent á hvar sá síðarnefndi býr ef hann fengi kort af borginni. Hann sagðist ekki vita hvort hann og meðákærði voru sendir af sömu mönnunum í sendiferðina til Íslands. Fyrirmælin, sem hann hafi fengið fyrir ferðina, hafi verið þau að ná í bíl til Íslands, sem væri í eigu Litháa. Honum hafi þótt þetta mjög spennandi þar sem ferðir og upphald var greitt fyrir hann og hann hafi ekki átt kost á að ferðast til lands eins og Íslands að öðrum kosti. Hann hafi verið beðinn um að fara til Íslands til að sækja Golfbifreið. Hann sagðist hafa spurt meðákærða hvað hann væri að gera til Íslands og hafi hann þá sagt að hann ætti erindi til Íslands en hann vildi ekki segja honum hvað það væri. Það hafi fyrst verið við handtöku þeirra, sem hann hafi heyrt meðákærða tala um að hann ætti líka að sækja sömu bifreið. Ákærði sagðist eiga hlut í tveimur fyrirtækjum í Rússlandi og Uzbekistan og lifa af hagnaði af þeim fyrirtækjum. Hann sagðist ekki hafa verið í fastri vinnu, en það sé heilmikil vinna að fylgjast með rekstri fyrirtækjanna. Um sé að ræða gosdrykkjarframleiðslu og fiskvinnslu í Uzbekistan, en í Rússlandi eigi hann áfengisheildsölu. Hann sagðist framfleyta sex manna fjölskyldu með þessum tekjum. Vitnið, Jóhann Freyr Aðalsteinsson, deildarstjóri Tollgæslu á Seyðisfirði, kom fyrir dóminn og lýsti því þegar ákærðu komu til landsins með farþegaferjunni Norrænu. Hann sagði að fíkniefnaleitarhundarnir hafi strax merkt ákveðið við hægra afturhjól bifreiðarinnar. Hann lýsti því hvar fíkniefnin voru falin í bifreiðinni og hvernig búið var um þau. Hann sagði að mjög erfitt hefði verið að sjá að fíkniefni væru falin í bifreiðinni og að greinilega hafi verið mikið fyrir því haft að koma þeim fyrir í bifreiðinni. Hann sagði að í bílnum hafi fundist þrír eða fjórir staðir í viðbót, sem tollverðir álitu að hafi verið útbúnir til að smygla einhverju með bifreiðinni. Vitnið, Guðni Markús Sigmundsson, sérhæfður tollvörður og hundaþjálfari hjá Tollstjóranum í Reykjavík, kom fyrir dóminn og gaf skýrslu. Hann lýsti því hvernig fíkniefnaleitarhundur hans merkti ákveðið framan við hægra afturhjól Citreonbifreiðarinnar. Fleiri hundar hafi verið kallaðir til og þeir hafi allir merkt ákveðið við á sama stað. Hann sagði að fíkniefnin hafi síðan fundist í þeim bita, sem hundarnir hafi merkt við. Hver eining hafi verið í nokkrum plastpokum, sem hafi verið vættir í sítrusolíu, sem talin sé vill um fyrir leitarhundum, en svo sé ekki í raun. Hann sagði að ytri aðstæður gætu haft áhrif á það hvort leitarhundur finnur lykt af fíkniefnum eða ekki, t.d. skipti máli hvort bifreiðin væri utandyra eða ekki þegar leit fer fram og þá hvort úti sé vindur eða logn o.s.frv., en þessi atriði og fleiri gætu komið í veg fyrir að hundurinn næmi lyktina. Vitnið, Gunnar Sæmundsson, tollvörður, sagðist hafa tekið þátt í því að leita í bifreið ákærðu. Hann lýsti leitinni að fíkniefnunum í bifreiðinni eftir að hundarnir merktu við hægra afturhjól bifreiðarinnar. Hann sagði að langan tíma hefði tekið að komast að fíkniefnunum. Þá lýsti hann umbúnaði fíkniefnanna og hvernig farið var að því að ná þeim út úr burðarbitanum. Hann staðfesti að sérstaklega útbúnar málmplötur hefðu verið notaðar til að loka burðarbitanum. III. Niðurstaða. Lögfull sönnun hefur verið færð fyrir því að fíkniefni þau, sem greinir í ákæru, fundust við leit í Citreonbifreið með skráningarnúmerinu [...], sem ákærðu fluttu með sér til landsins með farþegaferjunni Norrænu. Ákærðu komu um borð í ferjuna í Danmörku, en þangað höfðu ákærðu ekið frá föðurlandi sínu Litháen. Voru fíkniefnin falin í sérstaklega útbúnu geymsluhólfi í járnbita í undirvagni bifreiðarinnar. Ákærðu kannast hvorugir við að hafa átt umrædd fíkniefni né að hafa verið um það kunnugt að þau væru falin í bifreiðinni. Hafa þeir báðir borið að tilgangur ferðar þeirrar til Íslands hafi verið sá að sækja aðra bifreið af gerðinni Golf. Þeir hafa þó hvorugir getað gert frekari grein fyrir þeirri bifreið eða eiganda hennar eða í hvers þágu þeir áttu að sækja bifreiðina. Gætt hefur ósamræmis í framburði ákærðu hér fyrir dómi og hjá lögreglu í mörgum atriðum. Ákærði, C, sem var ökumaður bifreiðarinnar, bar fyrir lögreglu að einhver, sem hann sagðist ekki þekkja, hefði afhent honum umrædda Citreonbifreið á bensínstöð í Kaunas í Litháen. Hann sagðist ekki vita hver væri skráður eigandi bifreiðarinnar. Síðar viðurkenndi ákærði að bifreiðin væri skráð á nafn eiginkonu hans, þ.e. eftir að rannsókn lögreglu hafði leitt það í ljós. Gaf ákærði þá skýringu á breyttum framburði sínum um þetta atriði að hann hefði ekki viljað blanda konu sinni í málið. Þá bar ákærði fyrir lögreglu að hann vissi ekki hvað raunverulegur eigandi bifreiðarinnar héti. Hann hefði þó séð hann, en tók fram að það væri ekki kunningi hans, A. Hér fyrir dómi bar ákærði hins vegar að A hefði keypt bifreiðina og beðið hann um að skrá hana á eiginkonu ákærða. Bifreiðin hefði verið skráð á eiginkonu hans síðastliðin fimm ár. Meðákærði, Romanas, hefur borið hér fyrir dómi og hjá lögreglu að ákærði, C, hafi tjáð honum á leiðinni að hann ætti bifreiðina með vini sínum. Þegar þessi framburður Romanas var borinn undir ákærða fyrir dómi sagðist hann ekki neita því að hafa sagt þetta við meðákærða. Hann hefði hins vegar enga skýringu á því nú hver vegna hann hefði sagt þetta. Einnig hefur ákærði, Romanas, borið að honum hafi fundist meðákærði þekkja bifreiðina vel, t.d. vitað hversu miklu hún eyddi, hvenær ætti að smyrja hana o.s.frv. Um þennan framburð meðákærða vildi ákærði, C, ekki tjá sig fyrir dómi. Með vísan til alls framangreinds þykir sannað ákærði, C, hafi verið vel kunnugur umræddri bifreið og haft umráð hennar áður. Fram kemur í skýrslu lögreglu að í bifreiðinni höfðu verið útbúin nokkur leynihólf, sem álíta verði að hafi verið útbúin til að smygla varningi með bifreiðinni. Þykir þetta benda til þess að bifreiðin hafi verið notuð áður í svipuðum tilgangi. Upphaflega tjáði ákærði, C, lögreglu að fyrrnefndur A hefði beðið hann um að flytja Citreonbifreiðina til Íslands og afhenda hana hér mönnum, sem ákærði kunni engin deili á. Þeir meðákærði hafi síðan átt að fá afhenta nýlega Golfbifreið og flytja hana ásamt Citroenbifreiðinni til baka til Litháen. Síðar bar ákærði að tilgangur ferðarinnar hefði verið sá að sækja Golfbifreiðina og skoða landið, en ekkert hefði hins vegar verið ákveðið með Citreonbifreiðina. Hér fyrir dómi sagði ákærði að ekki hefði legið ljóst fyrir hvort þeir áttu að flytja Citreonbifreiðina aftur út til Litháen eða ekki, en líklega hefðu þeir þó átt að gera það. Verulegs ósamræmis hefur gætt í framburði ákærðu varðandi tildrög ferðarinnar og hvenær fundum þeirra bar fyrst saman. Ákærði Romanas, bar upphaflega fyrir lögreglu að meðákærði hefði komið til hans ásamt öðrum manni þremur dögum áður en þeir lögðu af stað og sótt vegabréf ákærða. Síðar sagði ákærði að hann hefði fyrst hitt meðákærða á bensínstöðinni skömmu áður en þeir lögðu af stað. Ákærði hefur engar haldbærar skýringar gefið á þessu ósamræmi. Ákærði, C, hefur hins vegar ekki kannast við að hafa komið til meðákærða, Romanas, tveimur dögum fyrir brottför til að ná í vegabréf. Í fyrstu bar ákærði, C, fyrir lögreglu að hann hefði fyrst séð ákærða skömmu áður en þeir lögðu af stað og að hann hefði ekkert þekkt hann. Síðar sagði ákærði að hann hefði fengið að vita tveimur dögum áður en hann lagði af stað að annar maður færi með honum til Íslands. Hér fyrir dómi sagðist ákærði ekki hafa fengið að vita að meðákærði kæmi með til Íslands fyrr en skömmu áður en lagt var af stað. Þegar honum var bent á ofangreint ósamræmi sagði ákærði að hann hefði fengið að vita með tveggja daga fyrirvara að annar maður færi með honum, en hann hefði ekki vitað hver það væri. Þá sagði ákærði, Romanas, í fyrstu að maður að nafni B hefði beðið hann um að fara með meðákærða til Íslands til að sækja Golfbifreið. Þegar ákærði var yfirheyrður öðru sinni af lögreglu sagði ákærði að maður, sem hann hefði áður nefnt B héti í raun B. Ákærði staðfesti fyrir dómi að maðurinn héti B, en kvaðst ekki geta veitt frekari upplýsingar um hann. Í fyrstu yfirheyrslu hjá lögreglu sagði ákærði að hann hefði ekki tekið neina greiðslu fyrir ferðina, enda hefði hann litið á þetta sem spennandi tækifæri til að komast til Íslands. Farmiðar og uppihald hefði þó verið greitt fyrir þá meðákærða. Síðar bar ákærði fyrir lögreglu að B hefði ætlað að greiða honum 250 evrur fyrir að sækja bifreiðina og staðfesti ákærði fyrir dómi að hann hefði átt að fá greiðslu fyrir ferðina eða 1.000 litas. Er ákærði var yfirheyrður öðru sinni af lögreglu sagði hann að meðákærði hefði ekkert tengst því verkefni að sækja Golfbifreiðina og hann hefði ekki vitað hvaða erindi meðákærði átti til Íslands. Í annan stað, bæði hjá lögreglu og fyrir dómi, hefur ákærði einnig borið að hann hafi reiknað með að meðákærði hefði meiri vitneskju um það en hann hvar þeir ættu að skila af sér Citreonbifreiðinni og fá Golfbifreiðina afhenta. Einnig hefur hann borið að meðákærði hafi átt að hringja í B þegar til Íslands væri komið og fá fyrirmæli um framangreint. Ákærðu ber ekki saman um hvaða samskipti þeir áttu símleiðis við menn í Litháen á meðan á ferðinni til Íslands stóð. Ákærði, Romanas, hefur borið að meðákærði hafi hringt í B frá Færeyjum í tvígang. Einnig hafi hann átt að hafa samband við B eftir að þeir væru komnir í gegnum tollinn á Íslandi. Þá hafi þeir meðákærði og B ræðst við á bensínstöðinni í Kaunas og B afhent meðákærða farmiða og farareyri þeirra. Ákærði, C, hefur hins vegar ekki kannast við mann að nafni B og hefur neitað því að hafa átt samskipti við hann símleiðis á leiðinni. Þá hefur ákærði borið að hann hafi ekki þekkt þann, sem afhenti honum farmiða og peninga til upphalds á leiðinni. Ákærði, C, hefur borið að menn hér á landi, sem átt hafi að taka á móti þeim hér á landi, hafi ætlað að setja sig í samband við þá þegar þeir væru komnir til Íslands, þ.e. með því að hringja í síma meðákærða. Áður hafði ákærði hins vegar borið að hann hefði ekki vitað fyrr en rétt áður en lagt var af stað að meðákærði kæmi með honum til Íslands og að hann hefði síma meðferðis. Sjálfur sagðist ákærði hins vegar ekki hafa verið með síma meðferðis, enda tæki hann aldrei símann sinn með sér til útlanda. Fyrir dómi sagði ákærði hins vegar að það hefði verið sími í bifreiðinni fyrir þá báða, en sagðist ekki vita hver ætti þann síma. Ákærði, Romanas, hefur viðurkennt að hafa haft grunsemdir um það að eitthvað ólöglegt væri við ferðina. Einnig að hann hafi tekið eftir að meðákærði hafi verið mjög stressaður þegar fíkniefnaleitarhundar voru látnir skoða bifreiðina í Færeyjum. Ákærðu hafa báðir borið að þeir hafi farið til Íslands að beiðni kunningja sinna. Ákærði C, að beiðni manns að nafni A og ákærði, Romans, að beiðni manns að nafni B, en hvorugur hefur getað gert viðhlítandi grein fyrir mönnum þessum eða öðrum þeim, sem þeir segja að hafi komið að skipulagningu ferðarinnar. Þá kannast hvorugur við kunningja hins. Með vísan til alls ofangreinds þykja skýringar ákærðu á tildrögum þess að þeir tóku að sér að fara til Íslands, báðir gegn greiðslu, svo og erindi þeirra hingað til lands óljós og gætir misræmis í frásögn þeirra. Þá hefur framburður ákærðu um margt verið óstöðugur og tekið breytingum, sem ákærðu hafa ekki gefið haldbæra skýringu á. Loks eru skýringar þeirra ekki studdar tilvísun til manna, sem gætu rennt undir þær stoðum. Þá þykir sérstaklega tortryggilegt að ákærðu hafi verið sendir tveir á bifreið til Íslands til að ná í aðra bifreið, sem hér var. Einnig að þeir hafi átt að afhenda Citreon bifreiðina mönnum hér á landi, sem þeir hafa enga grein getað gert fyrir, og flytja hana að svo búnu aftur út til Litháen ásamt Golfbifreiðinni. Með vísan til framangreinds þykir framburður ákærðu hér fyrir dómi afar tortryggilegur og ótrúverðugur og þykir sýnt að hann sé yfirvarp eitt. Telur dómurinn að ákærðu hafi vitað að fíkniefni þau, sem um getur í ákæru, hafi verið falin í bifreiðinni og að þau hafi verið ætluð til söludreifingar hér á landi, en hér var um mikið magn að ræða. Brot ákærðu er stórfellt og varðar við 173. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ákærði, Romanas Strabeika, hefur ekki áður gerst brotlegur svo kunnugt sé. Samkvæmt upplýsingum frá Interpol gekkst ákærði, C, undir sektargreiðslu í Svíþjóð fyrir minniháttar innflutning á fíkniefnum á árinu 2003 og hefur hlotið dóm í Litháen fyrir þjófnað. Þá mun ákærði vera á skrá lögreglu í Þýskalandi vegna ráns og verslunar með þýfi. Við ákvörðun refsingar ber að hafa í huga að með háttsemi sinni stefndu ákærðu að því að koma í dreifingu hér á landi miklu magni hættulegra vímuefna. Aðferðin við innflutninginn ber vott um þaulskipulagt brot, en fíkniefnunum hafði haganlega verið komið fyrir í sérstaklega útbúnu geymsluhólfi í járnbita í undirvagni bifreiðarinnar. Að þessu virtu og með hliðsjón af 1., 3., 6., og 7. tl. 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga þykir refsing hvors um sig hæfilega ákveðin fangelsi í 3 ár. Til frádráttar refsingunni skal koma gæsluvarðhaldsvist, sem ákærðu hafa sætt frá 1. júlí 2005. Að kröfu ákæruvaldsins og í samræmi við 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974 ber að gera upptæk 3.986,80 g af metamfetamíni. Einnig er fallist á þá kröfu ákæruvaldins að bifreiðin [...], sem notuð var til að flytja framangreind fíkniefni til landsins og er sérstaklega útbúin til smygls á varningi verði gerð upptæk með vísan til 6. mgr. 5. gr. sömu laga. Ákærði, C, greiði skipuðum verjanda sínum, Bjarna Lárussyni hdl., 400.000 krónur í málsvarnarlaun og er þar með talinn virðisaukaskattur. Ákærði, Romanas, greiði skipuðum verjendum sínum, Jóni Jónssyni hdl. 85.000 krónur og Friðbirni Garðarssyni hdl., 400.000 krónur í málsvarnarlaun og er þar með talinn virðisaukaskattur. Annað sakarkostnað að fjárhæð 10.670 krónur greiði ákærðu óskipt. Dóm þennan kveður upp Ragnheiður Bragadóttir dómstjóri. Uppkvaðning dómsins hefur dregist vegna embættisanna dómarans. Dómsorð: Ákærði, C, sæti fangelsi í 3 ár. Gæsluvarðhaldsvist hans frá og með 1. júlí 2005 komi til frádráttar refsingunni. Ákærði, Romanas Strabeika, sæti fangelsi í 3 ár. Gæsluvarðhaldsvist hans frá og með 1. júlí 2005 komi til frádráttar refsingunni. Upptæk skulu gerð til ríkissjóðs 3.986,80 g af metamfetamíni og bifreiðin SKM 807. Ákærði, C, greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Bjarna Lárussonar hdl., 400.000 krónur. Ákærði, Romanas, greiði málsvarnarlaun skipaðra verjenda sinna, Jóns Jónssonar hdl., 85.000 krónur, og Friðbjörns Garðarssonar hdl., 400.00 krónur.

Mál nr. 460/1999

Líkamsárás Ómerking Heimvísun

SG og S voru ásamt fleirum ákærðir fyrir líkamsárás og var málinu áfrýjað að því er meinta árás SG og S á K varðaði. Talið var að samningu héraðsdóms væri verulega áfátt, sbr. 1. mgr. 135. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Voru ályktanir héraðsdómara af framburði ákærðu og vitna, sem komu fyrir dóm, taldar óskýrar og orka tvímælis og var talið að ekki yrði úr þessu bætt fyrir Hæstarétti, sbr. 4. mgr. 159. gr. laga nr. 19/1991. Var héraðsdómur ómerktur að því er varðaði sakarefnið, sem var til endurskoðunar, og málinu vísað til héraðsdóms að nýju og kveðið á um að sönnunarfærsla skuli fara fram fyrir þremur dómurum, sbr. 1. mgr. 5. gr. laga nr. 19/1991.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Gunnlaugur Claessen og Haraldur Henrysson. Ríkissaksóknari skaut málinu af hálfu ákæruvalds til Hæstaréttar 1. nóvember 1999. Krefst hann sakfellingar ákærðu samkvæmt ákæru í lið II í hinum áfrýjaða dómi og heimfærslu brots til 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, refsiþyngingar að því er varðar ákærða Svein Gunnar og refsiákvörðunar að því er varðar ákærða Sigurjón. Ákærði Sveinn Gunnar krefst aðallega sýknu af ákæruatriðum, en til vara að héraðsdómur verði staðfestur. Ákærði Sigurjón krefst aðallega sýknu af kröfum ákæruvaldsins en til vara vægustu refsingar, sem lög leyfa, og að hún verði skilorðsbundin. I. Í hinum áfrýjaða dómi var fjallað um þrjár ákærur ríkissaksóknara 11. júní 1999, sem allar snerust um ætlaðar líkamsárásir aðfaranótt 27. september 1998 við veitingastaðinn Subway í Austurstræti í Reykjavík. Fyrir Hæstarétti er aðeins til endurskoðunar úrlausn í II. kafla dómsins á ákæru gegn ofangreindum ákærðu fyrir líkamsárás á Kristin Rúnar Magnússon. Í I. kafla dómsins var fjallað um ákæru á hendur Kristni Rúnari Magnússyni ásamt öðrum manni fyrir líkamsárás á ákærða Svein Gunnar. Voru þeir sakfelldir fyrir þá árás og var hún talin varða við 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga. Í III. kafla dómsins var fjallað um ákæru gegn ákærða Sveini Gunnari og öðrum manni fyrir árás á Kristin Ólaf Kristinsson, sem í ákærunni var talin varða við 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga. Var sýknað af þeirri ákæru. II. Svo sem áður greinir gerðust atvik máls þessa aðfaranótt 27. september 1998. Aðalmeðferð málsins fór fram 15. og 22. september 1999, en ákærði Sigurjón hafði gefið skýrslu fyrir dóminum 30. júní 1999. Eins og sjá má af reifun framburðar vitna í héraðsdómi mundu sum þeirra óljóst eftir atvikum, að minnsta kosti í smáatriðum. Við skýrslutöku var oft með ýmsum hætti borinn undir vitni framburður þeirra við skýrslugerð hjá lögreglu, sem telja verður eðlilegt eftir að leitað hafði verið eftir sjálfstæðri frásögn. Finna verður þó að því að spurningar, sem að þessu lutu, voru oft ekki markvissar sem skyldi og framburður var ekki ætíð skýrlega borinn undir vitni til staðfestingar. Sakarmat í máli þessu ræðst fyrst og fremst af mati á sönnunargildi framburðar ákærðu og vitna fyrir dómi. Þar þarf einnig að koma til mat á því hvernig framburður samrýmist því, sem áður er fram komið við lögreglurannsókn og af hverju misræmi stafar ef um það er að ræða, enda hafi yfirheyrsla meðal annars snúist um það. Telja verður að héraðsdómari hafi ekki gætt þess sem skyldi að hafa ofangreind atriði í huga við atvikalýsingu sína í dóminum og rökstuðning fyrir niðurstöðu. Eins og málið lá fyrir hefði verið rétt að greina frá því helsta, sem fram kom þegar lögregla kom á vettvang. Reifun framburðar í dóminum er í ýmsum tilvikum ónákvæm. Þar vantar t.d. stundum vísan til þess, sem fram kom fyrir dóminum um framburð hjá lögreglu og afstöðu vitna til hans. Á þetta meðal annars við um framburð vitnanna Brynju Hjaltalín, Ingvars Arnarsonar, Katrínar Jónsdóttur og Sunnu Áskelsdóttur. Einnig vantar með öllu reifun á framburði Kristins Ólafs Kristinssonar um sakarefni það, sem hér er til úrlausnar, en hann var yfirheyrður ítarlega um það fyrir dómi. Þá kemur ekki fram í dóminum frásögn um sak- og myndbendingar, sem fram fóru hjá lögreglu. Ekki er heldur að finna þar sjálfstæða lýsingu á klæðnaði ákærðu umrætt sinn, en vitni vísuðu gjarnan til klæðaburðar þeirra, sem veittust að Kristni Rúnari, þar sem hann lá í götunni. Allt eru þetta atriði, sem skiptu máli við heildarmat á því, hvort nægileg sönnun væri fram komin fyrir sekt ákærðu. Þá verður einnig að finna að því að röðun á reifun framburðar í héraðsdómi fer eftir því, hvenær vitni komu fyrir dóminn, en ekki eftir því sakarefni, sem þau bera um. Er þetta til baga við lestur dómsins. Í niðurstöðukafla héraðsdóms er ekki tekin afstaða til trúverðugleika afturhvarfs ákærða Sveins Gunnars frá skýrri játningu á spörkum í Kristin Rúnar í yfirheyrslu hjá lögreglu 7. október 1998 að viðstöddum verjanda sínum. Þar er einungis sagt að mjög sé á reiki hver eða hverjir hafi veitt umrædd spörk og beri vitnum ekki saman um lýsingar og verði að telja verulegan vafa leika á því, hvort ákærðu spörkuðu í Kristin Rúnar. Þennan rökstuðning verður að telja ófullnægjandi í ljósi þess hvernig málið lá fyrir. Þannig höfðu ýmis vitnanna gefið nokkuð afdráttarlausar lýsingar, sem gátu bent til þess að annar eða báðir ákærðu ættu hér hlut að máli. Sum vitni nefndu gælunafn annars ákærða í þessu sambandi og vitni bentu á sama ákærða við sak- og myndbendingar. Til alls þessa þurfti dómarinn að taka afstöðu með skýrum hætti og meðal annars meta trúverðugleika þeirra vitna, sem hér um ræðir. Samkvæmt framansögðu er samningu héraðsdóms verulega áfátt, sbr. 1. mgr. 135. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Ályktanir héraðsdómara af framburði ákærðu og vitna, sem komu fyrir dóm, eru óskýrar og orka tvímælis. Verður ekki úr þessu bætt fyrir Hæstarétti, sbr. 4. mgr. 159. gr. laga nr. 19/1991. Þykir því óhjákvæmilegt, sbr. 5. mgr. sömu greinar, að ómerkja héraðsdóminn að því er varðar sakarefni það, sem hér er til endurskoðunar, og vísa málinu til héraðsdóms að nýju, þar sem sönnunarfærsla fari fram fyrir þremur dómurum, sbr. 1. mgr. 5. gr. sömu laga. Samkvæmt þessu ber að fella kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti á ríkissjóð, eins og nánar segir í dómsorði. Dómsorð: Kafli II í hinum áfrýjaða dómi er felldur úr gildi og er málinu að því leyti vísað til héraðsdóms til nýrrar aðalmeðferðar og dómsálagningar. Málskostnaðarákvæði héraðsdóms varðandi ákærða Sigurjón Sigurgeirsson er staðfest. Málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða Sveins Gunnars Jónassonar í héraði, eins og þau eru ákveðin í héraðsdómi, greiðist að öllu leyti úr ríkissjóði. Ár 1999, þriðjudaginn 12. október, er á dómþingi Héraðsdóms Reykjavíkur, sem háð er í Dómhúsinu við Lækjartorg af Gretu Baldursdóttur, héraðsdómara, kveðinn upp dómur í sakamálinu nr. 1571/1999: Ákæruvaldið gegn K, P, Sveini Gunnari Jónassyni, Sigurjóni Sigurgeirssyni og Ó. Málið er höfðað með þremur ákærum Ríkissaksóknara, dagsettum 11. júní sl. [...] Ákæra á hendur Sveini Gunnari Jónassyni kt. 080176-4149, Tryggvagötu 6, Reykja­vík, og Sigurjóni Sigurgeirssyni kt. 060876-5179, Birtingakvísl 10, Reykjavík, “fyrir líkamsárás við veitingastaðinn Subway í Austurstræti, Reykjavík, aðfaranótt sunnu­dagsins 27. september 1998 með því að ákærði Sveinn Gunnar sló Kristin Rúnar Magnússon kt. 090579-3479, í andlitið með krepptum hnefa svo hann skall aftur fyrir sig í götuna og missti meðvitund og spörkuðu þá ákærðu báðir í höfuð Kristins Rúnars þar sem hann lá, allt með þeim afleiðingum að hann hlaut nefbrot, glóð­arauga hægra megin, bólgu og mar á höfði hægra megin ofan og aftan við eyra og sprungu í hvirfilbeini þar undir, marblett og bólgu aftan við vinstra eyra og heila­mar og heilablæðingu framan til í heila er hafði í för með sér framheilaskaða. Telst þetta varða við 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19,1940 sbr. 11. gr. laga nr. 20,1981. Þess er krafist að ákærðu verði dæmdir til refsingar.” [...] [...] Af hálfu ákærða Sveins Gunnars Jónassonar er þess krafist að hann verði sýkn­að­ur af öllum kröfum ákæruvaldsins í máli þessu. Til vara krefst hann þess að refs­ing verði felld niður eða að honum verði gerð vægasta refsing er lög leyfa og þá að refs­ing verði skilorðsbundin. Komi til afplánunar refsingar er gerð krafa um að gæslu­varðhald ákærða frá 28. september 1998 til 23. október sama ár komi með fullri daga­tölu til frádráttar frá dæmdri refsingu. [...] Þá krefst hann þess að hæfileg málsvarnarlaun verði greidd úr ríkissjóði. Af hálfu ákærða Sigurjóns Sigurgeirssonar er þess krafist að hann verði sýknaður og allur sakarkostnaður felldur á ríkissjóð þar með talin málsvarnarlaun verjanda. Til vara gerir hann þær kröfur að hann verði dæmdur til vægustu refsingar sem lög leyfa og að refsing verði skilorðsbundin. Komi til afplánunar er þess krafist að gæslu­varð­halds­vist dragist að fullu frá refsingu. Jafnframt er þess krafist að sakarkostnaður verði felldur á ríkissjóð þar með talin málsvarnarlaun. [...] Aðfaranótt sunnudagsins 27. september 1998 brutust út slagsmál fyrir utan veit­inga­staðinn Subway í Austurstræti, Reykjavík. Á vettvangi voru Jón Gunnar Kristjáns­son og Halldór Viðar Halldórsson með myndbandsupptökuvél og kváðust hafa byrjað upptöku þegar átök virtust vera í uppsiglingu. Þeir afhentu lögreglu mynd­bandið í þágu rannsóknar málsins. Á myndbandinu sést hluti þeirra slagsmála sem hér er fjallað um. Um er að ræða þrjú nokkurn vegin aðskilin slagsmál: I) Árás á Svein Gunnar Jónasson II) Árás á Kristin Rúnar Magnússon og III) Árás á Kristin Ólaf Kristinsson. [...] II) Árás á Kristin Rúnar Magnússon. Á myndbandi því sem liggur frammi í málinu sést hvar Kristinn Rúnar slær í tví­gang til Sigurgeirs Sigurjónssonar með flösku í hendinni og hvar Sveinn Gunnar slær Kristin Rúnar síðan í andlitið með krepptum hnefa. Sést síðan hvar Kristinn Rúnar fellur aftur fyrir sig. Síðan sést hvar hann liggur í götunni og menn eru á hlaupum þar í kring. Meðal annarra sjást þar ákærðu Sveinn Gunnar og Sigurjón á hlaupum. Ákærði Sveinn Gunnar gaf skýrslu hjá lögreglu 27. september 1998 varðandi þetta sakarefni meðal annars. Hann kvaðst muna , að eftir árásina á sig, hafi verið eins og allir hafi ráðist gegn öllum. Hann hafi tekið einhvern strák þarna og hent honum eitt­hvað til. Einnig kvaðst hann halda að hann hafi slegið einhvern stóran snoð­klippt­an strák sem þarna var. Kveðst hann halda að það sé sá sami og byrjaði að setja út á bolinn hans Egils. Það næsta sem hann sá var að strákurinn sem hann sló lá í göt­unni rotaður. Veit hann þó ekki hvort það var vegna höggsins eða af öðrum orsökum. Síðan sá hann að einhver af þessum strákum var að slá Óla. Hafi hann gripið þennan strák og hent honum burtu. Síðan hafi hann hlaupið í burtu í átt að torginu. Áður hafi hann heyrt að sjúkrabíllinn væri að koma. Hafi hann þá verið orðið mjög hræddur og sér liðið illa, bæði vegna högganna sem hann hlaut og einnig út af stráknum sem lá rot­aður í götunni. Taldi hann að hann hefði ekki sparkað í þann sem hann hafði slegið niður og sá engan sparka í hann. Sigurjón Sigurgeirsson gaf skýrslu hjá lögreglu 27. september 1998. Hann kvaðst hafa verið staddur í miðbæ Reykjavíkur síðast liðna nótt. Hann hafi verið þar ásamt nokkrum félögum sínum. Með honum hafi verið þeir Pétur Þór Guðjónsson, Svenni, Ólafur Gunnþór Höskuldsson og Steini. Hafi leiðir skilið er liðið hafi á nóttina en þeir fél­agar mælt sér mót hjá veitingastaðnum Subway í Austurstræti. Hafi hann fyrst hitt Kristin Rúnar beint fyrir framan útidyrahurð veitingastaðarins. Hann hafi aldrei séð þann mann áður og þekkti hann ekkert. Hafi félagi hans Pétur Þór farið að gantast með að þessi maður minnti hann á annan félaga Sigurjóns sem kallaður væri Elli og seg­ist Sigurjón hafa farið að kalla hann Ella í gamni. Hafi Kristinn Rúnar brugðist ókvæða við og verið með einhverja tilburði sem ekkert hafi þó orðið úr. Minnti Sigur­jón að Kristinn Rúnar og Svenni hafi einnig eitthvað verið búnir að deila. Kvaðst hann ekki muna greinilega hvað gerðist eftir þetta, annað en það að hann hafi verið að ræða við mann er hann sá að Svenni stóð álengdar og hélt fyrir andlit sitt. Hafi hann rokið til og gengið að Svenna og í millitíðinni afhent einhverjum jakkann sinn sem sé hvítur jakkafatajakki. Kvaðst hann hafa spurt hvað hafi eiginlega gerst og hafi hann verið orðinn reiður. Hafi hann síðan rokið að manni sem hann hafi verið að deila við áður og tekið hann kverkataki. Það næsta sem hann vissi var að Kristinn Rúnar lá í götunni. Kvaðst hann ekki hafa séð hver hafi slegið og sparkað í Kristin Rúnar, hafi nokkur fjöldi fólks verið þarna og þetta litið út eins og allsherjar slagsmál sem hafi tekið fljótt af. Hafi hann heyrt síðar að Svenni hafi slegið Kristin Rúnar í and­litið með þeim afleiðingum að sá féll í götuna. Einnig hafi hann heyrt að Svenni hafi sparkað í Kristin Rúnar a.m.k. tvisvar í höfuðið. Hann neitaði því alfarið að hafa sleg­ist við Kristin Rúnar eða að hafa sparkað í eða til hans. Hann staðfesti þetta í skýrslu sem tekin var af honum 2. október 1998 og neitaði því alfarið að hafa nokkurn tíma sparkað í höfuð Kristins Rúnars. Þann 28. september 1998 krafðist lögreglustjórinn í Reykjavík gæsluvarðhalds yfir þeim Sigurjóni Sigurgeirssyni og Sveini Gunnari Jónassyni. Var Sigurjón úr­skurð­aður í gæsluvarðhald til 9. október 1998 og Sveinn Gunnar til 19. október 1998. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur var gæsluvarðhald síðan framlengt vegna Sigurjóns til 30. október 1998 og vegna Sveins Gunnars til 15. desember 1998. Ákærði Sveinn Gunnar kvað ástæðu þess að hann sló Kristin Rúnar niður hafi verið sú að hann réðist að Grjóna með bjórflösku. Hann kvaðst ekki muna að hafa sparkað í hann eða að hafa séð þegar Kristinn Rúnar fellur í götuna. Varðandi viður­kenn­ingu hans hjá lögreglu þegar skýrsla var tekin af honum á Litla Hrauni um að hann hafi sparkað tvisvar í Kristin Rúnar eftir að hann sló hann, þá kveður hann lög­regl­una hafa sagt sér að það sæist á myndbandinu að hann hefði gert það. Þess vegna hafi hann talið réttast að viðurkenna það þótt hann myndi það alls ekki. Ákærði Sigurjón Sigurgeirsson minnist þess ekki að hafa lent í einhverjum átök­um við Kristinn Rúnar umrædda nótt, hins vegar hafi þeir átt í einhverjum ryskingum. Þetta hafi allt byrjað með því að þeir strákarnir fóru niður í bæ til að skemmta sér en þeir hafi verið að koma úr veislu frá vini þeirra. Þeir hafi hitt þessa stráka sem þeir þekktu ekkert hjá Subway. Allt hafi byrjað á því að af hálfu Kristins Rúnars hafi verið verið að “veiða bögg” eða bara, búa til slagsmál. Hann hafi byrjað að ýta við sér og hafi hann þá eiginlega bakkað úr þessu. Hafi einhver vinur Kristins Rúnars ætlað að stökkva upp á bak hans, en Svenni hafi tekið í þann, ýtt honum frá eða eitthvað. Árás­ina á Svein Gunnar kvaðst hann ekki hafa séð. Hann hafi verið hinum megin við göt­una þegar það var að rífast við Krumma, þeir hafi verið í einhverjum ryskingum, en það hafi ekki verið nein slagsmál, ekki handalögmál, þeir aðeins verið að ýta hvor við öðr­um og eitthvað svona. Síðan hafi hann séð Svein Gunnar alblóðugan í framan upp við Búnaðarbankavegginn, að því er hann minnti. Aðspurður um hvers vegna hann hafi farið úr jakkanum kvað hann allt hafa virst vera á leiðinni í áflog og hann viljað vera tilbúinn. Hann kvaðst ekki hafa orðið reiður þegar hann sá Svein Gunnar, en ekki hafi hann verið sáttur við þetta.. Hann kvaðst ekki hafa séð þegar Kristinn Rúnar var kýldur, því þetta hafi farið allt í logandi slagsmál. Hann hafi svo séð að Kristinn Rúnar lá í götunni og síðan voru bara allir á brott og hafi þeir farið á Ingólfstorg. Hann kvaðst ekki kannast við að hafa sparkað í áttina eða í Kristin Rúnar. Ástæðu þess að hann hafi misst af sér annan skó­inn kvað hann vera þá að þeir hafi verið lausir og hélt hann að stigið hafi verið á hæla hans. Hann kvaðst hafa hvatt vini sína til að vera tilbúna þar sem þessir strákar hafi verið til alls vísir. Kristinn Rúnar Magnússon gaf skýrslu fyrir dómi og kvaðst ekkert muna frá því sem átti sér stað umrædda nótt. Sérstaklega aðspurður kvaðst hann sérstaklega finna fyrir því að minni hans væri ekki eins gott og það hafi verið eftir árásina. og hann gleymi hlutum frekar nú en áður. Hann neitaði því að hafa sagt læknum að hann væri al­bata, hann hafi bara sagt allt til að losna við þau. Hann kvaðst geta unnið full­an vinnu­dag. Hann hafi fundið fyrir ofþreytu þegar hann byrjaði Hann kvaðst alltaf hafa verið hraustur áður en slysið varð. Ástæðu þess að honum gekk ekki vel í skóla áður kvað hann vera þá að hann hafi mætt illa. Lyktarskyn hans hafi að mestu horfið við slysið. Vitnið Örn Óskar Guðjónsson kom fyrir dóminn og gaf skýrslu og kvað það vera mis­skilning að hann hafi sagt við Svein Gunnar að hann, vitnið, hafi slegið og spark­að í Kristin Rúnar þar sem hann lá. Hann kvaðst ekki geta fullyrt um tímaröðina, það er hvort hann hafi verið búin að til­kynna Sveini Gunnari um umrætt myndband á þessum tíma en það gæti verið. Kvað hann það viðtekna venju að í skýrslutökum væri reynt að fá sjálfstæðan fram­burð og síðan væru borin undir viðkomandi framburðir vitna og annað. Kvaðst hann ekki leggja mönnum orð í munn. Vitnið Sváfnir Hermannsson gaf skýrslu fyrir dómi. Honum var sýnt mynd­bandið. Hann kvaðst hafa verið þarna á ferð og séð mann skella í götuna og verða fyrir miklu höfuðhöggi. Hafi honum greinilega verið hent í götuna. Síðan hafi komið maður aðvífandi að honum og sparkað illþyrmilega í hann, svo honum hafi ofboðið. Hafi hann sparkað í skrokkinn og örugglega í höfuðið líka því það danglaði til. Hafi hann sparkað nokkrum sinnum í manninn og síðan horfið á braut. Ekki kvaðst hann hafa séð annan mann og reyna að sparka. Um klæðaburð þess sem sparkaði kvaðst vitnið minna að hann hafi verið í dökkri treyju með röndum að framan. Hann hafi verið frekar grannur. Aðspurður kvað vitnið þennan sem sparkaði hafa staðið við þann sem hann sparkaði í og hafi þeir verið þar tveir einir. Síðan hafi safn­ast fólk þarna saman. og þá hafi honum hafi brugðið við. Um að­dragandann kvað hann hafa blossað upp einhver læti þarna. Svo er það það næsta sem hann hafi séð var að maðurinn fellur í götuna með miklum dynk og síðan hafi þessi spörk átt sér stað. Eftir að vitnið skoðaði myndbandi kvaðst hann halda að atburðir þeir sem hann lýsti hafi gerst áður en það sem sést á myndbandinu. Hann sá ekki þann sem sparkaði á myndbandinu. Katrín Jónsdóttir gaf skýrslu fyrir dómi og var henni sýnt myndband af at­burð­un­um. Hún kvaðst hafa heyrt þegar Kristinn Rúnar féll í götuna og þá farið að fylgjast með því sem var að gerast. Hafi maðurinn virtist vera meðvitundarlaus, eftir að hann féll í götuna og einn maður hafi verið þarna og sparkað í höfuðið á honum ítrekað og síðan hlaupið í burtu eftir það. Hafi hún farið upp að manninum og reynt að hlú að honum eftir bestu getu. Varðandi lýsingu á þeim manni sem hún sá sparka í höfuð Kristins Rúnars, mundi hún eftir að hrokkið, dökkt, svona axlarsítt hár. Hann hafi verið í einhvers konar sporttreyju, síðerma. Sunna Áskelsdóttir kom fyrir dóminn og kvaðst hafa verið á staðnum þegar um­ræddur atburður átti sér stað. Kvaðst hún einna helst muna eftir að maður lá í götunni og annar maður kom og tók svona tilhlaup og sparkaði í hausinn á honum. Það er það eina sem hún mundi var að hausinn dinglaði. Hún mundi ekki hvernig maðurinn leit út sem sparkaði og ekki hvort hann sparkaði oftar en einu sinni.. Ekkert rifjaðist upp hjá vitninu við að skoða myndbandið. Hildur Sif Lárusdóttir gaf skýrslu fyrir dómi. Hún kveðst hafa verið á staðnum þegar umræddir atburðir gerðust og hafa verið í för með Þór. Hafi hún hitt nokkra stráka sem hún þekkti, allir hafi verið undir áhrifum áfengis og eitt leitt af öðru. Áður en hún vissi af þá voru bara komin slagsmál. Enginn hafi í raun vitað hvað hafi gerst. Kvaðst hún halda að strákurinn sem lenti inn á spítala hafi byrjað að æsa sig upp við einhvern annan strák. Síðan hafi þau bara séð að sá var lagstur niður á jörðina, hann hafi líklega rotast. Sýndist henni sem dökkklæddur strákur sparkaði í hann. Staðfesti vitnið að það sem hún hefði sagt hjá lögreglu hlyti að vera það sem hún hafi séð. Hafi sá sem sparkaði verið í dökkum buxum og skóm, og dökkum jakka eða peysu og hana minnti að eitthvað hvítt hefði verið í peysunni. Hún kvaðst ekki muna hvort einhverjir fleiri hafi verið í kringum þennan sem lá og vera að reyna að sparka í hann, þetta hafi verið orðið algjört kaos, allir verið komnir út um allt þarna. Vitnið kvaðst ekki hafa verið undir áhrifum áfengis þarna. Eftir að hafa horft á myndbandið treysti hún sér ekki til að benda á þann sem sparkaði. III. Árás á Kristin Ólaf Kristinsson. Niðurstaða I. [...] Málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða Sigurjóns Sigurgeirssonar, Tómasar Jóns­sonar hæstaréttarlögmanns að fjárhæð krónur 250.000 greiðist úr ríkissjóði. [...] [...] Af hálfu ákæruvaldsins flutti málið Sigríður Friðjónsdóttir saksóknari. Dómsorð: Ákærði Sigurgeir Sigurjónsson skal vera sýkn af af öllum kröfum ákæruvaldsins. [...]

Mál nr. 269/2011

Fasteign Galli Skaðabætur

T hf. höfðaði mál á hendur U og H til greiðslu eftirstöðva kaupverðs samkvæmt kaupsamningi um fasteign í smíðum. Þau kröfðust sýknu og höfðuðu jafnframt mál á hendur félaginu til heimtu skaðabóta eða afsláttar vegna galla á hinu selda og stefndu einnig S sem verið hafði byggingarstjóri við húsbygginguna. Kröfugerð U og H var reist á niðurstöðu matsgerðar. Í Hæstarétti var fallist á ábyrgð S sem byggingarstjóra hússins vegna fjölmargra verkliða utan galla á þaki þar sem U og H voru ekki talin hafa sýnt fram á þau hafi beðið tjón vegna ólögmætrar og saknæmrar háttsemi S við það verk.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Þorgeir Örlygsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 4. maí 2011. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu stefndu og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti en til vara að krafa stefndu verði lækkuð og málskostnaður felldur niður á báðum dómstigum. Stefndu krefjast staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Eins og nánar greinir í hinum áfrýjaða dómi höfðaði Týrus hf., áður THS verktakar hf., mál á hendur stefndu til greiðslu eftirstöðva kaupverðs samkvæmt kaupsamningi 23. nóvember 2005 um einbýlishús í smíðum að Leirdal 22, Vogum Vatnsleysuströnd. Samkvæmt samningnum skyldi félagið eigi síðar en í september 2006 skila stefndu húsinu fullbúnu að innan en án gólfefna og að utan eftir skilalýsingu er teldist hluti samningsins. Stefndu kröfðust sýknu meðal annars vegna skuldajafnaðar en höfðuðu jafnframt mál á hendur félaginu til greiðslu skaðabóta eða afsláttar vegna galla á hinu selda. Var áfrýjanda einnig stefnt til greiðslu skaðabóta sömu fjárhæðar en hann var byggingarstjóri við húsbygginguna. Í þinghaldi 7. október 2010 voru málin sameinuð. Kröfugerð stefndu var í nokkrum liðum og reist á matsgerð dómkvaddra manna. Með hinum áfrýjaða dómi voru stefndu sýknuð af kröfu Týrusar hf. og félaginu gert að gefa út afsal fyrir fasteigninni auk þess að greiða stefndu 2.155.911 krónur í skaðabætur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. mars 2010 til greiðsludags. Af þessari fjárhæð var áfrýjandi dæmdur til að greiða óskipt með félaginu 1.992.535 krónur með sömu vöxtum. Týrus hf. undi héraðsdómi. II Málsástæðum og lagarökum aðila er lýst í héraðsdómi. Lýtur ágreiningur þeirra fyrst og fremst að því hvort fasteign stefndu sé haldin slíkum annmörkum að þau eigi rétt á skaðabótum úr hendi áfrýjanda á grundvelli ábyrgðar hans sem byggingarstjóra, umfram þá fjárhæð sem stefndu hafa nýtt til skuldajafnaðar við kröfu Týrusar hf. um greiðslu eftirstöðva kaupverðs fasteignarinnar. Eins og nánar er rakið í héraðsdómi reisir áfrýjandi kröfu sína um sýknu ýmist á því að skaðabótaábyrgð hans sem byggingarstjóra að umræddu verki nái ekki til þeirra verkliða sem bótakrafa stefndu lýtur að eða stefndu hafi ekki sannað tjón sitt. Á það síðarnefnda einkum við um verklið samkvæmt svonefndum viðbótarmatslið 1 er varðar frágang á þaki hússins. Í matsgerð segir að staðreynt hafi verið að frágangur þaks sé annar en fram komi á teikningum. Þá segir: „Þakdúkur er annar sem og lausnir við þakbrunna. Þá mun einangrun vera önnur en það var ekki staðreynt. Í höfuð atriðum er gerð þaks þó eins og fram kemur á teikningum þ.e. að ofan á steypta þakplötu er lögð einangrun og þakdúkur yfir hana og malarfarg. Matsmaður telur að þakfrágangur eins og hann er sé sem slíkur fullnægjandi og þjóni sama hlutverki og lausn skv. teikningum. Á lausnunum er hins vegar nokkur munur eðlisfræðilega og tæknilega. Báðar lausnirnar eru eðlisfræðilega í lagi þ.e. að ekki verður skaðleg rakauppsöfnun í þakinu en reikningslega safnast upp raki í lausn skv. teikningum á löngum tíma en er skaðlaus á líftíma lausnarinnar. PVC þakdúkur eins og er á þakinu er viðkvæmari fyrir hnjaski en asfaltdúkur. Báðar lausnirnar eru þannig að ef leki er á dúknum lendir vatn í einangrun og getur lekið inni. Minni líkur eru þó á leka í lausn skv. teikningum vegna asfaltsdúks sem límdur er á steypta þakplötu undir einangrun. Matsmaður telur að ending þakdúkanna sé sambærileg. Frauðplasteinangrun og steinullareinangrun má nota jöfnum höndum í þök af þessari gerð og gefa sama einangrunargildi. Frauðplast er stífara og þolir betur umferð. Þakbrunnar í þakinu eru eins og algengt er. Lausn sem er teiknuð er óvenjuleg. Algengara er að nota þar til framleidda plastbrunna en á teikningum eru sýndir sérsmíðaðir brunnar úr eir. Á teikningum er gert ráð fyrir að tekið sé úr einangrun í kringum þakbrunna en það er gert til að minnka líkur á vatnsuppistöðum kringum brunnana. Til að færa þak í það horf sem sýnt er á teikningum þarf að fjarlægja malarfarg, rífa af þakáfellur, klæðningu af veggjum á stofuhluta til að komast að frágangi, fjarlægja þakdúk og einangrun og farga öllu efni nema mölinni. Matsmaður telur hins vegar að nota megi plasteinangrunina í hvora lausnina sem er. Sjóða þarf asfaltdúk á steypta plötu. Ekki er skilgreint á teikningum hvernig dúkur þetta á að vera. Leggja einangrun aftur og asfaltdúk yfir hana og ganga frá þakbrunnum og jöðrum dúksins. Klæða síðan þakkanta að nýju og ganga frá klæðningum á útveggi. Matsmaður telur að verðmætismunur á eigninni sé sem nemi mun á kostnaði við gerð mismunandi lausna. Ekki er þó líklegt að verðmunur þessi komi fram við endursölu enda sé þak í lagi.“ Aðalkrafa stefndu lýtur að kostnaði við að færa þak til samræmis við teikningar. Matsmaður mat þann kostnað 3.580.000 krónur, en taldi kostnað við gerð þaksins eins og það er hafa numið 2.310.000 krónum. Krefjast stefndu aðallega hinnar hærri fjárhæðar, sem þau segja vera umfang tjóns síns, en varakrafa þeirra samkvæmt þessum matslið lýtur að verðmætismun milli þaksins eins og það er og frágangs samkvæmt teikningum, eða 1.260.000 krónur. Með héraðsdómi var fallist á niðurstöðu matsgerðar og talið að þakið hafi verið byggt á ófullnægjandi hátt. Voru stefndu talin eiga rétt á skaðabótum úr hendi Týrusar hf. og áfrýjanda sem námu kostnaði samkvæmt matsgerð við að endurbyggja þakið í samræmi við teikningu, 3.311.776 krónur, að frádregnum virðisaukaskatti vegna vinnuliðar. Matsmaður staðfesti matsgerð sína fyrir dómi, en aðspurður hvort sú aðferð sem viðhöfð var hafi haft í för með sér að verðmæti húss stefndu hafi orðið minna en ella, svaraði hann: „Ég er nú ekki viss um það að ef farið er út í það að það breyti nokkru en hins vegar, það er möguleiki á því að lausn eins og er á teikningunni að hún komi frekar í veg fyrir leka inn í húsið en sú leið sem er á húsinu í dag. ... En hvort að það veldur verðmætisrýrnun á eigninni ég get kannski ekki fullyrt um það.“ Ítrekað aðspurður kvaðst hann draga í efa að gerð þaksins myndi hafa áhrif á endursöluverð hússins. Hæstiréttur hefur í mörgum dómum fjallað um skaðabótaábyrgð byggingarstjóra, sbr. dóma réttarins 20. desember 2005 í máli nr. 267/2005, 13. mars 2008 í máli nr. 318/2007, 5. nóvember 2009 í máli nr. 37/2009, 4. mars 2010 í máli nr. 369/2009 og 20. maí 2010 í máli nr. 459/2009. Af þessum dómum verður dregin sú ályktun að byggingarstjóra beri meðal annars að sjá til þess að byggt sé í samræmi við samþykkta uppdrætti, lög og reglugerðir og getur hann orðið skaðabótaskyldur gagnvart eiganda mannvirkis vegna þess tjóns sem af því hlýst að öðrum bótaskilyrðum fullnægðum. Er ljóst að áfrýjandi sinnti ekki þeirri skyldu sinni sem byggingarstjóri að sjá til þess að frágangur þaksins væri í samræmi við teikningar. Á hinn bóginn hafa stefndu samkvæmt framansögðu ekki sýnt fram á að þau hafi beðið tjón vegna þessarar ólögmætu og saknæmu háttsemi áfrýjanda. Verður áfrýjandi því sýknaður af kröfu stefndu um skaðabætur vegna þessa galla á þaki hússins. Með hinum áfrýjaða dómi var fallist á bótakröfu stefndu á hendur Týrusi hf., samtals að fjárhæð 4.835.911 krónur, jafnframt því sem ógreiddar eftirstöðvar stefndu vegna kaupsamningsins voru taldar 2.680.000 krónur. Var hin síðari fjárhæð látin ganga upp í dæmdar skaðabætur til stefndu og þau því sýknuð af kröfu Týrusar hf. í aðalsök, en í gagnsök var eins og áður segir fallist á skaðabótakröfu stefndu fyrir þeirri fjárhæð sem eftir stóð, 2.155.911 krónur. Af þeirri fjárhæð var áfrýjandi dæmdur til greiðslu 1.992.535 króna óskipt með Týrusi hf. Áfrýjandi var í héraðsdómi talinn bótaskyldur um 3.311.776 krónur vegna þessa kröfuliðar er varðar galla á þaki hússins en hluti kröfu stefndu á hendur áfrýjanda og Týrusi hf. féll niður fyrir greiðslu með skuldajöfnuði við kröfu félagsins á hendur stefndu um eftirstöðvar kaupverðs. Er fjárhæð samkvæmt þessum kröfulið sem nú hefur verið hafnað hærri en nemur þeirri kröfu sem stefndu gera á hendur áfrýjanda hér fyrir dómi. Verður krafa áfrýjanda um sýknu þegar af þeirri ástæðu tekin til greina og verður því ekki fjallað frekar um aðra kröfuliði. Rétt þykir að hver aðila beri sinn kostnað af rekstri málsins í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Áfrýjandi, Snorri Hjaltason, er sýkn af kröfu stefndu, Unnars Hlöðverssonar og Hildar Bjargar Einarsdóttur. Hver aðila skal bera sinn hluta málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 4. febrúar 2011. Mál þetta, sem var dómtekið 11. fyrri mánaðar, var annars vegar höfðað 22. apríl 2009, en hins vegar 22. júní 2010. Málin voru sameinuð, í samræmi við sameiginlega ósk aðalstefnanda og gagnstefnenda, í þinghaldi 7. október 2010 með heimild í 1. mgr. 30. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, enda horfði það til hagræðis þar sem ljóst var að sakarefni málanna voru nátengd og sönnunarfærsla með sama hætti í þeim báðum. Ekki voru gerðar athugasemdir við þessa meðferð málsins af hálfu stefnda og réttargæslustefnda. Aðalstefnandi er Týrus hf., Kirkjustétt 2-6, Reykjavík. Gagnstefnendur eru Unnar Hlöðversson og Hildur Björg Einarsdóttir, bæði til heimilis að Leirdal 22, Vogum. Stefndi er Snorri Hjaltason, Ólafsgeisla 11, Reykjavík. I Mál þetta höfðaði aðalstefnandi í aðalsök gegn gagnstefnendum 22. apríl 2009 og krafði þau um greiðslu eftirstöðva kaupverðs samkvæmt kaupsamningi um fasteignina Leirdal 22, Vogum. Gagnstefnendur kröfðust sýknu. Með stefnu birtri 22. júní 2010 höfðuðu gagnstefnendur mál gegn aðalstefnanda vegna galla á fasteigninni. Var kröfum beint að, auk aðalstefnanda, stefnda sem byggingarstjóra fasteignarinnar og tryggingafélagi hans til réttargæslu. Stefndi krafðist aðallega frávísunar málsins, en í þinghaldi 7. október 2010 féll hann frá þeirri kröfu. Í þinghaldi þann dag voru málin sameinuð með heimild í b. lið 1. mgr. 30. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála að ósk aðalstefnanda og gagnstefnenda, en stefndi og réttargæslustefndi gerðu ekki athugasemdir við þá málsmeðferð. Málavextir eru þeir að gagnstefnendur keyptu af aðalstefnanda fasteignina Leirdal 22, Vogum, með kaupsamningi 23. nóvember 2005. Samkvæmt kaupsamningi skyldi kaupverð vera 27.500.000 krónur sem skyldi greiðast með peningum; 2.500.000 krónur við undirritun, 6.000.000 krónur við afhendingu og 1.000.000 krónur við lokafrágang, með veðbréfum frá Íbúðarlánasjóði að fjárhæð 15.900.000 krónur og með viðbótarláni frá Íbúðarlánasjóði 2.100.000 krónur. Gagnstefnendur greiddu 2.500.000 krónur við undirritun kaupsamningsins. Ógreiddar eftirstöðvar um áramót 2005/2006 voru 25.000.000 krónur. Þann 12. febrúar 2007 greiddu gagnstefnendur 16.157.139 krónur með andvirði húsbréfaláns, þann 26. júlí 2007 greiddu þau 4.500.000 krónur og þann 29. ágúst 2007 greiddu þau 1.662.861 krónu. Ógreitt er því 2.680.000 krónur. Fasteignin að Leirdal 22, Vogum, er 159,5 m² einbýlishús ásamt 8,4 m² geymslu og 30,6 m² bílskúr. Var húsið nýbygging byggð af aðalstefnanda og skyldi afhendast fullbúin án gólfefna. Samkvæmt kaupsamningi skyldi afhending fara fram í ágúst eða september 2006. Afhending fasteignarinnar dróst hins vegar. Aðalstefnandi kveður afhendingu hafa farið fram í febrúar 2007, en gagnstefnendur segja afhendingu hafa dregist um sex mánuði og þau ekki hafa flutt inn fyrr en í mars 2007. Þar sem þau hafi verið búin að selja fyrri eign sína hafi þau neyðst til að leigja aðra íbúð. Hafi aðilar gert með sér samkomulag um að stefndi skyldi greiða húsaleigu vegna þessa. Heildarkostnaður vegna húsaleigu var 900.000 krónur. Skyldi þessi kostnaður koma til frádráttar lokagreiðslu, en hafi ekki gert það þar sem fullnaðaruppgjör hafi ekki átt sér stað. Gagnstefnendur kveðast fljótlega eftir afhendingu eignarinnar hafa orðið vör við margvíslega galla á henni. Sé þar um að ræða rakaskemmdir á þaki og í útveggjum, utanhússfrágang varðandi klæðningu og þakkant, skakka veggi, leka á nokkrum stöðum, flotun á gólfi og fleiri atriði. Þau hafi látið vita af göllunum um leið og þeirra hafi orðið vart, en ekkert hafi orðið af lagfæringum og því hafi þau haldið eftir framangreindri fjárhæð af kaupverði fasteignarinnar. Aðalstefnandi segir þær athugasemdir sem gagnstefnendur hafi gert hafi verið minniháttar og hann hafi bætt úr þeim. Gagnstefnendur sendu aðalstefnanda bréf 19. febrúar 2009 þar sem þess var krafist að hann myndi bæta úr ágöllum á fasteigninni. Ekkert svar barst frá aðalstefnanda. Í kjölfarið fengu gagnstefnendur sérfróðan byggingaraðila til að leggja mat á ástand fasteignarinnar. Á dómþingi 4. maí 2009 í matsmálinu M-10/2009 var Arnar Ívar Sigurbjörnsson húsasmíðameistari og matstæknir dómkvaddur sem matsmaður á grundvelli XII. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála að beiðni gagnstefnenda til að meta nánar tilgreind atriði varðandi fasteignina. Á dómþingi í máli þessu 23. júní 2009 var sú dómkvaðning afturkölluð og þess krafist að dómkvaddir yrðu tveir hæfir og óvilhallir matsmenn til að framkvæma hið umbeðna mat. Voru þá dómkvaddir þeir Símon Reynir Unndórsson rafmagnstæknifræðingur og Hjalti Sigmundsson byggingatæknifræðingur og húsasmíðameistari. Í þinghaldi 30. nóvember 2009 voru þeir Símon og Hjalti dómkvaddir sem matsmenn vegna viðbótarmatsgerðar að beiðni gagnstefnenda. Er matsgerð þeirra vegna beggja matsbeiðna dagsett 15. febrúar 2010. Var það niðurstaða matsmanna að heildarkostnaður við úrbætur vegna þeirra atriða sem lagt var fyrir matsmenn að meta nemi 7.910.000 krónum. Gagnstefnendur sendu aðalstefnanda og stefnda bréf 28. febrúar 2010 þar sem skorað var á þá að greiða kröfur þeirra vegna galla á fasteigninni að frádreginni fjárhæð vegna lokagreiðslu kaupsamnings milli gagnstefnenda og aðalstefnanda. Sams konar erindi var sent réttargæslustefnda 2. mars 2010 þar sem gerð var krafa um að félagið léti í ljós afstöðu sína til greiðsluskyldu úr starfsábyrgðartryggingu byggingarstjóra, stefnda, en hann hafði slíka tryggingu í gildi hjá réttargæslustefnda. Í svari frá réttargæslustefnda, með tölvupósti 10. júní 2010, var gagnstefnendum tilkynnt að ekki væri fallist á að félagið bæri ábyrgð á öllum þeim göllum sem lýst væri í matsgerð dómkvaddra matsmanna. Hins vegar var bótaábyrgð viðurkennd vegna nokkurra galla, en metinn kostnaður vegna þeirra liða var 2.020.000 krónur. Að frádregnum virðisaukaskatti vegna vinnuliðar á byggingarstað var félagið reiðubúið að greiða bætur samtals að fjárhæð 1.751.792 krónur. Með tölvupósti 18. júní 2010 óskuðu gagnstefnendum eftir því við réttargæslustefnda að þeim yrðu greiddar viðurkenndar bætur, með fyrirvara, og að allur réttur væri áskilinn til að bera aðra kröfuliði undir dómstóla, þ.m.t. alla staðreynda galla samkvæmt fyrirliggjandi matsgerð sem og annað hugsanlegt tjón. Réttargæslustefndi greiddi gagnstefnendum 1.751.792 krónur 25. júní 2010 í samræmi við framangreint tilboð. Við aðalmeðferð málsins gaf gagnstefnandinn Unnar Hlöðversson skýrslu fyrir dóminum, svo og vitnin Kristján Imsland, fyrrverandi starfsmaður aðalstefnanda, Kári Halldórsson fasteignasali og Hjalti Sigmundsson og Símon Reynir Unndórsson dómkvaddir matsmenn. II Aðalstefnandi byggir kröfu sína í aðalsök á því að ógreiddar eftirstöðvar kaupsamnings hafi í lok árs 2006 verið 25.000.000 krónur. Þann 12. febrúar 2007 hafi gagnstefnendur greitt 16.157.139 krónur með andvirði húsbréfaláns, þann 26. júlí 2007 hafi þau greitt 4.500.000 krónur og þann 29. ágúst 2007 hafi þau greitt 1.662.861 krónu. Ógreitt sé 2.680.000 krónur. Við afhendingu eignarinnar 6. desember 2006 hafi 6.000.000 gjaldfallið. Miðað sé við að greiðsla samkvæmt láni frá Íbúðalánasjóði hafi gjaldfallið 5. janúar 2007 og lokagreiðsla 1. febrúar 2007. Gagnstefnendur hafi með undirritun sinni á kaupsamninginn skuldbundið sig til að greiða umsamið kaupverð í samræmi við skilmála hans. Aðalstefnandi hafi uppfyllt skyldur sínar samkvæmt kaupsamningnum og beri gagnstefnendum að standa skil á greiðslu kaupverðsins. Vísað er til meginreglu kröfuréttar um efndir fjárskuldbindinga og skuldbindingargildi loforða. Einnig er vísað til laga nr. 40/2002 um fasteignakaup, aðallega 49., 50., 53. og 61. gr. Kröfu um dráttarvexti, þ.m.t. vaxtavexti, styður aðalstefnandi við vaxtalög nr. 38/2001. Krafa um málskostnað styðst við 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun er reist á lögum nr. 50/1988. Aðalstefnandi kveðst ekki virðisaukaskattsskyldur og beri honum því nauðsyn til að fá dóm fyrir skattinum úr hendi gagnstefnenda. Um varnarþing er vísað til 32. gr. laga nr. 91/1991. III Gagnstefnandi byggir kröfu sína um sýknu í aðalsök á því að hin selda eign sé haldin verulegum ágöllum í skilningi 18. og 19. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup og kostnaður við úrbætur nemi að minnsta kosti þeirri fjárhæð sem nemi dómkröfum aðalstefnanda. Ljóst sé að fasteignin standist engan veginn þær kröfur sem gerðar séu til nýrra eigna þar sem um margvíslega galla sé að ræða. Gagnstefnendur telji galla eignarinnar rýra verðmæti hennar svo verulega að þau eigi rétt til skaðabóta, sbr. 43. gr. laga nr. 40/2002, en ella beri að veita afslátt í samræmi við kostnað við að bæta úr göllum, sbr. 41. gr. sömu laga. Krafan taki mið af kostnaði við úrbætur, en sú fjárhæð sé hærri eða að minnsta kosti sú sama og dómkrafa aðalstefnanda í málinu. Gagnstefnendur hafi keypt fasteign í byggingu af aðalstefnanda og mátt vænta þess að eignin fullnægði þeim kröfum sem gerðar séu til nýrra fasteigna. Telji þau aðalstefnanda hafa vanrækt sinn hluta kaupsamningsins þar sem eignin standist ekki þær kröfur sem leiða megi af kaupsamningi auk þeirra krafna sem gera megi til nýrrar fasteignar. Þau hafi réttilega gert ráð fyrir því að fasteignin væri í fullnægjandi ásigkomulagi við afhendingu en ágallar hafi komið í ljós. Um hafi verið að ræða galla sem þau hafi ekki getað séð fyrir við undirritun kaupsamningsins, enda hafi þau keypt eignina meðan hún hafi verið í byggingu. Séu umrædd kaup neytendakaup í skilningi 6. gr. laga nr. 40/2002, en í því felist meðal annars að gerðar séu um sumt meiri kröfur til eiginleika fasteignar en í öðrum kaupum. Gagnstefnendur hafi ekki séð sér annað fært eftir árangurslausar viðræður um lausn á málinu en að halda eftir hluta kaupverðs samkvæmt kaupsamningnum sem myndi nægja til að tryggja greiðslu vegna kostnaðar við lagfæringar á umræddum göllum. Um heimild til að halda eftir greiðslu er vísað til 44. gr. laga nr. 40/2002. Gagnstefnendur haldi fram gagnkröfu til skuldajafnaðar allt að fjárhæð eftirstöðva greiðslunnar vegna gallanna og ófullkominna efnda samkvæmt kaupsamningi og lýsi yfir skuldajöfnuði á móti dómkröfu aðalstefnanda. Gagnkrafan, sem sé reist á 1. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sé skaðabótakrafa með vísan til 43. gr. laga nr. 40/2002 en til vara afsláttarkrafa með vísan til 41. gr. sömu laga. Til vara gera gagnstefnendur kröfu um að dómkrafa aðalstefnanda verði lækkuð umtalsvert. Sú krafa sé sett fram sem öryggisventill verði talið að gagnstefnendur eigi rétt til skaðabóta eða afsláttar lægri fjárhæðar en þau hafi haldið fram. Til stuðnings varakröfunni sé vísað til allra sömu málsástæðna og til stuðnings aðalkröfu um sýknu að breyttu breytanda. Þá hafi gagnstefnendur greitt 900.000 krónur fyrir húsaleigu vegna tímabilsins frá því aðalstefnandi hafi átt að afhenda eignina og þar til hún hafi verið afhent. Aðilar hafi gert með sér samkomulag um að aðalstefnandi skyldi greiða húsaleigu vegna þess tíma sem afhending hafi dregist, en það hafi meðal annars verið staðfest af Kára Halldórssyni, fasteignasala. Beri því að lækka dómkröfu aðalstefnanda sem nemi þeirri fjárhæð. Gagnstefnendur mótmæla dráttarvaxtakröfu aðalstefnanda í heild sinni. Fráleitt sé að þau verði dæmd til að greiða dráttarvexti af fjárhæð tiltekins hluta kaupverðs sem hafi verið greiddur síðar en samkvæmt ákvæðum kaupsamningsins af þeirri ástæðu að afhending eignarinnar hafi dregist verulega sem þá hafi áhrif á greiðsluskyldu gagnstefnenda. Þá byggja gagnstefnendur jafnframt á því að verði þau dæmd greiðsluskyld að einhverju leyti, beri krafan ekki dráttarvexti fyrr en frá og með dómsuppsögu samkvæmt 7. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Benda þau í því sambandi á að réttlætanlegt hafi verið að halda eftir lokagreiðslu, sbr. 44. gr. laga nr. 40/2002 og að greiðslan sem haldið hafi verið eftir teljist því ekki vanefnd af þeirra hálfu. Gagnstefnendur vísa til meginreglna samninga- og kröfuréttar um efndir samninga sem og laga nr. 40/2002 um fasteignakaup, sérstaklega ákvæða 6., 18., 19., 41., 43., og 44. gr. Þá vísa þau til 28. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála vegna gagnkröfu til skuldajafnaðar. Vegna dráttarvaxtakröfu er vísað til laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, einkum 7. gr. Um málskostnaðarkröfu er vísað til ákvæða XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Gerð er krafa um að við ákvörðun málskostnaðar verði gætt skyldu gagnstefnenda til að greiða virðisaukaskatt af þóknun lögmanns síns. IV Gagnstefnendur byggja kröfur sínar í gagnsök á því að þeir eigi rétt á skaðabótum eða afslætti. Fasteignin að Leirdal 22, Vogum, sé haldin verulegum göllum í skilningi 18. gr., sbr. 19. gr., laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Kröfur sínar um greiðslu skaðabóta styðja þau aðallega við 43. gr. laganna. Til stuðnings kröfum sínum vísa þau til matsgerðar dómkvaddra matsmanna frá 15. febrúar 2010, en þar séu hinir ýmsu gallar staðreyndir svo sem hér greini. 1. matsliður. Matsmaður hafi staðreynt að á þremur stöðum í fasteigninni væri að finna ummerki um leka sem kæmi frá þaki eignarinnar. Telji matsmaður að af ummerkjum megi ætla að vatn komist undir þakdúk og valdi því að málning skemmist inni í húsinu. Til að bæta úr þessum göllum þurfi að hreinsa möl af þaki og leita nákvæmlega að götum í þakdúk. Þá þurfi að taka klæðningu af veggjum á nokkrum stöðum og yfirfara frágang þannig að unnt sé að lagfæra göt með viðeigandi hætti. Matsmaður lýsi úrbótum nánar í matsgerðinni og sé metinn kostnaður vegna þessa matsliðar 264.000 krónur. Samkvæmt leiðréttingarskjali við matsgerð komi fram að metinn kostnaður við að mála og sparsla sé 102.000 krónur og hafi verið tekið tillit til þeirrar viðbótarfjárhæðar í framangreindri samtölu. 3. matsliður. Matsmaður hafi staðreynt að eina skemmd sé að finna á norðurhlið þakkants eignarinnar og telji matsmaður að geri þurfi úrbætur í því tilviki eins og lýst sé í matsgerðinni. Sé metinn kostnaður vegna þessa matsliðar 5.000 krónur. 4. matsliður. Matsmaður hafi staðreynt að ummerki séu um raka á útveggjum í hjónaherbergi, í barnaherbergjum við sturtuhlið og í geymslu. Matsmaður telji að skemmdir eftir raka og vatn á vegg á milli herbergis og salernis við suðurhlið stafi frá sturtuklefa og ónýtri flísalögn og röngum vatnshalla í sturtunni. Matsmaður telji að gera þurfi úrbætur eins og fram komi í matsgerð. Sé metinn kostnaður við þær 142.000 krónur. 5. matsliður. Matsmaður telji að ekki sé vatnslás á steypuskilum milli útveggja og gólfplötu/sökkuls. Matsmaður telji að gera þurfi úrbætur eins og fram komi í matsgerð. Sé metinn kostnaður vegna þessa matsliðar 171.000 krónur. 6. matsliður. Matsmaður hafi staðreynt að frágangur á klæðningu við sökkul sé ekki í samræmi við samþykktar teikningar. Að áliti matsmanns sé frágangur á klæðningu og áfellum í kringum glugga óvandaður og ófaglegur og ekki í samræmi við sérteikningar. Matsmaður staðfesti að frágangur vatnsbretta á húsinu sé ófullnægjandi. Matsmaður hafi staðreynt að hér og hvar á álklæðningu eignarinnar séu skemmdir, bæði dældir og rispur. Telji matsmaður líklegt að skemmdir megi rekja til atvika á framkvæmdatíma. Þá hafi matsmaður staðreynt að vindpappi undir timburklæðningu sé ekki staðsettur í samræmi við sérteikningar og að æskilegt sé að nota sterkara pappaefni þar sem opnar rifur séu á milli borða þannig að mikið mæði á pappanum. Matsmaður telji að gera telji að gera þurfi úrbætur eins og fram komi í matsgerð. Sé metinn kostnaður vegna þessa matsliðar 1.251.000 krónur. 7. matsliður. Matsmaður hafi staðreynt að frávik (veggskekkjur) séu í útvegg á suðurhlið við garðhurð og að þau séu meiri en eðlilegt sé að miða við. Þá hafi matsmaður staðreynt að frávik milliveggja við baðherbergi séu meiri en eðlilegt sé að miða við. Matsmaður telji að gera þurfi úrbætur eins og fram komi í matsgerð. Sé metinn kostnaður vegna þessa matsliðar 409.000 krónur. 8. matsliður. Gagnstefnendur hafi óskað eftir því að metinn yrði frágangur og ísetning glugga og hurða fasteignarinnar. Matsmaður hafi staðreynt að ísetning og frágangur glugga í fasteigninni væri ófullnægjandi, nánar tiltekið að festing þeirra sé ekki nægjanleg, að það vanti burðarfestingar undir glugga og að þéttingar við glugga séu ófullnægjandi. Þá hafi matsmaður staðreynt að málning undir gluggum flagni víða. Að áliti matsmanns sé ástand málningar verra en eðlilegt geti talist miðað við aldur glugga, enda um að ræða nýbyggingu. Þá hafi matsmaður staðreynt að gler í gönguhurð sé skemmt eftir rafsuðu eða slípun með slípirokk. Loks hafi matsmaður talið að útidyrahurð haldi ekki vatni ef rigni á hana í roki. Matmaður telji að gera þurfi úrbætur og sé metinn kostnaður vegna þessa matsliðar 1.318.000 krónur. 9. matsliður. Matsmaður hafi staðreynt að frávik (gólfhalli) séu á gólfum í stofu, eldhúsi, anddyri og salerni. Frávikin séu meiri en eðlilegt og faglegt sé að miða við. Telji matsmaður að gera þurfi úrbætur og sé metinn kostnaður við þær 567.000 krónur. 10. matsliður. Matsmaður hafi staðreynt að rispa sé á eldhúsinnréttingu. Gagnstefnendur vísi til þess að umrædd rispa hafi verið á innréttingunni frá því þau hafi flutt inn í eignina. Metinn kostnaður við úrbætur sé 30.000 krónur. 11. matsliður. Matsmaður hafi staðreynt að halli á gólfi í sturtuklefa sé frá niðurfalli, en ekki að því. Þá hafi matsmaður staðreynt að flísar á gólfi væru lausar og fúgur brotnar. Varðandi útbætur og metinn kostnað sé vísað til 9. matsliðar. 13. matsliður. Matsmaður hafi staðreynt að ekki hafi verið gengið frá gólfniðurfalli í bílskúr. Matsmaður telji að gera þurfi úrbætur og sé metinn kostnaður vegna þessa matsliðar 13.000 krónur. 15. matsliður. Matsmaður hafi staðreynt að ekki væri loftrás eða opnanlegur gluggi í bílskúr fasteignarinnar. Matsmaður vísi til þess að í 112. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998 sé kveðið á um að bílageymslur skuli loftræsa. Telji matsmaður að einfaldast sé að koma fyrir rist í spjald í gönguhurð og sé metinn kostnaður við þessar úrbætur 20.000 krónur. 16. matsliður. Matsmaður hafi staðreynt að hurð á milli bílskúrs og geymslu inn af bílskúr sé ekki eldvarnarhurð og að frágangur hurðarinnar sé ekki eldtefjandi. Um sé að ræða venjulega innihurð. Matsmaður telji hins vegar nauðsynlegt að veggur milli geymslu og herbergis annars vegar og herbergis og bílskúrs hins vegar sé eldtefjandi. Matsmaður geti ekki sagt til um hvort að hurð að geymslu hafi átt að vera Elcs30 eða hvort að veggur milli geymslu og herbergis hafi átt að vera El60. Telji matsmaður að færa þurfi réttar upplýsingar inn á teikningar af eigninni. Metinn kostnaður vegna þessa matsliðar sé 120.000 krónur. 17. matsliður. Matsmaður hafi staðreynt að frágangur á sökkulskauti sé ekki í samræmi við teikningar. Matsmaður telji að gera þurfi úrbætur eins og fram komi í matsgerð og sé metinn kostnaður við þær 20.000 krónur. 1. viðbótarmatsliður. Með viðbótarmatsbeiðni 21. október 2009 hafi gagnstefnendur óskað eftir því að lagt yrði mat á þak fasteignarinnar, þ.e. hvort unnt væri að staðreyna að þak eignarinnar (þakeinangrun og þakdúkur) væri í ósamræmi við teikningar af eigninni. Samkvæmt niðurstöðu matsgerðar staðreyni matsmaður að frágangur þaks sé í ósamræmi við teikningar. Þakdúkur sé annar, sem og lausnir við þakbrunna. Matsmaður telji hæfilegan kostnað við að færa þak í það horf sem fram komi á teikningum vera 3.580.000 krónur. Matsmaður telji jafnframt að verðmæti þakfrágangs á eigninni sé minna en frágangs sem fram komi á samþykktum teikningum og að áliti matsmanns sé sá munur 1.260.000 krónur. Aðalkrafa gagnstefnenda taki mið af kostnaði við að koma þakinu í það horf sem gert sé ráð fyrir á teikningum. Fjárhæð varakröfu taki hins vegar mið af mismuni kostnaðar við þakfrágang samkvæmt teikningum annars vegar og núverandi frágangi hins vegar. Samkvæmt matsgerð dómkvaddra matsmanna sé heildarkostnaður vegna lagfæringa framangreindra ágalla 7.910.000 krónur sé tekið mið af heildarkostnaði vegna allra ágalla að teknu tilliti til lagfæringa á þaki eins og samþykktar teikningar geri ráð fyrir. Heildarkostnaður samkvæmt matsgerð taki mið af öllum kostnaði auk virðisaukaskatts. Gagnstefnendur reisi kröfur sínar á því að aðalstefnandi og stefndi beri ábyrgð á þeim göllum sem leiddir hafi verið í ljós með framangreindri matsgerð. Þau telji sannað, með matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna og með hliðsjón af öðrum gögnum, að verulegir ágallar séu á fasteign þeirra og að framkvæmdin hafi ekki verið í samræmi við teikningar í verulegum atriðum, góðar venjur og fagleg vinnubrögð. Gagnstefnendur vísi til þess að um nýja fasteign sé að ræða og hafi aðalstefnandi og stefndi alfarið annast byggingu hennar og allan frágang, nánar tiltekið hafi aðalstefnandi verið byggingaraðili og stefndi byggingarstjóri, en hann hafi verið eigandi og stjórnarformaður aðalstefnanda. Ljóst sé að fasteignin standist engan veginn þær kröfur sem gerðar séu til nýrra eigna enda um margvíslega galla að ræða. Hvað varði kröfulið gagnstefnenda sem reistur sé á viðbótarlið matsgerðarinnar vísist til þess að matsmaður hafi staðreynt að frágangur þaks sé í ósamræmi við samþykktar teikningar. Krafa gagnstefnenda sé reist á því að þau eigi rétt á að fasteign þeirra sé í samræmi við samþykktar teikningar enda hljóti kaupverð að taka mið af því hversu kostnaðarsamar einstakar framkvæmdir séu og hver séu gæði þeirra efna sem notuð séu við byggingu eignarinnar. Sér í lagi sé krafa þeirra réttmæt þar sem um nýja eign sé að ræða og þau hafi fest kaup á henni með hliðsjón af samþykktum teikningum. Byggingarstjóri beri ábyrgð á að byggt sé í samræmi við samþykktar teikningar, sbr. 3. mgr. 51. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997. Tjón gagnstefnenda nemi kostnaði við að ganga frá þakinu í samræmi við samþykktar teikningar. Gagnstefnendur vísi til þess að það stoði ekki fyrir aðalstefnanda og stefnda að bera fyrir sig að núverandi lausn sé jafngóð og sú sem teikningar geri ráð fyrir, enda sé um verulegan verðmætismun að ræða. Kaupendur nýrra fasteigna eigi rétt á því að eignin sé í samræmi við samþykktar teikningar, en ekki með annarri og ódýrari lausn á þakfrágangi en þar komi fram. Gagnstefnendur byggi á því að aðalstefnandi og stefndi hafi bakað sér bótaábyrgð þar sem fasteignin standist ekki þær kröfur sem leiða megi af kaupsamningi, auk þeirra krafna sem gera megi til nýrra fasteigna. Þau hafi að öllu leyti fullnægt kröfum laga nr. 40/2002 um fasteignakaup til að bera fyrir sig vanefnd. Í þeim efnum sé sérstaklega vísað til þess að þau hafi tilkynnt um meinta galla án tafa, en um það sé vísað til munnlegra og stöðugra tilkynninga gagnstefnenda skömmu eftir afhendingu og til bréfs lögmanns þeirra 6. mars 2009. Þá vísi þau til þess að aðalstefnandi og stefndi hafi enn ekki óskað eftir því við byggingarfulltrúa sveitarfélagsins að gerð verði lokaúttekt, sbr. 53. gr. byggingarreglugerðar 441/1998. Af þeirri ástæðu hafi ekki verið gefið út lokaúttektarvottorð samkvæmt 54. gr. sömu reglugerðar. Gagnstefnendur bendi á að í raun sé efndum aðalstefnanda og stefnda ólokið og því geti þeir á engan hátt borið fyrir sig tómlæti af hálfu gagnstefnenda við framsetningu kröfugerðar á hendur þeim. Að því er varði aðalstefnanda byggi þau á því að þau eigi rétt á skaðabótum úr hendi félagsins, sbr. 43. gr. laga nr. 40/2002, en ella skuli þau eiga rétt á afslætti í samræmi við kostnað við að bæta úr göllunum, sbr. 41. gr. laganna. Sé kröfufjárhæðin í báðum tilvikum reist á niðurstöðu hinna dómkvöddu matsmanna. Gagnstefnendur styðji kröfur sínar jafnframt við meginreglur kröfu- og samningaréttarins, m.a. um skuldbindingargildi samninga. Um umfang og nánari sundurliðun á kostnaði við að bæta úr einstökum göllum vísi gagnstefnendur að öðru leyti til matsgerðar hinna dómkvöddu matsmanna. Varðandi bótaskyldu stefnda vísa gagnstefnendur til þess að hann hafi verið byggingarstjóri við byggingu fasteignarinnar. Hann beri sjálfstæða bótaábyrgð sem byggingarstjóri og þar með framkvæmdastjóri byggingarframkvæmda samkvæmt 51. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, sbr. og grein 32.2 í byggingarreglugerð nr. 441/1998. Beri stefndi ábyrgð á öllum þeim ágöllum sem staðreyndir hafi verið með matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna. Samkvæmt nýlegum dómum Hæstaréttar Íslands sé ábyrgð hans sem byggingarstjóra víðtæk og beri hann m.a. ábyrgð á því að hið unna verk sé tæknilega og faglega fullnægjandi eins og áskilið sé í 118. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998. Telji gagnstefnendur að áðurgreind matsgerð sýni fram á með óyggjandi hætti að verkið standist engan veginn faglegar kröfur. Byggingarstjóra hafi borið að tryggja að fasteignin væri reist í samræmi við teikningar og sé hann ábyrgur fyrir framkvæmdum á verkstað. Hann hafi vanrækt þessa umsjónar- og eftirlitsskyldu sína með saknæmum hætti með því að láta framangreind vinnubrögð aðalstefnanda líðast. Sé hann af þessum sökum bótaskyldur gagnvart gagnstefnendum. Vísað sé til þess að samkvæmt ákvæðum skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 séu lagðar umfangsmiklar skyldur á byggingarstjóra. Þannig skuli byggingarstjóri, samkvæmt 1. mgr. 51. gr. laganna, vera við stjórn framkvæmda við hvert mannvirki og samkvæmt upphafsákvæði 3. mgr. greinarinnar sé hann framkvæmdastjóri þeirra. Sérstaklega sé tekið fram í þeirri málsgrein að hann beri ábyrgð á að byggt sé í samræmi við samþykkta uppdrætti, lög og reglugerðir. Sé hér vísað til þeirra fyrirmæla, almennra og sérstakra, sem lög og reglugerðir setji um byggingarframkvæmdir og mannvirkjagerð þar á meðal fyrirmæla byggingarreglugerðar nr. 441/1998, en þar sé til dæmis það ákvæði í 118. gr. að tryggt skuli að framkvæmdir séu með tæknilega og faglega fullnægjandi hætti. Með hliðsjón af matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna sé ljóst að verulega margt hafi farið úrskeiðis við byggingu eignarinnar. Gallar á eigninni séu mun meiri en eðlilegt eða venjulegt geti talist, sér í lagi þar sem um nýja fasteign sé að ræða, og því fari fjarri að við framkvæmdina hafi verið gætt fullnægjandi faglegra vinnubragða. Verði að virða það stefnda sem byggingarstjóra til vanrækslu að hafa látið slík vinnubrögð viðgangast og sé hann því ábyrgur gagnvart gagnstefnendum vegna þess tjóns sem af hafi hlotist. Sé vísað til þess að Hæstiréttur hafi slegið því föstu að á byggingarstjóra hvíli ekki aðeins að sjá til þess að byggt sé í samræmi við samþykkta uppdrætti, lög og reglugerðir, heldur einnig skylda til að hafa yfirumsjón og eftirlit með byggingarframkvæmdum sem hann stýri, þar á meðal að iðnmeistarar, sem komi að verkinu fyrir hans atbeina, sinni skyldum sínum og að framkvæmdin sé tæknilega og faglega fullnægjandi. Með saknæmri vanrækslu á þessum skyldum sínum hafi stefndi sem byggingarstjóri fellt á sig skaðabótaábyrgð. Krafa gagnstefnenda á hendur aðalstefnanda um greiðslu á 900.000 krónum sé vegna húsaleigu sem gagnstefnendur hafi þurft að greiða þar sem umsaminn afhendingartími eignarinnar hafi dregist verulega. Þau hafi greitt framangreinda upphæð vegna tímabilsins frá því aðalstefnandi hafi átt á afhenda eignina og þar til hún hafi loks verið afhent, en afhendingin hafi dregist um sex mánuði. Gagnstefnendur vísi til þess að þau hafi gert samkomulag við aðalstefnanda um að félagið skyldi greiða þeim húsaleigu vegna þess tíma sem afhending hafi dregist. Tilgreint samkomulag hafi verið staðfest af Kára Halldórssyni fasteignasala. Gagnstefnendur byggi á því að aðalstefnanda beri að efna umrætt loforð og reisa kröfur sínar meðal annars á meginreglum kröfu- og samningaréttar um skuldbindingargildi samninga og efndir fjárskuldbindinga. Verði af einhverjum ástæðum ekki fallist á framsetta kröfu vegna endurgreiðslu húsaleigu beri aðalstefnanda a.m.k. að greiða þeim 630.000 krónur. Vísa gagnstefnendur til þess að samkvæmt matsgerð er varði sambærilega eign að Leirdal 20, hafi matsmenn komist að þeirri niðurstöðu að hæfilegt leiguverð fyrir sambærilega eign árið 2006 hafi verið 100.000 krónur á mánuði og árið 2007 110.000 krónur á mánuði. Krafa gagnstefnenda á hendur aðalstefnanda taki mið af sex mánaða tímabili, þ.e. frá október 2006 til og með mars 2007 (3x100.000 + 3x110.000 = 630.000). Krafa gagnstefnenda um útgáfu afsals sé reist á því að þau hafi uppfyllt allar skyldur sínar samkvæmt kaupsamningi og að þeim hafi, í ljósi stórfelldra vanefnda, verið heimilt að halda eftir eftirstöðvum kaupverðs. Í þessu sambandi sé vísað til 2. mgr. 11. gr., 35. gr. og 44. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Gagnstefnendur vísi til þess að niðurstaða matsgerðar hinna dómkvöddu matsmanna sýni, svo ekki verði um villst, að þau eigi mun hærri kröfu á hendur aðalstefnanda en sem nemi ógreiddum eftirstöðvum. Beri því að fallast á kröfu gagnstefnenda. Gagnstefnendur bendi á að verði fallist á skaðabóta- eða afsláttarkröfu þeirra í þessu máli beri jafnframt að fallast á kröfu um útgáfu afsals, enda feli sú niðurstaða í sér að aðalstefnandi eigi enga kröfu á hendur gagnstefnendum og að þau hafi efnt skyldur sínar samkvæmt kaupsamningi og eigi því rétt á því að fá útgefið afsal, sbr. 2. mgr. 11. gr. laga nr. 40/2002. Með hliðsjón af því sem rakið hafi verið hér að framan og á grundvelli matsgerðar hinna dómkvöddu matsmanna sundurliði gagnstefnendur aðalkröfu sína þannig: Leka- og rakaskemmdir (1) kr. 264.000 Skemmd á þakkanti (3) kr. 5.000 Rakaskemmdir á útveggjum (4) kr. 142.000 Úrbætur vegna vatnsláss (5) kr. 171.000 Frágangur klæðningar og skemmdir (6) kr. 1.251.000 Frávik á veggjum (veggskekkjur) (7) kr. 409.000 Frágangur og ísetning glugga og hurða (8) kr. 1.318.000 Frávik á gólfi (gólfhalli) og skemmdar flísar (9) kr. 567.000 Skemmd á eldhúsinnréttingu (10) kr. 30.000 Frágangur á niðurfalli í bílskúr (13) kr. 13.000 Loftrás í bílskúr (15) kr. 20.000 Eldtefjandi veggur eða hurð/breytingar á teikningum (16) kr. 120.000 Frágangur á sökkulskauti (17) kr. 20.000 Samtals kr. 4.330.000 Þak í samræmi við teikningar (viðbótarmatsliður) kr. 3.580.000 Heildarkostnaður samkvæmt matsgerð kr. 7.910.000 Leigugreiðslur kr. 900.000 Samtals kr. 8.810.000 Verði af einhverjum ástæðum ekki fallist á skaðabótakröfu gagnstefnenda sé krafist afsláttar, sbr. sundurliðun hér að framan, og sé vísað til sömu sjónarmiða og rakin hafa verið vegna kröfu um skaðabætur, að breyttu breytanda. Vegna þess hluta dómkröfu gagnstefnenda sem reistur sé á framangreindri matsgerð sé krafist dráttarvaxta, samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr., laga nr. 38/2001 frá 28. mars 2010, en þá hafi verið liðinn mánuður frá því gagnstefnendur hafi sannanlega lagt fram upplýsingar sem þörf hafi verið á til að meta tjónsatvik og fjárhæð bóta. Að því er varði kröfu um endurgreiðslu húsaleigu sé krafist vaxta samkvæmt 3. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. mars 2007, en gagnstefnendur hafi flutt inn í eignina á þeim tíma, til 23. júní 2010, þ.e. þingfestingardags, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ef svo ólíklega fari að ekki verði fallist á aðalkröfu gagnstefnenda í málinu geri þau þá kröfu til vara að aðalstefnandi og stefndi verið dæmdir in solidum til að greiða þeim 5.590.000 krónur auk þess sem aðalstefnandi verið dæmdur til að greiða þeim 900.000 krónur. Varakrafa gagnstefnenda taki tillit til allra sömu kostnaðarliða og aðalkrafa málsins og sé sundurliðuð með sama hætti, þó þannig að gerð sé krafa um greiðslu verðmætismunar á núverandi útfærslu þakeinangrunar samanborið við frágang þakeinangrunar í samræmi við teikningar. Nánar tiltekið sé varakrafa gagnstefnenda reist á því að aðalstefnandi og stefndi beri bótaábyrgð vegna þess að þakfrágangur sé ekki í samræmi við teikningar, en í matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna hafi verið staðreynt að umtalsverður munur sé á verðmæti núverandi frágangi þakeinangrunar og þess frágangs sem samþykktar teikningar geri ráð fyrir. Um sé að ræða verðmætismun að fjárhæð 1.260.000 krónur. Fráleitt sé að gagnstefnendur þurfi að una því að frágangur þakeinangrunar sé annar en kveðið sé á um í teikningum og því beri að fallast á kröfur um skaðabætur vegna umrædds verðmætismunar. Gagnstefnendur styðji varakröfu sína við allar sömu málsástæður og raktar hafi verið hér að framan til rökstuðnings aðalkröfu málsins. Kröfu um skaðabætur ellegar afslátt styðja gagnstefnendur við sömu lagarök og vísað hafi verið til í umfjöllun um aðalkröfu málsins. Gagnstefnendur sundurlið varakröfu sína þannig: Heildarkostnaður samkvæmt matsgerð kr. 4.330.000 Verðmætismunur á þakfrágangi (viðbótarmatsliður) kr. 1.260.000 Heildarkostnaður samkvæmt matsgerð kr. 5.590.000 Leigugreiðslur kr. 900.000 Samtals kr. 6.490.000 Kröfu um greiðslu skaðabóta reisa gagnstefnendur á ákvæðum 43. gr., sbr. 18. og 19. gr., laga nr. 40/2002 um fasteignakaup, auk almennra reglna fasteignakauparéttar um galla og úrræði kaupanda við vanefndum seljanda. Varðandi kröfu um afslátt vísast til 1. mgr. 41. gr., sbr. 18. gr., laga nr. 40/2002. Þá er vísað til almennra reglna kröfu- og samningaréttar, m.a. um skuldbindingargildi samninga. Vegna kröfu um útgáfu afsals er vísað til 11., 35. og 44. gr. laga nr. 40/2002. Um varnarþing er vísað til 1. mgr. 34. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Kröfu um greiðslu dráttarvaxta styðja gagnstefnendur við III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafa um málskostnað styðst við XXI. kafla laga nr. 91/1991. Hvað varðar ósk gagnstefnenda um sameiningu mála er vísað til 1. mgr. 30. gr. laga nr. 91/1991. Í þinghaldi 7. október 2010 lögðu gagnstefnendur fram bókun vegna breytingar á kröfugerð. Kemur þar fram að þau hafi lækkað kröfur sínar, aðallega vegna frádráttar sem komi til við endurgreiðslu á virðisaukaskatti vegna vinnu á byggingarstað, sbr. lög nr. 10/2009 um breyting á lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, með síðari breytingum. Þá séu dómkröfurnar einnig lækkaðar með tilliti til innborgana frá réttargæslustefnda. V Aðalstefnandi byggir kröfu sína um sýknu í gagnsök í fyrsta lagi á grundvelli aðildarskorts. Samkvæmt því sem komi fram í stefnu höfði Jóhann H. Hafstein hdl. málið fyrir hönd Unnars Hlöðverssonar og Hildar Bjargar Einarsdóttur. Hvergi sé getið á hverju það grundvallist að málið sé höfðað í nafni Jóhanns H. Hafstein hdl. fyrir hönd kaupenda fasteignarinnar. Þar sem að stefnandi sé ekki réttur aðili að kröfunni beri að sýkna á grundvelli aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá byggir aðalstefnandi á því að í málatilbúnaði í stefnu hafi ekki verið færðar sönnur fyrir því að fasteignin sé gölluð í skilningi laga um fasteignakaup nr. 40/2002. Gagnstefnendur beri sönnunarbyrði fyrir því að um sé að ræða galla í skilningi ákvæða laga nr. 40/2002. Í málatilbúnaði verði að færa rök fyrir því hvernig tiltekin atriði teljist galli og hvernig ábyrgð stefnda sé til komin. Greina þurfi hvaða kröfur um gæði, búnað og annað sem leiði af lögum og kaupsamningi sé áfátt. Verulega skorti á að þetta sé gert í stefnu. Þá virðist sem gagnstefnendur líti framhjá kaupsamningi og vilji fá afhenta eign með öðrum eiginleikum en þar greini. Þá verði að líta til aðgæsluskyldu kaupanda og að kaupandi fullvissi sig um við afhendingu um að eiginleikar séu til staðar. Ekki hafi verið færðar fram sannanir um að gallar hafi verið til staðar við afhendingu eignarinnar í ársbyrjun 2007 en gagnstefnendur hafi fyrst gert athugasemdir með bréfi lögmanns í febrúar 2009 og gert grein fyrir einstökum athugasemdum sínum í matsbeiðni dagsettri 28. apríl það sama ár. Af þessum sökum verði að gera ríkari kröfur til gagnstefnenda um að færa sönnur á að gallar hafi verið til staðar við afhendingu en hafi ekki komið til við notkun fasteignarinnar í þau rúmu tvö ár sem liðið hafi frá afhendingu þar til gerð hafi verið grein fyrir hinum meintu göllum. Þá sé kröfum gagnstefnenda mótmælt þar sem ljóst megi vera að, a.m.k. í sumum tilvikum, hafi þau ekki orðið fyrir fjárhagslegu tjóni vegna meintra frávika frá teikningum, ákvæðum laga og reglugerða. Aðalstefnandi mótmæli þessum málatilbúnaði gagnstefnenda og byggi á því að honum verði eingöngu gert að greiða gagnstefnendum bætur vegna sannaðs fjárhagslegs tjóns þeirra. Þessar almennu athugasemdir eigi við um alla matsliði. Varðandi matslið 1 sé það niðurstaða matsmanns að ætla megi að vatn hafi komist undir þakdúk. Það hafi þó ekki verið staðreynt. Sé því ósannað um ástæður og orsakir lekaummerkja. Sé kröfuliðnum því hafnað. Fallist sé á kröfu samkvæmt matslið 3 en fjárhæð mótmælt svo sem vikið sé að síðar. Varðandi matslið 4 sé því hafnað að aðalstefnandi beri ábyrgð á þeim atriðum sem nefnd séu í matsgerð. Matsmaður bendi á almenn atriði svo sem uppröðun húsgagna. Þá sé ekki staðreynt um ástæður meints leka en án þess að færðar hafi verið sönnur á uppruna og orsök leka hafi ekki komið fram sönnun um að um sé að ræða galla á ábyrgð aðalstefnanda. Varðandi matslið 5 hafi gagnstefnendur fengið tjón samkvæmt þessum matslið bætt úr starfsábyrgðartryggingu byggingarstjóra. Athugasemd sé þó gerð við að tjón þeirra hafi verið ofbætt og það sem umfram sé skuli koma til frádráttar öðrum kröfum ef gagnstefnendum verði dæmdar skaðabætur. Varðandi matslið 6 sé ekki metinn kostnaður vegna a liðar og liðir b og d hafi verið bættir úr starfsábyrgðartryggingu byggingarstjóra. Um matslið 6c hafni aðalstefnandi að um sé að ræða galla sem hafi verið til staðar við afhendingu eignarinnar. Gagnstefnendur beri sönnunarbyrði fyrir því að galli sé til staðar við áhættuskiptamark og sú sönnun hafi ekki tekist. Skipti ekki máli í því sambandi hvenær matsmaður telji líklegt að skemmdir hafi orðið. Vegna matsliðar 6e sé enginn kostnaður metinn enda ekkert sem bendi til þess að einangrun sé ófullnægjandi. Varðandi matslið 7 séu þau frávik sem matsmaður staðreyni innan viðmiðunarmarka og sé því hafnað að um sé að ræða galla. Þá sé því hafnað að gera megi auknar kröfur í baðherbergi enda eigi slíkt ekki stoð í byggingarreglugerð eða öðrum lögmæltum viðmiðunum. Gagnstefnendur hafi fengið matsliði 8a og b bætta úr starfsábyrgðartryggingu byggingarstjóra. Vísist til umfjöllunar hér að framan um matslið 5 og umfjöllunar um kröfufjárhæðir hér á eftir. Varðandi 8c sé rakið í matsgerð að rakaálag á tréverki utanhúss sé mikið og það þarfnist stöðugs viðhalds. Matsmaður telji ástand málningar verra en eðlilegt geti talist en geti í engu um ástæður þess. Sé því hafnað að um sé að ræða galla í skilningi laga um nr. 40/2002. Varðandi aðra liði í matslið 8 hafi ekki komið fram að brunaskemmd í rúðu sé á ábyrgð aðalstefnanda. Gagnstefnendur hafi ekki gert athugasemdir við þessa skemmd í bréfi sínu til fasteignasala eignarinnar 11. september 2007. Þá sé það niðurstaða matsmanns að þekkt sé að örðugt eða nær ómögulegt sé að gera útidyrahurðir sem snúi í veðurátt þéttar. Sé því hafnað að um sé að ræða galla. Varðandi matslið 9 sé því hafnað að um sé að ræða galla í skilningi laga nr. 40/2002. Samkvæmt kaupsamningi sé fasteignin afhent án gólfefna. Í umfjöllun matsmanns komi fram að réttleiki yfirborðs verði að vera í samræmi við gólfefni sem lagt verði og því sé rétt að miða við að yfirborð hafi ekki verið jafnað endanlega undir gólfefni. Rétt og eðlilegt hafi verið að bæta úr frávikum áður en gólfefni hafi verið lögð. Fasteignin hafi verið afhent án gólfefna. Frávik séu að mati matsmanns við útmörk þess sem geti talist eðlilegt. Séu frávik því innan marka og hafni aðalstefnandi því að um sé að ræða galla. Aðalstefnandi hafni matslið 10 enda rispur ekki til staðar við afhendingu. Þá sé rétt að benda á að gagnstefnendur hafi ekki gert athugasemdir við þessa rispu á eldhúsinnréttingu í bréfi sínu frá 11. september 2007. Þá sé kvartað undan rispum á eyju í eldhúsi en ekki á eldhúsinnréttingu sem snúi að borðstofu. Varðandi matslið 11 hafi tjón gagnstefnenda verið bætt. Um fjárhæð vísist til matsliðar 5. Aðalstefnandi mótmæli ekki matslið 13 en mótmæli kröfufjárhæð. Varðandi matslið 15 þá sé frágangur í samræmi við teikningar og eins og matsmaður bendi á sé loftræsting möguleg um þær hurðir sem séu á bílskúrnum. Um matslið 16 þá sé frágangur í samræmi við samþykktar teikningar. Sé því alfarið hafnað að um galla sé að ræða. Varðandi matslið 17 hafi tjón gagnstefnenda verið bætt. Um fjárhæð vísist til matsliðar 5. Kröfum samkvæmt viðbótarmatslið sé hafnað. Hvorki hafi verið sýnt fram á galla né að gagnstefnendur hafi orðið fyrir tjóni. Í framlagðri matsgerð segi að frágangur á þaki sé fullnægjandi og þjóni sama hlutverki og lausn samkvæmt teikningum. Matsmaður telji endingu þakdúkanna sambærilega. Þá segi að verðmætismunur á þaklausnum komi ekki fram við endursölu á eigninni. Af þessu leiði að gagnstefnendur hafi ekki orðið fyrir tjóni vegna hinnar breyttu útfærslu. Hún sé tæknilega sambærileg og rýri ekki verðgildi fasteignarinnar við endursölu. Sé því ekki um að ræða fjártjón og sé kröfuliðnum hafnað. Þá sé kröfu um leigugreiðslu alfarið hafnað. Gagnstefnendur byggi á því að samkomulag hafi verið um það að aðalstefnandi greiddi þeim leigugreiðslur. Þeirri fullyrðingu sé hafnað sem rangri og ósannaðri. Gagnstefnendur beri sönnunarbyrðina fyrir fullyrðingu sinni um að slíkt samkomulag hafi verið gert og efni þess. Þá sé því hafnað að um sé að ræða raunverulegan kostnað gagnstefnenda vegna leigu. Lagt sé fram uppgjör vegna vaxta og kostnaðar fyrir Hofgerði 8A. Það hafi ekki sönnunargildi í þessu máli vegna meintra leigugreiðslna gagnstefnenda. Samþykki þeirra um leigugreiðslur í öðru og óskyldu máli hafi ekkert sönnunargildi í þessu máli. Þá sé tilvísun í matsgerð vegna Leirdals 20, Vogum, hafnað enda sé um að ræða óskylt mál. Sú matsgerð hafi ekki sönnunargildi í deilum aðila í þessu máli. Þá hafi gagnstefnendur ekki sýnt fram á fyrir hvaða tímabil þau hafið orðið að greiða leigugreiðslur. Ef fallist verði á með gagnstefnendum að samkomulag hafi verið með aðilum um að aðalstefnandi greiddi leigugreiðslur þeirra vegna afhendingardráttar sé þess krafist að aðalstefnanda verði ekki gert að greiða meira en sem samsvari sannanlegum greiðslum gagnstefnenda í húsaleigu á umræddu tímabili. Þá sé kröfufjárhæð mótmælt sérstaklega, í hverjum kröfulið fyrir sig og í heild sinni. Við framsetningu kröfunnar sé ekki tekið tillit til ákvæða laga um endurgreiðslu virðisaukaskatts vegna vinnu á verkstað, sbr. lög nr. 10/2009 um breytingar á lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt né ívilnunar á tekjuskattstofn sem gagnstefnendur eigi rétt á, sbr. lög nr. 92/2010 um breytingu á lögum nr. 90/2003 um tekjuskatt. Vegna þessara ákvæða sé tjón gagnstefnenda minna en haldið sé fram. Þá sé í dómkröfu ekki tekið tillit til þeirra bóta sem greiddar hafi verið úr starfsábyrgðartryggingu byggingarstjóra. Sé þess sérstaklega krafist að þær greiðslur komi til frádráttar að teknu tilliti til réttrar ívilnunar á tekjuskattstofni. Verði að miða við að gagnstefnendur eigi rétt til slíkrar ívilnunar. Miða verði við að frádráttur sé samkvæmt 46,12% skatthlutfalli, þ.e. hæsta þrep nema gagnstefnendur sýni fram á annað. Ennfremur sé ekki tekið tillit til þess við framsetningu dómkröfu að ógreiddar eftirstöðvar kaupverðs séu 2.680.000 krónur, en aðalstefnandi hafi þegar höfðað mál á hendur gagnstefnendum til heimtu eftirstöðvanna. Af framansögðu sé ljóst að tjón gagnstefnenda sé minna en haldið sé fram. Af þessum sökum sé ekki hægt að taka afstöðu til kröfufjárhæðar og kunni að vera forsendur til að vísa kröfugerð frá dómi ex officio af þessum sökum. Aðalstefnandi krefjist þó sýknu af kröfum í málinu. Varðandi kröfu um útgáfu afsals muni það verða gefið út þegar kaupverðið sé að fullu greitt. Aðalstefnandi vísar til meginreglna kröfu- og fjármunaréttar og ákvæða laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Þá er byggt á 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um málskostnað er byggð á 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. VI Stefndi byggir á því að skaðabótakrafa verði ekki gerð á hendur honum í þessu máli á grundvelli annarra réttarreglna en hinnar almennu sakarreglu. Engar réttarreglur leiði til þess að skaðabótaábyrgð stefnda sé víðtækari eða strangari en í hinni almennu sakarreglu felist. Engar hlutlægar skaðabótareglur eigi við um ábyrgð byggingarstjóra né sakarlíkindareglur eða sjónarmið um frávik frá þeirri grunnreglu skaðabótaréttar að það sé tjónþola að sanna tilvist og umfang tjóns síns auk grundvallar ábyrgðar þriðja manns. Stefndi verði ekki dæmdur til að greiða gagnstefnendum skaðabætur í þessu máli nema að því skilyrði uppfylltu að gagnstefnendur sanni að hann hafi valdið þeim tjóni með saknæmum og ólögmætum hætti og að tjónið sé sennileg afleiðing af hegðun hans og raski hagsmunum sem verndaðir séu af skaðabótareglum. Hæstiréttur hafi með dómi sínum í máli nr. 267/2005 slegið því föstu að um ábyrgð byggingarstjóra gildi sakarreglan og hafi að auki orðað það skilyrði fyrir ábyrgð byggingarstjóra á mistökum og vanrækslu þeirra iðnmeistara sem vinni að verki að um umfangsmikla galla á verki sé að ræða. Byggingarstjóri sé þannig einskonar yfirumsjónarmaður og þeir gallar sem á verki séu verði að vera það verulegir að hann hafi mátt, sem yfirumsjónarmanni með verkinu í heild sinni, vera það ljóst að iðnmeistarar væru ekki að sinna starfi sínu með tæknilega og faglega fullnægjandi hætti. Það skilyrði fyrir ábyrgð byggingarstjóra, að um umfangsmikla galla á verki sé að ræða, falli vel að því sem að framan segi um grundvöll skaðabótaábyrgðar byggingarstjóra. Skilyrðum hinnar almennu sakarreglu sé ekki fullnægt nema góður og gegn byggingarstjóri sem yfirumsjónarmaður með tilteknu verki hefði mátt gera sér grein fyrir því að tilteknir verkhlutar væru ekki unnir með tæknilega og faglega fullnægjandi hætti. Í ljósi umfangs starfsskyldna byggingarstjóra og þeirra mörgu verkþátta sem í húsbyggingum felist telji stefndi að fullyrða megi að byggingarstjóra sé einungis unnt að gera sér grein fyrir því að tilteknir verkhlutar séu ekki unnir með tæknilega og faglega fullnægjandi hætti ef um stóra verkþætti eða veruleg frávik frá tæknilega og faglega fullnægjandi vinnubrögðum sé að ræða. Réttargæslustefndi hafi þegar greitt gagnstefnendum bætur vegna þess tjóns sem lýst sé í matsliðum 5, 6b, 6d, 8a, 8b, 11 og 17. Matsliðir sem mögulega geti falið í sér tjón fyrir gagnstefnendur séu margir hverjir því marki brenndir að ekki sé um umfangsmikla galla að ræða, skilyrði sakarreglunnar fyrir ábyrgð byggingarstjóra séu ekki uppfyllt og því sé ekki unnt að fella skaðabótaábyrgð á stefnda með því að dæma hann til að greiða umstefndar fjárhæðir. Stefndi byggi einnig á því að ábyrgð byggingarstjóra sé lögum samkvæmt bundin við tjón sem rakið verði til þess að ekki hafi verið byggt í samræmi við samþykkta uppdrætti, lög og reglugerðir. Í þeim tilvikum sem tjón gagnstefnenda sé byggt á matsliðum sem lýsi ókláruðum verkum eða verkum sem ekki hafi verið unnin sé um brot á annaðhvort verksamningi eða kaupsamningi að ræða en ekki tjón sem falli undir ábyrgð byggingarstjóra. Byggingarstjóri beri einungis ábyrgð á þeim verkum sem raunverulega hafi verið framkvæmd en ekki á því að byggingaraðili efni skyldur sínar samkvæmt verksamningi eða seljandi fasteignar efni skyldur sínar samkvæmt kaupsamningi eða fasteignakaupalögum. Stefnufjárhæð miði við allar þær úrbætur sem matsgerð leggi til að farið sé út í þrátt fyrir að augljóst sé að í sumum tilvikum hljótist ekkert fjárhagslegt tjón af meintum frávikum frá teikningum eða ákvæðum laga og reglugerða. Hvað nokkra matsliði varði sé það beinlínis staðfest í matsgerð að ekki sé um fjárhagslegt tjón að ræða. Stefndi mótmæli þessum málatilbúnaði gagnstefnenda og byggi á því að honum verið eingöngu gert að greiða þeim bætur vegna sannaðs fjárhagslegs tjóns þeirra. Matsliður 1. Í matsgerð sé komist að þeirri niðurstöðu að ætla megi að vatn komist undir þakdúk. Orsakir þessa séu með öllu ósannaðar. Það sé því engin sönnun til staðar fyrir því að hinn meinti galli sé af orsökum sem falli undir ábyrgð byggingarstjóra. Stefndi krefjist sýknu af kröfum samkvæmt þessum matslið þegar af þessum sökum en verði sýnt fram á að eitthvað það verk sem unnið hafi verið við húsbygginguna hafi ekki verið faglega unnið og það sé orsök lekans sé á því byggt að um minniháttar verklið sé að ræða og að enginn frávik séu frá samþykktum teikningum, lögum né reglugerðum. Matsliður 2. Ekki séu gerðar kröfur samkvæmt þessum matslið í stefnu. Matsliður 3. Í matsgerð sé komist að þeirri niðurstöðu að á einum afmörkuðum stað sé skarð í þakdúk. Ef rétt, sé um minniháttar mistök við einn minniháttar verkþátt að ræða og því ekki unnt að gera kröfu um að góður og gegn byggingarstjóri hafi átt að átta sig á að verkþátturinn væri ekki unninn með tæknilega og faglega fullnægjandi hætti við yfirumsjón byggingarframkvæmda í heild sinni. Skilyrðum sakarreglunnar sé því ekki fullnægt og verði að sýkna stefnda af þessum matslið. Matsliður 4. Samkvæmt matsgerð séu ummerki eftir raka á tilteknum útveggjum. Ekki sé metinn kostnaður vegna úrbóta á þessu þar sem orsakir liggi í eðli einangrunar sem sé samkvæmt teikningum, lögum og reglugerðum. Hins vegar sé reiknað með úrbótum á sprungu á vegg sem úr leki niður í glugga í geymslu. Ósannað sé að umrædd sprunga sé af völdum þess að eitthvert verk við byggingu hússins hafi ekki verið unnið með tæknilega og faglega fullnægjandi hætti. Orsakatengsl milli ummerkja eftir leka og verka sem byggingarstjóri geti mögulega borið ábyrgð á séu því ósönnuð og ósannað að sprungan sjálf sé til komin vegna slíkra verka. Þá sé um minniháttar verkþátt að ræða sem ekki sé unnt að gera kröfu um að góður og gegn byggingarstjóri hafi átt að átta sig á að ekki væri unninn með tæknilega og faglega fullnægjandi hætti við yfirumsjón byggingarframkvæmda í heild sinni. Skilyrðum sakarreglunnar sé því ekki fullnægt og sýkna verði stefnda af kröfum samkvæmt þessum matslið. Þrátt fyrir að ekki sé krafist bóta vegna slíks tjóns undir þessum matslið sé vakin athygli á því að tjón vegna frágangs á gluggum hafi verið bætt, sbr. umfjöllun um matslið 8. Þá segi í matsgerð að skemmdir séu eftir raka á léttum vegg milli salernis og barnaherbergis sem séu til komnar vegna rangs gólfhalla og halla á sturtubotni. Stefndi byggi á því að miða eigi við að yfirborð gólfa hafi ekki verið jafnað eða sparslað með endanlegum hætti undir gólfefni þar sem slíkur frágangur þurfi að eiga sér stað þegar gólfefni hafi verið valið. Þar sem eignin hafi verið afhent án gólfefna og gagnstefnendur hafi valið og lagt gólfefni án aðkomu nokkurs þess aðila sem stefnt sé í málinu sé augljóst að það falli utan verksviðs stefnda sem byggingarstjóra að hafa yfirumsjón með þessum verkþætti. Þrátt fyrir að sturtubotn hafi verið kominn inn í húsið við afhendingu hafi gagnstefnendur sjálfir borið ábyrgð á endanlegum frágangi gólfa og beri því sjálfir ábyrgð á að hafa ekki stillt sturtubotn af þegar gólf hafi verið fullfrágengið. Matsliður 5. Réttargæslustefndi hafi greitt gagnstefnendum bætur fyrir tjón vegna þessa matsliðar. Greiðslan hafi miðað við þær fjárhæðir sem lýst sé í matsgerð að frádregnum virðisaukaskatti á vinnuliði, sbr. lög nr. 10/2009 um breytingar á lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Ekki hafi verið tekið tillit til ívilnunar á tekjuskattstofn sem gagnstefnendur eigi rétt á samkvæmt lögum nr. 92/2010 um breytingu á lögum nr. 90/2003 um tekjuskatt þar sem réttargæslustefndi hafi ekki undir höndum upplýsingar sem nauðsynlegar séu til útreiknings þeirrar fjárhæðar og sé því um ofgreiðslu að ræða. Matsliður 6a. Ekki séu gerðar kröfur samkvæmt þessum matslið í stefnu. Matsliður 6b. Réttargæslustefndi hafi greitt gagnstefnendum bætur fyrir tjón vegna þessa matsliðar. Um nánari umfjöllun um útreikning bóta vísist til umfjöllunar um matslið 5. Matsliður 6c. Samkvæmt matsgerð megi sjá litlar dældir á klæðningu hússins og bletti sem bendi til þess að eitthvað hafi nuddast við klæðninguna. Ef rétt, sé um atriði að ræða sem varði frágang eða minniháttar skemmdir sem óvíst sé hvenær séu til komnar. Óljóst sé við hvaða verklið framangreindar skemmdir eigi að hafa orðið en fráleitt sé hægt að ætlast til þess að byggingarstjóri geti horft yfir axlir allra þeirra sem gangi um byggingarsvæði og geti því borið skaðabótaábyrgð á því ef einhver þeirra rekist utan í klæðningu og rispi eða dældi. Það sé með öðrum orðum ekki unnt að gera kröfu um að góður og gegn byggingarstjóri hafi átt að átta sig á framangreindu við yfirumsjón byggingarframkvæmda í heild sinni. Skilyrðum sakarreglunnar sé því ekki fullnægt og sýkna verði stefnda af kröfum samkvæmt þessum matslið. Matsliður 6d. Réttargæslustefndi hafi greitt gagnstefnendum bætur fyrir tjón vegna þessa matsliðar. Um nánari umfjöllun um útreikning bóta vísist til umfjöllunar um matslið 5. Matsliður 6e. Ekki séu gerðar kröfur samkvæmt þessum matslið í stefnu. Matsliður 7. Samkvæmt matsgerð séu frávik tiltekinna veggja við útmörk eðlilegra viðmiðunarmarka. Ekki sé því unnt að sjá með hvaða hætti byggingarstjóri hafi vanefnt skyldur sínar hvað gerð þeirra veggja varði og verði því að sýkna stefnda af kröfum sem þeim tengist. Í matsgerð sé sérstaklega fjallað um milliveggi við baðherbergi og geri matsmenn þar auknar kröfur sökum þess að miða eigi við að almennt séu flísar lagðar á slíka veggi og veggskekkja valdi því að flísalögn verði mis breið við veggi. Stefndi hafni hinum auknu kröfum og telji veggskekkju innan viðmiðunarmarka. Frávik sé einungis umfram viðmiðunarmörk á einum innvegg samkvæmt matsgerð og sé því um minniháttar verkþátt að ræða sem ekki sé unnt að gera kröfu um að góður og gegn byggingarstjóri hafi átt að átta sig á að ekki væri unninn með tæknilega og faglega fullnægjandi hætti við yfirumsjón byggingarframkvæmda í heild sinni. Skilyrðum sakarreglunnar sé því ekki fullnægt og sýkna verði stefnda af kröfum samkvæmt þessum matslið. Matsliður 8a. Réttargæslustefndi hafi greitt gagnstefnendum bætur fyrir tjón vegna þessa matsliðar. Um nánari umfjöllun um útreikning bóta vísist til umfjöllunar um matslið 5. Matsliður 8b. Réttargæslustefndi hafi greitt gagnstefnendum bætur fyrir tjón vegna þessa matsliðar. Um nánari umfjöllun um útreikning bóta vísist til umfjöllunar um matslið 5. Matsliður 8c. Samkvæmt matsgerð flagni málning neðantil á körmum og póstum glugga. Óljóst sé hver orsök þessa sé. Ekkert liggi fyrir um að um ófaglega eða óvandaða vinnu sé að ræða. Þá komi fram í matsgerð að ekki sé óeðlilegt að skemmdir séu farnar að sjást á umræddum stöðum fjórum árum eftir byggingu hússins. Það teljist því til eðlilegs viðhalds að endurmála þessa staði á nokkurra ára fresti. Gagnstefnendur eigi ekki kröfu á hendur stefnda um að fá nýja málningu í stað gamallar málningar og þar sem vandamálið sé úr sögunni við endurmálum, sem tími sé kominn á, sé erfitt að sjá að gagnstefnendur hafi orðið fyrir fjárhagslegu tjóni sökum viðloðunar málningar. Að lokum sé á því byggt að verði talið að slæm viðloðun málningar sé afleiðing þess að ekki hafi verið unnið að málun hússins með tæknilega eða faglega fullnægjandi hætti sé einungis um minniháttar verkþátt að ræða sem ekki sé unnt að gera kröfu um að góður og gegn byggingarstjóri hafi átt að átta sig á að ekki væri unninn með tæknilega og faglega fullnægjandi hætti við yfirumsjón byggingarframkvæmda í heild sinni. Framangreint verði augljóst þegar litið sé til þess að enn þann dag í dag sé ekki vitað hver ástæða slæmrar viðloðunar sé og því ómögulegt fyrir byggingarstjóra að átta sig á því á byggingartíma að slík yrði raunin. Skilyrðum sakarreglunnar sé því ekki fullnægt. Matsliður 8d. Samkvæmt matsgerð sé svalahurð lítillega rispuð, líklega eftir rafsuðu eða slípun með slípirokki. Fráleitt sé að hægt sé að ætlast til þess að byggingarstjóri geti horft yfir axlir allra þeirra sem gangi um byggingarsvæði og geti því borið skaðabótaábyrgð á því ef einhver þeirra rekst í glerhurð og rispar án þess að láta byggingarstjóra vita af því. Það sé með öðrum orðum ekki unnt að gera kröfu um að góður og gegn byggingarstjóri hafi átt að átta sig á framangreindu við yfirumsjón byggingarframkvæmda í heild sinni. Skilyrðum sakarreglunnar sé því ekki fullnægt og sýkna verði stefnda af kröfum samkvæmt þessum matslið. Matsliður 8e. Samkvæmt matsgerð sé gerð útidyrahurðar þannig að hún haldi ekki vatni ef rigni á hana í roki. Ekki komi fram í niðurstöðukafla matsgerðar hver sé orsök þessa en af almennri umfjöllum um matslið 8a verði að draga þá ályktun að lekinn sé fyrst og fremst til kominn vegna hönnunar á þröskuldi hurðarinnar sem sé að sjálfsögðu á ábyrgð hönnuðar en ekki byggingarstjóra. Frágangur þröskuldarins feli ekki í sér frávik frá samþykktum teikningum, lögum né reglugerðum og því erfitt að sjá hvernig byggingarstjóri geti borið ábyrgð á tjóni sem af hljótist. Þá sé um minniháttar verkþátt að ræða sem ekki sé unnt að gera kröfu um að góður og gegn byggingarstjóri hafi átt að átta sig á að ekki væri unninn með tæknilega og faglega fullnægjandi hætti við yfirumsjón byggingarframkvæmda í heild sinni. Skilyrðum sakarreglunnar sé því ekki fullnægt og sýkna verði stefnda af kröfum samkvæmt þessum matslið. Matsliður 9. Í matsgerð segi að miða eigi við að yfirborð gólfa hafi ekki verið jafnað eða sparslað með endanlegum hætti undir gólfefni þar sem slíkur frágangur þurfi að eiga sér stað þegar gólfefni hafi verið valið. Þar sem eignin hafi verið afhent án gólfefna og gagnstefnendur hafi valið og lagt gólfefni án aðkomu nokkurs þess aðila sem stefnt sé í málinu sé augljóst að það falli utan verksviðs stefnda sem byggingarstjóra að hafa yfirumsjón með þessum verkþætti. Matsliður 10. Samkvæmt matsgerð sé ein rispa á einni hurð eldhúsinnréttingar. Tekið sé fram í matsgerð að ómögulegt sé að sjá hvenær rispan hafi myndast. Það sé því ósannað með öllu að rispan sé afleiðing verka sem stefndi beri ábyrgð á sem byggingarstjóri. Ef sannað verði með einhverjum hætti undir rekstri málsins að rispan hafi myndast á byggingartíma byggi stefndi á því að óljóst sé við hvaða verklið framangreindar skemmdir eigi að hafa orðið en fráleitt sé hægt að ætlast til þess að byggingarstjóri geti horft yfir axlir allra þeirra sem gangi um byggingarsvæði og geti því borið skaðabótaábyrgð á því ef einhver þeirra rekist utan í innréttingu og rispi án þess að tilkynna það byggingarstjóra. Það sé með öðrum orðum ekki unnt að gera kröfu um að góður og gegn byggingarstjóri hafi átt að átta sig á framangreindu við yfirumsjón byggingarframkvæmda í heild sinni. Skilyrðum sakarreglunnar sé því ekki fullnægt og sýkna verði stefnda af kröfum samkvæmt þessum matslið. Matsliður 11. Réttargæslustefndi hafi greitt gagnstefnendum bætur fyrir tjón vegna þessa matsliðar. Um nánari umfjöllun um útreikning bóta vísist til umfjöllunar um matslið 5. Matsliður 12. Ekki séu gerðar kröfur samkvæmt þessum matslið í stefnu. Matsliður 13. Samkvæmt matsgerð telji matsmenn eðlilegt að steypa að vatnslási gólfniðurfalla þrátt fyrir að eftir eigi að ganga endanlega frá gólfefnum á því byggingarstigi sem gagnstefnendur hafi tekið við húsinu. Ef rétt, sé um vanefnd verksamninga og/eða kaupsamnings að ræða þar sem matsliðurinn lýsi verki sem ekki hafi verið unnið eða ástandi sem fasteign hafi verið skilað í sem samræmist ekki því byggingarstigi sem um hafi verið samið í kaupsamningi. Stefndi sem byggingarstjóri beri ekki ábyrgð á slíkum samningsvanefndum þriðja aðila. Matsliður 14. Ekki séu gerðar kröfur samkvæmt þessum matslið í stefnu. Matsliður 15. Samkvæmt matsgerð skorti rist í spjald í gönguhurð bílskúrs til þess að bílskúr sé nægjanlega loftræstur. Ef rétt sé þá sé um vanefnd verksamninga og/eða kaupsamnings að ræða þar sem matsliðurinn lýsi verki sem ekki hafi verið unnið eða ástandi sem fasteign hafi verið skilað í sem samræmist ekki því byggingarstigi sem um hafi verið samið í kaupsamningi. Stefndi sem byggingarstjóri beri ekki ábyrgð á slíkum samningsvanefndum þriðja aðila. Þá sé umrædd rist ekki teiknuð á húsið í samþykktum teikningum og því ekki um brot á starfsskyldum byggingarstjóra að ræða heldur frekar hönnunargalla. Matsliður 16. Samkvæmt matsgerð séu eldvarnir milli bílskúrs, geymslu og herbergis fullnægjandi. Hins vegar sé tekið fram í matsgerð, án þess að þess hafi verið óskað í matsbeiðni, að teikningar lýsi eldvörnum með ófullnægjandi hætti. Það tjón sem krafist sé bóta vegna sé byggingarstjóra með öllu óviðkomandi. Reyndar sé erfitt að sjá að gagnstefnendur hafi orðið fyrir fjárhagslegu tjóni vegna hinna ófullkomnu teikninga. Matsliður 17. Réttargæslustefndi hafi greitt gagnstefnendum bætur fyrir tjón vegna þessa matsliðar. Um nánari umfjöllun um útreikning bóta vísist til umfjöllunar um matslið 5. Viðbótarmatsliður 1. Samkvæmt matsgerð sé frágangur þaks annar en sá sem fram komi á teikningum. Þakdúkur sé af annarri gerð en sá sem gert sé ráð fyrir í teikningum, önnur einangrun sé notuð og hefðbundnari lausnir séu notaðar varðandi lausn þakbrunna. Í matsgerð sé sérstaklega tekið fram að þrátt fyrir framangreind frávik frá teikningum sé frágangur þaks að öllu leyti fullnægjandi og þjóni sama tilgangi og sá frágangur sem finna megi á teikningum. Þegar af þeirri ástæðu sé ekki um fjárhagslegt tjón hjá gagnstefnendum að ræða og beri að sýkna stefnda af kröfum vegna þessa matsliðar. Meint verðmætarýrnun vegna breyttrar útfærslu á þaki byggi á mismunandi kostnaði við gerð hinna mismunandi lausna. Slíkum kostnaðarmismun verði ekki með réttu jafnað við fjárhagslegt tjón gagnstefnenda, sérstaklega í ljósi þess að í matsgerð sé einnig komist að þeirri niðurstöðu að enginn munur muni verða á endursöluverði hússins sökum þessa. Aðalkrafa gagnstefnenda miði við að færa eigi frágang þaksins í það horf sem sýnt sé á teikningum. Slík krafa geti eingöngu verið byggð á vanefndum verksamnings eða kaupsamnings en aldrei á reglum skaðabótaréttar utan samninga enda sé í skaðabótarétti utan samninga eingöngu gert ráð fyrir að raunverulegt og sannað fjárhagslegt tjón sé bætt. Í öllu falli séu þær úrbætur sem unnt væri að fara í til að færa frágang þaks í það horf sem teikning geri ráð fyrir svo kostnaðarsamar miðað við þann ábata sem gagnstefnendur myndu eignast við framkvæmdirnar að ekki sé unnt að láta þriðja aðila bera slíkan kostnað. Varakrafa gagnstefnenda sé á því byggð að greiða eigi gagnstefnendum mun á kostnaði við gerð hinna mismunandi lausna þrátt fyrir að fyrir liggi að ekkert fjárhagslegt tjón hafi hlotist sökum þess að sú leið sem farin hafi verið hafi verið kostnaðarminni en sú lausn sem finna megi á teikningum. Kröfugerð þessi sé rökstudd hvað stefnda varði með þeim orðum einum að byggingarstjóri beri ábyrgð á að byggt sé í samræmi við teikningar. Stefndi byggi á því að slík ábyrgð sé skaðabótaábyrgð sem byggi alfarið á reglum skaðabótaréttar utan samninga. Ekki sé gert ráð fyrir því í íslenskum rétti að aðilum séu greiddar skaðabætur nema þeir hafi sannanlega orðið fyrir fjártjóni. Framangreind kröfugerð sé einnig studd þeim rökum í stefnu að gagnstefnendur eigi rétt á að fasteign þeirra sé í samræmi við samþykktar teikningar og að kaupverð hafi hlotið að taka mið af þeim. Rökstuðningur þessi geti einungis lotið að viðsemjendum gagnstefnenda og stefndi beri enga ábyrgð á efndum samninga þriðja aðila við gagnstefnendur og geti því ekki undir nokkrum kringumstæðum verið gert að greiða slíkan mun á byggingarkostnaði til þeirra. Viðbótarmatsliður 2. Ekki séu gerðar kröfur samkvæmt þessum matslið í stefnu. Viðbótarmatsliður 3. Ekki séu gerðar kröfur samkvæmt þessum matslið í stefnu. Án þess að það sé tiltekið undir hverjum matslið fyrir sig hér að ofan byggi stefndi á öllum málsástæðum sem fram komi í almennum hluta um alla matsliði. Stefndi byggi einnig á því hvað alla matsliði varði að svo miklu leyti sem um afleitt tjón sé að ræða beri að sýkna stefnda sökum eigin sakar gagnstefnenda og skorts á því að þau hafi sinnt skyldu sinni til að takmarka tjón sitt. Að öllu framangreindu athuguðu sé ljóst að réttargæslustefndi hafi nú þegar greitt gagnstefnendum bætur vegna alls þess tjóns sem falli undir ábyrgð byggingarstjóra og verði því að sýkna stefnda af öllum kröfum í málinu. Stefndi byggir kröfu sína um greiðslu málskostnaðar úr hendi gagnstefnenda á 1. til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. VII Í máli þessu er óumdeilt að gagnstefnendur skulda aðalstefnanda 2.680.000 krónur vegna eftirstöðva kaupsamnings aðila um fasteignina Leirdal 22 í Vogum. Krafa gagnstefnenda um sýknu byggist á því að fasteignin hafi verið haldin göllum. Gagnstefnendur krefja aðalstefnanda og stefnda, byggingarstjóra fasteignarinnar, í gagnsök um skaðabætur eða afslátt af kaupverði fasteignarinnar og nemur krafan hærri fjárhæð en krafa aðalstefnanda í aðalsök. Þá hafa gagnstefnendur krafið aðalstefnanda um greiðslu 900.000 króna vegna húsaleigu. Ágreiningur aðila snýst fyrst og fremst um það hvort fasteignin hafi verið haldin göllum og ef svo sé hvort byggingarstjóri skuli bera ábyrgð á þeim ásamt aðalstefnanda. Aðalstefnandi og stefndi hafa bent á nokkur atriði sem þeir telja að eigi að leiða til frávísunar gagnsakarinnar án kröfu. Í fyrsta lagi telur aðalstefnandi að krafa gagnstefnenda sé óskýr og ekki sé hægt að taka afstöðu til kröfufjárhæða þar sem ekki hafi verið gerð grein fyrir virðisaukaskatti á vinnuliði, ívilnun á tekjuskattstofn, bóta sem greiddar hafi verið úr starfsábyrgðartryggingu byggingarstjóra og ógreiddum eftirstöðvum kaupverðs. Verður ekki á þetta fallist enda eru kröfuliðir sundurliðaðir í stefnu og í framlagðri bókun gagnstefnenda, þar sem jafnframt er gerð grein fyrir lækkun kröfunnar vegna virðisaukaskatts á vinnuliði. Þar kemur jafnframt fram hver skuli vera lækkun kröfunnar verði fallist á lækkun vegna ívilnunar á tekjuskattstofn. Þá voru bætur greiddar eftir útgáfu stefnunnar og hefur verið gerð grein fyrir því í bókuninni. Stefndi hefur bent á að hugsanlega beri að vísa málinu gagnvart sér frá án kröfu þar sem gagnáfrýjendur séu ekki réttir aðilar til að hafa uppi skaðabótakröfu gagnvart sér. Vísaði hann í þessu sambandi til dóms Hæstaréttar í máli nr. 37/2009 frá 5. nóvember 2009 þar sem fram kemur að þessari málsástæðu hafi ekki verið borið við í málinu. Er því ekki á því byggt og ljóst að þetta leiðir ekki til frávísunar án kröfu. Þá telur stefndi að kröfur geti ekki beinst sameiginlega að sér og aðalstefnanda þar sem þær byggi ekki á sama grundvelli. Fjölmörg dæmi eru um það í dómum Hæstaréttar að byggingaraðili fasteignar og byggingarstjóri hafi verið dæmdir óskipt til greiðslu bóta. Verður því ekki fallist á það með aðalstefnanda og stefnda að ágallar séu á málinu sem leiði til þess að því verði vísað frá dómi án kröfu. Aðalstefnandi byggir sýknukröfu sína í gagnsök í fyrsta lagi á því að um aðildarskort sé að ræða þar sem Jóhann H. Hafstein hdl. höfði málið fyrir hönd gagnstefnenda. Telja verður að stefna gagnstefnenda sé orðuð með venjulegum hætti. Þá fer ekki á milli mála hverjir eru stefnendur samkvæmt henni. Verður því ekki fallist á þessa kröfu aðalstefnanda. Verður nú tekin afstaða til hvers matsliðar fyrir sig í kröfu gagnstefnenda en sérstaklega verður fjallað um ábyrgð stefnda sem byggingarstjóra síðar. Þegar hafa verið greiddar bætur vegna matsliða 5, 6b, 6d, 8a, 8b, 11 og 17 og matsliðar 9 að hluta. Matsliður 1. Gagnstefnendur hafa krafist bóta vegna leka á fasteigninni. Aðalstefnandi og stefndi hafa krafist sýknu af þessum matslið þar sem ósannað sé hverjar séu orsakir lekans. Í matsgerð dómkvaddra matsmanna kemur fram að af ummerkjum megi ætla að vatn komist undir þakdúk og valdi því að málning skemmist inni í húsinu. Matsmaður telur að gera þurfi úrbætur og er kostnaður vegna þeirra metinn 264.000 krónur, en að frádregnum virðisaukaskatti vegna vinnuliðar 214.216 krónur. Gagnáfrýjendur hafa staðreynt lekann með matsgerð og telja matsmenn nauðsynlegt að leita að skemmdum á þakdúk og gera við raka eða lekaskemmdir. Hefur matsgerðinni ekki verið hnekkt og verður því fallist á kröfu gagnstefnenda varðandi þennan matslið. Matsliður 3. Í þessum lið er krafist bóta vegna skemmdar á þakkanti. Aðalstefnandi hefur samþykkt þennan kröfulið en mótmælt fjárhæðum með vísan til þess að draga beri frá virðisaukaskatt af vinnulið. Gagnstefnendur hafa þegar lækkað kröfu sína vegna þess og verður krafa gagnstefnenda að fjárhæð 3.984 krónur vegna þessa liðar því tekin til greina. Matsliður 4. Gagnstefnendur hafa krafist bóta vegna rakaskemmda í útveggjum. Aðalstefnandi hefur krafist sýknu af þessum lið þar sem hann beri ekki ábyrgð á þeim atriðum sem nefnd séu í matsgerð. Þá sé ekki sannað hverjar séu orsakir lekans. Í matsgerð dómkvaddra matsmanna kemur fram að ummerki séu um leka í barnaherbergjum við suðurhlið hússins og í geymslu. Þá séu ummerki um raka í hjónaherbergi sem stafi af byggingarraka en ekki leka utanfrá. Skemmdir eftir raka og vatn á vegg milli herbergis og salernis við suðurhlið telur matsmaður stafa frá sturtuklefa og ónýtri flísalögn og röngum vatnshalla í sturtunni. Fram hefur komið að aðalstefnandi sá um flísalögn á gólfi sturtuklefa. Matsmaður mat kostnað við úrbætur 142.000 krónur, en að frádregnum virðisaukaskatti vegna vinnuliðar 118.632 krónur. Gagnáfrýjendur hafa staðreynt leka og raka með matsgerð og telja matsmenn nauðsynlegt að þétta sprungu, gera við rakaskemmdir, sparsla og mála. Hefur matsgerðinni ekki verið hnekkt og verður því fallist á kröfu gagnstefnenda varðandi þennan matslið. Matsliður 6c. Í matslið 6c er krafist bóta vegna skemmdar á klæðningu. Aðalstefnandi og stefndi hafa krafist sýknu af þessum lið þar sem ekki sé ljóst hvort þessi galli hafi verið til staðar við afhendingu eignarinnar. Í málinu liggur fyrir tölvupóstur frá 11. september 2007 sem gagnstefnandinn Unnar sendi Kára Halldórssyni fasteignasala með lista yfir það sem gagnstefnendur töldu þarfnast úrbóta. Eru þar gerðar athugasemdir við að klæðning sé víða beygluð eftir vinnumenn. Kannaðist fasteignasalinn við það fyrir dómi að hafa móttekið listann og komið honum til aðalstefnanda. Taldi hann að listinn hefði verið tekinn til skoðunar. Kristján Imsland fyrrum starfsmaður aðalstefnanda sagðist fyrir dómi ekki muna eftir þessum tiltekna lista, en kannaðist þó við að einhverjir listar hefðu verið í gangi og að haldnir hefðu verið fundir vegna lagfæringa á fasteigninni. Hefur því ekki verið borið við að gagnstefnendur hafi sýnt af sér tómlæti við framsetningu kröfu sinnar. Þá er til þess að líta að gallanum er lýst í matsgerð dómkvaddra matsmanna sem hefur ekki verið hnekkt. Verður því ekki talið að miða eigi við að gallinn hafi komið til vegna atvika eftir afhendingu fasteignarinnar og verður því fallist á kröfu samkvæmt þessum lið að fjárhæð 110.776 krónur. Matsliður 7. Gagnstefnendur krefjast bóta vegna skekkju í veggjum. Í matsgerð dómkvaddra matsmann kemur fram að frávik séu á veggjum sem séu meiri en eðlilegt sé að miða við. Verður því fallist á kröfu samkvæmt þessum matslið að fjárhæð 349.666 krónur. Matsliður 8c. Gagnstefnendur hafa krafist bóta þar sem málning á gluggum flagni víða. Telja aðalstefnandi og stefndi að óljóst sé hver sé orsök þessa. Þá tilheyri það eðlilegu viðhaldi að mála glugga á nokkurra ára fresti og sé kominn tími til þess á fasteigninni. Staðreynt er með matsgerð dómkvaddra matsmanna að málning flagnar víða og viðloðun virðist ófullnægjandi. Ekki skiptir máli þó í dag sé hugsanlega kominn tími á viðhald. Verður krafa samkvæmt þessum kröfulið tekin til greina, en um fjárhæðina er fjallað undir lið 8e. Matsliður 8d. Krafist er bóta vegna glers í garðhurð sem sé skemmd eftir rafsuðu eða slípun með slípirokk. Aðalstefnandi hefur borið því við að gagnstefnendur hafi ekki gert athugasemd við þessa skemmd í bréfi til fasteignasala 11. september 2007. Til þess er að líta að gallanum er líst í matsgerð dómkvaddra matsmanna sem hefur ekki verið hnekkt. Verður ekki fallist á að það leiði til þess að miða eigi við að gallinn hafi komið til vegna atvika eftir afhendingu fasteignarinnar og verður því fallist að kröfu samkvæmt þessum lið, en um fjárhæðina er fjallað undir lið 8e. Matsliður 8e. Þessi matsliður er vegna frágangs á útidyrahurð. Í matsgerð dómkvaddra matsmanna er komist að þeirri niðurstöðu að gerð hurðar sé með þeim hætti að hún haldi ekki vatni ef rigni á hana í roki. Stefndi hefur bent á að um sé að ræða hönnunargalla. Er til þess að líta að gagnstefnendur eiga rétt á því að hurðin uppfylli eðlilegar kröfur um þéttingu. Verður því fallist á kröfu þeirra samkvæmt þessum lið. Gagnstefnendur hafa krafist bóta vegna liða 8c, d og e í einu lagi að fjárhæð 391.000 krónur, en að frádregnum virðisaukaskatti vegna vinnuliða 318.661 króna. Matsliður 9. Gagnstefnendur hafa krafist bóta vegna ósléttra gólfa í fasteigninni. Í matsgerð dómkvadds matsmanns kemur fram að frávik séu á gólfum sem séu meiri en eðlilegt og faglegt sé að miða við. Í skilalýsingu vegna fasteignarinnar kemur fram að henni hafi átt að skila fullfrágenginni án gólfefna nema baðgólf sé flísalagt. Þá segir að gólf verði flotuð og tilbúin til spörslunar ef með þurfi. Samkvæmt matsgerð dómkvaddra matsmanna er nauðsynlegt að flota gólf í stofu. Þá þarf að flota og flísaleggja að nýju í anddyri og baðherbergi. Greiddar hafa verið bætur að hluta vegna þessa liðar en fallist verður á kröfu gagnstefnenda að fjárhæð 395.056 krónur. Matsliður 10. Í þessum matslið hafa gagnstefnendur krafist bóta vegna skemmdar á eldhúsinnréttingu. Aðalstefnandi og stefndi hafa borið því við að skemmdin hafi ekki verið til staðar við afhendingu, enda hafi ekki verið kvartað undan henni í tölvupósti til fasteignasala 11. september 2007. Fram kom í lýsingu matsmannsins Hjalta Sigmundssonar fyrir dómi að umrædd skemmd sé á eldhúseyju. Á lista gagnstefnenda frá 11. september 2007 eru rispur á eldhúseyju. Þá er til þess að líta að gallanum er lýst í matsgerð dómkvaddra matsmanna sem hefur ekki verið hnekkt. Verður því ekki talið rétt að miða við að gallinn hafi komið til vegna atvika eftir afhendingu fasteignarinnar og verður því fallist að kröfu samkvæmt þessum lið að fjárhæð 27.968 krónur. Matsliður 13. Samkvæmt þessum matslið þarf að steypa að vatnslás á bílskúrsgólfi. Þessum lið hefur ekki verið andmælt og verður hann tekinn til greina með 10.968 krónum svo sem krafist er. Matsliður 15. Samkvæmt matsgerð dómkvaddra matsmanna skortir á að bílskúr sé nægjanlega loftræstur. Telja matsmenn hægt að ráða bót á þessu með því að setja loftrist í gönguhurð. Samkvæmt 112. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998 skulu bílageymslur vera loftræstar. Verður því fallist á að fasteignin sé gölluð að þessu leyti og krafa vegna þessa matsliðar að fjárhæð 16.952 krónur tekin til greina. Matsliður 16. Gagnstefnendur hafa krafist bóta vegna eldvarna á milli bílskúrs og íbúðarrýmis. Var það niðurstaða matsmanna að færa þurfi réttar upplýsingar um eldvarnir inn á teikningar. Verður fallist á bótaábyrgð vegna þessa matsliðar og er hann að fjárhæð 95.616 krónur. Viðbótarmatsliður 1. Samkvæmt matsgerð er frágangur þaks fasteignarinnar ekki í samræmi við teikningar. Fram kemur að þakdúkur og lausnir við þakbrunna séu aðrar en á teikningum. Aðalkrafa gagnstefnenda samkvæmt þessum matslið er um kostnað við að færa þak til samræmis við teikningar, en varakrafa lýtur að verðmætismun milli þaksins eins og það er og frágangs samkvæmt teikningum. Aðalstefnandi og stefndi byggja á því að ekki hafi verið sýnt fram á að þakið sé gallað og gagnstefnendur hafi ekki orðið fyrir neinu tjóni. Í matsgerð kemur fram að þakfrágangurinn sé sem slíkur fullnægjandi og þjóni sama hlutverki og lausn samkvæmt teikningum. Nokkur munur sé þó á teikningunum eðlisfræðilega og tæknilega. Báðar lausnirnar séu eðlisfræðilega í lagi. PVC þakdúkur eins og sé á þakinu sé viðkvæmari fyrir hnjaski en asfaltdúkur. Báðar lausnirnar séu þannig að ef leki sé á dúknum lendi vatn í einangrun og geti lekið inni. Minni líkur séu þó á leka inn í lausn samkvæmt teikningum vegna asfaltdúks sem límdur sé á steypta þakplötu undir einangrun. Ending þakdúkanna sé sambærileg. Þá kemur fram að þakbrunnar í þakinu séu eins og algengt sé. Lausn samkvæmt teikningum sé óvenjuleg. Með vísan til niðurstöðu í máli Hæstaréttar nr. 86/2008 frá 6. nóvember 2008 varðandi sambærilegt umfjöllunarefni verður að fallast á niðurstöðu matsgerðar dómkvaddra matsmanna og telja að þakið hafi verið byggt á ófullnægjandi hátt, en þeirri niðurstöðu hefur ekki verið hnekkt með yfirmati eða á annan hátt. Eiga gagnstefnendur því rétt á skaðabótum í samræmi við aðalkröfu sína að fjárhæð 3.580.000 krónur, en að frádregnum virðisaukaskatti vegna vinnuliðar 3.311.776 krónur. Ítarlega hefur verið fjallað um ábyrgð byggingarstjóra í dómum Hæstaréttar, nú síðast í máli nr. 459/2009 frá 20. maí 2010. Samkvæmt þeim dómum ber byggingarstjóri ábyrgð á því að byggt sé í samræmi við samþykkta uppdrætti, lög og reglugerðir. Þá ber honum skylda til að hafa yfirumsjón og eftirlit með byggingarframkvæmdum sem hann stýrir, þar á meðal að iðnmeistarar sem koma að verkinu fyrir hans atbeina sinni skyldum sínum og að framkvæmdin sé tæknilega og faglega fullnægjandi, sbr. einnig 3. mgr. 51. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 sem voru í gildi til 1. janúar 2011. Með vísan til þessa og þess að lokaúttekt hefur ekki farið fram á húsinu verður talið að stefndi hafi vanrækt skyldur sínar sem byggingarstjóri. Ber hann því ábyrgð með aðalstefnanda á tjóni gagnstefnenda. Þó verður ekki talið að ábyrgð hans nái til þeirra liða þar sem lokafrágangi er ólokið. Er þar um að ræða matsliði 13 og 15. Þá ber byggingarstjóri ekki ábyrgð á hönnunargögnum og verður hann því ekki látinn bera ábyrgð gagnvart gagnstefnendum á matslið 16, auk kostnaðar við hönnun og ráðgjöf vegna breytinga á karmi samkvæmt matslið 8e. Nær ábyrgð byggingarstjóra því ekki til 163.376 króna af dæmdum skaðabótum. Ekkert er fram komið sem leiðir til þess að leggja beri hluta sakar á gagnstefnendur svo sem stefndi hefur krafist. Þá verður ekki fallist á að gagnstefnendum hafi verið unnt að aðhafast eitthvað til að takmarka tjón sitt. Aðalstefnandi og stefndi hafa krafist þess að til frádráttar dæmdum bótum komi ívilnun á tekjuskattstofn sem gagnstefnendur eigi rétt á, sbr. lög nr. 92/2010 um breytingu á lögum nr. 90/2003 um tekjuskatt. Við úrlausn málsins þykir rétt að taka tillit til þessarar heimildar. Ágreiningslaust er að fjárhæð til frádráttar er 138.360 krónur og verður krafa gagnstefnenda lækkuð sem því nemur. Gagnstefnendur hafa krafið aðalstefnanda um endurgreiðslu húsaleigu sem þau hafi þurft að greiða vegna afhendingardráttar af hálfu aðalstefnanda. Er vísað til þess að þau hafi gert samkomulag við aðalstefnanda um að hann skyldi greiða þeim húsaleigu vegna þess tíma sem afhending hafi dregist. Byggja þau á því að aðalstefnanda beri að efna umrætt loforð og reisa kröfur sínar á meginreglum kröfu- og samningaréttar um skuldbindingargildi samninga og efndir fjárskuldbindinga. Þá byggja þau til vara á því, verði ekki fallist á þessa kröfu, að aðalstefnanda beri þá að greiða þeim 630.000 krónur sem hafi verið talið hæfilegt leiguverð í framlagðri matsgerð um sambærilega eign. Gagnstefnandinn Unnar bar fyrir dómi að samkomulag um greiðslu húsaleigu hefði náðst við aðalstefnanda í gegnum Kára Halldórsson fasteignasala. Þau hefðu ekki haft samskipti við aðalstefnanda vegna þessa heldur hefði fasteignasalinn sagt þeim að aðalstefnandi hefði fallist á þessa kröfu þeirra. Kári Halldórsson bar fyrir dómi að aðalstefnandi hefði samþykkt að greiða húsaleigu. Hann gat þó ekki fullyrt um það hver á hans vegum hefði gefið samþykkið, en það hefði verið gefið símleiðis. Nánar aðspurður um hvernig þetta samkomulag kom til taldi hann að þetta hefði verið hluti af samningsumleitunum og gæti mögulega hafa verið skilyrt gegn því að samkomulag yrði milli aðila. Með því að ekki er ljóst hver samþykkti greiðslu vegna húsaleigu og hvers efnið samkomulag aðila var þykir ekki unnt að fallast á þessa kröfu gagnstefnenda eins og hún er fram sett. Samkvæmt öllu framangreindu verður talið að fasteignin Leirdalur 22 sé haldin göllum og hefur verið fallist á bótakröfur gagnstefnenda samtals að fjárhæð 4.835.911 krónur. Eftirstöðvar vegna kaupsamnings eru 2.680.000 krónur. Með vísan til 7. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu verður ekki talið að aðalstefnandi eigi rétt á dráttarvöxtum af þeirri fjárhæð. Gengur fjárhæðin upp í dæmdar skaðabætur til gagnstefnenda. Verður því fallist á sýknukröfu gagnstefnenda í aðalsök og í gagnsök fallist á skaðabótakröfu gagnstefnenda fyrir því sem eftir stendur, 2.155.911 krónur. Verða dráttarvextir dæmdir frá 28. mars 2010 eins og krafist er, en þá var liðinn mánuður frá því að gagnstefnendur settu kröfu sína á grundvelli matsgerðar dómkvaddra matsmanna fram, sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001. Þá verður stefndi dæmdur til greiðslu 1.992.535 króna þar af óskipt með aðalstefnanda. Með hliðsjón af framangreindu verður fallist á kröfu gagnstefnenda um að aðalstefnanda verði gert skylt að gefa út afsal vegna fasteignarinnar Leirdals 22, Vogum. Í ljósi málsúrslita þykir rétt að aðalstefnandi greiði gagnstefnendum málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 1.600.000 krónur, en rétt þykir að stefndi greiði þar af 1.300.000 óskipt með aðalstefnanda. Við ákvörðun hans hefur verið tekið tillit til málskostnaðar í samkynja málum nr. E-2253/2009, E-2254/2009 og E-2255/2009, sem flutt voru sama dag, kostnaðar við öflun matsgerðar og skyldu aðila til að greiða virðisaukaskatt af málflutningsþóknun. Barbara Björnsdóttir settur héraðsdómari kveður upp þennan dóm ásamt meðdómsmönnunum Árna J. Gunnlaugssyni rafmagnstæknifræðingi og Ásmundi Ingvarssyni byggingaverkfræðingi. Dómsorð: Gagnstefnendur, Unnar Hlöðversson og Hildur Björg Einarsdóttir, skulu vera sýkn af kröfu aðalstefnanda, Týrusar hf., í aðalsök. Aðalstefnandi greiði gagnstefnendum 2.155.911 krónur, þar af óskipt með stefnda, Snorra Hjaltasyni, 1.992.535 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 28. mars 2010 til greiðsludags. Aðalstefnanda er skylt að gefa út afsal til gagnstefnenda fyrir fasteigninni Leirdal 22, Vogum, fastanr. 228-4638. Aðalstefnandi greiði gagnstefnendum 1.600.000 krónur í málskostnað, þar af óskipt með stefnda 1.300.000 krónur.

Mál nr. 853/2017

Ráðningarsamningur Uppsögn Frestur Fæðingarorlof

Á var ráðin til starfa hjá M ehf. í fullt starf 1. september 2015 en lét af störfum í nóvember sama ár er hún varð óvinnufær vegna veikinda á meðgöngu. Krafði Á M ehf. um greiðslu fjárhæðar er nam launum í þrjá mánuði auk orlofs. Deildu aðilar um það hvort samkomulag hefði orðið með þeim um að ráðningarsambandi þeirra hefði verið slitið í nóvember 2015. Hæstiréttur taldi að í tilkynningu um fæðingarorlof sem undirrituð var í desember 2015 af þáverandi framkvæmdastjóra M ehf. hefði falist vísbending um að við það tímamark hefði verið litið svo á af hálfu M ehf. að Á væri enn í fullu starfi og ráðningarsambandi þeirra þá ekki verið slitið. Með hliðsjón af því og að teknu tilliti til þess, sem fram kom í héraðsdómi um þetta efni, staðfesti Hæstiréttur þá niðurstöðu héraðsdóms að ósannað væri að ráðningarsambandinu hefði verið slitið í nóvember 2015, en M ehf. sem vinnuveitandi bæri hallann af þeim sönnunarskorti. Þá staðfesti Hæstiréttur jafnframt að Á hefði í fæðingarorlofinu öðlast rétt til þriggja mánaða uppsagnarfrests í samræmi við kjarasamningsákvæði og 2. mgr. 14. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof og að hún hefði hvorki glatað réttindum sínum vegna tómlætis né annarra atvika. Var krafa Á því tekin til greina.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir ogKarl Axelsson og Eiríkur Tómasson fyrrverandi hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. desember 2017.Hann krefst sýknu af kröfu stefndu og málskostnaðar í héraði og fyrirHæstarétti. Stefnda krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Í máli þessu helduráfrýjandi því fram gegn mótmælum stefndu að hún, sem ráðin hafi verið í fulltstarf hjá honum 1. september 2015, hafi látið af störfum í nóvember það ár meðsamkomulagi aðila þannig að ráðningarsambandi þeirra hafi verið slitið. Meðalmálsgagna er tilkynning um fæðingarorlof sem fylgdi umsókn stefndu um slíkt orloftil Vinnumálastofnunar. Í tilkynningunni, sem undirrituð var 10. desember 2015af Pétri Árna Jónssyni, þáverandi framkvæmdastjóra áfrýjanda fyrir hans hönd,var meðal annars tekið fram að starfshlutfall stefndu hjá áfrýjanda væri 100%síðustu fimm mánuðina fyrir fæðingardag tvíburanna, sem hún gekk með, ogáætlaður var 11. febrúar 2016. Í þessu felst vísbending um að í desember 2015hafi verið litið svo á af hálfu áfrýjanda að stefnda væri enn í fullu starfi ográðningarsambandi þeirra þá ekki verið slitið. Í samræmi við það og að teknutilliti til annars þess, sem fram kemur í hinum áfrýjaða dómi um þettaágreiningsefni, verður fallist á þá niðurstöðu héraðsdóms að fyrrgreindstaðhæfing áfrýjanda sé ósönnuð og verður hann sem vinnuveitandi að berahallann af þeim sönnunarskorti.Samkvæmt framansögðu og aðöðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur.Áfrýjanda verður gert aðgreiða stefndu málskostnað hér fyrir dómi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal veraóraskaður.Áfrýjandi, Myllusetur ehf., greiði stefndu,Ástu Andrésdóttur, 900.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 14.desember 2017.IMál þetta, sem var dómtekið 20.nóvember sl., er höfðað 18. maí sl. af Ástu Andrésdóttur, Reynimel 39 íReykjavík, gegn Myllusetri ehf., Nóatúni 17 í Reykjavík.Dómkröfur stefnanda eru þær að hiðstefnda félag greiði stefnanda 1.569.923 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmtákvörðun Seðlabanka Íslands á hverjum tíma um grunn dráttarvaxta ogvanefndaálags, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu,af 1.569.923 krónum frá 10. mars 2017 til greiðsludags. Þá krefst stefnandimálskostnaðar.Stefndi krefst sýknu af öllumdómkröfum stefnanda auk málskostnaðar að skaðlausu.Í öndverðu krafðist stefndi þessaðallega að málinu yrði vísað frá dómi. Þeirri kröfu var hafnað með úrskurðidómsins 13. september 2017.IIStefnandi hefur starfað um árabil semblaðamaður og er félagi í Blaðamannafélagi Íslands. Stefndi er félag sem rekurViðskiptablaðið auk fleiri blaða.Í málinu er ágreiningslaust aðstefnandi hóf í september 2014 að skrifa greinar í Viðskiptablaðið og fylgiritþess s.s. „Framúrskarandi fyrirtæki“, „Eftir vinnu“ og „Áhrifakonur“. Til aðbyrja með var um svonefnda lausamennsku að ræða og gerði hún þá stefndareikninga fyrir þá vinnu sem hún leysti af hendi eins og hún væri verktaki. Stefnandiheldur því fram að breyting hafi orðið á þessu í júní 2015 þegar henni hafiverið falin umsjón með einu fylgiriti Viðskiptablaðsins, „Eftir vinnu“ og fékkaðstöðu á ritstjórnarskrifstofu stefnda. Frá þeim tíma telur hún sig hafa veriðstarfsmann stefnda. Ekki var þó gerður skriflegur ráðningarsamningur við hana. Af hálfu stefnda er því ekki mótmæltað samið hafi verið um það í júní 2015 að stefnandi tæki að sér að sjá umumrætt fylgirit. Félagið telur hins vegar að hún hafi ekki orðið starfsmaðurstefnda í skilningi vinnuréttar fyrr en 1. september 2015, en þá mun hún hafafarið á launaskrá hjá stefnda og fengið launagreiðslur. Stefnandi mun hafa tilkynnt þáverandiframkvæmdastjóra stefnda, Pétri Árna Jónssyni, haustið 2015 að hún væri þunguðog ætti von á tvíburum. Áætlaður fæðingardagur samkvæmt framlagðri umsókn umfæðingarorlof, dags. 10. desember 2015, var um miðjan febrúar 2016. Fyrirliggur að stefnandi fékk greidd laun fyrir september, október og hluta nóvember2015, en hún kveðst hafa farið í veikindaleyfi í lok nóvember 2015 vegnaerfiðleika á meðgöngu. Í málinu liggur fyrir læknisvottorð 4. nóvember 2015 enþar kemur fram að stefnandi yrði með öllu óvinnufær frá og með 9. sama mánaðar.Stefnandi eignaðist tvíbura í lokjanúar 2016 og hóf þá töku fæðingarorlofs. Samkvæmt umsókn stefnanda umfæðingarorlof, sem framkvæmdastjóri stefnda ritaði undir, var sótt umsamfelldan orlofstíma og við það miðað að stefnandi tæki 270 daga í orlof. Stefnandi mun hafa sett sig í sambandvið ritstjóra stefnda, Bjarna Ólafsson, í gegnum Facebook um mitt ár 2016 í þvískyni að kanna hvenær hún ætti að snúa aftur til starfa. Hún kveðst ekki hafafengið nein svör við fyrirspurn sinni fyrr en í febrúar 2017 þegar henni vartjáð að búið væri að ráða nýjan starfsmann til þess að sjá um sérblaðið „Eftirvinnu“. Stefnandi og ritstjórinn voru í frekari samskiptum í kjölfarið ogsammæltust að lokum um að ræða málið á kaffihúsi 10. mars 2017. Stefnandikveður ritstjórann þar hafa samþykkt að stefndi myndi greiða henni þriggjamánaða laun auk orlofs. Í stefnu kemur fram að framkvæmdastjóri stefnda hafihafnað því að ritstjórinn gæti skuldbundið félagið með þessum hætti.Lögmaður stefnanda sendi stefndainnheimtubréf 21. apríl 2017 þar sem félagið var krafið um greiðslu í samræmivið samkomulagið 10. mars 2017. Nam höfuðstóll kröfunnar 1.569.923 krónum. Meðbréfi framkvæmdastjóra stefnda 27. apríl 2017 var lögmanninum tjáð að hannkannaðist ekki við neitt samkomulag við stefnanda og óskaði eftir afriti afþví. Með bréfi lögmannsins 28. apríl 2017 var framkvæmdastjórinn upplýstur aðum munnlegt samkomulag hefði verið að ræða við ritstjóra blaðsins á fundi 10.mars 2017. Þar kom einnig fram að hvað sem liði þessu samkomulagi léki enginnvafi á því að stefnandi ætti „rétt til a.m.k. þriggja mánaða launa auk orlofsog framlags í lífeyrissjóð vegna uppsagnar hennar“. Ekki liggur fyrir að þessuerindi hafi verið svarað skriflega.III. Málsástæður og lagarök stefnandaAf hálfu stefnandaer á því byggt að tekist hafi munnlegt samkomulag milli aðila sem fyrrverandiyfirmaður stefnanda hafi staðfest í samskiptum við stefnanda í samskiptum áFacebook. Um sé að ræða þriggja mánaða laun auk orlofs en mánaðarlaun stefnandahafi numið 475.000 krónum eða samtals 1.425.000 krónum auk 10,17% orlofs eðasamtals 1.569.923 krónum sem sé stefnufjárhæð málsins.Stefnandi hafnar því alfarið aðfyrrverandi yfirmaður hennar hafi ekki haft heimild til þess að gera umrættsamkomulag við hana. Hann hafi verið ritstjóri Viðskiptablaðsins og ábyrgðarmaðurþess og hafi komið að ráðningu hennar sem ritstjóra „Eftir vinnu“. Þá hafi hannaugljóslega heimild til þess að segja stefnanda upp starfi og ráða nýjanritstjóra enda hafi fyrirsvarsmenn stefnda ekki gert athugasemdir við þann þáttmálsins.Verði ekki fallist á að tekist hafisamkomulag milli stefnanda og stefnda er á því byggt að stefnandi sé meðþriggja mánaða uppsagnarfrest samkvæmt kjarasamningi Blaðamannafélags Íslands(BÍ) og Samtaka atvinnulífsins (SA). Stefnandi hafi verið ráðin í starf ritstjóra„Eftir vinnu“ í júní 2015 og frá þeim tíma hafi hún verið launamaður hjáfélaginu. Því til stuðnings vísar stefnandi til þess að samkvæmt meginreglumvinnuréttar hafi stefnandi ekki uppfyllt skilyrði þess að vera verktaki, endahafi hún fengið aðstöðu hjá stefnda og starfað undir boðvaldi yfirmanns síns.Það hafi verið staðfest þegar stefnandi hafi verið gerð að launamanni íseptember 2015. Því hafi hún verið fastráðinn starfsmaður stefnda í meira enfjóra mánuði, en skv. kjarasamningi BÍ og SA sé blaðamaður fastráðinn eftirfjögurra mánaða samfellt starf.Þessu til frekari stuðnings er bent áað í tilkynningu til Fæðingarorlofssjóðs, dags. 10. desember 2015, hafi PéturÁrni Jónsson, staðfest fyrir hönd stefnda að stefnandi hafi verið í 100 % starfisíðustu fimm mánuði fyrir tilkynninguna.Stefnandi byggir einnig á því aðfæðingarorlof hennar teljist til starfstíma við áunninn uppsagnarrétt og þvíleiki enginn vafi á því að stefnandi eigi rétt á þriggja mánaða uppsagnarfrestisamkvæmt umræddum kjarasamningi enda haldist áunnin réttindi í fæðingarorlofi.Um sömu fjárhæð sé að ræða og samningur aðila kveði á um eða þriggja mánaðalaun ásamt orlofi.Stefnandi vísar til þess aðuppsagnarfrestur hafi hafist í síðasta lagi um áramótin 2016/2017 þegar nýrritstjóri hafi verið ráðinn í stað stefnanda en þar með hafi ráðningarsamningiaðila í raun verið sagt upp. Ekki hafi verið óskað eftir vinnuframlagi frástefnanda frá þeim tíma og gildi því meginregla vinnuréttar að aðilum íráðningarsambandi verði að bjóðast að bæta úr telji annar aðilinn að hinnbrjóti ákvæði ráðningarsamnings.Telji stefndi að stefnanda hafi veriðsagt upp áður en fæðingarorlofi hennar lauk þann 1. nóvember 2016 byggirstefnandi einnig á því að um ólögmæta uppsögn hafi verið að ræða, sbr. skýrákvæði laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof. Leggur stefnandiáherslu á að hún hafi hvorki fengið að hverfa aftur að starfi sínu eftirfæðingarorlof né hafi henni verið boðið sambærilegt starf hjá stefnda, sbr. 2.mgr. 29. gr. laga nr. 95/2000.Stefnandi kveður dráttarvaxtakröfusína miðast við dagsetningu samkomulags um starfslok 10. mars 2017.Um lagarök vísar stefnandi tilmeginreglna samningaréttar og samningalaga nr. 7/1936, almennra reglnavinnuréttar og kjarasamnings SA og BÍ. Þá vísar stefnandi til laga nr. 95/2000,um fæðingar- og foreldraorlof. Kröfu sína um dráttarvexti, þ.m.t. vaxtavexti,styður stefnandi við ákvörðun Seðlabanka Íslands á hverjum tíma um grunndráttarvaxta og vanefndaálags, sbr. 8. og 9. gr. laga nr. 38/2001, um vexti ogverðtryggingu, með síðari breytingum. Þá styðjist krafa hennar um málskostnaðvið 130. og 131. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Varðandivarnarþing vísar stefnandi til 32. gr. laga nr. 91/1991.2. Málsástæður og lagarök stefndaStefndi krefst sýknu með þeim rökumað stefnandi hafi ekki verið fastráðin hjá stefnda í skilningi vinnuréttarþegar hún hætti störfum hjá stefnda í nóvember 2015. Af þeim sökum geti húnekki hafa átt rétt á þriggja mánaða uppsagnarfresti samkvæmt kjarasamningiBlaðamannafélags Íslands og Samtaka atvinnulífsins. Til stuðnings því að stefnandi hafiekki verið orðin fastráðin þegar hún hætti störfum vísar stefndi til þess aðekki hafi verið gerður skriflegur ráðningarsamningur við hana. Í þessustarfsumhverfi sé mikið um „lausapenna“, þ.e. einstaklinga í blaðamennsku semskrifi einstakar greinar í blöð, sem stefndi gefi út, án þess að sinna fullustarfi. Aftur á móti sé gerður ráðningarsamningur við alla sem séu í fullustarfi. Stefndi vísar til þess að samkvæmt hreyfingarlista úr bókhaldi stefndahafi stefnandi sinnt verktöku fyrir stefnda allt til september 2015. Eftir aðstefnandi tók að sér umsjón sérblaðsins „Eftir vinnu“ í júní 2015 hafistefnandi því haldið áfram að gefa út reikninga í verktöku, eins og framlagðirreikningar sýni. Þá vísar stefndi til tölvubréfs stefnanda 14. júlí 2015 semstefndi telur vera til marks um að hún hafi sjálf talið sig eiga að byrja ífastri vinnu í september 2015. Á því er byggt af hálfu stefnda að hún hafiverið færð á launaskrá 1. september 2015. Í kjölfarið hafi átt að gera við hanaráðningarsamning en af því hafi ekki orðið eftir að stefnandi tilkynnti umþungun sína. Af þessu dregur stefndi þá ályktun aðstefnandi hafi unnið sem launþegi hjá stefnda um tveggja og hálfs mánaða skeið,þ.e. frá september til 12. nóvember 2015. Samkvæmt grein 3.1 í viðkomandikjarasamningi teljist blaðamaður fastráðinn eftir fjögurra mánaða samfelltstarf. Stefnandi hafi ekki verið fastráðinn blaðamaður hjá stefnda í skilningikjarasamningsins er hún hafi hætt störfum í nóvember 2015. Þar af leiðandi séhaldlaus sú málsástæða stefnanda að hún eigi rétt á starfslokagreiðslu semsvari til launa í þriggja mánaða uppsagnarfresti. Stefndi byggir einnig á því aðathafnir og framferði stefnanda í aðdraganda starfslokanna og samskipti hennarvið Bjarna Ólafsson, þáverandi ritstjóra Viðskiptablaðsins, gefi síður en svotilefni til þess að ætla að hún hafi talið sig vera fastráðinn blaðamann. Í þvíefni vísar stefndi til skilaboða stefnanda til Bjarna 13. febrúar 2017, auksvara Bjarna við þeim skilaboðum og viðbragða stefnanda við þeim svörum. Stefndi telur samskiptin undirstrikaað stefnandi hafi aldrei talið sig vera fastráðna hjá fyrirtækinu. Fyrir þaðfyrsta hafi stefnandi þar lýst því yfir að fæðingarorlofið væri löngu búið.Stefndi vísar til þess að samkvæmt 29. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- ogforeldraorlof, skuli starfsmaður eiga rétt á því að hverfa aftur að starfi sínuað loknu fæðingar- og foreldraorlofi. Fæðingarorlofi stefnanda hafi lokið 1.nóvember 2016. Á þeim tíma hafi stefnandi því átt að geta horfið aftur aðstarfi sínu hjá stefnda. Tveimur mánuðum eftir það hafi stefnandi óskað eftirþví að hitta ritstjórann og „fara yfir málin“. Engra gagna njóti við í málinuum að stefnandi hafi þurft, af heilsufarsástæðum eða af öðrum ástæðum, aðframlengja fæðingarorlofið. Sú staðreynd, að stefnandi hafi ekki talið ástæðutil að tilkynna stefnda sérstaklega um að hún ætlaði að vera lengur ífæðingarorlofi en lög geri ráð fyrir, staðfesti að mati stefnda að hún hafiekki talið sér það skylt þar sem hún hafi ekki verið fastráðin hjá stefnda. Aðsama skapi telur stefndi einboðið að hann hefði á einhverjum tímapunkti, eftirað fæðingarorlofinu lauk, skorað á stefnanda að mæta aftur til starfa hafi húnverið fastráðin.Stefndi bendir einnig á að stefnandispyrji Bjarna í framangreindum samskiptum hvort hann vanti lausapenna og hverstaðan sé með „Eftir vinnu“. Hefði stefnandi verið fastráðinn starfsmaður líktog hún haldi fram, hefði verið ástæðulaust með öllu að spyrja slíkra spurninga,enda réttur hennar til að snúa aftur í sitt gamla starf ótvíræður. Einhliðatilkynning um hvenær hún hygðist snúa aftur til starfa hefði nægt í þvísambandi. Stefndi hefði ekki átt neitt val um hvort hann vildi fá stefnanda tilstarfa að nýju. Ef stefndi hefði neitað stefnanda um að snúa aftur til starfaað loknu fæðingarorlofi hefði það jafngilt ólögmætri uppsögn með tilheyrandiréttaráhrifum. Sú staðreynd að stefnandi hafi hvorki tilkynnt um endurkomu sínané gert nokkurn reka að því á annan hátt að fá gamla starfið sitt aftur eðaannað sambærilegt starf hjá stefnda, auk þess sem stefndi hafi ekki óskað eftirvinnuframlagi hennar eftir að fæðingarorlofinu lauk, staðfesti að mati stefndaað stefnandi hafi ekki verið fastráðinn starfsmaður. Þá gefi sú huglægaafstaða, sem fram komi í orðum hennar: „veit að langt er um liðið og skil velef þið hafið gert aðrar ráðstarfanir eða vantar ekkert fleira fólk“, ótvíræðavísbendingu um að stefnandi hafi ekki talið sig eiga rétt á því að hverfa afturað starfi sínu.Stefndi byggir á því að stefnandihafi tilkynnt þáverandi framkvæmdastjóra stefnda í september 2015 að hún væriólétt að tvíburum. Hlutirnir hafi æxlast þannig hjá stefnanda að hún hafi þurftað hætta störfum hjá stefnda 12. nóvember 2015 vegna erfiðleika á meðgöngu.Líkt og læknisvottorð sem stefnandi hafi aflað í þessu sambandi sýni hafi húntalist óvinnufær frá 9. nóvember 2015 fram að væntanlegri fæðingu í lok janúar2016. Í samræmi við stöðu sína sem launþegi hafi stefnandi fengið útborguð launvegna nóvember. Athygli sé vakin á því að ekki hafi verið um fullalaunagreiðslu að ræða sem helgaðist af því að stefnandi hafi ekki skilað fulluvinnuframlagi tilgreindan mánuð. Stefnandi hafi ekki gert kröfu um greiðslulauna í veikindum, hvorki fyrir desember 2015 né janúar 2016, heldur notiðgreiðslna frá öðrum aðilum. Það sé í samræmi við yfirlýsingu, sem stefnandihafi gefið þáverandi framkvæmdastjóra stefnda, um að hún myndi ekki krefjastlauna í veikindaleyfi. Þrátt fyrir að réttur stefnanda til launa íveikindaleyfi hafi verið ótvíræður, enda kjarasamningsbundinn, hafi stefnandiengu að síður kosið að gefa hann frá sér. Áhersla sé lögð á að um upplýstaákvörðun hafi verið að ræða sem stefnandi hafi tekið af yfirlögðu ráði, m.t.t.stöðu sinnar hjá stefnda. Stefndi telur augljóst að þetta atriði hefði aldreikomið til umræðu hefði stefnandi talið sig vera fastráðinn starfsmann hjáfyrirtækinu.Á því er byggt að þegar þáverandiritstjóri stefnda, Bjarni Ólafsson, hafi fallist á að hitta stefnanda ákaffishúsi hér í borg 10. mars sl. hafi ekki staðið til að ræða starfslokhennar. Líkt og tölvupóstssamskipti þeirra á milli staðfesti, hafi viðræðurnarþróast út í það á hvern hátt bæri að standa að starfslokum stefnanda hjáfyrirtækinu. Heldur stefndi því fram að stefnandi hafi þar sannfært Bjarna umað hún hafi verið fastráðin og ætti þar af leiðandi rétt á launum í þriggjamánaða uppsagnarfresti. Á grundvelli þeirrar forsendu hafi Bjarni gefiðyfirlýsingu um að gengið yrði frá starfslokum stefnanda á þann hátt sem um hafiverið rætt. Nánar sé á því byggt að Bjarni hafi verið í góðri trú er hann hafigefið yfirlýsinguna og að sá réttur, sem stefnandi hafi talið honum trú um aðhún ætti, væri óumdeildur. Stefndi telur sig hafa leitt í ljós að stefnandihafi aldrei áunnið sér þann rétt sem dómkrafa hennar grundvallist á.Yfirlýsingin sem Bjarni hafi gefið stefnanda varðandi starfslok hennar getialdrei talist skuldbindandi gagnvart stefnda í samningaréttarlegum skilningi. Reglursamningaréttar um brostnar forsendur leiði þegar til þeirrar niðurstöðu.Stefndi áréttar að frá því aðfæðingarorlofi stefnanda lauk og þar til hún hitti Bjarna Ólafsson á kaffihúsií Borgartúni hafi liðið fjórir mánuðir. Allan þann tíma hafi stefnandi hvorkikrafist þess að hverfa aftur að gamla starfi sínu né að stefndi útvegaði hennisambærilegt starf. Fésbókarfærsla stefnanda 13. febrúar 2016 undirstriki þettasjónarmið enn frekar en þar spyrji hún hvort stefnda vanti lausapenna og að húnskilji vel að hann hafi gert aðrar ráðstafanir eða vanti ekki fleira fólk. Áþví sé byggt að við svo búið hafi stefnda verið rétt að líta svo á að stefnandimyndi ekki gera ágreining um þetta. Nánar sé á því byggt að með tómlæti sínu umsvo langan tíma hafi stefnandi glatað rétti til að krefja stefnda umstarfslokagreiðsluna.Sönnunarlega telur stefndi stöðunavera þá að engin gögn liggi fyrir um að stefnandi hafi verið orðinn fastráðinnstarfsmaður í skilningi vinnuréttar þegar hún hætti þar störfum í nóvember 2015.Afstaða beggja aðila og háttsemi sýni svo ekki verði um villst að báðir hafilitið svo á að samskiptum þeirra hafi lokið við það að stefnandi hafi farið íveikindaleyfi án frekari skuldbindinga. Að mati stefnda stoði það ekkistefnanda að bera fyrir sig umsókn um fæðingarorlof þar sem fram komi að húnhafi verið í 100% starfshlutfalli hjá stefnda síðustu fimm mánuðina fyrirfæðingu sem sönnun þess að hún hafi verið fastráðin. Líkt og fram komi ítölvubréfi 9. desember 2015 hafi stefnandi fyllt eyðublaðið út einhliða. Einaaðkoma stefnda að málinu hafi verið sú að framkvæmdastjóri félagsins hafiundirrita skjalið. Ljóst sé að stefnandi hafi fyllt út reitina umstarfshlutfall gegn betri vitund, væntanlega í þeim tilgangi að njóta óskertragreiðslna úr Fæðingarorlofssjóði. Þá dragi það enn frekar úr sönnunargildiskjalsins að upplýsingar, sem fram komi í því, séu í andstöðu við málatilbúnaðstefnanda. Samkvæmt eyðublaðinu hafi áætlaður fæðingardagur barnanna verið 11.febrúar 2016. Í umsókninni kveðst stefnandi hafa verið sjálfstætt starfandi sexmánuðum fyrir áætlaðan fæðingardag, eða í ágúst 2015. Í stefnu sé á hinn bóginná því byggt að stefnandi hafi orðið launþegi hjá stefnda 1. júní 2015 eðatveimur mánuðum áður en hún hafi að eigin sögn orðið sjálfstætt starfandi.Telur stefndi að stefnandi verði að bera hallann af óskýrleika um þetta atriði.Hitt sé alveg ljóst að stefndi hafi ekki staðið skil á launatengdum gjöldumvegna stefnanda fyrr en við fyrstu launagreiðsluna fyrir september 2015 líkt ogupplýsingar úr bókhaldi stefnda staðfesti. Fyrir þann tíma hafi stefnandi boriðsjálf ábyrgð á því sem verktaki að standa skil á staðgreiðslu.Um lagarök vísar stefndi til laga nr.91/1991, um meðferð einkamála, og reglna samningaréttar um brostnar forsendur.Auk þess sé vísað til meginreglna íslensks vinnuréttar um skilyrðifastráðningar og lok ráðningarsambands. Loks er vísað til laga nr. 95/2000, umfæðingar- og foreldraorlof, einkum 29. gr. laganna og ákvæða kjarasamnings. Tilstuðnings kröfu sinni um málskostnað vísar stefndi til laga nr. 91/1991, sbr.einkum 129. gr. og 1.mgr. 130. gr. laganna. IVÍ máli þessu er enginn ágreiningur umað stefnandi hafi verið ráðin í starf blaðamanns hjá stefnda þegar hún varðóvinnufær í nóvember 2015 vegna veikinda á meðgöngu. Naut hún á þeim tímastarfstengdra réttinda samkvæmt gildandi kjarasamningi Blaðamannafélags Íslandsog Samtaka atvinnulífsins, en hluti hans hefur verið lagður fram í málinu. Hvorki verður ráðið af skýrsluþáverandi framkvæmdastjóra stefnda, Péturs Árna Jónssonar, né skýrslu þáverandiritstjóra Viðskiptablaðsins, Bjarna Ólafssonar, fyrir dómi að stefnandi hafisagt upp starfi sínu hjá stefnda þegar hún tilkynnti um þungunina eða lét vitaum veikindaforföllin. Spurður um það atriði bar Pétur á þann veg að hún hefðitilkynnt hvenær hún ætlaði „að hætta störfum“. Þar sem hún var að fara ífæðingarorlof gáfu þau ummæli ekki tilefni til þeirrar ályktunar að stefnandiværi að slíta ráðningarsambandi sínu við stefnda. Þá er ágreiningslaust aðstefndi batt ekki enda á ráðningu hennar við það tækifæri, en hún naut verndargegn uppsögn vinnuveitanda síns samkvæmt 30. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar-og foreldraorlof. Telst því ósannað að ráðningarsambandi aðila hafi veriðslitið áður en fæðingarorlof hennar hófst í janúar 2016. Breytir engu í þvísambandi þó að hún kunni að hafa átt takmarkaðan rétt til veikindalauna úrhendi stefnda fram að fæðingu barna sinna með tilliti til þess hvenær hún fór álaunaskrá.Samkvæmt fyrrgreindum lögum nr.95/2000 er fæðingarorlof leyfi frá störfum sem starfsmaður á rétt á frá fæðingubarns að jafnaði. Helst ráðningarsamband milli starfsmanns og vinnuveitandaóbreytt í orlofinu og á hann rétt á því að hverfa aftur að starfi sínu að þvíloknu, eins og mælt er fyrir um í 29. gr. laganna. Sé þess ekki kostur skal hann eiga rétt á sambærilegu starfi hjávinnuveitanda í samræmi við ráðningarsamning. Í 2. mgr. 14. gr. laga nr. 95/2000 erkveðið á um að fæðingarorlof reiknist til starfstíma við mat á starfstengdumréttindum svo sem rétti til uppsagnarfrests. Samkvæmt grein 3.1 ífyrirliggjandi kjarasamningi, sem áður er getið, telst blaðamaður fastráðinneftir fjögurra mánaða samfellt starf. Í grein 3.2 er síðan mælt fyrir um aðgagnkvæmur uppsagnarfrestur fastráðins blaðamanns og útgefanda sé þrír mánuðir.Hafi stefnandi verið ráðin til starfa 1. september 2015, eins og stefndi heldurfram, er því ljóst að hún öðlaðist í fæðingarorlofinu rétt til þriggja mánaðauppsagnarfrests sem fastráðinn blaðamaður í samræmi við framangreindkjarasamningsákvæði og ótvíræð lagaboð 2. mgr. 14. gr. laga nr. 95/2000. Ímálsvörn sinni vísar stefndi til þess að stefnandi hafi í samskiptum sínum viðritstjóra stefnda, Bjarna Ólafsson, sýnt það í verki að hún hafi sjálf ekkitalið sig eiga réttindi sem fastráðinn blaðamaður. Dómurinn lítur svo á aðumrædd samskipti og sú óvissa sem stefnandi kann að hafa verið í við lokfæðingarorlofs um réttarstöðu sína geti engu breytt um þann rétt sem húnöðlaðist að lögum til þriggja mánaða uppsagnarfrests. Dómurinn fær heldur ekki séð aðstefnandi hafi glatað starfstengdum réttindum sínum við það að mæta ekki afsjálfsdáðum til starfa við lok fæðingarorlofs í nóvember 2016. Í því sambandiber m.a. að líta til þess að stefnandi leitaði í júlí 2016 til þáverandiritstjóra Viðskiptablaðsins, sem var hennar næsti yfirmaður, með fyrirspurn erljóslega tengdist starfinu án þess að fá svar. Um miðjan desember óskaði húneinnig eftir því að „kíkja við“ og „fara yfir málin“ og áréttaði þá beiðnisíðar í þeim mánuði án þess að svar bærist. Þegar hún fékk að lokum viðbrögð ífebrúar 2017 voru þau á þann veg að búið væri að ráða aðra manneskju til að sjáum „Eftir vinnu“, sem hún hafði haft umsjón með. Var henni gefið til kynna aðekki væru önnur störf fastráðinna blaðamanna í boði með þeim orðum að ekki væri„útilokað að við þurfum lausapenna í það blað eða önnur“.Þær greiðslur, sem gögn málsins berameð sér að ritstjóri Viðskiptablaðsins hafi lofað stefnanda á fundinum 10. mars2017, um laun í þriggja mánaða uppsagnarfresti auk orlofs, voru í samræmi viðáunnin starfstengd réttindi hennar eins og rakið hefur verið. Stefnandi fereinungis fram á að við það loforð verði staðið. Dómurinn fær ekki séð aðstefnandi hafi glatað rétti sínum að þessu leyti fyrir tómlæti. Í ljósi þesssem rakið hefur verið ber að fallast á framangreinda kröfu stefnanda. Enginnágreiningur er um tölulegan útreikning á höfuðstól hennar og ber að taka þákröfu til greina eins og hún er fram sett. Stefnandi krefst dráttarvaxta fráþeim degi er samkomulagið var gert 10. mars 2017. Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laganr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, er kröfuhafa heimilt að krefja skuldaraum dráttarvexti sem reiknast af ógreiddri peningakröfu frá og með gjalddagahafi hann verið fyrir fram ákveðinn. Hvorki í stefnu né í öðrum gögnum málsinser að því vikið að gjalddagi kröfunnar hafi verið fyrir fram ákveðinn.Upphafstími dráttarvaxtakröfunnar er því vanreifaður og ber að hafna dómkröfustefnanda að því leyti.Hafi ekki verið samið um gjalddagapeningakröfu er samkvæmt 3. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 heimilt að reiknadráttarvexti frá og með þeim degi þegar liðinn er mánuður frá því að kröfuhafisannanlega krafði skuldara með réttu um greiðslu. Stefnandi krafði stefnda umgreiðslu kröfunnar með innheimtubréfi 21. apríl 2017. Í þessu ljósi verðurstefnda gert að greiða stefnanda dráttarvexti frá 21. maí 2017. Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laganr. 91/1991, um meðferð einkamála, verður stefnda gert að greiða stefnandamálskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 1.200.000 krónur. Þó að stefndi hafigert tilefnislausa kröfu um frávísun málsins á grundvelli efnislegra sjónarmiðaog varnir hans hafi reynst haldlausar í ljósi atvika telur dómurinn enginskilyrði til þess að beita álagi á málskostnað með vísan til 131. gr. laga nr.91/1991, eins og stefnandi fór fram á við aðalmeðferð málsins. Ásmundur Helgason héraðsdómari kveðurupp dóm þennan.D Ó M S O R Ð:Stefndi, Myllusetur ehf., greiðistefnanda, Ástu Andrésdóttur, 1.569.923 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá 21. maí 2017 tilgreiðsludags.Stefndi greiði stefnanda 1.200.000krónur í málskostnað.

Mál nr. 420/2013

Kynferðisbrot Börn Skaðabætur Sératkvæði

J var sakfelldur fyrir kynferðisbrot gegn A með því að hafa annars vegar á heimili sínu, er stúlkan var tólf ára, reynt að kyssa hana, káfað á brjóstum og kynfærum hennar utan klæða og stungið fingri í leggöng hennar og hins vegar, er stúlkan var þrettán ára, kysst hana á munninn og gert sogbletti á háls hennar er þau dvöldu í sumarbústað ásamt móður A og sambýlismanni. Var háttsemi J talin varða við 1. mgr. 194. gr. og 1. og 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og var refsing hans ákveðin fangelsi í 18 mánuði. Þá var honum gert að greiða A skaðabætur.

Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 11. júní 2013. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru og refsing hans þyngd. Ákærði krefst aðallega sýknu af kröfum ákæruvaldsins og að einkaréttarkröfu verði vísað frá héraðsdómi, en til vara að refsing verði milduð og fjárhæð einkaréttarkröfu lækkuð. A krefst þess að ákærða verði gert að greiða sér 1.500.000 krónur með vöxtum eins og dæmdir voru í héraði. I Ákærði er í máli þessu borinn sökum um nauðgun og önnur kynferðisbrot gegn A, sem er fædd 1998, með því að hafa tvívegis haft við hana kynferðismök og áreitt hana kynferðislega og nýtt sér yfirburðastöðu sína gagnvart henni vegna aldurs-, þroska- og aflsmunar. Annars vegar er hann ákærður fyrir hafa 7. júní 2011, er stúlkan var tólf ára gömul, á heimili sínu á [...] reynt að kyssa hana, káfað á brjóstum og kynfærum hennar utan klæða og stungið fingri í leggöng hennar. Er ákærði sakaður um að hafa notfært sér í þessu tilviki að hann var fjarri öðrum með stúlkunni. Hins vegar er hann ákærður fyrir að hafa í lok mars 2012 í sumarbústað í [...], þegar stúlkan var þrettán ára gömul, stungið fingri í leggöng hennar í heitum potti fyrir utan bústaðinn og nokkru síðar í stofu þar kysst hana á munninn, gert sogbletti á háls hennar og reynt að setja fingur í leggöng hennar. Ákærði heldur því fram að sér hafi ekki verið kunnugt um aldur stúlkunnar, en talið hana hafa verið sextán til sautján ára í júní 2011. Fallist er á með héraðsdómi að ákærða hafi ekki getað dulist réttur aldur stúlkunnar. II Stúlkan lýsti atvikum sem greinir í fyrri lið ákæru í tilskrifi, sem hún sendi systur sinni á rafrænum samskiptamiðli um þremur vikum eftir að ætluð brot voru framin en meginefni þeirrar lýsingar er tekið upp í héraðsdómi. Lýsti hún atvikum í aðalatriðum með sama hætti í skýrslu fyrir héraðsdómi, sem mat framburð hennar trúverðugan. Ákærði viðurkennir að hafa að beiðni stúlkunnar sótt hana um miðnætti á heimili vinar síns á [...], E, þar sem hún dvaldist ásamt móður sinni, unnustu E. Móðirin og E höfðu ásamt öðrum gesti neytt nokkurs áfengis þá um kvöldið og gengið til náða er stúlkan var sótt. Ákærði viðurkennir einnig að hafa ekið með stúlkuna um og út fyrir bæinn, en að lokum hafi hún þegið boð um að koma heim til hans. Þar kveður ákærði ekki annað hafa gerst en að þau hafi horft á kvikmynd saman, en að því búnu hafi hann ekið henni til baka til E. Stúlkan hitti þá móður sína en upplýsti hana ekki um hin ætluðu brot. Stúlkan dvaldi ásamt tveimur systrum sínum erlendis frá því skömmu eftir þetta og til loka ágústmánaðar. Kveður móðir hennar að hún hafi upplýst sig um ætluð kynferðisbrot í október eða nóvember þetta ár. Eins og gerð er grein fyrir í héraðsdómi ræddi móðir stúlkunnar þetta við E sem hafði samband við ákærða og áttu þau eftir það fund með honum. Ákærði kveður þau hafa á þessum fundi borið hann sökum um að hafa framið kynferðisbrot gegn stúlkunni, en hann hafi neitað því að nokkuð slíkt hafi gerst. Héraðsdómur hefur um nokkur atriði metið trúverðugleika framburðar ákærða og verður að skilja dóminn svo að framburður hans sé almennt metinn ótrúverðugur. Fyrir dómi kvað móðirin ákærða hafa á þessum fundi viðurkennt það sem þau E báru á hann. Sérstaklega spurð sagði hún meðal annars að ákærði hafi viðurkennt að hafa einu sinni sett fingur í leggöng stúlkunnar og reynt að kyssa hana. Fyrir dómi kvað E ákærða hafa viðurkennt að hafa strokið á stúlkunni brjóstin og kynfærin „en ekkert farið upp í kynfærin á henni eða neitt slíkt“. Tvær systur stúlkunnar gáfu á hinn bóginn skýrslu fyrir dómi og kom fram að hún hafi sagt þeim að ákærði hafi farið með fingur inn í leggöng hennar. Að virtu öllu þessu verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms um þennan lið ákæru staðfest. Í síðari lið ákærunnar er ákærði borinn sökum um að hafa í lok mars 2012 framið kynferðisbrot gegn stúlkunni í heitum potti við fyrrnefndan sumarbústað og síðar um nóttina í stofu bústaðarins, en hann var þar gestur er stúlkan dvaldi í bústaðnum með móður sinni og E. Fallist er á með héraðsdómi að í ljósi framburðar móður stúlkunnar um að ákærði og stúlkan hafi ekki dvalið ein í heita pottinum nema þá ef til vill örskamma stund, sem samrýmist framburði ákærða, sé ósannað að hann hafi brotið gegn henni þar á þann hátt sem í ákæru greinir. Einnig er fallist á með héraðsdómi að sannað sé að ákærði hafi gerst sekur um að kyssa stúlkuna og gera sogbletti á háls hennar eftir að þau voru orðin ein í stofu bústaðarins er móðir hennar og E voru gengin til náða. Á hinn bóginn er í héraðsdómi ekki sérstaklega fjallað um hvort ætlað brot ákærða gegn stúlkunni þá um nóttina, sem lýst er svo að hann hafi ,,reynt að setja fingur sinn í leggöng hennar“, sé sannað, heldur lætur héraðsdómur við það sitja að telja sannaðar aðrar sakargiftir en þær, sem lúta að háttsemi ákærða í heita pottinum. Í ljósi þess hve veigamikill þáttur þessi hluti brotalýsingar er bar héraðsdómi samkvæmt 1. mgr. 109. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála að leggja sérstaklega mat á hvort fram væru komnar nægar sannanir um þessar sakargiftir. Verður ekki talið að ákæruvaldið hafi axlað þá sönnunarbyrði um þessa háttsemi ákærða sem á því hvílir samkvæmt 108. gr. laganna og verður ákærði sýknaður að þessu leyti. Að virtu öllu framangreindu verður staðfest niðurstaða héraðsdóms um refsingu ákærða, einkaréttarkröfu og sakarkostnað. Í ljósi þess að héraðsdómi í máli þessu var áfrýjað af hálfu ákæruvaldsins verður allur áfrýjunarkostnaður felldur á ríkissjóð, þar með talin málsvarnarlaun verjanda ákærða og þóknun réttargæslumanns, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Auk þess greiðist úr ríkissjóði útlagður kostnaður verjandans, sem tilgreindur er í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Gunnars Sólnes hæstaréttarlögmanns, 627.500 krónur, útlagður kostnaður hans, 28.470 krónur, og þóknun réttargæslumanns brotaþola, Kristínar Edwald hæstaréttarlögmanns, 188.250 krónur. Ólafs Barkar Þorvaldssonar og Viðars Más Matthíassonar Við erum sammála meirihluta dómenda um annað en það, hvort sakfella beri ákærða fyrir þann hluta fyrri ákæruliðarins er varðar sakargiftir um að hafa reynt að kyssa stúlkuna og ,,stungið fingri í leggöng hennar.“ Við teljum að þótt héraðsdómur hafi metið framburð stúlkunnar trúverðugan og skilja verði dóminn svo, að framburður ákærða sé almennt metinn ótrúverðugur, þá verði að gera þá kröfu, svo unnt sé að sakfella fyrir framangreinda háttsemi, að framburður stúlkunnar um hana fái nægan stuðning í framburði annarra vitna eða ákærða eða hlutrænum sönnunargögnum. Við teljum að taka beri tillit til þess að stúlkan upplýsti móður sína um ætluð kynferðisbrot fyrst í október eða nóvember árið sem atvik urðu og þess að móðurina og unnusta hennar, E, greinir á um það, hvað ákærði játaði fyrir þeim á fundi, sem hann átti með þeim, og gerð er grein fyrir í atkvæði meirihluta dómenda, um að gerst hefði umrætt sinn. Í skýrslu móðurinnar fyrir dómi kvað hún ákærða hafa viðurkennt það sem þau báru á hann. Sérstaklega spurð kvað hún meðal annars að hann hafi viðurkennt að hafa einu sinni sett fingur í leggöng stúlkunnar og reynt að kyssa hana. Í skýrslu E fyrir dómi kvað hann ákærða hafa viðurkennt að hafa strokið á stúlkunni brjóstin og kynfærin ,,en ekkert farið upp í kynfærin á henni eða neitt slíkt“. Tvær systur stúlkunnar gáfu skýrslu fyrir dómi og báru báðar að hún hefði sagt þeim að ákærði hafi farið með fingur inn í leggöng hennar. Framburður þeirra styðst þó ekki við annað en frásögn stúlkunnar. Framburður stúlkunnar hefur þannig aðeins að hluta nægilega stoð í framburðum annarra vitna. Framburður hennar um að hann hafi reynt að kyssa hana og farið með fingur í leggöng hennar nýtur samkvæmt framansögðu, gegn neitun ákærða, ekki þess stuðnings í framburði annarra vitna að unnt sé að telja þessa háttsemi sannaða svo að ekki verði vefengt með skynsamlegum rökum, eins og áskilið er í 1. mgr. 109. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Við teljum því að sýkna beri ákærða af þessum sakargiftum. Að öðru leyti erum við sammála niðurstöðu meiri hluta dómenda um sakfellingu og um einkaréttarkröfu, en teljum með hliðsjón af framangreindu að ákærði eigi að sæta fangelsi í tíu mánuði. Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra 30. maí 2013. Mál þetta, sem dómtekið var að lokinni aðalmeðferð föstudaginn 5. apríl, er höfðað með ákæru ríkissaksóknara, útgefinni 3. janúar 2013, „fyrir nauðgun og önnur kynferðisbrot, gegn stúlkunni A, fæddri [...] 1998 með því að hafa haft kynferðismök við stúlkuna, sem þá var 12 og 13 ára gömul, og áreitt hana kynferðislega en ákærði nýtti sér yfirburðastöðu sína gagnvart stúlkunni vegna aldurs-, þroska- og aflsmunar og að því er varðar ákærulið 1, það að hún var ein með honum fjarri öðrum: 1. Með því að hafa 7. júní 2011 á ofangreindu heimili ákærða að [...] á [...], reynt að kyssa stúlkuna, káfað á brjóstum og kynfærum hennar utan klæða og stungið fingri í leggöng hennar. 2. Með því að hafa í lok mars 2012 í sumarbústað að [...] í [...], stungið fingri í leggöng stúlkunnar í heitum potti og nokkru síðar, í stofu sumarbústaðarins, kysst stúlkuna á munninn, gert sogbletti á háls hennar og reynt að setja fingur sinn í leggöng hennar. Telst þetta varða við 1. mgr. 194. gr. og 1. og 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með síðari breytingum. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og [...] greiðslu sakarkostnaðar.“ Með framhaldsákæru, dagsettri 30. janúar 2013, var einkaréttarkröfu aukið við ákæruna, svo sem hér greinir: „Af hálfu B, kennitala [...], vegna ólögráða dóttur hennar, A, kennitala [...], er þess krafist að ákærði verði dæmdur til að greiða brotaþola kr. 1.500.000 í miskabætur með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001, frá því mánuður er liðinn frá því að ákærða var kynnt bótakrafan, sbr. 9. gr. laganna. Þá er krafist málskostnaðar vegna réttargæslu og aðstoðar við gerð bótakröfu, að mati dómsins, og að viðbættum virðisaukaskatti.“ Ákærði neitar sök og krefst sýknu. Hann krefst þess að bótakröfu verði vísað frá dómi. Til vara krefst hann vægustu refsingar sem lög framast leyfi og að bótakrafa verði lækkuð. Ákærði andmælti ekki að bótakrafa kæmist að í málinu með útgáfu framhaldsákærunnar. Málavextir Hinn 21. maí 2012 tilkynnti félagsmálastjórinn á [...] lögreglustjóranum á [...] um meint kynferðisbrot gagnvart A. Í greinargerð félagsmálastjóra sagði að hinn 2. maí hefði borist tilkynning til Neyðarlínu um að A hefði verið nauðgað er hún hefði verið í sumarbústað með móður sinni og unnusta móðurinnar. Hefði þetta gerst áður. A ætti stuðningsfjölskyldu og væri hjá henni einu sinni í mánuði. Hefði hún sagt C, sem væri hluti af þeirri fjölskyldu, að Jón Karl Arnarsson, ákærði í máli þessu, hefði „puttað“ sig á [...], er hún hefði verið þar með móður sinni hjá unnusta hennar. Væri Jón Karl kunningi unnustans. Í framhaldi af þessu hafi móðir stúlkunnar verið boðuð í viðtal og „opnað á málið við hana. Hún ræddi einnig aðeins við dóttur sína og sagði hún henni það sama“, segir í greinargerð barnaverndaryfirvalda. Í málinu liggur prentaður texti, sagður sendur af A til systur hennar D á vefsíðunni „facebook“ hinn 29. júní 2011. Er þar lýst samskiptum bréfritara og ákærða. Segir þar að ákærði hafi boðið bréfritara „á rúntinn“ og þau ekið um og loks farið heim til ákærða að horfa á myndband. Segir svo: „...og síðan byrjaði hann að kítla mig og ég fór að hlæja og síðan tók hann í hendurnar mínar og lagði mig niður í rúmmið og sagði ég ættla að trufla þig að horfa á myndina og síðan reyndi hann að kyssa mig en ég setti alltaf hendina fyrir munninn og síðan spurði hann um ég var heit og ég sagði já og ég klæddi mig úr peisunni og siðan byrjaði hann að káfa á mér og hann byrjaði að klæða mig úr buxonum og síðan byrjaði hann að putta mig og síðan hætti hann og spurði um hann mætti fá hann inn í mig og ég sagði nei og þá sagði hann plíss og ég sagði nei og þá sagði hann 5 min ? og ég sagðin nei og þá sagði hann 4 min ? og ég sagði nei og þá sagði hann 3 min og ég sagði nei og þá sagði hann 2 min ? og ég sagðin nei og þá spruði hann 1 min ? og ég sagði nei og síðan sagði hann enga min ? og ég sagði já og hann sagði ok og svo kysti hann mig og síðan sagði hann núna náði ég að kyssa þig og síðan hélt hann áframm að putta mig þángað til að myndin var búin [...] síðan var klukkan hálf 2 og ég sagði ég held að ég ætti að fara og hann sagði ég slepp þér ekki héðan fyrir en klukkan verður 3 og ég sagði ok og hann fór ofan á mig og hann spurði er ég þúngur og ég sagði nei og síðan fór hann af mér og setti mig á hann og ég spurði um ég var þúng og hann sagði að ég var léttari en tannstaungull en ég horfði alltaf á klukkuna þángað til að klukkan var 3 og ég sagði núna er klukkan 3 um nóttina og hann sagði ég skal skuttla þér heim til E.“ Í málinu liggur bréf barnahúss, undirritað af Þorbjörgu Sveinsdóttur og dagsett 27. mars 2013. Segir þar að A hafi farið í átta viðtöl við Þorbjörgu, en A hafi orðið fyrir grófu einelti um margra ára skeið og sé vinafá. Komi afleiðingar þess berlega í ljós í samskiptum við hana. Í niðurstöðum Þorbjargar segir meðal annars: „Sjálfsmatskvarðar og viðtöl við A hafa leitt í ljós fjölmörg einkenni sem þekkt eru meðal barna og unglinga sem sætt hafa kynferðislegu ofbeldi eða áreitni. Má nefna að minningar varðandi ætluð brot hafa sótt mikið á stúlkuna og truflað hana í daglegu lífi. Áfallastreitueinkenni eins og endurupplifanir, forðun og ofurárvekni koma skýrt fram [og] hafa hamlandi og truflandi áhrif á daglegt líf stúlkunnar nú. Sjálfsmynd stúlkunnar er verulega brotin eftir áralangt gróft einelti og er ljóst að afleiðingar kynferðisofbeldis þess sem stúlkan kveðst hafa sætt af hálfu aðila sem hún bar mikið traust til, þegar hún var einungis 12 og 13 ára gömull eru ekki til þess fallnar að bæta sjálfsmynd stúlkunnar og trú á eigin getu. Verður að segjast eins og er að stúlkan var sérstaklega útsett fyrir broti af því tagi sem hún kveðst hafa sætt af hálfu meints geranda. Eykur þetta að mati undirritaðrar verulega alvarleika afleiðinga meints kynferðisbrots á sálræna heilsu A.“ Framburður A fyrir dómi Ákæruliður 1 A gaf skýrslu fyrir dómi hinn 4. júní 2012. Hún sagðist hafa sent ákærða sms-skeyti um miðnætti, tveimur dögum fyrir afmæli sitt árið 2011. Eftir svar hans og nokkur skeyti þeirra í millum hefði ákærði spurt A hvort hún vildi hitta sig. Hún hefði „náttúrulega“ samþykkt það og þau farið „á rúntinn“. Eftir nokkurn akstur hefði ákærði stungið upp á að þau færu heim til hans að horfa á kvikmynd og hefði hún samþykkt það. Þau hefðu verið í sóffa og horft á myndina, en þegar þau hefðu ekki verið komin „í miðja myndina“ hefði ákærði tekið um maga A og svo hönd, „og lét mig liggja svona beint.“ Hefði hún þá legið á bakinu. Næst hefði ákærði reynt að kyssa stúlkuna en hún fært höfuðið undan. Síðan hefði hann reynt að klæða hana úr fötunum. Að sögn stúlkunnar, hefði næst gerst að ákærði „puttaði mig, mér leið bara eins og ég var svona dauð dúkka, bara gat ekki hreyft mig eða neitt og þú veist, ég gat ekki hugsað skýrt og ég gat ekki hreyft mig eða neitt.“ Nánar spurð sagði hún að ákærði hefði klætt hana úr peysunni og snert brjóst hennar, tekið buxur hennar niður á miðja kálfa og stungið fingri í leggöng hennar. A sagði að fyrir þetta atvik hefði hún verið búin að segja ákærða að hún væri tólf ára gömul. Ákæruliður 2 A sagði að í heita pottinum við sumarbústaðinn hefðu verið þau ákærði, móðir hennar og E, unnusti móðurinnar. E hefði farið fyrstur upp úr, en móðir A svo. Hefðu þau ákærði þá verið ein eftir. Ákærði hefði komið að henni, haft á orði að sér væri kalt og „síðan puttaði hann mig þarna í heita pottinum og síðan ég gat ekki gert neitt, af því að að, þótt mig langaði það, ég var alltaf að hugsa um bara að ýta honum frá mér, en ég þorði það ekki af því að við vorum í heita potti.“ Hún hefði verið í bikini-fötum en ákærði hefði farið með fingur inn fyrir buxur hennar. Eftir þetta hefði verið farið inn og þar hefði fólk borðað kvöldmat. Eftir matinn hefði A farið að horfa á myndband. Þegar myndin hefði verið hálfnuð eða svo hefði ákærði komið, látið hana sitja í sóffanum, „og síðan reyndi hann áfram að kyssa mig og eitthvað þannig og hérna og síðan reyndi hann að putta mig aftur [...] og síðan sagði ég alltaf „hættu“ og eitthvað, og síðan spurði hann mig mörgum sinnum að byrja með sér...“ Skýrsla ákærða og framburður vitna við aðalmeðferð fyrir dómi Ákærði Ákæruliður 1 Ákærði kvaðst þekkja A gegn um E, unnusta B móður hennar, og hafa gert í nokkur ár. Þeir E hefðu þekkst lengi. Samskiptin hefðu þó ekki verið sérstaklega mikil, fyrst og fremst í samkvæmum heima hjá E. Eitthvað hefði hann spjallað við stúlkuna í þeim samkvæmum. Ákærði kvaðst ekkert vita um stöðu stúlkunnar almennt eða félagslega stöðu. Áður en þetta mál hefði komið hefði ákærði ekki vitað hversu gömul stúlkan var, en hafa gert ráð fyrir því að hún væri sextán eða sautján ára eða svo, en hann hefði þó ekki sérstaklega velt því fyrir sér. Hann hefði ekki vitað í hvaða skóla hún gengi. Ákærði sagði að A hefði sent sér sms-skeyti og upp úr því hefði verið ákveðið að ákærði sækti hana, en stúlkan hefði meðal annars sagt að sér liði illa en drykkja væri þá á heimilinu. Það hefði verið vegna þessarar vanlíðunar sem ákærði hefði ákveðið að sækja hana. Þetta hefði verið um miðnætti. Þau hefðu ekið eitthvað um en svo farið heim til ákærða í [...] og horft þar á kvikmynd, en ákærði hefði þá átt þar heima einn. Ákærði hefði svo keyrt stúlkuna heim, en kvaðst ekki muna hvað klukkan hefði verið þá, hugsanlega hálf þrjú eða þrjú, en ekki meira. Þau hefðu átt létt spjall í bifreiðinni á heimleiðinni. Ákærði kvaðst fyrst hafa heyrt af ásökunum í sinn garð þegar E og B hefðu borið á sig að hafa verið „eitthvað að þukla á“ A. Hann kvaðst ekki muna hvenær þetta hefði verið, en þó sama sumar að því er ákærði teldi. Kvaðst ákærði telja að þetta hefði verið á heimili E. Hefði ákærða fundist þetta „algjört rugl“ og hefði hann sagt þeim að ekkert slíkt hefði gerst. Einnig hefði E hringt í ákærða og endurtekið slíkar ásakanir en ákærði svarað á sama veg, að þær væru rangar. Ákærði kannaðist hins vegar ekki við að hann hefði svarað þannig að sannleikurinn væri ekki eins alvarlegur og stúlkan segði, og ekki við að hann hefði beðist afsökunar á því er hann hefði gert. Hefði ákærði aldrei gengist við því að nokkuð hefði gerst. Hann kvaðst ekki minnast þess að í þessum samtölum hefði verið minnst á aldur stúlkunnar. Ákærði sagði að þetta hefði breytt samskiptum sínum við E og B og hefði hann lítið hitt þau síðan, en þó eitthvað. Ætti enda lítið sameiginlegt með þeim eftir að hann hefði hætt að drekka fyrir tveimur mánuðum. Eftir þetta hefði A sent sér nokkur sms-skeyti og meðal annars sagst vera komin með nýtt símanúmer. Þá hefði hún reynt að verða „vinur“ ákærða á vefsíðunni „facebook“, en ákærði hefði ekki svarað þeirri beiðni. Ákæruliður 2 Ákærði sagðist hafa komið til þeirra E, B og A í sumarbústaðinn og verið einn dag og eina nótt. Þau hefðu hins vegar verið komin áður. Ákærði hefði áður rætt við E í síma og ferðin í sumarbústaðinn verið hugsuð til að hitta E. Vín hefði verið haft um hönd í bústaðnum, fullorðna fólkið hefði drukkið og ákærði hefði séð E gefa A eplabjór. Ákærði kvaðst á þessum tíma enn hafa talið að stúlkan væri sextán eða sautján ára gömul. Hefði þetta verið í fyrsta skipti sem þau hittust frá því hann hefði verið borinn sökum sumarið áður. Ákærði sagði að um kvöldmatarleyti hefðu þau öll hefðu farið í heitan pott. E hefðu farið upp úr pottinum og síðar B og þau A. Hefðu þau A verið ein í pottinum í hæsta lagi í „einhverjar sekúndur“. Ákærði kvaðst hafa sofið frammi, rétt við svalahurðina en E og B í einu herbergi en A í öðru. Um kvöldið hefðu þau A verið í stofusóffanum, líklega hlið við hlið, og horft á einhverja kvikmynd, E verið eitthvað á sveimi en B farin í háttinn. Kvaðst ákærði telja að E hefði verið á fótum allan tímann og ákærði þannig aldrei verið einn á fótum með A. Eftir myndina hefði fólk farið að sofa, ákærði hefði farið til svefnstaðar síns og kvaðst gera ráð fyrir að A hefði farið í sitt herbergi. Ákærði kvaðst hvorki hafa kysst stúlkuna né gert á hana „sogbletti“. Þá hefði hann ekki reynt að fara með hönd í klof hennar. Ekkert slíkt hefði hann heldur gert í heita pottinum fyrr um daginn. Ákærði sagði að ástand hefði verið eðlilegt daginn eftir og kvaðst hann ekki hafa tekið eftir neinum „sogblettum“ á hálsi A og ekki minnast neinnar umræðu um slíka bletti. B og E hefðu boðið sér að gista aðra nótt en hann hefði sagst ætla að fara og verið búinn að hafa samband við mann og fá hann til að sækja sig. Ákærði kvaðst muna vel eftir þessu, þó að hann hefði eitthvað drukkið. Stuttu eftir þetta hefði ákærði heyrt frá E að A hefði borið sakir á ákærða vegna atburða í sumarbústaðnum. Kvaðst ákærði ekki muna hvers eðlis þær ásakanir hefðu verið, en sér hefði fundist „leiðinlegt“ að heyra þetta. Ákærði kvaðst enga skýringu hafa á þeim ásökunum sem stúlkan bæri hann. Engin leiðindi hefðu verið milli þeirra. Vitni Vitnið B, móðir A, kvaðst hafa þekkt ákærða í gegn um E. Hefði stundum komið um helgar til E. Einu sinni hefði A verið þar á sama tíma en vitnið kvaðst ekki telja að þau hefðu umgengist sérstaklega þá. Ákærði hefði hins vegar spurt um aldur hennar og fengið það svar að hún væri tólf ára. Það kvöld sem fyrri ákæruliður snýst um hefði verið haldið samkvæmi hjá E. Þar hefðu verið þau E, A og maður er F héti. Vín hefði verið haft um hönd og F orðið svo ölvaður að hann hefði lagst til svefns í stofunni. Um miðnætti hefði vitnið farið með A inn í rúm og sagt henni að fara að sofa. Að því búnu hefði vitnið sjálft gengið til náða. Um nóttina hefði vitnið vaknað við það að A hefði gengið inn og klukkan þá verið um fjögur. Hefði A gefið þá skýringu á ferðum sínum að hún hefði farið út að ganga þar sem hún hefði ekki getað sofið. Hefði A komið vitninu fyrir sjónir sem „svolítið stressuð“. Vitnið sagði að um ári eftir þetta, eða að minnsta kosti einhverjum mánuðum síðar, hefði D dóttir þess sagt vitninu og E frá því að þessa nótt hefði A farið í bíltúr með ákærða og svo heim með honum að horfa á kvikmynd. Þar hefði ákærði leitað á hana. Vitnið hefði þá rætt þetta við A sem hefði sagt að ákærði hefði „puttað“ sig. Eftir þetta hefðu vitnið og E rætt þetta mál við ákærða sem hefði komið til þeirra að beiðni E. Ákærði hefði viðurkennt athæfið, þar á meðal að hafa „puttað“ A, ákærði hefði grátið og beðist innilega fyrirgefningar. Hefði hann heitið því að gera þetta aldrei aftur og þau hefðu trúað honum. Vitnið kvaðst hafa minnt ákærða á aldur A. Vitnið sagði að þegar þau hefðu verið í sumarbústaðnum á [...], löngu eftir þetta samtal við ákærða, hefði hann hringt í E og spurt hvort hann mætti slást í hópinn. E hefði borið það undir vitnið sem hefði ekki verið hrifið af hugmyndinni, þar sem A væri á staðnum, en þau hefðu þó trúað því að ákærði myndi ekki gera neitt af sér aftur. Hefði ákærði fengið að koma og verið eina nótt. Vitnið sagði að þau hefðu öll farið í heitan pott við bústaðinn, en þar hefði ekkert gerst. E hefði farið fyrstur upp úr og tekið að matbúa en vitnið, A og ákærði orðið eftir og vitnið verið á milli þeirra. A og ákærði hefðu verið að fíflast í pottinum, skvetta vatni hvort á annað og slíkt, en ekkert meira hefði gerst. Vitnið var ítrekað spurt hvort ákærði og A hefðu verið ein í pottinum og sagði vitnið svo ekki hafa verið, nema ef það hefði gerst eftir að vitnið hefði verið gengið til náða. Um daginn og kvöldið hefðu þau ekki verið þar ein. Þau hefðu farið upp úr pottinum beint á eftir vitninu. Eftir þetta hefði fólk borðað kvöldverð og fengið sér í glas. Um miðnætti eða svo hefðu E og vitnið farið að sofa og sagt A að gera hið sama og læsa að sér. Hefði hún þá verið farin inn í herbergi sitt. Vitnið hefði svo vaknað um nóttina þegar E, „alveg brjálaður“, hefði rekið A aftur inn í herbergi sitt, en E hefði komið að henni frammi með ákærða, sem hefði verið ber að ofan. Vitnið hefði þá farið fram og sagt A að fara inn í herbergi að sofa. Hefðu A og ákærði þá setið á sóffa hlið við hlið og horft á kvikmynd í tölvu. Að mati vitnisins hefði ákærði verið undir áfengisáhrifum en ekki miklum. Morguninn eftir hefði vitnið svo fengið „sjokk“ þegar A hefði komið fram, „öll þakin í sogblettum“ á hálsi og niður á bringu. Þau hefðu farið og vakið ákærða og hefði vitnið þá spurt hann hvort hann hefði verið svangur kvöldið áður. Ákærði hefði bara hlegið. Vitnið kvaðst hafa sagt ákærða að ef hann ætlaði að haga sér svona þá yrði hann að fara. Vitnið kvaðst hafa spurt A eftir þetta hvað hefði gerst og hefði hún sagt að þegar þau hefðu verið að horfa á myndina hefði ákærði allt í einu ráðist á hálsinn á henni og farið að sjúga. Vitnið sagði að A væri farin að loka sig mikið af og væri komin „algjörlega í tölvuheiminn“. Vitnið D, systir A, sagðist hafa verið með henni í [...] sumarið 2011. Einn daginn hefði A sagt vitninu frá því að hún hefði farið í bílferð með ákærða og í framhaldi af henni heim til hans. Þar hefði ákærði meðal annars lagt A á rúm sitt og farið „ofan á hana“. Þau hefðu horft saman á kvikmynd og hefði ákærði „reynt eitthvað“. Að öðru leyti hefði A ekkert sagt vitninu frá atburðum. Vitnið hefði spurt A hvort hún hefði sagt móður þeirra þetta og hefði A játað því. Í ágústmánuði sama árs hefði vitnið hins vegar rætt þetta mál við móður sína sem hefði komið af fjöllum. Þegar vitnið var nánar spurt um þetta samtal þeirra systra sagði það að A hefði sagt sér þetta skriflega í gegn um „facebook“. Þá sagði vitnið, nánar spurt, að A hefði sagt að þegar ákærði hefði ýtt henni í rúmið hefði hann strokið henni á kynfærum og „svo farið þangað inn“, en hún þá sagt honum að hætta. Vitnið sagði að A hefði einhvern tíma einnig sagt sér af sumarbústaðarferð á [...] þar sem hún hefði farið í heitan pott ásamt móður þeirra, E og ákærða. Vitnið kvaðst hins ekki muna til þess að A hefði sagt nokkuð hafa gerst í pottinum. Móðir þeirra hefði kallað hana úr pottinum því hún hefði ekki viljað hafa þau ákærða ein í pottinum. Hefði A ekkert sagt um hvort þau ákærði hefðu verið lengi ein þar. Þá hefði A sagt vitninu að um kvöldið hefði ákærði ráðist á sig og gefið sér „sogblett“. Þegar hún hefði ætlað að ganga til náða hefði ákærði farið á eftir henni inn, því ekki hefði verið hægt að læsa herberginu og þar lagst yfir hana með þeim orðum að hann væri með verjur á sér. Vitnið sagði að áður en þessi mál hefðu komið upp hefðu þær systur rætt kynferðisbrot og vitnið sagt systur sinni að hún gæti fengið hjálp og stuðning frá vitninu ef eitthvað henti hana í þá veru. Vitnið sagðist enga ástæðu hafa til að efast um frásögn systur sinnar. Vitnið kvaðst telja systur sína þyngri í lund nú en áður og strítt í skóla. Notaði hún nú netið til að eignast vini, einkum frá framandi löndum. Vitnið kvaðst telja sig hafa sagt satt og rétt frá í símayfirheyrslu lögreglu. Þá staðfesti vitnið útprentað skjal með tölvuprentuðum skilaboðum, og sagði þetta óbreytt skilaboð A til vitnisins um vefsíðuna „facebook“ hinn 29. júní 2011. Vitnið G, systir A, sagði að hún hefði sagt sér að hún hefði sagt ákærða aldur sinn, en vitnið kvaðst ekki vita hvenær. Þá hafði vitnið það eftir A að ákærði hefði reynt að snerta hana á lærum og reynt að „putta hana“. Vitnið kvaðst ekki muna hvenær A hefði sagt sér þetta. Vitnið hafði eftir A að í sumarbústaðarferð hefði hún farið í heitan pott með móður sinni, E og ákærða. Ákærði hefði þar haft á orði að sér væri kalt, farið nær A og reynt að snerta hana. Þá hefði ákærði í þessari ferð gert „þvílíkan sogblettinn á hálsinn á henni.“ Þetta hefði A sagt vitninu tveimur til fjórum vikum eftir sumarbústaðarferðina. Vitnið hefði séð sogblettinn þegar þau hefðu komið heim. „Hann var mjög stór“, næstum um allan háls. Hefði A þá sagt henni að ákærði hefði gert blettinn. Fram kom hjá vitninu að það og D systir þess hefðu rætt þessi mál. Þegar það var nánar spurt taldi vitnið að vitneskja sín um hvað gerst hefði á heimili ákærða væri frá systrum sínum báðum komin. Aftur á móti hefði A sagt sér frá atburðum í sumarbústaðnum, en þó hefði D sagt sér eitthvað af þeim. A hefði sagt sér frá því sem gerst hefði í pottinum. Vitnið sagði að eftir þetta væri A enn lokaðri en áður, sem hefði þó verið slæmt áður vegna mikils eineltis. Vitnið E sagði þau B vera í „fjarsambandi“ og hafa verið í kynnum frá árinu 2005, en hefðu þekkst mörgum árum áður, áður en B hefði flutt til [...]. Kæmu börn B stöku sinnum á heimili vitnisins, oftast A. Vitnið hefði þekkt ákærða frá unglingsárum hans en samskipti þeirra væru ekki sérstaklega mikil, en þeir hefðu meðal annars [...]. Hefði ákærði oft komið heim til vitnisins, þar á meðal í eitt skipti þegar bæði B og A hefðu verið þar staddar. Vitnið sagðist halda, en ekki vera visst, um að ákærði hefði spurt um aldur A, en taldi aldur hennar að minnsta kosti hafa borið á góma. Vitnið sagði svo frá kvöldi fyrra ákæruliðar að það hefði verið á heimili sínu ásamt mæðgunum B og A og manni er F héti. Vín hefði verið haft um hönd. Vitnið hefði farið til sængur en hitt fólkið vakað áfram. Þegar vitnið hefði vaknað að morgni hefði F verið farinn en þær mæðgur á staðnum. Ekkert óeðlilegt hefði borið til tíðinda og vitnið ekkert vitað um málið fyrr en löngu síðar þegar B hefði komið til sín og sagt að ákærði væri hinn versti maður. Hefði B sagt að A hefði farið af heimilinu þessa nótt og hitt ákærða sem hefði leitað á hana. Vitnið hefði aldrei rætt málið við A. Vitnið sagðist hafa hringt í ákærða og spurt hvort hann hefði eitthvað verið að „eiga við A“, eins og vitnið orðaði það fyrir dómi. Ákærði hefði viðurkennt að eitthvað hefði verið „í gangi“, en ekki farið út í smáatriði. Hefði ákærði sagt að hann bæri þar ekki einn sök, því A hefði „eitthvað ögrað“ honum. Ákærði hefði beðist „innilegrar afsökunar“ og sagst sjá mikið eftir þessu. Hefði ákærði sagt bæði vitninu og síðar B þetta og hefði viljað biðja A afsökunar. Ákærði hefði komið á fund þeirra B og þar beðist afsökunar. Hefði hann verið „mjög sár“ og mikið niðri fyrir, en ekki grátandi. Vitnið sagði að ákærði hefði sagst hafa strokið brjóst A og kynfæri en aldrei farið inn í þau. Vitnið hefði sérstaklega spurt ákærða hvort hann hefði sett fingur í leggöng A en ákærði neitað því. Ekki hefði verið rætt þeirra í millum hvort ákærði hefði strokið A innan eða utan klæða. Vitnið kvaðst hafa minnst á aldur A við ákærða í samtalinu. Vitnið sagði að ákærði hefði virst „virkilega miður sín“ og hefði vitnið trúað honum. Eftir þetta hefðu þau B verið í mjög litlum samskiptum við ákærða, hann hefði komið einu sinni á heimilið á þeim tíma. Vitnið sagði þau hafa farið í sumarbústaðinn á [...] og hefði þá ákærði hringt og spurt hvort hann mætti slást í hópinn. Eftir samráð við B hefði vitnið samþykkt það, enda hefði iðrun hans verið treyst. Vitnið var spurt hvernig A hefði verið, eftir að ákærði hefði verið kominn á staðinn, og svaraði það því til að hún hefði virst vera „ákaflega hress“. Um kvöldið hefðu þau ákærði setið saman í sóffa, horft á sjónvarp og deilt kartöfluflögum úr skál. Allt hafi virst vera „í góðu lagi og ekkert vandamál þar á milli, að manni fannst.“ Fyrr um daginn hefðu þau öll farið í heitan pott. Vitnið hefði farið fyrst upp úr og tekið að elda kvöldmat, B síðar, en ákærði og A hefðu verið einhverja stund ein í pottinum, en ekki lengi. Vel hefði sést til þeirra í pottinum innan úr bústaðnum og hefði verið „sterkt og gott útiljós“. Vitnið kvaðst hins vegar ekki hafa séð til þeirra hverja stund, enda verið að sinna matseldinni og þá snúið baki í heita pottinn. Vitnið sagði að þau B hefðu sofið í einu herbergi, A í öðru en ákærði í skoti í stofunni og hefði mátt draga tjald fyrir. Vitnið hefði farið að sofa á undan öðrum og sofið þar til það hefði farið fyrst allra á fætur morguninn eftir. Kvaðst vitnið fyrst ekki muna til þess að hafa farið fram úr um nóttina, en þegar skýrsla þess hjá lögreglu var borin undir það, sagði það rifjast upp fyrir sér að það hefði farið fram um nóttina og hefðu A og ákærði setið og talað saman með kartöfluflöguskálina á milli sín, á sóffanum sem ákærða var ætlaður til svefns. Hefði vitnið sagt A að koma sér í háttinn. Vitnið sagði að fullorðna fólkið hefði allt verið í glasi en A ekki. Vitnið sagði að þegar A hefði komið fram um morguninn hefði hún öll verið „þakin sogblettum á hálsinum“. Vitnið og B hefðu spurt hvernig á þeim stæði en A gefið lítið út á það. Augljóst hefði hins vegar verið að hún hefði ekki getað gefið sér blettina sjálf. Þegar ákærði hefði farið á fætur hefði B spurt hann hvort hann hefði verið svangur. Ákærði hefði fáu svarað en fljótlega hringt í einhvern félaga sinn og fengið hann til að sækja sig, sem sá hefði gert og ákærði farið með honum. Vitnið sagði að ákærði hefði ekki viðurkennt berum orðum að hafa valdið blettunum, en bæði ákærði og A hefðu farið undan í flæmingi ef á þá hefði verið minnst. Vitnið kvaðst ekki treysta sér til að svara því hvort A hefði breyst í háttum í tengslum við þessi mál. Væri hún dul og mjög föst í heimi netsins en síður í mannlegum samskiptum utan þess. Vitnið C sagðist hafa þekkt fjölskyldu A í tæplega sex ár, en A hefði komið til vitnisins þrisvar í viku síðustu fjögur ár, til að fá stuðning við heimanám og félagslega þjálfun, en auk þess hefðu A og G systir hennar síðustu tvö ár komið einu sinni í mánuði á heimili vitnisins í stuðningsheimsókn frá föstudegi til sunnudags. Félagsleg staða A hefði almennt verið mjög slæm, sjálfsmynd léleg og stúlkan feimin og óframfærin. Væri henni erfitt að segja nei og þyrfti hún mikla þjálfun í samskiptum. Vitnið sagði að fyrir um ári hefðu þær systur komið til venjubundinnar helgardvalar og hefði vitnið þá strax tekið eftir áverkum á A, eins og rispum og sogblettum, frá eyra, niður eftir kjálka og niður á háls. Vitnið hefði spurt hvort eitthvað hefði komið fyrir en hún ekkert viljað gefa út á það. Um kvöldið hefði vitnið rætt þetta við hana aftur og hún þá ekki heldur viljað ræða neitt. Þegar A hefði brugðið sér afsíðis hefði G hins vegar sagt vitninu að atburðir hefðu orðið í sumarbústað á [...], en þar hefði vinur fjölskyldunnar „puttað“ A, eins og G hefði orðað það. Skömmu eftir að A hefði komið fram til þeirra aftur hefði G sagt að hún væri búin að segja vitninu „þetta“. Hefði A þá reiðst en síðar um kvöldið hefði vitnið fengið að heyra nánari sögu frá þeim systrum. Hefði það farið fram þannig að G hefði fyrst og fremst séð um frásögnina en A jánkað inn á milli eða leiðrétt ef henni hefði fundist ekki rétt farið með. Að þessari sögn G hefði A farið í sumarbústaðinn ásamt móður sinni, unnusta móðurinnar og einhverjum vinum. Um nóttina, þegar móðirin, unnustinn og einhverjir vinanna hefðu verið farin að sofa en A verið frammi að horfa á sjónvarpið, hefði maður að nafni Jón Karl komið og gert sér dælt við hana og strokið blíðlega. Hefði þessu lokið með því að hann hefði stungið fingri í leggöng hennar og „puttað hana“, eins og þær hefðu orðað það. Áverkarnir á hálsi hefðu komið til af því að maðurinn hefði sogið hálsinn og rispað með skeggrót sinni. Vitnið kvaðst telja að stúlkurnar hefðu verið hjá sér helgina eftir atburðinn. Á mánudeginum hefði vitnið greint barnaverndaryfirvöldum á [...] frá málinu. Vitnið sagði að í síðari samtölum sínum við A hefði komið fram hjá stúlkunni að annað atvik hefði orðið, heima hjá manni þessum, þar sem hann hefði neytt hana til kynferðislegra athafna, sem stúlkan hefði ekki lýst nákvæmar en svo. Vitnið kvaðst telja að A væri að lokast meira og meira og væri nú komin inn í eigin heim og tölvunnar. Hefði hún þar átt samskipti við ýmsa menn sem athugun hefði leitt í ljós að væru eldri en þeir segðust vera. Hallaði nú undan fæti. Vitnið kvaðst hafa staðið þær systur báðar að því að hagræða sannleikanum sér í hag, en það væri einungis í smærri málum daglegs lífs. Vitnið kvaðst telja þær segja satt og rétt frá í alvarlegri málum og sagðist enga ástæðu hafa til að efast um frásögn A í þessu máli. Hefðu þær systur gengið í gegn um sitt af hverju og lært mikilvægi þess að segja satt frá. Væru þær vinafáar en stæðu þétt saman. Vitnið sagði að líkamlega væri A að verða kynþroska og taka á sig útlit kvenna, en í fari væri hún „frekar barnaleg“. Fyrir ári hefði verið útilokað, jafnvel lítt kunnugum manni, að telja hana vera sextán eða sautján ára gamla. Vitnið kvaðst hafa starfað sem kennari barna um tuttugu ára skeið. Vitnið F kvaðst hafa verið í samkvæmi heima hjá E í júlí 2011. Þar hefðu verið auk þeirra þær B og A. Vín hefði verið haft um hönd. E hefði gengið til náða en þau B spjallað saman þar til hún hefði farið að sofa. Hefði vitnið þá fljótlega sofnað í stofunni. Einhvern tíma eftir miðnættið hefði vitnið vaknað og þá enginn verið frammi. Vitnið hefði ákveðið að fara heim en í stigaganginum hefði vitnið mætt A sem þá hefði verið að koma heim. Hefði vitninu fundist undarlegt að hún væri á ferli úti svo seint. Þá kvaðst vitnið aldrei hafa orðið vart við að hún færi af heimilinu um kvöldið. Vitnið kvaðst hafa vitað um aldur A og kvaðst telja útlit hennar samsvara honum. Hefði ekki verið unnt að telja hana vera sextán eða sautján ára. Vitnið Jónas Halldór Sigurðsson rannsóknarlögreglumaður sagði að D hefði fyrr um daginn komið til sín. Vitnið hefði farið á „prófíl“ á „facebook“-síðu hennar og tekið þaðan og prentað út texta sem stafað hefði frá A 29. júní 2011. Væri textinn óbreyttur. Vitnið Þorbjörg Sveinsdóttir staðfesti vottorð sitt. Vitnið sagði að á tólf ára starfsferli sínum í Barnahúsi hefði það aldrei hitt barn sem hefði orðið fyrir eins grófu einelti og A hefði orðið fyrir í skóla og stæði í raun enn. Vegna þess eineltis væri hún útsett fyrir broti eins og því sem hún segði hafa gerst. Vitnið sagði að í samtölum þeirra hefði A sagt frá atburðum með sama hætti og fyrir dómi, hvorki aukið við né dregið úr. Vitnið sagði að útlit A og aldur væru í góðu samræmi. Mjög ólíklegt væri að menn teldu hana vera fjórum árum eldri en hún er í raun. Liti hún alls ekki út fyrir að vera eldri en hún er. Vitnið H, [...], kvaðst hafa náð í ákærða í sumarbústaðinn umrætt sinn, um miðjan dag. [...] hefði hringt í það skömmu áður og beðið það um að sækja ákærða. Vitnið hefði ekið þangað og beðið eftir ákærða í bifreiðinni í fimm mínútur eða svo. Ákærði hefði eitthvað spjallað við fólk á pallinum við bústaðinn, karl og konu á aldur við ákærða eftir því sem vitnið myndi, en komið svo í bifreiðina til vitnisins. Ekkert óeðlilegt hefði verið að sjá og ekkert óeðlilegt við fas ákærða. Væri ekkert eftirminnilegt við aksturinn heim. Vitnið kvaðst telja að ákærði hefði fyrst ætlað að vera lengur í bústaðnum en áætlanir hans breyst. Niðurstaða Ákærði neitar sök að öllu leyti. Samkvæmt meginreglu sakamálaréttarfars verður hann ekki sakfelldur nema sök hans verði talin sönnuð svo að hafið sé yfir skynsamlegan vafa. A bar vitni fyrir dómi. Er hún trúverðug að mati dómsins. Framburður hennar um atvik sem fyrri ákæruliður tekur til er í meginatriðum í samræmi við frásögn sem hún sendi systur sinni skriflega sumarið 2011. Upptaka af framburði hennar liggur fyrir í málinu og var hluti hennar spilaður við aðalmeðferð málsins. Ljóst er ákærði kom til fundar við móður A og unnusta hennar og var þar spurður um frásögn stúlkunnar. Ágreiningur er þeirra í millum um viðbrögð hans. Ákærði kveðst hafa neitað öllum ásökunum á fundinum en þau segja bæði að hann hafi gengist við því að hafa haft í frammi kynferðislega háttsemi gagnvart henni. Telja verður nær útilokað að slíkar umræður fari fram, án þess að aldur stúlkunnar komi til tals. Er ákaflega ósennilegt að ákærða hafi, að minnsta kosti eftir þann fund, ekki verið ljóst hversu gömul stúlkan var. Vitnin C, Þorbjörg Sveinsdóttir og F báru öll fyrir dómi að þau teldu ekki hafa verið unnt að álíta A sextán eða sautján ára gamla á þeim tíma sem um ræðir. Þótt vitnin C og Þorbjörg hafi meiri reynslu af börnum en gerist og gengur, en C hefur starfað sem kennari í tuttugu ár en Þorbjörg í Barnahúsi í tólf, þykir þetta veikja töluvert þann framburð ákærða að hann hafi í raun talið stúlkuna orðna sextán ára gamla sumarið 2011. Eins og áður segir kom stúlkan fyrir dóm og var hluti skýrslugjafar hennar sýndur við aðalmeðferð málsins. Eftir það álítur dómurinn fjarstæðukennt að telja stúlkuna sextán eða sautján ára gamla. Þegar á allt þetta er horft þykir framburður ákærða um álit hans á aldri stúlkunnar afar ótrúverðugur. Vitnið C var mjög trúverðugt að mati dómsins. Þykir engin ástæða vera til að efast um þann framburð C að stúlkan hafi komið til hans með þá áverka á hálsi sem hann lýsti. Er þetta til stuðnings þeim framburði þeirra B og E að hún hafi fengið slíka áverka í sumarbústaðarferðinni. Þykir mega ganga út frá að svo hafi verið, þó svo virðist að vísu sem enginn hafi tekið ljósmynd af áverkunum. Er afar sennilegt að slíkir blettir hefðu komið til tals, ekki síst þegar fyrri samræður fullorðna fólksins um samskipti ákærða og stúlkunnar eru hafðar í huga. Þegar á þetta er horft þykir mjög ótrúverðugur sá framburður ákærða, að hann hafi enga bletti séð á hálsi stúlkunnar og engra umræðna um slíka bletti minnast. Ljóst er að ákærða var leyft að slást í hópinn með fjölskyldunni í sumarbústaðarferð, þrátt fyrir að hafa, að sögn móður hennar og unnusta móðurinnar, viðurkennt að hafa framið kynferðisbrot gegn stúlkunni. Þau báru fyrir dómi að þau hefðu trúað því að hann hefði innilega iðrast þeirra gjörða, sem þau segja að hann hafi viðurkennt fyrir sér, og að stúlkunni stafaði ekki hætta af honum. Sá framburður þeirra þykir út af fyrir sig ekki ótrúverðugur og þykir sú staðreynd, að ákærði fékk að heimsækja þau í sumarbústaðinn, ekki verða til þess að frásögn þeirra B og E af fundi þeirra ákærða verði vísað á bug. Á hinn bóginn verður við mat á vitnisburði þeirra að hafa í huga tengsl þeirra við stúlkuna. Ljóst er að A hefur um langt skeið glímt við verulega erfiðleika. Vitnið Þorbjörg lýsti til dæmis að stúlkan hefði orðið fyrir alvarlegra einelti en vitnið vissi dæmi um, eftir tólf ára starf hjá Barnahúsi. Stæði eineltið enn. Strax vegna þessa er torveldara en ella að meta hvort ástand hennar nú sé vísbending um að hún hafi orðið fyrir broti af því tagi sem fjallað er um í málinu. Verður að telja að á öllum slíkum ályktunum yrði sá vafi sem skylt yrði að skýra ákærða í hag. Meðal þess sem ákærði er borinn sökum um, er að hafa stungið fingri í leggöng stúlkunnar er þau hafi verið í heitum potti við sumarbústaðinn á [...]. Í ljósi framburðar móður stúlkunnar, þess efnis að stúlkan og ákærði hefðu ekki verið ein saman í pottinum, þykir kominn upp sá vafi á sekt hans hvað þetta atriði varðar, að sök hans hafi þar ekki verið sönnuð, þrátt fyrir að framburður A þyki almennt trúverðugur. Verður ákærði sýknaður af þessu atriði. Ef ljóst þætti að stúlkan hefði borið rangt frá um atriði sem þetta, þá yrði að telja það veikja trúverðugleika hennar almennt í málinu. Ekki þykir svo standa á hér. Má hér hafa í huga að vitnið E bar, eins og A, að ákærði og stúlkan hefðu verið ein í pottinum um stund. Þó framburður B þyki vekja nægan vafa um þetta ákæruatriði til að af því verði sýknað, þykir almennur trúverðugleiki A í málinu ekki hafa breyst við þetta. Eins og áður segir þykir A trúverðug í vitnisburði sínum. Þykir framburðurinn fá talsverða stoð í þeim blettum sem byggja verður á að verið hafi á hálsi hennar eftir sumarbústaðarferðina, en engin önnur skýring hefur komið fram á blettunum en sú sem hún ber. Þá þykir ekkert í frásögnum þeirra vitna, sem borið hafa um að hún hafi sagt sögu sína, draga úr trúverðugleika hennar. Er þar ekki síst horft til frásagnar vitnisins C og þess aðdraganda sem C ber að hafi verið að frásögninni. Þegar á hinn bóginn er horft til þess, að ákærði ber að sér hafi aldrei verið sagt hversu gömul stúlkan er, og þá ekki heldur þegar hann var sakaður um kynferðislega háttsemi við hana, og hann hafi talið hana vera sextán og sautján ára gamla, sem vitni sem hafa umgengist hana telja fráleitt, og einnig horft til þess að hann kannaðist alls ekki við að hafa séð á henni þá bletti, sem telja verður ljóst að hafi verið á henni, og að ekki hafi verið minnst á þá bletti við sig í sumarbústaðnum, þykir trúverðugleiki hans í málinu hafa beðið mikinn hnekki. Þegar horft er til þess að ekkert þykir hafa komið fram sem telja verður grafa undan trúverðugleika stúlkunnar í málinu og þess sem óhjákvæmilega þykir draga úr trúverðugleika ákærða, þykir mega leggja framburð hennar til grundvallar, með þeirri undantekningu sem áður var rakin. Þegar horft er til hins trúverðuga framburðar stúlkunnar, og þeirrar stoðar sem framburðurinn fær í þeim blettum sem telja verður ljóst að hún hafi borið eftir sumarbústaðarferðina, hefur lögfull sönnun verið færð að sök ákærða, að öðru leyti en því að hann verður sýknaður af því sem honum er gefið að sök að hafa gert í heita pottinum við sumarbústaðinn. Þau ákæruatriði sem eftir standa eru í ákæru rétt færð til refsiheimilda. Ákærði hefur brotið gegn ungri stúlku og misnotað það traust sem honum var sýnt sem vini fjölskyldunnar, annars vegar þegar stúlkan þáði heimboð hans og hins vegar þegar honum var leyft að slást í hóp fjölskyldunnar í sumarbústaðnum. Þótt ekki sé sannað í málinu að ákærða hafi mátt vera ljóst hversu illa stúlkan stóð fyrir, þá framdi hann gegn ungri stúlku brot sem getur haft alvarlegar afleiðingar fyrir hana þegar til lengri tíma er litið. Á hinn bóginn er sakaferill ákærða sá einn að fyrir tæpum áratug var hann dæmdur til 30.000 króna sektar fyrir fíkniefnalagabrot. Hann féllst greiðlega á að bótakrafa kæmist að í málinu þótt farist hefði fyrir að geta hennar í ákæru. Þegar á allt er horft verður ákærði dæmdur til fangelsis í átján mánuði og er ekki möguleiki að binda refsinguna skilorði. Í málinu er krafist bóta af hálfu A eins og áður er getið og var ákærða kynnt krafan hinn 9. ágúst 2012. Margviðurkennt er í dómaframkvæmd að brot sem þessi séu til þess fallin að hafa alvarleg áhrif á þolanda, jafnvel um langt skeið. Það hversu illa stúlkan stóð fyrir er líklegt til að gera hér illt verra. Verður ákærði dæmdur til að greiða henni 700.000 krónur ásamt vöxtum eins og greinir í dómsorði. Samkvæmt yfirliti ríkissaksóknara nemur sakarkostnaður málsins 244.420 krónum og eru þar innifaldar 106.675 króna þóknun verjanda á rannsóknarstigi og 92.745 króna þóknun réttargæslumanns á rannsóknarstigi. Verður ákærði dæmdur til greiðslu þessa sakarkostnaðar sem og til að greiða málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Ásgeirs Arnar Blöndals Jóhannssonar héraðsdómslögmanns, 268.825 krónur og þóknun Örnu Bryndísar Baldvins McClure héraðsdómslögmanns, skipaðs réttargæslumanns, 158.255 krónur, en í þóknun beggja er virðisaukaskattur innifalinn. Er þóknun beggja ákveðin með hliðsjón af þeim greiðslum sem þau hafa þegar fengið í málinu. Af hálfu ákæruvaldsins fór Kolbrún Benediktsdóttir saksóknari með málið. Gætt var ákvæða 1. mgr. 184. gr. laga nr. 88/2008. Héraðsdómararnir Þorsteinn Davíðsson, Erlingur Sigtryggsson og Ólafur Ólafsson dæma málið. D Ó M S O R Ð Ákærði, Jón Karl Arnarsson, sæti fangelsi í átján mánuði. Ákærði greiði A 700.000 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 9. september 2012 til greiðsludags. Ákærði greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Ásgeirs Arnar Blöndals Jóhannssonar héraðsdómslögmanns, 268.825 krónur og þóknun Örnu Bryndísar Baldvins McClure héraðsdómslögmanns, skipaðs réttargæslumanns, 158.255 krónur, og 244.420 króna annan sakarkostnað.

Mál nr. 363/2005

Verksamningur Matsgerð

B krafði J um greiðslu vegna vinnu við sumarhús. Sönnunarbyrði fyrir því að samið hefði verið fyrirfram um greiðslu vegna vinnunnar var lögð á J. Ekki var talið að sú sönnun hefði tekist og var því lagt til grundvallar að J bæri að greiða það verð sem B setti upp nema telja mætti það ósanngjarnt. Fyrir lá mat dómkvadds matsmanns þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að tímafjöldi sá sem B áskildi sér gæti fyllilega átt við rök að styðjast. J reyndi ekki að hnekkja niðurstöðu matsins með því að fá dómkvadda yfirmatsmenn og var ekki talið að honum hefði tekist að sýna fram á að það verð sem B krafðist væri ósanngjarnt. Var krafa B því tekin til greina.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Hrafn Bragason og Jón Steinar Gunnlaugsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 15. ágúst 2005. Hann krefst sýknu af kröfum stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að kröfur stefnda verði lækkaðar og málskostnaður látinn falla niður. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Áfrýjandi lét byggja sumarhúsið sem deila aðila lýtur að og ætlaði það til endursölu. Áfrýjandi ber sönnunarbyrði fyrir þeirri fullyrðingu sinni, að samið hafi verið um það fyrirfram, að stefndi fengi greitt fyrir 220 klukkustunda vinnu við sumarhúsið og að þannig hafi átt að greiða samtals 602.580 krónur fyrir verkið miðað við umsamið tímagjald 2.200 krónur að viðbættum virðisaukaskatti. Þessa sönnun hefur hann ekki fært fram í málinu og fer því um lögskipti aðila eftir þeirri meginreglu sem meðal annars kemur fram í 45. gr., sbr. 47. gr. laga um lausafjárkaup nr. 50/2000 og felur það í sér að greiða skuli það verð sem seljandi setur upp nema telja megi það ósanngjarnt. Hafa báðir málsaðilar raunar vísað til þessara lagaákvæða í málflutningi sínum. Svo sem fram kemur í hinum áfrýjaða dómi lét áfrýjandi dómkveðja matsmann til að meta hæfilegt „verðmæti vinnu“ sem stefndi lét áfrýjanda í té við sumarhúsið og deilt er um í málinu. Niðurstaða matsins var meðal annars sú, að tímafjöldi sá sem stefndi áskildi sér gæti fyllilega átt við rök að styðjast. Matsgerðin gat því ekki gagnast áfrýjanda til stuðnings þeim málflutningi að krafa stefnda væri ósanngjörn. Áfrýjandi reyndi ekki að hnekkja þessari niðurstöðu með því að fá dómkvadda yfirmatsmenn, svo sem honum hefði verið unnt samkvæmt 64. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Hefur hann látið við það sitja að freista þess að hnekkja matinu með því að gera athugasemdir við einstaka þætti þess, sem hann telur að ekki fái staðist. Verður ekki fallist á að honum hafi tekist á þennan hátt að hnekkja niðurstöðum matsins og sýna fram á að verðið sem stefndi krefst teljist ósanngjarnt. Með þessum athugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti svo sem greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, JM Trésmíðaverkstæði ehf., greiði stefnda, Byggingarfélaginu Boga ehf., 300.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Mál þetta, sem dómtekið var 19. maí 2005, er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Byggingarfélaginu Boga ehf., kt. 600100-2620, Nýbýlavegi 6, Kópavogi, gegn JM Trésmíðaverkstæði ehf., kt. 610302-3190, Ármúla 19, Reykjavík, með stefnu sem birt var 24. febrúar 2004. Dómkröfur stefnanda eru að hið stefnda einkahlutafélag verði dæmt til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð 1.191.002 kr. ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001 af sömu fjárhæð frá 19. janúar 2004 til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Dómkröfur stefnda eru aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda, til vara að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar og hvernig sem málið fer verði stefnanda gert að greiða stefnda málskostnað samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Helstu málavextir eru að stefnandi tók að sér fyrir stefnda að ljúka við byggingu sumarbústaðar í landi Tjarnar í Bláskógabyggð Árnessýslu. Af hálfu stefnda segir að aðilar hafi samið í upphafi um að greiða sem fullnaðargreiðslu fyrir 220 tíma vinnu á 2.200 krónur á tímann auk virðisaukaskatts sem geri samtals 602.580 krónur, en stefndi hafi greitt stefnanda 1.000.000 króna. Af hálfu stefnanda er haldið fram að samið hefði verið um að stefnandi ynni verkið í tímavinnu. Með reikningi, dags. 19. janúar 2004, krafði stefnandi stefnda um greiðslu fyrir vinnu, efni og akstur stefnanda samtals að fjárhæð 1.191.002 krónur, sem stefndi kveðst hafa mótmælt með bréfi 3. febrúar sama ár. Með bréfi, dags. 6. apríl 2004, til Héraðsdóms Reykjavíkur fór stefndi þess á leit að dómkvaddur yrði einn hæfur og óvilhallur sérfróður matsmaður til að skoða og meta annars vegar umfang og hæfilegt verðmæti vinnu sem stefnandi vann í þágu stefnda við lokauppsetningu, smíði og frágang á sumarhúsi stefnda að Tjörn Bláskógabyggð (Biskupstungum) sem unnin var í október og nóvember 2003, miðað við útselda vinnu stefnanda, 2.200 kr. á tímann auk virðisaukaskatts, og hins vegar til að meta galla við verkið og kostnað við úrbætur á þeim. Í matsbeiðninni er verkefni stefnanda lýst þannig: Verkefnið fólst í því að ljúka uppsetningu á 74 fermetra sumarhúsi gert úr tilbúnum forsmíðuðum einingum og flutt inn sem einingahús frá Danmörku. Einingarnar voru útveggir fullbúnir að utan með einangrun, lagnagrind og rakasperru. Áður en matsþoli kom að verkinu var búið að setja undirstöður, búið var að setja upp burðarbita og gólfbita, setja músarnet, reisa útveggi, setja límtrésbita og þaksperrur voru komnar en eftir var frágangur við hluta þeirra. Gluggaísetning og glerjun var lokið, nema á gafli, allir gluggar komu glerjaðir frá framleiðanda. Byrjað var að klæða sólpall. Einnig var búið að setja tilsniðnar plötur innanhúss milli gólfbita að mestu ofan á netið, það átti eftir að festa 3-4 sperrur við útbyggingu. Það þurfti að taka upp 3 borð á pallinum til að halda svo áfram við að klæða allan pallinn. Búið var að setja alla glugga í húsið og glerja, nema á gaflinum sem matsþoli annaðist, en hann var forsmíðaður. Fyrsta verk matsþola var að festa niður 3-4 þaksperrur og ganga frá þeim. Matsþoli setti þakkant. Matsþoli einangraði loft, gólf og í lagnagrind og milliveggi, matsþoli gekk frá rakasperru í loft og panelklæddi lofti og veggi að innan. Matsþoli einangraði gólf og lagði gólfborðin. Allar innréttingar komu samsettar og matsþoli setti þær upp og innihurðir (3 stk). Matsþoli setti úthurð sem kom fullglerjuð með karmi. Milliveggir (grindur) komu samsettir og matsþoli setti þá upp og klæddi. Öll vinna rafvirkja og pípara voru matsþola óviðkomandi. Sólpallur og handrið. Búið var að festa borðin á pallinn að mestu, eftir var að fullskrúfa borðin niður. Allt efni sem nota átti í bústaðin var á staðnum, matsþoli keypti út á reikning efni fyrir tæpar 50.000,- sem er inni í stefnufjárhæð og að auki fékk matsþoli efni út á reikning matsbeiðanda. Matsbeiðandi mótmælir þeim óhæfilega tíma sem matsþoli reiknar eða 50 klst. í ýmisskonar snatt og snúninga. John Erlingsson f.h. matsbeiðanda keypti efni og matsþoli vitjaði þess á leiðinni á verkstað. Matsmanni er falið að meta hvað telst hæfilegt í þeim efnum. Ítrekað er að allt efni kom með húsinu, hugsanlega getur verið um að ræða skrúfur og naglar hafi verið af skornum skammti, hugsanlega er líka um að ræða að allt of mikið af efninu hafi farið til spillis þar sem verktaki hafi ekki haft nógu góða yfirsýn yfir verkið frá upphafi og þurft að breyta vinnubrögðum sínum, svo virðist sem skipulagsleysi hafi ríkt á verkstað á háu stigi og er það alfarið á kostnað matsþola. Matsmaður reikni ekki sem vinnutíma, ferðir til og frá vinnustað á virkum dögum sem kostnað við verkið. Handriðastaurar eru að umfangi 30 staurar sem eru 120 cm háir og klæðning á pallinn 30 m2. Hér skal lagt til grundvallar að allir bitar voru þegar uppsetti og vinna matsþola fólst eingöngu við klæðninguna. Gallar við verkið. Eftir að verki matsþola lauk komu í ljós nokkur atriði sem matsbeiðandi telur ekki standast eðlilegar og faglegar kröfur til smiða og er nánar tiltekið: 1. Frágangur á gaflglugga rangur og hurð út á verönd er á röngum stað, er ekki í samræmi við teikningar, það vantar eins sentímetris millibil á milli glugga sem leiðir til útlitsskekkju í kringum gluggana, hurð getur aðeins opnast 90 gráður vegna rangrar staðsetningar. 2. Frágangur á kverklistum (skuggalistum) á samskeytum inni eru vitlaust settir, snúa öfugt, veggurinn er rammaður inn en ekki loftið eins og vera ber. 3. Frágangur á panel í þakskeggi fyrir ofan verönd of þétt saman og hefur sprengt sig. Matsmaður skili lýsingu á þessum annmörkum með tilliti til vinnu og efnis sem fer til að bæta úr þessum atriðum og reikni út kostnað við úrbætur. Matsbeiðandi lagði matsþola til afnota á verktímanum, sumarbústað sem er á næstu aðliggjandi lóð og var ætlast til að hann héldi þar til og færi ekki af verkstað til og frá Reykjavík að loknum vinnudegi á virkum dögum eins og verktaki gerði. Matsmaður meti umfang og sundurliði hvað er eðlilegt magn vinnu sem fer í það verkefni sem hér að framan hefur verið lýst. Matsmaður meti einnig hvað er hæfilegt verð fyrir verkefnið sem að ofan greinir. Af hálfu stefnanda voru fjölmargar athugsemdir gerðar við matsbeiðnina og þeim komið skriflega á framfæri við dómkvaddan matsmann. Þar segir m.a.: Ástæðan fyrir því að matsbeiðandi kom að máli við matsþola var sú, að tveir iðnaðarmenn höfðu unnið að uppsetningu sumarhúss sem matsbeiðandi hafði flutt inn frá Danmörku. Um var að ræða fyrsta sumarhús sinnar tegundar á Íslandi en matsbeiðandi hugðist hefja innflutning og uppsetningu á húsum sem þessum á Íslandi. Að sögn matsbeiðanda var hann mjög ósáttur við þá vinnu sem unnin hafði verið af hálfu þessara tveggja iðnaðarmanna og hefði hann því ákveðið að fá nýja verktak að verkinu. Á fundi Johns [Mars Erlingssonar, fyrirsvarsmanns matsbeiðanda] og Þórhalls [Mássonar, fyrirsvarsmanns matsþola] var ákveðið að matsþoli tæki að sér verkið og lyki við það. Á þeim fundi var fullyrt af hálfu Johns að uppsetning hússins yrði mjög fljótleg þar sem einfalt væri að setja það upp og allt byggingarefni væri að finna í gámi á byggingarstað. Af þessum sökum var samið um að matsþoli myndi vinna verkið í tímavinnu. Þar sem um nýtt sumarhús var að ræða, sem flutt var inn frá Danmörku, var ákveðið að ekki yrði gert fast tilboð í byggingu hússins, heldur að einungis yrði miðað við tímagjald. Á sama fundi aðila var tekið fram að matsbeiðandi hefði keypt tvær lóðir en hann hefði forkaupsrétt að þrem öðrum og til stæði að byggja sambærileg sumarhús á þeim. Ef af því yrði þá kæmi til greina að matsþoli ynni þau verk gegn föstu gjaldi, enda væri þá komin endanleg reynsla á það hversu langan tíma tæki að reisa sumarhús af því tagi sem hér um ræddi. ... Áréttað var að vinna ætti sumarhúsið í tímavinnu. Þegar matsþoli kom að verkinu höfðu iðnaðarmenn á vegum matsbeiðanda þegar lokið við eftirfarandi hluta verksins: undirstöður voru uppsettar, uppsetning burðarbita og gólfbjálka var lokið, uppsetning músanets var lokið, útveggir höfðu verið reistir, límtrésbitar og sperrur voru komnar upp en frágangur við hluta þeirra var eftir, byrjað var að klæða sólpall. Þann 7. október 2003 hófust tveir menn, þ.e. Þórhallur Másson og Pétur Snorrason, handa við verkið. Fyrstu tvo dagana leiðbeindu Jörgen Erlingsson og danski iðnaðarmaðurinn [er áður var getið] starfsmönnum matsþola við verkið, en svo fór að lokum að þeir fóru af verkstað þann 9. október 2003 og komu ekki frekar að verkinu. Þá aðstoðaði John Erlingsson ekki matsþola við verkið, að undanskildu því að hann sótti stöku sinnum rusl sem til féll vegna vinnu starfsmanna matsþola. Vinna matsþola hófst á því að festa niður sperrur og ganga frá þeim. Losa þurfti sumar upp sem þegar var búið að festa og haka meira úr þeim svo ekki væri allt of mikill munur á þeim. Þetta var aðallega á útbyggingunni. Vegna einstakra verkþátt verksins ber að taka eftirfarandi fram: 1) Þakklæðning: Gekk vel, en ekki var nægilegt magn af skrúfum þannig að fara þurfti á Selfoss til að ná í fleiri. 2) Gluggar: Búið var að setja í alla glugga nema gaflinn. Það var mikið verk vegna þess að sá gólfbiti sem glugginn átti að sitja á hallaði. Vegna þessa þurfti að lyfta glugganum töluvert upp öðru megin þannig að hann væri réttur. Þá var hallinn á útveggjaklæðningunni sem dekka átti yfir gluggann að ofanverðu rangur þannig að taka þurfti alla klæðninguna af öðru megin og klæða upp á nýtt og dugði ekki til. auk þess má nefna að göt voru með öllum gluggum, sem þegar höfðu verið setnir í, og skóf snjó inn um þau. 3) Gólf: Það sperruefni sem notað var sem gólf var mjög snúið, undið og misbreitt. Á milli þeirra átti að vera masonit sem kom með bústaðnum. Vegna þess hve illa var gengið frá músaneti á mörgum stöðum þurfti að setja inn laska yfir öll samskeyti og frauða í kring. Á endum var sett plötubútur sem ekki var nógu breiður og þurfti að frauð þar einnig. Þegar á heildina var litið var mikil vinna lögð í að þétta undir einangrun í gólfi til að tryggja sem best að ekki kæmust mýs upp í einangrunina. 4) Einangrun gólfs og lofts: Gekk vel og án vandkvæða. 5) Klæðning lofts: Gekk nokkuð vel. Gengið var vel frá rakasperru, límt yfir öll samskeyti og rakasperran kíttuð upp við límtrésbita. Þó þurfti að leggja vinnu í að spá í nýtingu panels á þessu stigi, allt efni sem viðkom húsinu var komið á gólf, en það hafði verið flutt úr gámi af hálfu matsbeiðanda inn í bústaðinn þrátt fyrir að ekki væri búið að leggja gólfborðin. Þannig þurfti að hafa plötur undir stillasinum og færa þær milli þeirra staða sem unnið var við. 6) Klæðning gólfs: Gekk ágætlega. Mikil vinna var þó að forfæra allan panel og innréttingar sem allt var komið inn í hús. fyrst var klæddur annar helmingur hússins, síðan var allt fært yfir á þann hluta og síðan klæddur hinn helmingurinn. 7) Milliveggir: Grindur í milliveggi voru geymdir úti. Þegar átti að taka þær inn kom í ljós að saga þurfti þrjár þeirra í sundur til að koma þeim inn í hús. síðan þurfti að laska þær saman. Þær áttu allar að vera merktar saman en merkingu vantaði á meirihlutann. Mál sem gefin voru upp á teikningum pössuðu ekki við stærð grindanna, hurðagötin í tveimur þeirra voru of lítil og hallinn á þeim að ofan mjög vitlaus. Auk þess ber að taka fram að grindurnar voru allar mjög losaralegar og héldust illa samana á öllum samskeytum. 8) Panelklæðning: Gekk nokkuð vel. Þegar hér var komið við sögu var ennþá ekkert rafmagn komið í húsið. Rafstöðin bilaði og þurfti að ná í aðra sem var minni og annaði þar með minna. Kalt var í húsinu, allur panellinn á miðju gólfi í mörgum lengdum. Af þeim sökum þurfti að athuga vel alla nýtingu. 9) Uppsetning innréttinga: Gekk vel, en þó voru gerðar smábreytingar sem töfðu vinnuna lítillega. 10) Innihurðir: Gekk vel. 11) Frágangur kringum glugga: Hér þurfti að leggja mikla vinnu til þess að frágangur yrði viðunandi. Ekki lá ljóst fyrir hvernig frágangurinn ætti að vera í kringum gluggana að innanverðu en ákveðið var að saga aðfellingar úr panel á gluggana og setja gerekti utan á það. Mjög mismunandi mál voru frá panel og út í gluggana. Þurfti því að sniðsaga allar aðfellinga og hefla og pússa svo ekki væru of miklar rifur. 12) Sólpallur og handrið: Búið var að setja upp hluta af borðum niður á pallinn þegar matsþoli kom að verkinu, en eftir var að fullskrúfa og ganga frá endum. Á langhliðinni voru borðin svo skakkt sett á að losa varð þau öll upp og setja niður aftur. Mjög mikill hæðarmunur var á bitunum undir borðunum og margir þeirra voru mjög undnir. Því þurfti að losa nokkra þeirra upp og laga eða skipta þeim hreinlega út. Þegar kom að því að setja handriðið þá var mjög erfitt að setja niður stólpa í láréttri línu eftir gólfi sem var mjög ójafnt. Því þurfti að lóða hvern staur fyrir sig. Margir bitar sem staurarnir festust á voru svo undir í annan endann að hefla þurfti þá til svo að staurinn stæði réttu. Um leið var sett grind vegna lokunar fyrir neðan pallinn. Klæðning á staurana gekk vel en að neðanverðu varð töluvert púsluspil því efni var orðið af skornum skammti. Vegna fullyrðinga í kaflanum „Meintir gallar við verkið“ ber að taka eftirfarandi fram: a) Í matsbeiðni er tekið fram að svalahurð sé á vitlausum stað. Matsþoli mótmælir þessu. Ástæðan fyrir þessari staðsetningu er sú að matsþola fannst ekki hægt að hafa lamir hurðarinnar fastar við næsta gluggapóst heldur var skynsamlegra að festa hurðina lamamegin á burðarsúluna sem heldur límtrésbitanum uppi. b) Hvernig kverklistar áttu að snúa gat matsþoli ekki vitað. Listar þessir fylgdu með húsinu og voru miklar vangaveltur um hvar þeir ættu að koma. Matsbeiðandi upplýsti að þetta væru kverklistar á loft. Engar leiðbeiningar komu um það hvernig þeir ættu að snúa. c) Panel [í] þakskeggi var settur þétt svo ekki myndi koma skafrenningar upp í einangrunina sem var að hluta til fyrir ofan. Að panel sem ætlaður er til inninota springi getur alltaf komið fyrir að mati matsþola. Af hálfu stefnanda segir að þannig hafi komið í ljós skömmu eftir að vinna við verkið hófst að þær forsendur sem gefnar hefðu verið af hálfu stefnda hafi ekki verið réttar. Á fundi Þórhalls Mássonar og John Erlingssonar hafi m.a. komið fram að allt efni ætti að vera til staðar og hafi í því sambandi verið bent á gám sem staðsettur hafi verið á verkstað. Þetta hafi ekki verið rétt og starfsmenn stefnanda hafi iðulega þurft að fara á Selfoss eða til Reykjavíkur til að ná í efni svo að vinna gæti gengið eðlilega fyrir sig. Stefnandi mótmælti því að ætlast hefði verið til að starfsmenn stefnanda færu ekki af verkstað til og frá Reykjavík á virkum dögum heldur héldu til í sumarbústað, er staðið hefði á næstu lóð. Hið rétta sé að umræddur sumarbústaður stóð til boða í eina viku en þá hafi stefnandi þurft að skila honum af sér. Raunar hafi aldrei staðið til né verið um það samið að starfsmenn héldu til á verkstað í sumarbústað að vetrarlagi. Af hálfu stefnanda er bent á að matsmanni sé í matsbeiðni eingöngu gert að meta endurgjald fyrir vinnu sem stefndi gefur sér að stefnandi eigi rétt á greiðslu fyrir. Í niðurstöðu matsmanns segir m.a.: Samkvæmt útreikningum matsmanns er umfang og hæfilegt verðmæti vinnu sem matsþoli vann í þágu matsbeiðanda við lok uppsetningu eftirfarandi: (skáletraði textinn hér að neðan er tekinn beint upp úr matsbeiðni). Festa þaksperrur og ganga frá þeim 10 klst Matsþoli setti þakkant 40 klst Matsþoli einangraði loft, gólf og í lagnagrind og milliveggi, matsþoli gekk frá rakasperru í loft og panelklæddi loftið og veggi að innan (panelklæðning innveggja er innr. hér) 245 klst Matsþoli einangraði gólf og lagði gólfborðin 50 klst Allar innréttingar komu samsettar og matsþoli setti þær upp og innihurðir (3 stk) 20 klst Matsþoli setti útihurð sem kom fullglerjuð með karmi 5 klst Milliveggir (grindur) komu samsettir og matsþoli setti þá upp og klæddi (panelklæðning innreiknuð í lið 3) 20 klst Öll vinna rafvirkja og pípara voru matsþola óviðkomandi 0 klst Frágangur á palli 30 klst Frágangur á þakdúk, lektum og þakstáli 60 klst Ísetning glugga 10 klst Klæða gluggagöt að innanverðu 20 klst Samtals 510 klst Í framlögðum gögnum matsþola segir að hann hafi aðstoðað bæði rafvirkja og pípara við vinnu sína. Matsmaður hefur áætlað 10 klst. á þennan lið og innreiknað hann undir lið 3 hér að ofan. Samkvæmt framlögðum gögnum matsþola þurfti hann að smíða og ganga sérstaklega frá aðfellingum að gluggum að innanverðu. Algengt er í einingarhúsum sem þessu að lokanir og aðfellingar að glugga- og hurðargötum fylgi forunnar með, þannig að einungis þurfi að skera þær að lengd og breidd. Ekki var nót í þessum gluggum svo byrja þurfti á því að setja lista á alla gluggana til að festa klæðninguna í. Síðan þurfti að sníða klæðninguna inn í gluggana. Matsmaður áætlar að um 20 klst. hafi farið í að ganga frá þessum verkþætti. Þessi þáttur er innreiknaður í lið 3 í samantekt tíma hér að ofan. Í ofangreindri samantekt gerir matsmaður ráð fyrir að mismunandi verkþættir séu aðgengilegir og geti unnist með tiltölulega greiðum hætti, ... Ekki er minnst á uppsetningu og frágang á þakrennum í gögnum matsbeiðninnar og hefur matsmaður því ekki tekið tillit til þess. Í niðurstöðu matsgerðarinnar er rakið að á matsfundi [25. maí 2004] hafi af hálfu matsþola verið haldið fram að frágangur og lokun milli gólfbita við útveggi hafi verið óunninn, þegar matsþoli kom að verkinu, og mikil vinna hafi verið lögð í lokafrágang á músaneti og vindþéttingu gólfs, þar sem matsþoli hafi ekki treyst þeim frágangi sem þegar hafði verið unninn. Greint er frá því að matsmaður taki ekki sérstakt tillit til þessa í samantekt sinni þar sem hann telji sig ekki hafa nokkrar forsendur aðrar en lauslega frásögn matsþola til að meta umfang þessa liðar. Þá segir að matsmaður taki ekki í samantekt sinni tillit til þess tíma sem farið hafi í ferðir til og frá vinnustað, en ályktar, að um tvo tíma á dag hafi verið að ræða, 74 vinnudaga eða samtals 148 klukkustundir. Þá er tekið fram að matmaður hafi ekki í samantekt sinni tíma „í ýmsa snúninga, efnisútvegun og fl.“ En hann telur að þessi tími geti numið allt að 10% af vinnutímafjöldanum og 40-50 klst. sé ekki ofmat í þessu tilfelli. Þá segir frá því að samkvæmt framlögðum gögnum matsþola hafi talsvert verið um forfæringar á efni að ræða, þar sem búið hafi verið að færa allt efni, sem nota átti innanhúss úr gámi og inn í hús. Kveðst matsmaður ekki með nokkru móti geta áætlað þann fjölda tíma sem í vinnu þessa hafi farið, ómögulegt sé að sannreyna nokkuð um umfang verksins, en þessi vinna gæti þó hæglega snúist um nokkurra daga vinnu. Matsmaðurinn reiknar með að 510 vinnustundir hafi farið í að klára húsið auk 200 klukkustunda í efnisútvegun og ferðatíma. Hafi hann þá ekki reiknað með „óvissuþáttum s.s. efnisforfæringum o.þ.h.“ Telji hann því að tímafjöldi, sem matsþoli reikni sér, geti fyllilega átt við rök að styðjast. Hann áréttar að hann taki ekki tillit til aksturskostnaðar í matsgerðinni og setur síðan dæmið um kostnað við frágang hússins „samk. matsbeiðni“ þannig: 510 klst x 2.739 = 1,396,890,000.- með vsk. (2,200 án vsk = 2,739 með vsk). Varðandi mat á göllum og kostnað við úrbætur svo sem matsbeiðandi fer fram á í eftirfarandi þremur þáttum: 1. Frágangur á gaflglugga rangur og hurð út á verönd er á röngum stað, er ekki í samræmi við teikningar, það vantar eins sentímetra millibil á milli glugga sem leiðir til útlitsskekkju í kringum gluggana, hurð getur aðeins opnast 90 gráður vegna rangrar staðsetningar. 2. Frágangur á kverklistum (skuggalistum) á samskeytum inni eru vitlaust settir, snúa öfugt, veggurinn er rammaður inn en ekki loftið eins og vera ber. 3. Frágangur á panel í þakskeggi fyrir ofan verönd of þétt saman og hefur sprengt sig. Komst matsmaður að þeirri niðurstöðu að kostnaður vegna liðar nr. 1, væri 60.382 kr., liðar nr. 2, að ekki væri um kostnað vegna galla að ræða, og liðar nr. 3, væri kostnaður 10.956 kr. Og rökstuddi hann ítarlega í matsgerðinni hvers vegna hann kæmist að þessari niðurstöðu. Stefnandi byggir á því að hafa unnið fyrir stefnda við sumarbústað að Tjörn í Biskupstungum frá 7. október til og með 26. nóvember 2003 í tímavinnu. Við verkið hafi unnið alls fjórir smiðir, oftast tveir í einu, stundum þrír en sjaldnast einn eða fjórir þessa daga. Samtals hafi tímar þeirra allra við vinnuna verið 734, en tímakaupið 2.200 kr. Stefnandi hafi einnig lagt 49.851 kr. út fyrir efni fyrir stefnda. Þá hafi akstur starfsmanna til og frá vinnustað kostað 130.725 kr. Stefndi hafi greitt stefnanda 1.000.000 kr. og sé hann nú krafinn um eftirstöðvarnar, samtals að fjárhæð 1.191.002 kr. Stefndi byggir á því að hafa greitt stefnanda 1.000.000 kr., þegar umsamið verð hafi verið 602.580 kr. og allt innifalið. Stefán Ómar Oddsson gaf skýrslu fyrir rétti. Hann sagði m.a. að hann væri annar eigandi stefnanda, Byggingarfélagsins Boga ehf., og kvaðst hann vera í stjórn félagsins. Stefán sagði að byggingarfélagið hafi komið að umræddu verki að beiðni stefnda. John [Mar Erlingsson] hafi haft símasamband við hann seinni partinn í september 2003 og tjáð honum að hann þyrfti nauðsynlega á smiðum að halda þar eð íslenskir smiðir við verkið hefðu ekki reynst vel. Hafi hann beðið þá [Stefán og félaga hans, Þórhall Másson] að koma og bjarga sér og ljúka smíði á viðkomandi sumarbústað. Ekki hafi verið rætt í þessu símtali um greiðslu fyrir þessa vinnu. Stefán sagði að Þórhallur hafi skömmu síðar farið á staðinn til fundar við John. Á þeim tíma hafi John verið með smið frá Danmörku, sem var á förum af landi brott. Hafi þessi smiður einungis ætlað að dvelja hér í skamman tíma til að kynna mönnum verklagið við smíði sumarbústaðarins og John hafi viljað að smiðurinn kynnti þeim verkið. Stefán mótmælti því að stefnandi hafi samið við stefnda um fasta þóknun fyrir verkið. Kvað hann ekkert hafa verið rætt um þóknun í fyrrgreindu samtali sínu við John. Hann vísaði til þess að síðar - þegar verkinu var lokið - hafi hann og Þórhallur fundað með John og lagt fram alla tíma og allt um verkið og sett fram kaupkröfu; 2.300 kr. á tímann að viðbættum virðisaukaskatti. John hafi beðið þá um að lækka kaupið og vísað til þess að það væru fleiri sumarbústaðir sem stæði til að byggja. Hafi þeir þá lækkað kaupkröfuna niður í 2.200 kr. á tímann. Um þetta hafi orðið samkomulag. Hafi þeir í framhaldi gert stefnda reikning. Stefán tók fram og fullyrti að venja væri „þegar unnið væri úti á landi með þessum hætti“ að innheimta fæðisgjald, en það hafi þeir látið ógert. Hafi þeim þótt sem stefndi fengi góðan afslátt með þessu og lækkun kaupkröfunnar. Stefán kvaðst sjálfur ekki hafa unnið mikið við smíði á sumarbústaðnum. Hafi hann unnið við að setja upp milliveggi, klæða loft og frágang úti á geymslum og sólpöllum og ýmislegt annað tilfallandi. Af hálfu stefnanda hafi, auk hans, komið að verkinu, Þórhallur og starfsmenn stefnanda, Pétur Snorrason og Jón Arnar. Stefán sagði að þeir hafi haft yfrin önnur verkefni þegar þeir ákváðu að hjálpa stefnda við að reisa umræddan sumarbústað. Aðspurður kvaðst Stefán ekki hafa farið með Þórhalli á umræddan fund við John á verkstað áður en þeir tóku að sér verkið. Stefán kvaðst vera framkvæmdastjóri félagsins. Hann kvað stefnanda ekki hafa átt viðskipti við stefnda áður, en hafa unnið ásamt stefnda fyrr á sama vinnusvæði. Aðspurður kvaðst hann sjálfur ekki hafa skoðað teikningar af sumarbústaðnum, áður en stefnandi hóf verkið, en Þórhallur hafi gert það. Aðspurður kvað Stefán aldrei hafa komið til greina að starfsmenn stefnanda dveldust næturlangt á vinnustað. Hafi John látið það afskiptalaust meðan á verkinu stóð. Lagt var fyrir Stefán dskj. nr. 20, sem hefur fyrirsögnina Sumarbústaður Tjörn Biskupstungum og síðan: Greinargerð. Kvað hann Þórhall hafa ritað þetta skjal. Stefán sagði að John hafi enga athugsemd gert við þann fjölda tíma, sem stefnandi byggir kröfur sínar á, og birtar voru honum á fundi aðila, er stefnandi lækkaði tímagjaldið úr 2.300 kr. niður í 2.200 kr. John hafi á fundinum tjáð þeim að honum fyndist tímagjaldið hátt en engar athugsemdir gert við fjölda vinnustunda. Aðspurður kvað Stefán engar athugsemdir hafa verið gerðar af hálfu stefnda þegar stefndi greiddi reikning stefnanda að fjárhæð 1.000.000 kr. Þórhallur Másson gaf skýrslu fyrir rétti. Hann sagði m.a. að hann væri annar eigandi stefnanda og stjórnarformaður félagsins. Þórhallur sagði að John hafi hringt til þeirra í byrjun október 2003 að morgni dags. Hafi þá verið ákveðið að hann færi samdægurs á verkstað og skoðaði hvað um væri að ræða. John hafi sagt að hann hefði hafið byggingu sumarhúss [af tegund] sem bróðir hans væri að framleiða í Danmörku, en bróðir hans væri staddur á landinu og yrði fram á næstu helgi. Kvaðst John hafa verið með smiði við verkið en þeir hafi ekki verið starfinu vaxnir. Fór John þess á leit að þeir tækju við verkinu. Um hádegi þennan dag hafi hann ásamt John farið á verkstað og litið á verkið. Hafi þeir fundað ásamt bróður Johns og dönskum starfsmanni hans í aðliggjandi sumarbústað. Á þeim fundi hafi John lýst ætlun sinni varðandi verkið. Fyrir hafi legið að hann stefndi að því að flytja inn fleiri samskonar bústaði og hér um ræddi, en umræddur bústaður var fyrsti sinnar tegundar hér á landi. Hugmynd Johns hafi verið að þeir myndu reisa þennan bústað út á reikning og sjá hvernig það kæmi út og í kjölfarið semja um byggingu á fleiri húsum á föstu verði. Þórhallur sagði að John hefði spurt hann hvort þeir gætu tekið að sér að fjármagna vinnu sína fram að þeim degi sem húsið væri fullklárað og hann hefði fengið á það brunabótamat. Því þá væri honum kleift að fá lán, sem hann myndi síðan nota til að greiða þeim fyrir verkið að fullu. Samið hafi verið um að þeir ynnu verkið í tímavinnu. Þórhallur sagði að aldrei hafi komið til greina að semja um að starfsmenn stefnanda gistu í nærliggjandi sumarbústað, er stefndi hafi tekið á leigu, á meðan á verkinu stæði. Umræddur sumarbústaður hefði verið ætlaður til afnota fyrir starfsmenn stefnanda til að neyta matar og hafa þurrt afdrep, en bústaðurinn hafi verið kyntur. Húsið, sem var í byggingu, var ókynt og engin aðstaða í því til að borða eða til neins annars. Umræddan sumarbústað hafi þeir þó ekki haft til afnota nema til mánaðamóta október nóvember. Upp frá því hafi þeir orðið að sitja í nýbyggingunni. Þórhallur sagði að útilokað hafi verið að John hafi ekki vitað að starfsmenn stefnanda óku frá Reykjavík á vinnustað og til baka á hverjum vinnudegi meðan á verkinu stóð. Margir dagar hafi byrjað með því að þeir hittu John á skrifstofu hans í Reykjavík til skrafs og ráðgerða. Þá hafi þeir nánast daglega verið í símasambandi. John hafi aldrei gert neinar athugsemdir við þessar ferðir, en þær hefðu enda oft og tíðum verið nauðsynlegar til flutninga á efni og hlutum sem skorti við verkið. Þórhallur sagði að á þessum stuttu morgunfundum hafi verið farið yfir stöðu verksins, hvað næst yrði gert og hverju væri lokið, hvort efni skorti og hvernig brugðist yrði við því. Þegar ákveðið var á upphaflegum fundi að stefnandi tæki að sér verkið, sagði Þórhallur, að það eina, sem talað hafi verið um greiðslur og tilhögun í þeim efnum, hafi verið að stefnandi myndi fjármagna sína vinnu upp að fullbúnu húsi. En um leið og því væri lokið, myndi John biðja um brunabótamat á húsið og taka það lán sem hann ætlaði að taka. Verkinu hafi lokið um mánaðamótin nóvember desember og umrætt lán hafi bara verið veitt að helmingi matsfjárhæðar húss. Og þegar til átti að taka kom þetta lán ekki fyrr en í lok janúar. Þetta hafi því ekki gengið upp. Þórhallur sagði að eftir upphaflegan fund aðila [7. október 2003] hafi vinna stefnanda strax hafist daginn eftir. Honum hefði verið tjáð að allt efni væri á staðnum og gengið út frá því. Allt efni, sem nota átti utanhúss, hafi verið staðsett fyrir framan húsið og lá þar í grasinu. Allt efni, sem nota átti innanhúss, var í gámi við endann á afleggjaranum upp að húsinu, í þrjátíu til fjörutíu metra fjarlægð. Gámurinn hafi verið troðfullur af byggingarefni, allur panell, hurðir og innréttingar. Þórhallur fullyrti að staðið hefði verið að verki eins fljótt og haglega og unnt var, en ekki hafi verið um flókið verk að ræða. Hann kvað John líklega hafa komið tvisvar á verkstað er starfsmenn stefnanda voru að verki, en hann hafi komið oftar um helgar þegar þeir voru ekki að vinna. Hafi hann séð um að fjarlægja rusl. Þegar húsið var vindhelt, sagði Þórhallur að John hefði viljað losa umræddan gám og bera innihaldið inn í hús. Kvaðst Þórhallur hafa verið á móti þessu vegna þess að hann vissi að það myndi fylla húsið og gera þeim erfitt fyrir. Á þessu stigi hafi ekki verið búið að klæða gólf, loft né veggi. Hafi John gert það samt sem áður til að losna við að borga leigu af gáminum. Hafi hann hrúgað miklum stæðum af panel og gólfborðum inn á gólfið sem leiddi til þess að klöngrast hefði þurft um þetta efni og færa það til og frá til að skapa vinnurými og vinnuaðstöðu. Þórhallur kvaðst í lok hvers vinnudags hafa skráð hjá sér hvað gert hefði verið og tímana sem í það fór. Dómskjal nr. 4, sem m.a. felur í sér yfirlit yfir vinnutíma við sumarbústaðinn við Tjörn í Biskupstungum, kvaðst Þórhallur hafa skrifað. Hafi John einnig verið afhent yfirlit yfir sömu tölu vinnutíma og þar koma fram. Nokkru síðar hafi hann haft samband við þá og spurt hvort þeir gætu ekki aðeins lækkað þetta, en þeir hafi upphaflega krafist hærra tímagjalds en fram komi á dskj. nr. 4, tímagjald, sem þeir hefðu verið að nota í öðrum verkum. Hafi hann og Stefán fundað með John. Út úr þeim fundi hafi komið að ekki þótti tækt að skerða tölu verktíma, enda hafi þetta verið þeir tímar sem fóru í verkið. En ákveðið hafi verið að lækka tímagjaldið um 100 kr., sem leiddi til u.þ.b. 100.000 kr. lækkunar. Þórhallur staðhæfði að John hafi samþykkt þessa niðurstöðu. Í framhaldi af þessu kvað Þórhallur reikninga hafa verið gefna út. Þórhallur sagði að gefnir hefðu verið út tveir reikningar, en John hafi sagt þeim að á þessu stigi gæti hann aðeins greitt þeim 1.000.000 kr. og yrði hann að fá að greiða þeim eftirstöðvar í einhverjum hlutum. Þórhallur kvað þá ekkert val hafa haft annað en að samþykkja það þó að samið hafi verið um annað, þ.e. að allt yrði greitt í einu. Hafi því einn reikningur verið gefinn út fyrir 1.000.000 kr. og annar fyrir eftirstöðvunum. Þórhallur sagði að hann hefði talið með verktímunum þann tíma sem tók að fara úr Reykjavík á vinnustað og frá vinnustað til Reykjavíkur, en matartími á vinnustað hafi verið dreginn frá svo sem venja er. Þórhallur kvaðst hafi byrjað að vinna við húsasmíði 1987. Hann hafi búið á árunum 1996 til 2000 í Noregi þar sem hann hafi unnið hjá litlu fyrirtæki eingöngu við byggingu timburhúsa og við tréverk. Hafi hann fengið meistararéttindi í Noregi. Þórhallur sagði að hann og John hefðu unnið töluvert saman og þekkst áður en stefnandi tók að sér umrætt verk fyrir stefnda. Kynni hans af John hafi verið góð. Hann hafi því ekki talið ástæðu til að gera skriflegan samning, enda ekki venja að gera skriflegan samning um tímavinnuverk. Hann sagði að þeir hefðu ekki unnið beint fyrir John áður en haft samstarf við hann og hafi John m.a. haft milligöngu um verk er þeir hefðu unnið fyrir aðra. Þórhallur sagði að á fundinum með John og bróður Johns áður en verkið hófst, hafa honum verið tjáð að í Danmörku færu 360 tímar að reisa þessi hús frá grunni, en bróðir Johns hafi framleitt þessi hús í Danmörku. Kvaðst hann þá engar forsendur hafa haft til að rengja það. En við réttar aðstæður væri sjálfsagt unnt að reisa svona hús á þeim tíma. Hann kvaðst ekki muna hvort hann hefði tekið skýrt fram að tími, sem færi í að koma og fara af vinnustað yrði reiknaður með, en John hafi mátt vita að svo væri. Varðandi efni sem skorti til verksins, sagði Þórhallur, að að mestu leyti hafi verið um að ræða festingar. Þá hafi vantað klæðningu í útigeymslu. Þórhallur sagði að auk þess efnis, sem skorti er stefnandi lagði út fyrir, hafi hann tíu til fimmtán skipti fengið efni frá John í Reykjavík. Lagt var fyrir Þórhall dskj. nr. 20. Kvaðst Þórhallur hafa samið þetta skjal. Þórhallur sagði að skort hefði efni frá framleiðanda hússins og hefði stefndi átt að fá afslátt af húsinu þaðan til að mæta þessum kostnaði. Hafi þetta skjal verið samið af því tilefni til framvísunar fyrir stefnda þar. Þórhallur sagði aðspurður að John hafi fengið í hendur tímaskýrslu stefnanda yfir vinnustundir í desember fyrir jól 2003. Dregist hafi að fá brunabótamat á húsið til að fá lán út á það, en komið hafi í ljós að það hvíldi veð á landinu, sem húsið var byggt á, sem varð að losa áður en lánið fengist. Þannig að þegar komist hafi verið að samkomulagi og John ætlaði inna umsamda greiðslu af hendi, voru umræddir tveir reikningar gerðir og útgefnir 19. janúar 2004, annar aftur í tímann og hinn á þeirri dagsetningu. John Mar Erlingsson gaf skýrslu fyrir rétti. Hann sagði m.a. að upphaf þessa mál hafi verið umrætt símtal [við Stefán Ómar Oddsson]. Í framhaldi hafi hann og Þórhallur farið á vinnustað og hitt Jörgen bróður hans, sem framleiðir húsin, og umræddur fundur verið haldinn. John sagði að á fundinum hafi verið talað um áætlaðan tíma til að klára húsið og hvernig Þórhallur tæki við því og hafi Þórhallur skoðað teikningar. Ætlað hafi verið að Þórhallur tæki við húsinu þegar Jörgen og Daninn, sem var með honum, færu. Þórhalli hafi verið ljóst í hvaða ástandi húsið var. John kvaðst hafa verið með aðra smiði, sem mætt hafi illa til vinnu. Hafi hann því þurft að fá menn í þetta til að drífa það af. John sagði að Jörgen hafi nefnt að það tæki 220 tíma að klára húsið. Þórhallur hefði ekki andmælt því. Óljóst hafi verið hvort það yrðu fleiri eða færri tímar en ekki að það færi gróflega fram úr því. Samið hafi verið um tímagjald, 2.200 kr., sem var það sama og smiðirnir höfðu fengið, er unnið höfðu við húsið. John kvaðst hafa tekið á leigu sumarbústað á næstu lóð, fyrir stefnanda, og hafi hann ætlast til að starfsmenn stefnanda héldu þar til, en ef þeir kysu að aka á milli Reykjavíkur og vinnustaðar væri það þeirra mál. Hann kvaðst ekki halda að þeir hafi notað húsið að næturlagi til gistingar. John kvaðst hafa sagt upp leigu á húsinu, líklega í byrjun nóvember 2003. John kvaðst hafa litið svo á að allt efni væri á staðnum. Alltaf gæti það þó komið fyrir að eitthvað vantaði og sjálfsagt hafi það gert það. Ekki kvaðst hann þó vita nákvæmlega hvaða efni það var er skorti. John kvaðst hafa látið stefnanda í té skrúfur, frauð o.fl. sem stefnanda vantaði. John sagði að spónaplötur, sem Þórhallur hafi talað um sem klæðningu í útigeymslu, hafi verið sín ákvörðun, framleiðandi gerði ekki ráð fyrir að geymslan væri klædd að innan. Hann sagði að líklega hafi Þórhallur komið tíu til fimmtán sinnum til hans til að fá efni. John kvaðst hafa komið á vinnustað meðan starfsmenn stefnanda voru við vinnu þar. Þá hafi hann þrifið húsið og hent rusli yfirleitt um helgar. John sagði að í desember 2003 hefði legið fyrir hvaða kröfur um greiðslu stefnandi gerði. Kvaðst hann hafa fengið tvo reikninga samtímis í byrjun janúar 2004. Hann kvaðst þó hafa beðið um greinargerð um framkvæmdir stefnanda við húsið, þegar hann fékk tímaskýrslu stefnanda, og það sé greinargerðin sem fram kemur á dskj. nr. 20. Lagt var fyrir John dskj. nr. 18, sem er afrit af bréfi stefnda til stefnanda 3. febrúar 2004. John kvaðst hafa greitt 1.000.000 kr. en hafa viljað skoða seinni reikninginn til ákvörðunar síðar. Eftir það hefði hann haft samband við Stefán Ómar, sem hefði tjáð honum, að það væri klárt að ekki yrði gefin króna eftir í afslátt. John kvaðst aðspurður hafa komið tvisvar til fjórum sinnum á verkstað, þegar starfsmenn stefnanda voru að verki. John kvaðst hafa séð í þessum ferðum sínum á staðinn og ferðum þangað um helgar að starfsmenn stefnanda gistu ekki næturlangt í sumarbústaðnum, sem hann hafði leigt fyrir þá. John kvaðst ekki hafa gert athugsemdir við að starfsmenn stefnanda ækju fram og til baka frá Reykjavík og til vinnustaðar, en ekki talið að honum bæri að greiða fyrir það. Lagt var fyrir John dskj. nr. 19, sem er skjal sem tjáist vera greining á hvaða tíma einstakir verkþættir, við að reisa sumarbústað af sömu tegund og hér um ræðir, taki. Skjalið er dagsett 31. janúar 2004 og undirritað af Jóni Lárussyni og Stefáni Erni Betúelssyni. Lagt var fyrir John dskj. nr. 16, sem er framlögð matsgerð í málinu. Vísað var til þess að í matsbeiðninni sé farið fram á við matsmann, að hann reikni ekki sem vinnutíma, ferðir til og frá vinnustað á virkum dögum, sem kostnað við verkið, og spurt, hvort hann drægi í efa að starfsmenn stefnanda hefðu ekið á degi hverjum fram og til baka milli Reykjavíkur og vinnustaðar. Kvaðst John ekki draga það í efa. Aðspurður kvað John, miðað við efni og aðstæður, ekki hafa tekið nema í hæsta lagi tíu tíma að forfæra efni innanhúss. Hann kvaðst ekki draga í efa að starfsmenn stefnanda hafi þurft að færa til efni inni í húsinu en raunar sé það eðlilegur hluti þess verks að smíða hús. John sagði að tímakaupið hafi frá upphafi verið ákveðið 2.200 kr. Hann hafnaði því að hafa fengið forsvarsmenn stefnanda til að lækka fjárhæðina úr 2.300 kr. í 2.200 kr. svo sem haldið er fram af hálfu stefnanda. John kvaðst aðspurður ekki hafa gert neinar athugsemdir við þann reikning stefnanda sem stefndi greiddi [að fjárhæð 1.000.000 kr.]. Guðmundur Baldvin Ólason, byggingatæknifræðingur og húsasmíðameistari, staðfesti matgerð sína í málinu. Þórhallur Másson gaf frekari skýrslu. Hann sagði m.a. að á fyrsta fundi sínum við John út af verkinu hafi ekki verið talað um hvert tímagjaldið yrði, en á fundinum sem hann og Stefán áttu við John eftir að verkinu lauk hafi verið samið um að lækka tímagjaldið. Hann sagði að 2.300 kr. á tímann sé það gjald sem stefnandi hafi krafist að jafnaði og það gjald sem m.a. Reykjavíkurborg hafi greitt stefnanda á þessum tíma. Ályktunarorð: Í máli þessu er deilt um hluta af greiðslu fyrir að ljúka við að reisa timburhús, sem flutt var forsmíðað á byggingarstað í Árnessýslu. Af hálfu stefnda er haldið fram að aðilar hafi samið um að stefnandi fengi greiddar 602.580 kr. með virðisaukaskatti fyrir verkið, en af hálfu stefnanda er staðhæft að aðilar hafi samið um að stefnandi ynni verkið í tímavinnu. Óumdeilt er að stefndi hefur greitt stefnanda 1.000.000 kr., og þá er ekki deilt um að verk stefnanda hófst 7. október 2003 og lauk 26. nóvember sama ár. En deilt er um kröfu stefnanda til 1.191.002 kr. með virðisaukaskatti, sem stefnandi krefur stefnda um til viðbótar fyrir vinnu, efni og akstur við að ljúka við að reisa húsið. John Mar Erlingsson, forsvarsmaður stefnda, bar fyrir rétti að Þórhallur Másson, annar eigandi og fyrirsvarsmaður stefnanda, hafi ekki andmælt því, er hann ákvað að stefnandi tæki að sér verkið fyrir stefnda, að 220 tíma tæki að klára húsið, svo sem Jörgen, bróðir Johns, hafi orðað á fundi forsvarsmanna aðila við það tækifæri. En Jörgen mun hafa staðið fyrir framleiðslu í Danmörku á húsi því, er hér um ræðir, og húsum sömu tegundar. Þórhallur bar hins vegar fyrir rétti að á þessum fundi hafi verið samið um að stefnandi ynni verkið í tímavinnu og stefnandi tæki að sér að fjármagna vinnuna fram að þeim degi sem húsið yrði klárað. Ekki er deilt um að John fylgdist án athugasemda með framkvæmdum stefnanda. Staðhæfing stefnda, um að samið hafi verið um að stefnandi fengi greiddar 602.580 kr. fyrir verkið, fær engan stuðning af gögnum málsins. Raunar liggur ekki fyrir í málinu með ótvíræðum hætti, hvað stefnandi átti að fá greitt fyrir að ljúka við að reisa umrætt sumarhús fyrir stefnda. Verður því að miða við það að stefnandi eigi rétt á að fá endurgjald sem sanngjarnt er, sbr. 45. gr. laga nr. 50/2000. Matsmaður - er dómkvaddur var af stefnda til að skoða og meta umfang og hæfilegt verðmæti vinnu, sem stefnandi innti af hendi fyrir stefnda – áleit að tímafjöldi, sem stefnandi reiknaði með að verkið hefði tekið, gæti fyllilega átt við rök að styðjast. Á hinn bóginn hefur stefnandi ekki hnekkt mati matsmannsins á ákveðnum göllum við verkið og kostnaði við úrbætur á þeim, samtals að fjárhæð 71.338 kr. Að þessu og öðrum gögnum málsins virtum hefur stefndi ekki sannað að endurgjald, samtals að fjárhæð 2.191.002 kr., sem stefnandi áskilur sér samkvæmt reikningum sínum fyrir vinnu við hús stefnda, sé svo ósanngjarnt að því verði hrundið eða lækkað nema um 71.338 kr. Samkvæmt framangreindu verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda 1.119.664 kr. með vöxtum eins og nánar segir í dómsorði. Stefndi verður dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað eins og í dómsorði greinir. Páll Þorsteinsson héraðsdómari kveður upp dóminn. DÓMSORÐ: Stefndi, JM Trésmíðaverkstæði ehf., greiði stefnanda, Byggingarfélaginu Boga ehf., 1.119.664 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 19. febrúar 2004 til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 400.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 462/2016

Líkamstjón Skaðabætur Endurupptaka bótaákvörðunar

Líkamstjón. Skaðabætur. Endurupptaka bótaákvörðunar. A höfðaði mál gegn S hf. og B á grundvelli 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 til heimtu frekari bóta vegna afleiðinga líkamstjóns sem hann hlaut í umferðarslysi árið 2005. Fyrir lá að S hf. greiddi A bætur árið 2007 í samræmi við álit tveggja lækna en A reisti kröfu sína um endurupptöku uppgjörsins á niðurstöðu yfirmatsgerðar frá árinu 2014. S hf. og B andmæltu því ekki að síðara skilyrði 11. gr. skaðabótalaga um verulega hækkun miskastigs og varanlegrar örorku væri fullnægt en mómæltu að A hefði axlað sönnunarbyrði fyrir því að þær breytingar hefðu verið ófyrirsjáanlegar eins og áskilið væri í ákvæðinu. Í dómi Hæstaréttar kom fram að beiðni um nýtt mat á afleiðingum líkamstjóns í framangreindu skyni ætti að réttu lagi að lúta að því að metnar væru eingöngu þær breytingar sem orðið hefðu á heilsufari tjónþola frá því að fyrra mat var gert og hvort þær breytingar hefðu verið ófyrirsjáanlegar eða ekki. Nýtt mat ætti almennt ekki að fela í sér nýtt heildarmat á þeim varanlegu afleiðingum sem tjónþoli hlaut við slysi. Vísað var til þess að yfirmatsmenn hefðu ekki getið þess í matsgerð sinni hvort sú verulega breyting á heilsufari A, sem þar væri kveðið á um, hefði verið ófyrirsjáanleg eða ekki. Þá hefðu þeir ekki heldur verið spurðir um það þegar þeir komu fyrir dóm til skýrslugjafar. Að þessu gættu var talið að A hefði ekki tekist að færa sönnur fyrir því að skilyrðum endurupptöku skaðabótaákvörðunar samkvæmt 11. gr. skaðabótalaga væri fullnægt. Voru S hf. og B sýknuð af kröfu A.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ViðarMár Matthíasson, Benedikt Bogason og Greta Baldursdóttir. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar16. júní 2016. Hann krefst þess að stefndu verði sameiginlega gert að greiðasér 9.599.262 krónur með 4,5% ársvöxtum frá 21. apríl 2011 til 5. júní 2014, endráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar íhéraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem honum hefur veriðveitt. Stefndu krefjast staðfestingar hinsáfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. IÁfrýjandi slasaðist alvarlega í umferðarslysi[…] apríl 2005, en hann var þá farþegi í bifreið sem ökumaðurinn, stefnda B,missti stjórn á. Bifreiðin fór margar veltur og mun áfrýjandi, sem ekki varspenntur í öryggisbelti, hafa kastast út úr henni, líklega í gegnum hliðarrúðu.Bifreiðin, sem mun hafa eyðilagst í slysinu, var tryggð lögboðinniábyrgðartryggingu hjá stefnda, Sjóvá-Almennum tryggingum hf. Áfrýjandi varfluttur með sjúkrabifreið á heilsugæslustöð en þaðan á slysa- og bráðadeildLandspítalans. Í vottorði læknis á deildinni 14. mars 2006 segir meðal annars:,,Slasast mikið. Fær mar og yfirborðs áverka í andlit, sár á hæ. efra augnlok,nefbrot. Þessir áverkar leiddu til aðgerða. Þá var hann með áverka ábrjóstkassa og kvið, en ekki sáust áverkar á brjóst- eða kviðarholslíffærum.Við eftirlit 3 vikum eftir slysið bentu einkenni til rifbrots og tognunar á hæ.mjöðm.“ Eftir slysið komst áfrýjandi ekki til fyrri starfa sinna en hann hafði,er slysið varð, unnið við akstur og á vinnuvélum í fullu starfi. Hann vitjaðilækna vegna meina sinna og kom fram í vottorði C, sérfræðings íbæklunarskurðlækningum, 5. febrúar 2006, að hann væri ,,illa haldinn af verkjumí mest öllum skrokknum, hálsi, hrygg, með stöðugan höfuðverk og í vinstramjaðmarsvæði.“ Í vottorði sama læknis 28. ágúst sama ár sagði meðal annars svo:,,Hér er um að ræða mann sem lendir í all harkalegu umferðarslysi ... hann munhafa rotast að einhverju leyti og fengið höfuðhögg því ekki man hann eftiratvikinu og rankaði ekki við sér fyrr en stuttu seinna. Í slysinu hlaut hannhöfuðhögg, áverka á vinstra auga, áverka á bak aðallega mjóbak og neðri hlutabrjóstbaks, afleiðingar áverka á vinstri mjöðm og mjaðmargrindarsvæði vinstramegin og einnig afleiðingar áverka á vinstra hné líklega högg sem hefur orsakaðbreytingar á innra borði hnéskeljar.“ Áfrýjandi og stefndi Sjóvá-Almennartryggingar hf. sammæltust um að fela tveimur læknum að meta það líkamstjón semáfrýjandi hlaut í slysinu. Í áliti þeirra 25. febrúar 2007 voru batahvörf talinvera […] október 2005, sex mánuðum frá slysdegi. Varanlegur miski var metinn 20stig og varanleg örorka 20%. Til grundvallar mati þeirra á varanlegum miskalögðu þeir ,,eftirstöðvar háls- og baktognunar, tognunar á vinstri mjöðm oghugsanlega vinstra hné, þó óþægindi hafi komið fram síðar, þá telst hann búavið vægar eftirstöðvar heilahristings. Þá er einnig grunur um eftirstöðvaráverka á hægra auga.“ Rök þeirra fyrir mati á varanlegri örorku voru einkumþau, að þeir töldu ljóst að áfrýjandi byggi við ,,skerðingu á álagsgetu ogúthaldsþoli til allra almennra starfa og sérstaklega líkamlega erfiðra starfaþegar litið er til afleiðinga umferðarslyssins ... Framtíð þessa unga manns ermeð öllu óviss, starfsval hans telst takmarkað komi til breytinga ástarfssviði.“ Læknarnir töldu að áfrýjandi byggi við ,,all nokkra starfsorku íléttara starfi, jafnvel í fullu starfi.“ Á grundvelli framangreinds álitslæknanna fór fram uppgjör 30. mars 2007 á skaðabótum til áfrýjanda vegnaafleiðinga umferðarslyssins. Undir það var ritað af hálfu lögmanns hans meðfyrirvara um breytingar vegna greiðslna frá Tryggingastofnun ríkisins. Áfrýjandi náði ekki þeirri heilsu aðgeta hafið störf að nýju að neinu marki en kvaðst þó hafa reynt það ítrekað.Hann sótti um endurhæfingarlífeyri frá Tryggingastofnun ríkisins 16. júlí 2007en fullnægði þá ekki því skilyrði að hafa byrjað endurhæfingu. Áfrýjandi leitaði eftir því viðstefnda Sjóvá-Almennar tryggingar hf. 8. janúar 2010 að skaðabótauppgjör tilhans yrði endurupptekið. Forsendur læknanna um starfsorku hans stæðust ekki ogniðurstaða þeirra um varanlega örorku og varanlegan miska ekki heldur.Málaleitan áfrýjanda var hafnað.Áfrýjandi óskaði dómkvaðningarmatsmanna 2. september 2011 til að meta afleiðingar líkamstjónsins. Ímatsbeiðni var fyrst gerð grein fyrir slysinu og síðan getið um álit læknannatveggja, sem áður greinir, á afleiðingum slyssins og að skaðabætur vegnalíkamstjónsins hefðu verið gerðar upp á grundvelli álitsins. Þá sagði að áfrýjandihafi verið ,,mjög ósáttur við niðurstöður“ læknanna. Forsendur þeirra og rökstuðningurfyrir niðurstöðu hafi að mati áfrýjanda alls ekki gengið eftir og ástand hansversnað til muna eftir að matið var framkvæmt. Þessu til stuðnings var bent áað forsendurnar hafi gengið út frá því að áfrýjandi myndi í framtíðinni búa viðallnokkra starfsorku til léttari starfa og myndi jafnvel geta sinnt þeim ífullu starfi. Þessi framtíðarspá hafi alls ekki gengið eftir og líkamlegu ogandlegu atgervi áfrýjanda hrakað verulega frá því að álitsgerð læknanna varunnin. Jafnframt sagði að ljóst væri að álit læknanna ,,frá 25. febrúar 2007 ávaranlegum miska og varanlegri örorku er mjög lágt ef tekið er mið af alvarlegumog útbreiddum einkennum A og hvaða áhrif slysið hefur haft á starfsmöguleikahans og starfsgetu.“ Áfrýjandi teldi að breyting hafi orðið á heilsu og vinnugetuhans frá því að læknarnir létu í ljós álit sitt á afleiðingum slyssins.,,Varanlegur miski og varanleg örorka hans er verulega hærri en áður vartalið.“ Var þess óskað að dómkvaddir yrðu menn til að meta og láta í ljós álitá: ,,A. Hvenær heilsufar A var orðið stöðugt skv. 1. mgr. 2. gr. skaðabótalaga... B. Hver er varanlegur miski A af völdum slyssins ... C. Hver er varanlegörorka A af völdum slyssins“.Til að gera matið voru dómkvaddirbæklunarskurðlæknir og hæstaréttarlögmaður og luku þeir matsgerð sinni 28.september 2012. Í henni kom fram að matsmenn hafi látið framkvæmamyndgreiningarrannsóknir til nota við matið. Niðurstaða þeirra var að ölluleyti hin sama og læknanna tveggja sem áður höfðu látið í ljós álit sitt áafleiðingum slyssins fyrir áfrýjanda. Matsmenn rökstuddu niðurstöðu sína umvaranlegan miska einkum svo: ,,Við miskamat vegna umferðarslyssins ... leggjamatsmenn til grundvallar að um er að ræða eftirstöðvar andlitsáverka, háls- ogbaktognunar auk tognunar á mjöðm. Þá telst hann búa við eftirstöðvarheilahristings. Sjónskerðingu er ítrekað lýst en það er aðeins staðfest rétttímabundið en að öðru leyti hafa 3 augnlæknar lýst svo til eðlilegri sjón. Einshefur verið lýst í vottorðum ýmsum áverkum s.s. á hrygg, mjöðm og hné sem ekkieru staðreyndir í myndgreiningarrannsóknum.“ Rökstuðningur matsmanna fyrirniðurstöðu þeirra um 20% varanlega örorku var einkum á þann veg að áfrýjandiætti að geta stundað léttari almenn störf, til dæmis afgreiðslustörf að minnstakosti í hlutastarfi. Tekið var tillit til lítillar menntunar hans og takmarkaðsstarfsvals sem og annarra atriða. Áfrýjandi undi ekki niðurstöðumatsmannanna og beiddist dómkvaðningar yfirmatsmanna 25. september 2013. Súbeiðni var að efni til eins og beiðnin 2. september 2011, en þó var sérstaklegavikið að því að niðurstaða dómkvaddra matsmanna um varanlega örorku væri afarlág þegar tekið væri tillit til þess hve alvarlegar þær afleiðingar væru semhann glímdi við vegna slyssins. Var einnig bent á að áfrýjandi uppfyllti þáskilyrði staðals Tryggingastofnunar ríkisins um örorkustyrk enda teldist færnihans til almennra starfa hafa skerst að hluta. Loks kom fram í beiðninni að dómkveðja ætti þrjá yfirmatsmenn alla meðmikla reynslu af matsstörfum, lögfræðing, taugalækni og geðlækni ,,til að metaafleiðingar umferðarslyss sem“ áfrýjandi lenti í tilgreindan dag. Yfirmatsmenn luku mati sínu 28. apríl2014. Niðurstaða þeirra var á þann veg að batahvörf hefðu orðið tólf mánuðumeftir slysdag, þeir töldu varanlegan miska vera 40 stig og varanlega örorku45%. Rökstuðningur þeirra fyrir niðurstöðu um varanlegan miska var á þann vegað hann væri 20 stig vegna stoðkerfiseinkenna. Áfrýjandi byggi við verulegavitræna skerðingu eftir heilaskaða þann, sem hann varð fyrir í slysinu, og hafisú skerðing veruleg áhrif á daglega færni hans og sé varanlegur miski vegnaheilaskaðans því metinn 20 stig.Niðurstaða yfirmatsmanna um varanlegaörorku var einkum studd þeim rökum að hún væri mun meiri en áður var talið.,,Kemur þar fyrst og fremst til vitræn skerðing sem ekki var metin í fyrrimatsgerðum. Matsmenn telja skerðingu á vitrænni getu slíka að hún takmarki mjöggetu til starfa á almennum vinnumarkaði og þá umfram það sem leiðir aflíkamlegum vandamálum.“ IIÁfrýjandi reisir kröfu sína umendurupptöku á ákvörðun 30. mars 2007, um skaðabætur vegna varanlegs miska ogvaranlegrar örorku, á 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Skilyrði þess aðréttur til endurupptöku samkvæmt lagagreininni sé fyrir hendi er að tjónþolisanni að orðið hafi ófyrirsjáanlegar breytingar á heilsu hans þannig að ætlamegi að miskastig og varanleg örorka sé verulega hærri en áður var talið. Stefndu andmæla því ekki að síðaraskilyrðinu um verulega hækkun miskastigs og varanlegrar örorku sé fullnægt. Þaumótmæla því á hinn bóginn að áfrýjandi hafi axlað sönnunarbyrði fyrir því aðþær breytingar hafi verið ófyrirsjáanlegar. Áfrýjandi hafi í beiðnum sínum umdómkvaðningu matsmanna og síðar yfirmatsmanna óskað án fyrirvara mats á afleiðingumlíkamstjónsins fyrir sig og í engu gætt þess að óska eingöngu mats á þeim breytingum sem orðið hafi á heilsuhans frá því að álit læknanna tveggja lá fyrir 25. febrúar 2007. Útilokað séþví að átta sig á að hvaða marki yfirmatsgerðin sé endurskoðun á áliti læknannaog að hvað marki hún varði einungis breytingar á heilsu áfrýjanda frániðurstöðu þeirra og þar með á því hvort þær breytingar hafi veriðófyrirsjáanlegar eða ekki. Við mat á því hvort áfrýjandi hafifullnægt þeirri sönnunarskyldu sem á honum hvílir samkvæmt 11. gr.skaðabótalaga gildir meginregla 1. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Samkvæmt því getur tjónþoli fullnægt sönnunarbyrði sinni samkvæmt11. gr. skaðabótalaga með hverjum þeim hætti sem lög leyfa. Beiðni um nýtt matá afleiðingum líkamstjóns í því skyni ætti þó að réttu lagi að lúta að því aðmetnar séu eingöngu þær breytingar sem orðið hafi á varanlegum miska ogvaranlegri örorku tjónþolans frá því að mat það, sem skaðabótauppgjör var reistá, fór fram og hvort þær breytingar hafi verið ófyrirsjáanlegar eða ekki. Þannigætti slíkt mat almennt ekki að fela í sé nýtt heildarmat á þeim varanleguafleiðingum sem tjónþoli hlaut við slysið.Yfirmatsmenn geta þess ekki í matsgerðsinni hvort sú verulega hækkun á mati á varanlegum miska og varanlegri örorkuhafi verið ófyrirsjáanleg eða ekki. Þeir voru heldur ekki um það spurðir þegarþeir komu fyrir dóm til skýrslugjafar þar sem þeir staðfestu einnigyfirmatsgerðina. Af yfirmatsgerðinni má ráða að það sé einkum hin vitrænaskerðing sem áfrýjandi býr við sem leiddi til svo verulegrar hækkunar ámiskastigi og varanlegri örorku. Mat á því hvort breyting á vitrænni skerðinguhafi verið ófyrirsjáanleg eða ekki er læknisfræðilegt og var nauðsynlegurþáttur í sönnunarfærslu áfrýjanda. Samkvæmt framansögðu er ekki sannað aðskilyrðum endurupptöku skaðabótaákvörðunar samkvæmt 11. gr. skaðabótalaga hafiverið fullnægt og verður hinn áfrýjaði dómur því staðfestur sem og ákvæði hansum málskostnað og gjafsóknarkostað. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellurniður en um gjafsóknarkostnað fer sem í dómsorði greinir. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal veraóraskaður.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellurniður.Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, A, greiðist úr ríkissjóði þar meðtalin þóknun lögmanns hans, 1.000.000 krónur.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 18. mars 2016.Málþetta, sem dómtekið var 8. mars sl., er höfðað 20. apríl 2015 af A, […] gegn Sjóvá Almennum tryggingum hf.,Kringlunni 5 Reykjavík og B […].Stefnandigerir þær dómkröfur að stefndu veriðóskipt dæmd til að greiða stefnanda 9.599.262 krónur með 4,5% ársvöxtum frá 21.apríl 2011 til 5. júní 2014 en með dráttarvöxtum, skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá þeim degi til greiðsludags. Þákrefst stefnandi málskostnaðar, eins og málið væri eigi gjafsóknarmál. Stefndukrefjast aðallega sýknu en til vara að stefnukrafan verði lækkuð verulega. Þákrefjast stefndu greiðslu málskostnaðar. I.[…] apríl 2005 var stefnandifarþegi í bifreið með skráningarnúmerið […]. Ökumaður bifreiðarinnar varstefnda, B. Bifreiðin var tryggð lögbundinni ábyrgðartryggingu hjá stefnda,Sjóvá Almennum tryggingum hf. Stefnda missti stjórn á bifreiðinni með þeimafleiðingum að stefnandi hlaut líkamstjón. Ekki er ágreiningur um bótaskyldustefndu. Í samræmi við ákvæði skaðabótalaga nr. 50/1993 öfluðu aðilarsameiginlega matsgerðar sem að stóðu tveir læknar. Í matsgerð þeirra frá 25. febrúar2007 komust matsmenn að þeirri niðurstöðu að stefnandi hefði hlotið 20 stigamiska og 20% varanlega örorku við slysið. Stöðugleikatímapunktur var metinn […]september 2005. Aðilar gengu frá uppgjöri á grundvelli matsgerðarinnar 30. mars2007. Með bréfi 8. janúar 2010 fór stefnandi þess á leit við stefnda SjóváAlmennar tryggingar hf. að málið yrði tekið upp að nýju og örorka stefnandametin á ný. Stefndi Sjóvá Almennar tryggingar hf. hafnaði beiðni umendurupptöku með tölvupósti 20. ágúst 2010. Með matsbeiðni 2. september 2011fór stefnandi þess á leit við Héraðsdóm Reykjavíkur að dómkvaddir yrðu matsmenntil að meta varanlegar afleiðingar umferðarslyssins og stöðugleika-tímapunkt.Fór stefnandi þess á leit við stefnda Sjóvá Almennar tryggingar hf., 25.nóvember 2011, að stefndi gæfi út yfirlýsingu þess efnis að stefndi myndi ekkibera fyrir sig fyrningu í málinu. Með tölvupósti 29. desember 2011 féllststefndi á að bera ekki fyrir sig að bótakröfur stefnanda myndu fyrnast áramótin2011 til 2012. Var yfirlýsingin gefin með þeim fyrirvara að bótakröfur kynnuþegar að vera fyrndar. Hinir dómkvöddu matsmenn, hæstaréttarlögmaður ogbæklunarlæknir, skiluðu matsgerð 28. nóvember 2012. Var niðurstaða þeirra aðvaranlegur miski stefnanda væri 20 stig og varanleg örorka 20%.Stöðugleikatímapunktur var metinn […] október 2005. Með matsbeiðni 25.september 2013 óskaði stefnandi eftir að dómkvaddir yrðu yfirmatsmenn til aðmeta varanlegar afleiðingar slyssins. Voru geðlæknir, bæklunarlæknir oghæstaréttarlögmaður dómkvaddir til starfans og skiluðu þeir matsgerð 28. apríl2014. Mátu þeir varanlegan miska stefnanda 40 stig, varanlega örorku 45% ogstöðugleikatímapunkt […] apríl 2006. Með bréfi 5. maí 2014 fór stefnandi þess áleit við stefnda, Sjóvá Almennar tryggingar hf., að fyrri ákvörðun yrðiendurupptekin á grundvelli 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Var krafistskaðabóta í samræmi við niðurstöðu yfirmatsins. Stefndi Sjóvá Almennar tryggingarhf. hafnaði kröfunni í tölvupósti 18. júlí 2014. Við aðalmeðferð málsins staðfestuyfirmatsmenn yfirmatsgerð sína fyrir dóminum. II.Stefnandikveður málsókn sína byggjast á 1. mgr. 88. gr., 90. gr., 91. gr. og 95. gr.,sbr. 97. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, og ákvæðum nr. 50/1993, þ.á m. 11. gr.laganna um endurupptöku ákvörðunar bóta fyrir varanlegan miska og varanlegaörorku. Bifreið stefndu, B, með skráningarnúmerið […], sem stefnandi varfarþegi í þegar hann slasaðist hafi á slysdegi verið tryggð lögboðinniábyrgðartryggingu hjá stefnda Sjóvá Almennum tryggingum hf. Málsókn á hendurstefndu, B, byggi á 88. og 90. gr. laga nr. 50/1987. Málsókn á hendur stefnda,Sjóvá Almennum tryggingum hf., byggi á því að bifreið stefndu B, á slysdegi,hafi verið tryggð lögboðinni ábyrgðartryggingu, skv. 91. gr. laga nr. 50/1987hjá stefnda Sjóvá Almennum tryggingum hf., og því beri félagið greiðsluskylduvegna afleiðinga slyssins, sbr. 95. gr. og 1. mgr. 97. gr. laga nr. 50/1987.Krafa um skaðabætur og útreikningur þeirra byggi á ákvæðum laga nr. 50/1993 ogyfirmatsgerð geðlæknis, bæklunarlæknis og hæstaréttarlögmanns frá 28. apríl2014. Þá byggi stefnandi einnig á meginreglu skaðabótaréttar um fullar bæturtil handa tjónþola vegna þess tjóns sem hann hafi orðið fyrir. Stefnandibyggi kröfur sínar á því að skilyrði 11. gr. laga nr. 50/1993 um endurupptökuákvörðunar um bætur fyrir varanlegan miska og varanlega örorku séu uppfyllt.Samkvæmt ákvæðinu þurfi tvö skilyrði að vera uppfyllt svo endurupptaka nái framað ganga. Fyrra skilyrðið sé að ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á heilsutjónþola. Seinna skilyrðið sé að miskastig eða örorkustig sé verulega hærra enáður var talið. Bæði skilyrðin séu uppfyllt. Samanburðurá frummati og gögnum sem legið hafi til grundvallar við gerð þess og yfirmati,sem stefnandi byggi kröfu sína á, og gögnum sem legið hafi til grundvallar viðgerð þess sýni ótvírætt að ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á heilsufaristefnanda frá frummati, frá árinu 2007, og uppgjöri samkvæmt því frá 30. mars2007. Í frummati, blaðsíðu 4, í kafla um skoðun komi fram að ljósop hægra augasé heldur víðara en það vinstra. Væg hreyfiskerðing sé í hálsi með óþægindum íendastöðu hreyfinga. Axlarhreyfingar séu fríar og óhindraðar með vægumóþægindum í endastöðu hægra megin og vægum festumeinum í hægri öxl. Það vanti10 cm. upp á að fingur nái í gólf við frambeygju og rétta og hliðarhreyfingarséu vægt skertar með óþægindum í endastöðu. Það séu dreifð þreifieymsli ívöðvum hliðlægt í öllu bakinu. Óþægindi séu við mjaðmahreyfingar vinstra meginí endastöðu, en hreyfiferlar teljist eðlilegir. Það séu dreifð eymsli yfirliðbili vinstra hnés, en skoðun að öðru leyti eðlileg. Taugaskoðun teljisteðlileg. Neðar á blaðsíðu 4 í frummatinu segi síðan: „Við geðskoðun telstgrunnstemning eðlileg, eðlileg raunveruleikatengsl, ekki áberandi kvíðamerki“. Á blaðsíðu 6 í frummati sérökstuðningur matsmanna fyrir mati á varanlegum miska. Þar segi: „Við mat ávaranlegum miska leggja matsmenn til grundvallar að um er að ræða eftirstöðvarháls- og baktognunar, tognunar á vinstri mjöðm og hugsanlega vinstra hné, þóóþægindi hafi komið fram síðar, þá telst hann búa við vægar eftirstöðvarheilahristings. […] Varanlegur miski telst hæfilega metinn 20 stig.“ Hvorki ífrummati né í læknisfræðilegum gögnum sem legið hafi fyrir við gerð þess séuábendingar um að hugsanlegt eða líklegt sé að afleiðingar slyssins séu meiri enþar er lýst og metið var til miska og varanlegrar örorku. Vegna þessa hafistefnandi ekki séð tilefni til að gera fyrirvara við matið eða uppgjör aðila30. mars 2007. Í yfirmati, blaðsíðu 11-12 í kafla um skoðun á matsfundi 22.janúar 2014 og þar með talin geðskoðun, komi hins vegar einnig í ljós önnuralvarleg einkenni. Þar komi fram að stefnandi eigi erfitt með að klæða sig úrfötum. Göngulagið sé þannig að vinstri fótur sé útsnúinn og hann haltur.Stefnandi geti hvorki gengið á tám né hælum. Hann sé aumur í vöðvum í bakialveg frá hnakkagróf og niður á mjaðmagrind. Við frambeygju í hálsi muni þremurfingurbreiddum frá höku í bringubein. Rétta sé skert. Hliðarsnúningur sé 45°til hægri og 30° til vinstri. Hliðarsveigja sé 30° í báðar áttir og það taki ívið ystu hreyfimörk og hann kvarti um mikinn sársauka við þessar hreyfingar.Engar stöðuskekkjur séu í hálsi. Hreyfingar í öxlum séu eðlilegar og enginklemmueinkenni. Vöðvakraftar í axlargrindarvöðum séu eðlilegir. Taugaskoðun ígriplimum sé eðlileg. Hann sé með eymsli yfir olnbogum báðum megin, bæði yfirréttuvöðvafestum og beygjuvöðvafestum. Við frambeygju nái fingurgómar réttniður fyrir hné og geti stefnandi ekki beygt sig lengra. Rétta sé eðlileg.Hliðarbeygjur séu eðlilegar en það taki í til beggja hliða. Bakeymsli komi framyfir spjaldhryggjarliðum beggja vegna. Eymsli séu yfir lærhnútum, meira vinstramegin. Hreyfingar í mjöðmum séu 90° beggja vegna en sársauki sé við hreyfingu ívinstri mjöðm. Snúningshreyfingar séu einnig sárar í vinstri mjöðm. Enginnvökvi eða bólga sé í vinstra hné. Hreyfigeta í hnjáliðnum sé eðlileg og hanneymslalaus. Taugaskoðun í ganglimum sé eðlileg. Um geðskoðun, blaðsíðu 12, segim.a. „Við geðskoðun koma fram verulegar minnistruflanir“. Matsmenn hafi lagtnokkrar einfaldar spurningar fyrirstefnanda sem hann hafi svarað bæði rangt og ruglingslega. Þá segi „Þarfgreinilega eftirlit eiginkonu við allt sem hann gerir. Þarf út ávinnumarkaðinn, en treystir sér ekki til þess“. Síðan segi: „Gerð var tilrauntil þess að láta yfirmatsbeiðanda fylla út mælikvarða Beck´s á geðlægð ogkvíða, en greinilegt var að hann réði ekki við það. Saga hans ruglingsleg ognærminni mjög skert og í framhaldi af matsfundi var ákveðið í samráði viðlögfræðing yfirmatsbeiðanda að fá […] D sérfræðing í klínískri taugasálfræðitil þess að gera taugasálfræðilega athugun á yfirmatsbeiðanda.“ Í kafla umniðurstöðu og álit á blaðsíðu 5, taugasálfræðilegri athugun D, frá 21. febrúar2014, segi m.a.: „Við prófun komu fram vísbendingar um erfiðleika tengda því aðskilja og átta sig á fyrirmælum. Einnig erfiðleikar tengdir þreytu í hægrihendi við meðferð skriffæris. Greindarprófun benti til skertra greindarþátta afáunnum toga.“ Í niðurstöðum prófanahafi komið fram vísbendingar um margþætta taugasálfræðilega veikleika og séuþeir raktir í athuguninni. Síðan segi orðrétt: „Líkur eru til að ofangreindirtaugasálfræðilegir veikleikar séu að verulegu leyti áunnir og afleiðing þessháorku höfuð- og heilaáverka sem [...] hlaut árið 2005“. Á blaðsíðu 16 íyfirmati sé rökstuðningur matsmanna fyrir mati á varanlegum miska. Þar segim.a.: „Þá telst hann búa við eftirstöðvar höfuðhöggs. Höfuðhöggið hefur haftmjög víðtækar afleiðingar fyrir yfirmatsbeiðanda. Hann er með alvarlegeftirheilahristingseinkenni sem lýsa sér m.a. með miklum kvíða, verulegumminnistruflunum og öðrum taugasálfræðilegum afleiðingum og er það niðurstaðayfirmatsmanna að þessar breytingar séu allar áunnar og orsakaðar af háorkuhöfuð- og heilaáverka sem yfirmatsbeiðandi fékk í slysinu árið 2005. […]Yfirmatsbeiðandi hefur verulega vitræna skerðingu eftir heilaskaða þann semhann varð fyrir í slysinu. Sú skerðing hefur veruleg áhrif á daglega færni hansog að mati yfirmatsmanna er miski hans vegna heilaskaðans 20 stig.“ Þess skuligetið að matsmenn hafi metið stoðkerfiseinkenni hans til 20 stiga miska.Samtals sé því miski stefnanda 40 stig. Í frummatinu, sé eins og fyrr segi,lýst háls- og baktognun og vægum eftirstöðvum heilahristings. Geðskoðun hafiverið eðlileg og stefnandi hvorki kvartað undan kvíða né þunglyndi. Af lestrifrummatsins sé ljóst að þá hafi ekki verið tilefni til að kalla eftir skýrslugeðlæknis eða athugunar taugasálfræðings vegna afleiðinga slyssins. Að öðrumkosti hefðu hinir reyndu matslæknar kallað eftir slíku. Í yfirmatinu komi framað stefnandi hafi kvartað undan kvíða, lélegu minni og einbeitingarskorti. Ámatsfundi hafi komið fram verulegar minnistruflanir og stefnandi ekki ráðið viðeinfaldar spurningar og próf. Hafi því verið afráðið að kalla eftir athuguntaugasálfræðings. Samkvæmt yfirmati séu afleiðingar slyssins veruleg vitrænskerðing, mikill kvíði, verulegar minnistruflanir og taugasálfræðilegarafleiðingar. Að auki sé í yfirmati lýst mikilli hreyfiskerðingu í hálsi, bæðivið frambeygju og réttu sem og hliðarsnúning. Í frummati segi að „væghreyfiskerðing“ sé í hálsi. Einnig sé í yfirmati lýst eymslum yfir báðumolnbogum, sem ekki sé getið í frummati. Þá komi fram í yfirmati að viðframbeygju nái stefnandi fingurgómum rétt niður fyrir hné en í frummati náifingurgómar 10 cm frá gólfi. Allar þessar alvarlegu afleiðingarumferðarslyssins hafi því sannanlega ekki verið komnar fram þegar frummat oguppgjör hafi farið fram fyrri hluta ársins 2007. Þær séu því eðli máls samkvæmtekki hluti af mati á miska og örorku í frummati. Einkennin hefðu þá verið metintil miska og varanlegrar örorku í frummatinu. Árið 2007 hafi ekkert verið sembent hafi til þess að líkamlegar afleiðingar umferðarslyssins yrðu meiri en þarsé lýst eða að afleiðingar höfuðhöggsins myndu með tímanum leiða til verulegrarvitrænnar skerðingar. Þessar breytingar á heilsu stefnanda hafi því verið alvegófyrirséðar. Afleiðingar af þungu höfuðhöggi og áhrifþess á andlega líðan séu oft lengi að koma fram hjá þeim sem fyrir verði.Matsfundur vegna frummats hafi farið fram 13. febrúar 2007, eða innan viðtveimur árum frá slysdegi. Á þeim tímapunkti hafi hvorki andlegar afleiðingar slyssinsverið komnar fram né þær vitrænu skerðingar sem raktar verði til höfuðhöggsins.Þessu til stuðnings vísi stefnandi m.a. til þess að fyrst í stofunótu heila- ogtaugalæknis, frá 9. mars 2010, kvarti stefnandi um minnisleysi. Slíkarkvartanir hafi ekki komið fram í frummati eða í gögnum sem legið hafi því tilgrundvallar, enda þau einkenni þá ekki til staðar. Að endingu sé rétt að vekja athygli á því að stefnandi hafiverið andlega og líkamlega heilbrigður fyrir slysið. Um það megi m.a. vísa tilblaðsíðu 2 í taugasálfræðilegri athugun. Hann hafi æft og keppt í íþróttum.Eftir grunnskóla hafi hann unnið ýmis störf til sjós og lands, lokið […], […]og unnið sem […]. Þá hafi hann einnig leikið í […]. Hækkuná varanlegri örorku milli frummats og yfirmats sé 25 prósentustig, og hækkunvaranlegs miska milli frummats og yfirmats 20 stig. Hvort tveggja sé mjög mikilhækkun sem uppfylli skilyrði 11. gr. laga nr. 50/1993 um verulega hækkun. Aðframan hafi verið fjallað um ófyrirsjáanlegar breytingar á heilsufari. Það séuþessar ófyrirsjáanlegur breytingar, þ.e. fyrst og fremst áhrif slyssins áandlega líðan stefnanda og afleiðingar heilaskaðans (vitræn skerðing) sem leiðitil 20 stiga hækkunar á varanlegum miska og 25 prósentustiga hækkunar ávaranlegri örorku. Á blaðsíðu 16 í yfirmati segi orðrétt: „Yfirmatsbeiðandihefur verulega vitræna skerðingu eftir heilaskaða þann sem hann varð fyrir íslysinu. Sú skerðing hefur veruleg áhrif á daglega færni hans og að matiyfirmatsmanna er miski hans vegna heilaskaðans 20 stig.“ Það sé þvíheilaskaðinn sem leiði til 20 stiga hækkunar á miska. Á blaðsíðu 17 í yfirmatisegi orðrétt: „Nú eru liðin rúm níu ár frá slysinu og telja matsmenn fremurhæpið að [...] komist á almennan vinnumarkað með þeim hætti sem gert var ráðfyrir í fyrri matsgerðum. Kemur þar fyrst og fremst til vitræn skerðing semekki var metin í fyrri matsgerðum. Matsmenn telja skerðingu á vitrænni getuslíka að hún takmarki mjög getu til starfa á almennum vinnumarkaði og þá umframþað sem leiðir af líkamlegum vandamálum. […] Matsmenn telja með hliðsjón afþessu rétt að meta honum varanlega örorku sem telst rétt metin 45%.“ Meðyfirmatsgerð sé sannað að miski stefnanda og varanleg örorka séu nú verulegahærri en áður hafi verið talið og þessar breytingar á heilsufari stefnandaeftir frummat verið ófyrirsjáanlegar. Með því mati hafi tjón stefnanda veriðsannreynt. Stefnandi byggi á að sönnunarbyrði vegna frekari frádráttar skaðabótakröfustefnanda, skv. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 50/1993, hvíli á stefndu en stefnduhafi gert kröfu um það við lokauppgjör á sínum tíma. Stefnandi byggi einnig áþví að stefnda beri að sýna fram á hvaða greiðslur það eru sem stefnandi njótifrá Tryggingastofnun ríkisins og/eða frá lífeyrissjóðum sem koma eigi tilfrádráttar skv. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 50/1993, og frá og til hvaða tímamarkaþær skuli reiknaðar. Stefnandi telji að aðeins þær greiðslur sem hannsannanlega hafi notið á stöðugleikatímapunkti geti komið til frádráttar og hafisá frádráttur komið til framkvæmda við uppgjör aðila 30. mars 2007. Stefndu hafireiknað þær greiðslur út og dregið þær frá í lokauppgjöri við stefnanda ánnokkurs fyrirvara. Stefnandi mótmæli þeirri kröfu stefnda, Sjóvár Almennratrygginga hf., að viðbótarskaðabótakrafa hans sæti frádrætti á grundvelliþágildandi 4. mgr. 5. gr. laga nr. 50/1993. Við lokauppgjör skaðabótakröfustefnanda 30. mars 2007 hafi stefndi, Sjóvá Almennar tryggingar hf., enganfyrirvara gert um frádrátt þann sem tilgreindur sé í uppgjörinu að fjárhæð1.119.857 krónur. Stefndi hafi ekki heldur áskilið sér rétt til að dragagreiðslur sem stefnandi njóti samkvæmt lögum um almannatryggingar eða greiðslurúr lífeyrissjóðum frá kröfum sem hann kynni að eignast síðar á grundvelli 11.gr. laga nr. 50/1993. Stefndi Sjóvá Almennar tryggingar hf. geti því ekkikrafist frekari frádráttar nú. Sú krafa sé of seint fram komin. Félagið hafihaft tilefni til að gera fyrirvara um frekari frádrátt við uppgjörið árið 2007,enda komi fram á blaðsíðu 6 í frummati og skattaupplýsingum stefnanda, semlegið hafi fyrir á þeim tíma, að stefnandi hefði ekki átt afturkvæmt ávinnumarkað eftir slysið og nyti greiðslna frá lífeyrissjóðum og bóta fráTryggingastofnun ríkisins. Þrátt fyrir þessa vitneskju hafi félagið enganslíkan fyrirvara gert og þar með fyrirgert rétti sínum til að krefjastendurupptöku uppgjörsins samkvæmt 11. gr. laga nr. 50/1993 eða endurmats á þeimgreiðslum sem þá hafi að kröfu stefnda verið dregnar frá, skv. 4. mgr. 5. gr.laganna. Einnig sé þessu til stuðnings bent á athugasemdir með frumvarpi tilskaðabótalaga, lagt fram á 115. löggjafarþingi 1991-92, en þar segi m.a. um 11.gr. að ákvæðið veiti aðeins heimild til endurupptöku ef tjónþoli krefjist þess.Hinn bótaskyldi eigi ekki rétt á að krefjast þess að mál sé tekið upp tilnýrrar ákvörðunar. Verðifallist á að skaðabótakrafa stefnanda sæti frádrætti sé útreikningitryggingastærðfræðingsins mótmælt. Hann sé starfsmaður stefnda, Sjóvár Almennratrygginga hf., og útreikningur hafi takmarkað sönnunargildi. Þá séútreikningsins aflað einhliða af hálfu stefnda án þess að stefnandi hafi hafttækifæri til að koma sínum röksemdum og sjónarmiðum á framfæri. Stefnandi byggi á því að það hvíli á stefnda að sýna fram áað þær greiðslur sem stefndi telji að koma eigi til frádráttar kröfum stefnandaog séu tilkomnar vegna afleiðingaumferðarslyssins en eigi sér ekki aðrar orsakir eða skýringar. Íörorkumatsgerðum Tryggingastofnunar ríkisins og þeirra sem unnar séu á vegumlífeyrissjóðanna sé m.a. byggt á því að stefnandi búi við skerta sjón á hægraauga. Í yfirmati sé byggt á því að ekkert athugavert sé við sjón stefnanda.Hluti af greiðslum lífeyrissjóða og Tryggingastofnunar ríkisins sé þvísannanlega tilkominn vegna annarra atvika en umferðarslyssins. Þær greiðslureigi ekki að koma til frádráttar skaðabótakröfu stefnanda í þessu máli.Útreikningur tryggingastærðfræðingsins taki ekki mið af þessu. Því sé mótmælt aðallar greiðslur sem stefnandi njóti frá Tryggingastofnun ríkisins oglífeyrissjóðum eigi rót sína að rekja til umferðarslyssins. Eðli máls samkvæmthljóti aðrar ástæður og heilsubrestur vegna þeirra einnig að hafa áhrif á mötTryggingastofnunar ríkisins og lífeyrissjóða. Þar sé stefnanda metin fulllæknisfræðileg örorka en einungis 40% í mati dómkvaddra yfirmatsmanna. Í þessummötum sé bersýnilega byggt á fleiru en afleiðingum umferðarslyssins […] maí2005 einum saman. Hvorki sé rökrétt,trúverðugt né sanngjarnt, að stefndu vilji byggja frádrátt frá skaðabótakröfustefnanda á öðrum forsendum, þ.e. miklum mun hærra örorkumati en sjálf krafanbyggi á. Forsendur fyrir útreikningitryggingastærðfræðingsins séu því svo veikar að honum verði ekki beitt semsönnunargagni í máli um frádrátt, skv. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 50/1993. Í útreikningi tryggingastærðfræðingsins sé m.a. gert ráðfyrir greiðslum frá Tryggingastofnun ríkisins vegna barnalífeyris. Stefnandibyggi á að örorkustyrkir vegna barna og/eða barnalífeyrir eigi ekki að koma tilfrádráttar við uppgjör. Þessar greiðslur séu ekki skaðabætur eða hugsaðar tilað bæta framtíðartekjuskerðingu vegna slyss, heldur til að bæta aðbúnað barnasem eigi foreldra með skerta starfsgetu. Verði ekki fallist á þetta sé byggt áþví að til frádráttar skaðabótakröfu stefnanda geti ekki komið aðrar greiðsluren þær sem hann sannarlega hafi notið eða átt rétt til á stöðugleikatímapunkti.Á stöðugleikatímapunkti hafi stefnandi aðeins átt eitt barn. Stefnandi ogbarnsmóðirin hafi slitið sambandi sínu og barnið búið og búi enn hjá móðursinni. Barnið sé ekki skráð á framfærslu stefnanda á skattagögnum. Hvað semöðru líði beri stefndu sönnunarbyrðina um þetta atriði, líkt og um aðra ætlaðafrádráttarliði. Stefnandi byggi á því að við ákvörðun á því hvaða greiðslur skuli draga fráskaðabótakröfunni verði að miða við hvernig mál stefnanda hafi staðið ástöðugleikatímapunkti, þ.e. á þeim tíma sem stefnandi hafi ekki getað vænstfrekari bata. Réttur til greiðslna sem myndast hafi eftir það tímamark komiekki til frádráttar skaðabótakröfu hans. Á stöðugleikatímapunkti, […] apríl2006, hafi stefnandi, auk réttinda hjá lífeyrissjóðum, aðeins notiðörorkustyrks frá Tryggingastofnun ríkisins. Styrkurinn sé dreginn frá íuppgjörinu. Það hafi ekki verið fyrr en með örorkumati lífeyristrygginga, 11.febrúar 2013, sem stefnandi hafi uppfyllt skilyrði staðals um hæsta örorkustig.Þau skilyrði hafi hann ekki uppfyllt á stöðugleikatímapunkti og hafi t.a.m.umsókn stefnanda um endurhæfingarlífeyri, 16. júlí 2007, verið hafnað, sbr. matvegna endurhæfingarlífeyris frá 25. september 2007. Í örorkumatilífeyristrygginga frá 9. júní 2009 komifram að stefnandi uppfylli ekki skilyrði um hæsta örorkustig, en færni hans tilalmennra starfa teljist þó skert. Stefnandi hafi samkvæmt þessu ekki átt rétttil fullra greiðslna frá Tryggingastofnun ríkisins á stöðugleikatímapunkti.Stefnandi byggi á því að krafa hans um varanlegan miska skuli ekki sætafrádrætti sbr. 4. mgr. 4. gr. laga nr. 50/1993. Miskabætur skv. 4. gr. lagannaséu bætur fyrir ófjárhagslegt tjón stefnanda. Greiðslum frá Tryggingastofnunríkisins og lífeyrissjóðum sé ætlað að bæta fjárhagslegt tjón. Stefnandi byggiá því að bætur fyrir fjárhagslegt tjón verði ekki dregnar frá bótum fyrir tjónsem ekki er fjárhagslegt. Stefnandi hafi aðeins fengið hluta af slíku tjónisínu bætt, þ.e. vegna 20 stiga miska sem stefndi hafi greitt stefnanda í mars2007. Stefnandi hafi ekki fengið greiðslur frá þriðja aðila sem ætlað sé aðbæta ófjárhagslegt tjón hans. Krafa stefnanda um skaðabætur fyrir varanleganmiska eigi því að ná fram að ganga óháð niðurstöðu um frekari frádrátt. Bent séá að uppgjörsblað stefnda Sjóvár Almennra trygginga hf. styðji þessa röksemdstefnanda. Þar sé frádráttur skv. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 50/1993 dreginn fráútreiknuðum bótum fyrir varanlega örorku.Stefnandikveður kröfu sína sundurliðast þannig: Að því er varðar varanlegan miska skv.4. gr., sbr. 15. gr. laga nr. 50/1993 sé varanlegur miski skv. yfirmati metinn40 stig, sem sé 20 stiga hækkun frá frummati. Krafa stefnanda vegna varanlegsmiska sé því 20% x 10.100.000 krónur (4.000.000 krónur x 8287 / 3282) =2.020.000 krónur. Að því er varðar varanlega örorku skv. 5. til 7. gr. laga nr.50/1993 sé varanleg örorka, samkvæmt yfirmati stefnanda metin 45%, sem sé 25prósentustiga hækkun frá frummati. Viðmiðunarlaun séu hin sömu og lögð hafiverið til grundvallar uppgjöri 30. mars 2007, þ.e. lágmarkslaun skv. 3. mgr. 7.gr. laga nr. 50/1993. Miðað sé við stöðugleikatímapunkt skv. yfirmati […] apríl2006. Viðmiðunarlaunin séu því 1.821.500 krónur (1.200.000 krónur x 4982 /3282). Á stöðugleikatímapunkti […] apríl 2006 hafi stefnandi verið […] gamall.Aldursstuðull skv. 6. gr. laga nr. 50/1993 sé því 16,644 […] Krafa stefnandavegna varanlegrar örorku sé því 1.821.500 krónur x 16,644 x 25% = 7.579.262krónur. Heildarkrafan sé því bæturvegna varanlegs miska að fjárhæð 2.020.000 krónur og bætur vegna varanlegrarörorku að fjárhæð 7.579.262 krónur, eða alls 9.599.262 krónur. Málskostnaðarkrafastefnanda er byggð á 1. mgr. 129. gr. og 1. og 3. mgr. 130. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála. Um varnarþing er vísað til 33. gr. og 42. gr.laga nr. 91/1991. Krafa stefnanda um vexti byggir á 16. gr. laga nr. 50/1993.Krafa stefnanda um dráttarvexti byggir á 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu. Dráttarvaxta er krafist frá því mánuður varliðinn frá því stefnda Sjóvá Almennum tryggingum hf. var sent kröfubréf þann 5.maí 2014. III.Stefndubyggja varnir sínar á því að krafa stefnanda sé fyrnd og skilyrði 11. gr. laganr. 50/1993 til endurupptöku ekki uppfyllt. Sönnunarbyrði um rétt stefnanda tilfrekari skaðabóta úr hendi stefndu hvíli á stefnanda. Stefnandi hafi ekkitekist að sanna að þau atvik séu fyrir hendi sem leiði til frekari bótaskylduaf hálfu stefndu. Krafastefndu um sýknu af dómkröfum stefnanda sé í fyrsta lagi á því reist aðviðbótarbótakrafa stefnanda vegna líkamstjóns, sem í þessu máli sé krafistgreiðslu á og stefnandi telji að rekja megi til umferðarslyssins […] apríl2005, hafi verið fyrnd þegar mál um hana var höfðað með birtingu stefnu 20.apríl 2015. Bótakrafan sé reist á ákvæðum XIII. kafla laga nr. 50/1987, en umfyrningu slíkra krafna gildi sérákvæði 99. gr. laganna. Samkvæmt ákvæðinufyrnist bótakröfur samkvæmt XIII. kafla laganna gagnvart þeim sem ábyrgð beri,og vátryggingafélagi, á fjórum árum frá lokum þess almanaksárs, sem kröfuhafihafi fengið vitneskju um kröfu sína og átt þess fyrst kost að leita fullnustuhennar. Stefndu byggi á því að krafa stefnanda hafi verið fyrnd þegar stefnandihafi höfðað mál um hana. Fram komi í yfirmatsgerð að heilsufar stefnanda hafiverið orðið stöðugt að liðnu einu ári frá slysinu. Þá segi í yfirmatsgerðinni:„Að mati matsmanna verður ekki séð að síðari rannsóknir og/eðameðferðartilraunir hafi bætt ástand svo um muni“. Hafi því verið miðað við aðstöðugleikatímapunktur, í skilningi laga nr. 50/1993, hafi verið […] apríl2006. Eigi þetta sér einnig stoð í öðrum læknisfræðilegum gögnum málsins, svosem læknisvottorði E frá 6. júlí 2006 þar sem segi: „Nú er liðið rúm[t] ár fráslysinu og ætt[u] allar afleiðingar að vera komnar í ljós og bata náð eins oghægt er. Mat mitt er að tími sé til örorkumats“. Um þetta megi einnig vísa til læknisvottorðs C frá 28. ágúst 2006þar sem fram komi að ekki sé um frekari meðferðarmöguleika að ræða og tímabærtsé að meta afleiðingar slyssins. Í málinu liggi ekki fyrir nein læknisfræðileggögn um breytingu á heilsufari stefnanda á einhverju síðara tímamarki. Við matá því hvenær fyrningarfrestur samkvæmt 99. gr. laga nr. 50/1993 hefjist hafi skapastskýr dómaframkvæmd fyrir því að miða við lok þess árs þegarstöðugleikatímapunktur hafi verið ákveðinn af matsmönnum eða það tímamark þegartjónþola hafi fyrst mátt vera ljóst að hann hefði hlotið varanleg mein afslysinu og þar með átt þess kost að leita fullnustu kröfu sinnar.Fyrningarfrestur vegna kröfu stefnanda hafi því hafist 1. janúar 2007 og krafanþví fyrnd 1. janúar 2011. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á nokkuð sem staðiðhafi í vegi fyrir því að hann hefði, fyrir það tímamark, getað gert viðeigandiráðstafanir til að leita fullnustu kröfu sinnar. Fjögurra ára fyrningarfrestursamkvæmt 99. gr. laga nr. 50/1987 hafi því í síðasta lagi hafist við árslok2006 og runnið út í árslok 2010. Mál þetta hafi verið höfðað rúmum fjórum árumsíðar. Af hálfu stefnanda hafi fyrst þann 25. nóvember 2011 verið óskað eftiryfirlýsingu frá stefnda þess efnis að stefndi myndi ekki bera fyrir sigfyrningu í málinu um áramótin 2011/2012. Með tölvupósti 29. desember 2011 hafistefndi fallist á að bera því ekki fyrir sig að bótakröfur stefnanda fyrndustáramótin 2011/2012 en þó með þeim fyrirvara að bótakröfur kynnu þegar að verafyrndar, líkt og þær hafi verið. Krafastefndu um sýknu sé einnig reist á því að fram hafi farið fullnaðaruppgjörmilli stefnanda og stefnda, Sjóvár Almennra trygginga hf., þann 30. mars 2007.Þáverandi lögmaður stefnanda hafi undirritað uppgjörið samkvæmt umboði. Einifyrirvarinn sem gerður hafi verið við uppgjörið af hálfu stefnanda hafi varðaðfrádrátt vegna væntanlegra greiðslna frá Tryggingastofnun ríkisins sem dregnarhefðu verið frá varanlegri örorku að álitum (nú Sjúkratryggingum Íslands).Umræddur fyrirvari hafi fallið niður með greiðslu stefnda, Sjóvár Almennratrygginga hf., þann 4. apríl 2008. Fyrirvaralaust uppgjör liggi því fyrir ímálinu hvað varði bætur vegna slyssins. Forsendur uppgjörsins hafi byggst ániðurstöðum fyrrnefndrar matsgerðar frá 25. febrúar 2007. Stefndu byggi á þvíað ekki sé unnt að taka upp bótauppgjör stefnanda vegna umrædds umferðarslyssnema endurupptaka sé heimil samkvæmt lögum nr. 50/1993. Stefnanda beri að sýnafram á að skilyrði endurupptöku séu uppfyllt, sbr. 11. gr. laga nr. 50/1993. Þábyggi stefndu á því að stefnandi hafi ekki sannað að skilyrði 11. gr. laga nr.50/1993 um endurupptöku séu uppfyllt. Annað skilyrðiþess að 11. gr. eigi við sé að ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á heilsustefnanda í skilningi 11. gr. laga nr. 50/1993 frá því að uppgjörið fór fram.Stefndu telji að þetta ófrávíkjanlega skilyrði 11. gr. sé ekki uppfyllt og þvíverði endurupptaka málsins ekki byggð á 11. gr. laganna. Stefndu telji að yfirmatsgerð sé nýtt mat á afleiðingum slyssins en ekkimat á því hvort heilsufar stefnanda hafi versnað með ófyrirsjáanlegum hættieftir fullnaðaruppgjör. Niðurstaða yfirmatsmanna um hækkun á varanlegum miskaog örorku byggi á því að mat þeirra á afleiðingum slyssins sé annað en fyrrimatsmanna en ekki því að heilsa stefnanda hafi versnað. Stefnandi hefði ímatsbeiðni átt að beina þeim spurningum til matsmanna hvort heilsa stefnandahafi versnað og hvort sú breyting hafi verið ófyrirsjáanleg er fullnaðaruppgjörfór fram. Þar sem stefnanda hafi láðst að gera það þá liggi það ekki fyrir. Afþeim ástæðum beri að sýkna stefndu af kröfum stefnanda. Stefnanda beri beri aðsýna fram á að skilyrði 11. gr. séu uppfyllt. Í því tilliti nægi ekki að aflamatsgerðar um hærra örorku- og miskastig en áður, heldur þurfi að afla sönnunará því að ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið frá fyrra mati. Íyfirmatsgerðinni sé ekki verið að tala um að heilsa stefnanda hafi versnað eðaað ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á henni heldur felist munurinn ániðurstöðum matsgerða fremur í því að yfirmatsmenn meti eftirstöðvarheilahristings til hærra miskastigs en gert hafi verið í fyrri matsgerðum. Íyfirmatsgerð komi skýrt fram að stefnandi hafi ekki getað vænst frekari bata aðliðnu einu ári frá slysinu, þ.e. […] apríl 2006, og „[a]ð mati matsmanna verðurekki séð að síðari rannsóknir og/eða meðferðartilraunir hafi bætt ástand svo ummuni.“ Breytt niðurstaða yfirmats varðandi varanlegaörorku og varanlegan miska verði rakin til annarra þátta en ófyrirséðrabreytinga á heilsufari stefnanda. Sé þá byggt á því af hálfu stefndu að hækkunvaranlegrar örorku og varanlegs miska leiði þannig af ólíkum aðferðum sem beittsé í umræddum matsgerðum og hugsanlega af betri og víðtækari rannsóknum, enekki af ófyrirsjáanlegum breytingum á heilsufari stefnanda. Þannig hafiheilsufar stefnanda ekki versnað heldur verði breytt niðurstaða rakin tilannarra þátta en breytinga á heilsu, þ. á m. til ólíkra matsaðferða.Verðiekki fallist á aðalkröfu stefndu um sýknu og komist dómstóllinn að þeirriniðurstöðu að krafa stefnanda sé ekki fyrnd og skilyrði 11. gr. laga nr.50/1993 séu uppfyllt þá geri stefndu engar athugasemdir við útreikning ávaranlegum miska og varanlegri örorku. Stefndu krefjist þess hins vegar að tilfrádráttar skaðabótunum komi þær greiðslur og réttindi til greiðslna sem kveðiðsé á um í 4. mgr. 5. gr. laga nr. 50/1993. Stefndu mótmæli þeirri málsástæðustefnanda að skaðabætur stefnanda geti ekki sætt frekari frádrætti þar sem ekkihafi verið gerður fyrirvari um slíkt við fullnaðaruppgjör 30. mars. 2007. Umhafi verið að ræða fullnaðar- og lokauppgjör og því óþarft að gera fyrirvara umfrekari frádrátt. Komist dómstóllinn hins vegar að þeirri niðurstöðu að þröngskilyrði 11. gr. laga nr. 50/1993 um endurupptöku séu uppfyllt þá fari umútreikning á frekari bótum eftir lögum nr. 50/1993. Eigi það við um 4. mgr. 4.gr. og 4. mgr. 5. gr. rétt eins og hvert annað ákvæði laganna. Þá mótmælistefndu því að einungis þær greiðslur sem stefnandi sannanlega hafi notið ástöðugleikatímapunkti geti komið til frádráttar enda ekkert í lögum nr. 50/1993eða dómaframkvæmd sem styðji slíka túlkun auk þess sem það myndi vera íandstöðu við tilgang ákvæðisins. Ástæðan fyrir sérstöku ákvæði um frádrátt séað tjónþoli eigi ekki að fá hærri bætur en þörf sé á til þess að bætaraunverulegt tjón. Því beri að sjálfsögðu við endurupptöku máls að taka mið afþeim upplýsingum um hagi tjónþola sem liggi fyrir, þ. á m. upplýsingum umgreiðslur sem tjónþoli hafi sannanlega tekið við frá þriðja aðila. Í gögnummálsins komi ítrekað fram og sé ítrekað haft eftir stefnanda aðheilsufarsvandræði hans sé að rekja til slyssins í apríl 2005. Þá sé í gögnumfrá Tryggingastofnun, skýrslum lækna vegna umsóknar um örorkubætur,læknisvottorðum og örorkumötum lífeyrissjóða einungis vísað til þess aðheilsufarsbresti stefnanda sé að rekja til slyssins 2005. Stefndu mótmæli þvísérstaklega þeirri fullyrðingu stefnanda að hluti af þeim greiðslum semstefnandi njóti frá Tryggingastofnun og lífeyrissjóðum eigi rót sína að rekjatil annarra atvika en umferðarslyssins. Sé ekkert í gögnum málsins sem styðjiþað. Sönnunarbyrði um slíkt hvíli á stefnanda. Þá sé ekki hægt að jafna samanörorkumati samkvæmt lögum nr. 50/1993 og lögum um almannatryggingar líkt oggert sé í stefnu enda um örorkumöt á ólíkum grunni að ræða. Varðandi frádrátt ábótum fyrir varanlegan miska sé vísað til skýrs orðlags 4. mgr. 4. gr. laga nr.50/1993 þar sem vísað sé til þess að um greiðslur frá þriðja manni fari eftir4. mgr. 5. gr. laganna.StefndiSjóvá Almennar tryggingar hf. hafi strax gert lögmanni stefnanda grein fyrirþví þegar óskað hafi verið endurupptöku að ef á frekari kröfur reyndi í málinuyrði óskað eftir því að lögð yrðu fram gögn um greiðslur eða réttindi fráþriðja aðila sem komið gætu til frádráttar. Með tölvupósti 19. maí 2014 hafistefndi, Sjóvá Almennar tryggingar hf., óskað eftir því að lögmaður stefnandamyndi senda stefnda þau gögn sem þörf væri á til að afla eingreiðsluútreikningsí málinu. Þá hafi með tölvupósti 2. júlí 2014 verið óskað eftir því aðtryggingarstærðfræðingur myndi reikna eingreiðsluverðmæti miðað við 40 stigamiska og 45% varanlega örorku. Af gögnum málsins væri ljóst að stefnandi fenginú greiðslur frá tveimur lífeyrissjóðum sem miðast við greiðslur 75% af fullumörorkulífeyri. Stefnandi hafi þannig fengið greiddan 100% örorkulífeyri tilfebrúar 2009. Áætlað hafi verið að endurmat á orkutapi stefnanda færi fram íapríl 2015. Í útreikningum tryggingastærðfræðingsins sé gengið út frá því að aðloknu endurmati hjá lífeyrissjóðunum í apríl 2015 myndi varanleg örorkastefnanda miðast við 45% í samræmi við örorkumat hans á stöðugleikapunkti oggreiðslur frá sjóðunum falla niður í kjölfarið þar sem réttur hjá sjóðunummiðast við lágmarksörorku 50%. Samkvæmt útreikningum tryggingastærðfræðingsinsþá hafi 40% af eingreiðsluverðmæti greiðslna frá lífeyrissjóðum verið 1.243.392krónur, sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 50/1993. Þá liggi einnig fyrir aðstefnandi hafi fengið greiðslur frá Tryggingastofnun ríkisins og skv.útreikningum tryggingarstærðfræðingsins nemi 2/3 af eingreiðsluverðmætinu aðteknu tilliti til skatta 11.160.131 krónu, verðmæti barnalífeyris fráTryggingastofnun sé 3.515.398 krónur og verðmæti vegna væntanlegs barnalífeyrisfrá Tryggingastofnun 1.617.592 krónur. Samtals næmi því eingreiðsluverðmætiþeirra greiðslna sem kæmu til frádráttar skv. 4. mgr. 5. gr. og 4. mgr. 4. gr.17.536.613 krónum. Því væri ljóst að frádrátturinn væri umtalsvert hærrifjárhæð en útreiknaðar skaðabætur vegna viðbótarkröfu stefnanda og því engingreiðsluskylda fyrir hendi jafnvel þó skilyrðum 11. gr. væri fullnægt. Stefnduhafi aflað útreiknings frá reynslumiklum tryggingastærðfræðingi og viljistefnandi vefengja þá útreikninga sé honum frjálst að afla nýrra útreikningafrá öðrum tryggingastærðfræðingi. Stefndu mótmæla því sem fram komi í stefnu aðgreiðslur frá Tryggingastofnun ríkisins vegna barnalífeyris eigi ekki að komatil frádráttar. Barnalífeyrir sé greiðsla til foreldra og það sé örorkaforeldris sem skapi réttinn til bótanna. Um þetta sé einnig vísað tildómafordæma. Sé ekki fallist á að greiðslur eða réttindi til greiðslna fráþriðja aðila séu að öllu leyti tilkomnar vegna slyssins heldur eigi sér aðrarorsakir eða skýringar þá sé þess krafist að þær verði dregnar frá að svo mikluleyti sem þær séu taldar að rekja til slyssins. Stefndumótmæli dráttarvaxtakröfu stefnanda frá fyrri tíma en dómsuppsögudegi.Umlagarök vísa stefndu einkum til umferðarlaga nr. 50/1987, skaðabótalaga nr.50/1993, með síðari breytingum, og meginreglna skaðabótaréttar um sönnun tjónsog sönnunarbyrði. Þá vísa stefndu til 99. gr. laga nr. 50/1987 vegna fyrningarkröfunnar og til 4. mgr. 4. gr. og 4. mgr. 5. gr. laga nr. 50/1993, sbr. lögnr. 37/1999, vegna frádráttar frá dæmdum skaðabótum. Um málskostnað er vísaðtil XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. IV.Stefnandivarð fyrir líkams- og heilsutjóni í umferðarslysi […] apríl 2005. Á grundvellimatsgerðar tveggja lækna frá 25. febrúar 2007 varð að samkomulagi með aðilum30. mars 2007 að stefndi Sjóvá Almennar tryggingar hf. greiddi stefnandaskaðabætur út frá mati á varanlegum miska og varanlegri örorku. Yfirmatsmennmátu á ný örorku og miska stefnanda 28. apríl 2014 og þá til hækkunar á báðumþáttum. Einnig var stöðugleikatímapunktur færður fram um 6 mánuði. Stefnandireisir skaðabótakröfu sína á því að skilyrði 11. gr. laga nr. 50/1993 umendurupptöku ákvörðunar um bætur fyrir varanlegan miska og varanlega örorku séuuppfyllt. Stefndu krefjast sýknu af kröfum stefnanda á þeim grundvelli að krafastefnanda sé fyrnd. Verði ekki fallist á að krafan sé fyrnd krefjast stefndusýknu á þeim grundvelli að ekki séu uppfyllt skilyrði 11. gr. laga nr. 50/1993til endurupptöku málsins. Að því gengnu krefjast stefndu sýknu eða lækkunar áskaðabótakröfunni á grundvelli frádráttarreglu 4. mgr. 5. gr., sbr. 4. mgr. 4.gr. laga nr. 50/1993.Fyrningskaðabótakröfu stefnanda fer eftir 99. gr. laga nr. 50/1987. Samkvæmt ákvæðinufyrnast allar bótakröfur samkvæmt XIII kafla laganna, bæði á hendur þeim, semábyrgð ber, og vátryggingafélagi, svo og endurkröfur vátryggingafélags, áfjórum árum frá lokum þess almanaksárs, sem kröfuhafi fékk vitneskju um kröfusína og átti þess fyrst kost að leita fullnustu hennar. Kröfur þessar fyrnastþó í síðasta lagi á tíu árum frá tjónsatburði. Af dómafordæmum Hæstaréttar verðurráðið að auknar afleiðingar tjónsatburða geti haft áhrif á það hvenær skemmrifyrningarfresturinn telst hefjast þegar um endurupptökumál samkvæmt 11. gr.laga nr. 50/1993 er að ræða. Ræðst upphaf frestsins í því tilviki afmatskenndum atriðum og fer eftir atvikum máls í hverju tilviki fyrir sig. Er þáeinkum horft til þess hvenær tjónþoli fékk vitneskju um að ástand hans myndiekki breytast til batnaðar og þar með átt þess kost að leita fullnustu kröfu umfrekari bætur. Hefur af þessum ástæðum verið talið að fresturinn geti í sumumtilvikum ekki hafist fyrr en nokkrum árum eftir tjónsatburð. Ískilyrði um ófyrirsjáanlegar breytingar í 11. gr. laga nr. 50/1993 felst meðalannars að tjónþoli þarf að sýna fram á að breytingar hafi orðið á heilsu hansfrá því að það mat, sem grundvallaði uppgjör hans, var gert. Í þessu felstmeðal annars að tjónþoli getur ekki leitað endurupptöku samkvæmt ákvæðinu, ágrundvelli nýs mats um hærra miska- eða örorkustig en áður, ef hækkunina erekki að rekja til breytinga sem orðið hafa, heldur til þess að hið eldra mat erof lágt. Að auki þurfa breytingarnar að hafa verið ófyrirsjáanlegar þegar hiðeldra uppgjör fór fram. Af þessu leiðir að það nægir tjónþola ekki eitt og sérað afla matsgerða um hærra örorku- og miskastig en áður, heldur þarf hannjafnframt að afla sér sönnunar um að breytingar hafi orðið frá hinu eldra matiog að þær hafi verið ófyrirsjáanlegar. Í matsbeiðni stefnanda frá 25. september2013, sem liggur til grundvallar yfirmati í málinu, er þess óskað að matsmennláti í té skriflegt og rökstutt álit um hvenær heilsufar stefnanda var orðiðstöðugt samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga nr. 50/1993, hver sé varanlegur miskistefnanda af völdum slyssins samkvæmt 1. og 2. ml. 1. mgr. 4. gr. laganna oghver sé varanleg örorka stefnanda af völdum slyssins, metin samkvæmt 1.-3. mgr.5. gr. laga nr. 50/1993. Samkvæmt þessu voru matsmenn ekki spurðir beint að þvíhvort breytingar hefðu orðið á heilsufari stefnanda frá fyrra mati, sem lá tilgrundvallar uppgjöri hans, þannig að ófyrirsjáanlegar hafi verið. Afdómaframkvæmd verður ráðið að bæta megi úr þessum ágalla ef fyrirliggjandi gögnog skýrslur, þ. á m. matsmanna, eru skýr um þetta. Fgeðlæknir og yfirmatsmaður lýsti því hér fyrir dómi að verulegar breytingarhefðu orðið á heilsufari stefnanda frá slysinu. Erfitt væri að segja til umhvenær eftir 2005 þær hafi komið fram. Að því er varanlega örorku varðar lýsayfirmatsmenn því í matsgerð sinni að rúm níu ár væru liðin frá slysinu og teljimatsmenn hæpið að stefnandi komist á almennan vinnumarkað með þeim hætti semgert hafi verið ráð fyrir í fyrri matsgerðum. Komi þar fyrst og fremst tilvitræn skerðing, sem ekki hafi verið metin í fyrri matsgerðum. Telji matsmennekki útilokað að stefnandi komist til einhverra einhæfra léttari starfa áalmennum vinnumarkaði en möguleikar á slíkum störfum séu reyndar fremurtakmarkaðir. Með hliðsjón af þessu meta yfirmatsmenn stefnanda 45% varanlegaörorku. Að því er varanlegan miska varðar kemur fram í yfirmatsgerð að lagt sétil grundvallar að um sé að ræða eftirstöðvar andlitsáverka, háls- ogbaktognunar, auk tognunar á mjöðm og áverka á hné. Þá teljist stefnandi búa viðeftirstöðvar höfuðhöggs. Hafi höfuðhöggið haft mjög víðtækar afleiðingar fyrirstefnanda. Hann sé með alvarleg eftirheilahristingseinkenni sem lýsi sér meðalannars í miklum kvíða, verulegum minnistruflunum og öðrum taugasálfræðilegumafleiðingum. Sé það niðurstaða yfirmatsmanna að þessar breytingar séu allaráunnar og orsakaðar af háorku höfuð- og heilaáverka sem stefnandi hafi fengið íslysinu 2005. Varanlegur miski vegna stoðkerfiseinkenna sé metinn 20 stig.Stefnandi hafi verulega vitræna skerðingu eftir heilaskaðann. Sú skerðing hafiveruleg áhrif á daglega færni hans. Sé miski vegna heilaskaðans 20 stig. Ílæknisvottorði G heila- og taugaskurðlæknis frá 3. júní 2010 kemur fram aðstefnandi hafi kvartað undan dofa í höndum og fótum. Hafi H augnlæknir gertýtarlega augnskoðun og sjónsviðsrannsókn. Sjón hafi reynst í góðu lagi en ekkitekist að framkvæma nákvæma rannsókn þar sem stefnandi hafi átt erfitt með aðfylgja fyrirmælum læknisins. Í niðurlagi kemur fram að stefnandi sé illahaldinn af verkjum í höfði, hálsi, baki, mjöðmum og hnjám og hafi tíminn sýntfram á að hann sé með verulega skerta hæfni til vinnu og náms. Í stofunótu Itaugasjúkdómalækni frá 9. mars 2010, kemur meðal annars fram að stefnandi hafikomið til læknisins kvartandi um að hann væri alverkja um líkamann frá slysi.Væri hann með stöðugan höfuðverk og myndi ekki nokkurn skapaðan hlut frá degitil dags. Hafi hann ekki getað starfað frá slysinu og væri að fara að taka málsitt upp aftur. Stefnandiaflaði yfirmatsgerðarinnar í máli þessu. Ber hann þar með ábyrgð á og áhættu afþví að yfirmatsgerðin nýtist við sönnun á tjóni hans. Áður var því lýst aðstefnandi lagði ekki þá spurningu fyrir matsmenn hvort breytingar hefðu orðið áheilsufari stefnanda frá fyrra mati, sem lá til grundvallar uppgjöri hans,þannig að ófyrirsjáanlegar hafi verið. Yfirmatsmaðurinn F gat fyrir dóminumekki staðhæft hvenær hinar verulegu breytingar á líðan stefnanda hafi komiðfram. Framangreind vottorð læknanna G og I, sem eru frá í mars og júní 2010,leiða líkur að því að stefnandi hafi með vottorðunum fyrst getað fengiðvitneskju um þá vitrænu skerðingu er við var að glíma og þau stoðkerfiseinkennier yfirmatsmenn styðja mat sitt einkum við, þannig að ástand hans myndi ekkibreytast til batnaðar. Stefnandi höfðaði mál þetta með stefnu 20. apríl 2015.Stefndu lýstu hins vegar yfir gagnvart stefnanda á fyrri stigum að stefndumyndu ekki bera fyrir sig fyrningu um áramótin 2011 til 2012 og síðar, værukröfurnar ekki þegar fyrndar. Kröfur stefnanda hefðu samkvæmt áðursögðu aðréttu lagi ekki fyrnst fyrr en í fyrsta lagi í mars 2014. Í ljósi áðurnefndraryfirlýsingar geta stefndu ekki borið fyrir sig fyrningu í málinu.Skilyrðifyrir endurupptöku samkvæmt 11. gr. laga nr. 50/1993 eru samkvæmt áðursögðu þauað ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á heilsu tjónþola og að breytingarfeli í sér að miskastig eða örorkustig sé verulega hærra en áður var talið. Ímatsgerð yfirmatsmanna kemur fram að þeir hafi tekið til skoðunar læknisvottorðer lágu til grundvallar undirmati, undirmatið sjálft og síðan síðar tilkominlæknisvottorð vegna stefnanda. Hér að framan var gerð grein fyrir vottorðum Gfrá 3. júní 2010, sem meðal annars vísar til læknisvottorðs H augnlæknis, ognótu I frá 9. mars s.á. Yfirmatsmenn rekja læknisvottorð þessi í mati sínu, aukþess sem að gerð er grein fyrir vottorði J augnlæknis, K bæklunarskurðlæknis ogL sérfræðings í geð- og embættislækningum. Eins er gerð grein fyrirtaugasálfræðilegri athugun D taugasálfræðings. Svo sem fyrr var gerð greinfyrir var það niðurstaða yfirmatsmanna að varanlegur miski vegnastoðkerfiseinkenna væri 20 stig og önnur 20 stig vegna heilaskaða. Í undirmativar varanlegur miski metinn 20 stig. Að því er varanlega örorku varðar var þaðniðurstaða yfirmatsmanna að hún væri rétt metin 45% og hækkaði um 25% stig þarsem vitræn skerðing hefði ekki áður verið metin. Af þessum samanburði verðurráðið að það hafi fyrst og síðast verið hin vitræna skerðing er leiddi tilhækkunar bæði varðandi varanlega örorku og varanlegan miska. Af frummati verðurráðið að vitræn skerðing hafi ekki verið til skoðunar og verður ekki séð afmatsgerðinni eða gögnum henni til stuðnings að þessi þáttur hafi verið tilskoðunar áður. Hér er því um ófyrirsjáanlega breytingu að ræða á heilsubrotaþola í skilningi 11. gr. laga nr. 50/1993. Þá nemur breytingin 25% að þvíer varanlega örorku varðar og önnur 20 stig að því er varanlegan miska varðar.Samkvæmt því og með hliðsjón af dómi Hæstaréttar í máli nr. 9/2013, sem upp varkveðinn 13. júní 2013, er báðum skilyrðum 11. gr. laga nr. 50/1993 sem heimilaendurupptöku, fullnægt. Stefndugera ekki athugasemdir við útreikning á dómkröfu stefnanda varðandi varanleganmiska og varanlega örorku. Stefndu gera á hinn bóginn kröfu um að tilfrádráttar komi greiðslur samkvæmt 4. mgr. 5. gr., sbr. 4. mgr. 4. gr. laga nr.50/1993. Samkvæmt téðu ákvæði dragast frá skaðabótakröfu vegna líkamstjónseingreiddar örorkubætur slysatrygginga, samkvæmt lögum um slysatryggingaralmannatrygginga, bætur frá slysatryggingu ökumanns eftir umferðarlögum ogbætur frá sams konar slysatryggingu manns er slasast sem farþegi í eiginökutæki. Greiðslur frá samnings- eða lögbundinni atvinnuslysatryggingu launþegadragast frá skaðabótakröfu hans á hendur vinnuveitanda þeim semslysatrygginguna keypti. Bætur samkvæmt lögum um sjúklingatryggingu skal einnigdraga frá skaðabótakröfu. Jafnframt skal draga frá skaðabótakröfu 40% afreiknuðu eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris frá lífeyrissjóði og skal viðútreikninginn miðað við 4,5% ársafvöxtun. Aðrar greiðslur sem tjónþoli fær fráþriðja manni vegna líkamstjóns, svo sem lífeyrissjóði eða vátryggingafélagi, dragastekki frá skaðabótakröfu. Samkvæmt 4. mgr. 4. gr. laganna fer, að því ervaranlegan miska varðar, um greiðslur frá þriðja manni eftir 4. mgr. 5. gr.laga nr. 50/1993.Meðhliðsjón af fordæmum Hæstaréttar Íslands, sem meðal annars kemur fram í dómi ímáli nr. 242/2011, sem upp var kveðinn 8. desember 2011, girðir endurupptaka ágrundvelli 11. gr. laga nr. 50/1993, ekki fyrir að stefndi Sjóvá Almennartryggingar hf. geti komið við frekari frádrætti en áður var gert í uppgjörinu30. mars 2007. Þá takmarka lög nr. 50/1993 ekki frádrátt við stöðugleikapunkt. Stefndihefur í samræmi við 4. mgr. 5. gr. laganr. 50/1993 lagt fram útreikning tryggingastærðfræðings á eingreiðsluverðmætiörorkulífeyris stefnanda. Er miðað við stöðugleikatímapunkt […] apríl 2006, 40stiga varanlegan miska og 45% varanlega örorku. Samkvæmt yfirlitinu eru 40%dregin frá af reiknuðu eingreiðsluverðmæti vegna greiðslna frá lífeyrissjóði,miðað við 4,5% ársafvöxtun, alls 1.243.392 krónur. Er frádráttur þessi ísamræmi við 4. mgr. 5. gr. laga nr. 50/1993. Þá eru dregnar frá greiðslur fráTryggingastofnun ríkisins, en um er að ræða greiðslur vegna örorkulífeyris,aldurstengdrar örorkuuppbótar og tekjutryggingar. Miðað er við 2/3 afeingreiðsluverðmæti að teknu tilliti til skatta, og að teknu tilliti til 4,5%ársafvöxtunar nemur frádráttur vegna þessara greiðslna 11.160.131 krónu. Þá ertekið tillit til þess að stefnandi hafi fengið greiddan örorkustyrk vegna barnsog síðan barnalífeyri vegna tveggja barna. Nemur barnalífeyrir samtals 3.515.398krónum. Þá nemur verðmæti væntanlegs barnalífeyris 1.617.692 krónum. Meðhliðsjón af þeim grunnrökum sem fram koma í dómi Hæstaréttar í dómi í máli nr.357/2004, sem upp var kveðinn 17. febrúar 2005, verður fallist á með stefndu aðgreiðslur þessar komi til frádráttar kröfu stefnanda. Að virtum greiðslumsamkvæmt uppgjöri aðila og að teknu tilliti til frádráttarliða hér að framannemur frádráttur samkvæmt 4. mgr. 5. gr., sbr. 4. mgr. 4. gr. laga nr. 59/1993hærri fjárhæð en kröfur stefnanda í málinu. Í því ljósi verða stefndu sýknuð aföllum kröfum stefnanda. Réttþykir að málskostnaður falli niður. Gjafsóknarkostnaðurstefnanda fyrir héraðsdómi greiðist úr ríkissjóði eins og í dómsorði greinir.Málþetta flutti af hálfu stefnanda Styrmir Gunnarsson héraðsdómslögmaður en afhálfu stefndu Dagmar Arnardóttir héraðsdómslögmaður.Dómþennan kveður upp Símon Sigvaldason héraðsdómari. Dómsorð:Stefndu,Sjóvá Almennar tryggingar hf. og B, eru sýkn af kröfum stefnanda, A.Málskostnaðurfellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda fyrir héraðsdómi greiðist úr ríkissjóði,þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 1.800.000 krónur.

Mál nr. 22/2013

Kynferðisbrot Skaðabætur

X var sakfelldur fyrir kynferðisbrot með því að hafa leitað á A, sem var 19 ára að aldri, þar sem hann lá við hlið X í tvíbreiðu rúmi, strokið bak hans og kynfæri innanklæða og kysst hann á munninn. Var háttsemi X talin varða við 199. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Refsing X var ákveðin fangelsi í þrjá mánuði, en fullnustu refsingarinnar var frestað og skyldi hún falla niður að liðnum tveimur árum frá birtingu dómsins héldi X almennt skilorð 57. gr. laga nr. 19/1940. Þá var X gert að greiða A 300.000 krónur í skaðabætur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Gunnlaugur Claessen. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 11. desember 2012 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að refsing ákærða verði þyngd. Ákærði krefst aðallega sýknu af kröfum ákæruvaldsins, en til vara að refsing verði milduð. Þá krefst hann aðallega sýknu af einkaréttarkröfu, til vara að henni verði vísað frá héraðsdómi, en að því frágengnu að hún verði lækkuð. A krefst þess að ákærða verði gert að greiða sér 1.200.000 krónur með vöxtum eins og dæmdir voru í héraði. Í ákæru er ákærði borinn sökum um að hafa aðfaranótt eða snemma morguns 12. júní 2011 í nánar tilteknu húsi í [...] strokið bak og kynfæri brotaþola, fyrrnefnds A, innanklæða og kysst hann á munninn þar sem þeir lágu í tvíbreiðu rúmi. Þessi háttsemi er í ákæru talin varða við 199. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með síðari breytingum. Eins og nánar greinir í hinum áfrýjaða dómi ætluðu ákærði, sem þá var 43 ára að aldri, og brotaþoli, sem var 19 ára, að gista umrædda nótt hjá vini þess fyrrnefnda, en þeir höfðu verið við áfengisneyslu ásamt öðrum fram eftir nóttu. Af gögnum málsins verður ekki skýrlega ráðið hvenær nætur eða morguns þau atvik eigi að hafa gerst, sem um ræðir í ákæru. Brotaþoli kveðst í framhaldi af þessum atvikum hafa farið á salerni og síðan út á svalir á dvalarstaðnum, þar sem hann hafi neytt meira áfengis. Þegar hann hafi aftur komið inn í húsið hafi hann séð lykla að bifreið ákærða, tekið hana í heimildarleysi og ekið burt frá [...]. Eftir að hafa ekið þaðan fáeina kílómetra í vestur eftir þjóðvegi nr. 1 missti brotaþoli stjórn á bifreiðinni, sem valt og hafnaði utan vegar, en vitni, sem kom að vettvangi í beinu framhaldi af þessu slysi, tilkynnti lögreglu um það kl. 8.33 þennan morgun. Lögregla kom á staðinn tæplega 40 mínútum síðar og færði brotaþola fyrst í stað á heilsugæslustöð. Í sýni, sem þar var tekið af blóði hans, reyndust vera 1,76‰ af vínanda, en fyrir liggur að með dómi Héraðsdóms [...] var honum gerð fésekt og hann dæmdur til tímabundinnar sviptingar ökuréttar fyrir framangreinda háttsemi, sem þótti varða við 1. mgr. 259. gr. og 1. mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga ásamt 1., sbr. 3. mgr. 45. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 með síðari breytingum. Svo sem fram kemur í hinum áfrýjaða dómi bar fyrrnefnt vitni, sem kom að vettvangi slyssins, að brotaþoli, sem hafi verið í uppnámi, hafi sagt sér meðan þau biðu þar eftir lögreglu að hann hafi tekið bifreiðina í leyfisleysi í framhaldi af því að ákærði hafi leitað á sig kynferðislega, þar sem þeir hafi legið saman uppi í rúmi. Tveir lögreglumenn, sem komu síðan á vettvang, báru jafnframt fyrir dómi að brotaþoli hafi greint þeim frá því sama. Ranglega er á hinn bóginn hermt í niðurstöðum héraðsdóms að fyrstnefnda vitnið hafi borið að það teldi uppnám brotaþola hafa tengst háttsemi ákærða fremur en umferðarslysinu, en vitnið kvaðst ekki geta gert slíkan greinarmun. Fjölskipaður héraðsdómur komst að þeirri niðurstöðu á grundvelli gagna málsins, meðal annars eftir að hafa hlýtt á skýrslur ákærða og vitna fyrir dómi, að sakargiftir í ákæru væru sannaðar. Framangreint ranghermi um framburð vitnis getur ekki fengið því breytt að þessi niðurstaða verður staðfest með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms að öðru leyti. Að teknu tilliti til refsimarka 199. gr. almennra hegningarlaga, þeirrar háttsemi, sem ákærði er hér sakfelldur fyrir, og þess að hann hefur ekki áður gerst sekur um refsiverðan verknað svo að kunnugt sé er refsing hans hæfilega ákveðin fangelsi í þrjá mánuði. Sú refsing verður að öllu leyti bundin skilorði eins og nánar greinir í dómsorði. Í framlögðu vottorði sálfræðings, sem brotaþoli leitaði þrívegis til á tímabilinu 22. júní til 14. júlí 2011, kemur meðal annars fram að lagt hafi verið í hvert skipti tiltekið próf fyrir brotaþola til að meta einkenni þunglyndis, kvíða og streitu. Við fyrstu komu brotaþola hafi þetta próf gefið til kynna alvarlegt þunglyndi, miðlungs mikinn kvíða og streitu innan eðlilegra marka, við aðra komu hans hafi allir þessir þættir talist innan eðlilegra marka, en við þá þriðju hafi kvíði farið fram úr þeim mörkum og talist miðlungs mikill. Þessi einkenni mætti rekja til brots ákærða gagnvart brotaþola. Í skýrslu fyrir dómi kvaðst sálfræðingurinn telja bata brotaþola hafa orðið góðan, en hann hafi ráðlagt brotaþola að leita aftur til sín ef líðan þess síðarnefnda versnaði og hafi ekki orðið af því. Þótt önnur sérfræðileg gögn liggi ekki fyrir um afleiðingar af broti ákærða verður fallist á með brotaþola að hann eigi rétt til miskabóta úr hendi ákærða á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 með síðari breytingum. Í greinargerð, sem brotaþoli beindi samkvæmt heimild í 173. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála til lögreglu um einkaréttarkröfu á hendur ákærða, var á því byggt að brotaþoli ætti rétt til miskabóta vegna kynferðisbrots ákærða á hendur sér og væri krafan reist á tveimur málsástæðum. Lytu þær annars vegar að alvarleika brotsins og sakarstigi ákærða og hins vegar að „huglægri upplifun brotaþola“, sem hafi litið á ákærða sem trúnaðarvin og treyst honum sem kennara, yfirmanni og vini. Brotaþoli getur ekki í þessu ljósi krafist þess, svo sem gert var fyrir Hæstarétti, að fjárhæð miskabóta verði ákveðin með tilliti til nánar tilgreindra atriða, sem varði „framgöngu verjanda“ ákærða undir rekstri þessa máls og brotaþoli telur hafa valdið sér aukinni félagslegri röskun. Að virtu þessu og atvikum málsins að öðru leyti eru bætur handa brotaþola hæfilega ákveðnar 300.000 krónur og skulu þær bera vexti eins og dæmdir voru í héraði. Ákærða verður gert að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns og þóknun réttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin er að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Það athugist að fyrir Hæstarétti hefur verjandi ákærða lagt fram tvær álitsgerðir frá 29. apríl 2013, annars vegar frá sálfræðingi og hins vegar frá sérfræðingi í geðlækningum. Samkvæmt fyrrnefndu álitsgerðinni óskaði verjandinn eftir mati á vottorði sálfræðingsins, sem brotaþoli leitaði til og getið var um hér að framan, á grundvelli efnis þess, framburðar sálfræðingsins við aðalmeðferð málsins og hins áfrýjaða dóms. Í síðarnefndu álitsgerðinni kemur fram að verjandinn hafi óskað eftir að hlutaðeigandi sérfræðingur í geðlækningum myndi „fara yfir málsgögnin“ í þessu máli og „meta þau.“ Með þessu hefur verjandinn látið óviðkomandi mönnum í té gögn í málinu, sem rekið hefur verið á báðum dómstigum fyrir luktum dyrum, en þau hafa meðal annars að geyma viðkvæmar persónuupplýsingar um brotaþola. Til að réttlæta þessar gerðir, sem eru andstæðar 1. málslið 2. mgr. 11. gr. laga nr. 88/2008, er verjandanum haldlaust að vísa til þagnarskyldu fyrrnefndra álitsgjafa samkvæmt 1. mgr. 17. gr. laga nr. 34/2012 um heilbrigðisstarfsmenn. Dómsorð: Ákærði, X, sæti fangelsi í þrjá mánuði, en fresta skal fullnustu þeirrar refsingar og hún falla niður að liðnum tveimur árum frá uppsögu þessa dóms haldi hann almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákærði greiði A 300.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 12. júní 2011 til 2. desember sama ár, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað skulu vera óröskuð. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, samtals 865.814 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Ástríðar Gísladóttur hæstaréttarlögmanns, 627.500 krónur og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, Sigríðar Rutar Júlíusdóttur hæstaréttarlögmanns, 188.250 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 6. desember 2012. Mál þetta, sem dómtekið var að lokinni aðalmeðferð 14. nóvember sl., er höfðað af ríkissaksóknara með ákæru 31. ágúst 2012 á hendur X, kennitala [...], [...], [...], fyrir kynferðisbrot með því að hafa, aðfaranótt eða snemma að morgni sunnudagsins 12. júní 2011, að [...], leitað á A, kennitala [...], þar sem hann lá við hlið ákærða í tvíbreiðu rúmi, strokið bak hans og kynfæri innanklæða og kysst hann á munninn. Er háttsemin talin varða við 199. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Er þess krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar. Í málinu er höfð uppi skaðabótakrafa af hálfu brotaþola á hendur ákærða um að ákærði verði dæmdur til að greiða honum 1.200.000 krónur auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá því að hið bótaskylda atvik átti sér stað til þess dags er mánuður er liðinn frá því að ákæra var birt sakborningi en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar. Ákærði neitar sök. Af hálfu verjanda ákærða er þess krafist að ákærði verði sýknaður af kröfum ákæruvalds og að sakarkostnaður, þ.m.t. málsvarnarlaun, verði greiddur úr ríkissjóði. Samkvæmt skýrslu lögreglunnar á [...] frá sunnudeginum 12. júní 2011 var þann dag kl. 8.33 tilkynnt um bílveltu við [...] nokkru sunnan við afleggjara að [...]. Í frumskýrslu lögreglu kemur fram að ekki hafi verið um tilkynnt slys að ræða og að vitni að atburðinum myndi bíða á vettvangi þar til lögregla kæmi. Fram kemur að lögregla hafi verið mætt á vettvang kl. 9.11. Á staðnum hafi verið ungur maður, A, sem hafi greint frá því að hann hafi verið ökumaður og verið einn í bifreiðinni [...]. Er A brotaþoli í máli því sem hér er til meðferðar. Hafi áfengisþef lagt frá vitum ökumanns og hafi hann gengist undir öndunarpróf. Hafi niðurstaða mælinga sýnt 1.85 o/oo áfengis. Hafi brotaþoli greint frá því að hann hafi ekið í geðshræringu frá [...] en hann hafi verið gestkomandi vestast í þorpinu hjá B. Hafi brotaþoli gefið í skyn að vinnuveitandi hans, sem hafi verið eigandi bifreiðarinnar, hafi leitað á hann kynferðislega þá skömmu áður á heimilinu þar sem þeir hafi verið gestkomandi. Nafngreindi brotaþoli vinnuveitandann sem X, ákærða í máli þessu. Hafi hann ákveðið að taka kveikjuláslykla bifreiðarinnar og fara á brott áleiðis til Reykjavíkur. Væri hann ekki búinn að gera upp hug sinn hvort hann myndi leggja fram kæru á hendur ákærða vegna kynferðislegrar áreitni en ákærði hafi káfað á honum. Í skýrslunni er tekið fram að brotaþoli hafi verið mjög niðurbrotinn vegna þessa. Þá er tekið fram í frumskýrslu lögreglu að ákærði hafi haft símasamband kl. 13.12. Hafi komið fram að ákærði ætlaði sjálfur að hafa samband við brotaþola um málið. Hann ætlaði ekki að kæra atvikið að sinni og bjóst hann ekki við að svo yrði. Síðar sama dag kl. 10.25 er tekin skýrsla af brotaþola hjá lögreglu vegna málsins. Í skýrslunni kemur fram að brotaþoli hafi verið gestkomandi og við vinnu í [...]. Hafi hann gist hjá B sem ræki fyrirtæki til [...]. Vinnuveitandi brotaþola, ákærði, væri eigandi bifreiðarinnar [...]. Hafi brotaþoli greint frá því að hann hafi byrjað að drekka áfengi um kl. 23.30 og hafi hann verið við drykkju á heimili B. Einnig hafi hann drukkið áfengi á bar ekki langt frá. Hafi brotaþoli drukkið fjóra hálfs lítra bjóra og tvö sterk áfengisskot. Síðar hafi hann farið aftur á heimili B og lagst til hvíldar. Hafi hann ekki vitað hvað klukkan hafi verið þá. Hafi hann verið með svefnpoka og lagst inn í herbergi með ákærða. Hafi hann verið hálf vakandi og meðvitaður um hvað hafi verið í gangi. Hafi hann talað við ákærða og lent í djúpum samræðum við hann og snertingum án vilja brotaþola. Hafi brotaþoli farið á salernið og síðan út á svalir í ,,klessu“. Þegar hann hafi komið til baka í stofuna hafi hann séð bíllykla ákærða á stofuborði og skó ákærða. Hafi hann tekið bílinn og brunað hratt í burtu og ekið út frá [...]. Skömmu síðar hafi hann misst stjórn á bifreiðinni. Væri brotaþoli ekki búinn að gera upp hug sinn hvort hann myndi kæra ákærða fyrir kynferðislega áreitni, en ákærði hafi káfað á honum. Samkvæmt niðurstöðu úr áfengismælingu mældist 1.98 o/oo af áfengi í þvagi brotaþola eftir aksturinn og 1.55 o/oo áfengis í blóði. Fram kemur að þvagsýni hafi verið tekið kl. 12.10 en blóðsýni kl. 10.52. Í tilefni að beiðni verjanda ákærða fór ríkissaksóknari þess á leit við Rannsóknarstofu í lyfja- og eiturefnafræði að greina sýni sem tekin voru til rannsóknar úr brotaþola, en óskað var mats á etanólstyrk í blóði um kl. 4.15 og kl. 8.33 þann dag sem brotaþoli ók bifreið. Í áliti rannsóknarstofunnar frá 5. nóvember 2012 kemur fram að rannsókn sýni að etanólstyrkur hafi náð hámarki í blóði hlutaðeigandi og verið farinn að falla um kl. 9.47. Það styðji niðurstaða úr seinna blóðsýni. Ekki sé hægt að meta saman niðurstöðu úr blóði og þvagi, þar sem of langur tími hafi liðið á milli töku sýnanna. Ekki sé hægt að reikna með nákvæmni etanólstyrk í blóði ökumanns um 5 klukkustundum fyrr. Ef gengið sé út frá því að drykkju hafi að mestu verið lokið kl. 3.00, nema hálfur bjór kl. 4.15 til 4.30, sé nær víst að etanólstyrkur í blóðinu hafi verið a.m.k. 2 o/oo. Samkvæmt skýrslu lögreglu frá fimmtudeginum 4. júlí 2011 mætti brotaþoli á skrifstofu rannsóknardeildar lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu til þess að leggja fram kæru á hendur ákærða fyrir kynferðisbrot gegn brotaþola þann 12. júní 2011. Brotaþoli gerði við þetta tilefni grein fyrir atvikum málsins umrætt sinn. Ákærði gaf skýrslu hjá lögreglu vegna málsins 10. október og 2. nóvember 2011. Þá gaf hann skýrslu fyrir dómi við aðalmeðferð málsins. Ákærði kvað frænda sinn, B, hafi hringt í sig föstudaginn 10. júní 2011 vegna atriða tengdum húsi á trukk sem hafi verið notað við [...]. Hafi rafkerfi verið bilað og B beðið ákærða um aðstoð. Hafi ákærði svarað því til að ekki væri það auðvelt þar sem ákærði hafi verið að vinna ásamt brotaþola. Hafi B ítrekað þessa ósk sína. Á þessum tíma hafi mikið átakamál verið í gangi fyrir austan tengd [...]. Hafi B farið fyrir hópi aðgerðarsinna sem hafi fjarlægt lokanir á friðlandinu. Nokkur læti hafi skapast vegna þessa. Þessi atriði hafi borið á góma í símtali þeirra á föstudeginum. Á laugardeginum hafi ákærði sagt brotaþola frá því sem hafi verið að gerast fyrir austan og nokkur spenna orðið vegna þessa. Á laugardeginum hafi B hringt og sagt að hiti væri kominn í málið fyrir austan og hvort ákærði gæti ekki komið á laugardeginum. Hafi ákærði sagt að hann væri að vinna í [...] með mönnum sem hefðu áhuga á þessu máli og brotaþoli verið þar á meðal. Hafi B litist mjög vel á að þeir kæmu allir austur. Hafi þeir verið við sína vinnu fram eftir laugardeginum. Að vinnudegi loknum hafi þeir farið heim til brotaþola, sem tekið hafi saman svefnpoka sinn og fleira. Hafi brotaþoli óskað eftir því að leynd hvíldi yfir þessu gagnvart foreldrum sínum. Hafi ákærði rætt við foreldra brotaþola á meðan brotaþoli hafi tekið dót sitt saman. Í framhaldi hafi þeir farið heim til ákærða þar sem þeir hafi snætt kvöldmat. Í framhaldi hafi þeir búið sig til ferðar austur. Eiginkona ákærða hafi verið óhress með ferðalagið. Þeir hafi ekið austur og hitt fyrir B. Hafi hann sagt að ekki væri þörf á neinum aðgerðum það kvöldið. Hafi hann boðið þeim bjór að drekka á heimili sínu. Síðar um kvöldið hafi þeir farið á bar skammt frá heimili B. Á staðnum hafi þeir verið í um eina klukkustundu og mikið af fólki verið þar. Staðnum hafi verið lokað kl. 1.00 um nóttina og fólk farið heim til B í framhaldi. Þar hafi staðið gleðskapur fram yfir klukkan 3.00 um nóttina. Um klukkan 4.00 hafi síðustu gestir farið og húsráðandi sagt að hann ætlaði að fara að sofa. Ákærði, brotaþoli og C, sem verið hafi með þeim í för, hafi þá sótt svefnpoka sína út í bifreiðina. Húsráðandi hafi boðið góða nótt. Þeir þrír hafi farið út á svalir við íbúðina þar sem þeir hafi spjallað saman stutta stund. Hafi þeir um leið lokið við að drekka þá bjóra sem þeir hafi verið með í hendi. Eftir það hafi þeir farið inn á nýjan leik og sólin verið að koma upp á þeim tíma. Ákærði kvaðst ekki hafa áttað sig á tímasetningum á þessum tíma. Eftir að málið kom upp og hann farið yfir tímasetningar og tengi hann veruna úti á svölum við sólarupprásina. Hafi hann síðar séð á almanaki hvenær sólarupprásin hafi verið á þessum tíma fyrir austan og hafi hún verið um kl. 4.00 um morguninn. Af þessum ástæðum hafi framburður hans hjá lögreglu verið ónákvæmur. Við skýrslugjöf hjá lögreglu 10. október 2011 var skýrsla ákærða um þetta atriði á þann veg að gleðskapur hafi verið á heimili B til um kl. 5.00 um morguninn. Gestir hafi farið um það leyti og þeir þá ákveðið að fara að sofa. Ákærði bar að þeir hafi verið inni í stofu og C sest í sófastól. Ákærði hafi farið inn í gestaherbergi, sem þeir hafi átt að nota, en þar hafi verið tvíbreytt rúm. Ákærði kvaðst hafa sett svefnpoka sinn inn í þetta herbergi. Úti á svölum hafi ákærði og brotaþoli átt saman klámfengið tal tengt tiltekinni stelpu. Um hafi verið að ræða ,,fyllerísraus“. Er ákærði hafi verið lagstur til hvílu í rúminu hafi brotaþoli komið inn í herbergið með svefnpoka sinn og lagst við hlið ákærða í rúmið. Hafi ákærði ekki átt frumkvæði að því að brotaþoli kæmi inn í herbergið til að sofa. Báðir hafi þeir verið klæddir á þeim tíma. Aftur hafi farið af stað umræðan um stelpuna og hafi hún þróast á þá leið að báðir ættu þeir að vera með henni. Í herberginu hafi ákærði spurt hvort þeir ættu báðir að vera með henni. Hafi brotaþoli svarað því til að hann væri til í það, gæfist færi á því. Í framhaldi af þessu hafi ákærði spurt brotaþola hvernig honum gengi varðandi fíkniefni, en hann hafi vitað að brotaþoli hafi áður verið í neyslu efna. Hafi brotaþoli sagt að þetta væri ekkert mál. Á meðan hann væri með ákærða þyrfti hann ekki að nota nein lyf. Hann hafi verið í erfiðu sambandi við stúlku og þá þurft að nota efni. Hafi sú stúlka verið með sjálfsvígshugsanir. Hafi ákærði spurt hvort brotaþoli hafi verið með stelpum eftir það og brotaþoli sagt að hann treysti stelpum ekki eftir þetta. Hafi hann sagt að hann væri í vafa um kynímynd sína og að hann hneigðist ef til vill til karlmanna. Hafi ákærði fundið á brotaþola að tekið hafi á hann að segja frá þessu. Hafi ákærði þá klappað á bak brotaþola af umhyggjusemi. Hafi hann sagt brotaþola að hann þyrfti ekki að hafa áhyggjur því fólk fengi oft efasemdir. Hafi brotaþoli þá spurt ákærða hvort hann væri samkynhneigður. Hafi ákærði sagt að á því hafi hann ekki haft áhuga. Af hálfu brotaþola hafi umræðan í framhaldi beinst að eiginkonu ákærða, sem hafi verið ósátt við ferðina austur. Hafi brotaþoli spurt hvernig eiginkonu ákærða liði með að þeir væru að ræða þessi mál. Í framhaldi af þessu hafi þeir farið að sofa og ákærði sofnað þar sem hann hafi verið talsvert þreyttur. Hafi hann ekki orðið var við neitt og ekki orðið var við er brotaþoli hafi farið á brott. Hafi ákærða fundist umræðan um stúlkuna óþægileg og hafi hún verið ósiðleg. Ákærði kvaðst hafa verið vakinn næsta morgun um kl. 10.30 og brotaþoli þá verið farinn. Komið hafi þá í ljós að brotaþoli hafi tekið bifreið ákærða og velt henni. Ákærði kvaðst hafa fengið áfall. Ákærði kvaðst hafa skilið skó sína eftir við rúm sitt er hann hafi farið að sofa. Þeir hafi verið horfnir um morguninn. Ákærði kvaðst hafa sofið nær hurðinni í herberginu um nóttina. Skór brotaþola hafi verið á þeim stað er skór ákærða hafi verið. Ákærði hafi einnig tekið eftir um morguninn að lyklar að bifreið ákærða og pípa ákærða hafi verið horfin, sem og húfa er hann hafi átt. Síðar þennan dag er ákærði hafi komist í bifreið sína hafi hann séð að farsími ákærða hafi einnig verið í bifreiðinni. Væri ákærði ekki viss um hvort hann hafi skilið símann eftir í bifreiðinni. Einnig hafi hafnarboltakylfa fundist í bifreiðinni en hana hafi B átt. Ákærði kvaðst hafa verið ölvaður þessa nótt. Hann hafi hins vegar verið meðvitaður um umhverfi sitt og hafi hann vel getað haldið uppi samræðum. Þá hafi hann ekki verið reikull í spori og væri minni hans frá atburðum næturinnar mjög gott. Myndi hann minnstu smáatriði. Hafi hann sennilega drukkið 5 til 6 bjóra um nóttina, auk þess sem hann hafi drukkið 2 staup af sterku áfengi á barnum um nóttina. Ákærði sagði sig og brotaþola ekki hafa verið neitt sérstaklega nána á þessum tíma. Hafi brotaþoli verið fremur dulur. Utan vinnu hafi þeir átt einhver samskipti, en þau hafi verið fag- eða vinnutengd. Hafi ákærði aðstoðað brotaþola við lokaverkefni sitt í iðnnámi og brotaþoli fengið aðstoð við verkið á heimili ákærða. Ákærði kvað brotaþola hafa tekið að sér einhver verkefni tengd [...]. Hafi ákærði útvegað brotaþola einhver verkfæri. Hafi þetta verið í upphafi samstarfs þeirra. Einnig hafi brotaþoli fengið að láni hjá ákærða [...], en á þeim tíma hafi brotaþoli verið að útbúa [...] heima hjá brotaþola. Þeim hlutum er ákærði hafi lánað brotaþola hafi verið skilað eftir atvikið. Hafi þeir að hluta til verið skildir eftir við heimili ákærða. [...] Ákærði kvaðst í fyrstu ekki hafa haft hugmynd um að brotaþoli hafi borið á hann sakir um kynferðisbrot. Hafi ákærði rætt við fósturföður ákærða sem hafi brugðist illa við. Hafi fósturfaðirinn skammað ákærða og sagt að hann bæri ábyrgð á því slysi sem brotaþoli hafi lent í. Hafi ákærða brugðið við þetta. Hafi fósturfaðirinn sagt að þetta væri allt vegna þeirrar kynlífsreynslu er brotaþoli hafi lent í á [..]. Þá hafi ákærða farið að gruna að samtal það sem þeir hafi átt um nóttina hafi átt þátt í því að brotaþoli hafi tekið bifreið ákærða. Hafi ákærði sagt við fósturföðurinn að ekkert hafi gerst. Hafi fósturfaðirinn sagt að samskiptum ákærða og brotaþola væri lokið. Ekki hafi borist í tal við fósturföðurinn að kærur yrðu ekki lagðar fram. Fyrr þennan sama dag hafi móðir brotaþola hringt í ákærða og sagt að sonur hennar hafi tekið bifreið ákærða og velt henni. Hafi hún spurt ákærða hvort brotaþoli hafi komist í einhver efni um nóttina. Hafi ákærði sagt að svo væri ekki. Hafi hún sagt að brotaþoli hafi sagt við sig að hann hafi orðið fyrir upplifun. Hafi hún spurt ákærða hvort kæra yrði lögð fram vegna bifreiðarinnar og ákærði þá sagt að kæra væri honum ekki efst í huga. Ákærði kvað kæruna hafa haft mikil áhrif á sig og fjölskyldu sína. Eftir atburðinn hafi hann ekki lengur getað starfað hjá [...]. Samt sem áður hafi honum ekki beinlínis verið sagt upp störfum en honum verið gert ljóst að hann nyti ekki trausts lengur. Þá hafi ákærði verið virkur í félagsstarfi á vegum [...] og verið bakhjarl fyrir ýmis [...]. Eftir atvikið hafi hann fengið bréf frá [...] þar sem honum hafi verið vikið úr henni. Þannig hafi verið klippt á allt hjá ákærða og öll félagsleg tengsl hans. Hafi hann upplifað gríðarlegt áfall. Hafi hann þurft að leita til fagaðila vegna andlegs ástands síns. Hjá lögreglu greindi ákærði ekki frá því að tilgangur með ferðinni austur hafi að einhverju leyti verið að taka þátt í aðgerðum í [...]. Fyrir dómi bar ákærði að honum hafi ekki fundist rétt að greina frá því máli hjá lögreglu þar sem það hafi á sínum tíma verið kært til lögreglu. Hafi meðal annars verið um að ræða þjófnað á [...]. Brotaþoli gaf skýrslu vegna málsins hjá lögreglu 4. júlí og 14. október 2011. Þá gaf hann skýrslu við aðalmeðferð málsins fyrir dómi. Einnig gaf brotaþoli skýrslu vegna ölvunarakstursins 12. júlí 2011, bæði hjá lögreglu sem og fyrir dómi við aðalmeðferð þessa máls. Brotaþoli hefur greint frá því að hann hafi verið í [...]skólanum er ákærði hafi átt leið hjá. Hafi ákærði spurt hvort brotaþola vantaði vinnu og boðið brotaþola að [...]. Hafi brotaþoli þegið það. Þar hafi ákærði stungið upp á því að fá brotaþola á samning og brotaþoli þegið það. Hafi brotaþoli því verið á starfssamningi hjá ákærða tengt námi í [...] í [...]skólanum frá því í byrjun október 2010. Hafi ákærði verið að vinna í ,,[...]bransanum“. Hafi brotaþoli og ákærði verið búnir að vera að vinna í kringum [...]. Einnig hafi ákærði útvegað brotaþola vinnu hjá [...], en sú vinna hafi átt að vera sumarvinna. Sú vinna hafi einkum snúist um að hjálpa ákærða við það sem ákærði hafi verið að gera. Þar hafi brotaþoli byrjað að vinna 26. maí 2011. [...] hafi greitt laun brotaþola. Ákærði, brotaþoli og C, vinur ákærða, hafi farið saman í vinnuferð að [...] laugardaginn 11. júní 2011. Hafi ákærði boðið brotaþola að koma með í þessa ferð. Ætlunin hafi verið að gera við einhverjar [...] sem frændi ákærða, B hafi átt. Þá hafi einhverjir hlutir verið að gerast tengdir [...] og hafi einnig verið ætlunin að skoða hvað þar væri í gangi. Aðspurður af verjanda kvað brotaþoli geta staðist að hann hafi sett færslu inn á fésbók sína um að hann væri á leið [...]. Er þeir hafi komið að [...] hafi þeir farið heim til B. Hafi B boðið upp á bjór að drekka. Kvaðst brotaþoli telja að hann hafi fengið einhverja bjóra að drekka hjá B og staup af sterku áfengi. Hafi hann sennilega byrjað að drekka um kl. 11.00 um kvöldið. Síðar um kvöldið hafi verið farið á bar við hliðina á heimili B. Þar hafi brotaþoli einnig drukkið bjóra og staup af sterku áfengi. Hafi hann þessa nótt sennilega í heildina drukkið 6 bjóra og 2 staup af sterku áfengi. Þegar staðnum hafi lokað hafi B boðið fólki heim til sín þar sem haldið hafi verið samkvæmi. Þegar því hafi lokið hafi allir farið að sofa. Hafi brotaþoli ekki verið það mikið undir áhrifum áfengis á þessum tíma. Hafi hann verið með fulla rænu. Íbúðin hafi verið lítil og verið eitt stórt rými fyrir ofan[...]. Í rýminu hafi verið tvö herbergi og salerni. Einnig hafi verið stórt herbergi sem hafi verið notað sem stofa. Loks hafi verið þar eldhús. Hægt hafi verið að ganga út á [...]. B hafi sofið í öðru herberginu. C hafi verið sofnaður í sófa í stofunni áður en brotaþoli hafi gengið til náða. Það geti hafa verið um kl. 5.00 um morguninn. Ákærði hafi kallað á brotaþola og spurt hann að því hvort brotaþoli vildi ekki sofa inni í herbergi hjá ákærða. Hafi brotaþoli tekið vel í það og farið inn í herbergi til ákærða. Í herberginu hafi verið tvíbreytt rúm. Hafi brotaþoli legið í rúminu lengra frá inngangi inn í herbergið. Ákærði og brotaþoli hafi verið í fötum og verið með svefnpoka sem ábreiðu. Inni í herberginu hafi ákærði hafið óviðeigandi tal um að það væri ,,geðveikt að þrísoma einhverja gellu“ úr samkvæminu. Hafi brotaþoli eytt umræðunni í fyrstu. Ákærði hafi haldið áfram talinu og ákærði fært talið að fyrrum kannabisneyslu brotaþola. Brotaþoli kvaðst hafa reykt kannabis um tíma fram til þess tíma er hann hafi komist á samning hjá ákærða, en þá hafi hann hætt allri neyslu. Þá kvað brotaþoli það geta staðist er ákærði héldi fram að einhver mál tengd fyrrum kærustu brotaþola hafi borist í tal um nóttina. Aldrei hafi brotaþoli þó sagt, svo sem ákærði héldi fram, að brotaþoli efaðist um kynhneigð sína. Einnig hafi ákærði farið að segja að honum þætti vænt um brotaþola. Brotaþoli kvaðst hafa snúið sér undan og látist sofa. Brotaþoli hafi verið klæddur í buxur og bol. Hafi ákærði strokið brotaþola um bakið innanklæða. Hafi brotaþola fundist það kynferðislegt. Hafi ákærði hvíslað nafn brotaþola og brotaþoli ekki svarað. Brotaþoli hafi snúið með bakið að ákærða og legið á vinstri hlið. Hafi ákærði teygt sig yfir brotaþola, farið undir klæðnað brotaþola og komið við getnaðarlim brotaþola innanklæða. Í framhaldi hafi ákærði kysst brotaþola á munninn. Hafi brotaþoli þá sest upp í rúminu og spurt ákærða hvað væri í gangi. Hvort þetta væri eitthvað út af konu ákærða, en eitthvert vandamál eða ósætti hafi verið á milli ákærða og eiginkonu hans er þeir hafi farið frá Reykjavík þennan dag. Hafi ákærði neitað því og haldið áfram að strjúka brotaþola um bakið. Einnig hafi hann sagt að honum þætti ,,ógeðslega“ vænt um brotaþola. Hafi brotaþoli sagt að hann þyrfti að fara á snyrtinguna og farið út úr herberginu. Ákærði hafi þá verið vakandi. Hafi brotaþoli staðið upp og gengið hringinn í kringum rúmið og farið út um dyr herbergisins. Hafi hann gripið bjór og farið út á svalir íbúðarinnar og hugsað um þessa hluti. Þar hafi brotaþoli sennilega verið í um 30 mínútur og drukkið hálfan bjórinn. Hafi hann verið mikilli geðshræringu og grátið. Hafi brotaþoli séð lykla að bifreið ákærða á stofuborði. Hafi hann tekið þá og skó ákærða innan úr herbergi og farið út í bifreið ákærða. Skór ákærða hafi verið við dyr herbergisins en skór brotaþola verið hinu megin við rúmið og brotaþoli ekki viljað fara þangað til að ná í þá. Einnig hafi hann tekið með sér úr íbúðinni hafnaboltakylfu sér til varnar gagnvart einhverju sem hafi getað gerst í framhaldi, svo sem ef einhver ætlaði að stöðva hann. Brotaþoli hafi ekki tekið pípu ákærða, en hún hafi verið í bifreið ákærða. C og B hafi á þessum tíma verið sofandi. Brotaþola hafi fundist hann ekki geta verið lengur á staðnum. Á þessari stundu hafi brotaþola fundist aðstaða sín erfið. Hann hafi verið úti á landi og ákærði trúnaðarvinur brotaþola. Hafi brotaþoli verið mjög vonsvikinn og ringlaður vegna atviksins. Hafi brotaþoli engan þekkt á staðnum og ekki vitað af lögreglustöð á staðnum. Þá hafi B og C verið vinir ákærða og brotaþoli átt erfitt með að leita til þeirra. Brotaþola hafi ekki fundist hann mjög drukkinn en verið í miklum hugaræsingi vegna atburðarins í herberginu. Hafi brotaþoli ekið af staðnum. Hafi hann ætlað að aka út úr bænum og stöðva þar til að hugsa hvað hann ætlaði að gera. Hafi hann ekki ætlað að aka alla leið til Reykjavíkur. Hafi hann ekki verið búinn að aka lengi er hann hafi velt bifreiðinni. Í beinu framhaldi hafi komið að bifreiðinni kona að nafni D og hafi brotaþoli sagt henni frá öllu því sem gerst hafi og að hann hafi verið að flýja frá kynferðisbroti. Hafi D hringt á lögreglu. Um hálfri klukkustundu síðar hafi lögregla komið á staðinn. Í framhaldi hafi verið tekið blóðsýni úr brotaþola á heilsugæslustöð og lögregluskýrsla af ákærða á lögreglustöð. Eftir það hafi verið tekið annað blóðsýni úr ákærða og farið með hann á lögreglustöðina á [...]. Á leiðinni á [...] hafi C hringt í brotaþola og spurt hvar hann væri. Hafi brotaþoli tjáð honum að hann væri á leið á [...] í lögreglubifreið og að brotaþoli hafi velt bifreið ákærða. Hafi þeir slitið samtalinu stuttu síðar. Í framhaldi hafi ákærði hringt í brotaþola og verið frekar ,,pirraður“ og sagt að þeir hafi verið á fylleríi og að engin ástæða hafi verið til að taka bifreiðina. Hafi brotaþoli spurt ákærða hvort hann myndi eitthvað eftir því sem gerst hafi og ákærði neitað því. Hafi brotaþoli þá sagt honum að brotaþoli hafi ekki verið sofandi og hafi ákærði þá þagnað. Samtalinu hafi lokið og ákærði hringt stuttu síðar og þá verið blíðari og sagt að þeir þyrftu bara að halda áfram. Ákærði kvaðst hafa sagt lögreglumönnunum frá atvikinu og þeir spurt hann hvort hann ætlaði að leggja fram kæru. Hafi brotaþoli svarað því til að hann vissi ekki hvað hann ætlaði að gera. Fósturfaðir brotaþola hafi sótt hann á [...]. Brotaþoli kvaðst hafa verið undir áhrifum þessa nótt en ekki þannig að hann hafi ekki verið með fullri rænu. Brotaþoli kvaðst hafa átt mjög erfitt með þessa hluti alla saman. Hann hafi orðið mjög þungur eftir þetta og vonsvikinn. Hafi ákærði hjálpað brotaþola með allt. Hafi hann aðstoðað brotaþola með að [...] verkefnið í skólanum til sveinsprófs og útvegað honum vinnu hjá [...]. Hafi hann komið brotaþola í þennan svonefnda ,,[...]bransa“ sem brotaþoli hafi haft mikinn áhuga á. Hafi brotaþoli greint yfirmönnum sínum hjá [...]. frá atvikinu og brotaþoli fengið leyfi úr vinnu vegna þessa. Einnig hafi [...] útvegað brotaþola sálfræðiaðstoð. Hafi brotaþoli ekki getað hugsað sér að fara aftur til vinnu í [...]. Vinna við [...] tengt [...] hafi verið draumur brotaþola. Eftir atvikið hafi hann misst allan áhuga á því og verið mjög þunglyndur á eftir. Hafi hann meðal annars leitað til Stígamóta vegna atviksins. Að því er varðar tímasetningar kvaðst brotaþoli telja að um klukkustund eða tvær hafi liðið frá því samkvæminu hafi lokið þar til hann hafi velt bifreiðinni. B kvaðst búa að [...] og hafi ákærði, brotaþoli og C komið austur til hans laugardaginn 11. júní 2011. Tilgangur með ferðinni hafi verið að yfirfara [...] í húsi sem B hafi verið með á bifreið. Hafi ákærði þekkt [...] hússins vel. Á þessum tíma hafi verið í gangi mál tengt [...]. Eftir að hafa drukkið heima hjá B hafi þeir allir farið á bar sem hafi verið staðsettur í nágrenninu. Er þeim stað hafi verið lokað hafi allir farið aftur heim til B. Barnum hafi verið lokað kl. 1.00 eftir miðnætti. B kvaðst hafa farið að sofa sennilega um kl. 3.00 um nóttina. Ætlunin hafi verið að vinna næsta dag og hann talið rétt að fara ekki of seint að sofa. Er hann hafi farið að sofa hafi allt verið í stakasta lagi. Ákærði, brotaþoli og C hafi þá verið vakandi. Ákærði og brotaþoli hafi verið ölvaðir þessa nótt, þó svo að það hafi ekki verið áberandi. Hafi þeir verið góðglaðir. Hafi allt verið í góðu á milli þeirra. Hafi þeir átt að sofa þannig að einn svæfi í aukaherbergi í íbúðinni og tveir í stofu. Hafi þeim verið í sjálfsvald sett hvernig þeir höguðu sínum málum. Næsta dag hafi B orðið var við að brotaþoli hafi yfirgefið staðinn. Hafi kylfa er B átti fundist í bifreið ákærða næsta dag. C kvaðst vera frændi ákærða. C, ákærði og brotaþoli hafi farið austur laugardaginn 11. júní 2011. Hafi ákærði sagt að hann ætlaði að lagfæra bifreið fyrir B. Þá hafi eitthvað mál verið í gangi fyrir austan tengt [...]. Fyrir austan hafi þeir, ásamt B, farið á bar og hafi þeim stað verið lokað kl. 1.00 um nóttina. Eftir það hafi verið gleðskapur heima hjá B og hafi þeim gleðskap lokið um kl. 4.00 til 5.00 um morguninn. Kvaðst C hafa verið útivið um morguninn og þá hafi verið birting. Ásamt C hafi verið þar úti ákærði og brotaþoli. Hafi þeir verið að ræða saman og ákærði og brotaþoli verið að ræða um stelpur og fleira. Ekki hafi C blandað sér í þær umræður og verið að klifra um á pallinum á meðan. Eftir það hafi þeir farið aftur inn og sest í sófa í stofunni. Þar hafi þeir spjallað saman og síðan farið að sofa. Hafi það verið innan við hálfri klukkustundu eftir að þeir komu inn af svölunum. Allir hafi þeir verið ölvaðir, þó svo þeir hafi ekki verið ofurölvi. Kvaðst C fljótlega hafa sofnað og brotaþoli þá enn verið í sófa í stofunni. Hafi C reiknað með að brotaþoli myndi sofa í stofunni eins og C. Kvaðst C ekki hafa orðið var við neitt eftir það. Er hann hafi vaknað næsta dag hafi hann áttað sig á því að brotaþoli var farinn á brott og að bifreið ákærða var sömuleiðis horfin. Hafi C hringt í brotaþola og spurt hann hvar hann væri. Hafi brotaþoli sagt að hann hafi velt bifreið ákærða og að hann væri í lögreglubifreið á leið á [...]. Hafi C og ákærði fengið að vita hvar bifreið ákærða væri niður komin. C kvaðst hafa verið á göngu að morgni sunnudagsins 12. júní 2011 er hún hafi gengið fram á umferðaróhapp. Hafi hún séð bifreið velt. Á meðan hún hafi hraðað sér í átt að bifreiðinni hafi hún hringt á lögreglu til að láta vita um óhappið. Í þann mund er hún hafi komið að bifreiðinni hafi ferðamenn verið komnir þar að. Brotaþoli hafi verið nýskriðinn út úr bifreiðinni. Hafi ekki liðið meira en 2 til 3 mínútur frá veltunni þar til D hafi komið að bifreiðinni. Ferðamennirnir hafi farið á brott en D verið áfram hjá brotaþola. Hafi hún rætt við brotaþola. Hafi hún séð að hann var ekki slasaður en sennilega verið undir áhrifum áfengis. Hafi hún merkt það af því að hún hafi fundið áfengislykt stafa af honum. Eins hafi brotaþoli sagt að hann hafi verið að drekka. Hafi þau rætt saman og hún sagt honum að hún myndi bíða hjá honum uns lögreglan kæmi. Mjög fljótlega hafi brotaþoli sagt frá því að hann hafi verið í húsi á [...] ásamt ákærða. Einhverjir fleiri hafi verið á staðnum. Hafi ákærði leitað á hann kynferðislega. Hafi brotaþoli ekki lýst því atviki nánar. Er tekin var símaskýrsla af D 10. október 2011 lýsti hún því einnig að brotaþoli hafi sagt að hann og ákærði hafi farið upp í rúm saman og ákærði leitað á brotaþola. Brotaþola hafi fundist þetta ,,ógeðslegt“ og hafi sér verið mikið brugðið. Hann hafi orðið ofsahræddur og tekið lyklana að bílnum og keyrt í burtu. Fyrir dómi greindi D frá því að brotaþoli hafi sagt að hann hefði orðið að komast burt úr því húsi er hann hafi verið í. Hafi hann sennilega nefnt að ákærði ætti bifreiðina er hann hafi verið á. Ekki hafi brotaþoli viljað að hringt væri í fjölskyldu sína og hún látin vita um atvikið. Þá hafi hann sagt að hann vildi ekkert gera í málinu þar sem hann hafi metið ákærða mikils og ætti mikið undir honum. Hafi ákærði reynst sér mjög vel. Hafi brotaþoli átt nokkuð erfitt með að ræða þessa hluti og verið í nokkru áfalli. Ekki væri D viss um hvort hafi haft meiri áhrif á líðan brotaþola, atburðurinn á [...] eða bílveltan. Hafi D ekki merkt neitt ,,rugl“ í frásögn brotaþola og hafi frásögn hans ekki borið merki þess að brotaþoli væri undir áhrifum áfengis. Hafi henni fundist brotaþoli koma hreint fram, auk þess sem allt látbragð hans hafi verið með þeim hætti. Hafi D tjáð brotaþola að hún myndi segja lögreglu frá þessu samtali þeirra um þetta atriði en það hafi hún talið rétt að gera. Hún hafi hins vegar skýrt tekið það fram að framhald málsins væri undir brotaþola sjálfum komið. Um klukkustundu eftir óhappið hafi lögregla komið á vettvang. Brotaþoli hafi verið rólegur og yfirvegaður allan tímann, miðað við aðstæður allar. Hann hafi þó eitthvað titrað eftir bílveltuna. Pípa hafi legið í vegkanti eftir veltuna. Myndi D eftir því að brotaþoli hafi sagt að hann langaði til að reykja hana. Það hafi hann þó ekki gert. Í símaskýrslunni 10. október 2011 lýsti D því að henni hafi fundist brotaþoli trúverðugur í frásögn sinni. E lögregluvarðstjóri kvaðst hafa sinnt útkalli vegna bílveltunnar. Hafi lögreglumenn farið frá [...] að [...]. Í tilkynningu hafi komið fram að ökumaður væri ekki slasaður og því hafi ekki verið ekið með aðvörunarljós lögreglubifreiðarinnar kveikt. Á vettvangi hafi verið ungur drengur og kona hjá honum. Drengurinn hafi verið í uppnámi og komið fram að hann hafi tekið þá bifreið er hann hafi velt í leyfisleysi í aðstæðum er hann hafi verið í. Hafi drengurinn sagt að leitað hafi verið á hann og hann þurft að flýja þær aðstæður. Ölvunarakstursmál þessa unga manns hafi farið sína venjulegu leið og verið tekin varðstjóraskýrsla af drengnum á lögreglustöð á [...]. Í þá skýrslu hafi verið sett lýsing á þessu atviki. Þvagsýni hafi verið tekið úr drengnum á [...]. Hafi E haft nokkrar áhyggjur af drengnum og hafi hann virst miður sín. Hafi frásögn drengsins af kynferðisbrotinu komið að fyrra bragði frá drengnum. Hafi E skráð þá lýsingu niður í varðstjóraskýrslu vegna málsins. Fram hafi komið að drengurinn væri ekki ákveðinn í því að kæra þar sem um hafi verið að ræða vinnuveitanda hans. Hafi E skilist af frásögn drengsins að hann hafi farið af vettvangi kynferðisbrotsins í framhaldi af þeim verknaði. Framburður drengsins hafi verið skýr og hafi hann séð eftir því að hafa skemmt bifreið vinnuveitanda síns. Hafi hann verið í nokkru uppnámi og það sennilega stafað bæði af bílveltunni og þeim atburði er drengurinn hafi lýst. Á vettvangi hafi drengurinn verið á milli þess að vera ölvaður og áberandi ölvaður. Hafi hann ekki virst mjög ölvaður, þó svo blástur hafi gefið til kynna töluvert ölvunarástand. F héraðslögreglumaður kvaðst hafa sinnt útkallinu að [...] að morgni sunnudagsins. Drengurinn sem ekið hafi bifreiðinni undir áhrifum áfengis hafi verið ölvaður og í uppnámi. Hafi verið farið með hann til töku blóðsýnis vegna gruns um akstur undir áhrifum áfengis. Á lögreglustöð hafi drengurinn sagt að vinnuveitandi hans hafi leitað á drenginn. Hafi hann ekki lýst nánar í hverju það brot hafi verið fólgið. Hafi hann talað um kynferðislega áreitni. Drengurinn hafi verið rólegur og yfirvegaður á vettvangi þrátt fyrir bílveltuna. Hafi framburður hans verið skýr, þó svo hann hafi verið sýnilega ölvaður. Hafi E bent drengnum á að hann yrði sjálfur að leita réttar síns vegna kynferðisbrotsins. G, fósturfaðir brotaþola, kvað brotaþola hafa hringt í sig að morgni sunnudagsins 12. júní 2011 og sagt að hann væri á leið á [...]. Hafi hann sagt að hann væri í andlega slæmu ástandi og að hann hafi velt bifreið. Hafi hann beðið G um að koma austur til að ná í sig. Hafi G samstundis lagt af stað austur. Er G hafi hitt brotaþola fyrir austan hafi drengurinn verið rólegur en þungur. Hafi hann spurt drenginn hvað hafi komið fyrir og drengurinn verið seinn til svara. Hafi hann síðan sagt frá því að hann hafi orðið fyrir kynferðisbroti af hálfu ákærða með því að ákærði hafi leitað á hann kynferðislega. Að hann hafi í framhaldi tekið bifreið ákærða og velt henni. Hafi komið fram að brotaþoli og ákærði hafi rætt saman í síma og að ákærði myndi ekki leggja fram kæru á hendur brotaþola fyrir töku bifreiðarinnar. Við þessa frásögn hafi drengurinn brostið í grát. Hafi hann verið örvinglaður og grátið um stund. Hafi hann sofnaði í bifreiðinni og sofið þar til þeir hafi komið til Reykjavíkur. Þar hafi drengurinn farið beint að sofa. Næstu daga hafi brotaþoli lýst atburðinum frekar, þó svo G hafi aldrei fengið frá brotaþola nákvæma lýsingu á því broti er átt hafi sér stað. Ákærði hafi hringt á heimili G síðar þennan dag og hafi hann viljað ræða við brotaþola. Hafi G ekki viljað leyfa það en hann hafi viljað að brotaþoli ætti frumkvæði að samskiptum við ákærða. Hafi G sagt ákærða í símtalinu að brotaþola liði illa andlega. Hafi ákærði sagt að ekkert kynferðislegt hafi gerst á milli ákærða og brotaþola. Hafi G sagt að brotaþoli segði annað. Í framhaldi hafi þeir slitið samtalinu. G kvað líðan brotaþola hafa verið slæma eftir þetta. Hafi hann horfið inn í sig og orðið dapur. Hafi hann verið lengi að jafna sig. Hafi hann orðið örvæntingarfullur og ekki vitað hvernig hann ætti að bregðast við málinu. Þá hafi hann ekki þekkt brotaþoli af ósannsögli. H, móðir brotaþola, kvað brotaþola hafa farið austur að [...] laugardaginn 11. júní 2011. Næsta dag hafi hann hringt og beðið G um að sækja sig en hann væri á leið á [...] í lögreglubifreið. Hafi hún heyrt G spyrja brotaþola hvort ekki væri allt í lagi. Hafi brotaþoli sagt að hann væri í lagi líkamlega. G hafi farið austur og náð í brotaþola. Ákærði hafi hringt á heimilið síðar þennan dag og sagt að vinnuferðin austur hafi ekki tekist vel og endað í gleðskap. Hafi brotaþoli tekið bifreið ákærða og velt henni. Hafi H þá ekki vitað hvað hafi átt sér stað og spurt ákærða hvað hafi komið fyrir. Hafi ákærði sagt að verið gæti að brotaþola hafi fundist að sér þrengt. Hafi H fundist þetta undarlegt og spurt ákærða hvort eitthvað annað en áfengi hafi verið haft um hönd. Hafi ákærði neitað því. Hafi ákærði sagt að hann kenndi sér um hvernig farið hafi og að hann myndi ekki leggja fram kæru vegna bifreiðarinnar. Það hafi hann endurtekið og sagt að eiginkona ákærða væri ósátt við að þeir hafi farið austur. Brotaþoli hafi verið miður sín er hún hafi hitt hann. Hafi hann nánast ekkert getað sagt og farið að sofa. Hafi G gert H grein fyrir samtali þeirra í bifreiðinni á leið í bæinn. Þar hafi komið fram að ákærði hafi leitað kynferðislega á brotaþola, sem flúið hafi af vettvangi. H hafi rætt við son sinn síðar um atburðinn og hann lítið vilja ræða hann. Hafi hún sagt honum það sem G hafi sagt henni og að hann mætti ekki sjálfum sér um kenna hvernig farið hafi. Næstu daga hafi frásögn brotaþola komið smátt og smátt. Þar hafi komið fram að ákærði hafi stungið upp á að þeir myndu sofa saman í herbergi. Þar hafi ákærði talað um erfitt hjónaband og hann rætt dónalega við brotaþola. Hafi ákærði sett hendur inn á brotaþola og kysst hann. Brotþoli hafi orðið hræddur og flúið af vettvangi. Brotaþoli hafi orðið mjög þungur eftir þetta atvik. Hafi [...] útvegað brotaþola sálfræðiaðstoð sem hann hafi þegið. Hafi brotþoli gefið upp draum sem hann hafi átt um að verða [...]. Hafi hann lokað sig meira og meira af og ekki viljað ræða um þetta. Viti hún til þess að honum líði illa vegna atviksins. Hafi atvikið haft áhrif á sjálfstraust brotaþola. Vissi hún til þess að brotaþoli hafi bundið miklar vonir við samstarfið við ákærða og hún heyrt ákærða hæla brotaþola. Hafi atvikið því verið mikið áfall fyrir brotaþola. Brotaþoli hefði upplifað svik. Bílveltan og skemmdir á bifreiðinni hafi einnig haft áhrif á brotaþola. Skortur á sjálfstrausti væri þó meira tengt broti ákærða. Hafi ákærði gefið brotaþola verkfæri á meðan þeir hafi starfað saman, auk þess að lána honum eitthvað. Þau hafi tekið þessa hluti saman eftir atvikið og skilað því til ákærða. I, eiginkona ákærða, kvaðst hafa verð mjög ósátt við för ákærða og brotaþola austur. Hafi hún haft vitneskju um að B hafi beðið ákærða um að koma austur vegna [...] í bíl og í tengslum við aðgerðir tengdar [...]. Hafi hún verið ósátt við að ákærði tæki þátt í þeim aðgerðum, auk þess sem hún hafi verið ósátt við að ákærði tæki brotaþola með sér. Hafi hún ekki viljað að þeir hefðu of mikil samskipti. Samskipti þeirra hafi verið talsverð vegna náms brotaþola. Hún hefði viljað hafa sem minnst samskipti við hann þar sem hún hafi frá upphafi kunnað illa við hann. Hafi hún illa getað staðsett af hverju það hafi verið, en hún hafi síðar tengt það við fíkniefnaneyslu brotaþola. Bifreið sú er ákærði hafi farið á austur hafi eyðilagst af völdum brotaþola. Málið hafi allt haft gríðarlega mikil áhrif á ákærða. Hafi ákærði orðið kvíðinn og dregið úr öllum samskiptum við vini og kunningja. Þá hafi hann hrökklast úr vinnu er hann hafi verið í. Afleiðingin hafi orðið sú að hann treysti illa fólki. Kristín Magnúsdóttir deildarstjóri á Rannsóknarstofu í lyfja- og eiturefnafræði staðfesti matsgerð frá 5. nóvember 2012 og gerði grein fyrir atriðum tengdum henni. Niðurstöður væru þær að brotaþoli hafi verið búinn að neyta töluverðs áfengis. Skimað hafi verið fyrir fíkniefnum en engin fundist. Almennt væri því þannig háttað að einstaklingar sem mældust með 3 o/oo af áfengi í blóði væru mikið ölvaðir og nærri áfengiseitrun. Útreikningar í matsgerð væru almennir og þar sem tími í útreikningi væri talsverður væri ekki unnt að fullyrða um niðurstöður. Eggert Birgisson sálfræðingur staðfesti sálfræðivottorð frá 12. nóvember 2012 varðandi brotaþola. Starfsmannastjóri [...] hafi haft samband við Eggert og beðið hann um að ræða við brotaþola eftir atvik í vinnuferð. Bar hann að brotaþoli hafi komið þrisvar sinnum í viðtal. Hafi hann lýst umræddri ferð austur og atvikum tengdum henni. Hafi Eggert ekki farið yfir umrætt atvik sem tengdist ætluðu kynferðisbroti sérstaklega, þó svo brotaþoli hafi lýst háttseminni í almennum orðum. Hafi Eggert lagt fyrir brotaþola spurningalista, svo sem tíðkað væri í tilvikum sem þessum. Samkvæmt niðurstöðum hafi brotaþoli mælst með alvarlegt þunglyndi. Kvíði hafi verið til staðar en streita hafi verið eðlileg. Hafi brotaþoli sagt að hann hafi ekki glímt við þunglyndi áður. Hafi Eggert ráðlagt brotaþola að leita til Stígamóta vegna atviksins. Líðan brotaþola hafi breyst á milli viðtala. Kvaðst Eggert hafa tengt vanlíðan brotaþola við það kynferðisbrot er hann hafi sig talið verða fyrir. Í viðtölum hafi komið fram að brotaþoli hafi drukkið þessa nótt og tekið bifreið ákærða í óleyfi. Hafi hann útskýrt það þannig að hann hafi gert það vegna þess að hann hafi verið í uppnámi. Hafi honum þótt miður að valda tjóninu. Hafi Eggert ekki tengt líðan brotaþola við töku bifreiðarinnar eða veltuna. Ekki hafi komið fram í viðtölum að brotaþoli hafi á einhverjum tíma notað fíkniefni. Væri þekkt að langvarandi neysla kannabis gæti haft áhrif á líðan viðkomandi. Í tilviki brotaþola hafi komið hápunktur á vanlíðaninni, sem síðar hafi fjarað út. Það geri það að verkum að Eggert tengi vanlíðanina við atvikið á [...]. Fremur lágt hlutfall fólks fái áfallastreyturöskun í kjölfar áfalls, slyss eða náttúruhamfara. Hafi Eggert ekki séð ástæðu til að draga í efa frásögn brotaþola af atvikum. Niðurstaða: Ákærða er gefið að sök kynferðisbrot, með því að hafa aðfaranótt eða snemma að morgni sunnudagsins 12. júní 2011, að [...], leitað á brotaþola þar sem hann lá við hlið ákærða í tvíbreiðu rúmi, strokið bak hans og kynfæri innanklæða og að hafa kysst hann á munninn. Er háttsemin samkvæmt ákæru talin varða við 199. gr. laga nr. 19/1940. Ákærði neitar sök. Hefur hann viðurkennt að hann og brotaþoli hafi lagst til hvílu í tvíbreiðu rúmi umrætt sinn. Ákærði hafi lagst í rúmið á undan brotaþola og viðurkennir hann ekki að hafa boðið honum að koma að leggjast hjá sér. Þá hefur hann viðurkennt að hafa viðhaft ósiðlegt tal við brotaþola í rúminu og að hann hafi hughreyst brotaþola með því að klappa honum á bakið. Engin kynferðisleg áreitni hafi átt sér stað af hálfu ákærða gagnvart brotaþola. Brotaþoli hefur lýst atburðum þessarar helgi í nokkur skipti. Tengist það því að hann var ákærður fyrir að aka bifreið undir áhrifum áfengis og gaf skýrslu hjá lögreglu og fyrir dómi vegna þess. Þá gaf hann í tvígang skýrslu hjá lögreglu vegna rannsóknar á kæru um kynferðisbrot, auk þess að gefa skýrslu hér fyrir dómi við aðalmeðferð málsins. Verjandi ákærða hefur dregið saman yfirlit um framburði brotaþola í þessi skipti í þeim tilgangi að sýna fram á, svo sem ákærði heldur fram, að framburður brotaþola hafi verið misvísandi í tengslum við atburði, sem dragi mjög úr trúverðugleika framburðar hans. Dómurinn hefur farið í gegnum þau atriði sem verjandi ákærða hefur bent á. Að mati dómsins hefur framburður brotaþola um meginatriði málsins verið stöðugur og brotaþoli trúverðugur um þau atriði sem hann hefur borið um. Að því verður að gæta að brotaþoli hefur margsinnis lýst þessum atburðum og jafnan verið spurður nánar út í einstök atriði tengd þeim. Af þeim ástæðum getur frásögn aldrei orðið nákvæmlega eins í hvert skipti. Ákærði hefur lýst þessum atvikum í þrjú skipti. Vekur athygli að ákærði bar hjá lögreglu 10. október 2011 að samkvæminu að [...] hafi lokið um kl. 5.00 um morguninn. Hefur hann fyrir dómi lýst því að hann hafi ekkert fylgst með tímanum en tengi nú atburði við sólarupprás þennan morgun. Af því ráði hann að samkvæminu hafi lokið og ákærði gengið til náða um kl. 4.00 um nóttina. Þessi staðhæfing ákærða fær ekki stoð í gögnum málsins og veður að telja hana ósennilega þegar litið er til þess að ekkert annað er fram komið en að brotaþoli hafi tekið bifreið ákærða í heimildarleysi fljótlega eftir að hann kom inn af svölunum eftir að hafa dvalið þar um stund. Hafði hann þá skömmu áður yfirgefið herbergi ákærða. Er hér um síðbúna skýringu hjá ákærða að ræða. Við mat á niðurstöðu er til þess að líta brotaþoli var að mati dómsins einkar trúverðugur í frásögn sinni af atburðum fyrir dóminum. Dró hann enga dul á þá staðreynd að hann hafi drukkið áfengi um nóttina og verið töluvert undir áhrifum áfengis. Þrátt fyrir það var frásögn hans samfelld. Þá er til þess að líta að brotaþoli var í töluverðu uppnámi er hann yfirgaf [...] að morgni 12. júní. Fær það stuðning í vætti D er afskipti hafði af brotaþola skömmu síðar og þess sem hún bar um það atriði. Fær það jafnframt stuðning í því að brotaþoli yfirgaf [...] um nóttina án þess að láta þá vita er þar gistu, tók bifreið ákærða ófrjálsri hendi og ók henni undir áhrifum áfengis. Þá er einnig til þess að líta að brotaþoli greindi D og lögreglumönnum sem komu á vettvang frá því að ákærði hefði brotið á honum kynferðislega og var frásögnin á nákvæmlega sama veg. Var það í beinu framhaldi af för brotaþola af [...] þar sem brotaþoli kvað brot ákærða hafa átt sér stað. Báru D og lögreglumenn að brotaþoli hafi verið í uppnámi og tengdi D það fremur við brot ákærða heldur en bílveltuna. Í framburði D og lögreglumanna kom jafnframt fram að brotaþoli hafi verið greinargóður í frásögn sinni af atburðinum og skýr. Þá styður vottorð sálfræðings, sem annaðist brotaþola eftir atvikið, það að brotaþoli hafi verið áreittur kynferðislega. Í vottorðinu kemur fram að brotaþoli hafi greinst með þunglyndi og kvíða eftir atvikið. Er það í samræmi við frásögn móður og fósturföður brotaþola af líðan hans eftir atvikið. Í vætti Eggerts Birgissonar sálfræðings kom fram að hann tengdi þunglyndi brotaþola við hið kynferðislega áreiti fremur en bílveltuna eða fíkniefnaneyslu. Þegar þessi atriði eru virt telur dómurinn hafið yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi framið þau brot er í ákæru greinir. Með því að hafa strokið bak brotaþola, kynfæri innanklæða og að hafa kysst hann hefur ákærði gerst sekur um kynferðisbrot svo sem í ákæru greinir. Er háttsemi ákærða rétt heimfærð til refsiákvæða í ákæru. Ákærði er fæddur í [...]. Ákærði hefur ekki áður sætt refsingu, svo kunnugt sé. Með hliðsjón af aldri og stöðu ákærða gagnvart brotaþola og broti hans er refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í 6 mánuði. Þykir unnt að skilorðsbinda refsinguna svo sem í dómsorði greinir. Brotaþoli hefur krafist skaðabóta úr hendi ákærða að fjárhæð 1.200.000 krónur, auk vaxta. Í skaðabótakröfu kemur fram að um sé að ræða kröfu um miskabætur á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga, nr. 50/1993. Er vísað til þess að brotið hafi haft mikil áhrif á brotaþola. Ákærði hefur verið sakfelldur fyrir kynferðisbrot gagnvart brotaþola. Með ólögmætri og saknæmri háttsemi sinni hefur hann valdið brotaþola tjóni. Á hann rétt á miskabótum vegna háttsemi ákærða. Fyrir dóminum liggur sálfræðivottorð sem styður þá staðhæfingu brotaþola að hann hafi orðið fyrir miskatjóni og lýsir það nánar umfangi þess. Með hliðsjón af háttsemi ákærða og afleiðingum hennar þykja miskabæturnar hæfilega ákveðnar 600.000 krónur. Um vexti fer svo sem í dómsorði greinir. Ákærði greiði sakarkostnað, málsvarnarlaun og þóknun réttargæslumanns svo sem í dómsorði greinir. Hefur við ákvörðun sakarkostnaðar verið tekið tillit til sakarkostnaðar samkvæmt sakarkostnaðaryfirliti, aksturskostnaðar vitna og kostnaðar við vottorð sálfræðings. Þá hefur verið tekið tillit til virðisaukaskatts við ákvörðun málsvarnarlauna og þóknun réttargæslumanns. Símon Sigvaldason, Áslaug Björgvinsdóttir og Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómarar kváðu upp þennan dóm. D ó m s o r ð : Ákærði, X, sæti fangelsi í 6 mánuði, en fresta skal fullnustu refsingarinnar og falli hún niður að liðnum 2 árum frá birtingu dómsins, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. laga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákærði greiði A skaðbætur að fjárhæð 600.000 krónur, ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 12. júní 2011 til 2. desember 2011 en með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði greiði 866.311 krónur í sakarkostnað, þar með talið málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Ástríðar Gísladóttur hæstaréttarlögmanns, 502.000 krónur og þóknun réttargæslumanns brotaþola, Hildar Björnsdóttur héraðsdómslögmanns, 251.000 krónur.

Mál nr. 172/2013

Gæsluvarðhald Miskabætur Eigin sök Útivist Skriflegur málflutningur

K krafði Í um skaðabætur vegna gæsluvarðhalds sem hann taldi sig hafa sætt að ósekju frá 15. júní 2009 til 31. ágúst sama ár, í tengslum við rannsókn á broti gegn 1. mgr., sbr. 2. mgr. 164. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 um brennu. Með dómi héraðsdóms, sem ekki var áfrýjað, var K sýknaður af ákæru í málinu. Í niðurstöðu Hæstaréttar kom m.a. fram að framburður K hefði tekið miklum breytingum milli fyrstu og annarrar skýrslutöku hjá lögreglu, en hefði verið nokkurn veginn samhljóða upp frá því og þar til hann gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins. Hefði verið tilefni til að handtaka K, úrskurða hann í gæsluvarðhald og halda honum í gæslu til 15. júní 2009. Hæstiréttur féllst á með héraðsdómi að K ætti rétt á miskabótum fyrir að hafa sætt gæsluvarðhaldi eftir þann tíma. Þar sem K hefði með framferði sínu átt þátt í því að hann var úrskurðaður í gæsluvarðhald þóttu bætur til hans hæfilega ákveðnar 1.000.000 krónur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Eiríkur Tómasson og Þorgeir Örlygsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 15. mars 2013. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að krafan verði lækkuð og málskostnaður látinn niður falla. Stefndi hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Samkvæmt 3. mgr. 158. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála ber að líta svo á að hann krefjist staðfestingar héraðsdóms. Áfrýjanda var með bréfi Hæstaréttar 10. maí 2013 veittur frestur til að ljúka gagnaöflun í málinu. Með vísan til fyrrgreinds lagaákvæðis er kveðinn upp dómur í málinu án munnlegs málflutnings. Málsatvikum er lýst á greinargóðan hátt í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar kemur fram var stefndi handtekinn ásamt þremur öðrum að morgni 6. júní 2009 í námunda við húsið nr. [...] við [...] í [...] eftir að eldur hafði verið lagður að húsinu. Síðar sama dag var stefndi úrskurðaður í gæsluvarðhald, sakaður um brennu, og sat hann í gæsluvarðhaldi til 31. ágúst 2009 eftir að hann hafði verið sýknaður af ákæru um brot á 1. mgr., sbr. 2. mgr., 164. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með dómi héraðsdóms sem kveðinn var upp þann dag. Þeim dómi hefur ekki verið áfrýjað. Af þessum sökum á stefndi rétt til bóta eftir fyrri málslið 2. mgr., sbr. 1. mgr., 228. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Þó má fella bæturnar niður eða lækka þær ef hann hefur valdið eða stuðlað að því að hann sætti gæsluvarðhaldi þann tíma sem að framan greinir, sbr. síðari málslið 2. mgr. sömu lagagreinar. Meðan rannsókn málsins var á frumstigi gaf stefndi skýrslu hjá lögreglu 6., 10. og 12. júní 2009. Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi tók framburður stefnda miklum breytingum frá 6. til 10. júní, en var nokkurn veginn samhljóða upp frá því og þar til hann gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins. Það sem hann bar þá samrýmdist á hinn bóginn ekki fyllilega vitnisburði tveggja vitna sem stödd voru á vettvangi að morgni 6. júní 2009, svo sem gerð er grein fyrir í áðurnefndum dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 31. ágúst sama ár. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er fallist á að tilefni hafi verið til að handtaka stefnda, úrskurða hann í gæsluvarðhald og halda honum í gæslu til 15. júní 2009, enda er kröfugerð hans reist á því að hann eigi rétt á bótum vegna þess að hann hafi sætt gæsluvarðhaldi að ósekju frá þeim tíma til 31. ágúst sama ár. Samkvæmt þessu þarf að taka afstöðu til þess hvort dæma skuli áfrýjanda til að greiða stefnda bætur vegna þess að hann sat í gæsluvarðhaldi á tímabilinu frá 15. júní 2009 til 31. ágúst sama ár og þá hversu háar bæturnar skuli vera. Með vísan til forsendna héraðsdóms er staðfest sú niðurstaða að stefndi eigi rétt á miskabótum úr hendi áfrýjanda fyrir að sæta frelsisskerðingu í formi gæsluvarðhalds fyrrgreint tímabil, en hins vegar ekki bótum fyrir fjártjón. Vegna þess að stefndi átti þátt í því með áðurnefndu framferði sínu að gripið var til þessa úrræðis gagnvart honum og með skírskotun til heimildar 2. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 til að lækka af þeim sökum bætur samkvæmt málsgreininni þykja bætur til hans hæfilega ákveðnar 1.000.000 krónur, að viðbættum dráttarvöxtum eins og greinir í dómsorði. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað verða staðfest, en málskostnaður fyrir Hæstarétti dæmist ekki . Dómsorð: Áfrýjandi, íslenska ríkið, greiði stefnda, Karli Halldóri Hafsteinssyni, 1.000.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. apríl 2012 til greiðsludags. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað stefnda skulu vera óröskuð. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 19. desember 2012. Mál þetta, sem dómtekið var 29. nóvember sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Karli Halldóri Hafsteinssyni, til heimilis að Hátúni 4, Reykjavík, gegn Íslenska ríkinu, með stefnu birtri 28. mars 2012. Stefnandi gerir þá dómkröfu að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 1.875.000 kr. auk dráttarvaxta samkvæmt III. kafla laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá því mánuður er liðinn frá birtingu stefnu þessarar til greiðsludags og að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað að mati réttarins, ásamt lögmæltum virðisaukaskatti, eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Stefndi gerir aðallega þær kröfu að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda en til vara að bótakrafa stefnanda verði lækkuð. Í báðum tilvikum krefst stefndi þess að stefnandi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað að mati réttarins Málavextir „Fyrir liggur að um klukkan hálfníu laugardagsmorguninn 6. júní sl. komu ákærðu í bíl, sem B ók, að [...]. Með ákærðu í bílnum var C, systir ákærða A og kærasta ákærða B. Var fólkið ýmist í áfengis- eða fíkniefnavímu. Á [...] býr D, fæddur [...], sem er kunningi föður þeirra systkinanna. Þar er lítið bárujárnsklætt timburhús á lítið niðurgröfnum steinkjallara, sagt vera byggt [...]. Á efri hæð hússins, íbúð D, eru einar dyr og liggja steinsteyptar tröppur upp að þeim. Gluggar eru á öllum hliðum hússins. Ákærðu fóru að húsinu og var þar knúið dyra með háreysti og skarkala. Eftir skamma stund var bensíni hellt á útidyrahurðina úr litlum plastbrúsa, sem tilheyrði sláttuvél þar á lóðinni, og kveikt í því. Gaus fyrst upp mikill blossi en þótt hann virtist hafa dáið út hafði eldinum þó slegið inn í húsið. Húsráðandinn, D sem var vakandi, opnaði þá dyrnar og komst út um þær á nærklæðunum en efri hæðin brann meira og minna að innanverðu. Er það ekki rétt sem segir í ákærunni að hann hafi komist út um hurðina enda var hún heil, en að vísu sviðin mjög. Lögregla kom skjótt á vettvang í tveimur bílum, enda hafði D hringt í lögregluna þegar komumenn fóru að berja utan hús hans. Var þá talsverður eldur í húsinu. Voru ákærðu handteknir við eða á lóðinni og einnig C, sem sat í bílnum. Fólkið var allt fært á lögreglustöðina og hafa ákærðu verið í haldi upp frá því. Slökkvilið kom einnig á vettvang og slökkti eldinn.“ „Ákærði neitar sök en kannast þó við að hafa farið á eftir þeim hinum upp að dyrum hjá D og að hafa barið þar tvisvar sinnum að dyrum. Hann kveðst svo hafa farið og sótt símann í bílinn fyrir meðákærða B og rétt honum hann fyrir neðan tröppurnar en ekki farið upp á þær aftur. Hafi hann svo farið aftur út að bílnum þegar B bað hann sækja kveikjara, en þá hafði hann áður séð meðákærða A hella bensíninu. Kveðst hann hafa spurt C hvort hún væri með kveikjara og þegar hún játti því, hafi hann sagt henni að fela hann. Er að skilja ákærða svo að hann hafi ekki farið frá bílnum að húsinu aftur. C hefur staðfest það að ákærði hafi komið að bílnum til hennar og spurt hana um kveikjara. Hins vegar segist hún þá hafa rétt honum kveikjara sem var í bílnum og hann svo farið í átt að húsinu aftur. Vitnið E hefur ekki borið neitt sérstakt um ákærða, einungis sagt að hann hafi séð þrjá menn á lóðinni við [...]. Aftur á móti hefur F sagt frá athæfi dökkhærðs og dökkklædds manns sem hann taldi líkjast ljósmyndunum af ákærða. Í yfirheyrslu hjá lögreglu sagði vitnið mann þennan hafa gengið í kring um húsið og komið með brúsa. Fyrir dómi hefur hann dregið úr þessu og sagst ekki geta fullyrt hvort þessi maður hafi komið með brúsann eða ekki. D hefur að sínu leyti sagt að hann hafi ekki séð þriðja manninn, þ. e. ákærða, fyrr en hann kom út úr húsinu. Vafalaust er að ákærði tók þátt í aðförinni ásamt meðákærðu. Frásögn hans sjálfs er þó öll á þann veg að hann hafi haft sig minna í frammi á vettvangi en hinir tveir. Fær það nokkra stoð af því sem þeir bera, D, meðákærði A og F. Á það er einnig að líta að vitnið F hefur fyrir dómi dregið úr því sem hann sagði um ákærða hjá lögreglu og treystir sér ekki til þess að fullyrða að sá maður hafi sótt bensínbrúsann. Einnig verður að hafa í huga að bensín fannst hvorki á fatnaði né skóm ákærða. Ákærða og C ber saman um það að hann hafi komið að bílnum til hennar og spurt hana um kveikjara en um framhaldið ber þeim ekki að öllu leyti saman. Ekki er óhætt að líta alveg fram hjá tengslum hennar við ákærðu A og B þegar framburður hennar er metinn. Þá verður að hafa í huga að sá síðarnefndi hefur sagt fyrir dómi að hann hafi sjálfur verið með kveikjara á sér, þótt hann að vísu segði annað hjá lögreglu. Loks hefur ákærði sagt meðákærðu hafa fljótlega komið að bílnum á eftir sér og hann séð eldinn skömmu seinna. Þótt C segi ákærða hafa farið frá bílnum í átt að húsinu hnekkir það ekki þeirri staðhæfingu hans að hann hafi ekki farið að húsinu aftur. Samkvæmt þessu þykir dóminum það varhugavert að telja það sannað að ákærði hafi verið í ráðum eða gerðum með meðákærðu þegar þeir kveiktu í húsinu og ber því að sýkna hann af ákærunni.“ Málsástæður og lagarök stefnanda Málsástæður og lagarök stefnda Í dómsmáli þessu reynir fyrst og fremst á bótaábyrgð stefnda á grundvelli 228. gr. laga nr. 88/2008. Í 1. mgr. lagaákvæðisins segir að maður sem borinn hefur verið sökum í sakamáli eigi rétt til bóta ef hann hefur verið sýknaður með endanlegum dómi án þess að það hafi verið gert vegna þess að hann væri talinn ósakhæfur. Í 2. mgr. sömu laga segir hins vegar að lækka megi bætur eða fella þær niður ef sakborningur hefur valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum sem hann reisir kröfur sínar á. Í dómsmáli þessu reynir fyrst og fremst á túlkun 2. mgr. 228. gr. laganna enda byggir stefndi sýknukröfu sína á því að efnisatriði málsgreinarinnar eigi við um bótakröfu stefnanda. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. S-767/2009, sem kveðinn var upp þann 31. ágúst 2009, var stefnandi sýknaður af ákæru saksóknara í málinu. Á bls. 24-25 í dóminum er fjallað ítarlega um aðkomu stefnanda að málinu. Í annarri málsgrein fyrir miðri blaðsíðu 25 segir dómarinn: „Vafalaust er að ákærði [stefnandi] tók þátt í aðförinni ásamt meðákærðu. Frásögn hans sjálfs er þó öll á þann veg að hann hafi haft sig minna í frammi á vettvangi en hinir tveir. Fær það nokkra stoð af því sem þeir bera, D, meðákærði A og F.“ Í niðurstöðu héraðsdómarans á bls. 21, fyrir neðan miðju segir orðrétt: „Hver sem raunveruleg undirrót fararinnar hefur annars verið álítur dómurinn aðför ákærðu að húsinu með barsmíð og hrópum benda til þess að fyrir þeim hafi vakað að taka hús á D og hrella hann eða gera honum mein. Að D skyldi hringja í lögregluna bendir einnig til þess að hann hafi ekki átt von á góðu frá ákærðu, þótt hann sýnist nú vilja gera lítið úr öllu. Þykir mega slá því föstu að þessi hafi verið tilgangur ákærðu með förinni.“ Dómarinn taldi hins vegar, sbr. neðst á bls. 25, „það varhugavert að telja það sannað að ákærði hafi verið í ráðum eða gerðum með meðákærðu þegar þeir kveiktu í húsinu og ber því að sýkna hann [stefnanda] af ákærunni.“ Samkvæmt niðurstöðu héraðsdómarans vissi stefnandi hver tilgangur fararinnar var en slóst engu að síður í för með hópnum. Á vettvangi tók hann beinan þátt í aðförinni m.a. með því að brjóta rúðu í húsinu. Stefnandi var eðlilega, samkvæmt niðurstöðu héraðsdóms og Hæstaréttar, undir rökstuddum grun um brot gegn 164. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og nauðsyn bar því til að hann sætti gæsluvarðhaldi vegna rannsóknarhagsmuna. Með þessari háttsemi sinni telst hann hafa stuðlað að því að lögreglan handtók hann á vettvangi, taldi hann eiga þátt í brennubrotinu, og gerði kröfu um að hann sætti gæsluvarðhaldi. Í ljósi framangreinds krefst stefndi aðallega sýknu af kröfum stefnanda en til vara að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar. Stefnufjárhæð stefnanda er sérstaklega mótmælt sem of hárri og órökstuddri. Niðurstaða Samkvæmt 228. gr. laga nr. 88/2008 á maður sem borinn hefur verið sökum í sakamáli rétt til bóta ef hann hefur verið sýknaður með endanlegum dómi án þess að það hafi verið gert vegna þess að hann hafi verið talinn ósakhæfur. Þó má fella niður bætur eða lækka þær ef sakborningur hefur valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum sem hann reisir kröfu sína á. Með sömu skilyrðum verður þeim sem sætt hefur gæsluvarðhaldi vegna rannsóknar máls dæmdar bætur. Stefnandi var í gæsluvarðhaldi þar til hann var sýknaður með dómi héraðsdóms þann 31. ágúst 2009. Stefndi byggir kröfur sínar á því að stefnandi hafi stuðlað að þeim aðgerðum sem hann reisir bótakröfu sína á og vísar því til stuðnings til niðurstöðu héraðsdóms í máli nr. S-767/2009 eins og rakið er hér að framan. Telur stefndi með hliðsjón af því sem fram kemur í niðurstöðu héraðsdóms að stefnandi hafi vitað hver tilgangurinn hafi verið með því að fara að [...] en hafi engu að síður slegist í för með hópnum og þegar þangað var komið tekið beinan þátt í aðförinni m.a. með því að brjóta rúðu í húsinu. Stefnandi hafi því eðlilega verið undir rökstuddum grun um að hafa framið brennubrotið. Af dómi héraðsdóms frá 31. ágúst 2009 má ráða að dómarinn telur að vafalaust sé að stefnandi hafi átt þátt í aðförinni ásamt meðákærðu en varhugavert sé að telja það sannað að ákærði hafi verið með í ráðum eða gerðum meðákærðu þegar þeir kveiktu í húsinu og því hafi borið að sýkna hann af ákærunni. Stefnandi var handtekinn á vettvangi brotsins og í kjölfar þess úrskurðaður í gæsluvarðhald. Þá var uppi rökstuddur grunur um að hann hefði í félagi við aðra framið brot gegn 164. gr. almennra hegningarlaga en brot gegn ákvæðinu getur varðað allt að tveggja ára fangelsi. Rannsókn málsins var þá á frumstigi og enn var eftir að fá þá heildarmynd af atvikum sem síðar kom í ljós. Stefnandi gaf skýrslu hjá lögreglu 6., 10. og 12. júní 2009 eins og rakið hefur verið. Framburður stefnanda tók miklum breytingum frá því að hann gaf skýrslu þann 6. júní og þar til hann gaf skýrslu þann 10. júní, en neitaði þó ávallt sök. Framburður stefnanda var í meginatriðum samhljóða frá því að hann gaf skýrsluna hjá lögreglu þann 10. júní 2009 og þar til að hann gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins. Með hliðsjón af ofangreindu verður að telja að fullnægjandi rök hafi verið til að handtaka stefnanda og úrskurða hann í gæsluvarðhald í upphafi rannsóknarinnar, sbr. a-lið 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum var þann 15. júní 2009 kominn fram allur framburður um athafnir stefnanda á vettvangi sem fyrir lá þegar ákært var í málinu og fram kom við aðalmeðferð fyrir utan það að F, sem var vitni að einhverjum hluta atburðarásarinnar, dró til baka framburð sinn gagnvart stefnanda við aðalmeðferð málsins. Í skýrslu þann 15. júní hafði hann bent á stefnanda á mynd sem þann aðila sem hafi farið í kringum húsið og komið með bensínbrúsa til baka. Hann bar þó jafnframt að hann hefði ekki séð hver hellti úr brúsanum. Í skýrslu sinni við aðalmeðferð málsins gat hann ekki fullyrt að það hafi verið stefnandi sem kom með brúsann. Hann sagði mennina hafa verið það langt í burtu að hann hafi ekki greint andlitsdrætti. Einnig var þá að mestu kominn fram framburður sem leiddi til þess að A og B voru sakfelldir fyrir brotið. Þegar gögn málsins eru virt og þá sérstaklega fyrirliggjandi framburður verður að líta svo á að stefnandi hafi sætt gæsluvarðhaldi lengur en efni stóðu til sem sé í andstöðu við þá meginreglu sem fram kemur í 3. mgr. 67. gr. stjórnarskrárinnar að maður skuli aldrei sæta gæsluvarðhaldi lengur en nauðsyn krefur. Á stefnandi því rétt til bóta með vísan til 1., sbr. 2. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008. Af hálfu stefnanda er þess krafist að honum verði dæmdar bætur að fjárhæð 1.875.000 kr. Rökstyður stefnandi fjárhæðina svo að hann gerir kröfu um 25.000 kr. fyrir hvern dag sem hann var í gæsluvarðhaldi utan 6.-15. júní en þá sat hann í gæsluvarðhaldi eftir að hafa samþykkt kröfu lögreglu um gæsluvarðhald. Samkvæmt 5. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 skal bæta fjártjón og miska samkvæmt ákvæðinu. Stefnandi byggir á því að lífi hans hafi verið raskað allverulega með gæsluvarðhaldinu sem hafi bakað honum tjón og miska. Hann hafi ekki getað sinnt vinnu meðan á gæsluvarðhaldinu stóð og tapað vinnunni vegna þess. Ekki hafa verið lögð fram nein gögn sem sýna fram á fjárhæð þess tjóns sem hann varð fyrir af þessum sökum. Í skýrslu sinni við aðalmeðferð málsins lýsti stefnandi því að gæsluvarðhaldið hefði haft gríðarleg áhrif, hann hefði ekki getað sofið, hefði fengið martraðir, misst vinnuna og misst bifreið vegna bílaláns sem hann hafi ekki getað greitt. Þá hafi hann vegna þess enn í dag ekki fengið aðra vinnu en hjá móður sinni. Að mati dómarans liggja engin gögn fyrir sem gera það kleift að greina á milli afleiðinga þess tímabils sem stefnandi sat í gæsluvarðhaldi á grundvelli rannsóknarhagsmuna og þess tímabils sem síðan tók við og varaði fram til 31. ágúst 2009. Verður því ekki á þessu byggt við ákvörðun um fjárhæð bóta. Stefnandi var handtekinn, úrskurðaður í gæsluvarðhald, ákærður og síðan sýknaður með dómi héraðsdóms. Í ljósi atvika og þess þáttar sem stefnandi átti sjálfur í þeim aðgerðum sem lögregla greip til gagnvart honum þykja bæturnar vera hæfilega ákvarðaðar 1.300.000 kr. auk dráttarvaxta eins og greinir í dómsorði. Stefnandi hefur fengið gjafsóknarleyfi og greiðist allur málskostnaður hans, sem er þóknun lögmanns stefnanda, Brynjólfs Eyvindssonar hdl., að meðtöldum virðisaukaskatti, 600.000 kr., úr ríkissjóði. Málskostnaður á milli aðila fellur niður. Sigríður Elsa Kjartansdóttir, settur héraðsdómari, kvað upp dóminn. D Ó M S O R Ð Stefndi, íslenska ríkið, greiði stefnanda, Karli Halldóri Hafsteinssyni, 1.300.000 kr., auk dráttarvaxta samkvæmt III. kafla laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, frá 28. apríl 2012 til greiðsludags. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, 600.000 kr., sem er málflutningsþóknun lögmanns hans, greiðist úr ríkissjóði. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 633/2006

Kærumál Þinglýsing

Eigendurlandspildu, sem ber heitið Höfn, kröfðust þess að afmáð yrði úr þinglýsingabókyfirlýsing frá Á, sem hafði landið til umráða á grundvelli erfðafestusamningafrá 1935 og 1962, um mörk Hafnar 1 og Hafnar 1. Þá var þess krafist aðeignaskiptayfirlýsing, sem skipti Höfn 2 í tvo matshluta, yrði afmáð úrþinglýsingabók. Þar sem samþykki eigendanna skorti fyrir ráðstöfun landsins,sem mælt var fyrir um í skjölunum, var talið að það hefði átt að hafnaþinglýsingu þeirra, sbr. 1. mgr. 24. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978. Var þvífallist á kröfu eigendanna.

Dómur Hæstaréttar. Mál þettadæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson og Ólafur BörkurÞorvaldsson. Sóknaraðilarskutu málinu til Hæstaréttar með kæru 4. desember 2006, sem barst réttinumásamt kærumálsgögnum 13. sama mánaðar. Kærður er úrskurður HéraðsdómsNorðurlands eystra 21. nóvember 2006, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila umað fella úr gildi ákvarðanir sýslumannsins á Akureyri um að þinglýsa tveimur skjölumer lúta að fasteigninni Höfn 2, Svalbarðsstrandarhreppi. Kæruheimild er í 5.mgr. 3. gr. þinglýsingarlaga nr. 39/1978, sbr. 1. gr. laga nr. 6/1992.Sóknaraðilar krefjast þess að nefndar ákvarðanir sýslumannsins verði felldar úrgildi og lagt fyrir hann að afmá greind skjöl úr þinglýsingabók. Þá krefjastþeir málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðilarhafa ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. I. Samkvæmtgögnum málsins leigði Tryggvi Kristjánsson, þáverandi eigandi jarðarinnarMeyjarhóls í Svalbarðsstrandarhreppi, Steinþóri Baldvinssyni í Höfn 10vallardagsláttur úr landi jarðarinnar á erfðafestu með samningi 7. nóvember1935. Sagði þar að landið lægi „umhverfis býlið Höfn“ þannig að suðurmörk þessværu 30 faðma sunnan við íbúðarhúsið en norðurmörkin 84 faðma norðan við það.Árið 1962 gerðu sömu aðilar með sér samning þar sem Tryggvi leigði Steinþóri áerfðafestu viðbótarland, 2½ vallardagsláttu. Þar var tekið fram að þettaviðbótarland lægi „norðan við Hafnartúnið“ og sérstaklega tilgreint aðsuðurmörk þess væru „Hafnarlandið“. Leiða sóknaraðilar eignarrétt sinn áofangreindu landi af rétti Tryggva. Eftir látSteinþórs mun Soffía Sigfúsdóttir, ekkja Steinþórs, hafa afhent fóstursynisínum, Friðrik Leóssyni, býlið Höfn með öllum gögnum og gæðum. Árið 1975undirrituðu Friðrik og eiginkona hans, varnaraðilinn Ásdís, yfirlýsingu þar semþau afhentu dóttur þeirra, varnaraðilanum Soffíu, „útihús að Höfn íSvalbarðsstrandarhreppi ásamt erfðafestulandi þar að stærð 2,5 vallardagsláttur“sem fyrirframgreiddan arf. Ekki var þar nánar skýrt hvar mörk þessarar spildulægju. Mun Soffía ásamt eiginmanni sínum, varnaraðilanum Stefáni Gunnari, hafabreytt umræddum útihúsum í íbúðarhús, sem ber heitið Höfn 2, og búið þar síðan. FriðrikLeósson er nú látinn og mun varnaraðilinn Ásdís ein vera erfðafestuhafi. Gafhún út yfirlýsingu 27. janúar 2006 með uppdrætti þar sem landið, sem afhenthafði verið varnaraðilanum Soffíu árið 1975, var afmarkað með hnitum.Yfirlýsingu þessari ásamt uppdrættinum, svo og eignaskiptasamningi 9. febrúar2006, þar sem lóðinni Höfn 2 var skipt í tvo matshluta, var þinglýst 13.febrúar 2006. Með máli þessu leitast sóknaraðilar við að fá hnekkt þinglýsinguþessara skjala. II. Afframangreindum samningum má ráða að suðurmörk þess lands, sem bætt var viðHafnarlandið árið 1962, hafi legið 84 faðma norður af íbúðarhúsinu, sem stendurá landinu og ber heitið Höfn 1. Landið, sem er afmarkað á hinum þinglýstauppdrætti og íbúðarhúsið Höfn 2 stendur á, er aflöng spilda, sem liggur austanvið íbúðarhúsið Höfn 1, og eru suðurmörk spildunnar nokkru sunnar en húsið.Samkvæmt þessu fær ekki staðist að landið, sem varnaraðilinn Soffía fékk afhentí fyrirframgreiddan arf 1975, sé sama spildan og bætt var við Hafnarlandið árið1962, eins og haldið hefur verið fram af hálfu varnaraðila. Íerfðafestusamningnum 7. nóvember 1935 kemur fram að leigutaki megi ekki leyfaöðrum að byggja á hinni leigðu landspildu nema með samþykki leigusala. Samkvæmtsamningnum 10. nóvember 1962 bar að fylgja ákvæðum eldri samningsins nema að sáyngri viki frá þeim. Með hliðsjón af þessu og 20. gr. núgildandi ábúðarlaga nr.80/2004, sbr. 26. gr. eldri laga um sama efni nr. 64/1976, verður að telja aðerfðafestuhafa sé óheimilt að skipta landinu, sem hér um ræðir, í því skyni aðbyggja öðrum, nema með samþykki landeiganda. Þar sem samþykki sóknaraðilaskortir fyrir þeirri ráðstöfun á téðu landi, sem mælt er fyrir um íyfirlýsingunni 27. janúar 2006 bar að hafna þinglýsingu hennar og hnitsettumuppdrætti, sem fylgdi yfirlýsingunni, sbr. 1. mgr. 24. gr. þinglýsingalaga nr.39/1978. Á sama við um eignaskiptayfirlýsinguna 9. febrúar 2006, sem reist er áframangreindri yfirlýsingu 27. janúar 2006. Verður hinn kærði úrskurður þvífelldur úr gildi og fallist á kröfu sóknaraðila á þann veg sem í dómsorðigreinir. Varnaraðilumverður gert að greiða sóknaraðilum málskostnað í héraði og kærumálskostnað, semákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður erfelldur úr gildi og lagt fyrir sýslumanninn á Akureyri að afmá úrþinglýsingabók yfirlýsingu varnaraðilans Ásdísar Ásgeirsdóttur 27. janúar 2006,ásamt hnitsettum uppdrætti 25. sama mánaðar, þar sem lýst er lóðarmörkum milliHafnar 1 og Hafnar 2, Svalbarðstrandarhreppi, sem móttekin voru tilþinglýsingar 13. febrúar 2006 og innfærð 15. sama mánaðar. Þá er lagt fyrirsýslumanninn á Akureyri að afmá úr þinglýsingabók eignaskiptayfirlýsingu 9.febrúar 2006 um lóðina Höfn 2, sem móttekin var til þinglýsingar 13. febrúar2006 og innfærð 15. sama mánaðar. Varnaraðilar, ÁsdísÁsgeirsdóttir, Soffía Friðriksdóttir og Stefán Gunnar Þengilsson, greiðisóknaraðilum, Kristjáni Tryggvasyni, Ingu Skarphéðinsdóttur, BirkiSkarphéðinssyni og Kristjáni Viðari Skarphéðinssyni, samtals 300.000 krónur ímálskostnað í héraði og kærumálskostnað. Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar 30. f.m., er til komið vegnakröfu Arnars Sigfússonar hdl. f.h. Kristjáns Tryggvasonar [kt.], Brekkugötu 15,Akureyri, Ingu Skarphéðinsdóttur, [kt.], Grænumýri 10, Akureyri, BirkisSkarphéðinssonar [kt.], Þingvallastræti 12, Akureyri og Kristjáns ViðarsSkarphéðinssonar [kt.], Stekkjargerði 3, Akureyri, sem með kröfu dagsettri 5.júní 2006 og móttekinni 6. s.m. krefst þess: 1.Að felld verði úr gildi sú ákvörðun sýslumannsins á Akureyri semþinglýsingastjóra að þinglýsa yfirlýsingum Ásdísar Ásgeirsdóttur, dags. 27.janúar 2006, sem móttekin var til þinglýsingar 13. febrúar 2006 og innfærð íþinglýsingabók 15. s.m. og auðkennd með þinglýsinganúmeri 166/2006. Þá er krafist málskostnaðar að mati dómsins. Varnaraðiljar er gerðu með sér ofangreinda löggerningaeru þau Ásdís Ásgeirsdóttir, [kt.], Lindarsíðu 4, Akureyri, SoffíaFriðriksdóttir, [kt.], Höfn II, Svalbarðsstrandarhreppi og Stefán GunnarÞengilsson [kt.], s.st. Lögmaður varnaraðilja Gunnar Sólnes hrl. gerir þær kröfur að kröfumsóknaraðilja verði hafnað og krefst málskostnaðar að mati dómsins. Mál þetta var þingfest 30. júní sl. og skiluðu varnaraðiljargreinargerð þann 7. september sl. Undir rekstri málsins varð sú breyting að meðal upphaflegrasóknaraðilja var Brynjar Skarphéðinsson kt. 181131-2769, Skálateigi 1,Akureyri, en hann hefur nú selt Kristjáni Tryggvasyni sinn hlut landsins og áekki lengur aðild að málinu. Sóknaraðiljar rekja málavexti svo, að með samningi dagsettum 7.nóvember 1935 og viðbótarsamningi 10. nóvember 1962 hafi Tryggvi Kristjánssonþáverandi eigandi jarðarinnar Meyjarhóls í Svalbarðsstrandarhreppi, leigtSteinþóri Baldvinssyni samtals 12,5 vallardagsláttur úr landi jarðarinnar áerfðafestu. Landi þessu hafi Tryggvihaldið eftir þegar hann seldi Meyjarhól og var eigandi þess þar til hannandaðist 18. febrúar 1990. Gekk landiðþá til erfingja hans og eru núverandi eigendur landsins að því komnir fyrirerfð. Land þetta ásamt viðbótarlandisem Steinþór þessi keypti síðar annars staðar myndar land býlisins Hafnar semskrásett lögbýli. Eftir láterfðafestuhafans, Steinþórs Baldvinssonar gaf ekkja hans Soffía Sigfúsdóttirfóstursyni sínum Friðriki Leóssyni býlið Höfn með öllum gögnum og gæðum. Virðist hann því hafa gengið inn í réttindinsamkvæmt erfðafestusamningunum sem erfðafestuhafi en grunneignarréttur aðlandinu hafi vitanlega ekkert breyst við þetta. Með yfirlýsingu dagsettri 23. júlí 1975 afhenda Friðrik Leóssonog kona hans Ásdís Ásgeirsdóttir varnaraðilji, dóttur sinni Soffíu Friðriksdótturvarnaraðilja: „sem fyrirfram greiddan arf útihús að Höfn íSvalbarðsstrandarhreppi, ásamt erfðafestulandi þar að stærð 2,5vallardagsláttur.“ SoffíaFriðriksdóttir og eiginmaður hennar Stefán Gunnar Þengilsson varnaraðilji hafabúið í Höfn frá þessum tíma. Hafi þaubreytt umræddum útihúsum í íbúðarhús og hlaut það nafnið Höfn II. Friðrik Leósson er nú látinn en ekkja hansÁsdís Ásgeirsdóttir varnaraðilji, sitji í óskiptu búi og sé þannig formlegurerfðafestuhafi. Land það sem afhent varSoffíu Friðriksdóttur með yfirlýsingunni árið 1975 hafi ekki verið sérgreinteða afmarkað. Hin svokallaða fasteignHöfn II hafi því aldrei haft sérgreind eða afmörkuð lóðaréttindi. Þrátt fyrir það gefi Ásdís Ásgeirsdóttir úteinhliða yfirlýsingu 27. janúar 2006 þar sem hún afmarkar þetta land samkvæmtteikningu sem fylgir yfirlýsingunni.Þessari yfirlýsingu var þinglýst 15. febrúar 2006. Málsástæður og lagarök. Sóknaraðiljar telja að sú ákvörðun að þinglýsa framangreindriyfirlýsingu Ásdísar Ásgeirsdóttur standist ekki lög af eftirgreindumástæðum: Í yfirlýsingunni felisteinhliða skipting á landi jarðarinnar Hafnar.Skipting þessi sé gerð án vitundar og án samþykkis landeigenda þ.e.sóknaraðilja. Enga heimild til slíks séað finna í erfðafestusamningnum sem Ásdís leiði rétt sinn af. Fráleitt sé að leigutaki geti gert slíkagerninga nema með skýrri heimild frá landeigendum, annað væri brot gegnfriðhelgi eignarréttarins sem er stjórnarskrárverndaður. Útgefanda skjalsins skorti því heimild tilað ráðstafa eigninni á þennan hátt og því hafi borið að vísa skjalinu fráþinglýsingu samkvæmt 24. gr. þinglýsingalaga nr. 39, 1978. Samkvæmt 13. gr. jarðalaga nr. 81, 2004 sé óheimilt að skipta landijarða nema með staðfestingu landbúnaðarráðherra. Ekki verði séð að slíkrar staðfestingar hafi verið leitað í þessutilfelli. Þessi skipting á landijarðarinnar Hafnar sem í yfirlýsingunni fellst sé því ógild sbr. 2. mgr.,13.gr. laga nr. 81, 2004. Sama dag og framangreindri yfirlýsingu var þinglýst var einnig þinglýsteignaskiptasamningi um lóðina Höfn II.Sóknaraðiljar telja að þinglýsing þessa skjals hafi ekki heldur veriðlögleg. Vísa þeir til sömu raka og hérað framan greinir, enda feli þetta skjal í sér enn frekari óheimila skiptingu ájörðinni Höfn. Einnig er á það bent aðskjal þetta byggist algjörlega á hinu fyrra skjali og þar sem óheimilt hafiverið að þinglýsa, því leiði af sjálfu sér að þinglýsing eignaskiptasamningsinshafi verið óheimil. Loks benda þeir áákvæði laga nr. 6, 2001 um skráningu og mat fasteigna um stofnskjöl sbr. 2.mgr., 20. gr. og 2. mgr., 6. gr. laga nr. 39, 1978, með síðari breytingum, enþeirra hafi ekki verið gætt og telja sóknaraðiljar að ekki hafi verið heimiltað þinglýsa skjölum sem fela í sér skiptingu eignar og þannig í raun stofnunnýrrar eignar án þess að gilt stofnskjal lægi fyrir. Lögmaður sóknaraðilja kveðst hafa tilkynnt þinglýsingastjóra með bréfidagsettu 23. maí 2006 og mótteknu sama dag að ákvarðanir hans yrðu bornar undirhéraðsdóm og hafi hann fengið gögn málsins 29. maí 2006. Varðandi tímafresti skv. 1. mgr., 3. gr.laga nr. 39, 1978 vísar hann til þess sem rakið er í bréfi hans tilþinglýsingastjóra dagsettu 23. maí 2006 og telur að við tímafrest sé staðið. Varðandi málavaxtalýsingu telja varnaraðiljar að um rangtúlkun sé aðræða hjá lögmanni sóknaraðilja þar sem hann telji að aðeins sé um eitt land aðræða sem leigt hafi verið með samningnum 7. nóvember 1935 og viðbótarsamningi 10. nóvember 1962. Hér sé um tvo leigusamninga að ræða, tvöafmörkuð landssvæði með sitt hvoru landnúmeri.Land samkvæmt leigusamningnum frá 1935 sé með landnúmer 152905 og landsamkvæmt leigusamningum frá 1962 með landnúmer 152906. Varnaraðiljar mótmæla því að í yfirlýsingu sinni felist einhliðaskipting á landi jarðarinnar Hafnar.Land það sem Soffía Friðriksdóttir fékk sem fyrirframgreiddan arf 19752,5 vallardagsláttur að stærð ásamt útihúsum hafi verið það land sem TryggviKristjánsson leigði Steinþóri Baldvinssyni á erfðafestu 10. nóvember 1962. Í þeim samningi hafi verið tilgreind takmörkhinnar leigðu landsspildu, en einnig hafi verið tekið fram í sama samningi að landsspilda óræktuð semvar á milli ræktaða landsins og sjávarbakkans fylgdi með þessu landi. Samkvæmt þessu hafi Steinþór Baldvinssonfengið talsvert stærra land en þær 2,5 vallardagsláttur sem tilgreind er ísamningnum frá 10. nóvember 1962. Meðyfirlýsingunni frá 27. janúar 2006, þinglýsinganúmer 166/2006, hafi einungisverið að marka þá lóð sem Soffía Friðriksdóttir hafi fengið sem fyrirframgreiddan arf með yfirlýsingunni 23. júlí 1975.Telja varnaraðiljar að engin skipti á landi hafi átt sér stað eins oghér að framan er rakið og eigi því 13. gr. jarðalaganna ekki við í þessutilviki. Telja varnaraðiljar þinglýsingu eignaskiptayfirlýsingarinnar nr.167/2006 fyllilega lögmæta og vísa til þess sem að framan er rakið. Auk þess er á það bent að hér sé ekki umóheimila skiptingu jarðarinnar Hafnar að ræða heldur sé þeim hluta landsins semSoffía Friðriksdóttir fékk sem fyrirfram greiddan arf skipt upp í tvær einingarþar sem mismunandi húsakostur sé landspildunni. Þá benda varnaraðiljar á að með þinglýsingu þessara skjala séréttur sóknaraðilja ekki á nokkurn hátt skertur. Sóknaraðiljar hafi láti þinglýsa einhliða yfirlýsingu,þinglýsinganúmer 2134/2004 um eignarhald þess lands sem leigt var meðsamningunum 1935 og 1962 og hafa varnaraðiljar ekki gert neinar athugasemdirvið þá yfirlýsingu eða þinglýsingu hennar.Eignarréttur sóknaraðilja sé óumdeildur og öll þau réttindi sem þeimtilheyra og hafa ekki sætt andmælum af hálfu varnaraðilja. Hagsmunir sóknaraðilja af því að fá kröfum sínum framgengt séu þvíengir. Réttindi sóknaraðilja eru aðmestu í því fólgin að fá greidda leigu eins og tekið er fram í samningunum enþann 28. apríl 2006 hafi verið greiddar kr. 20.000 í leigugjald meðgeymslugreiðslu. Þannig hafivarnaraðiljar fullnægt greiðsluskyldu sinni.Þá benda varnaraðiljar á að þrátt fyrir beiðni hafa sóknaraðiljar ekkitilnefnt fyrirsvarsmann samkvæmt 9. gr. laga nr. 81, 2004 sem þeim erskylt. Telja varnaraðiljar aðsóknaraðiljar þurfi að fullnægja því ákvæði laganna áður en þeir takast áhendur málarekstur sem þennan. Við flutning málsins lagði lögmaður sóknaraðilja fram þinglýsingu umtilnefningu Kristjáns Tryggvasonar sem fyrirsvarsmanns landeigenda. Þá mótmælti lögmaður sóknaraðilja þeirrifullyrðingu varnaraðilja að mál þetta snúist eingöngu um erfðafestusamninginnfrá 10. nóvember 1962 og taki eingöngu til þeirrar 2,5 vallardagslátta sem þarsé tilgreind. Lögmaður varnaraðilja heldur fast við það að mál þettasnúist eingöngu um land það sem selt var á erfðafestu 10. nóvember 1962, sem núhafi verið afmarkað. Hagsmunirsóknaraðilja í máli þessu séu engir, þannig að hér sé um enga lögvarða hagsmuniþeirra að ræða. Álit dómsins: Þess skal getið að vallardagslátta er hér um bil 3191,5 m² og 2,5 vallardagslátta því 7978,75 m². Samkvæmt gögnum málsins er eign sú sem Soffíu Friðriksdóttur var afhentsem fyrirframgreiddur arfur 23. júlí 1975, útihús að Höfn íSvalbarðsstrandarhreppi ásamt erfðafestulandi þar að stærð 2,5vallardagsláttur. Er eignarhlutinn ekkinánar afmarkaður. Samkvæmt gögnum málsins verður ekki ráðið hvort að hér sé um sömulandsspildu að ræða eins og seld var á erfðafestu 10. nóvember 1962 eins ogvarnaraðiljar halda fram. Hins vegarsvarar hið útskipta land samkvæmt yfirlýsingu Ásdísar Ásgeirsdóttur frá 27.janúar 2006 nr. 166/2006, móttekið 13. febrúar 2006 og innfært 15. s.m.,nokkurn veginn til 2,5 dagsláttu eða nánar til tekið 8000 m² og íyfirlýsingunni segir að þetta sé landspilda sú sem Soffíu var afhent semfyrirfram greiddur arfur skv. yfirlýsingunni 23. júlí 1975. Undir þá yfirlýsingu rita þau FriðrikLeósson, Ásdís Ásgeirsdóttir og SoffíaFriðriksdóttir. Er yfirlýsinginþinglýst á Húsavík athugasemdalaust og auðkennd Litra II 54. Samkvæmt yfirlýsingu Ásdísar Ásgeirsdóttur 27. janúar 2006 er ekkerttekið fram um það að hér sé um sama land að ræða og erfðafestusamningurinn frá10. nóvember 1962 greinir, þannig að sú málsástæða skiptir ekki máli í sambandivið úrlausn þessa máls. Hins vegar berað líta til þess að þegar litið er til yfirlýsingarinnar frá 23. júlí 1975, þáhlýtur þeim núlifandi varnaraðiljum er undir hana rituðu, þ.e.a.s. Soffíu ogÁsdísi, að vera fullljóst til hvaða landspildu yfirlýsingin tók. Verður að skoða yfirlýsingu varnaraðilja,Ásdísar Ásgeirsdóttur, frá 27. janúar 2006 í því ljósi og telja að þó svo aðlóðinni hafi verið skipti með eignaskiptayfirlýsingu þá hafi ekki á nokkurnhátt verið gengið á rétt sóknaraðilja. Erþví kröfum sóknaraðilja hafnað. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður. Úrskurð þennan kvað upp Ásgeir Pétur Ásgeirsson, héraðsdómari og hefuruppsaga hans dregist nokkuð vegna veikinda dómara. Ú R S K U R Ð A R O R Ð : Kröfum sóknaraðilja, Kristjáns Tryggvasonar, Ingu Skarphéðinsdóttur,Birkis Skarphéðinssonar og Kristjáns Viðars Skarphéðinssonar, á hendurvarnaraðiljum, Ásdísi Ásgeirsdóttur, Soffíu Friðriksdóttur og Stefáns GunnarsÞengilssonar, um að felld verði úr gildi ákvörðun sýslumannsins á Akureyri, aðþinglýsa yfirlýsingu Ásdísar Ásgeirsdóttur, dagsettri 27. janúar 2006 oginnfærðri í þinglýsingabók 15. febrúar 2006, auðkennt með þinglýsingarnúmeri166/2006 og að felld verði úr gildi ákvörðun sýslumannsins á Akureyri, semþinglýsingastjóra, að þinglýsa eignaskiptayfirlýsingu um lóðina Höfn II,Svalbarðsstrandarhreppi, dagsettri 9. febrúar 2006 og innfærðri íþinglýsingabók 15. febrúar 2006 og auðkennt með þinglýsingarnúmeri 162/2006 ogað bæði þessi skjöl verði afmáð úr þinglýsingabók, er hafnað. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 745/2016

Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 Úrskurður héraðsdóms felldur úr gildi

Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi, á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, var felldur úr gildi.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir, BenediktBogason og Karl Axelsson.Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 3. nóvember2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum daginn eftir. Kærður er úrskurðurHéraðsdóms Reykjaness 3. nóvember 2016 þar sem varnaraðila var gert að sætagæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 11. nóvember 2016 klukkan 16 og einangrun meðaná því stendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr.88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærðiúrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að gæsluvarðhaldinu verðimarkaður skemmri tími.Sóknaraðili krefst staðfestingar hinskærða úrskurðar.Svo sem greinir í hinum kærðaúrskurði er til rannsóknar hjá lögreglu almannahættubrot og eignaspjöll semfólust í því að brotin var rúða og sprengju kastað inn í atvinnuhúsnæði að [...]í [...] aðfaranótt þriðjudagsins 1. nóvember 2016. Jafnframt eru til rannsóknarætlaðar hótanir í garð þeirra sem eru með atvinnustarfsemi í því húsnæði. Erubrotin talin varða við 1. mgr. 165. gr., 233. gr. og 257. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940.Í gögnum málsins kemur fram aðlögregla hafi kannað öryggismyndavélar nærri brotavettvangi. Þar megi sjá tvomenn koma á mótorhjóli að húsnæðinu, brjóta rúðu, kasta inn sprengju og aka ábrott. Aftur á móti segir ekkert um að þekkja megi þá einstaklinga sem þar áttuhlut að máli. Þá verður heldur ekki talið að lögregla hafi leitt í ljósrökstuddan grun um að varnaraðili hafi framið brotin með því að vísa tilupplýsinga frá vitnum sem ekki vilja láta nafna sinna getið. Loks kemur ekkifram í gögnum málsins að við húsleit hafi eitthvað fundist sem bendi til að varnaraðilihafi framið brotin. Samkvæmt þessu er ekki fullnægt því frumskilyrðigæsluvarðhalds, sem greinir í upphafsorðum 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, aðrökstuddur grunur beinist að varnaraðila að hafa framið brot. Verður hinn kærðiúrskurður því felldur úr gildi. Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi.ÚrskurðurHéraðsdóms Reykjaness 3. nóvember 2016. Lögreglustjórinná höfuðborgarsvæðinuhefur krafist þess fyrir dóminum í dag, að X, kt. [...], verði gert aðsæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 11.nóvember nk. kl. 16. Þá er þesskrafist að kærðu verði gert að sæta einangrun á meðan á gæsluvarðhaldinustendur. Krafaner reist á a lið 1. mgr. 95. gr. og b lið 1. mgr. 99. gr. laga um meðferðsakamála nr. 88/2008. Meintbrot kærðu er talið varða við 1. mgr. 165. gr., 233. gr. og 257. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940. Kærðamótmælir kröfunni. Ígreinargerð lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu segir m.a. að lögreglan hafitil rannsóknar mál er varði almannahættubrot, hótanir og eignaspjöll gagnvart A.Aðfaranótt þriðjudagsins 1. nóvember hafi verið óskað eftir aðstoð lögregluvegna elds og sprengingar að [...] í [...]. Í ljós hafi komið að [...] hafðiverið sprengd upp og rýmið verið mikið skemmt af völdum reyks, elds ogsprengingar. Töluverðar skemmdir séu á húsnæðinu en gler og gluggar í kringvoru sprungnir. Í húsnæðinu sé m.a. rekin [...] en eigandi hennar sé A. A hafi áður starfað á [...] en eigendur þeirrarstofu séu þau B og X. A hafi hætt þar ídesember á síðasta ári en síðan hún hætti störfum hafi hún ítrekað fengið hótanirfrá eigendum [...] og öðrum þeim tengdum. Lögreglan hafi haft til rannsóknarþrjú önnur mál er varði ónæði, húsbrot, hótanir og eignaspjöll gagnvart A fráþví í byrjun janúar 2016. Við skoðun á vettvangi og á þeim gögnum semliggja fyrir í málinu megi sjá tvo aðila koma á mótorhjóli að húsnæðinu, brjótarúðu, kasta inn sprengju og aka svo í burtu. Í ljós hafi komið að um hafi veriðað ræða sýningarbombu, tívolísprengju, sem hafi sprungið inn í húsnæðinu. Lögreglu gruni að að baki þessum eignaspjöllumog hótunum standi B og X en fram hafi komið við rannsókn málsins að þau fái Dog E til að hóta A og ónáða hana. Lögreglu hafi undir höndum áreiðanlegarupplýsingar frá aðilum sem vilji ekki láta nöfn sín getið að þeim hafi boristhótanir frá kærðu í málinu vegna tengsla þeirra við A. Þessir aðilar staðfestiframburð A um að kærðu í málinu hafi staðið í hótunum við hana og aðila hennitengdri um nokkurra mánaða skeið. A reki [...] með kærasta sínum, F. Áður en þauopnuðu stofuna hafi þau fengið ítrekaðar hótanir frá þessum sömu aðilum um aðef stofan yrði opnuð myndi hún verða eyðilögð. Þau hafi opnað stofuna þennansama dag og sprengingin varð. Í ljósi ofangreinds og þeirra gagna semlögreglan hafi aflað sé kærði undir rökstuddum grun um aðild að þessu máli. Umsé að ræða alvarlegt mál þar sem brotaþoli í málinu hafi mátt þola ónæði,áreiti, hótanir og eignaspjöll um margra mánaða skeið af hendi kærða og aðilumhonum tengdum. Það að valda sprengingu sem þessari sem varð í húsnæðinu að [...]hefur í för með sér verulega almannahættu og hafi hending ein ráðið því aðenginn skyldi slasast. Eignaspjöllin væru stórfelld. Slíkt brot geti varðaðfangelsisrefsingu eins og tilgreint sé í ákvæði 165. gr. almennra hegningarlaganr. 19/1940. Þá liggi fyrir ítrekaðar hótanir kærðu í málinu á hendur brotaþolaen slíkar hótanir heyri undir ákvæði 233. gr. almennra hegningarlaga. Eignaspjölliná húsnæðinu að [...] séu stórfelld og varði við 1., sbr. 2. mgr. 257. gr.almennra hegningarlaga. Alls hafi fjórir aðilar vera handteknir semtaldir séu tengjast málinu. Enn sé leitað að meintum samverkamönnum þeirra.Upplýsingar séu enn að berast til lögreglu um aðild fleiri aðila að málinu. Þáhafi lögreglan farið í fjölda húsleita í dag þar sem leitast hafi verið eftirþví að afla sönnunargagna sem skipt geta máli við rannsókn þessa máls. Málið séá frumstigi rannsóknar og sé talin brýn nauðsyn á því á þessu stigi máls aðkærði sæti gæsluvarðhaldi í einangrun þar sem ljóst sé að ef hann gangi lausgeti hann sett sig í samband við meinta samverkamenn sem gangi lausir eða þeirsett sig í samband við hann. Kærði gæti þá komið undan gögnum með sönnunargildisem lögreglan hafi ekki lagt hald á núþegar. Með vísan til framangreinds,framlagðra gagna og a liðar 1. mgr. 95. gr. laga um meðferð sakamála nr.88/2008 og til að sæta einangrun samkvæmt b lið 1. mgr. 99. gr. sömu laga séþess krafist að krafan nái fram að ganga eins og hún sé sett fram. Lögreglan hefur undanfarna daga gert húsleithjá kærðu og ætluðum samverkamönnum hennar og m.a. lagt hald á muni sem nú erutil rannsóknar. Rannsókn málsins er á frumstigi og miklirrannsóknarhagsmunir í húfi. Þegar litið er til gagna málsins er fallist á meðsaksóknara að kærða sé undir rökstuddum grun um að hafa framið brot gegn 1.mgr. 165. gr., 233. gr. og 257. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 semvarðað getur fangelsisrefsingu. Haldi kærða óskertu frelsi sínu gæti húntorveldað rannsókn málsins, m.a. með því að hafa áhrif á framburð vitorðsmannaeða vitna. Með vísan til a liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferðsakamála er því fallist á kröfu lögreglustjóra um gæsluvarðhald með þeim hættisem nánar greinir í úrskurðarorði. Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Ú r s k u r ð a r o r ð:Kærða, X, kt. [...], skal sæta gæsluvarðhaldiallt til föstudagsins 11. nóvember nk. kl.16:00.Kærða skal sæta einangrun á meðan ágæsluvarðhaldinu stendur.

Mál nr. 100/2010

Bifhjól Líkamstjón Skaðabætur Vextir Fyrning Sakaskipting Stórkostlegt gáleysi Uppgjör Varanleg örorka

H krafðist skaðabóta úr hendi S vegna tjóns sem hann varð fyrir við akstur bifhjóls á Hafnargötu í Reykjanesbæ í júní 2004. Deila aðila laut einkum að því hvort H hefði sýnt af sér stórkostlegt gáleysi við akstur bifhjólsins og hvort miða ætti árslaun H, við ákvörðun bóta vegna varanlegrar örorku hans, við ákvæði 1. eða 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Um hið fyrrnefnda segir meðal annars í dómi Hæstaréttar að H hefði gert sér að leik að láta bifhjól sitt „prjóna“ og að slíkt aksturslag við þær aðstæður sem uppi voru fælu í sér stórkostlegt gáleysi. H hefði ekki sýnt fram á að hann hefði ekki misst stjórn á bifhjólinu af þessari ástæðu og að slysið yrði þannig ekki rakið til þessarar háttsemi hans. Bætur til H yrðu því lækkaðar og honum gert að bera sjálfur þriðjung tjóns síns vegna slyssins, með vísan til 2. mgr. 18. gr. þágildandi laga nr. 20/1954 um vátryggingasamninga. Um hið síðarnefnda segir meðal annars í dómi Hæstaréttar að á slysdegi hefði H verið 22 ára, hann hefði ekki lagt grunn að sérstökum starfsréttindum en hefði verið í föstu skiprúmi. Fyrir lægju upplýsingar um tekjur H áður en hann fékk fast skiprúm og þann tíma sem hann reyndi fyrir sér við eigin útgerð. Taldi dómurinn að H hefði sýnt fram á að tekjur hans hefðu hækkað til muna eftir að hann fékk fast skiprúm. Féllst Hæstiréttur á að beita ákvæði 2. mgr. 7. gr. við ákvörðun árslauna H og miðaði í því skyni við meðalatvinnutekjur manna við fiskveiðar á árinu 2004.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Jón Steinar Gunnlaugsson og Páll Hreinsson. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms en til vara lækkunar á kröfu áfrýjanda. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Áfrýjandi slasaðist við akstur bifhjóls 2. júní 2004 á Hafnargötu í Reykjanesbæ og krefur stefnda um bætur af því tilefni á grundvelli slysatryggingar ökumanns samkvæmt 92. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. Við uppgjör bóta kom upp ágreiningur á milli aðila annars vegar um hvort áfrýjandi hefði sýnt af sér stórkostleg gáleysi við akstur bifhjólsins og yrði af þeim sökum að bera sjálfur einn þriðja af tjóni sínu og hins vegar hvort miða bæri bætur vegna varanlegrar örorku áfrýjanda við 1. eða 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Aðilar eru sammála um að úrlausn þess, hvort áfrýjandi hafi sýnt af sér stórkostlegt gáleysi við akstur bifhjólsins í umrætt sinn, ráðist eingöngu af 2. mgr. 18. gr. þágildandi laga nr. 20/1954 um vátryggingarsamninga. Í skýrslu fyrir héraðsdómi lýsti áfrýjandi aðdraganda slyssins svo að hann hefði stöðvað bifhjól sitt hjá pósthúsinu. Hefði vinur hans verið með honum á öðru sambærilegu bifhjóli. Þeir hefðu svo ekið niður eftir Hafnargötu í átt að hringtorgi á mótum hennar, Faxabrautar og Víkurbrautar. Hefði hann lyft hjólinu upp á afturdekkið og ekið þannig. Í skýrslu áfrýjanda, sem fylgdi bréfi lögmanns hans 28. október 2005 til stefnda, lýsti áfrýjandi því að þannig hafi hann ekið um 50 metra og látið þá framdekkið niður á götuna. Í skýrslu sinni fyrir héraðsdómi taldi hann aftur á móti að þannig hefði hann ekið bifhjólinu 15 til 20 metra. Í lögregluskýrslu kemur fram að hann hefði þá ekið á 60 til 70 kílómetra hraða á klukkustund en í fyrrnefndri skýrslu kvaðst hann hafa ekið á löglegum hraða sem væri 50 kílómetra hraði á klukkustund. Aðilar deila um í hversu langan tíma áfrýjandi hafi ekið bifhjóli sínu eftir að hann hætti að „prjóna“ og áður en hann missti stjórn á því. Í skýrslu vitnisins Eiríks Bjarka Eysteinssonar fyrir héraðsdómi kom fram að frá því að áfrýjandi lenti framhjólinu og þar til hann féll af bifhjólinu hafi aðeins verið „augnablik“. Síðar í skýrslu sinni kvaðst hann ekki geta fullyrt að áfrýjandi hafi náð að lenda framhjólinu. Áfrýjandi heldur því hins vegar fram að hann hafi ekið nokkurn spöl með bæði hjólin á jörðu áður en hann missti stjórn á bifhjólinu. Framburður áfrýjanda hefur verið nokkuð á reiki um það sem næst gerðist. Í lögregluskýrslu er haft eftir honum að eldsneytisgjöf bifhjólsins hafi fests í botni og að hann hafi í framhaldinu misst stjórn á bifhjólinu. Í fyrrnefndri skýrslu áfrýjanda, sem fylgdi bréfi lögmanns hans til stefnda 28. október 2005, kom fram að áfrýjandi hefði sett framhjólið niður aftur og bremsað með bæði aftur- og frambremsu og þá runnið til í vettlingnum, eins og komist var að orði, og gefið bensíngjöfina í botn óviljandi með þeim afleiðingum að hann missti stjórn á hjólinu. Í stefnu málsins í héraði er því á hinn bóginn haldið fram að áfrýjandi hafi fest hanska sinn í bensíngjöf hjólsins með þeim afleiðingum að í stað þess að bremsa hafi hann gefið hjólinu aukið bensín og þannig misst stjórn á því. Við munnlegan málflutning voru aðilar sammála um að vegalengdin frá þeim stað þar sem áfrýjandi ók inn á Hafnarstræti og að fyrrnefndu hringtorgi væri um 130 metrar. Óumdeilt er að eftir að áfrýjandi missti stjórn á bifhjóli sínu ók hann á umferðareyju við hringtorgið, féll af hjólinu og slasaðist. Stefndi byggir á því að það teljist til stórkostlegs gáleysis að láta bifhjól „prjóna“ en með því missi bifhjólið veggrip og ökumaður hafi enga stjórn á því þar sem stýri og hemlar verði óvirk auk þess sem jafnvægi bifhjóls raskist. Telur stefndi að áfrýjandi hafi misst stjórn á bifhjóli sínu í umrætt sinn vegna þessa aksturslags. Fyrir liggur að áfrýjandi gerði sér að leik að láta bifhjól sitt „prjóna“. Slíkt aksturslag við þessar aðstæður telst fela í sér stórkostlegt gáleysi. Áfrýjandi hefur ekki fært fram sönnun um að hann hafi ekki misst stjórn á bifhjólinu af þessari ástæðu og að slysið verði þannig ekki rakið til þessarar háttsemi. Með vísan til 2. mgr. 18. gr. þágildandi laga nr. 20/1954 verða því bætur til hans lækkaðar og honum gert að bera sjálfur ⅓ af tjóni sínu vegna slyssins. II Í málinu ber áfrýjandi því við að meðalatvinnutekjur hans þrjú síðustu almanaksárin fyrir slysdag, ákveðnar eftir reglum 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, gefi ekki rétta mynd af þeim tekjum, sem hann hefði haft í framtíðinni ef slysið hefði ekki borið að höndum. Ástæðan sé sú að síðustu níu mánuði fyrir slysið hafi áfrýjandi verið í föstu skiprúmi og síðast á m.b. Erni þar sem hann hafi verið kominn í pláss til framtíðar. Árin 2000 til 2002 hafi hann á hinn bóginn ekki haft fast skiprúm og árin 2002 til 2003 gert út trillubát, en nettótekjur hafi þá verið litlar sem engar vegna stofnkostnaðar við útgerðina. Sé því fullnægt skilyrðum 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga til að meta árslaun hans sérstaklega. Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga gildir sú meginregla við ákvörðun bóta fyrir varanlega örorku að lagðar verði til grundvallar meðalatvinnutekjur tjónþola að meðtöldu framlagi vinnuveitanda til lífeyrissjóðs þrjú síðustu almanaksárin fyrir þann dag, sem tjón varð, leiðrétt samkvæmt launavísitölu til þess tíma sem upphaf varanlegrar örorku miðast við. Með þessum mælikvarða er í senn tekið tillit til þess hvernig tjónþoli hefur í reynd nýtt getu sína til að sinna launuðum störfum um tiltekinn tíma fyrir tjónsatburð og hverra tekna hann hefur aflað á þann hátt. Til þess að vikið verði frá þessu með heimild í 2. mgr. 7. gr. laganna verður tjónþoli að sýna fram á að fyrir hendi séu óvenjulegar aðstæður og að annar mælikvarði sé réttari til að meta hverjar framtíðartekjur hans hefðu orðið. Í 2. mgr. 7. gr. er gert ráð fyrir að dómstólar meti hvenær atvik eru með þeim hætti að ákvæðinu verði beitt. Við það mat verður litið til athugasemda við 6. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 37/1999, sem breyttu 7. gr. laga nr. 50/1993. Þar er tekið fram að launatekjur liðinna ára séu ekki góður mælikvarði ef breytingar hafi orðið á högum tjónþola skömmu áður en slys varð eða þegar fullyrða má að slíkar breytingar standi fyrir dyrum. Sem dæmi er nefnt að tjónþoli hafi skipt um starf þannig að breyting hafi orðið á tekjum. Í slíku tilviki sé eðlilegra að ákveða viðmiðunarlaunin miðað við nýjar aðstæður. Áfrýjandi var aðeins 22 ára er slysið átti sér stað og hafði ekki lagt grunn að sérstökum starfsréttindum. Fyrir liggja upplýsingar um tekjur áfrýjanda áður en hann fékk fast skiprúm og einnig þann tíma sem hann reyndi fyrir sér við eigin útgerð á trillu. Áfrýjandi hefur fært fram gögn er sýna að eftir að hann fékk fast skiprúm hafi tekjur hans hækkað til muna. Samkvæmt gögnum málsins er áfrýjandi enn fastráðinn hjá sömu útgerð og nú sem netamaður og stýrimaður í afleysingum á m.b. Erni eftir að hann lauk prófi frá Stýrimannaskólanum vorið 2007. Er fallist á með áfrýjanda að skilyrði séu til að beita viðmiðum 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga þannig að miða verði við meðalatvinnutekjur manna við fiskveiðar árið 2004 að meðtöldu 6% framlagi vinnuveitanda til lífeyrissjóðs. Verður varakrafa áfrýjanda þannig tekin til greina þótt hún sé lítillega lægri en niðurstaða útreiknings samkvæmt framangreindri viðmiðun þar sem áfrýjandi breytti varakröfu sinni í héraði 17. nóvember 2009. Verður stefndi þannig dæmdur til að greiða áfrýjanda 2/3 af 22.655.484 krónum eða 15.103.656 krónur með dráttarvöxtum í samræmi við kröfu áfrýjanda fyrir Hæstarétti. Fallist er á með stefnda að vextir, sem til féllu fjórum árum fyrir birtingu stefnu í málinu 7. apríl 2009, séu fyrndir, sbr. 2. tölulið 3. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda, sbr. 28. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda. Í ljósi úrslita málsins verður stefnda gert að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti sem verður ákveðinn í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Stefndi, Sjóvá Almennar tryggingar hf., greiði áfrýjanda, Heimi Karlssyni 15.103.656 krónur með 4,5% ársvöxtum frá 7. apríl 2005 til 28. maí 2006, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. júní 2006 til greiðsludags, að frádregnum innborgunum 20. ágúst 2004 að fjárhæð 50.000 krónur, 27. ágúst 2004 að fjárhæð 776.903 krónur, 1. október sama ár að fjárhæð 445.845 krónur, 25. febrúar 2005 að fjárhæð 547.080 krónur og 9. júní 2006 að fjárhæð 11.037.717 krónur, sem dragast frá kröfunni miðað við stöðu hennar á innborgunardögum. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 1.200.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 9. desember 2009. Mál þetta, sem dómtekið var 17. nóvember 2009, er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Heimi Karlssyni, kt. 111281, Bjarkartúni 1, Garði, gegn Sjóvá-Almennum tryggingum hf., kt. 701288-1739, Kringlunni 5, Reykjavík, með stefnu sem birt var í apríl 2009. Dómkröfur stefnanda eru aðallega að stefnda verði dæmd til að greiða stefnanda 31.091.802 kr. með 4,5% ársvöxtum frá 2. júní 2004 til 28. maí 2006, en með dráttarvöxtum skv. 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. maí 2006 til greiðsludags. Inn á skaðabótakröfuna voru greiddar innborganir þann 20. ágúst 2004 50.000 kr., þann 27. ágúst 2004 776.903 kr., þann 1. október 2004 445.845 kr., þann 25. febrúar 2005 547.080 kr. og þann 9. júní 2006 11.037.717 kr., sem dragast frá skaðabótakröfunni m.v. stöðuna á innborgunardegi. Til vara er þess krafist að stefnda verði dæmd til að greiða stefnanda 22.655.484 kr. með 4,5% ársvöxtum frá 2. júní 2004 til 28. maí 2006, en með dráttarvöxtum skv. 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. maí 2006 til greiðsludags. Inn á skaðabótakröfuna voru greiddar innborganir þann 20. ágúst 2004 50.000 kr., þann 27. ágúst 2004 776.903 kr., þann 1. október 2004 445.845 kr., þann 25. febrúar 2005 547.080 kr. og þann 9. júní 2006 11.037.717 kr., sem dragast frá skaðabótakröfunni m.v. stöðuna á innborgunardegi. Til þrautvara er þess krafist að stefnda verði dæmd til að greiða stefnanda 17.351.519 kr. með 4,5% ársvöxtum frá 2. júní 2004 til 28. maí 2006, en með dráttarvöxtum skv. 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. maí 2006 til greiðsludags. Inn á skaðabótakröfuna voru greiddar innborganir þann 20. ágúst 2004 50.000 kr., þann 27. ágúst 2004 776.903 kr., þann 1. október 2004 445.845 kr., þann 25. febrúar 2005 547.080 kr. og þann 9. júní 2006 11.037.717 kr., sem dragast frá skaðabótakröfunni m.v. stöðuna á innborgunardegi. Þá er krafist málskostnaðar samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Dómkröfur stefnda eru aðallega að vera sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað samkvæmt mati dómsins. Til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar verulega og að málskostnaður verði felldur niður. Stutt yfirlit um atvik að baki máli og ágreiningsefni í því: Hinn 2. júní 2004 slasaðist Heimir í bifhjólaslysi. Haft er eftir honum í lögregluskýrslu að hann hafi verið að aka Hafnargötu í Keflavík til norðurs, ekið út af bifreiðastæði við Hafnargötu 89 og að hringtorginu á mótum Hafnargötu, Faxabrautar og Víkurbrautar á um 60 til 70 km/klst. og prjónað aðeins. Eldsneytisgjöf bifhjólsins hefði fest í botn og hann misst stjórn á bifhjólinu og ekið á umferðareyju sunnan megin við hringtorgið. Þar hafi hann fallið af bifhjólinu en bifhjólið haldið áfram og staðnæmst á hringtorginu. Hann hafi strax staðið upp og tekið af sér hjálminn en fljótlega lagst í götuna aftur. Í skýrslu lögreglunnar er haft eftir Jóhannesi Inga Sigurðssyni að hann hafi ekið á eftir Heimi þegar slysið varð. Hann hafi séð reyk koma frá afturdekki bifhjólsins eins og það hefði læst. Heimir hefði þá misst stjórn á hjólinu, ekið á umferðareyju sunnan við hringtorgið og dottið af því en hjólið haldið áfram að hringtorginu og staðnæmst á því. Heimir hafi strax staðið upp, tekið af sér hjálminn og gengið að bifhjólinu og lagst þar niður. Kvaðst Jóhannes ekki vita hvað Heimir hefði ekið hratt. Í skýrslunni er haft eftir Eiríki Bjarka Eysteinssyni að hann hafi ekið norður Hafnargötu, sunnan við hringtorgið á mótum Hafnargötu, Faxabrautar og Víkurbrautar á undan Heimi þegar slysið varð. Kvaðst hann hafa séð atburðarásina í baksýnisspegli bifreiðar sinnar. Kvaðst hann hafa heyrt þegar bifhjólamennirnir, Heimir og Jóhannes Ingi, gáfu mikið inn og hafi hann þá litið í baksýnisspegilinn hjá sér og séð að Heimir kom á miklum hraða aftan að honum. Hann hafi þá aukið hraðann af ótta við að fá bifhjólið aftan á bifreið sína. Er hann kom að hringtorginu hafi hann séð Heimi missa stjórn á bifhjólinu og aka á umferðareyju sem er sunnan við hringtorgið. Þar hafi Heimir dottið af hjólinu og rúllað yfir eyjuna en hjólið haldið áfram að hringtorginu þar sem það stöðvaðist. Heimir hafi strax staðið upp og tekið af sér hjálminn en lagst fljótlega aftur niður. Eiríkur kvaðst hafa farið til Heimis og Heimir tjáð sér að hann hefði fest eldsneytisgjöfina í botn og því ekki getað stöðvað hjólið. Kvaðst Eiríkur telja að Heimir hefði prjónað en þó ekki geta fullyrt það. Í skýrslunni er að lokum haft eftir Guðmundi Stefánssyni að hann hefði verið við Hafnargötu 88 og séð Heimi gefa mikið í, prjóna, og síðan aka á umferðareyju sunnan við hringtorgið og detta af hjólinu, en hjólið halda áfram að hringtorginu þar sem það stöðvaðist. Heimir lýsir slysinu í bréfi, er fylgdi bréfi lögmanns hans til Sjóvá-Almennra trygginga hf., dags. 28. október 2005, þannig: „Ég ásamt vini mínum sem var á öðru hjóli komum útaf bílastæðisplani hjá pósthúsinu þegar ég kom á Hafnargötu gaf ég hjólinu inn þannig að framdekkið lyftist frá malbiki þegar hjólið hafði keyrt á afturdekkinu ca 50 metra setti ég framhjólið niður aftur og bremsaði bæði aftur- og frambremsu en um leið og ég tek í frambremsuna renn ég til í vettlingnum og gef bensíngjöfina í botn óviljandi með þeim afleiðingum að ég missi stjórn á því og hjólið skautar á umferðareyju sem er fyrir framan hringtorgið á Hafnargötunni og ég kastast af hjólinu og uppá hringtorgið. – Ekið var á löglegum hraða sem er 50/km.“ Í stefnu er slysinu lýst á þann veg að Heimir hefði ekið bifhjólinu á 50 km hraða og látið framhjól bifhjólsins lyftast frá jörðu stutta stund. Er hann var að koma að hringtorgi á mótum Hafnargötu, Faxabrautar og Víkurbrautar hafi hann látið framhjólið niður og ekið þannig nokkurn spöl til móts við hringtorgið og ætlað þar að hægja á ferðinni en þá hafi hanski hans verið fastur í bensíngjöfinni og í stað þess að bremsa hafi hann aukið bensíngjöfina, misst stjórn á hjólinu og ekið upp á umferðareyju sunnan við hringtorgið, fallið af hjólinu og slasast. Í læknisvottorði frá 15. ágúst 2005, er liggur fyrir í málinu sem dskj. nr. 10, segir undir fyrirsögninni Niðurstaða: „Heimir datt af mótorhjóli sínu þegar hann var að láta það "prjóna" þann 02.06.2004. Við samdægurs komu á Slysadeildina var hann með óþægindi frá vinstri öxl og fimmta úlnliðs og miðhandarlið vinstra megin. Við fyrstu skoðun á öxlinni kom "ekkert athugavert" í ljós annað en eymsli og hreyfisársauki sem samrýmdist mari og/eða tognun. Hins vegar var kurlabrot í fimmta úlnliðs og miðhandarlið (Rolando líkt brot) sem þurfti aðgerð. – Við síðustu skoðun er Heimir með hreyfiskerðingu, kraftminnkun og dofa í vinstri öxl, sem rekja má til mars á mjúkvefjum og þar með talið taug sem valdið hefur lömun í axlarvöðvanum. Þá er hann með hreyfiskerðingu og hreyfisársauka frá vinstri úlnlið vegna kurlbrots. Gera má ráð fyrir að hreyfiskerðing á báðum stöðum verði varanleg og jafnvel meiri. Hætta er á slitgigt með tilheyrandi sársauka og nauðsyn á annarri aðgerð (staurliðsaðgerð) í úlnliðnum. Ljóst er að lífsgæði Heimis eru skert sem stendur og mjög líklega til frambúðar.“ Hinn 5. ágúst 2004 var af hálfu Sjóvá-Almennra trygginga hf. ákveðið að fallast á bótarétt Heimis úr slysatryggingunni þó þannig að hann bæri sjálfur þriðjung tjóns síns vegna eigin sakar. Þessu mótmælti Heimir þar sem það væri ekki stórkostlegt gáleysi að festa hanska í bensíngjöf bifhjóls síns, heldur óhapp. Hinn 8. desember 2005 óskuðu aðilar eftir að Ingvar Sveinbjörnsson hrl. og Júlíus Valsson læknir mætu afleiðingar slyssins á heilsufar Heimis. Matsgerðin er dagsett 2. mars 2006 og er niðurstaða hennar að heilsufar teljist stöðugt 1. nóvember 2004, tímabundin óvinnufærni 100% til 1. nóvember 2004, tímabil þjáninga án rúmlegu til 1. nóvember 2004, þar af rúmliggjandi í þrjá daga, varanlegur miski 20% og varanleg örorka 25%. Með bréfi, hinn 28. apríl 2006, krafðist Heimir bóta með hliðsjón af matinu sem tölulega er þannig greind: Af hálfu Sjóvá-Almennra trygginga hf. segir að félagið hafi boðið bætur í samræmi við kröfugerð Heimis að öðru leyti en því að við uppgjör bóta vegna varanlegrar örorku miði félagið við árslaun Heimis, sbr. 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga og vegna allra bótaliða væri miðað við að stefndi bæri þriðjung tjóns síns sjálfur vegna stórfellds gáleysis. Heimir tók við bótum með fyrirvara um sakarskiptingu og viðmiðunarlaun vegna varanlegrar örorku hinn 17. maí 2006. Helstu málsástæður stefnanda og réttarheimildir er hann byggir á: Heimir byggir á að greiðsluskylda Sjóvá-Almennra trygginga hf. sé óumdeild. Félaginu sé skylt að greiða honum fullar og óskiptar bætur enda hafi hann alls ekki sýnt af sér stórkostlegt gáleysi þegar hann slasaðist. Hann hafi gætt fyllsta öryggis; bæði verið með hjálm á höfði og í þykkum leðurgalla. Slysið hafi orðið vegna óhappatilviks; hann hafi fest hanska í bensíngjöf bifhjólsins þegar hann ætlaði að bremsa. Þá sé ljóst að sönnunarbyrði um hvort hann hafi sýnt af sér stórkostlegt gáleysi hvíli á Sjóvá-Almennum tryggingum hf. Sú sönnun liggi ekki fyrir. Bent er á að í vátryggingarétti þurfi gáleysi að vera á mjög háu stigi til þess að teljast stórfellt. Umferðarslys, líkt og slys hans, verði yfirleitt vegna þess að ökumenn leggja ekki rétt mat á aðstæður. Að hann festi hanska í bensíngjöf sé alls ekki sé hægt að telja óheppni eða mistök svo óvenjuleg eða sérstök að þau teljist stórkostleg – óháð þeim afleiðingum sem slysið hafði fyrir hann. Um réttarheimildir vísar Heimir til 92. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, skaðabótalaga nr. 50/1993 og meginreglu skaðabótaréttar um fullar bætur til handa tjónþola. Þá er vísað til 2. mgr. 18. gr. laga um vátryggingasamninga nr. 20/1954 og 2. mgr. 27. gr. laga nr. 30/2004 um vátryggingasamninga. Vaxtakrafa er byggð á 16. gr. skaðabótalaga en krafa um dráttarvexti á 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu og málskostnaðarkrafa á 1. mgr. 129 gr. og 1. og 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Krafa um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun er byggð á lögum nr. 50/1988. Aðalstefnukrafa sundurliðast þannig: Varastefnukrafa sundurliðast þannig: Þrautavarastefnukrafa sundurliðast þannig: Helstu málsástæður stefnda og réttarheimildir er hann byggir á: Sjóvá-Almennar tryggingar hf. byggja á því að með þegar greiddum bótum sé tjón Heimis að fullu bætt og eigi hann ekki lögvarinn rétt til frekari bóta. Annars vegar hafi Heimir sýnt af sér stórfellt gáleysi með akstri sínum 2. júní 2004, þannig að rétt sé að hann beri þriðjung tjóns síns sjálfur, og hins vegar beri að miða bætur vegna varanlegrar örorku við tekjur stefnanda sjálfs síðastliðin þrjú almanaksár fyrir slysið. Vísað er til þess að stefnandi viðurkenni að hafa látið bifhjólið prjóna í umrætt sinn þegar hann ók því eftir umferðargötu innan um aðra umferð. Það hafi verið stórkostlegt gáleysi. Þegar ökumaður bifhjóls láti framdekkið missa allt veggrip, hafi hann enga stjórn á hjólinu, stýri og hemlar verði óvirk, auk þess sem jafnvægi bifhjólsins raskist. Stefnandi hafi brotið gegn fjölmörgum hátternisreglum umferðarlaga. Hann hafi ekki farið varlega heldur aukið stórlega á að hætta skapaðist fyrir hann og aðra vegfarendur og ekki sýnt sérstaka aðgát eins og honum bar að gera, þar sem hann var að koma að hringtorgi; ekki miðað ökuhraða við aðstæður. Ljóst væri að ökuhraði var meiri en svo að hann hefði fullt vald á bifhjólinu. Þá megi ljóst vera að viðbrögð stefnanda voru röng. Hefði hann kúplað frá hefði bifhjólið misst afl og við það hefði hann fengið betra færi á að ná stjórn á bifhjólinu að nýju. Um réttarheimildir vísar stefndi til 2. mgr. 18. gr. laga nr. 20/1954, 2. mgr. 27. gr. laga nr. 30/2004, 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og 4. gr., 25. gr. og 36. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. Niðurstaða: Heimir Karlsson bar fyrir rétti að hann og annar maður hafi stoppað á samskonar hjólum við pósthúsið í Keflavík og farið síðan aftur inn á Hafnargötuna og stefnt niður Hafnargötu. Þegar hann kom þar út þá hafi hann lyft hjólinu upp á afturdekkið og keyrt þannig stuttan spöl og lent síðan hjólinu. Síðan hafa hann keyrt svona 50 metra til viðbótar og verið að koma að hringtorgi. Þá hafi hann misst vald á hjólinu, sennilega þegar hann var að hægja niður fyrir hringtorgið, og rifið í bensíngjöf um leið og hann reif í handbremsu. Þar af leiðandi hafi hann misst allt vald á hjólinu og lent á hringtorginu. Hann kvaðst hafa ekið fyrst svona 15 til 20 metra með framhjólið uppi án snertingar við veginn, síðan lent hjólinu og ekið svo ákveðinn spöl sem eftir var og misst stjórn á hjólinu. Heimir kvaðst hafa verið með bensíngjöfina á sama stað. Þetta hafi verið klaufaskapur. Þegar hann reif í handbremsuna þá hafi hanskinn fest í bensíngjöfina og hann rifið hann til baka. Heimir sagði að mótorar í þessum hjólum snúist mjög hratt. Hann hafi verið í fyrsta gír allan tímann. Pústið á hjólinu hafi ekki verið upprunalegt og hafi það gefið frá sér meiri hávaða en það, um leið og það var komið í fimm, sex, sjö til átta þúsund snúninga. Það heyrist mjög hátt í því í lausagangi. Heimir sagði að hjólið hefði lent á lítilli umferðareyju áður en það kom inn í hringtorg. Þaðan hafi hann flogið af því og hjólið á hringtorgið. Fyrir slysið kvaðst Heimir hafa unnið sem sjómaður. Hann hafi alltaf verið sjómaður en á tímabili hefði hann unnið í byggingavinnu í þrjá mánuði. Hann hafi byrjað á sjónum eftir skólann og tekið eitt ár í framhaldsskóla en farið á sjóinn aftur og alltaf verið á sjó. Á árunum 2002 og 2003 hafi hann verið með lægri tekjur en árin þar á undan. Þetta hafi verið á því tímabili sem hann keypti sér trillu og gerði hana út sjálfur. Þess vegna hefði hann haft lægri tekjur. Þegar eitthvað fiskaðist þá hafi lítið verið eftir þegar búið var að greiða kvótaleigu og útgerð á bátnum. Rétt áður en hann slasaðist hefði hann verið kominn í fast skipsrúmi á bátnum Erni í Keflavík. Heimir kvaðst hafa reynslu af akstri bifhjóla. Hann hafi teikið prófið átján ára og átt mótorhjól alla tíð síðan og einnig ekið mótorhjóli eftir slysið. Heimir sagði að til að fá mótorhjól til að prjóna þá væri gefið aðeins meira í en venjulega og hjólið látið lyftast og þeirri gjöf haldið. Frá því að lagt er af stað væri metri eða tíu metrar eknir áður en gefið væri í, allt eftir hverjum og einum ökumanni. Vísað var til skýrslu Heimis, sem fylgdi bréf lögmanns hans til Sjóvá-Almennra trygginga hf., dags. 28. október 2005, dskj. nr. 19, þar sem segir: „Ég ásamt vini mínum sem var á öðru hjóli komum útaf bílastæðaplani hjá pósthúsinu þegar ég kom á Hafnargötuna gaf ég hjólinu inn þannig að framdekkið lyftist frá malbiki þegar hjólið hafði keyrt á afturdekkinu ca. 50 metra setti ég framhjólið niður aftur og bremsaði með bæði aftur- og frambremsu. “ Bent var á að hann hefði borið að þetta hefðu verið 15 til 20 metrar. Heimir sagði að rétt væri að um 20 metra hefði verið að ræða. Þegar hann sagði lögmanninum þetta hefði hann komið til að sækja laun, ætlað að fá greidd laun vegna vinnutaps og hafi hann tekið niður skýrsluna og spurt hann hvernig þetta hefði verið. Þá hafi hann [Heimir] sagt að hann hefði bara prjónað þarna. Þetta hafi verið sirka fimmtíu metrar. Svo þegar hann fór aftur og skoðaði þetta og var að velta þessu fyrir sér, fyrst þetta skipti máli, þá haldi hann frekar að þetta hafi verið 20 metrar. Lögmaður stefnda benti á að í umræddri skýrslu Heimis komi einnig fram að hann hefði runnið til í vettlingnum en ekki sé byggt á því fyrr en í stefnu að hann hafi fest hanska eða vettling í bremsunni. Heimir kvaðst ekkert geta fullyrt um hvað skeði þar. Um getgátur væri að ræða, hvort hann hafi runnið í vettlingnum, vettlingurinn fest eða hann tekið í bensíngjöfina sjálfur þegar hann tók í frambremsun. Hann kvaðst ekki hafa kúplað frá vegna þess að hann var búinn að missa vald á hjólinu. Hann kvaðst halda að hann hefði verið í byggingavinnu um áramótin 2001. Jóhannes Ingi Sigurðsson bar fyrir rétti símleiðis að hann og Heimir hefðu beygt út frá pósthúsinu í Keflavík og ekið niður Hafnargötu og gefið aðeins í. Hjólið hjá Heimi hefði lyfst örlítið stuttan spöl en síðan hafi bæði hjólin farið niður og þeir komið að hringtorgi þarna og báðir hægt á sér og allt litið eðlilega út. Allt í einu hefði hjólið hjá Heimi rokið af stað og í því hafi hann séð reyk koma annað hvort úr fram- eða afturdekki, en ekki gert sér grein fyrir frá hvoru. Í sama mund hafi Heimir dottið á hliðina og runnið. Þeir hafi alls ekki verið á miklum hraða þegar þetta gerðist. Eiríkur Bjarki Eysteinsson bar fyrir rétti að hann hefði komið akandi eftir Hafnargötunni í Keflavík hinn 2. júní 2004. Á hægri hönd hafi hann séð tvo mótorhjólastráka þar úti í kanti eða við pósthúsið í Keflavík. Hann hafi tekið eftir þeim af því að þeir voru mjög áberandi í leðurgöllum; sjálfur væri hann mótorhjólamaður og hefði hann fylgst með þeim. Þeir hafi ætlað út á veginn, hætt við og hann keyrt fram hjá þeim. Kvaðst hann hafa fylgst með þeim í baksýnisspeglinum og þegar hann átti um það bil 300 metra eftir að hringtorginu þá hafi hann séð þá koma. Annar þeirra hafi gefið í eða farið hraðar en hinn. Hann hafi séð að ljós mótorhjólsins hvarf og þar með hafi það prjónað svo að hann hafi gefið í, því að svo stutt var í það. Hann hafi ekið inn í hringtorgið og þá hafi mótorhjólið lent á eyju sem var til hliðar við bifreiðina og haldið áfram inn í grjóthrúgu á hringtorginu. Hjólið hafi komið fljúgandi í metra hæð og hefði hann ekki gefið í þá hefði hjólið komið inn í bílinn. Eiríkur Bjarki sagði að þetta hafi gerst á örskömmum tíma, hjólið hafi komið og ökumaðurinn henst í hrúguna við hliðina og áfram á gangstéttina. Kvaðst Eiríkur Bjarki strax hafa lagt bílnum til hliðar og farið út úr honum. Ökumaðurinn hafi staðið upp og fleiri komið strax að; ökumaðurinn hafi ráfað um, tekið hjálminn af sér og síðan hnigið niður. Eiríkur Bjarki taldi að vegalengdin sem mótorhjólinu var ekið, eftir að lagt var af stað, hafi verið 300 til 400 metrar. Lögmaður stefnda benti á að í skýrslu Heimis, sem fylgdi bréfi lögmanns hans til tryggingarfélagsins 28. október 2005, greini frá því að vegalengdin frá bílastæðum pósthússins að hringtorginu sé 130 metrar. Eiríkur Bjarki sagði að hann hefði giskað á vegalengdina en ekki mælt hana. Hann hafi ekið fram hjá mótorhjólamönnunum og horft á þá, en þeir hefðu lagt af stað þegar hann var kominn að hringtorginu. Aðeins nokkur augnablik hafi liðið frá því hann sá þá leggja af stað og þar til þeir voru komnir í námunda við hann. Hann hafi dregið úr ferðinni, þegar hann kom að hringtorginu, en gefið í þegar hann áttaði sig á hvað var að gerast og sá að mótorhjólamaðurinn náði ekki stjórn á hjólinu. Eiríkur Bjarki kvaðst vera vanur mótorhjólamaður, þekkja mótorhjólamál. Ef bensíngjöf á mótorhjóli verður föst, sagði Eiríkur að sleppa yrði hjólinu eða kúpla því frá. En væri bensíngjöfinni fest í botni, færi hjól, eins og hér um ræðir, á 100 km hraða á fimm sekúndum í fyrsta gír. Eiríkur Bjarki sagði að mikil umferð hefði verið á Hafnargötunni um þetta leyti. Enginn bíll hafi þó verið nálægt honum fyrir framan og aftan þegar þetta gerðist, en bifreið hafi verið inni í hringtorginu og önnur nýlega farin fram úr honum. Til að festa bensíngjöf í botn á mótorhjóli kvað Eiríkur Bjarki ökumann verða að ákveða það. Hann kvaðst sjálfur aldrei hafa gera það. Til væru dæmi um að bensíngjöf mótorhjóls hafi verið fest í botn en hann þekkti engan sem það hefði gert. Um 320 manns séu í mótorhjólafélagi, þar sem hann er félagi. Meðal félaga hafi verið rætt um þetta slys og minnst hafi verið á annað tilvik í Keflavík 1982 þar sem ökumaður tjáðist hafa fest bensíngjöf í botn. Kvaðst Eiríkur Bjarki ekki vita fyrir víst hvort rétt væri. Samkvæmt skýrslu Heimis, sem hann gaf lögmanni sínum 28. október 2005 - er liggur fyrir í málinu sem fylgiskjal með dómskjali nr. 19., bréfi lögmannsins til Sjóvá-Almennra trygginga hf., dagsettu sama dag - er vegalengdin frá bílastæðum pósthússins að hringtorginu 130 metrar. Þá verður frásögn Eiríks Bjarka af akstri Heimis á mótorhjóli sínu þennan vegarspotta ekki dregin í efa. Óumdeilt er að Heimir "prjónaði" hjóli sínu hluta leiðarinnar á þeim hraða, sem til þess þurfti, á veglengd ekki lengri en 130 metra, rétt fyrir aftan bifreið Eiríks Bjarka. Verður að telja það stórkostlegt gáleysi af Heimi að aka mótorhjóli á umferðargötu innanbæjar með þessum hætti. Stefnandi hefur hvorki sannað að óvenjulegar aðstæður séu fyrir hendi né að ætla megi að annar mælikvarði sé réttari á líklegar framtíðartekjur hans en ákvæði 1. mgr. 7. gr. laga nr. 50/1993, sbr. 6. gr. laga nr. 37/1999, kveða á um. Samkvæmt framangreindu verður stefndi sýknaður af kröfum og stefnandi dæmdur til að greiða stefnda málskostnað eins og í dómsorði greinir. Páll Þorsteinsson héraðsdómari kvað upp dóminn. DÓMSORÐ: Stefndi, Sjóvá-Almennar tryggingar hf., er sýkn af kröfum stefnanda, Heimis Karlssonar. Stefnandi greiði stefnda 200.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 86/1999

Kærumál Fjárnám Fyrning Vextir

H krafðist fjárnáms hjá S fyrir kröfu samkvæmt áskorunarstefnu áritaðri um aðfararhæfi af héraðsdómara á árinu1988. S taldi sig hafa greitt kröfuna að fullu og mótmælti skyldu sinni til greiðslu áfallina dráttarvaxta fyrir lengra tímabil en sem nam undangengnum fjórum árum frá dagsetningu greiðsluáskorunar H. Málsaðilar deildu um þá ákvörðun sýslumanns að halda áfram fjárnámi, þrátt fyrir mótmæli S. Talið var að dráttarvextir, sem fallið hefðu í gjalddaga eftir áritun áskorunarstefnu H árið 1988, hafi ekki orðið gjaldkræfir samkvæmt 1. tölulið 4. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda, fyrr en síðar. Var fyrningarfrestur því liðinn um þá dráttarvexti, sem gjaldfallið höfðu fjórum árum áður en hann rauf fyrningu með aðfararbeiðni sinni. Með hliðsjón af því hvernig aðfararbeiðni H var háttað, var ákvörðun sýslumanns um að halda áfram fjárnámi hjá S, felld úr gildi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Arnljótur Björnsson og Gunnlaugur Claessen. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 18. febrúar 1999, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 2. mars 1999. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 5. febrúar 1999, þar sem staðfest var ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík 9. október 1998 um að halda áfram fjárnámi hjá sóknaraðila að kröfu varnaraðila. Kæruheimild er í 4. mgr. 91. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og kröfu varnaraðila um fjárnám hafnað. Hann krefst einnig málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar úrskurðar héraðsdóms, svo og málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. I. Eins og nánar greinir í hinum kærða úrskurði styðst fjárnámsbeiðni varnaraðila við áskorunarstefnu áritaða um aðfararhæfi af héraðsdómara 24. nóvember 1988. Ágreiningur aðila lýtur að því hvort dráttarvextir, sem féllu í gjalddaga fyrir 30. apríl 1994, séu fallnir niður fyrir fyrningu, en sóknaraðili hefur ekki uppi önnur mótmæli við fjárkröfu varnaraðila. Heldur sóknaraðili því fram að kröfur um dráttarvexti af höfuðstól kröfu varnaraðila fyrnist á fjórum árum samkvæmt 2. tölulið 3. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda, en að öðrum kosti séu kröfurnar fallnar niður fyrir tómlæti hans. Fjárnámsbeiðni varnaraðila er hins vegar á því reist að dráttarvextir af dómkröfu fyrnist á 10 árum samkvæmt 1. tölulið 4. gr. laganna. II. Samkvæmt 1. tölulið 4. gr. laga nr. 14/1905 fyrnast kröfur samkvæmt dómi, sem ekki falla undir ákvæði 2. gr. laganna, á 10 árum. Af síðari málslið sama töluliðar leiðir þó að krafa um vexti samkvæmt dómi fyrnist því aðeins á 10 árum, að vextirnir hafi verið gjaldfallnir þegar dómur gekk um þá. Áritun héraðsdómara á stefnu hefur sama gildi og dómur samkvæmt 2. mgr. 113. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 179. gr. sömu laga með áorðnum breytingum, sbr. 23. gr. laga nr. 38/1994. Samkvæmt framangreindum ákvæðum laga nr. 14/1905 hófst 10 ára fyrningarfrestur 24. nóvember 1988 um höfuðstól kröfu varnaraðila og þá dráttarvexti sem gjaldkræfir voru þann dag. Dráttarvextir, sem eftir það féllu í gjalddaga, urðu hins vegar ekki gjaldkræfir, eðli málsins samkvæmt, fyrr en síðar. Átti 2. töluliður 3. gr. laga nr. 14/1905 því við um kröfur til þessara dráttarvaxta, en af gögnum málsins verður ekki ráðið að varnaraðili hafi rofið fyrningu krafnanna fyrr en með aðfararbeiðni, sem barst sýslumanninum í Reykjavík 11. ágúst 1998, sbr. 52. gr. laga nr. 90/1989. Samkvæmt framangreindu var þá fyrningarfrestur liðinn hvað varðar þá vexti, sem gjaldfallið höfðu fyrir 11. ágúst 1994. Sóknaraðili hefur hins vegar aðeins haft uppi mótmæli við greiðslu dráttarvaxta, sem féllu fyrir 30. apríl 1994. Af gögnum málsins verður ráðið að hluti dráttarvaxtakröfu varnaraðila sé kominn til vegna vaxta, sem þegar voru gjaldkræfir við áritun áskorunarstefnu hans 24. nóvember 1988 og því ófyrndir. Af aðfararbeiðni varnaraðila verður hins vegar ekki ráðið hvaða fjárhæð þessir vextir nemi. Sama á við um vexti af málskostnaði. Er þessi skortur á sundurliðun í aðfararbeiðni varnaraðila í andstöðu við ákvæði 10. gr. laga nr. 90/1989. Eru því ekki uppfyllt skilyrði aðfarar um aðfararbeiðni varnaraðila að því er varðar þessa liði. Verður fallist á með sóknaraðila að hafna kröfu varnaraðila um að haldið verði áfram fjárnámsgerð hjá sóknaraðila. Varnaraðili verður dæmdur til að greiða sóknaraðila málskostnað í héraði og kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík 9. október 1998 um að halda áfram fjárnámsgerð í eignum sóknaraðila, Stálsmiðjunnar hf., að kröfu varnaraðila, Hávöxtunarfélagsins hf., er felld úr gildi. Varnaraðili greiði sóknaraðila samtals 100.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað. Úrskurður Hérðsdóms Reykjavíkur 5. febrúar 1999. I. Mál þetta var tekið til úrskurðar að loknum munnlegum flutningi 25. janúar sl. Sóknaraðili er Stálsmiðjan hf., Mýrargötu 2, Reykjavík, kt. 620269-1079, og krefst hann þess að felld verði úr gildi ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík frá 9. október sl. um að fjárnámsgerð að beiðni varnaraðila frá 10. ágúst sl. skuli ná fram að ganga. Þá er krafist málskostnaðar. Varnaraðili, Hávöxtunarfélagið hf., Ármúla 13A, Reykjavík, kt. 611284-0479, krefst þess að framangreind ákvörðun sýslumanns verði staðfest og þá er einnig krafist málskostnaðar úr hendi sóknaraðila. Málavextir eru þeir að varnaraðili fór þess á leit við sýslumanninn í Reykjavík með beiðni 10. ágúst sl. að fjárnám yrði gert til tryggingar skuld sóknaraðila, sem varnaraðili taldi þá nema 823.071 krónu. Gerðin var tekin fyrir hjá sýslumannsembættinu 30. september sl. og var þá mætt af hálfu sóknaraðila, sem krafðist þess að synjað yrði um framgang gerðarinnar þar sem umrædd krafa væri að fullu greidd. Sýslumaður tók sér frest til að ákveða hvort gerðinni yrði fram haldið og við fyrirtöku málsins 9. október sl. kynnti hann þá ákvörðun sína að halda gerðinni áfram að kröfu varnaraðila. Því var þá lýst yfir af hálfu sóknaraðila að þessi ákvörðun yrði borin undir héraðsdóm og varð samkomulag um að fresta aðgerðum þar til niðurstaða dómsins lægi fyrir. Krafan var borin undir dóminn með bréfi 21. október sl. og var málið þingfest 20. nóvember sl. II. Sóknaraðili skýrir svo frá málavöxtum að grundvöllur aðfararbeiðni varnaraðila sé áskorunarstefna hans, m.a. á hendur Hamri hf. Samkvæmt áskorunarstefnunni hafi verið gerð krafa um greiðslu 572.445 króna með nánar tilgreindum vöxtum og sé krafan til komin vegna ábyrgðarskuldbindingar félagsins samkvæmt skuldabréfi. Stefnan hafi verið árituð af borgardómara um aðfararhæfi 24. nóvember 1988. Eftir þann tíma sameinaðist Hamar hf. sóknaraðila og skýrir það aðild sóknaraðila að málinu. Nauðasamningur sóknaraðila var staðfestur í Héraðsdómi Reykjavíkur 17. nóvember 1995 og tók gildi 24. sama mánaðar. Nauðasamningsumleitanir hafi hafist 29. september 1994. Varnaraðili hafi ekki nýtt sér rétt sinn til að lýsa kröfu sinni eftir innköllun, þar sem skorað var á lánardrottna sóknaraðila að lýsa kröfum sínum fyrir umsjónarmanni. Það hafi fyrst verið með greiðsluáskorun lögmanns varnaraðila til sóknaraðila frá 30. apríl 1998 að krafist var greiðslu skuldarinnar. Fram að þeim tíma hafi forsvarsmönnum sóknaraðila verið alls ókunnugt um tilvist kröfunnar og gögn um hana séu ekki í bókhaldi félagsins. Í greiðsluáskoruninni hafi skuldin verið tiltekin 1.029.528 krónur og í sundurliðun kröfunnar hafi varnaraðili fært hana niður um 75% vegna nauðasamningsins en reiknað dráttarvexti á hana allt frá 15. júní 1988. Með bréfi 25. maí 1998 kveðst sóknaraðili hafa sent lögmanni varnaraðila bréf ásamt tékka að fjárhæð 225.226 krónur sem fullnaðargreiðslu á kröfunni. Þessi fjárhæð hafi sundurliðast þannig að höfuðstóll sé 572.445 krónur, dráttarvextir frá 30. apríl 1994 til 20. september 1994 33.170 krónur og málskostnaður 72.900 krónur eða samtals 678.515 krónur. Krafan hafi verið niðurfærð um 75% í samræmi við nauðasamninginn þannig að hún varð 169.629 krónur. Krafan hafi síðan verið sundurliðuð, í samræmi við ákvæði nauðasamningsins og dráttarvexti frá tímum er þar eru tilgreindir, og samtals nemi hún því, með áföllnum kostnaði, 255.226 krónum. Mismunurinn á þessari fjárhæð og þeirri sem lögmaður varnaraðila krefst greiðslu á felst eingöngu í því að sóknaraðili telur meginhluta dráttarvaxta, þ.e. dráttarvexti sem féllu í gjalddaga fyrir 30. apríl 1994, vera fyrnda eða að öðrum kosti fallna niður vegna stórkostlegs tómlætis varnaraðila við innheimtu kröfunnar. Krafa sóknaraðila í málinu byggist á því að með framangreindum greiðslum hafi hann að fullu staðið skil á kröfu varnaraðila og sé þar af leiðandi enginn grundvöllur fyrir aðför á hendur honum. Í hinni árituðu stefnu hafi verið gerð krafa um dráttarvexti sem heimilt hafi verið að taka á hverjum tíma samkvæmt III. kafla laga nr. 25/1987 og telur sóknaraðili að heimild kröfuhafans samkvæmt árituninni nái einungis til þess að reikna sér dráttarvexti samkvæmt þeim reglum, sem almennt gildi um dráttarvexti. Sóknaraðili byggir á því að ekki fari milli mála að fyrningartími þessara dráttarvaxta, sem og annarra vaxta, sé fjögur ár, sbr. 2. tl. 3. gr. laga nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda, enda sé ekkert í orðalagi ákvæðisins sem bendi til annars. Með greiðslunni 25. maí 1998 hafi sóknaraðili innt af hendi gjaldkræfa dráttarvexti eftir 30. apríl 1994 og telur stefnandi einsýnt að þeir dráttarvextir, sem voru gjaldkræfir fyrir þann tíma, séu nú fyrndir samkvæmt þessu en fyrningu þeirra hafi ekki verið slitið með nokkrum hætti. Þá bendir sóknaraðili á það stórkostlega tómlæti sem varnaraðili hafi sýnt við innheimtu þessarar kröfu, þ.e. að níu ár og fimm mánuðir hafi liðið eftir áritun áskorunarstefnunnar þar til varnaraðili hafi gert reka að því að innheimta hana hjá sóknaraðila. Það sé grundvallarregla í kröfurétti að tómlæti leiði til réttarmissis og telur sóknaraðili að líta verði svo á að réttur til frekari dráttarvaxta en varnaraðili hafi þegar fengið greidda sé fallinn niður vegna þessa, teljist hann ekki vera fyrndur. III. Varnaraðili kveður kröfuna vera tilkomna vegna sölu skuldabréfs á grundvelli samnings sóknaraðila og Hamars hf. við Kaupþing hf., sem var rekstraraðili varnaraðila á þessum tíma, um sölu á skuldabréfum og verðbréfum í eigu sóknaraðila, sem framseld voru með ábyrgð hans, enda hafi söluandvirði bréfanna runnið til seljanda þeirra. Á þeim tíma sem dómurinn var áritaður og allt fram til ársins 1995 hafi staða sóknaraðila verið afar slæm enda hafi hann hafið nauðasamningsumleitanir í lok ársins 1994. Innheimtuaðgerðum hafi því verið beint að aðalskuldara kröfunnar og um það hafi verið fullt samkomulag við forsvarsmenn sóknaraðila á þessum tíma. Varnaraðili byggir á því að samkvæmt 1. tl. 4. gr. fyrningarlaga fyrnist kröfur samkvæmt dómi eða opinberri sátt á tíu árum. Að því er snerti kröfur þær, er um ræði í 2.- 4. tl. 3. gr., gildi tíu ára fyrning þó því aðeins að dómur sé genginn eða sátt gerð eftir að krafan féll í gjalddaga. Fjárnámskrafa varnaraðila byggi á áritaðri stefnu, sem lögð hafi verið fram í bæjarþingi Reykjavíkur 22. nóvember 1988 og árituð 29. sama mánaðar. Fyrningarfrestur á dómkröfum teljist frá dómsuppsögu, þ.e. 29. nóvember 1988, sbr. 1. mgr. 5. gr. fyrningarlaga. Í stefnunni séu dómkröfur tilgreindar í samræmi við d-lið 1. mgr. 8. gr. laga nr. 90/1991. Samkvæmt ákvæðinu séu dómkröfur tiltekin stefnufjárhæð, vextir og málskostnaður. Í stefnunni sé krafist 572.445 króna og dráttarvaxta frá fyrsta gjalddaga í vanskilum, 15. júní 1988, til greiðsludags í samræmi við 14. gr. vaxtalaga nr. 25/1987, auk þess sem gerð sé krafa um málskostnað. Í samræmi við 1. tl 113. gr. einkamálalaganna hafi þessar dómkröfur verið teknar til greina með áritun dómara, sem hafi sama gildi og dómur, sbr. 2. tl. sömu greinar. Í 4. gr. fyrningarlaga segi berum orðum að kröfur samkvæmt dómi fyrnist á tíu árum. Þær kröfur sem varnaraðili byggi fjárnámsgerð sína á séu allar skilgreindar í lögum sem dómkröfur. Jafnvel þótt fallist yrði á sjónarmið sóknaraðila sé ljóst að krafan ber dráttarvexti frá þeim tíma sem vanskil urðu og þar til dómur gekk í málinu, sbr. orðalag 2. málsl. 1. tl. 4. gr. fyrningarlaga. Þá sé rétt í samræmi við áritun dómara að reikna með dráttarvöxtum á málskostnaðarkröfu fyrir tímabilið frá 30. apríl til 29. september 1994. Varðandi þá málsástæðu sóknaraðila að krafan sé niður falin vegna tómlætis vísar varnaraðili til þess að með sameiningu sóknaraðila og Hamars hf. hafi sóknaraðili yfirtekið eignir og skuldir Hamars hf., sbr. nú 119. gr. laga um hlutafélög nr. 2/1995. Sóknaraðili geti ekki öðlast annan og betri rétt en sá aðili, sem hann leiðir rétt sinn frá. Eftir að mál hefur verið höfðað á hendur sóknaraðila, eða þeim sem hann leiðir rétt sinn frá og dómur tekinn yfir kröfunni, geti hann ekki borið fyrir reglu um tómlæti. Dómkröfur á hendur Hamri hf. bar að tilgreina í bókhaldi félagsins og hafi það ekki verið gert sé það á ábyrgð og áhættu sóknaraðila. Sá sem dæmdur sé til greiðslu skuldar sé skyldugur til þess að greiða dómkröfuna á hverjum tíma. Geri hann það ekki verði hann að greiða þann vaxtakostnað sem fellur til þar til krafan sé fallin niður fyrir fyrningu. IV. Eins og að framan hefur verið rakið er krafa sú, sem varnaraðili krafðist fjárnáms fyrir hjá sóknaraðila, byggð á áskorunarstefnu, sem árituð er um aðfararhæfi í Borgardómi Reykjavíkur 24. nóvember 1988. Áritunin hefur sama gildi og dómur, sbr. 235. gr. laga nr. 85/1936 um meðferð einkamála í héraði, er þá giltu, sbr. nú 2. mgr. 113. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Kröfur samkvæmt dómi fyrnast á 10 árum, sbr. 1. tl. 4. gr. laga nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda og telst fyrningarfrestur frá dómsuppsögu, sbr. lokamálslið 1. mgr. 5. gr. sömu laga. Dómkrafan, sem var um greiðslu höfuðstóls, dráttarvaxta og málskostnaðar, var tekin til greina og málskostnaður ákvarðaður tiltekin fjárhæð. Krafa samkvæmt dómnum felur því í sér höfuðstól, vexti og málskostnað. Vextirnir eru ekki gjaldkræfir vextir í skilningi 2. tl. 3. gr. fyrningarlaga heldur hluti af hinni dæmdu kröfu og fyrnast því á 10 árum frá 24. nóvember 1988 að telja. Krafa varnaraðila var því ófyrnd þegar málið var tekið fyrir hjá sýslumanni og verður krafa hans þar af leiðandi tekin til greina og ákvörðun sýslumanns staðfest en með hliðsjón af atvikum öllum þykir mega fella málskostnað niður. Arngrímur Ísberg héraðsdómari kvað upp úrskurðinn. Úrskurðarorð: Ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík frá 9. október 1998 um að halda áfram fjárnámi hjá sóknaraðila, Stálsmiðjunni hf., að kröfu varnaraðila, Hávöxtunarfélagsins hf., er staðfest en málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 722/2012

Kærumál Slit Verðbréf Réttindaröð Lán Fjármálafyrirtæki Innstæða Evrópska efnahagssvæðið

Í málinu krafðist B þess að krafahans við slit K yrði viðurkennd sem forgangskrafa samkvæmt 112. gr. laga nr.21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Var krafa B byggð á fjórum lánssamningum semK hafði upphaflega gert við D og nam höfuðstóll þeirra samtals 1.300.000.000evrum. Í málinu hélt B því fram að áðurgreindir samningar sem krafa hansbyggðist á væru í raun samningar um innstæður í skilningi 3. mgr. 9. gr. laganr. 98/1999 um innstæðutryggingar og tryggingakerfi fyrir fjárfesta, eins oghún var fyrir breytingu sem varð á henni með lögum nr. 79/2012, en skv. 6. gr.laga nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakraaðstæðna á fjármálamarkaði o.fl., hinna svokölluðu neyðarlaga, sbr. 102. gr.laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, skyldu innstæður njóta forgangs skv.112. gr. laga nr. 21/1991. Í dómi Hæstaréttar kom fram að lög nr. 98/1999 hefðuverið sett til að fullnægja þjóðréttarlegum skuldbindingum Íslands samkvæmtEES-samningnum og leiða hér á landi í lög efni tilskipana 94/19/EB og 97/9/EB.Samkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993 skyldi skýra lög og reglur, að svo miklu leytisem við ætti, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja.Af því leiddi að skýring hugtaksins innstæða í tilskipun 94/19/EB gæti skiptmáli þegar skorið væri úr um hvort fé samkvæmt lánssamningunum teldist innstæðaí skilningi 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999. Í dómi réttarins í máli nr.169/2011 hefði reynt á skýringu hugtaksins „innstæða“ í 3. mgr. 9. gr. laga nr.98/1999. Af þeim dómi, svo og ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins sem aflað varundir rekstri þess máls, og með vísan til 3. mgr. laga nr. 2/1993, mátti ráðaað krafa B uppfyllti skilyrði til að teljast vera innstæða í rýmri merkinguákvæðisins, eins og hugtakið var skýrt í ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins íþví máli. Á hinn bóginn var talið að löggjafanum hefði verið heimilt aðundanþiggja tryggingarvernd, „skuldabréf, víxla og aðrar kröfur sem útgefnarvoru af viðskiptabanka eða sparisjóði í formi verðbréfa“, líkt og 2. málsliður3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999 kvað á um fyrir breytinguna. Var talið aðlánssamningarnir, sem um ræddi í málinu, væru verðbréf í skilningi ákvæðisinsog að kröfur á grundvelli þeirra væru samkvæmt því undanskildar tryggingarverndsamkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999. Leiddi því af 3. mgr. 102. gr. laganr. 161/2002 með áorðnum breytingum að rétthæð kröfu B við slit K réðist ekki af 112. gr. laga nr.21/1991, heldur 113. gr. þeirra. Var hinn kærði úrskurður því staðfestur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson,Eiríkur Tómasson, Gunnlaugur Claessen og Ólafur Börkur Þorvaldsson og IngveldurEinarsdóttir settur hæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 29.nóvember 2012, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 6. desember sama ár.Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 16. nóvember 2012, þar sem krafasóknaraðila að fjárhæð 86.529.222.422 krónur var viðurkennd við slitvarnaraðila sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 umgjaldþrotaskipti o.fl. en hafnað að viðurkenna hana sem forgangskröfu samkvæmt112. gr. sömu laga. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991.Sóknaraðili krefst þess að kröfu þessari verði skipað í réttindaröð samkvæmt112. gr. laga nr. 21/1991 við slit varnaraðila. Þá krefst hann málskostnaðar íhéraði auk kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar ogkærumálskostnaðar. Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var málið munnlega flutt 1. mars2013. Fyrir Hæstarétti hefur sóknaraðili fallið frá kröfulið uminnheimtukostnað að fjárhæð 2.257.761 króna sem skýrir lækkun kröfu hans fráþví sem var fyrir héraðsdómi. I Eins og greinir nánar í úrskurði héraðsdóms ákvaðFjármálaeftirlitið 9. október 2008 að taka yfir vald hluthafafundar ívarnaraðila, víkja stjórn félagsins frá og skipa því skilanefnd í samræmi viðákvæði 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr.125/2008. Varnaraðila var síðan skipuð slitastjórn 25. maí 2009 samkvæmt 4.mgr. 101. gr. nefndra laga, sbr. 5. gr. laga nr. 44/2009 og 4. tölulið ákvæðisII til bráðabirgða við þau. Innköllun til kröfuhafa var gefin út í kjölfarið.Sóknaraðili lýsti kröfu við slitin, en hún á rætur að rekja til fjögurra samningaDeutsche Bank AG, London Branch,hér eftir nefndur Deutsche Bank, við varnaraðila ífebrúar, apríl og september 2007. Þremur þeirra var breytt lítillega 1. febrúar2008. Kröfu sína mun sóknaraðili hafa eignast fyrir framsal 28. mars 2011. Áðurnefndir samningar báru allir fyrirsögnina „Deposit Agreement“ eðainnlánssamningur og samkvæmt titilsíðu voru þeir á milli varnaraðila „as Borrower“ og Deutsche Bank „acting as Lender.“ Að öðru leyti vorusamningarnir einnig sambærilegir. Einkenni þeirra voru þau helst að þrátt fyrirað Deutsche Bank kæmi fram sem lánveitandi var í raunum svokallað sambankalán að ræða þar sem fleiri lánastofnanir stóðu að bakilánveitingunni og gátu átt hlut í einum og sama samningnum. Lánstími var 10 árog samtals nam höfuðstóll samninganna 1.300.000.000 evrum. Lánskjör miðuðustvið fasta vexti fyrstu þrjú ár lánstímans, en ávöxtun lánanna eftir það varafleiðutengd miðað við svokallaða FRB vísitölu. Með þessu var varnaraðilaveittur aðgangur að lánsheimild eða svonefndri lánalínu sem hann dró síðan á.Lánsféð var lagt á innlánsreikning varnaraðila hjá DeutscheBank. Þá höfðu samningarnir að geyma heimild til framsals af hálfu lánveitandasem þó var takmörkuð með þeim hætti að væri einungis um að ræða framsal aðhluta skyldi það nema að minnsta kosti 5.000.000 evrum, en heimilt var aðframselja hverjum sem var. Sérhvert framsal þarfnaðist jafnframt samþykkislántakans nema framsalshafi væri hlutdeildarfélag lánveitanda samkvæmtsamningunum eða vanefnd lántakans væri viðvarandi. Hann skyldi ekki aðástæðulausu neita að veita slíkt samþykki eða draga það á langinn. II Sóknaraðili reisir kröfu sína á því að áðurnefndir fjórirsamningar séu um innlán hjá varnaraðila í skilningi 3. mgr. 9. gr. laga nr.98/1999 um innstæðutryggingar og tryggingakerfi fyrir fjárfesta, eins og húnvar fyrir breytingu sem gerð var með lögum nr. 79/2012. Samkvæmt því njótikrafan rétthæðar við slit varnaraðila eftir 112. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 1.mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002, eins og þeim var breytt með 6. gr. laga nr.125/2008, nú 3. mgr. 102. gr. fyrrnefndu laganna eftir breytingu á þeim með 6.gr. laga nr. 44/2009. Þetta leiði þegar af heiti samninganna, en þegar þeirvoru gerðir hafi hvers kyns lán og þar með talin innlán notið sömu rétthæðarvið skipti samkvæmt lögum nr. 21/1991 og því engin ástæða verið til að nefnasamningana annað en það sem fólst í efni þeirra. Ef ekki verði fallist á að uminnlán sé að ræða hafi gerningarnir hvað sem öðru líði falið í sér millifærslurí hefðbundinni almennri bankastarfsemi í skilningi 3. mgr. 9. gr. laga nr.98/1999 sem leiði til sömu niðurstöðu. Þá kveður sóknaraðili óumdeilt að viðsamningsgerðina hafi varnaraðili lagt mikla áherslu á að fjármögnun Deutsche Bank yrði í formi innlána en ekki annars konarlána. Með því hafi varnaraðili leitast við að treysta innstæðugrunn sinn, enalþjóðleg matsfyrirtæki hafi gert athugasemdir við að hlutfall innstæðna værilægra hjá honum en æskilegt væri og hann því um of háður fjáröflun áfjármagnsmörkuðum. Ennfremur vísar sóknaraðili til þess að setning laga nr.98/1999 hafi falið í sér aðlögun íslensks réttar að tilskipunumEvrópusambandsins 94/19/EB um innstæðutryggingar og 97/9/EB um tryggingakerfifyrir fjárfesta á grundvelli laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið. Samkvæmt2. mgr. 7. gr. fyrrnefndu tilskipunarinnar hafi aðildarríkjum verið heimilt aðundanskilja ákveðnar tegundir innstæðna eða ákveðna hópa innstæðueigendatryggingarvernd samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999, þar á meðal innstæðurfjármálafyrirtækja. Sú undanþáguheimild hafi ekki verið nýtt við setningu laganr. 98/1999, en undantekningar séu tæmandi taldar í 6. mgr. 9. gr. laganna ogeigi hér ekki við. Af þessu megi gagnálykta á þann veg að innlánskrafasóknaraðila falli undir tryggingarvernd síðastnefndu laganna og njóti þar meðforgangs við slit varnaraðila samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991. Þá getiinnstæðan ekki talist undanskilin tryggingarvernd á grundvelli 2. gr.tilskipunar 94/19/EB, enda hafi sú heimild til takmörkunar sem í greininnifelist ekki verið innleidd í íslensk lög þegar atvik málsins urðu.Innstæðusamningarnir falli ekki heldur undir undantekningu samkvæmt 2. málslið3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999, en varnaraðili haldi ekki fram að þeir séuskuldabréf eða víxlar og þeir séu ekki heldur verðbréf að mati sóknaraðila.Þannig uppfylli samningarnir ekki það skilyrði að vera gerningar sem unnt sé aðeiga viðskipti með á fjármagnsmarkaði, enda séu takmarkanir á heimild til aðframselja þá. Ennfremur vísar sóknaraðili til dóms Hæstaréttar 17. janúar 2013í máli nr. 169/2011 sem hann telur styðja þá skýringu sína að um innlán sé aðræða, sbr. einnig ráðgefandi álit EFTA-dómstólsins sem aflað var í því máli.Loks telur sóknaraðili atvik eftir samningsgerðina einnig skipta máli, envarnaraðili hafi flokkað hluta samninganna í bókhaldi sínu sem innstæður eftirþví sem viðsemjandi hans hafi framselt hlutdeild í þeim til annarra enfjármálafyrirtækja og í þeim tilvikum einnig greitt iðgjald til Tryggingarsjóðsinnstæðueigenda og fjárfesta. Hvað varðar sérstaka samninga um breytingu áskilmálum þriggja þessara innlánssamninga í febrúar 2008 verði að líta svo á aðmistök hafi þá orðið, en vísað hafi verið til innlánssamninganna sem „Facility Agreement“ eða samningaum lánsheimild en ekki „Deposit Agreement“eins og vera skyldi. Varnaraðili mótmælir því að áðurnefndir fjórir samningarhafi verið um innlán hjá sér. Deutsche Bank hafi áttfrumkvæðið að gerð þeirra, en þetta séu flóknir fjármálagerningar eða„sérhönnuð lánaafurð“ í formi langtímalána með innbyggðri afleiðu.Lánveitandinn hafi að öllu leyti ákveðið efni samninganna, en þeim er nánarlýst í úrskurði héraðsdóms. Þá bendi orðnotkun í þeim eindregið til þess að umlánssamninga sé að ræða en ekki innlánssamninga í skilningi laga nr. 98/1999.Þannig sé til dæmis ávallt vísað til skuldara annars vegar og lánveitanda hinsvegar og notað orðið lán en ekki innlán eða innstæða. Hvergi sé minnst á innlánnema á forsíðu og þegar þetta sé borið saman við efnið sé ljóst að heitiðinnlánssamningur sé nafnið tómt. Skýring á heitinu sé sú að varnaraðili hafi,þvert gegn efni samninganna, náð fram að nota heitið og með því talið sig komatil móts við athugasemdir alþjóðlegra matsfyrirtækja um lágt hlutfallinnstæðna. Við breytingu á skilmálum þriggja þessara samninga 1. febrúar 2008hafi réttilega verið vísað til þeirra sem samninga um lánsheimild. Varnaraðilitelur kröfu sóknaraðila þannig ekki falla undir skilgreiningu á hugtakinuinnstæðu samkvæmt 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999 og ekki heldur millifærslu íhefðbundinni almennri bankastarfsemi samkvæmt sama ákvæði, en skýringsóknaraðila á efni hugtaksins myndi leiða til óhóflegrar rýmkunar á því og færigegn markmiðum 6. gr. laga nr. 125/2008 þegar forgangsréttur innstæðna varlögfestur, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 28. október 2011 í máli nr.340/2011. Skýring sóknaraðila færi jafnframt í bága við ákvæði og markmiðtilskipunar 94/19/EB um vernd almennra sparifjáreigenda. Hvað varðaráðurnefndan dóm Hæstaréttar 17. janúar 2013 í máli nr. 169/2011 telur varnaraðilihann engu breyta að þessu leyti, en í því máli hafi verið fjallað umlánsskuldbindingar ólíkar þeim sem hér um ræðir. Munurinn felist meðal annars íþví að í hinu eldra máli hafi lánsfjárhæðir verið mun lægri og lánstímieinungis til fárra mánaða, auk þess sem form lánssamninga hafi þar veriðeinfalt. Krafa sóknaraðila geti því hvorki fallið undir innstæðuhugtakið írýmri eða „tæknilegri“ merkingu þess né þrengri eða „virkri“ merkingu eins oghvort um sig hafi verið skilgreint í ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins semaflað var í umræddu máli. Þá hafi lánssamningarnir, í því máli sem hér er tilúrlausnar, öll einkenni verðbréfa sem unnt sé að framselja og eiga viðskiptimeð á fjármagnsmarkaði, en ef unnt sé að fella þá undir það að vera innstæðurséu kröfur samkvæmt þeim þar með undanskildar tryggingarvernd samkvæmt 2.málslið 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999. Loks leiði af áliti EFTA-dómstólsinsað engu máli geti skipt hver afstaða varnaraðila til þessa hafi verið á sínumtíma, svo sem bókhaldsleg meðferð skuldbindinganna og greiðsla iðgjalda, sbr.einnig dóm Hæstaréttar 28. október 2011 í máli nr. 277/2011. Að þessu ölluvirtu falli lánssamningarnir ekki undir skilgreiningu 3. mgr. 9. gr. laga nr.98/1999 og kröfum samkvæmt þeim verði ekki skipað í réttindaröð samkvæmt 112.gr. laga nr. 21/1991 við slit varnaraðila. III Í 1. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999 ræðir meðal annars umskyldu Tryggingarsjóðs innstæðueigenda og fjárfesta til að greiða viðskiptaviniaðildarfyrirtækis andvirði innstæðu úr innstæðudeild sjóðsins þegaraðildarfyrirtæki er að áliti Fjármálaeftirlitsins ekki fært um að inna af hendigreiðslu á andvirði innstæðu sem viðskiptavinur hefur krafið fyrirtækið umendurgreiðslu eða skil á í samræmi við þá skilmála er gildi. Í 3. mgr. sömulagagreinar, eins og hún hljóðaði fyrir þá breytingu sem á henni var gerð með5. gr. laga nr. 79/2012, sagði síðan: „Með innstæðu skv. 1. mgr. er átt viðinnstæðu sem tilkomin er vegna innláns eða millifærslu í hefðbundinni almennribankastarfsemi og viðskiptabanka eða sparisjóði ber að endurgreiða samkvæmtskilmálum er gilda samkvæmt lögum eða samningum. Tryggingin nær hins vegar ekkitil skuldabréfa, víxla eða annarra krafna sem útgefnar eru af viðskiptabankaeða sparisjóði í formi verðbréfa.“ Lög nr. 98/1999 voru einkum sett til að fullnægjaþjóðréttarlegum skuldbindingum Íslands samkvæmt EES-samningnum, sbr.áðurnefndar tilskipanir 94/19/EB og 97/9/EB. Í 1. mgr. 1. gr. tilskipunar94/19/EB er hugtakið „deposit“ skilgreint sem „any credit balancewhich results from funds leftin an accountor from temporarysituations deriving from normal bankingtransactions and which a credit institution must repay under thelegal and contractual conditions applicable, and any debt evidencedby a certificate issued by a creditinstitution.“ Í íslenskri þýðingu tilskipunarinnarhljóðar 1. mgr. 1. gr. hennar svo: „innlán: innstæða sem er tilkomin vegnainnláns eða millifærslu í hefðbundinni almennri bankastarfsemi og lánastofnunber að endurgreiða með skilmálum er gilda samkvæmt lögum eða samningum, svo ogkröfur útgefnar af lánastofnun í formi verðbréfa.“ Í úrskurði Hæstaréttar 15. desember 2011 um að leitað skyldiálits EFTA-dómstólsins í tengslum við mál nr. 169/2011 var vísað til þess aðsamkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993 skuli skýra lög og reglur, að svo miklu leytisem við á, til samræmis við samninginn um Evrópska efnahagssvæðið og þær reglursem á honum byggja. Af málatilbúnaði áfrýjanda í því máli leiddi að við úrlausnþess ágreinings sem uppi var milli aðilanna reyndi á skýringu hugtaksinsinnstæða í 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999. Með vísan til þessa og að virtuöðru því er greindi í úrskurðinum þætti rétt að leita ráðgefandi álitsEFTA-dómstólsins um skýringu á hugtakinu innstæða í 1. mgr. 1. gr. tilskipunar94/19/EB og var þeim þremur spurningum, sem álits var leitað um, hagað á þannveg sem nánar greindi í úrskurðarorði. Í því máli, sem hér er til úrlausnar,reynir einnig á skýringu hugtaksins innstæða í 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999.Verður samkvæmt því litið til ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins í máli nr.169/2011 að því gættu að lánsskuldbindingar í því máli voru að ýmsu leytiólíkar þeim sem hér um ræðir. Í dómi Hæstaréttar 17. janúar 2013 í máli nr. 169/2011 ergreint frá því að inntak fyrstu spurningarinnar, sem rétturinn beindi tilEFTA-dómstólsins í því máli, sé hvort fé (á ensku funds) sem ein fjármálastofnunafhendir annarri geti talist innstæða (deposit) í skilningi 1. mgr. 1. gr. tilskipunar 94/19/EBþótt féð hafi ekki verið fært sem innstæða í bókum viðtakandans, það hafi ekkiverið lagt inn á sérstakan reikning á nafni þess er féð afhenti, engin sérstökskilríki hafi verið gefin út fyrir móttöku fjárins og ekki hafi verið greitt afþví iðgjald í Tryggingarsjóð innstæðueigenda og fjárfesta. Síðan segir að í svariEFTA-dómstólsins við þessari spurningu komi fram að hugtakið innstæða séskilgreint í 1. mgr. 1. gr. tilskipunar 94/19/EB. Samkvæmt skilgreiningunnigeti innstæða verið tilkomin vegna eins af þrennu. Í fyrsta lagi vegna fjár semlagt sé inn á reikning og myndi þar inneign (any credit balancewhich results from funds leftin an account)sem lánastofnun beri að endurgreiða með skilmálum er gildi samkvæmt lögum eðasamningum. Í öðru lagi vegna inneignar (credit balance) sem sé tilkomin vegna tímabundinna aðstæðnasem leiði af hefðbundinni almennri bankastarfsemi (which results from temporary situations deriving from normalbanking transactions)og lánastofnun beri að endurgreiða með skilmálum er gildi samkvæmt lögum eðasamningum. Í þriðja lagi vegna skuldar sem staðfest hafi verið meðviðurkenningu lánastofnunar (any debt evidenced by a certificate issued by a creditinstitution). Þá segi í svarinu að þar sem framkomi í beiðni Hæstaréttar um ráðgefandi álit að ekki hafi verið gefin útsérstök skilríki fyrir móttöku fjárins og að það hafi ekki verið lagt inn áreikning á nafni þess er afhenti, þurfi að meta hvort féð verði talið inneign (credit balance) semsé tilkomin vegna tímabundinna aðstæðna sem leiði af hefðbundinni almennribankastarfsemi. Þá segi í áliti EFTA-dómstólsins að hugtakið inneign (credit blance) séekki skilgreint í tilskipuninni. Hins vegar bendi orðalag 1. mgr. l. gr. hennartil þess að hugtakið nái yfir fé sem tekið sé við í formi láns. Í því sambandigeti engu skipt hvort féð hafi verið fært sem innstæða (deposit) í bókum viðtakandans,enda færi slíkur áskilnaður gegn markmiðum tilskipunarinnar sem samkvæmtskýringargögnum byggi á því að líta beri á hugtakið innstæðu frá sjónarhorniinnstæðueigenda. Þá segi að tilskipunin skilgreini heldur ekki hvað átt sé viðmeð tímabundnum aðstæðum sem leiði af hefðbundinni almennri bankastarfsemi (temporary situations deriving from normalbanking transactions).Þrátt fyrir það verði að telja að fjáröflun með hefðbundnum skammtímalánum (ordinary short-term loans) sé bæðitímabundin aðgerð og hefðbundinn þáttur í almennri bankastarfsemi. Jafnframtsegi í álitinu að þrír tilgreindir aðilar málsins fyrir EFTA-dómstólnum hafihaldið því fram að millibankalán geti ekki talist innstæða (deposit) í skilningi 1. mgr. 1.gr. tilskipunarinnar. Því sé til að svara að orðalag tilskipunarinnar bendiekki til þess að það að innstæðueigandi sé lánastofnun eigi að hafa nokkuráhrif á hvort féð skuli teljast innstæða í skilningi ákvæðisins. Hins vegar séþað svo að eðli innstæðueiganda geti haft áhrif á hvort innstæða fullnægiskilyrðum tryggingarverndar samkvæmt tilskipuninni, því í 2. gr. hennar séskýrlega kveðið á um þá meginreglu að innstæður annarra fjármálastofnana íeigin þágu séu undanskildar endurgreiðslu úr innstæðutryggingakerfum. Af þessuleiði að þar sem tilskipunin takmarki berum orðum gildissvið meginreglunnar umrétt til endurgreiðslu innstæðna og nefni í því sambandi meðal annars lán millilánastofnana, verði að líta svo á að viðskipti (transactions), eins og þau semlýst sé í spurningu Hæstaréttar, rúmist innan þeirrar skilgreiningar áhugtakinu innstæða sem fram komi í 1. mgr. 1. gr. tilskipunarinnar. Loks ertekið fram að það sé ekki skilyrði þess að féð teljist innstæða í skilningitilskipunarinnar að greitt hafi verið af því iðgjald í Tryggingarsjóðinnstæðueigenda og fjárfesta. Ennfremur segi í áliti EFTA-dómstólsins að aföllu framangreindu leiði að fé sem millifært sé frá einni lánastofnun tilannarrar á grundvelli lánssamnings teljist innstæða í skilningi 1. mgr. 1. gr.tilskipunarinnar þrátt fyrir að það hafi ekki verið fært sem innstæða í bókumlántaka, það hafi ekki verið lagt inn á sérstakan reikning á nafni lánveitanda,engin sérstök skilríki hafi verið gefin út fyrir móttöku þess og ekki hafi veriðgreitt af því iðgjald í Tryggingarsjóð innstæðueigenda og fjárfesta. Af 2. gr.tilskipunarinnar leiði hins vegar að þótt fé sem fari milli lánastofnanasamkvæmt lánssamningi rúmist tæknilega séð innan innstæðuhugtaksins, þá teljistslíkt fé ekki til innstæðna sem fullnægi skilyrðum tilskipunarinnar fyrirendurgreiðslu. Samkvæmt þessu megi með vísan til 1. mgr. 1. gr., sbr. 2. gr.tilskipunarinnar gera greinarmun á þrengri skilgreiningu innstæðuhugtaksins (functional definition)sem taki til tryggðra innstæðna samkvæmt tilskipuninni og rýmri skilgreininguþess (technical definition)sem taki einnig til innstæðna án tillits til tryggingarverndar. Það sé hlutverklandsdómstólsins að taka afstöðu til þess hvorri skilgreiningunni eigi að beitaí sambandi við þær reglur landsréttar sem um ræði í málinu. SvörEFTA-dómstólsins við annarri og þriðju spurningunni, sem leitað var álits hansum í máli nr. 169/2011, skipta engu fyrir úrlausnarefni þessa máls. IV Sóknaraðili reisir kröfu sína á því að fé það, sem Deutsche Bank hafi upphaflega átt hjá varnaraðila, séinnstæða í skilningi 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999. Varnaraðili ber á hinnbóginn við gagnstæðum skilningi að þessu leyti. Áður var þess getið aðsíðastnefnd lög voru einkum sett til að fullnægja þjóðréttarlegumskuldbindingum Íslands samkvæmt EES-samningnum og leiða hér á landi í lög efnitilskipana 94/19/EB og 97/9/EB. Samkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993 skal skýra lögog reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þærreglur sem á honum byggja. Af því leiðir að skýring hugtaksins innstæða ítilskipun 94/19/EB getur skipt máli þegar skorið er úr um hvort umrætt fételjist innstæða í skilningi 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999. Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 169/2011 er vísað til þess aðí áliti EFTA-dómstólsins komi fram að færsla fjár, með þeim hætti sem var í þvímáli, feli í sér lánveitingu frá einni fjármálastofnun til annarrar ámillibankamarkaði. Fé sem svo hagi til um falli undir hugtakið inneign í 1.mgr. 1. gr. tilskipunar 94/19/EB, en í því ákvæði sé vísað til inneignar semtil sé komin vegna tímabundinna aðstæðna sem leiði af hefðbundinni almennribankastarfsemi. Slík inneign teljist samkvæmt álitinu vera innstæða í rýmrimerkingu þess hugtaks í tilskipuninni og skipti í því sambandi ekki máli þóttum millibankalán sé að ræða. Hins vegar geti eðli lánveitanda sem lánastofnunarvaldið því að innstæður hans hjá annarri lánastofnun njóti ekkitryggingarverndar samkvæmt tryggingakerfi tilskipunarinnar. Um það vísiEFTA-dómstóllinn til 2. gr. tilskipunarinnar en þar sé sérstaklega tekið framað innstæður annarra lánastofnana í eigin þágu og fyrir eigin reikning séusjálfkrafa og almennt undanskildar endurgreiðslu úr innlánatryggingakerfum. Íþessu felist samkvæmt hinu ráðgefandi áliti að þótt tiltekið fé geti talistinnstæða í rýmri merkingu innstæðuhugtaks tilskipunarinnar þurfi sama fé ekkiað vera innstæða í þrengri merkingu þess. Við úrlausn um það að hvaða marki álit EFTA-dómstólsinsvegna máls nr. 169/2011 getur haft gildi fyrir niðurstöðu þessa máls verðurfyrst að líta til þess að í báðum tilvikum var fé tilkomið vegnamillibankalána, en samkvæmt áliti EFTA-dómstólsins var það sem áður segir ekkitalið standa því í vegi að fé teldist innstæða í rýmri merkingu þess hugtaks í tilskipun94/19/EB. Fékk engu um það breytt að féð hafi ekki verið fært sem innstæða íbókhaldi lántakans eða að ekki var greitt af því iðgjald í tryggingarsjóð, enþað gagnstæða á að nokkru leyti við í þessu máli. Hinu sama gegndi um það aðféð var ekki lagt inn á sérstakan reikning á nafni lánveitandans og aðlántakinn gaf ekki út sérstök skilríki fyrir móttöku fjárins til lánveitandans,en kveðið var sérstaklega á um þessi atriði sem önnur í lánssamningum Deutsche Bank og varnaraðila. Með vísan til 3. gr. laga nr.2/1993 lagði Hæstiréttur til grundvallar í máli nr. 169/2011 að það eitt að féðværi þannig tilkomið útilokaði ekki að það gæti talist innstæða í skilningi 3.mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999 eins og hún var fyrir breytingu sem varð á hennimeð lögum nr. 79/2012. Á hinn bóginn verður einnig að gæta að því að lánssamningarí fyrra málinu voru um ýmis atriði ólíkir þeim sem búa að baki kröfusóknaraðila í þessu máli. Það sem helst skilur þá síðarnefndu frá hinum er munlengri lánstími, önnur aðferð við yfirfærslu fjármuna þar sem veitt varlánsheimild og síðan dregið á hana samkvæmt ákvörðun lántakans, og loks munflóknari ákvæði um ávöxtum lánsfjárins, en einkennum lánssamninganna er nánarlýst í úrskurði héraðsdóms og köflum I og II að framan. Hvað varðar fyrstnefndaatriðið verður að líta til þess að munur er á orðalagi á annars vegar 1. mgr.1. gr. tilskipunar 94/19/EB og hins vegar 1. málslið 3. mgr. 9. gr. laga nr.98/1999 eins og hann var fyrir setningu laga nr. 79/2012. Um það vísast tilorðanna „or from temporary situations deriving from normalbanking transactions and which a creditinstitution must repay under thelegal and contractual conditions applicable“ í tilskipuninni, en merking þeirra fellur ekkitil fulls saman við orð 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999 þar sem sagði „eðamillifærsla í hefðbundinni almennri bankastarfsemi og lánastofnun ber aðendurgreiða með skilmálum er gilda samkvæmt lögum eða samningum.“ Meðal annarseiga orðin „temporary situations“sér þannig ekki samsvörun í íslensku lögunum. Af því leiðir að skilgreiningíslensku laganna á innstæðuhugtakinu er að þessu leyti rýmri en tilskipunar94/19/EB og verður samkvæmt því ekki fallist á með varnaraðila að máli getiskipt að um lán til skamms tíma var að ræða í máli nr. 169/2011 en langtímalání þessu máli. Önnur atriði, sem eru ólík þeim sem voru í máli nr. 169/2011 ogáður voru nefnd, lúta að aðferð við yfirfærslu fjár til lántakans og ávöxtunlánsfjárins. Í tilvitnuðum orðum tilskipunar 94/19/EB og 3. mgr. 9. gr. laganr. 98/1999 kemur fram að innlán skuli endurgreidd í samræmi við lög eðasamninga. Þótt þessum atriðum hafi verið hagað með öðru móti í lánssamningum íþessu máli en var í máli nr. 169/2011 eru ekki komin fram rök sem leitt getatil þess að þau millibankalán, sem hér um ræðir, verði af þessum sökum ekkiskilgreind sem innstæða. Samkvæmt öllu framanröktu og með vísan til 3. gr. laganr. 2/1993 verður fallist á með sóknaraðila að krafa hans uppfylli skilyrði tilað teljast vera innstæða í rýmri merkingu 1. málsliðar 3. mgr. 9. gr. laga nr.98/1999 eins og sú grein hljóðaði fyrir setningu laga nr. 79/2012. V Að framan var lýst aðgreiningu, sem EFTA-dómstóllinn gerði áinnstæðuhugtakinu í annars vegar rýmri og hins vegar þrengri merkingu, þar semeinungis innstæða í síðarnefndu merkingunni njóti tryggingarverndar samkvæmttilskipun 94/19/EB. Um undantekningar frá tryggingarvernd var einkum vísað til2. gr. sömu tilskipunar. Um þetta verður að gæta að því að efni 9. gr. laga nr.98/1999, eins og hún var á þeim tíma sem hér skiptir máli, féll ekki að ölluleyti saman við ákvæði tilskipunarinnar að því er varðar undantekningar fráþeirri tryggingarvernd, sem mælt var fyrir um í þeim lögum. Þannig var íniðurlagi 1. mgr. 1. gr. tilskipunarinnar ákvæði, sem fól í sér hluta afinnstæðuhugtakinu þar sem sagði „and any debt evidencedby a certificate issued by a creditinstitution.“ Þessi hluti skilgreiningar áinnstæðuhugtakinu var ekki tekinn upp í 1. málslið 3. mgr. 9. gr. laga nr.98/1999. Samkvæmt 2. málslið hennar, sem tilfærður var orðrétt í kafla III aðframan, náði trygging samkvæmt 1. mgr. 9. gr. ekki til skuldabréfa, víxla eðaannarra krafna sem útgefnar voru af viðskiptabanka eða sparisjóði í formiverðbréfa, en 3. mgr. 9. gr. var í heild tekin óbreytt úr lögum nr. 113/1996 umviðskiptabanka og sparisjóði, sbr. 2. mgr. 78. gr. þeirra laga. Að öðru leytivar undantekningu frá tryggingarvernd að finna í 6. mgr. 9. gr. laga nr.98/1999. Varnaraðili heldur fram að lánssamningar hans og DeutscheBank teljist vera verðbréf sem 2. málsliður 3. mgr. 9. gr. þeirra laga takitil. Kemur því til úrlausnar hvort undantekningar í síðastnefndu lagaákvæði eðaeftir atvikum öðrum ákvæðum í 9. gr. fái samrýmst ákvæðum tilskipunar 94/19/EBhvað varðar heimildir einstakra ríkja EES-samningsins til að gera í löggjöfsinni undanþágur frá tryggingarvernd innstæðna. Séu þær innan þess svigrúms,sem tilskipunin veitir að þessu leyti, er þá jafnframt til athugunar hvortlánssamningarnir teljist vera verðbréf í merkingu ákvæðisins. Í 2. gr. tilskipunar 94/19/EB segir í upphafi aðeftirfarandi teljist ekki til innlána sem megi endurgreiða í gegnumtryggingakerfi, en síðan fylgir upptalning í þremur liðum, sem ekki skiptir hérfrekar máli. Í 2. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar er svohljóðandi ákvæði: „Aðildarríkingeta ákveðið að vissir innstæðueigendur eða viss innlánsform séu undanskilintryggingakerfinu eða hin tryggða fjárhæð lægri. Skrá yfir þessi frávik er í I.viðauka.“ Fyrirsögn þessa viðauka er: „Innlán sem má undanskilja samkvæmt 2.mgr. 7. gr.“, en síðan fylgir upptalning í fjórtán töluliðum. Sá tólfti hljóðarsvo: „Skuldabréf útgefin af lánastofnuninni og skuldbindingar sem varða eiginvíxla og skuldaviðurkenningar.“ Á frummálinu hljóðar þessi liður svo: „Debt securities issued by thesame institution and liabilities arising out of own acceptances and promissory notes.“ Orðin „og skuldaviðurkenningar“ í þessum liðviðaukans hafa hér sérstakt gildi, en í 2. málslið 3. mgr. 9. gr. laga nr.98/1999 felst skírskotun til þeirra í orðunum „í formi verðbréfa.“ Með þvíhefur löggjafinn ekki farið út fyrir svigrúm sem tilskipunin veitir, enda erskuldaviðurkenning víðara hugtak en verðbréf. Sóknaraðili heldur fram að innlánssamningar að baki kröfuhans teljist ekki vera verðbréf í skilningi 2. málsliðar 3. mgr. 9. gr. laganr. 98/1999, enda séu takmarkanir á heimild til að framselja þá eins og áðurvar lýst, en það leiði til þess að ákvæðið eigi hér ekki við. Varnaraðili telurþessar takmarkanir á hinn bóginn ekki vera þess eðlis að þær skipti máli. Hugtakiðverðbréf er skilgreint í 2. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, en meðþeim var skilgreiningunni að nokkru leyti breytt frá þeim lögum sem áður giltuum sama efni. Í meginatriðum felst hún eftir sem áður í því að verðbréf ségerningur í bréflegu eða rafrænu formi um kröfu sem þarf að vera framseljanlegog unnt að eiga viðskipti með á fjármagnsmarkaði. Í athugasemdum með frumvarpisem varð að lögum nr. 108/2007 segir að skilyrði um framseljanleika verðbréfafelist í því að réttindi þau sem felast í eignarhaldi á þeim geti færst yfir áannan aðila. Til þess verður að líta að lánssamningar DeutscheBank og varnaraðila hafa að geyma sérstakt ákvæði sem heimilar framsal áréttindum samkvæmt þeim að fengnu samþykki varnaraðila sem ekki skuli synjað umnema lögmætar ástæður séu fyrir hendi. Samningarnir uppfylla þannig þaðskilyrði að eignarhald á þeim getur færst til annarra fyrir framsal. Það munjafnframt margsinnis hafa gerst í raun en sóknaraðili hefur sjálfur eignastkröfu sína samkvæmt samningunum fyrir framsal. Þeir voru tækir til viðskipta áfjármagnsmarkaði og þá einnig fyrir milligöngu fjármálafyrirtækja ef svo vildiverkast. Skilyrði um viðskipti fyrir lágmarksfjárhæð hverju sinni er ekki þesseðlis að neinu máli skipti í þessu samhengi. Í lögskýringargögnum, sem fylgdufrumvarpi er varð að lögum nr. 108/2007, er ekki að finna stoð fyrir þeirriskýringu sóknaraðila að heimild til framsals þurfi að vera án takmarkana afnokkru tagi til þess að krafa geti talist styðjast við verðbréf. Breytir þáengu þótt 1. mgr. 22. gr. laga nr. 110/2007 um kauphallir áskilji að viðskiptimeð verðbréf séu án takmarkana, en hugtakið verðbréf er ekki bundið viðviðskipti í kauphöll. Samkvæmt þessu verður fallist á með varnaraðila aðlánssamningarnir, sem um ræðir í málinu, teljist vera verðbréf í skilningi 2.málsliðar 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999, eins og ákvæðið var fyrir setningulaga nr. 79/2012, og að kröfur á grundvelli þeirra séu samkvæmt þvíundanskildar tryggingarvernd samkvæmt 1. mgr. sömu greinar. Leiðir samkvæmt þvíaf 3. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 með áorðnum breytingum að rétthæð kröfusóknaraðila við slit varnaraðila ræðst ekki af 112. gr. laga nr. 21/1991,heldur 113. gr. þeirra. Niðurstaða hins kærða úrskurðar verður því staðfest. Sóknaraðili verður dæmdur til að greiða varnaraðilakærumálskostnað eins og segir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, BNAP S.A.R.L., greiði varnaraðila, Kaupþingihf., 2.500.000 krónur í kærumálskostnað.

Mál nr. 147/2004

Kærumál Kröfugerð Matsgerð Frávísunarúrskurður felldur úr gildi

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem fjórum kröfuliðum af fimm í máli sem SB og I höfðuðu gegn S til heimtu skaðabóta eða afsláttar vegna ætlaðra galla á íbúðarhúsi á jörð, sem hann hafði selt þeim, var vísað frá dómi. Miðuðu SB og I fjárkröfu sína annars vegar við framlagða reikninga vegna viðgerða og endurbóta en hins vegar við mat dómkvadds manns. Í Hæstarétti var tekið fram að hvað sem liði ófullnægjandi rökstuðningi fyrir þremur kröfuliðum af fjórum væri ekki efni til að vísa þeim frá dómi vegna vanreifunar þar sem til vara væri byggt á mati dómkvadds manns. Þá var því ekki slegið föstu á þessu stigi málsins að boðun til matsfundar hefði verið í andstöðu við fyrirmæli 2. mgr. 62. gr. laga nr. 91/1991 þannig að ekki yrði byggt á matsgerð þegar komist væri að efnisniðurstöðu í málinu. Var úrskurðurinn því felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 13. apríl 2004, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 19. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Vesturlands 1. apríl 2004, þar sem fjórum kröfuliðum af fimm í máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilar krefjast þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og varnaraðila gert að greiða þeim kærumálskostnað. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur og honum dæmdur kærumálskostnaður. I. Mál þetta hafa sóknaraðilar höfðað á hendur varnaraðila vegna ætlaðra galla á íbúðarhúsi á jörðinni Fossatúni í Borgarfjarðarsveit, sem varnaraðili seldi sóknaraðilum 9. ágúst 2001. Í héraðsdómsstefnu krefjast sóknaraðilar þess að varnaraðili verði dæmdur til greiðslu skaðabóta eða afsláttar að tilgreindri fjárhæð eða lægri, ásamt nánar tilgreindum vöxtum. Krafa þessi er samsett úr fimm liðum, sem nánar er lýst í stefnu undir fyrirsögninni „Málavextir, útlistun kröfu og sundurliðun.“ Í 1. lið er lýst ætluðum göllum á veggjum „norðurviðbyggingar“ hússins, í 2. lið ætluðum göllum vegna fúa í þakviðum, í 3. lið vegna ónýts þakkvists, í 4. lið vegna sigs á gólfplötu og í 5. lið vegna fúinna glugga. Miða sóknaraðilar fjárkröfu sína annars vegar við framlagða reikninga vegna viðgerða og endurbóta, er átt hafa sér stað á umræddu íbúðarhúsi eftir að það komst í þeirra eigu, en hins vegar við mat dómkvadds manns. II. Málið var þingfest 20. janúar 2004 og lagði varnaraðili fram greinargerð í þinghaldi 2. mars sama árs, jafnframt því sem dómari boðaði til þinghalds 10. sama mánaðar til undirbúnings aðalmeðferðar. Í því þinghaldi voru nokkur skjöl lögð fram, en dómari frestaði málinu til 24. sama mánaðar þar sem lögmönnum málsaðila var gefinn kostur á að fjalla um formhlið máls, sbr. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 91/1991. Með hinum kærða úrskurði var öllum kröfuliðum sóknaraðila utan 5. kröfuliðs vísað frá dómi án kröfu vegna vanreifunar. Eins og nánar er rakið í hinum kærða úrskurði var 1. kröfulið, vegna galla í útveggjum hússins, vísað frá dómi á þeim grunni að reikningar vegna viðgerða á húsinu, sem sóknaraðili lagði fram til grundvallar þessum lið, væru óljósir. Væri í raun ókleift að greina vinnuliði vegna þessa hluta kröfunnar frá öðrum verkþáttum varðandi íbúðarhúsið. Öðrum kröfulið, vegna galla á þaki, var vísað frá dómi þar sem hann byggðist á matsgerð dómkvadds manns, en ekki hefði réttilega verið boðað til matsfundar þegar þakið var skoðað. Hið sama var talið gilda um 3. kröfulið, er varðar galla á kvisti hússins, auk þess sem gögn gæfu ekki fullnægjandi upplýsingar um þau atriði er falli þar undir. Fjórða kröfulið, er lýtur að gólfhalla, var vísað frá dómi þar sem hann taldist sama marki brenndur og fyrri kröfuliðir, sem reistir væru á fullyrðingum sóknaraðila um útlagðan kostnað við viðgerðir. Þá hefðu síðari bréfleg samskipti sóknaraðila við matsmann í raun leitt til endurskoðunar þess síðastnefnda á matsgerð, án þess að varnaraðila hefði gefist kostur á að gæta hagsmuna sinna. Verði því ekki byggt á niðurstöðu matsmanns um verðrýrnun á húsinu. III. Sóknaraðilar reisa kröfu sína fyrir Hæstarétti á því að hver kröfuliður sé tiltekinnar fjárhæðar og því nægilega skýr til að lagður verði á hann efnisdómur. Í stefnu sé nákvæmlega gerð grein fyrir hvernig fjárhæð hvers kröfuliðar sé fundin og hver málsgrundvöllurinn sé að öðru leyti. Úrlausn um hvern kröfulið lúti þannig að efnishlið málsins, það er hvort sönnur séu færðar að einstökum kröfum að öllu leyti eða að hluta. Þá beri að líta til þess að kröfur sóknaraðila séu í hverjum lið byggðar á framlagðri matsgerð dómkvadds manns, ýmist eingöngu eða til vara í þeim tilvikum er matsmaður hafi metið kostnaðinn lægri en „raunkostnað“ byggðan á framlögðum reikningum. Geti héraðsdómari ekki leyst úr málinu á grundvelli framlagðra gagna um raunkostnað beri honum að líta til matsgerðar hins dómkvadda manns. Þá mótmæla sóknaraðilar að framlögð matsgerð sé slíkum annmörkum háð að leiða beri til frávísunar einstakra kröfuliða. Benda þeir jafnframt á að þeir hafi hvorki lýst gagnaöflun lokið né gefist kostur á að leggja fram viðbótargögn til að mæta efnislegum mótmælum varnaraðila. Þeir geti til dæmis að taka enn óskað eftir yfirmati eða lækkað einstaka kröfuliði að virtum röksemdum varnaraðila. Varnaraðili vísar til raka héraðsdóms til stuðnings kröfu sinni um staðfestingu hins kærða úrskurðar. Nefnir hann sérstaklega að matsgerð hins dómkvadda manns sé svo óljós að ekki verði á henni byggt auk þess sem varnaraðili hafi ekki verið boðaður til eins matsfundarins með lögmætum hætti. Þá sé kröfugerð sóknaraðila og málsreifun óglögg, en ekki hafi verið bætt úr gagnaskorti í tæka tíð. Því verði málsvörn áfátt. IV. Um 1., 3. og 4. kröfulið segir í stefnu að sóknaraðilar telji að leggja beri til grundvallar „raunkostnað“ vegna viðgerða á umræddu íbúðarhúsi, en verði ekki á það fallist sé þess krafist að þessir kröfuliðir verði metnir að álitum með hliðsjón af framlögðum reikningum og matsgerð. Verður þetta skilið svo að aðallega sé krafist greiðslu samkvæmt þeim reikningum, sem sóknaraðilar hafa lagt fram til stuðnings kröfum sínum, en til vara sé krafist lægri fjárhæðar sem þá yrði grundvölluð á matsgerð. Hér er og til þess að líta að í stefnu til héraðsdóms gerðu sóknaraðilar áskilnað um framlagningu frekari gagna á síðari stigum málsins og hafa aðilar ekki enn lýst gagnaöflun lokið, sbr. 5. mgr. 102. gr. laga nr. 91/1991. Einnig er boðað í stefnu að sóknaraðilar muni leiða vitni til aðalmeðferðar til frekari skýringar á framlögðum gögnum. Hvað sem líður ófullnægjandi rökstuðningi fyrir þessum kröfuliðum á grundvelli „raunkostnaðar“ er ljóst að til vara er byggt á mati dómkvadds manns. Eru því ekki efni til að vísa þeim frá dómi vegna vanreifunar. Annar kröfuliður er einvörðungu reistur á niðurstöðum matsmanns, en sá þriðji aðallega á reikningum, en til vara á matsgerð. Varnaraðili hefur haldið því fram að hann hafi ekki talið þörf á að mæta á annan matsfund 11. mars 2003, þar sem fram hafi komið hjá matsmanni við boðun að á þeim fundi yrði einungis farið yfir kostnaðarreikninga og framkvæmar mælingar. Hins vegar hafi honum ekki verið gefinn kostur á að mæta við ítarlegri skoðun, sem fara hefði átt síðar fram. Var niðurstaða héraðsdómara sú að ekki hafi verið boðað með lögmætum hætti til matsfundar þegar þakið var opnað og skoðað 22. apríl 2003, en á niðurstöðu þeirrar skoðunar telur héraðsdómari að sóknaraðilar reisi kröfur sínar samkvæmt 2. og 3. lið. Mætt var af hálfu allra aðila til fyrsta matsfundar 15. febrúar 2003. Samkvæmt matsgerð höfðu þá ekki verið lagðar fram kostnaðartölur sóknaraðila um einstaka liði, sem tilgreindir eru í matsbeiðni. Kom jafnframt fram að ekki væri búið að gera ráðstafanir til að matsmaður gæti skoðað ástand þaks og að hann hefði ekki viðeigandi tæki til að mæla halla á veggjum og gólfi hússins. Þá var bókað: „Matsmaður boðaði að hann kæmi aftur til að skoða húsið, þá yrðu þakviðir skoðaðir og kostnaður matsbeiðanda við einstaka verkþætti væntanlega fyrirliggjandi og einnig teikningar að byggingunni.” Ekki var mætt af hálfu varnaraðila til annars matsfundar, en í matsgerð segir að hann hafi verið boðaður til fundarins með hæfilegum fyrirvara, en ekki talið ástæðu til að mæta. Á fundi þessum voru lögð fram ýmis gögn, jafnframt því sem halli á veggjum og gólfi var mældur. Þá var bókað að ekki hafi enn verið búið að gera ráðstafanir til að matsmaður gæti skoðað ástand þaks. Þakið var svo skoðað á þriðja matsfundi, en í matsgerð segir að varnaraðili hafi ekki verið boðaður til fundarins í ljósi „viðbragða hans við síðustu skoðun.“ Ekki er deilt um að boðað var með lögmætum hætti til annars matsfundar og tók varnaraðili þá ákvörðun að mæta ekki á þann fund. Í matsgerð kemur fram að á fyrsta matsfundi hafi verið ákveðið að skoða þakviði hússins þegar á næsta fundi. Hins vegar hefur varnaraðili haldið því fram að matsmaður hafi tilkynnt sér sérstaklega við boðun til þess fundar að ekki væri ætlunin að skoða þak hússins á þeim fundi. Í þinghaldi í héraði 24. mars 2004 eru sérstaklega bókuð eftir sóknaraðilum mótmæli við framangreindum „fullyrðingum um munnleg samskipti matsmanns og stefnda.“ Staðhæfing varnaraðila, sem að þessu lýtur, er í andstöðu við bókun í matsgerð. Samkvæmt öllu framanrituðu verður á þessu stigi málsins ekki slegið föstu að boðun til matsfundar hafi verið í andstöðu við fyrirmæli 2. mgr. 62. gr. laga nr. 91/1991 þannig að ekki verði á matsgerð byggt þegar komist er að efnisniðurstöðu í málinu. Þá verður ekki fallist á með varnaraðila að bréfaskipti matsmanns og sóknaraðila, þar sem sóknaraðilar fóru fram á nánari skýringar á niðurstöðum mats vegna 4. liðar í kröfugerð sóknaraðila, leiði ein og sér til þess að kröfulið þessum verði vísað sjálfkrafa frá dómi, enda hefur ekki verið borið við að matsgerðin 3. júní 2003 sé háð annmörkum um þennan lið. Samkvæmt framansögðu verður hinn kærði úrskurður felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Varnaraðili greiði sóknaraðilum kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Varnaraðili, Sturla Guðbjarnarson, greiði sóknaraðilum, Steinari Berg Ísleifssyni og Ingibjörgu Pálsdóttur, samtals 150.000 krónur í kærumálskostnað.

Mál nr. 39/2016

Fjármálafyrirtæki Afleiðusamningur Skuldajöfnuður Tómlæti Vanreifun Frávísunarkröfu hafnað Málsástæða Ómerkingu héraðsdóms hafnað

LBI ehf. krafði B hf. um greiðslu samkvæmt átta gjaldmiðlaskiptasamningum sem gerðir voru í september og október 2008. Lokadagar samninganna voru í október 2008 og komu þeir allir út í tapi fyrir B hf. LBI ehf. taldi að B hf. hefði vanefnt samninganna á lokadegi þeirra og miðað við þann dag umreiknaði LBI ehf. fjárhæðir í erlendum myntum, sem B hf. hefði borið að greiða, yfir í íslenskar krónur samkvæmt miðgengi Seðlabanka Íslands og skuldajafnaði við greiðslur LBI ehf. í íslenskum krónum. B hf. krafðist þess að málinu yrði vísað frá dómi sökum þess að LBI ehf. hefði ekki gert grein fyrir því hvaða gengi hann hefði notað við útreikning á mótframlagi sínu til B hf. og að LBI ehf. hefði ekki gefið skýringu á því af hverju miða ætti við gengi Seðlabanka Íslands við útreikning á kröfunni. Í dómi Hæstaréttar var tekið fram að málatilbúnaður LBI ehf. hefði verið ljós og í samræmi við almenna skilmála hans fyrir markaðsviðskipti en gjaldmiðlaskiptasamningarnir hefðu vísað til þeirra. Þá byggði B hf. á því að ómerkja bæri hinn áfrýjaða dóm þar sem ekki hefði verið fjallað um þá málsástæðu hans að víkja bæri til hliðar í heild eða að hluta samningum aðila á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Vísaði Hæstiréttur til þess að héraðsdómur hefði tekið afstöðu til efnis samninganna og stöðu aðila við samningsgerðina. Þó ekki hefði verið tekið fram berum orðum að samningunum yrði ekki vikið til hliðar samkvæmt 36. gr. laga nr. 7/1936 væri það ekki slíkur annmarki á hinum áfrýjaða dómi að næg efni væru til að ómerkja hann. Loks taldi Hæstiréttur að samningunum yrði ekki vikið til hliðar samkvæmt 36. gr. laga nr. 7/1936. Var B hf. því gert að greiða LBI ehf. hina umkröfðu fjárhæð.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir MarkúsSigurbjörnsson og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir setturhæstaréttardómari.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar18. janúar 2016. Hann krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi,til vara að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur, en að því frágengnu að hannverði sýknaður af kröfum stefnda. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði ogfyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingarhéraðsdóms en til vara að áfrýjanda verði gert að greiða sér 6.100.000 evrur, 3.700.000bresk pund og 780.000.000 japönsk jen, auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr.laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 3.800.000 evrum frá 9. október2008 til 13. sama mánaðar og af 6.100.000 evrum frá þeim degi til greiðsludags,af 1.400.000 breskum pundum frá 9. október 2008 til 13. sama mánaðar, af3.200.000 breskum pundum frá þeim degi til 14. sama mánaðar og af 3.700.000breskum pundum frá þeim degi til greiðsludags, og af 780.000.000 japönskumjenum frá 9. október 2008 til greiðsludags, allt gegn afhendingu á 1.649.827.000krónum. Þá krefst stefndi málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Eftir að hinn áfrýjaði dómur gekkhefur stefnda verið breytt úr hlutafélagi í einkahlutafélag.IEins og greinir í héraðsdómi höfðaðistefndi málið á hendur áfrýjanda til heimtu greiðslu samkvæmt áttagjaldmiðlaskiptasamningum sem gerðir voru 12. og 30. september og 3. og 8.október 2008. Í öllum tilvikum var um að ræða samninga sem fólu í sérendurnýjun á eldri samningum. Samkvæmt samningunum skyldi stefndi afhendaáfrýjanda á fyrri gjalddaga þeirra eða svonefndum upphafsdegi tilgreindafjárhæð í erlendum myntum gegn greiðslu áfrýjanda á ákveðinni fjárhæð ííslenskum krónum, en hún var miðuð við svonefnt stundargengi sem var tiltekið.Á síðari gjalddaga eða lokadegi samninganna átti áfrýjandi að afhenda stefndasömu fjárhæð í erlendum myntum gegn greiðslu stefnda í íslenskum krónum sem tókmið af svonefndu framvirku gengi er samanstóð af stundargenginu með tilteknuálagi. Lokadagar samninganna voru í fimm tilvikum 9. október 2008, í tveimurtilvikum 13. sama mánaðar og í einu 14. þess mánaðar. Komu þeir allir út í tapifyrir áfrýjanda. Efni þessara samninga, gagna sem varða þá og lögskiptum aðila ernánar lýst í hinum áfrýjaða dómi.Stefndi reisir málatilbúnað sinn á þvíað áfrýjandi hafi vanefnt samningana á lokadegi þeirra, en þann dag hafifjárhæðir í erlendum myntum verið umreiknaðar yfir í íslenskar krónur samkvæmtmiðgengi Seðlabanka Íslands og skuldajafnað við greiðslur stefnda í íslenskumkrónum. Varakrafa stefnda tekur hins vegar mið af því að samningarnir verðigerðir upp eftir efni sínu og án þess að greiðslur aðila verði jafnaðar út. IISvo sem fram kemur í héraðsdómi krafðistáfrýjandi þess að málinu yrði vísað frá dómi, en þeirri kröfu hafnaði dómurinnmeð úrskurði 24. október 2012. Áfrýjandi gerir sem fyrr segir aðallega sömukröfu hér fyrir dómi.Áfrýjandi reisir kröfuna fyrst í staðá vanreifun sökum þess að stefndi hafi ekki gert grein fyrir því hvaða gengihann hafi notað við útreikning á mótframlagi sínu til áfrýjanda samkvæmtsamningum þeirra. Jafnframt telur áfrýjandi að stefndi hafi ekki gefið skýringuá því af hverju miða eigi við gengi Seðlabanka Íslands við útreikning ákröfunni þegar önnur gengisskráning hafi verið umsamin. Telur áfrýjandi aðgjaldmiðlaskiptasamningarnir verði ekki skildir á annan veg en þann að reiknaeigi fjárhæð erlendra gjaldmiðla á lokadegi samninga eftir framvirku gengi.Þannig geti tap áfrýjanda samkvæmt samningunum aldrei orðið meira en sem nemurmuninum á stundargengi og framvirka genginu en sá munur svari til álags á stundargengiðeftir samningunum. Í öllu falli telur áfrýjandi að efni samninganna að þessuleyti sé óljóst, en stefndi verði að bera hallann af þeim óskýrleika, enda hafihann einhliða samið skilmálana á sviði sem hann hafði sérþekkingu á, auk þesssem hann hafi á þeim tíma verið stórt fjármálafyrirtæki. Af þessum ástæðumverði dómur ekki lagður á málið.Eins og áður er rakið fólst ígjaldmiðlaskiptasamningum aðila að stefndi átti á upphafsdegi þeirra að afhendaerlendar myntir gegn greiðslu í íslenskum krónum miðað við tiltekið stundargengi,en áfrýjandi átti á lokadegi samninganna að afhenda sömu erlendu fjárhæð gegngreiðslu í krónum samkvæmt framvirku gengi sem nam stundargenginu að viðbættuálagi. Stefndi miðar málatilbúnað sinn við að honum hafi, eftir skilmálum ergilt hafi í lögskiptum aðila, verið heimilt að umreikna erlendar myntir ííslenskar krónur á lokadegi samninganna miðað við gengi seðlabankans þar sem áfrýjandistóð ekki skil á greiðslum fyrir sitt leyti. Því hafi umsamið gengi aðeins áttvið ef samningarnir voru efndir eftir aðalefni sínu. Að þessu leyti ermálatilbúnaður stefnda ljós og í samræmi við almenna skilmála hans fyrirmarkaðsviðskipti, en gjaldmiðlaskiptasamningarnir vísa til þeirra. Verður þvíekki fallist á það með áfrýjanda að málið sé vanreifað að þessu leyti.Í annan stað reisir áfrýjandi kröfusína um frávísun málsins frá héraðsdómi á því að það sé vanreifað sökum þess aðkröfugerð og málatilbúnaður stefnda taki ekki mið af því að fimm af þeim áttagjaldmiðlaskiptasamningum, sem málið lúti að og voru með lokadag 9. október2008, hafi verið framlengdir um einn dag. Af því leiðir að umræddir fimmsamningar sem stefndi reisir kröfur sínar að hluta á hafi að fullu verið efndir.Jafnframt bendir áfrýjandi á enn yngri samning, sem ekki hafi verið gerðviðhlítandi grein fyrir og kveði á um skipti á evrum og íslenskum krónum 24.nóvember 2008, en ætla megi að um sé að ræða uppgjör á einum af þeim samningumsem kröfur stefnda taki til. Með hliðsjón af þessu telur áfrýjandimálatilbúnaðinn svo óljósan að vísa beri málinu frá héraðsdómi.Þótt fallist yrði á það með áfrýjandaað þeir gjaldmiðlaskiptasamningar sem stefndi reisir kröfur sínar á hefðu veriðgerðir upp með nýjum samningum, sem fólu í sér framlengingu á fyrri samningum,gæti það ekki varðað frávísun heldur sýknu af kröfu stefnda vegna samninga semhafi verið efndir. Að réttu lagi koma því slíkar varnir til álita þegar leyster úr málinu að efni til. Verður því heldur ekki fallist á frávísun málsins afþessari ástæðu og verður þeirri kröfu áfrýjanda hafnað.IIIÁfrýjandi reisir kröfu um ómerkinguhins áfrýjaða dóms á því að héraðsdómur hafi ekki fjallað um þá málsástæðu hansað víkja beri til hliðar í heild eða að hluta gjaldmiðlaskiptasamningum aðila ágrundvelli nánari atvika sem eigi undir 36. gr. laga nr. 7/1936 umsamningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Þar sem ekki hafi verið tekinrökstudd afstaða til þeirrar málsástæðu í samræmi við f. lið 1. mgr. 114. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála sé óhjákvæmilegt að ómerkja dóminn ogvísa málinu heim í hérað til meðferðar á ný.Í greinargerð áfrýjanda til héraðsdómsvar umrædd málsástæða hans studd þeim rökum að stefndi hafi við samningsgerðinaunnið gegn hagsmunum áfrýjanda í þeim beina tilgangi að auðgast sjálfur.Jafnframt yrði í þessu samhengi að líta til stöðu samningsaðila en með þeimhafi verið augljós aðstöðumunur þar sem stefndi var fjármálafyrirtæki meðsérþekkingu á þessum vettvangi meðan áfrýjandi var með atvinnurekstur af öðrutagi og reiddi sig á ráðgjöf stefnda. Í hinum áfrýjaða dómi var vísað til þessað áfrýjandi hafi um árabil átt í verulegum viðskiptum með erlenda gjaldmiðla,þar á meðal með framvirkum skiptasamningum af þeim toga sem málið tekur til.Því hafi starfsmönnum áfrýjanda verið vel ljóst eðli viðskiptanna og sú áhættasem fylgdi þeim vegna breytinga á gengi gjaldmiðla. Jafnframt vísaðihéraðsdómur til þess að áfrýjandi væri stórt fyrirtæki á íslenskan mælikvarðameð verulegar tekjur í erlendum myntum og áralanga reynslu afgjaldeyrisviðskiptum. Að þessu gættu tók dómurinn afstöðu til efnis þeirrasamninga sem aðilar gerðu og stöðu þeirra við samningsgerðina. Þótt úr þessuhafi verið leyst í öðru samhengi og án þess að berum orðum væri tekið fram aðsamningunum yrði ekki vikið til hliðar samkvæmt 36. gr. laga nr. 7/1936 erþetta ekki slíkur annmarki á hinum áfrýjaða dómi að næg efni séu til að ómerkjahann. Þeirri kröfu áfrýjanda verður því hafnað.IVÁfrýjandi reisir einnig kröfu sína umsýknu á fyrrgreindri málsástæðu um að fimm af þeim átta gjaldmiðlaskiptasamningumsem málið taki til hafi verið gerðir upp með nýjum samningum og geti stefndiþví ekki átt kröfu á grundvelli þeirra. Þessi málsástæða var ekki höfð uppi íhéraði þótt hún sé reist á gögnum sem áfrýjandi hafði þá undir höndum. Standa skilyrði2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 ekki til þess að hún komist að fyrirHæstarétti. Af sömu ástæðu kemst ekki að sú málsástæða áfrýjanda að stefndihafi fellt niður samningana með dreifibréfi 16. október 2008 til viðskiptavinasinna þar sem fram kom að afleiðusamningum bankans yrði lokað.Svo sem áður greinir hafnaðihéraðsdómur þeim röksemdum sem áfrýjandi færði fram til stuðnings því aðsamningunum yrði vikið til hliðar samkvæmt 36. gr. laga nr. 7/1936. Meðskírskotun til þess verður þeirri málsástæðu hafnað. Samkvæmt þessu en að öðruleyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur.Áfrýjanda verður gert að greiðastefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Héraðsdómurskal vera óraskaður.Áfrýjandi,Brim hf., greiði stefnda, LBI ehf., 1.500.000 krónur í málskostnað fyrirHæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur mánudaginn 19. október2015Mál þetta varhöfðað með stefnu birtri 17. febrúar 2012. Stefnandi er LBI hf., Álfheimum 74,Reykjavík. Stefndi er Brim hf., Bræðraborgarstíg 16, Reykjavík. Málið vardómtekið að lokinni aðalmeðferð 9. september sl. Að kröfu stefnda fór munnlegurmálflutningur fram að nýju 16. október sl. með vísan til 1. mgr. 115. gr. laganr. 91/1991 um meðferð einkamála og var málið dómtekið að nýju að honum loknum. Stefnandikrefst þess aðallega að stefndi greiði honum 756.517.000 krónur aukdráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtrygginguaf 555.406.000 krónum frá 9. október 2008 til 13. október 2008, af 739.912.000krónum frá þeim degi til 14. október 2008 og af 756.517.000 krónum frá þeimdegi til greiðsludags. Til vara er þess krafist að stefndi greiði 6.100.000evrur, 3.700.000 sterlingspund og 780.000.000 japanskra jena, auk dráttarvaxtasamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 3.800.000 evrum frá 9. október 2008til 13. október 2008 og af 6.100.000 evrum frá þeim degi til greiðsludags, aukdráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 1.400.000sterlingspundum frá 9. október 2008 til 13. október 2008, af 3.200.000sterlingspundum frá þeim degi til 14. október 2008 og af 3.700.000sterlingspundum frá þeim degi til greiðsludags, auk dráttarvaxta samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 780.000.000 japanskrajena frá 9. október 2008 til greiðsludags, gegn afhendingu á 1.649.827.000krónum. Stefnandi krefst einnig málskostnaðar. Stefndi krefst aðallega sýknu entil vara lækkunar á kröfum stefnanda. Þá segir eftirfarandi í kröfugerðstefnda: „Verði fallist á nettun er þess krafist að vextir verði ekki tildæmdirfrá fyrra tímamarki en þingfestingardegi málsins. Verði stefndi dæmdur til aðgreiða fjárhæðir í EUR, JPY, og GBP gegn mótframlagi stefnanda í íslenskumkrónum er þess krafist að það mótframlag beri sömu dráttarvexti og frá samatíma og krafa stefnanda.“ Stefndi krefst einnig málskostnaðar. Með úrskurði héraðsdóms 24.október 2012 var kröfu stefnda um frávísun málsins hafnað.MálsatvikStefndistarfar einkum við útgerð, fiskvinnslu og verslun með sjávarafurðir og er ekkium það deilt að tekjur félagsins eru að verulegu leyti í erlendum myntum.Stefnandi, sem áður starfaði undir heitinu Landsbanki Íslands hf., varviðskiptabanki stefnda allt þar til Fjármálaeftirlitið skipaði bankanumskilanefnd 7. október 2008. Samkvæmt stefnu voru þá í gildi 13 samningar ámilli málsaðila, þar á meðal þeir átta gjaldmiðlaskiptasamningar sem stefnandigrundvallar kröfur sínar á í málinu og nánar er lýst síðar. Var í öllum áttatilvikum um að ræða samninga sem fólu í sér framlengingu eldri samninga semþegar voru í tapi fyrir stefnda. Komust samningarnir allir á í gegnum síma eðameð tölvubréfum. Hinn9. október 2008 tók Fjármálaeftirlitið ákvörðun um að ráðstafa tilteknum eignumog skuldum stefnanda til Nýja Landsbanka Íslands hf., nú Landsbankans hf., þ. ám. öllum afleiðusamningum. Hinn 12.október 2008 tók Fjármálaeftirlitið hins vegar ákvörðun um að allirafleiðusamningar skyldu vera áfram hjá stefnanda og felldi þar með úr gildi 2.ml. 7. tl. fyrri ákvörðunar sinnar. Er ekki um það deilt að stefnandi séréttur aðili þeirra krafna sem um er deilt í málinu. Hinn27. janúar 2009 ritaði formaður skilanefndar stefnanda stefnda bréf sem meðfylgdi yfirlit yfir afleiðu- og/eða gjaldeyrisskiptasamninga stefnda viðstefnanda. Kom þar meðal annars fram að afleiðusamningar sem þegar væru komnirá gjalddaga væru orðnir að kröfum. Var stefnda veittur 14 daga greiðslufresturtil að ganga frá greiðslu eða semja um greiðslu vegna samninganna. Með bréfilögmanns stefnda 11. febrúar 2009 var þeim kröfum sem fram komu í bréfistefnanda mótmælt. Var þar vísað til sambærilegra sjónarmiða og stefndi byggirvarnir sínar á í máli þessu, meðal annars að allar forsendur samninganna hefðubrugðist þar sem gjaldeyrismarkaður hefði ekki verið virkur frá seinni hlutaársins 2008 og einnig hefði bankinn ekki gætt hagsmuna stefnda við gerðsamninganna. Hinn2. febrúar 2012 var stefnda sent innheimtubréf vegna þeirra átta samninga sem málþetta lýtur að. Var töluleg sundurliðun kröfu stefnanda í meginatriðum ísamræmi við kröfugerð hans í máli þessu. Innheimtubréfi stefnanda var mótmæltmeð bréfi stefnda 14. sama mánaðar. ASamkvæmt því semfram kemur í stefnu áttu málsaðilar í margs konar viðskiptum um árabil, meðalannars gerðu þeir frá árinu 2004 að telja hundruð samninga með afleiður. Fyrirliggur að hinn 3. apríl 2002 voru af hálfu stefnda undirritaðir „Almennirskilmálar fyrir markaðsviðskipti Landsbanka Íslands hf.“ og var þar umboðsmaðurstefnda tilgreindur Guðmundur Kristjánsson framkvæmdastjóri. Samkvæmt 2. mgr.2. gr. skilmálanna skyldi gera skriflega samninga um framkvæmd einstakramarkaðsviðskipta þar sem kveðið yrði nánar á um sérgreinda skilmála, lánskjörog endurgreiðslu. Í 3. mgr. greinarinnar sagði að viðskiptamaður skyldi sendafjárfestingarbanka stefnanda beiðni um viðskipti með símbréfi, tölvupósti eða ígegnum síma. Kom fram að samningar skyldu staðfestir skriflega að frátöldum„stundarviðskiptum með gjaldeyri“. Samkvæmt 4. mgr. skyldi bankinn sendafrumrit samninga til viðskiptamanns og skuldbatt viðskiptamaður sig til aðsenda undirritað frumrit samnings til bankans innan sjö daga frá því aðsamningur var gerður eða, eftir atvikum, fyrir gjalddaga/lokadag samnings þegarviðskipti færu fram innan þess tíma. Í 4. gr. skilmálanna var kveðiðá um heimild bankans til að beita skuldajöfnuði (nettun samninga) viðgjaldfellingu þeirra. Í 7. gr. skilmálanna var fjallað um vanefndirviðskiptamanns og heimild bankans til gjaldfellingar. Kom þar fram að bankinnhefði heimild til að gjaldfella, eða loka, samningi þegar viðskiptamaðurvanefndi skuldbindingar sínar verulega, meðal annars með því að bæta ekki úrvanskilum innan sjö daga og með því að leggja ekki fram undirrituð frumritsamninga innan sjö daga frá dagsetningu samnings eða fyrir gjalddaga þegar sádagur væri innan þeirra tímamarka. Í lok greinarinnar sagði að viðskiptamaðurskyldi greiða dráttarvexti af kröfu bankans frá og með gjaldfellingardegi.Bankanum væri heimilt að umreikna kröfur yfir í íslenskar krónur á þeim degieða eftir atvikum á gjalddaga kröfu. Í 8. gr. kom fram að með undirritun sinnilýsti viðskiptamaður því yfir að honum væri ljóst að þau viðskipti sem hannkynni að eiga við stefnanda gætu verið sérstaklega áhættusöm og að honum bæriað afla sér utanaðkomandi ráðgjafar teldi hann þess þörf.Í10. gr. téðra skilmála var sérstaklega fjallað um framvirk gjaldmiðlaviðskiptiog skiptasamninga. Var í greininni vísað til „Almennra skilmála fyrir framvirkgjaldmiðlaviðskipti og skiptasamninga“, útgefnum af sambandi íslenskraviðskiptabanka og sambandi íslenskra sparisjóða sem skyldu gilda um slíkviðskipti aðila. Í grein 1.1 þess hluta síðastgreindra skilmála er fjallar umskiptasamninga segir að með „skiptasamningi [sé] átt við hvers konar vaxta- oggjaldmiðlaskiptasamninga og aðra þá samninga þar sem samningsaðilar koma sérsaman um að greiða vexti hvor til annars af tiltekinni viðmiðunarfjárhæð í samagjaldmiðli eða greiða vexti og höfuðstól hvor til annars hvor í sínumgjaldmiðli á samningstímanum [/]. Skiptasamningur er bindandi fyrir báðasamningsaðila. Hann kemst yfirleitt á með símtali milli samningsaðila.Munnlegur samningur, sem kemst á með þeim hætti, skal staðfestur skriflega svofljótt sem verða má. Öll símtöl starfsmanna banka, sem annast viðskipti afþessu tagi við viðskiptamenn, eru tekin upp á segulband.“ Í grein 1.4.2 semfjallaði um skuldajöfnun, eða nettun, segir að ef samningsaðilar eruskuldbundnir til að inna greiðslur af hendi hvor til annars á sama bankadegi, í sama gjaldmiðli ogsamkvæmt sama samningi, skuli greiðslunum skuldajafnað þannig að sásamningsaðili sem eigi að greiða hærri fjárhæð greiði hinum mismuninn. Í 8.grein skilmálanna var kveðið á um heimild til að reikna dráttarvexti frágjalddaga samnings og heimild kröfuhafa til að umreikna fjárhæð sem væri ívanskilum í íslenskar krónur sem bæru íslenska dráttarvexti.Ímálinu hafa verið lagðir fram „Almennir skilmálar Landsbankans umverðbréfaviðskipti“ sem samdir voru á árinu 2007 með vísan til gildistöku laganr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, en lögin fólu meðal annars í sérinnleiðingu á svonefndri MiFID-tilskipun sem tekin hafði verið upp í samninginnum Evrópska efnahagssvæðið. Fyrir liggur að af hálfu stefnanda voru umræddir skilmálarsendir Óttari Má Ingvasyni, starfsmanni stefnda, með tölvubréfi 5. nóvember2007. Jafnframt liggur fyrir í málinu tölvubréf starfsmannsins þar sem hannsegist samþykkja skilmálana fyrir hönd stefnda. Jafnframt liggur fyrir aðstefnandi skilgreindi stefnda í framhaldinu sem viðurkenndan gagnaðila samkvæmtlögum nr. 108/2007.BSvo sem áðurgreinir reisir stefnandi kröfur sínar á átta gjaldmiðlaskiptasamningum, semhann telur hafa verið gerða 12. september 2008, 30. sama mánaðar og 3. október2008. Er í öllum tilvikum tekið fram af hálfu stefnanda að um sé að ræðasamninga sem fólu í sér endurnýjun eldri samninga sem þegar voru í tapi fyrirstefnda. Vegna allra átta samninganna hefur stefnandi vísað til endurrita ogupptöku af símasamtölum við starfsmenn stefnda. Vegna samningsins hann telurhafa verið gerðan 12. september 2008 er vísað til samtals Ólafs ArnarHaraldssonar, fyrrverandi starfsmanns stefnanda, við Óttar Má Yngvasonar,fyrrverandi starfsmann stefnda. Vegna annarra samninga er vísað til símasamtalasama starfsmanns stefnanda við Guðmund Kristjánsson, forstjóra stefnda. Íöllum tilvikum skyldi stefnandi afhenda stefnda erlendan gjaldeyri ásamningsdegi gegn því að fá afhenta ákveðna fjárhæð í íslenskum krónum. Liggurjafnframt fyrir að færslur gjaldeyris og íslenskra króna fóru fram á reikningumaðila hjá stefnanda í samræmi við efni samninganna. Í samningunum er gengiíslensku krónunnar gagnvart hinum erlenda gjaldmiðli tilgreint sem„stundargengi“ á framlögðum samningum. Samkvæmt öllum samningunum skuldbattstefndi sig til þess að afhenda sama magn erlends gjaldeyris á gjalddaga gegnþví að fá greidda tiltekna fjárhæð í íslenskum krónum. Er gengi íslenskukrónunnar miðað við þennan dag tilgreint sem „framvirkt gengi“ í samningunum.Mismunur stundargengis og framvirks gengis er í samningunum tilgreint sem álag.Einstakirsamningar sem stefnandi byggir kröfur sínar á eru sem hér segir:. Samningur dagsettur 12. september 2008 (nr. 2924157)með síðari gjalddaga 14. október þess árs. Á síðari gjalddaga skyldi stefndiafhenda stefnanda 500.000 sterlingspund gegn því að fá afhentar 79.700.000krónur. Framvirkt gengi svaraði til 0,75% álags. Samkvæmt skuldajöfnun, sem tókmið af miðgengi sterlingspunds gagnvart íslensku krónunni samkvæmt skráninguSeðlabanka Íslands (192,62 króna), nam skuld stefnda á gjalddaga 16.605.000krónum. Í málinu hefur verið lagt fram afrit samningsinsundirritað af Óttari Má Yngvasyni, fyrrverandi starfsmanni stefnda. Einnigliggur fyrir tölvupóstur 12. september 2008, vegna fyrri samnings, ásamtendurriti og upptöku símasamtals sama dag milli téðs Óttars Más og Ólafs ArnarHaraldssonar, fyrrverandi starfsmanns stefnanda, vegna viðskiptanna, sem ekkier ástæða til að rekja í einstökum atriðum.2. Samningur dagsettur 3. október 2008 (nr. 3004678) meðfyrri gjalddaga 6. sama mánaðar og síðari gjalddaga 13. sama mánaðar. Á síðarigjalddaga skyldi stefndi afhenda stefnanda 2.300.000 evrur gegn því að fágreiddar 250.401.000 krónur. Framvirkt gengi svaraði til -0,31% álags. Samkvæmtskuldajöfnun, sem tók mið af miðgengi evru gagnvart íslensku krónunni samkvæmtskráningu Seðlabanka Íslands (150,21 króna), nam skuld stefnda á gjalddaga95.082.000 krónum. Í málinu hefur verið lagt fram óundirritað afritsamningsins ásamt endurriti af tölvubréfi, sent 3. október 2008, á rafföngin gk@brimhf.is og gsg@brimhf.is. Kveðurstefnandi umrætt skjal hafa fylgt tölvubréfinu sem viðhengi. Einnig liggurfyrir tölvupóstur vegna fyrri samninga ásamt endurriti og upptöku símasamtals3. október 2008 milli Guðmundar Kristjánssonar, forstjóra stefnda, ogáðurnefnds Ólafs, fyrrverandi starfsmanns stefnanda, vegna viðskiptanna, semekki er ástæða til að rekja í einstökum atriðum.3. Samningur dagsettur 3. október 2008 (nr. 3004697) meðfyrri gjalddaga 6. sama mánaðar og síðari gjalddaga 13. sama mánaðar. Á síðarigjalddaga skyldi stefndi afhenda stefnanda 1.800.000 sterlingspund gegn því aðfá greiddar 253.764.000 krónur. Framvirkt gengi svaraði til -0,42% álags.Samkvæmt skuldajöfnun, sem tók mið af miðgengi sterlingspunds gagnvart íslenskukrónunni samkvæmt skráningu Seðlabanka Íslands (190,66 krónur), nam skuldstefnda á gjalddaga 89.424.000 krónum. Í málinu hefur verið lagt fram óundirritað afritsamningsins ásamt endurriti af tölvubréfi, sent 3. október 2008, á rafföngin gk@brimhf.is og gsg@brimhf.is. Kveðurstefnandi umrætt skjal hafa fylgt tölvubréfinu sem viðhengi. Einnig liggurfyrir endurrit og upptaka áðurgreinds símasamtals 3. október 2008 sem einniglaut að þessum viðskiptum.4. Samningur dagsettur 8. október 2008 (nr. 3017192) meðsíðari gjalddaga 9. sama mánaðar. Á síðari gjalddaga skyldi stefndi afhendastefnanda tvær milljónir evra gegn því að fá greiddar 202.680.000 krónur.Framvirkt gengi svaraði til -0,06% álags. Samkvæmt skuldajöfnun, sem tók mið afmiðgengi evru gagnvart íslensku krónunni samkvæmt skráningu Seðlabanka Íslands(144,27 krónur), nam skuld stefnda á gjalddaga 85.860.000 krónum.Í málinu hefur verið lagt fram óundirritað afritsamningsins ásamt endurriti af tölvubréfi, sent 3. október 2008, á rafföngin gk@brimhf.is og gsg@brimhf.is. Kveðurstefnandi umrætt skjal hafa fylgt tölvubréfinu sem viðhengi. Að öðru leytivísar stefnandi til tölvubréfssamskipta við Guðmund Kristjánsson, forstjórastefnda, og áðurnefnds Ólafs, fyrrverandi starfsmanns stefnanda, svo ogtölvubréfssamskipta Ólafs við yfirmann sinn, Ara P. Wendel, þar sem fram kemurað téður Guðmundur óski eftir því að framlengja samninginn.5. Samningur dagsettur 30. september 2008 (nr. 2990926)með fyrri gjalddaga 2. október 2008 og síðari gjalddaga 9. sama mánaðar. Ásíðari gjalddaga skyldi stefndi afhenda stefnanda 1.800.000 evrur gegn því aðfá greiddar 253.764.000 krónur. Framvirkt gengi svaraði til -0,20% álags.Samkvæmt skuldajöfnun, sem tók mið af miðgengi evru gagnvart íslensku krónunnisamkvæmt skráningu Seðlabanka Íslands (144,27 krónur), nam skuld stefnda ágjalddaga 85.464.000 krónum. Í málinu hefur verið lagt fram óundirritað afritsamningsins ásamt endurriti af tölvubréfi, sent 30. september 2008, á rafföngingk@brimhf.is og gsg@brimhf.is. Kveðurstefnandi umrætt skjal hafa fylgt tölvubréfinu sem viðhengi. Að öðru leytivísar stefnandi til tölvupósts 30. september 2008 ásamt endurriti og upptökumilli Guðmundar Kristjánssonar, forstjóra stefnda, og áðurnefnds Ólafs,fyrrverandi starfsmanns stefnanda, sem laut að viðskiptunum og ekki er ástæðatil rekja í einstökum atriðum.6. Samningur dagsettur 30. september 2008 (nr. 2990955)með fyrri gjalddaga gjalddaga 2. október þess árs og síðari gjalddaga 9. samamánaðar. Á síðari gjalddaga skyldi stefndi afhenda stefnanda 1.400.000sterlingspund gegn því að fá greiddar 194.684.000 krónur. Framvirkt gengisvaraði til -0,22% álags. Samkvæmt skuldajöfnun, sem tók mið af miðgengisterlingspunds gagnvart íslensku krónunni samkvæmt skráningu Seðlabanka Íslands(182.31 króna), nam skuld stefnda á gjalddaga 60.550.000 krónum. Í málinu hefur verið lagt fram óundirritað afritsamningsins ásamt endurriti af tölvubréfi, sent 30. september 2008, á rafföngingk@brimhf.is og gsg@brimhf.is. Kveðurstefnandi umrætt skjal hafa fylgt tölvubréfinu sem viðhengi. Að öðru leytivísar stefnandi til sama tölvupósts og símtals 30. september 2008 og áðurgreinir.7. Samningur dagsettur 30. september 2008 (nr. 2990895)með fyrri gjalddaga 2. október 2008 og síðari gjalddaga 9. sama mánaðar. Ágjalddaga skyldi stefndi afhenda stefnanda 480.000.000 japanskra jena gegn þvíað fá greiddar 295.776.000 krónur. Framvirkt gengi svaraði til -0,0014% álags.Samkvæmt skuldajöfnun, sem tók mið af miðgengi japansks jens gagnvart íslenskukrónunni samkvæmt skráningu Seðlabanka Íslands (1,0486 krónur), nam skuldstefnda á gjalddaga 207.552.000 krónum.Í málinu hefur verið lagt fram óundirritað afritsamningsins ásamt endurriti af tölvubréfi, sent 30. september 2008, á rafföngingk@brimhf.is og gsg@brimhf.is. Kveðurstefnandi umrætt skjal hafa fylgt tölvubréfinu sem viðhengi. Að öðru leytivísar stefnandi til sama tölvubréfs og símtals 30. september 2008 sem áðurgreinir.8. Samningur dagsettur 8. október 2008 (nr. 3017196) meðsíðari gjalddaga 9. sama mánaðar. Á síðari gjalddaga skyldi stefndi afhenda stefnanda300.000.000 japanskra jena gegn því að fá greiddar 198.600.000 krónur.Framvirkt gengi svaraði til -0,0004% álags. Samkvæmt skuldajöfnun, sem tók miðaf miðgengi japansks jens gagnvart íslensku krónunni samkvæmt skráninguSeðlabanka Íslands (1,0486 krónur), nam skuld stefnda á gjalddaga 115.980.000krónum.Í málinu hefur verið lagt fram óundirritað afritsamningsins ásamt endurriti af tölvubréfi, sent 8. október 2008, á rafföngin gk@brimhf.is og gsg@brimhf.is. Kveðurstefnandi umrætt skjal hafa fylgt tölvubréfinu sem viðhengi. Að öðru leytivísar stefnandi til sömu gagna og greinir undir lið 4 hér að framan.Áður er rakið aðframangreindir samningar fólu í öllum tilvikum í sér framlengingu fyrrisamninga. Liggja fyrir í málinu gögn um gerð og tildrög hluta þessara samningasem ekki er ástæða til að rekja sérstaklega.CÍ málatilbúnaðistefnda eru rakin tildrög þess að stefndi tók að gera gjaldmiðlaskiptasamningavið stefnanda. Leggur stefndi áherslu á að þetta hafi verið að frumkvæðistefnanda sem hafi kynnt fyrrum starfsmanni stefnda fjármálaafurðir ogfjárfestingarkosti og hvatt starfsmanninn í þeim efnum. Í upphafi hafitilgangur gjaldmiðilskiptasamninga verið gengisvarnir, þ.e. að kaupa varnirgegn styrkingu krónunnar. Þegar íslenska krónan hafi farið að veikjast hafiþrýstingur aukist af hálfu stefnanda og hafi sölustarf hans farið að einkennastaf spákaupmennsku. Sölustarf stefnanda hafi ekki uppfyllt skilyrði semreikningsskilareglur setji um varnir gegn gjaldeyrisáhættu. Ætlað tap stefndaaf fallandi gengi íslensku krónunnar hafi orðið að bókhaldslegum hagnaði ísjóðum stefnanda, en afkoma stefnanda síðustu 20 mánuði fyrir ógreiðslufærnihans hafi verið borin uppi af gengishagnaði hans. Vísar stefndi til þess aðstefnandi hafi hvatt ýmsa aðila til að taka stöðu með íslensku krónunni meðráðgjöf þar að lútandi löngu eftir að stefnanda varð ljóst að vísbendingar vorukomnar fram um að krónan myndi falla. Telur stefndi þannig að um alvarlegan ogaugljósan hagsmunaárekstur hafi verið að ræða sem stefnandi hafi leynt stefnda.Meðvísan til dóms Hæstaréttar 8. mars 2013 í máli nr. 73/2013, þar sem úrskurðihéraðsdóms um að synja stefnda um dómkvaðningu matsmanna var hrundið, voru hinn8. apríl 2013 dómkvaddir Einar Guðbjartsson, dósent við viðskiptafræðideildHáskóla Íslands, og Sturla Jónsson, löggiltur endurskoðandi, í því skyni aðleggja á það mat, með skoðun á árshlutareikningi stefnanda fyrir fyrri hlutaársins 2008, hvaða áhrif gengi íslensku krónunnar hefði haft á þróun stærðarefnahags- og rekstrarreiknings stefnanda á umræddu tímabili. Í annan stað varmatsmönnum falið að leggja mat á það hverjar hefðu verið aðrar rekstrartekjurstefnanda samkvæmt afkomutilkynningu 29. júlí 2008. Samkvæmt stefnda vartilgangur matsins sá að færa sönnur á að um alvarlegan hagsmunaárekstur hjástefnanda hefði verið að ræða. Einnig að stefnandi hafi í raun verið gjaldþrotaef ekki hefðu komið til tekjur af gengishagnaði. Matsgerðvar lögð fram við fyrirtöku málsins 2. október 2014. Var fyrri matsspurningusvarað af matsmönnum á þá leið að áhrif gengis íslensku krónunnar á þróunefnahags- og rekstrarreiknings stefnanda á tímabilinu janúar til júní 2008hefðu numið 63.673.880.243 krónum að gefnum þeim forsendum sem nánar væri lýstí matsgerðinni. Í svari við síðari matsspurningu kom meðal annars fram að aðrarrekstrartekjur hefðu numið 20.010 milljörðum króna á umræddu tímabili og hefðuþessar tekjur meðal annars komið til af jákvæðum gengismun að fjárhæð 32.266milljarðar króna sem jafnframt hafi numið 95,7% af tekjum undir þessumlið. DViðaðalmeðferð málsins kom Kristinn Bjarnason, stjórnarmaður stefnanda, fyrir dómog gaf aðilaskýrslu. Einnig gaf aðilaskýrslu Guðmundur Kristjánsson, forstjóristefnda. Þá komu fyrir dóm sem vitni, Einar Guðbjartsson, dósent viðviðskiptafræðideild Háskóla Íslands og höfundur matsgerðar sem lögð hefur veriðfram í málinu, Jón Sturla Jónsson, löggiltur endurskoðandi og meðhöfunduráðurnefndrar matsgerðar, Magnús Magnússon, forstöðumaður hjá stefnanda, ErnaJónsdóttir, fyrrverandi starfsmaður stefnanda, Ólafur Örn Haraldsson,sérfræðingur á gjaldeyrissviði Landsbankans hf. og fyrrverandi starfsmaðurstefnanda, Lárentsínus Kristjánsson, hæstaréttarlögmaður og fyrrverandimeðlimur í skilanefnd stefnanda, og Óttar Már Yngvason, fyrrverandi starfsmaðurstefnda.Helstu málsástæður og lagarök stefnandaAðalkrafastefnanda byggist á framanlýstum samningum og heimild stefnanda til að beitaskuldajöfnuði við uppgjör þeirra. Krafan sundurliðast sem hér segir: Gjalddagi FjárhæðSamningur nr.2924157, dags. 12.09.2008 14.10.2008 kr.16.605.000Samningur nr.3004678, dags. 03.10.2008 13.10.2008 kr.95.082.000Samningur nr.3004697, dags. 03.10.2008 13.10.2008 kr.89.424.000Samningur nr.3017192, dags. 08.10.2008 09.10.2008 kr.85.860.000Samningur nr.2990926, dags. 30.09.2008 09.10.2008 kr.85.464.000Samningur nr.2990955, dags. 30.09.2008 09.10.2008 kr.60.550.000Samningur nr. 2990895,dags. 30.09.2008 09.10.2008 kr. 207.552.000Samningur nr.3017196, dags. 08.10.2008 09.10.2008 kr. 115.980.000Neikvæð staðastefnda samtals: kr.756.517.000Jákvæða staðastefnda samtals: kr. 0Höfuðstólsfjárhæðskuldar stefnda kr.756.517.000Varakrafastefnanda byggist á þeirri forsendu að stefnanda hafi ekki verið heimilt aðbyggja kröfugerð sína upp á þann hátt að skuldajöfnun hafi átt sér stað áumsömdum gjalddögum samninga. Felur varakrafan þannig í sér að stefndi verðidæmdur til að efna samningana samkvæmt efni sínu með greiðslu þeirra erlendumynta, sem þar er kveðið á um, gegn því að stefnandi greiði samsvarandifjárhæðir í íslenskum krónum. Stefnandi vísar til þess aðstefndi hafi ekki undirritað þær staðfestingar sem hann fékk sendar meðtölvubréfum eða haldið því fram að samningar hafi ekki komist á með aðilum.Hafi stefndi einhvern tímann haft rétt til að mótmæla samningunum telur hann aðhann hafi glatað þeim rétti sínum með tómlæti og athafnaleysi. Stefnanda sé þvírétt að líta svo á að umræddir samningar í aðalkröfu hafi komist á og séuskuldbindandi milli aðila. Af hálfu stefnanda erfullyrðingum um umboðsskort starfsmanna stefnda og hagsmunaárekstur stefnandamótmælt.Helstu málsástæður og lagarök stefnda Stefndi byggir varnir sínar á því aðþeir samningar sem stefndi reisi kröfur sínar á séu óundirritaðir. Samkvæmt 3.málslið 3. gr. almennra skilmála fyrir markaðsviðskipti hafi hins vegar gilt súófrávíkjanlega skylda að slíkir samningar skyldu staðfestir skriflega. Ekki sénægilegt fyrir stefnanda að vísa til endurrits símtala. Stefndi telur einnig aðstefnanda hafi mátt vera ljóst að fyrrum starfsmaður stefnda hafði ekki heimildtil að skuldbinda stefnda. Vísar stefndi í þessu sambandi til 25. gr. laga nr. 42/1903 um verslanaskrár, firmu og prókúruumboð því tilstuðnings að prókúruumboð hafi ekki nægt til að samþykkjagjaldmiðlaskiptasamninga fyrir hönd stefnda, heldur hafi samþykki stjórnarverið nauðsynlegt. Vísar stefndi til þess að það sé ekki tilgangur hanssamkvæmt samþykktum að stunda verðbréfaviðskipti. Stefndi vísar til þess aðhann hafi þegar í febrúar 2009 mótmælt formi og efni krafna stefnanda.Stefndi vísartil þess að stefnandi hafi án heimildar flokkað stefnda sem viðurkenndangagnaðila í viðskiptum eftir gildistöku laga nr. 108/2007. Ákvörðun um aðsamþykkja þessa flokkun hafi ekki verið á færi starfsmanns stefnda enda hafihún verið óvenjuleg eða mikils háttar, sbr. lög nr. 2/1995 um hlutafélög. Til töku slíkrarákvörðunar hafi stjórn stefnda ein verið bær.Stefndi telur einnig að stefnandi hafiglatað rétti sínum fyrir tómlæti við innheimtu með því að fylgja ekki bréfisínu 11. febrúar 2009 eftir fyrr en með innheimtubréfi 2 febrúar 2012 eða nærriþremur árum síðar. Stefndi telur einnig að umræddir samningar hafi fallið úrgildi vegna þess að stefnandi hafi verið ófær um að efna þá á gjalddaga þeirra.Hafi stefnandi þannig verið ógjaldfær á gjalddögum samninganna. Með tilkynningusinni 27. janúar 2009 hafi stefnandi einnig lýst því yfir að hann ætlaði sér ekkiað efna samningana og þannig sjálfur fellt þá niður. Stefndi telur heimild stefnanda tilskuldajöfnunar hafa verið háða gjaldfellingu samkvæmt 7. gr. almennra skilmálastefnanda auk þess sem ákvæðið áskilji ákveðið form á gjaldfellingu. Þessumfyrirmælum hafi ekki verið fylgt af hálfu stefnanda. Stefnanda hafi því ekkiverið heimilt að beita skuldajöfnun við uppgjör samninganna. Einnig hafi þaðverið skilyrði fyrir beitingu skuldajöfnuðar að kröfur væru í sömu mynt. Verði ekki fallist á sýknu með vísan tilframangreinds er sýknu krafist á grundvelli skaðabótakröfu sem stefndi eigigegn stefnanda. Skaðabótakrafan sé a.m.k. jafnhá og hver sú fjárhæð sem stefndakunni að verða gert að greiða stefnanda. Krafa stefnda sé um vangildisbætur semmiðist við að samningarnir hefðu aldrei verið gerðir. Stefndi rökstyður kröfusína á þá leið að kröfur stefnanda séu tilkomnar fyrir saknæma og ólögmætaháttsemi starfsmanna stefnanda sem stefnandi beri ábyrgð á. Stefnandi hafi áttandstæðra hagsmuna að gæta sjálfs sín vegna, með þeim gerningum sem hann byggirkröfur sínar á, en á þeim tíma sem þeir hafi verið gerðir hafi hann safnaðeignum í erlendri mynt í þeim tilgangi að innleysa gengishagnað sem erlendareignir færðu honum við fall íslensku krónunnar. Hafi þessi gengishagnaður boriðuppi afkomu hans síðustu 20 mánuði fyrir fall hans. Vísar stefnandi tilniðurstöðu dómkvaddra matsmanna þessu til stuðnings. Stefndi vísar í þessu sambandi einnigtil þess að þar sem stefndi hafi í raun átt að teljast almennur fjárfestir, enekki viðurkenndur gagnaðili, hafi verið brotið gegn rétti hans samkvæmt lögumnr. 108/2007 sem tekið hafi gildi 1. nóvember 2007. Ítrekar stefndi að til þessað svipta hann þeirri vernd sem fólst í því að samþykkja skilgreiningu á honumsem viðurkenndur gagnaðili hafi þurft samþykki stjórnar. Stefnanda hafi þvíborið að ganga úr skugga um hæfni stefnda og kunnáttu til að eiga umræddviðskipti með sérstöku prófi og jafnframt borið að prófa tilhlýðileika þeirraviðskiptatækifæra sem hann bauð stefnda. Hefði þessi skylda verið virt hefðuþeir gerningar sem dómkröfur varða aldrei farið fram. Stefndi vísar einnig til 8. gr. laga nr.108/2007 varðandi hagsmunaárekstra en alvarlegir hagsmunaárekstrar hafi veriðmeð stefnanda og stefnda. Allt það tap sem stefnandi krefji stefnda um sé aðsama skapi hagnaður stefnanda. Undir yfirskini ráðgjafar hafi stefnandi stundaðmiskunnarlausa sölumennsku gangvart stefnda og haldið fast að honum afurðum semeinvörðungu urðu stefnda til tjóns þegar yfir lauk og juku að sama skapi áhættuhans. Þegar gengi íslensku krónunnar hafi fallið hafi stefnandi þrýst á stefndaað kaupa af sér fleiri skiptasamninga og kallað þetta gengisvarnir. Stefnandihafi verið sterki aðili viðskiptasambandsins, verið í stöðu innherja, ískilningi XIII kafla laga nr. 108/2007 og ekki átt að hafamilligöngu um verðbréfaviðskipti, enda hafi starfsmenn stefnanda haft vitneskjueða grun um að viðskiptin brytu í bága við ákvæði áðurgreindra laga ogleikið sér að fyrrverandi starfsmanni stefnda, allt undir yfirvarpi ráðgjafar. Sýknu er einnig krafist með vísan tilþess að stefnandi uppfyllti ekki kröfur um lágmarks eiginfjárgrunnfjármálafyrirtækis og átti með réttu ekki að hafa starfsleyfi. Stefnandi hafiblekkt eftirlitsaðila og með þeim hætti haldið starfsemi sinni semfjármálafyrirtæki áfram þrátt fyrir að uppfylla ekki lágmarkskröfur til þess aðstunda verðbréfaviðskipti. Stefndi vísar einnig til þess að engrigildri skuldaviðurkenningu stefnda sé til að dreifa. Af þeim svonefndugjaldmiðlaskiptasamningum sem stefnandi vísi til verði ekki annað ráðið en aðstefnandi einn gefi yfirlýsingar um fyrirætlanir sínar. Yfirlýsingar stefnandaséu einnig óljósar og mótsagnakenndar og uppfylli ekki skilyrði til að teljastgild loforð eða gildir kaupsamningar. Stefndi mótmælir því að „Almennirskilmálar Sambands íslenskra viðskiptabanka og Sambands íslenskra sparisjóðafyrir framvirk gjaldmiðlaviðskipti og skiptasamninga“ sem gefnir voru út ífebrúar 1998 hafi þýðingu í málinu enda hafi ekki verið til þeirra vísað í samningumaðila.Niðurstaða Svo sem áður er lýst samþykktiforstjóri stefnda almenna skilmála stefnanda fyrir markaðsviðskipti 3. apríl2002, en í 10. gr. þeirra skilmála var með ótvíræðum hætti vísað til almennraskilmála fyrir framvirk gjaldmiðlaviðskipti og skiptasamninga. Verður að leggjatil grundvallar í málinu að umræddir skilmálar hafi upp frá þessu gilt umlögskipti aðila. Ímálinu er óumdeilt að eftir samþykkt skilmálanna átti stefndi í umtalsverðum ogítrekuðum viðskiptum við stefnanda, meðal annars með gjaldmiðlaskiptasamningumsambærilegum þeim sem um er deilt í málinu. Í ársreikningi stefnda fyrir árið2007, sem lagður hefur verið fram í málinu, kemur fram að félagið hafi gertframvirka samninga um sölu á gjaldeyri til að verja framtíðartekjur félagsinsog nemi heildarfjárhæð „opinna samninga“ 1,2 milljörðum króna, en staða þeirrasé jákvæð um 62,8 milljónir króna. Með hliðsjón af gögnum málsins má ætla aðverulegur hluti þeirrar fjárhæðar hafi komið til vegna gjaldmiðlaskiptasamningavið stefnanda enda þótt fram hafi komið við aðalmeðferð málsins að stefndi hafieinnig gert slíka samninga við Glitni banka hf. Verður því við það að miða aðþegar komið var fram á árið 2008 hafi stjórnendur stefnda þekkt vel til eðlisgjaldmiðlaskiptasamninga og hvernig staðið var að gerð slíkra samninga hjástefnanda. Gildir einu í þessu sambandi hvort stjórnendum stefnda var ljóst aðstefndi hafði verið flokkaður sem viðurkenndur gagnaðili samkvæmt lögum nr.108/2007 um verðbréfaviðskipti. ASamkvæmt 1. gr.almennra skilmála stefnanda fyrir markaðsviðskipti, sem áður greinir, giltuþeir meðal annars um gjaldeyrisviðskipti og afleiðuviðskipti. Skilmálarnirskyldu gilda hvort heldur viðskiptin ættu sér stað í gegnum síma,veraldarvefinn eða á annan hátt. Samkvæmt 3. mgr. 2. gr. skilmálanna skyldigerð einstakra samninga hagað þannig að viðskiptamaður sendi beiðni meðsímbréfi, tölvupósti eða í gegnum síma. Að frátöldum svonefndumstundarsamningum með gjaldeyri eða verðbréf skyldi staðfesta alla samningaskriflega. Samkvæmt 4. mgr. skyldi stefnandi senda viðskiptamanni frumritsamninga og skuldbatt viðskiptamaður sig til að senda undirrituð frumrit tilstefnanda innan sjö daga frá því að samningar voru gerðir eða, eftir atvikum,fyrir gjalddaga samnings. Í 5. gr. skilmálanna kom fram að öll símtöl viðstefnanda væru hljóðrituð og samþykkti viðskiptamaður að slíkar hljóðritanirmætti leggja fram í dómsmáli ef upp kæmi ágreiningur um hvað samningsaðilum fórá milli. Loks kom fram í 7. gr. skilmálanna að það teldist veruleg vanefndviðskiptamanns ef frumrit samnings hefðu ekki borist stefnanda innan sjö dagafrá dagsetningu samnings eða fyrir gjalddaga ef hann væri innan þeirratímamarka. Afframangreindum ákvæðum verður ótvírætt dregin sú ályktun að gjaldmiðlaskiptasamningarhafi getað komist á með munnlegum hætti, þ.e.a.s. í gegnum síma. Í greinum 1.1í almennum skilmálum fyrir framvirk gjaldmiðlaviðskipti og skiptasamninga, semvísað var til í 10. gr. skilmálanna kom raunar fram aðgjaldmiðlaskiptasamningar kæmust yfirleitt á með símtali. Af báðum skilmálumverður hins vegar ráðið að þegar um gjaldmiðlaskiptasamninga var að ræða hafi,að svo búnu, átt að leita skriflegrar staðfestingar viðskiptamanns á gerðsamninganna. Hvað sem líður slíkri staðfestingu er þó ljóst að hún réð ekkiúrslitum um það hvort samningur teldist hafa komist á, heldur var henni ætlaðað vera til staðfestingar samningi sem þegar hafði verið gerður.Viðendurflutning málsins var því hreyft af hálfu stefnda að ósannað væri aðumræddar staðfestingar hefðu borist honum og hefði af þessum ástæðum ekkikomist á samningur. Í málinu liggja fyrir endurrit tölvubréfa sem bera með sérað viðhengi hafi fylgt bréfunum. Er í tölvubréfunum vísað til sömu númera ogkoma fram í afritum þeirra samninga sem lagðir hafa verið fram í málinu.Samkvæmt umræddum tölvubréfum voru þau send á rafpóstföngin gk@brimhf.is oggrg@brimhf.is. Fullyrðing stefnda um þetta atriði kom fyrst fram viðaðalmeðferð málsins án þess að lögmaður hans gæti útskýrt nánar hvers vegna téðtölvubréf hefðu ekki borist starfsmönnum stefnda. Eins og sönnunarstöðu málsinser háttað verður stefndi að bera hallan af skorti af nánari gögnum um þettaatriði málsins. Verður því lagt til grundvallar að umræddir samningar hafiverið aðgengilegar starfsmönnum stefnda, þ.á m. Guðmundi Kristjánssyniforstjóra, þegar eftir sendingu þeirra og þannig talist vera nægilega komnartil stefnda. Umræddar sendingar stefnanda til stefnda fólu ekki í sér tilboð umgerð samnings heldur skriflegar staðfestingar samninga sem þegar höfðu veriðgerðir, í flestum tilvikum með munnlegum hætti.Fólu sendingarnar því í sér ákvaðir sem urðu bindandi fyrir stefndaþegar voru komnar til hans og honum aðgengilegar. Gögnmálsins bera með sér að af hálfu stefnanda hafi tíðkast að gera gjaldmiðlaskiptasamningavið stefnda símleiðis. Að frátöldum þeim tveimur samningum sem stefnandi telurhafa verið gerða 8. október 2008 er í öllum tilvikum vísað til endurritasamtala í gegnum síma. Í því þeim tilvikum er hins vegar vísað til tölvubréfssamskiptaþar sem einnig er vísað til munnlegra samskipta. Samkvæmt almennum reglumsamningaréttar, svo og því sem nú hefur verið rakið um skilmála stefnanda,getur það ekki ráðið úrslitum um gildi þessara samninga hvort þeir vorustaðfestir skriflega af stefnda. Myndi það og ekki hagga þessari niðurstöðuþótt fallist væri á það með stefnda að hann hafi haft stöðu almenns fjárfestiseftir gildistöku laga nr. 108/2007 hinn 1. nóvember 2007, sbr. til hliðsjónardóm Hæstaréttar 23. september 2013 í máli nr. 493/2013. BÍ munnlegumskýrslum við aðalmeðferð málsins kom fram að Óttar Már Ingvason, fyrrverandistarfsmaður stefnda, hafi um nokkurt skeið annast gerð gjaldmiðlaskiptasamningafyrir hönd félagsins en forstjóri stefnda, Guðmundur Kristjánsson, hafi tekið viðumsjón þessara viðskipta þegar kom fram í september 2008. Liggur þannig fyrirað téður Óttar már stóð að gerð gjaldmiðlaskiptasamningsins 12. september 2008og undirritaði skriflega staðfestingu hans en að öðru leyti hefur stefnandivísað til samskipta starfsmanna sinna við Guðmund Kristjánsson forstjórastefnda.Áðurhefur verið rakið að stefndi átti í umfangsmiklum og reglubundnum viðskiptumvið stefnanda með framvirka gjaldmiðlaskiptasamninga um árabil. Hvað sem líðurtilgangi stefnda samkvæmt stofnsamþykktum sínum, svo og tilkynningum tilfyrirtækjaskrár, verður að telja að þessi viðskipti hafi á árinu 2008 talistþáttur í venjulegri starfsemi hans og þá þannig að framlenging slíkra samningahafi fallið undir daglegan rekstur í skilningi 2. mgr. 68. gr. laga nr. 2/1995um hlutafélög. Fór þannig ekki á milli mála að Guðmundur Kristjánsson hafði,sem forstjóri stefnda, fullnægjandi heimild að gera þá samninga sem hér umræðir.Samkvæmtmunnlegum skýrslum fyrir dómi var forstjóra stefnda fyllilega kunnugt um aðáðurnefndur Óttar Már sinnti gerð gjaldmiðlaskiptasamninga við stefnanda. Er ogekki fram komið að athugasemdir hafi verið gerðar af hálfu stefnda viðsamningsgerð Óttars Más fyrr en eftir höfðun máls þessa. Samkvæmt þessu er þaðálit dómsins að stefndi geti ekki nú borið það fyrir sig að umræddurstarfsmaður hafi haft ófullnægjandi heimildir til gerðar þeirra samninga semstefnandi byggir kröfur sínar á og á sú niðurstaða raunar einnig við um ætlaðanumboðsskort Guðmundar Kristjánssonar. Samkvæmt þessu er hafnað málsástæðumstefnda byggðum á umboðsskorti.CÁður hefur þvíverið lýst að Óttar Már Yngvason hafi staðið að gerð samnings 12. september2008 og undirritað þá staðfestingu um gerð samningsins sem stefnandi byggirkröfur sínar að þessu leyti á. Að mati dómsins fer þannig ekki á milli mála,hvað þennan samninga áhrærir, að hann var nægilega samþykktur af starfsmannistefnda.Svosem áður greinir telur stefnandi að aðrir samningar hafi gerðir af GuðmundiKristjánssyni, forstjóra stefnda. Í þessum tilvikum er hins vegar ekki um aðræða skriflegar staðfestingar hans eða annarra starfsmanna við efni samningannaheldur liggur einungis fyrir að staðfestingar voru sendar stefnda. Hefur áðurverið komist að þeirri niðurstöðu að miða beri við að þær hafi boriststarfsmönnum hans, þ.á m. téðum Guðmundi. Vegnasamninga sem stefndi telur hafa verið gerða 30. september og 3. október 2008hafa verið lagðar fram upptökur og endurrit símasamtala. Að mati dómsins kemurfram í þessum gögnum vilji Guðmundar Kristjánssonar, forstjóra stefnda, til aðframlengja fyrirliggjandi samninga þótt í ákveðnum tilvikum skorti á aðstarfsmaður stefnanda slái föstum nánari atriðum, svo sem gjalddögum og álagi.Að mati dómsins verður þrátt fyrir þetta að horfa til þess að meginefnisamnings aðila var framlenging fyrri samninga. Þá sendi stefnandi stefnandatafarlaust skriflega samning þar sem allar nánari upplýsingar komu fram. Erekki fram komið að af hálfu stefnda hafi verið gerð sérstök athugasemd viðþennan þátt í samningi aðila. Svosem áður greinir liggja ekki fyrir símaupptökur vegna tveggja samninga semstefnandi telur hafa verið gerða 8. október 2008. Hins vegar liggur fyrir aðáðurnefndum Guðmundi Kristjánssyni var sent tölvubréf þar sem fram kom að fyrrisamningar væru á gjalddögum. Þá voru stefnda sendar tilkynningar vegnasamninganna og er ekki fram komið að af hans hálfu hafi verið gerð athugasemdvið þær. Þóttalmennt stofnist ekki til loforðs á grundvelli athafnaleysis loforðsgjafaverður tómlæti stefnda gagnvart framangreindum tilkynningum ekki skýrt á aðraleið en að umboðsmenn hans hafi í reynd ekki haft athugasemdir við efnisamninganna eins og það var tilgreint í þessum skjölum. Þegar einnig er litiðtil fyrri samskipta aðila, þar sem samningar höfðu ítrekað verið framlengdir,verður á það fallist með stefnanda að samningar hafi í öllum framangreindumtilvikum komist á í samræmi við efni þeirra tilkynninga sem sendar vorustefnda.DSamkvæmt 4. gr.fyrrgreindra skilmála stefnanda var honum heimilt, við þær aðstæður aðskuldbindingar viðskiptamanns væru gjaldfelldar, að beita skuldajöfnuði milliallra samninga sem féllu undir skilmálana þannig að hagnaður og tap hvors aðilaum sig væri gert upp í einu lagi. Við slíka skuldajöfnun var jafnframt heimiltað umreikna allar skuldbindingar í íslenskar krónur. Téð heimild stefnanda tilskuldajafnaðar leiddi einnig af almennum reglum kröfuréttar, líkt og ráðiðverður af 40. gr. laga nr. 108/2007, sbr. einnig dóm Hæstaréttar 26. apríl 2012í máli nr. 212/2012, enda var ekki að finna sérstaka takmörkun viðvíkjandiskuldajöfnun í samningi aðila. Með vísan til dóms Hæstaréttar 11. september2014 í máli nr. 11/2014 verður einnig að líta svo á að kröfur aðila hafi veriðsamrættar og hafi slíkur skuldajöfnuður haft afturvirk áhrif frá því aðkröfurnar gátu mæst á gjalddaga. Áðurlýstirgjaldmiðlaskiptasamningar höfðu að geyma ákveðinn gjalddaga. Samkvæmt 7. gr.almennra skilmála stefnanda skyldi það meðal annars skoðast sem veruleg vanefndef viðskiptamaður væri í einhverjum vanskilum við stefnanda og hefði ekki bættúr því innan sjö daga frá því að vanskil hófust. Einnig taldist það verulegvanefnd samkvæmt sömu grein skilmálanna ef frumrit samninga hefðu ekki boriststefnanda innan sjö daga frá dagsetningu samnings eða fyrir gjalddaga hans. Ígreininni sagði að við þessar aðstæður væri stefnanda heimilt, en undir engumkringumstæðum skylt, að gjaldfella eða „loka samningi“. Fyrir liggur að stefnandi gjaldfelldiekki áðurlýsta samninga í beinu framhaldi af gjalddaga þeirra. Hafði hannþannig hvorki uppi tafarlausar kröfur í íslenskum krónum á grundvelliskuldajafnaðar (nettunar samninganna) né kröfu um skipti gjaldeyris samkvæmtefni þeirra. Með vísan til fyrrgreinds dóms Hæstaréttar 11. september 2014verður hins vegar við það að miða að heimild stefnanda til gjaldfellingar oguppgjörs á grundvelli skuldajafnaðar hafi staðið óhögguð án tillits tilákvörðunar Fjármálaeftirlitsins um að skipa honum skilanefnd 7. október 2008samkvæmt 100. gr. a laga nr. 161/2002, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008. Ekkihefur komið fram að stefndi hafi fyrir sitt leyti haft uppi kröfu um efndirsamninganna á gjalddaga þeirra. Eins og áður greinir voru allir samningarnir ítapi fyrir stefnda og hefði slík krafa stefnda í reynd þýtt að hann hefði þurftað inna af hendi ákveðinn mismun í íslenskum krónum, enda nýtti stefnandiheimild sína til skuldajafnaðar. Því er haldlaus sú málsástæða stefnda aðstefnandi hafi verið ófær um að efna samningana fyrir sitt leyti eða aðstefnandi hafi með einhverjum hætti vanefnt samningana. Þá verður ekki á þaðfallist að stefnandi hafi glatað rétti sínum síðar fyrir tómlæti. Að þessuvirtu er það þýðingarlaust fyrir úrlausn málsins hvort tekin var sú ákvörðunhjá stefnanda, eftir að honum hafði verið skipuð skilanefnd 7. október 2008, aðgjaldmiðlaskiptasamningar skyldu, að svo stöddu, ekki gerðir upp. Það sama ávið um fullyrðingar stefnda á þá leið að stefnandi hafi verið ófær, sökumfjárskorts, um að inna af hendi greiðslur samkvæmt útistandandi samningum.EStefndi byggirkröfu sína um sýknu einnig á því að í gerð umræddra samninga hafi falistólögmæt og saknæm háttsemi af hálfu starfsmanna stefnanda. Eigi stefndi afþessum sökum skaðabótakröfu gegn stefnanda sem nemi a.m.k. stefnufjárhæð. Þessutil stuðnings hefur stefndi einkum vísað til þess að hagsmunir stefnanda afþróun gengis gjaldmiðla hafi verið andstæðir hagsmunum stefnanda. Nánartiltekið telur stefndi að matsgerð dómkvaddra matsmanna sanni að stefnandi hafihaft beina og verulega hagsmuni af því að gengi íslensku krónunnar lækkaði meðþví að slík þróun hækkaði efnahagsreikning hans og styrkti gengi hlutabréfa.Við aðalmeðferð málsins var lögð á það áhersla af hálfu stefnda að stefnandihefði ekki verið tilbúinn til þess að leyfa stefnda, eða öðrum viðskiptamönnum,að taka stöðu gegn íslensku krónunni, líkt og fram hafi komið í símtaliGuðmundar Kristjánssonar við starfsmann stefnanda 3. október 2008 en einnigkomi fram í öðrum gögnum, þ.á m. skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis. Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. almennraskilmála stefnanda, sem forstjóri stefnda undirritaði og áður greinir, lýstiviðskiptamaður því yfir að honum væri ljóst að þau viðskipti sem hann kynni aðeiga við stefnanda gætu verið sérlega áhættusöm. Eins og áður er rakið hafðistefndi átt veruleg viðskipti með erlenda gjaldmiðla árum saman, þ. á m. meðframvirkum skiptasamningum, svo sem um ræðir í máli þessu. Er það álit dómsinsað starfsmönnum stefnda hafi verið vel ljóst eðli þessara viðskipta og súáhætta sem óhjákvæmilega leiddi af mögulegum breytingum á gengi gjaldmiðla. Íljósi reynslu og þekkingar hjá stefnda á gjaldeyrisviðskiptum var það því fyrstog fremst á forræði hans að taka afstöðu til þess hvort hann tæki þá áhættu semfólst í gerð einstakra gjaldmiðlaskiptasamninga, svo og hvernig hann leitaðistvið að dreifa eða takmarka áhættu sína vegna þessara samninga. Af hálfu stefnda var lögð á þaðáherslu við munnlegan flutning málsins að gjaldmiðlaskiptasamningar hafi íupphafi verið kynntir af stefnanda sem vörn gegn breytingum á gengi íslenskukrónunnar og þá jafnframt að vaxtamunur hérlendis myndi tryggja að slíkirsamningar skiluðu hagnaði eða a.m.k. ekki tapi. Þegar komið hafi fram á árið2008 hafi þessi samningar hins vegar einkennst af spákaupmennsku og þrýstingiaf hálfu stefnanda á að stefndi gerði þessa samninga. Stefndi er stórtfyrirtæki á íslenskan mælikvarða með verulegar tekjur í erlendum gjaldeyri ogáralanga reynslu í viðskiptum með gjaldeyri. Að þessu virtu telur dómurinn aðstefndi hafi ekki gefið sannfærandi skýringar á því með hvaða hætti rangarupplýsingar eða önnur óforsvaranleg háttsemi af hálfu stefnanda leiddi til þessað stefndi hélt áfram að gera gjaldmiðlaskiptasamninga þrátt fyrir að þeir leidduítrekað til taps í íslenskum krónum. Alkunna er að bankar, sem bjóðaviðskiptamönnum sínum á að gera afleiðusamninga, leitast við að minnka eða eyðaáhættu sinni með margvíslegum hætti, þ. á m. með áætlunum um að gerðirsamningar við mismunandi viðskiptamenn vegi hver annan upp með þeim afleiðingumað heildaráhætta bankans minnki. Hins vegar kann banki einnig að hafasjálfstæða hagsmuni af þróun þeirra atriða sem afleiðusamningur lýtur að, t.d.gengi tiltekins gjaldeyris, og geta mismunandi ástæður legið þeim hagsmunum tilgrundvallar. Jafnvel þótt gögn málsins bendi til þess að stefnandi hafihagnast, a.m.k. til skamms tíma litið, af lækkandi gengi íslensku krónunnartelur dómurinn ekki fram komið að stefnandi hafi markvisst stuðlað að lækkuníslensku krónunnar eða búið yfir sértækum upplýsingum um þróun gengis hennarsem honum var skylt að upplýsa viðskiptavini sína um. Líktog áður greinir tjáði starfsmaður stefnanda forstjóra stefnda í síma hinn 3.október 2008 að hvorki stefnandi né aðrir íslenskir viðskiptabankar leyfðuviðskiptamönnum sínum að gera gjaldmiðlaskiptasamninga þar sem tekin væri staðagegn íslensku krónunni. Að mati dómsins gat forstjórinn vart túlkað þessaafstöðu bankans á annan hátt en að bankinn, og eftir atvikum aðrir viðskiptamennhans, teldu hagsmunum sínum ekki borgið með því að taka stöðu með íslenskukrónunni, heldur væri fremur hið gagnstæða upp á teningnum. Því verður ekki áþað fallist að með umræddri yfirlýsingu hafi starfsmaður stefnanda veittstefnda rangar upplýsingar eða með öðrum hætti komið þannig fram að leitt getitil skaðabótaábyrgðar stefnanda. Samkvæmtöllu framangreindu er því hafnað að stefndi eigi skaðabótakröfu gegn stefnandavegna saknæmrar og ólögmætrar háttsemi sem hann beri ábyrgð á. Verður höfuðstóllaðalkröfu stefnanda því tekinn til greina. Áðurer rakið að endanleg ákvörðun Fjármálaeftirlitsins um að afleiðusamningarflyttust ekki frá stefnanda til Nýja Landsbankans hf. lá ekki fyrir fyrr en 12.október 2008. Var þannig fyrir hendi nokkur óvissa um hver væri kröfuhafisamkvæmt umræddum samningum. Einnig verður að skilja framburð Ernu Jónsdóttur,fyrrverandi starfsmanns stefnanda, þannig að dagana eftir 7. október 2008 hafiverið tekin ákvörðun um að láta uppgjör gjaldmiðlaskiptasamninga bíða um sinn.Að þessu virtu verða dráttavextir einungis miðaðir við tilkynningu stefnanda umgjaldfellingu samninganna 27. janúar 2009, sbr. 3. mgr. 5. gr. laga nr.38/2001, eins og nánar greinir í dómsorði.Eftirúrslitum málsins verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað semþykir hæfilega ákveðinn, að teknu tilliti til umfangs þess, þ.á m. flutnings umfrávísunarkröfu stefnda, 3.000.000 krónur. Hefur þá verið tekið tillit tilvirðisaukaskatts.Afhálfu stefnanda flutti málið Ágúst Karlsson hdl.Afhálfu stefnda flutti málið Magnús Helgi Árnason hdl.SkúliMagnússon héraðsdómari kveður upp dóm þennan.D Ó M S O R ÐStefndi, Brimhf., greiði stefnanda, LBI hf., 756.517.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 27. febrúar 2009. Stefndi greiði stefnanda 3.000.000krónur í málskostnað.

Mál nr. 429/2000

Dómsuppkvaðning Ómerking héraðsdóms

Ó var sagt upp störfum bæjarstjóra B, áður en umsömdum ráðningartíma lauk. Í kjölfarið höfðaði Ó mál gegn B og krafðist launa út ráðningartímann og í sex mánuði eftir að honum lauk. Þá krafðist Ó miskabóta vegna uppsagnarinnar. Héraðsdómur var kveðinn upp rúmum fjórum vikum eftir að málið hafði verið dómtekið. Var ekki leitað eftir því hvort aðilarnir væru samþykkir því að dómur yrði felldur á málið án þess að það yrði munnlega flutt á ný. Varð því sjálfkrafa að ómerkja dóminn og vísa málinu heim í hérað til munnlegs flutnings og dómsuppsögu að nýju.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 27. nóvember 2000. Hann krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér aðallega 7.580.415 krónur, en til vara 4.376.466 krónur, með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 1. desember 1999 til greiðsludags. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Málið var tekið til dóms í héraði við lok aðalmeðferðar 15. september 2000. Dómur var kveðinn upp 18. október sama árs. Samkvæmt þessu leið lengri tími en fjórar vikur frá því að málið var dómtekið þar til dómur var kveðinn upp. Samkvæmt síðari málslið 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála bar vegna þessa dráttar að flytja málið á ný, nema dómari og aðilar teldu það óþarft. Málið var ekki flutt að nýju og verður ekkert ráðið af gögnum þess um að aðilum hafi verið gefinn kostur á því. Þá verður ekki séð að aðilarnir hafi lýst yfir að þess gerðist ekki þörf. Vegna þessa verður sjálfkrafa að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu heim í hérað til munnlegs málflutnings og dómsuppsögu að nýju. Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur er ómerktur og málinu vísað heim í hérað til munnlegs málflutnings og uppsögu dóms að nýju. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Vesturlands 18. október 2000. Mál þetta, sem tekið var til dóms þann 15. september sl., er höfðað með stefnu birtri 28. janúar 2000. Stefnandi er Óli Jón Gunnarsson, kt. 070749-7699, Ásklifi 4a, Stykkishólmi. Stefndi er Borgarbyggð, kt. 510694-2289, Borgarbraut 11, Borgarnesi. Stefnandi gerir eftirfarandi dómkröfur: Aðallega að stefndi verði dæmdur til að greiða honum 7.580.415 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 1. desember 1999 til greiðsludags. Til vara að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 4.376.466.krónur ­með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 1. desember 1999 til greiðsludags. Í báðum tilfellum er krafist málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnda. Dómkröfur stefnda eru þær að hann verði alfarið sýknaður af öllum kröfum stefnanda, en til vara að stefndi verði sýknaður að svo stöddu af öllum kröfum stefnanda. Þá er þess krafist að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað að mati dómsins eða samkvæmt málskostnaðarreikningi. Málavextir Stefnandi kveður málavexti vera þá að með ráðningarsamningi dagsettum 7. júní 1994 hafi stefnandi verið ráðinn bæjarstjóri Borgarbyggðar. Hafi Framsóknarflokkur og Sjálfstæðisflokkur þá farið með meirihluta í bæjarstjórn. Þann 7. júní 1998 hafi stefnandi verið endurráðinn bæjarstjóri Borgarbyggðar með tímabundnum ráðningarsamningi, en þá hafi hann einnig verið kjörinn til setu í bæjarstjórn fyrir Sjálfstæðisflokk. Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. ráðningarsamningsins skyldi stefnandi vera ráðinn bæjarstjóri til tveggja ára frá 7. júní 1998 að telja. Í 3. mgr. 1. gr. ráðningarsamningsins sé svofellt ákvæði: “Að afloknum ráðningartíma eða ef hann hættir störfum áður en honum lýkur, á hann rétt á launum í sex mánuði frá þeim tíma.” Á fundi bæjarstjórnar Borgarbyggðar 15. apríl 1999 hafi slitnað upp úr meirihlutasamstarfi Sjálfstæðisflokks og Framsóknarflokks. Í lok fundarins hafi forseti bæjarstjórnar, einn bæjarfulltrúa Framsóknarflokks, lagt fram svohljóðandi tillögu: “Bæjarstjórn Borgarbyggðar samþykkir að segja Óla Jóni Gunnarssyni bæjarstjóra upp störfum frá og með l. maí 1999 að telja. Jafnframt er samþykkt að veita honum leyfi frá störfum frá og með 16. apríl til og með 30. apríl 1999.” Tillagan hafi verið samþykkt með þremur atkvæðum Framsóknarmanna gegn tveimur atkvæðum Sjálfstæðismanna, en fjórir fulltrúar Borgarbyggðarlistans hafi setið hjá. Í kjölfar þessa hafi stefnandi látið af störfum sem bæjarstjóri Borgarbyggðar, en nýr meirihluti hafi verið myndaður í bæjarstjórn með aðild Borgarbyggðarlistans og Sjálfstæðisflokks. Hafi stefnandi átt aðild að honum sem bæjarfulltrúi. Fljótlega hafi komið í ljós að ágreiningur var milli stefnanda og stefnda um réttar efndir á ráðningarsamningi hans við ráðningarslitin. Í júní s.á. hafi stefnanda borist tvær tölvupóstsendingar frá Guðrúnu Jónsdóttur, bæjarfulltrúa Borgarbyggðarlistans, dagsettar 7. og 15. s.m. Með þeim hafi stefnanda verið gert tilboð um greiðslu biðlauna í 6 mánuði auk tveggja mánaða launa. Stefnandi hafi tjáð Guðrúnu símleiðis að hann myndi ekki taka framangreindu tilboði. Ekki hafi verið sent skriflegt svar. Stefnanda hafi þessu næst borist bréf frá Borgarbyggðarlistanum, dagsett 5. júlí 1999. Þar komi fram að þar sem stefnandi hafi ekki svarað tilboði Borgarbyggðarlistans um launagreiðslur vegna starfsloka stefnanda sem bæjarstjóra væri tilboðið dregið til baka. Að mati bréfritara hafi stefnandi sýnt bæjarfulltrúunum vanvirðingu með því að svara ekki tilboði þeirra. Síðan segi orðrétt í bréfinu: “Af framangreindum ástæðum drögum við því tilboð okkar til baka og munum hér eftir ekki fallast á neitt annað varðandi starfslok þín en það sem ráðningarsamningurinn segir til um, þ.e. að þú haldir launum í sex mánuði frá því þú hættir störfum.” Af hálfu stefnanda hafi verið brugðist við þessu með bréfi lögmanns hans til stefnda, dags. 10. ágúst 1999. Í bréfinu segi að ekki liggi annað fyrir en stefnandi hafi unnið starf sitt sem bæjarstjóri óaðfinnanlega og að eina ástæða uppsagnar hans væri breytt afstaða meirihluta bæjarstjórnar til hans. Jafnframt hafi verið vísað til 3. mgr. 1. gr. ráðningarsamnings stefnanda við stefnda sem fæli í sér að stefnandi skyldi halda launum út ráðningartímann og í sex mánuði til viðbótar. Hafi þess verið krafist að ráðningarsamningurinn yrði efndur samkvæmt framansögðu, en að öðrum kosti mætti búast við málssókn. Viðbrögð stefnda hafi komið fram í bréfi lögmanns hans til lögmanns stefnanda, dags. 22. september 1999. Þar sé vísað til bókunar á fundi bæjarstjórnar Borgarbyggðar 9. september 1999, þar sem fram komi sú afstaða meirihluta bæjarstjórnar Borgarbyggðar að greiða beri stefnanda laun til loka október 1999, eða í 6 mánuði frá því honum var sagt upp störfum af stefnda. Kröfum stefnanda hafi verið hafnað og því sé málssókn þessi óumflýjanleg. Rétt sé að geta þess að stefnandi hafi sagt af sér sem bæjarfulltrúi í Borgarbyggð frá og með l. september 1999. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir dómkröfu sína á því að stefndi hafi vanefnt ákvæði 3. mgr. l. gr. ráðningarsamningsins. Stefnandi hafi verið ráðinn tímabundið til starfa sem bæjarstjóri hjá stefnda í tvö ár. Ekkert uppsagnarákvæði sé í samningnum, en samkvæmt almennum reglum sé vinnuveitanda óheimilt að segja tímabundnum ráðningarsamningi upp nema skýr heimild til slíks sé í ráðningarsamningi. Samkvæmt framansögðu eigi stefnandi rétt til launa til enda ráðningartíma síns hjá stefnda, þ.e. til 7. júní 2000, og í sex mánuði að auki. Stefnandi telji orðalag samningsins alveg skýrt að þessu leyti. Ef stefndi hefði viljað eiga þess kost að segja stefnanda upp með tilteknum uppsagnarfresti hafi honum verið í lófa lagið að setja ákvæði þar um í samninginn. Það hafi hann ekki gert og verði sjálfur að bera hallann af því. Þá sé einnig rétt að benda á að ákvæði á borð við 3. mgr. 1. gr. ráðningarsamningsins sé sett í þeim tilgangi að treysta stöðu stefnanda sem bæjarstjóra við þær kringumstæður að pólitískar sviptingar verði innan bæjarstjórnar sem sett geti störf hans í uppnám. Almennt séð búi bæjarstjórar við mjög skert starfsöryggi vegna þess að þeir kunni að missa störf sín, og þar með framfærslu, vegna einhverra atvika sem hafi enga skírskotun til hæfis þeirra í starfi eða gæða starfa þeirra að öðru leyti. Með hliðsjón af þessu sé ákvæði 3. mgr. 1. gr. fullkomlega eðlilegt og rétt túlkun þess sú að með því sé stefnanda tryggt starf til tveggja ára. Hvað sem öðru líði leiði almennar reglur samningaréttar til þess að stefnandi megi treysta á að njóta þess réttar sem samningurinn beri með sér samkvæmt orðalagi sínu. Verði orðalag samningsins að þessu leyti talið óskýrt eða óljóst leiði almennur túlkunarreglur til þess að slíkur vafi er metinn launþega í hag. Með hliðsjón af þessu sé eðlilegt að túlka orðin “ef hann hættir störfum áður en honum lýkur” í 3. mgr. 1. gr. svo að með því sé átt við að stefnandi láti af störfum að eigin frumkvæði. Því hafi hins vegar ekki verið að heilsa svo sem að framan sé rakið. Að mati stefnanda hljóti orðalag samningsins að teljast sérlega villandi ef með því hafi aðeins verið verið að tryggja aðilum gagnkvæman sex mánaða uppsagnarfrest, eins og stefndi virðist telja. Spyrja megi, hafi sá verið tilgangurinn, hvers vegna samningurinn hafi þá verið orðaður eins og raun ber vitni. Ástæða þess sé einfaldlega sú að það hafi verið verið að semja um launaöryggi til handa stefnda í tvö ár og í sex mánuði að auki ef ekki kæmi til endurráðningar. Að mati stefnanda sé alveg ljóst að stefndi hafi, með því að hætta greiðslum til hans frá og með 1. nóvember 1999, skert einhliða þau starfsréttindi sem um var samið í framangreindum ráðningarsamningi. Það sé stefnda óheimilt. Sé um vanefnd að ræða samkvæmt almennum reglum samninga- og kröfuréttar. Stefnandi sundurliðar kröfur sínar þannig: Aðalkrafa: Föst laun:252.644 x 13,25=kr. 3.347.533,- Föst yfirvinna:202.076 x 13,25=kr. 2.677.507,- Orlof á yfirvinnu: 26.351 x 13,25=kr. 349.151,- 6% mótframlag í lífeyrissjóð: 28.864 x 13,25=kr. 382.448,- Desemberuppbót (2/12 af uppbót 1999 og 11/12 af uppbót 2000:=kr. 41.745,- 2/12 af 13. mánuði 1999 og 11/12 af 13. mánuði 2000:=kr. 282.031,- Miskabætur: 500.000=kr. 500.000,- Samtals:kr. 7.580.415,- Varakrafa: Föst laun:252.644 x 7,25=kr. 1.831.669,- Föst yfirvinna:202.076 x 7,25=kr. 1.465.051,- Orlof á yfirvinnu: 26.351 x 7,25=kr. 191.045,- 6% mótframlag í lífeyrissjóð: 28.864 x 7,25=kr. 209.264,-­ Desemberuppbót (2/12 af uppbót 1999 og 5/12 af uppbót 2000):=kr. 22.478,-2/12 af 13. mánuði 1999 og 5/12 af 13. mánuði 2000:=kr. 155.509,- Miskabætur: 500.000=kr.__ 500.000,- Samtals:kr. 4.375.016,- Aðalkrafa stefnanda styðjist við launaseðla stefnanda hjá stefnda og sé samanlögð laun frá l. nóvember 1999 til 7. júní 2000 auk andvirðis 6 mánaða launa. Samtals eigi stefnandi því rétt til launa og tengdra greiðslna úr hendi stefnanda í 13,25 mánuði. Varakrafan styðjist við sömu gögn, en hún sé aðeins miðuð við laun frá 1. nóvember 1999 til 7. júní 2000. Sé það gert ef svo ólíklega fari að dómurinn telji stefnda hafa haft rétt til að segja ráðningarsamningnum upp, en þá sé miðað við að stefnanda beri aðeins réttur til launa út samningstímann. Stefnandi árétti að í bréfi lögmanns hans til stefnda, dags. 10. ágúst 1999, hafi verið bent á að yrðu launagreiðslur til stefnanda felldar niður yrði litið svo á að við greiðslufallið féllu öll ógreidd laun í gjalddaga. Stefndi hafi á hinn bóginn, með bréfi sínu, dags. 22. september 1999, lýst yfir því að ekki myndi verða um frekari greiðslur að ræða til stefnanda og því sé málsókn þessi óumflýjanleg. Hvað varðar miskabótakröfuna bendir stefnandi á að ráðningarslitin hafi haft í för með sér mikla röskun á stöðu hans og högum. Hafi þau leitt til þess að stefnandi hafi orðið að taka upp heimili sitt og flytja í annað sveitarfélag, en stefnandi gegni nú stöðu bæjarstjóra í Stykkishólmi og hafi gert það frá 1. október 1999. Af hálfu stefnanda sé ekki talið að tekjuöflun hans í hinu nýja starfi skipti máli fyrir kröfugerð hans í þessu máli sem lúti aðeins að réttum efndum á samningi aðila. Þar að auki bendi stefnandi á að alls kyns rask og kostnaður hafi fylgt því fyrir stefnanda að skipta um starf og flytjast búferlum. Ítrekað sé að ráðningarslitin hafi ekki verið réttlætt af hálfu stefnda með tilvísun til neins konar brota stefnanda í starfi eða annarrar óánægju með frammistöðu hans á þeim vettvangi. Aðeins hafi verið um að ræða breytt viðhorf til hans sem bæjarstjóra innan meirihluta bæjarstjórnar. Fyrirvaralaus brottvikning hans hafi verið til þess fallin að valda honum álitshnekki auk þess sem hann hafi þurft að þola mikil óþægindi vegna þessa alls og sé því gerð hófleg krafa um miskabætur eins og nánar greini í sundurliðun kröfugerðar. Stefnandi styðji kröfu um dráttarvexti frá 1. desember 1999 til greiðsludags við ákvæði III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987, með síðari breytingum. Ljóst sé að ekki muni verða um frekari greiðslur að ræða frá stefnda og hafi stefnandi lýst því yfir að þar með falli allar greiðslur samkvæmt samningi aðila í gjalddaga. Síðasta greiðsla stefnda hafi verið innt af hendi l. nóvember 1999, en frá og með l. desember s.á. hafi stefndi vanefnt samning aðila með framangreindum hætti. Um lagarök vísar stefnandi til reglna samningaréttar um túlkun og efndir samninga svo og til reglna vinnuréttar. Þá vísar stefnandi til meginreglna samninga- og kröfuréttar um greiðsludrátt og áhrif hans. Um miskabótakröfu vísar stefnandi til 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, með síðari breytingum. Varðandi dráttarvaxtakröfu vísar stefnandi til III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987, með síðari breytingum. Kröfu um málskostnað styður stefnadi við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, með síðari breytingum, einkum 129. og 130. gr. laganna. Kröfu um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun styður stefnandi við lög nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, með síðari breytingum. Stefnandi kveðst ekki vera virðisaukaskattskyldur og því sé honum nauðsyn að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefnda. Málsatvik og málsástæður stefnda Stefndi kveður ráðningarsamning stefnanda og stefnda frá 7. júní 1998 að formi til hafa verið tímabundinn ráðningarsamning. Hið sama sé að segja um fyrri ráðningarsamning aðilanna frá 1994. Af hálfu stefnanda sé því haldið fram að líta beri svo á að um venjubundinn tímabundinn ráðningarsamning hafi verið að ræða sem hafi verið óuppsegjanlegur. Þessu sé stefndi ósammála. Stefndi telji að ráðningarsamningur aðilanna hafi verið sérstaks eðlis og beri að túlka hann með hliðsjón af sérstöku eðli þess starfs sem stefnandi hafi verið ráðinn til að gegna. Meginúrlausnarefni máls þessa sé að túlka efni ráðningarsamningsins frá 1998. Afrit samningsins sé að finna á dskj. nr. 3. Í 3. mgr. 1. gr. ráðningarsamningsins sé svofellt ákvæði: “Að afloknum ráðningartíma eða ef hann hættir störfum áður en honum lýkur, á hann rétt á launum í sex mánuði frá þeim tíma.” Í þessu orðalagi ráðningarsamningsins felist ráðagerð um það að til þess geti komið að ráðningarsambandinu ljúki fyrr en meginefni samningsins gerir ráð fyrir. Þetta sé ólíkt því sem almennt gerist um venjulega tímabundna ráðningarsamninga. Samningurinn geri þá ráð fyrir því að ef til slíkra slita ráðningarinnar komi skuli greidd einskonar biðlaun í sex mánuði sem sé sama regla og ef ráðningunni hefði lokið samkvæmt því sem upphaflega var gert ráð fyrir. Í ráðningarsamningi aðilanna frá 1994, sem samningurinn frá 1998 hafi leyst af hólmi, sé svipað ákvæði, en þar sé eftirfarandi orðalag: “Verði Óli Jón ekki endurráðinn bæjarstjóri að loknu kjörtímabilinu eða hættir störfum áður en því lýkur, á hann rétt á launum í sex mánuði frá þeim tíma er hann hættir störfum.” Hið breytta orðalag sem fram komi í samningnum 1998 “ef hann hættir störfum” þarfnist sérstakrar skoðunar. Spurningin sé þá hvort hér sé um að ræða einhliða ákvæði sem veiti stefnanda rétt til þess að slíta ráðningunni að eigin geðþótta og fá við það sex mánaða laun án vinnuframlags. Spyrja verði þeirrar spurningar hvort stefnandi hefði t.d. getað ráðið sig í vinnu annars staðar, tilkynnt um það deginum áður en hann hæfi störf hjá nýjum atvinnurekanda, pakkað svo saman og verið á tvöföldum launum í hálft ár. Stefndi telji að þessi túlkun, sem sé í raun sú sem málatilbúnaður stefnanda byggir á, sé fráleit og fjarri almennum lögfræðilegum túlkunarsjónarmiðum. Stefndi líti svo á að ákvæði ráðningarsamningsins um slit ráðningar fyrr en að fullnuðum ráðningartíma vísi fyrst og fremst til aðstöðu eins og þeirrar sem komið hafi upp í apríl 1999, þ.e. að ráðningu stefnanda hafi verið slitið án þess að það hafi stafað af vanefndum af hans hálfu. Þannig hafi heimildin til uppsagnar verið gagnkvæm, en þó þannig að ef stefnanda væri gert að hætta fyrr en að fullnuðum ráðningartíma bæri honum sex mánaða biðlaun. Stefndi telji ljóst af því sem fram komi að framan að ráðning stefnanda hafi ekki verið venjuleg tímabundin ráðning þótt form samningsins hafi verið þannig. Hér hafi í raun verið um að ræða ráðningu sérstaks eðlis þar sem gert hafi verið ráð fyrir ríflegum aðlögunartíma við lok ráðningar hvort sem væri að fullnuðum hámarksráðningartíma eða á tímabilinu. Stefnandi hafi mátt gera ráð fyrir þeirri meginforsendu við ráðningu sína að sá pólitíski meirihluti sem réði hann og hann átti sjálfur beina aðild að, yrði að halda velli til þess að hann héldi starfi sínu. Hann hafi verið pólitískt ráðinn bæjarstjóri sem hafi ekki getað gert ráð fyrir því að halda starfi sínu hvað sem liði pólitískum meirihluta á hverjum tíma. Við túlkun á orðalagi ráðningarsamnings aðilanna, sem kunni við fyrstu sýn að virðast óhagstætt stefnda, verði einnig að líta til þess að stefnandi hafi að líkindum samið samninginn sjálfur og að sú túlkun sem hann geri kröfu um sé honum fáránlega hagstæð. Þegar upp hafi komið sú aðstaða við myndun nýs meirihluta í bæjarstjón stefnda á útmánuðum 1999 að ljóst varð að ekki hafi verið vilji til að stefnandi gegndi áfram stöðu bæjarstjóra hafi verið gerðar ítrekaðar tilraunir til að ná sáttum við stefnanda um fjárköfur hans á hendur stefnda. Þau skeyti sem vísað sé til af hálfu stefnanda og liggi frammi að hluta frammi í málinu verði að skoða í þessu ljósi. Það tilboð sem stefnanda hafi verið gert með óformlegum hætti af bæjarfulltrúum Borgarbyggðarlistans og falið hafi í sér greiðslu launa í tvo mánuði umfram hinn sex mánaða umsamda aðlögunartíma hafi ekki verið formlegt tilboð stefnda. Það tilboð hafi fyrst og fremst falið í sér yfirlýsingu um það hvað viðkomandi bæjarfulltrúar væru reiðubúnir til að beita sér fyrir ef það gæti orðið til að sætta ágreining aðila. Sú framsetning sé því á engan hátt leiðbeinandi eða bindandi fyrir stefnda. Jafnvel þótt svo ólíklega færi að talið yrði að stefnanda beri bætur vegna samningsrofa umfram hinn ríflega biðlaunarétt sem þegar sé uppgerður verði slík krafa að sæta frádrætti sem nemi launum stefnanda frá nýjum atvinnurekanda. Krafa hans á hendur stefnda sé í eðli sínu bótakrafa. Á stefnanda sem bótakrefjanda hvíli skylda til takmörkunar tjóns síns eftir almennum reglum skaðabótaréttar. Af hálfu stefnda sé því skorað á stefnanda að upplýsa um launagreiðslur sem stefnandi hafi notið frá nýjum atvinnurekanda sínum og eftir atvikum frá öðrum aðilum frá því í maí 1999. Varakröfu um sýknu að svo stöddu styður stefndi þeim rökum að ekki liggi fyrir hver séu laun stefnanda sem bæjarstjóra Stykkishólmsbæjar og heldur ekki hvort hann muni halda því starfi til ársloka 2000. Þannig sé ekki ljóst á þessu stigi hver fjárhæð frádráttar yrði og því sé ókleyft að taka afstöðu til fjárhæðar bótakröfu stefnanda að svo stöddu ef svo ólíklega færi að hann yrði talinn eiga slíka kröfu. Lagarök Um lagarök vísar stefndi til almennra reglna vinnuréttar og skaðabótaréttar. Um málskostnað vísar hann til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, með síðari breytingum. Þá vísar stefndi til þess að hann sé ekki virðisaukaskattskyldur aðili og því beri honum nauðsyn til að fá dæmt álag á málskostnað er nemi fjárhæð virðisaukaskatts. Vísar stefndi um þetta til laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Við aðalmeðferð málsins gaf stefnandi aðilaskýrslu. Vitnaskýrslur gáfu Guðmundur Guðmarsson, fyrrum forseti bæjarstjórnar Borgarbyggðar, og Guðrún Jónsdóttir bæjarfulltrúi og núverandi forseti bæjarstjórnar sveitarfélagsins. Stefnandi var spurður hver hafi samið þann samningstexta sem gæfi að líta í 1. gr. ráðningarsamningsins. Hann kvað samninginn að grunni til vera frá níunda áratugnum. Að því marki sem frávik væru á væri það svo að hann og þáverandi forseti bæjarstjórnar hafi sett inn þau frávik frá texta eldri ráðningarsamninga sem um væri að ræða. Ráðningarsamningurinn hafi verið lagður fyrir á fyrsta fundi bæjarstjórnar eftir að hann var gerður. Engin efnisleg athugasemd hafi verið gerð við samninginn. Stefnandi kvaðst hafa hafið störf sem bæjarstjóri 1. janúar 1988. Hann hafi verið það sem kalla mætti ópólitískur bæjarstjóri frá þeim tíma þar til umþrættur ráðningarsamningur var gerður, en hann hafi verið í framboði í sveitarstjórnarkosningunum 1998. Eftir kosningar hafi ráðningarsamningurinn verið gerður. Spurður hvaða breytingar á högum hans slit ráðningarsamningsins hafi haft í för með sér fyrir hann sagði stefnandi að hann hafi verið búsettur í Borgarnesi í 22 ár og byggt sér þar hús, en það stæði nú autt. Húsið væri til sölu, en ekki hafi tekist að selja það. Einnig hafi hann reynt að leigja það, en það hafi ekki tekist. Þetta hafi breytt verulega háttum hans vegna þess að á staðnum lægju svipuð störf ekki á lausu og það hafi orðið til þess að hann hafi orðið að flytja og hafi fjölskyldan tvístrast að vissu leyti. Hann hafi flust búferlum til Stykkishólms þar sem hann væri nú bæjarstjóri, en við því starfi hafi hann tekið 1. september 1999. Stefnandi kvað það vera rétt hvað varðar uppsögn hans að honum hafi verið gert að taka saman föggur sínar og hafa sig á brott fyrirvaralaust. Tillagan um uppsögn hans hafi verið borin upp með dagskrárbreytingu og hafi hún verið flutt um níuleytið um kvöldið og síðan hafi honum verið gert að rýma skrifstofuna þegar í stað. Kvað stefnadi slík vinnubrögð almennt ekki viðhöfð nema gagnvart þeim sem grunaðir væru um refsivert athæfi. Kvaðst stefnandi hafa heyrt það utan að sér að fólk hafi talið að hann hlyti að hafa brotið eitthvað af sér í starfi úr því hann var látinn hætta með svo skjótum hætti. Þetta hafi að honum virtist verið gert með táknrænum hætti til þess að níða af honum æruna. Stefnandi var spurður hvernig hann hafi skilið ákvæðið í 3. mgr. 1. gr. samningsins “Að afloknum ráðningartíma eða ef hann hættir störfum áður en honum lýkur, á hann rétt á launum í sex mánuði frá þeim tíma.” Hann kvaðst hafa skilið ákvæðið þannig að ætt væri við tímabundinn ráðningarsamning, það lægi fyrir í 1. mgr. Samkomulag hafi verið um það milli flokkanna að Sjálfstæðismenn hefðu bæjarstjórann tvö fyrstu ár kjörtímabilsins, en Framsóknarmenn tvö síðari árin. Ef stefnandi færi fram á að hætta fyrr, myndi hann halda launum í sex mánuði eftir að hann hætti. Þetta væri afdráttarlaust tímabundinn samningur þannig að um það væri að ræða, eins og hann færi fram á, að fá greidd laun samkvæmt hinum tímabundna ráðningarsamningi, þ.e. í tvö ár, og sex mánuði að auki. Kvaðst stefnandi hafa litið svo á að um það hafi verið samið að það ætti að vera einhliða heimild hans til að hætta fyrr og fá þá greidd sex mánaða laun. Kvaðst stefnandi hafa talið að þetta hafi verið alveg frágengið og umsamið með þeim Guðmundi Guðmarssyni og þannig hafi verið um það rætt. Kvað stefnandi Guðmund hafa spurt sig um það hver aðstaðan væri ef hann fengi starf og hætti fyrr, þ.e. hvort hann gerði þá kröfu til að Sjálfstæðismenn héldu bæjarstjórastarfinu til 7. júní 2000. Kvaðst stefnandi hafa svarað að ef hann myndi víkja fyrr, sem væri ekki ætlun hans, myndi hann ekki gera kröfu um það. Það væri því afdráttarlaust af hans hálfu að hann ætti þennan rétt. Aðspurður sagði stefnandi að ráðningarsamningurinn hafi verið lagður fram og sýndur í bæjarstjórninni. Bókað væri í fundargerð bæjarstjórnar að hann hafi vikið af fundi meðan umræður um samninginn fóru fram. Samkvæmt þeim upplýsingum sem hann hefði, og hann teldi alveg áreiðanlegar, hafi engar efnislegar athugasemdir verið gerðar við samningin sem slíkan. Er stefnandi var spurður hvenær honum hafi fyrst orðið ljóst að ágreiningur væri um túlkun á umræddu ákvæði samningsins kvað hann sér hafa orðið það ljóst þegar búið var að segja honum upp. Þá hafi hann sagt við forseta bæjarstjórnar sem hafi setið við hlið hans: “Ja, þú veist hvað þetta þýðir hjá þér með ráðningarsamninginn?” Þá fyrst hafi komið fram að hann skildi þetta ákvæði öðruvísi. Vitnið Guðmundur Guðmarsson lýsti fyrst aðdragandanum að ráðningu stefnanda sem bæjarstjóra eftir kosningarnar 1998. Í kosningabaráttunni hafi nokkur deilumál verið uppi. Skipulagsmál hafi borið hæst, en einnig hafi verið nokkrar deilur um bæjarstjóra og yfirlýsingar af hálfu frambjóðenda um að stefnandi yrði ekki ráðinn. Þegar Framsóknarmenn leituðu hófana eftir samstarfi við annan aðila eftir kosningar um myndun meirihluta hafi þeir byrjað á að leita til Sjálfstæðismanna, sem Framsóknarmenn hafi átt samstarf við á kjörtímabilinu á undan. Þá hafi komið fram krafa frá Sjálfstæðismönnum um að stefnadi yrði ráðinn bæjarstjóri. Sú krafa hafi verið mjög umdeild í röðum Framsóknarmanna og hafi niðurstaðan orðið sú að slíta viðræðunum og leita eftir samstarfi við Borgarbyggðarlistann. Ekki hafi náðst samkomulag við hann og því hafi aftur verið leitað til Sjálfstæðisflokksins. Hafi niðurstaðan orðið sú að ganga að því að ráða stefnanda bæjarstjóra til tveggja ára og það hafi í raun verið grundvöllur að meirihlutasamstarfi að fallast á hann sem bæjarstjóra þessa meirihluta. Að tveimur árum liðnum hafi átt að auglýsa eftir nýjum bæjarstjóra. Er vitninu var sýndur ráðningarsamningurinn kannaðist hann við samninginn og nafnritun sína undir hann. Aðspurður hver hafi samið samninginn kvaðst hann hafa reynt að rifja það upp, en hann myndi það ekki. Er hann var spurður hvort hann myndi hvar hann var staddur þegar hann undirritaði samninginn kvað vitnið sig minna að þeir stefnandi hafi verið staddir á skrifstofu Sjálfstæðisflokksins í Borgarnesi, en hann ætlaði ekki ekki að staðhæfa það. Gengið hafi verið frá málefnasamningi flokkanna og ráðningarsamningnum á nokkrum fundum. Vitninu var kynnt 3. mgr. 1. gr. ráðningarsamningsins og var í framhaldi af því spurður hver hafi verið skilningur hans á þessu samningsákvæði. Vitnið sagði að skilningur hans á ákvæðinu hafi verið sá að ef stefnandi léti af störfum, alveg óháð því hvers vegna, ætti hann rétt á launum í sex mánuði frá þeim tíma. Kvaðst vitnið telja að ákvæðið fæli það í sér að heimilt væri að segja stefnanda upp. Þá kvaðst vitnið einnig telja að ákvæðið fæli í sér að stefnandi hefði getað ráðið sig í vinnu annars staðar, hætt störfum og fengið greidd laun í sex mánuði. Ráðning stefnanda hafi í raun verið háð því að sá meirihluti sem réð hann væri starfhæfur og í samningnum væri einfaldlega gert ráð fyrir því að hann hætti störfum án þess að tilgreint væri hvers vegna. Er vitnið var spurður hvenær honum hafi orðið ljóst að túlkun þeirra stefnanda á samningnum væri ólík sagði hann að það hafi verið í lok fundarins sem uppsögnin var samþykkt. Þá hafi það komið upp að vitnið og stefnandi túlkuðu ákvæðið hvor með sínum hætti. Vitnið bar að ráðningarsamningurinn hafi verið borinn upp í bæjarstjórn. Aðspurður hvort hann myndi hvort umræður hafi farið fram um efni samningsins á þessum fundi kvaðst hann ekki minnast þess. Vitnið var spurður hvort hann kannaðist við að aðrir eldri ráðningarsamningar við stefnanda og aðra sveitarstjóra á undan honum hafi legið fyrir þegar þeir stefnandi sömdu umræddan ráðningarsamning. Vitnið kvað sér þykja sennilegt að svo hafi verið, en hann ætlaði ekki að fullyrða það. Hann var spurður hvers vegna stefnanda hafi verið gert að rýma skrifstofu sína strax daginn eftir og hvers vegna svo mjög hafi legið á að gera það. Vitnið sagði að bæjarfulltrúar Framsóknarflokks hafi talið eðlilegt, þar sem stefnadi var ekki lengur starfandi bæjarstjóri, að hann hefði ekki starfsaðstöðu á skrifstofunni. Vitnið var spurður hvers vegna nauðsynlegt hafi verið að veita stefnanda leyfi frá störfum í stað þess að láta hann starfa áfram þar til nýr meirihluti hefði verið myndaður og nýr bæjarstjóri ráðinn. Vitnið sagði að á þeim tíma hafi bæjarfulltrúum Framsóknarflokks fundist það eðlilegt. Vitnið var spurður hver aðstaðan hefði verið, ef sá kostur hefði verið valinn vorið 1999 þegar þessir atburðir urðu, að óska eftir því við bæjarstjórann að hann ynni sex mánuðina til 1. nóvember það ár, þ.e. hvort hann hefði þá átt rétt til sex mánaða launa til viðbótar eftir 1. nóvember. Spurt væri hvaða réttinda stefnandi hefði notið samkvæmt skilningi vitnisins á grundvelli samningsins sem gerður var. Vitnið svaraði að úr því að búið var að segja stefnanda upp væri hann ekki ráðinn lengur. Stefnandi hafi eingöngu átt rétt til launa í sex mánuði launum frá þeim tíma. Er vitnið var spurður hvort það væri ekki skilningur hans að þetta væri ráðningarsamningur þar sem um væri að ræða sex mánaða uppsagnarfrest sagði vitnið að það væri ekki uppsagnarfrestur heldur réttur til launa að lokinni uppsögn. Vitnið var spurður hvort hann teldi að stefnandi hefði samkvæmt þessu átt rétt til sex mánaða launa í því tilviki að honum hefði verið sagt upp með þeim hætti að hann skyldi ljúka störfum 1. nóvember 1999. Svar vitnisins var að hann væri sannfærður um að ef hann hefði lagt það fyrir að stefnandi ynni sex mánuði í viðbót þá hefði hann gert sérstakan samning um það og ef stefnandi hefði ekki átt að eiga rétt á launum þá hefði hann tekið það sérstaklega fram. Sagði vitnið að ef samningi með ákvæði sem þessu væri sagt upp væri samningnum lokið, en ákvæðið héldi þessa sex mánuði. Þetta ákvæði með sex mánaða launin hafi í raun verið samhljóða ákvæði fyrri ráðningarsamnings hvað varðar sex mánuðina. Vitnið var spurður hvort gerð hafi verið breyting á texta 3. mgr. 1. gr. frá fyrri ráðningarsamningi stefnanda. Vitnið sagði að hann myndi það ekki.. Vitninu var sýndur ráðningarsamningurinn frá 1994 í því skyni að bera saman orðalagið í 3. mgr. 1. gr. Í samningnum frá 1994 stæði “eða hættir störfum”, en í þeim frá 1998 stæði “eða ef hann hættir stöfrum”. Vitnið var spurður hvort tilgreind orðalagsbreyting hafi verið gerð í þeim tilgangi að skapa stefnanda einhliða heimild til þess að ákveða að hætta og eignast þar með sex mánaða launarétt eða hvort orðið hafi efnisbreyting á ákvæðinu, þ.e. hvort það hafi hætt að vera gagnkvæmt, eins og það virtist vera í samningnum 1994, og orðið einhliða stefnanda til hagsbóta, eins og hægt væri að túlka orðalagið í samningnum frá 1998. Vitnið sagði að svo væri alls ekki. Sagði vitnið að þetta hafi ekki verið umrætt milli þeirra stefnanda. Þeir hafi ekki fjallað um þessi atriði. Er vitnið var spurður hvort hann hefði verið meðvitaður um að gerð hefði verið orðalagsbreyting á 3. mgr. 1. gr. sagði vitnið að svo hann myndi væri það ekki. Í hans augum væri það alveg skýrt að um gagnkvæman rétt hafi verið að ræða. Vitninu var bent á að það væri önnur orðalagsbreyting á 3. mgr. 1. gr. sem skipti e.t.v. meira máli, en hún væri sú að í lok málsgreinarinnar væru felld niður orðin “er hann hættir störfum”, en í yngri samningnum væri orðalagið “frá þeim tíma.” Sá tími sem fjallað væri um í ákvæðinu væri lok ráðningartímans, þ.e. júní 2000. Felld hefðu verið brott orðin “er hann hættir störfum.” Vitnið kvaðst ekki muna hvers vegna þau orð voru felld brott, en hann gæti leitt að því líkur að það hafi verið gert til að endurtaka þau ekki. Sagði vitnið að það væri alveg skýrt í huga hans að litið hafi verið á þetta atriði sem gagnkvæman rétt. Aðspurður hvort það hafi verið rætt sérstaklega sagði vitnið að ef um einhvern vafa hefði verið að ræða í huga hans með þetta atriði hefði hann haft óbreytt orðalag. Aðspurður hvort hann hafi borið orðalagið saman við fyrri samninginn sagði vitnið að svo hann myndi hafi hann ekki gert það. Vitnið Guðrún Jónsdóttir kvað ráðningarsamninginn hafa verið lagaðan fram á sama fundi og hann var afgreiddur. Kvaðst hún ekki minnast þess að samningurinn hafi komið til efnislegrar umfjöllunar á fundinum. Vitnið var spurð hvenær hún hafi fyrst orðið þess áskynja að ágreiningur var um túlkun samningsins. Hún kvað sig minna að það hafi verið á bæjarstjórnarfundinum 15. apríl 1999, þ.e. þegar slitnað hafði upp úr meirihlutasamstarfi Framsóknarflokks og Sjálfstæðisflokks. Af viðræðum stefnanda og Guðmundar Guðmarssonar hafi þá þegar komið í ljós að þeir lögðu hvor sinn skilning í það hvernig fara skyldi um laun stefnanda. Niðurstaða Upplýst er í málinu að þáverandi forseti bæjarstjórnar stefnda, vitnið Guðmundur Guðmarsson, og stefnandi komu einir að gerð ráðningarsamningsins. Er það og í samræmi við það sem greinir í inngangsorðum samningsins. Lýsti vitnið Guðmundur aðdraganda þess að stefnandi var ráðinn bæjarstjóri stefnda og hefur þeirri málavaxtalýsingu ekki verið mótmælt. Af því sem þar greinir verður ráðið að ekki kom til ráðningarinnar fyrr en fullreynt var með myndun annars konar meirihluta í bæjarstjórn. Það er einnig ljóst að forsenda ráðningar stefnanda var að sá meirihluti sem stóð að ráðningu hans héldi velli. Þá er ekki annað í ljós leitt samkvæmt gögnum málsins en ráðningarsamningurinn hafi verið samþykktur í bæjarstjórn án umræðna um efni hans og án sérstakrar skoðunar á honum. Samkvæmt samningnum, sem var að a.m.k. að formi til tímabundinn ráðningarsamningur, skyldi stefnandi eiga rétt til launa í sex mánuði að afloknum ráðningartíma. Ljóst er að samningurinn er skýr að því leyti að þar er ekki að finna sérstakt uppsagnarákvæði. Túlkar stefnandi þetta svo að með hinu umdeilda samningsákvæði hafi honum verið tryggð laun til loka gildistíma ráðningarsamningsins að viðbættum sex mánuðum. Stefnandi hefur jafnframt túlkað samninginn svo að kysi hann að láta af störfum einhvern tíma á tveggja ára tímabilinu ætti hann rétt á launum í sex mánuði frá þeim tíma. Þeirri túlkun stefnanda var vitnið Guðmundur Guðmarsson sammála, en hann benti jafnframt á að fyrir honum hafi aldrei annað vakað með samningsgerðinni en að samningurinn fæli í sér gagnkvæman rétt aðila til uppsagnar þannig að frá gildistöku uppsagnarinnar ætti stefnandi rétt til launa í sex mánuði. Telur stefndi að í hinu umdeilda ákvæði 3. mgr. 1. gr. samningsins felist ráðagerð um að til þess geti komið að ráðningarsambandinu geti lokið fyrr en meginefni samningsins gerir ráð fyrir. Þegar litið er til atvika máls þykir mega fallast á það með stefnda að ákvæði ráðningarsamningsins um slit ráðningar fyrr en að fullnuðum ráðningartíma vísi til aðstöðu eins og þeirrar sem upp kom þann 15. apríl 1999 og því hafi heimildin til uppsagnar verið gagnkvæm, þannig að stefnanda bæri einungis réttur til launa í sex mánuði frá gildistöku uppsagnar. Verður í því sambandi ekki litið framhjá þeirri meginforsendu ráðningar stefnanda að hún var háð því að sá pólitíski meirihluti sem réði hann til starfans, og hann átti beina aðild að, yrði að halda velli til þess að hann héldi starfi sínu. Einnig ber að hafa í huga að stefnandi átti beina aðild að samningu þess ákvæðis samningsins sem deilt er um í málinu. Þá þykir verða líta til þess framburðar vitnisins Guðmundar Guðmarssonar að ráðningarsamnigurinn frá 1994 hafi verið hafður til hliðsjónar við gerð hins umdeilda samnings og ekki hafi verið ætlunin að breya út af honum nema vegna hvað varðar gildistíma hans. Einnig ber að líta til þess að þótt samnigur aðila hafi verið tímabundinn var hann sérstaks eðlis vegna þess starfa sem stefnandi gegndi. Dómurinn telur samkvæmt því sem nú hefur verið rakið og með almenn túlkunarsjónarmið í huga að umþrætt ákvæði í ráðningarsamningnum hafi falið í sér gagnkvæman rétt til uppsagnar hans hverær sem var á samningstímabilinu. Hefur stefndi greitt stefnanda laun í sex mánuði eftir ráðningarslit eins og samningurinn bauð honum að gera og með því efnt hann. Verður stefndi samkvæmt þessu sýknaður af kröfum stefnanda um greiðslu frekari launa. Auk launakröfunnar krefst stefnandi þess að stefndi greiði honum miskabætur að fjárhæð 500.000 krónur. Bendir stefnandi á í því sambandi að ráðningarslitin hafi haft í för með sér mikla röskun á stöðu hans. Lýsti stefnandi því m.a. í aðilaskýrslu sinni í hverju sú röskun væri fólgin. Þá bendir hann á að hin fyrirvaralausa brottvikning hafi verið til þess fallin að valda honum álitshnekki auk þess sem hann hafi orðið að þola mikil óþægindi vegna þessa. Miskabótakröfuna styður stefnandi við 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, með síðari breytingum. Samkvæmt b-lið 1. mgr. tilvitnaðrar lagagreinar er heimilt að láta þann sem ber ábyrgð á ólögmætri meingerð gegn æru eða persónu annars manns greiða miskabætur til þess sem misgert er við. Vísar stefnandi m.a. til þess með því með hve skjótum hætti stefnanda var gert að taka saman föggur á skrifstofu sinni og það hafi skapað neikvætt umtal í hans garð í sveitarfélaginu. Að mati dómsins er það ósannað að aðferðin sem viðhöfð var er stefnanda var gert að rýma skrifstofu sína með svo skjótum hætti, og hann heldur fram að leitt hafi til neikvæðs umtals í hans garð, hafi falið í sér ólögmæta meingerð gegn æru eða presónu stefnanda. Þá verður ekki framhjá því litið að nokkrum mánuðum eftir slit ráðningarsamningsins var stefnandi ráðinn bæjarstjóri í öðru sveitarfélagi í sama landsfjórðungi. Eru að þessu virtu ekki efni til að verða við miskabótakröfu stefnanda. Samkvæmt því verður stefndi einnig sýknaður af þeirri kröfu. Þrátt fyrir þessi málsúrslit þykir eftir atvikum rétt að málskostnaður milli aðila falli niður. Júlíus B. Georgsson settur héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Uppkvaðning dómsins hefur dregist vegna embættisanna dómarans. Dómsorð: Stefndi, Borgarbyggð, er sýkn af öllum kröfum stefnanda, Óla Jóns Gunnarssonar, í máli þessu. Málskostnaður milli aðila fellur niður.

Mál nr. 144/1999

Gjaldþrotaskipti Riftun Veðréttur

E gaf út veðskuldabréf til handhafa í desember 1994 með veði í 77 hektara lóð úr landi M. Var bréfið í eigu S, móður E. Bú E var tekið til gjaldþrotaskipta í mars 1996, en frestdagur við skiptin var 29. nóvember 1995. Krafðist þrotabú E þess að veðsetningunni yrði rift. Ekki var talið að S gæti borið fyrir sig að hún hefði verið í góðri trú um að fjárhagur E hefði verið traustur er veðskuldabréfið var gefið út. Þá voru ný gögn sem lögð voru fram ekki talin breyta þeirri niðurstöðu héraðsdóms að ekki hafi verið leitt í ljós að E hafi verið gjaldfær í desember 1994. Var niðurstaða héraðsdóms staðfest og veðrétti S í M samkvæmt veðskuldabréfinu rift.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Arnljótur Björnsson og Gunnlaugur Claessen. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 30. mars 1999. Hún krefst þess að dæmt verði að veðréttur hennar samkvæmt skuldabréfi útgefnu 14. desember 1994 að fjárhæð 2.000.000 krónur með veði í spildu úr landi Miðdals I í Mosfellsbæ standi óhaggaður. Hún krefst jafnframt málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Ágreiningur málsaðila á rætur að rekja til þess að Einar V. Tryggvason gaf út veðskuldabréf til handhafa 14. desember 1994 með veði í lóð úr landi Miðfells í Mosfellsbæ, um 77 hektara að stærð. Bréfið er í eigu áfrýjanda, móður útgefanda þess. Bú Einars var tekið til gjaldþrotaskipta 25. mars 1996, en frestdagur við skiptin var 29. nóvember 1995. Leitar stefndi eftir að fá veðsetningunni rift. Eru málavextir og málsástæður aðila raktar í héraðsdómi og að nokkru leyti einnig í dómi Hæstaréttar 1998, bls. 36 í dómasafni, en með honum var hnekkt úrskurði héraðsdóms um að málinu skyldi vísað frá dómi. Fyrir Hæstarétti hafa málsaðilar gert grein fyrir stöðu eigna og skulda Einars V. Tryggvasonar í desember 1994, en ekki verður stuðst við skattframtal hans í þeim efnum. Hefur áfrýjandi jafnframt lagt fyrir Hæstarétt nokkur ný skjöl, en með þeim leitast hún við að sýna fram á að þrotamaðurinn hafi verið gjaldfær á áðurnefndu tímamarki er stofnað var til þess veðréttar, sem deilt er um í málinu, sbr. 2. mgr. 137. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Umrædd gögn hagga í engu þeirri niðurstöðu héraðsdóms að ekki hafi verið leitt í ljós að Einar V. Tryggvason hafi verið gjaldfær í desember 1994. Áfrýjandi vísar jafnframt til þess að hún hafi verið í góðri trú um að fjárhagur sonar hennar hafi verið traustur í desember 1994. Hún hafi verið orðin hnigin að aldri og ófær um að setja sig inn í flókin fjármál. Þessi málsástæða er haldlaus, en huglæg afstaða þess, sem hyggst nýta sér tryggingarréttindi, skiptir ekki máli samkvæmt 2. mgr. 137. gr. laga nr. 21/1991. Að þessu virtu og að öðru leyti með skírskotun til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur. Skal áfrýjandi greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti, svo sem nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Sæunn Halldórsdóttir, greiði stefnda, þrotabúi Einars V. Tryggvasonar, 300.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 30. desember 1998. I. Mál þetta var höfðað með stefnu birtri 6. maí 1997 og dómtekið 18. þ.m. Stefnandi er Þrotabú Einars V. Tryggvasonar, kt. 170242-4599, Miðdal Mosfellsbæ. Stefnda er Sæunn Halldórsdóttir, kt. 070313-2359, Miðdal, Mosfellsbæ. Stefnandi krefst þess, að rift verði með dómi veðrétti stefndu samkvæmt veðskuldabréfi nr. 01089, útgefnu 14.12.1994, að fjárhæð 2.000.000 króna, með veði í landspildu úr landi Miðdals I, Mosfellsbæ. Þá er krafist málskostnaðar. Af hálfu stefndu er þess krafist, að kröfu stefnanda um riftun verði hafnað. Þá er krafist málskostnaðar. Með úrskurði, uppkveðnum 26. nóvember 1997, var fallist á kröfu stefndu um vísun málsins frá dómi. Úrskurðurinn var kærður til Hæstaréttar, sem felldi þann dóm 7. janúar 1998 (mál nr. 5/1998), að hinn kærði úrskurður var felldur úr gildi og var lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. II. Árangurslaust fjárnám var gert hjá Einari V. Tryggvasyni arkitekt, Miðdal, Mosfellsbæ 9. október 1995. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur, uppkveðnum 25. mars 1996, var bú hans tekið til gjaldþrotaskipta. Frestdagur við skiptin var 29. nóvember 1995 og lauk kröfulýsingarfresti 16. júní 1996. Lýstar kröfur námu 30.192.188 krónum og voru samþykktar 300.000 krónur sem forgangskröfur, 29.840.622 krónur sem almennar kröfur og 51.576 krónur sem eftirstæðar kröfur. Veðhafar lýstu ekki kröfum í búið. Í skýrslutöku hjá skiptastjóra 19. apríl 1996 kom fram af hálfu þrotamanns, að helstu eignir hans væru tvær landspildur í landi Miðdals í Mosfellsbæ. Samkvæmt þinglýsingarvottorði, dags. 11.7.1996, hvíldu á eigninni sex handhafaveðskuldabréf á 2. veðrétti, hvert að fjárhæð 2.000.000 króna, og handhafatryggingarbréf, að fjárhæð 15.000.000 króna á 4. veðrétti, auk aðfararveða, sem fengust greidd við uppboðssölu annarrar eignar, þ.á m. fjárnám fyrir 483.483 krónum á 1. veðrétti. Matsverð fasteignasala 25. ágúst 1996 nam 10.850.000 krónum. Stefnda er móðir Einars V. Tryggvasonar og er hún eigandi þess veðskuldabréfs, sem krafa stefnanda lýtur að. Það er nr. 01089, útgefið 14. desember 1994,að fjárhæð 2.000.000 krónur, með veði í „Lóð úr landi Miðdals ca. 77 hektarar”. Það er til fimmtán ára með gjalddaga einu sinni á ári, í fyrsta sinn 1. janúar 1996. Einar V. Tryggvason er skuldari að bréfinu, sem var gefið út til handhafa og er óverðtryggt og vaxtalaust. Það var afhent til þinglýsingar 14. desember 1994 og innfært 30. sama mánaðar. Systir Einars V. Tryggvasonar og sonur eru eigendur fimm annarra veðskuldabréfa, samhljóða og samhliða hinu umstefnda. Við fyrrgreinda skýrslugjöf þrotamannsins Einars V. Tryggvasonar hjá skiptastjóra voru ekki skráðar nánari upplýsingar um „veð vegna skuldabréfa”. Veðhafafundur 2. október 1996 var sóttur af lögmanni, sem kvaðst gæta hagsmuna systur þrotamannsins, sem ætti þrjú framangreindra skuldabréfa, og stefndu, sem ætti eitt þeirra. Hann greindi frá því, að umbjóðendur sínir hefðu fengið skuldabréfin sem endurgreiðslu á lánum til þrotamannsins. Við skýrslugjöf hjá skiptastjóra 7. nóvember 1996 bar hann, að sonur sinn ætti þau tvö veðskuldabréf, samtals að fjárhæð 4.000.000 króna, sem upp á vantaði. Aðspurður um ástæður veðsetninganna, kvað hann þær vera „vegna langvarandi lánveitinga móður sinnar og systur, sem spanni allt að tíu ár aftur í tímann frá deginum í dag að telja. Sonur hans fékk bréfin vegna vinnu og verðmætaaukningar landspildunnar í Miðdal I. Lánin voru allt frá 10.000 upp í 500.000 kr. Ekki hafi verið gefnar út neinar kvittanir eða uppgjör farið fram. Þá hafi farið fram nokkurs konar uppgjör, þegar bréfin voru gefin út, og var hugsunin sú að tryggja þessar lánveitingar, en aldrei hafi legið fyrir skriflegt uppgjör eða verið kvittað fyrir neitt. Þetta hafi m.a. verið gert í tengslum við skilnaðarmál, sem mætti stóð í á þeim tíma . . .” III. Málsástæður stefnanda og lagarök Stefnandi byggir kröfu sína um riftun á því, að stofnun umrædds veðréttar hafi átt sér stað eftir að stofnað var til hinna meintu skulda og hafi verið sett til hagsbóta fyrir nákomna innan tuttugu og fjögurra mánaða frá frestdegi, sbr. 1. og 2. mgr. 137.gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o. fl. Þá hafi veðsetning þrotamanns leitt til minni fullnustumöguleika annarra kröfuhafa. Ætluð skuld sé vegna óljósra og ótilgreindra lána stefnda til þrotamanns á allt að tíu ára tímabili fyrir veðsetninguna. Veðsetningin hafi átt sér stað í desember 1994, sem sé innan tólf mánaða frá frestdegi, 29. nóvember 1995. Stefnda sé nákomin þrotamanni í skilningi 2. tl. 1. mgr. 3. gr. gjaldþrotaskiptalaga. Nái riftun fram að ganga leiði það til þess að andvirði verðmætustu eignar búsins renni til skiptanna og auki það fullnustumöguleika annarra kröfuhafa, en þrotamaður hafi verið ógjaldfær, þegar veðsetningin átti sér stað. Í öðru lagi byggir stefnandi á því, að veðsetning þrotamanns hafi verið ráðstöfun, sem á ótilhlýðilegan hátt hafi verið stefnda til hagsbóta á kostnað annarra kröfuhafa og leitt til þess, að eign þrotamanns hafi ekki verið til reiðu til fullnustu kröfuhöfum. Eign búsins hafi rýrnað sem nemi fjárhæð veðskuldabréfanna. Vegna náinna tengsla og langvarandi lánveitinga stefndu til þrotamanns hafi henni verið eða mátt vera ljós bágur fjárhagur þrotamanns og að veðsetningin væri til þess fallin að rýra möguleika annarra kröfuhafa til fullnustu og teljist því ótilhlýðileg, samkvæmt 141. gr. gjaldþrotaskiptalaga. IV. Málsástæður stefndu og lagarök Á því er byggt, að 1. og 2. mgr. 137. gr. gjaldþrotaskiptalaga eigi ekki við þegar af þeirri ástæðu, að um skuldauppgjör milli aðila hafi verið að ræða, en ekki skjalagerð eða málamyndagerning til hagsbóta fyrir stefndu, svo og því, að á þeim tíma sem veðsetningin hafi farið fram, eða í desember 1994, hafi Einar V. Tryggvason verið gjaldfær. Hann hafi verið störfum hlaðinn sem arkitekt við nokkur stór verk. Hins vegar hafi þrjú verktakafyrirtæki, sem hann vann fyrir, orðið gjaldþrota síðla árs 1995 og hafi það orðið til þess að koma honum á kné með rekstur hans. Um þá málsástæðu stefnanda, sem er studd við 141. gr. gjaldþrotaskiptalaga, er því haldið fram af hálfu stefndu, að ekki sé uppfyllt það skilyrði fyrir beitingu hennar, að sá, sem hafi haft hag af veðsetningunni, hafi vitað eða mátt vita um ógjaldfærni þrotamannsins og þær aðstæður, sem leiddu til þess, að ráðstöfunin væri ótilhlýðileg. Ljóst sé, að þrotamaður hafi eigi verið ógjaldfær, er veðsetningin fór fram. Þá beri einnig að líta til þess, að stefnda sé 83 (þ.e. við ritun greinargerðar, en nú 85) ára og hvorki hafi hún nú né hafi haft á árinu 1994 nokkra möguleika á að leggja sjálfstætt mat á það, hvernig fjárhagslegum aðstæðum þrotamanns væri háttað á þeim tíma. V. Sem fyrr segir, gaf Einar V. Tryggvason skýrslu hjá skiptastjóra þrotabús síns 19. apríl 1996. Hann kvaðst þá hafa rekið arkitektastofu í Reykjavík í um tuttugu ár og mætti rekja fjárhagsörðugleika sína að mestu til þess, að á undanförnum fjórum árum hefðu fjórir stórir viðskiptamenn orðið gjaldþrota með þeim afleiðingum, að hann hefði ekkert fengið greitt fyrir vinnu sína í þágu þeirra. Um hafi verið að ræða verulegan hluta vinnu sinnar á þeim tíma, eða fyrir rúmar 14.000.000 króna. Hann upplýsti jafnframt, að úttekt hefði verið gerð á bókhaldi sínu fyrir einu og hálfu eða tveimur árum, líklega hjá fyrirtækinu Fyrirgreiðslunni, og þá hefði komið í ljós, að skuldir voru meiri en eignir. Að beiðni skiptastjóra þrotabús Einars V. Tryggvasonar var tekin skýrsla af honum hér fyrir dómi 13. maí 1997. Af henni verður ráðið, að upphaf fjárhagsörðugleika hans verði rakið til gjaldþrots eins viðskiptamanna hans upp úr 1990. Hann kvað móður sína, stefndu í máli þessu, hafa hjálpað sér mikið í gegnum tíðina og lagt til ómælda peninga, sem hún hafi raunverulega ekki haft efni á. Af skilyrðum þeim, sem sett eru samkvæmt 1. og 2. mgr. 137. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o. fl., fyrir því að fallist verði á riftun á veðrétti eða öðrum tryggingarréttindum, lúta andmæli stefndu einvörðungu að því, að Einar V. Tryggvason hafi verið gjaldfær, er hann gaf út þann 14. desember 1994 veðskuldabréf að upphæð 2.000.000 króna. Við aðalmeðferð málsins voru af hálfu stefndu lögð fram eftirtalin skjöl: a) Skattframtal Einars V. Tryggvasonar 1994, þar sem samtala eigna er 19.926.29 krónur og samtala skulda „samkvæmt yfirliti”, sem fylgir ekki, 16.844.248 krónur. b) Bráðabirgðaniðurstaða Óla Þorsteinssonar viðskiptafræðings um eigna- og skuldastöðu Einars V. Tryggvasonar miðað við 31.12.1994, sem sýnir samtölu eigna 17.642.528 krónur og samtölu skulda 19.067.916 krónur, en þar er ekki getið skulda við ættmenni, sem um ræðir í málinu. c) Ódagsett og óundirritað yfirlit yfir eignir og skuldir Einars V. Tryggvasonar í árslok 1994. Þar kemur fram, að auk eigna samkvæmt lið b) væru frekari eignir, s.s. land úr Miðdal I að matsvirði 5.425.000 krónur og leiga veiðiréttar í Brúará fyrir landi Miklaholts og helmingur veiðihúss við Brúará að raunvirði 1.150.000 krónur. Við aðalmeðferðina staðfesti stefnda það, sem fram er komið um fjárhagslegan stuðning sinn við Einar V. Tryggvason, en hann bar, að skuld samkvæmt veðskuldabréfi því, sem hér um ræðir, væri ógreidd. Af hálfu stefndu hefur ekki verið leitt í ljós, að þrotamaðurinn Einar V. Tryggvason hafi verið gjaldfær á umræddu tímamarki og það þrátt fyrir stofnun tryggingarréttindanna. Af því leiðir, að lagaskilyrði brestur fyrir því, að stefnda fái notið þeirrar tryggingar, sem veðrétti hennar var ætlað að veita. Samkvæmt þessu er niðurstaða málsins sú, að fallist er á kröfur stefnanda. Málskostnaður er ákveðinn 200.000 krónur. Mál þetta dæmir Sigurður Hallur Stefánsson héraðsdómari. Dómsorð: Rift er veðrétti stefndu, Sæunnar Halldórsdóttur, samkvæmt veðskuldabréfi nr. 01089 að upphæð 2.000.000 króna, útgefnu 14. desember 1994, með veði í landspildu úr landi Miðdals I, Mosfellsbæ. Stefnda greiði stefnanda, þrotabúi Einars V. Tryggvasonar, 200.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 219/1999

Handtaka Skaðabætur Gjafsókn

F, sem margoft hafði komið við sögu lögreglunnar vegna brota á fíkniefnalöggjöfinni, var handtekinn og tilkynnt um að hann væri grunaður um að hafa fíkniefni í fórum sínum. Var þetta í samræmi við almenn fyrirmæli yfirlögregluþjóns um að stöðva skyldi menn sem þekktir væru fyrir meðferð fíkniefna eða hefðu hlotið dóma fyrir slíkt. Var F handjárnaður og færður á lögreglustöð, þar sem gerð var á honum líkamsleit og leit gerð í bifreið hans. Að því loknu var F látinn laus án þess að fíkniefni fyndust í fórum hans. F taldi handtökuna hafa verið ólögmæta og krafði íslenska ríkið um bætur af þeim sökum. Talið var, að þeir sem ítrekað hefðu komið við sögu fíkniefnamála gætu ekki kvartað undan því að vera stöðvaðir af lögreglu við almennt eftirlit. Væri eðlilegt, að þeir væru látnir gera grein fyrir ferðum sínum og jafnvel væri óskað eftir því að leita í bifreið viðkomandi á staðnum. Hins vegar þótti ekki annað í ljós leitt en að í greint sinn hefði mátt kanna þar á staðnum í hvaða erindagjörðum F var og eftir atvikum fá leyfi hans til að leita í bifreiðinni. Þá hefði verið sérstök ástæða fyrir þá að fara að með gát, þar sem þeir voru ekki að rannsaka ákveðið mál og F var með kornungan son sinn í bifreiðinni. Hafi ákvörðun lögreglumannanna um að handtaka F verið í engu samræmi við tilefnið og hafi almenn fyrirmæli yfirlögregluþjóns ekki veitt heimild til handtöku eins og á stóð. Af gögnum málsins þótti hins vegar ekki ráðið að lögreglumennirnir hefðu beitt F óþarfa harðræði eða að handtakan hefði farið fram með óvenjulegum hætti. Voru F dæmdar nokkrar bætur samkvæmt a. lið 176. gr. laga nr. 19/1991 fyrir miska og öflun læknisvottorðs.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Pétur Kr. Hafstein, Guðrún Erlends-dóttir og Hrafn Bragason. Aðaláfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar 8. júní 1999. Hann krefst þess að gagnáfrýjandi greiði 1.009.988 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af 9.988 krónum frá 11. nóvember 1997 til greiðsludags og 0.8% ársvöxtum af 1.000.000 krónum frá 3. október 1997 til 31. desember sama ár, með 0.9% ársvöxtum frá þeim degi til 28. febrúar 1998, með 0.8% ársvöxtum frá þeim degi til 30. apríl sama ár, með 0.7% ársvöxtum frá þeim degi til 5. október sama ár, með vöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga frá þeim degi til 5. nóvember sama ár, en með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Málinu var gagnáfrýjað 11. ágúst 1999. Gagnáfrýjandi krefst aðallega sýknu af kröfum aðaláfrýjanda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Til vara krefst hann lækkunar á stefnufjárhæð og að málskostnaður verði látinn falla niður. Aðaláfrýjandi hefur gjafsókn fyrir Hæstarétti svo sem hann hafði í héraði. I. Aðaláfrýjandi hefur ítrekað komið við sögu lögreglunnar vegna brota á fíkniefnalöggjöfinni. Að kvöldi föstudagsins 3. október 1997 voru tveir lögreglumenn úr Kópavogslögreglunni við almennt umferðareftirlit á Dalsmára í Kópavogi og veittu þá athygli bifreiðinni ÍS-551 og kenndu aðaláfrýjanda sem ökumann bifreiðarinnar. Veittu þeir bifreiðinni eftirför og handtóku aðaláfrýjanda þegar hann hafði stöðvað bifreiðina fyrir framan hús við Lækjasmára í Kópavogi. Mun honum hafa verið kynnt að hann væri grunaður um að hafa fíkniefni í fórum sínum. Í húsinu við Lækjasmára bjó fyrrum eiginkona aðaláfrýjanda. Sagðist hann hafa ætlað að heimsækja uppkomna dóttur þeirra, sem um þessar mundir dvaldi hjá móður sinni. Með aðaláfrýjanda í bifreiðinni var þriggja ára sonur hans. Lögreglumennirnir segja að aðaláfrýjandi hafi ekki sýnt neina mótspyrnu en þeir handjárnuðu hann þarna á staðnum. Drengurinn var hins vegar skilinn eftir í umsjá fyrrum eiginkonunnar, en hana þekkti barnið ekkert. Lögreglumennirnir fóru síðan með aðaláfrýjanda á lögreglustöðina þar sem gerð var á honum líkamsleit. Jafnframt var gerð leit í bifreiðinni að aðaláfrýjanda viðstöddum. Mun hann hafa samþykkt þessar aðgerðir en kveðst hafa gert það til þess að hann kæmist sem fyrst aftur til sonar síns. Aðaláfrýjanda var að því búnu afhent bifreiðin og látinn laus án þess að fíkniefni fyndust í fórum hans. Hann hafði verið handtekinn kl. 21.30 og mun hafa verið kominn aftur að Lækjasmára um kl. 23.30. II. III. Að lokinni framangreindri rannsókn tók ríkissaksóknari mál þetta til afgreiðslu 10. ágúst 1998. Í ákvörðun hans þann dag segir meðal annars: „Meginskilyrði þess að lögreglunni sé heimilt að handtaka mann samkvæmt 1. mgr. 97. gr. laga nr. 19, 1991 er að fyrir hendi sé rökstuddur grunur um að hann hafi framið brot sem sætt getur ákæru. Þannig er handtakan liður í rannsókn lögreglunnar á tilteknu broti sem hinn handtekni maður er grunaður um að hafi framið. Því má ljóst vera að almenn fyrirmæli eins og þau sem yfirlögregluþjónninn kveðst hafa gefið undirmönnum sínum hafa ekki stoð í 1. mgr. 97. gr. laga nr. 19,1991. Í tilviki því sem hér er til athugunar og meðferðar verður ekki séð að fyrir hendi hafi verið rökstuddur grunur um að Franklín Steiner hafi framið brot sem lögreglan var að rannsaka. Hafði lögreglan því ekki heimild til að handtaka hann með vísan til 1. mgr. 97. gr. laga nr. 19, 1991.“ Um harðræði við framkvæmd handtökunnar segir í ákvörðun ríkissaksóknara að aðstoðarvarðstjórinn, sem handtökuna framkvæmdi, hafi í skýrslu sinni sagt að engin átök hafi orðið og að aðaláfrýjandi hefði verið settur í handjárn samkvæmt starfsvenju. Af læknisvottorði sem frammi liggur í málinu verði ekki ráðið að til átaka hafi komið og að sonur aðaláfrýjanda hefði orðið eftir í vörslu fyrrum eiginkonu hans með vitund og vilja hans. Miðað við þá málavexti sem fyrir lágu þótti ríkissaksóknara með vísan til 112. gr. laga nr. 19/1991 ekki efni til frekari aðgerða ákæruvaldsins út af ætluðu harðræði lögreglunnar. IV. Í ákvörðun ríkissaksóknara, sem rakin er hér að framan, koma fram helstu skilyrði þess að heimilt sé að handtaka mann, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 19/1991. Aðrar handtökuheimildir koma hér ekki við sögu. Fyrrverandi yfirlögregluþjónn lögreglunnar í Kópavogi staðfesti fyrir dómi að hann hefði gefið lögreglumönnum sínum þau almennu fyrirmæli sem um getur í lögregluskýrslu. Þeir sem ítrekað hafa komið við sögu fíkniefnamála geta ekki kvartað undan því að vera stöðvaðir af lögreglu við almennt eftirlit. Eðlilegt er þá að þeir séu látnir gera grein fyrir ferðum sínum og jafnvel sé óskað eftir því að fá að leita í bifreið viðkomandi á staðnum. Það verður hins vegar að vera komið undir mati þeirra lögreglumanna sem framkvæma svo almenn fyrirmæli að taka ákvarðanir um áframhaldandi aðgerðir í samræmi við aðstæður og lagareglur. Aðaláfrýjandi hafði margsinnis komið við sögu fíkniefnamála og gat því verið eðlilegt að lögreglumennirnir hefðu afskipti af honum þótt grunur hafi ekki beinst að honum í tilteknu máli. Hins vegar er ekki annað í ljós leitt en að í greint sinn, þegar þeir höfðu afskipti af aðaláfrýjanda fyrir utan húsið að Lækjasmára, hefði mátt kanna þar á staðnum í hvaða erindagerðum hann var og eftir atvikum fá leyfi hans til að leita í bifreiðinni. Þá var sérstök ástæða fyrir þá að fara að með gát þar sem þeir voru ekki að rannsaka ákveðið mál og hann var með kornungan son sinn í bifreiðinni. Í stað þessa er ekki annað fram komið en að þeir hafi handtekið hann án þess að gefa honum færi á að gera grein fyrir ferðum sínum. Sjálfir halda lögreglumennirnir því fram að aðaláfrýjandi hafi enga mótspyrnu veitt. Ákvörðun þeirra um að handtaka hann var þannig í engu samræmi við tilefnið og veittu þau almennu fyrirmæli, sem þeir höfðu og yfirlögregluþjónninn hefur staðfest að hafa gefið þeim, ekki heimild til handtöku eins og á stóð. Af gögnum málsins verður hins vegar ekki ráðið að þeir hafi beitt aðaláfrýjanda óþarfa harðræði eða að handtakan hafi farið fram með óvenjulegum hætti. Með framangreint í huga verður að telja að handtaka aðaláfrýjanda að kvöldi 3. október 1997 hafi verið ólögmæt og beri að dæma honum nokkrar bætur samkvæmt a. lið 176. gr. laga nr. 19/1991. Aðaláfrýjandi krefst miskabóta og bóta vegna greiðslu læknisvottorðs sem hann aflaði. Þykja bætur til aðaláfrýjanda hæfilega metnar með tilliti til málsatvika 40.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga frá þingfestinu málsins í héraði 8. október 1998. Málskostnaðarákvæði héraðsdóms er staðfest. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður þar með talin málflutningslaun lögmanns aðaláfrýjanda greiðist úr ríkissjóði. Dómsorð: Gagnáfrýjandi, íslenska ríkið, greiði aðaláfrýjanda, Franklín Kristni Steiner, 40.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 8. október 1998 til greiðsludags. Málskostnaðarákvæði héraðsdóms skal vera óraskað. Gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjanda allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málflutningslaun lögmanns hans, 120.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 4. maí 1999. Mál þetta, sem dómtekið var 7. apríl sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykja­víkur af Lúðvík Emil Kaaber hdl. fyrir hönd Franklíns Kristins Steiner, kt. 140247-5459, Austurgötu 26 b, Hafnarfirði, á hendur dómsmálaráðherra og fjármálaráðherra fyrir hönd íslenska ríkisins, með stefnu, sem birt var 5. október 1998. Dómkröfur stefnanda eru að stefndu verði gert að greiða stefnanda 1.009.988 kr. ásamt vöxtum sem hér segir: 1)Af kr. 9.988,00: a)16,5% á ári frá 11. nóvember 1997 til birtingardags stefnu þessarar. b)Dráttarvexti skv. 10. gr. vaxtalaga, nr. 25/1987, frá birtingardegi stefnu þessarar til greiðsludags. 2)Af kr. 1.000.000,00: a)0,8% á ári frá 3. október 1997 til 31. desember 1997. b)0,9% á ári frá 1. janúar 1998 til 28. febrúar 1998. c)0,8% á ári frá 1. mars 1998 til 30. apríl 1998. d)0,7% á ári frá 1. maí 1998 til birtingardags stefnu þessarar. e)Vextir skv. 7. gr. vaxtalaga, nr. 25/1987, í einn mánuð frá birtingardegi stefnu þessarar. f)Dráttarvexti skv. 10. gr. vaxtalaga, nr. 25/1987, frá þeim degi þegar liðinn er einn mánuður frá birtingardegi stefnu þessarar, og til greiðsludags. Enn fremur er þess krafist að stefndu verði gert að greiða málskostnað að mati dómsins eins og málið væri ekki gjafsóknarmál og þar verði tillit tekið til skyldu lögmanna að greiða virðisaukaskatt af þóknun sinni. Dómkröfur stefnda eru aðallega að það verði sýknað af kröfum stefnanda og stefnanda verði gert að greiða málskostnað að mati dómsins. Til vara er gerð krafa um verulega lækkun stefnufjárhæðarinnar og verði þá málskostnaður látinn niður falla. Aðdragandi þessa máls er að stefnandi var handtekinn af lögreglunni við Lækjarsmára 86 í Kópavogi að kvöldi föstudagsins 3. október 1997. Í skýrslu lög­reglunnar um atburðinn segir m.a. að stefnanda hefði verið gerð grein fyrir því að hann væri handtekinn vegna gruns um að hann hefði fíkniefni undir höndum. Stefn­andi hafi verið færður á lögreglustöðina þar sem gerð hafi verið á honum líkamsleit. Jafnframt hafi verið leitað í bifreið stefnanda. Að leit lokinni hafi stefnandi verið frjáls ferða sinna. Af hálfu stefnanda er haldið fram að handtakan hafi farið fram á grófan og harð­neskjulegan hátt enda þótt stefnandi hefði ekki veitt neina andspyrnu og raunar lagt sig fram um að sýna lögreglumönnum þeim, sem handtökuna framkvæmdu, fyllstu kurteisi. Stefnandi hefði verið með þriggja ára son sinn í bifreiðinni. Hefði barnið orðið skelfingu lostið við aðfarir lögreglumanna en lögreglumennirnir hefðu ekki sýnt því neina nærgætni. Hefðu þeir virst ætla að skilja barnið eftir umhirðulaust á götunni. Svo heppilega hefði þó viljað til að Margrét Ágústsdóttir, er stefnanda þekkir, var heima að Lækjarsmára 86. Tók hún barnið að sér þá er stefnanda, handjárnaður fyrir aftan bak, var ýtt með valdi inn í bifreið lögreglunnar og hafður á brott. Stefnandi kveðst hafa verið færður á lögreglustöðina í Kópavogi og honum tjáð að hann yrði hafður í haldi þar til úrskurður dómara fengist til leitaraðgerða, nema hann gengist sjálfviljugur undir leit. Stefnandi kveðst raunar ekki hafa átt kost á öðru en samþykkja leitina þó honum væri það á móti skapi, þar sem hann hefði haft miklar áhyggur af syni sínum og orðið að komast sem fyrst aftur til hans. Hefði hann verið látinn berhátta sig og leit hafi verið gerð á honum og í klæðum hans. Því næst hefði verið leitað í bifreið hans, en honum síðan sleppt. Í framhaldi af handtökunni fór stefnandi til læknis. Segir í læknisvottorði af þessu tilefni m.a. að stefnandi kvarti um verki aðallega frá hægri olnboga og sé hann aumur við þreifingu yfir olnboganum utanverðum, en snúið hafi verið upp á hægri handlegg þegar hann var settur í handjárn. "Ekki sjáist þó nein áverkamerki á olnboganum, en röntgenmynd sýnir örlitla vökavasöfnun í liðnum, en engin önnur merki um nýjan áverka. Að öðru leyti eru roðahringir um úlnlið." Í bréfi ríkissaksóknara til lögmanns stefnanda 10. ágúst 1998 segir m.a.: Í tilviki því sem hér er til athugunar og meðferðar verður ekki séð að fyrir hendi hafi verið rökstuddur grunur um að Franklín Steiner hafi framið brot sem lögreglan var að rannsaka. Hafði lögreglan því ekki heimild til að handtaka hann með vísan til 1. mgr. 97. gr. laga nr 19, 1991. Mál þetta kveðst stefnandi höfða til greiðslu skaðabóta vegna ólögmætrar handtöku og ólögmætrar líkamsleitar og leitar í bifreið, svo og vegna ólögmæts og ástæðulauss harðræðis við framkvæmd handtökunnar að kvöldi 3. október 1997. Meginhluti fjárkröfu stefnanda sé til bóta fyrir ófjárhagslegt tjón, þar sem ekki verði sýnt fram á beint fjártjón, en að auki sé gerð krafa til greiðslu á útlögðum kostnaði að upphæð 9.988 kr. fyrir læknisvottorð. Vaxta sé krafist samkvæmt 7., 10. og 15. gr. vaxtalaga nr. 25/1987. Stefndi byggir á því að stefnandi hafi um margra ára skeið legið undir grun hjá lögreglu að hafa af því framfæri að versla með ólögleg fíkniefni. Vegna þess hefði lögreglan gefið ferðum stefnanda sérstakar gætur eftir því sem tilefni hafi gefist til. Svo hafi verið þegar stefnandi var handtekinn af lögreglu í Kópavogi 13. apríl 1996 við ætluð fíkniefnaviðskipti við Elliðavatnsveg en handtakan þá hafi leitt til útgáfu ákæru ríkissaksóknara og síðar dóms Hæstaréttar fyrir brot á lögum um ávana- og fíkniefni. Í ljósi gruns og ábendinga um meint fíkniefnamisferli stefnanda, sem borist hefðu lögreglu um margra ára skeið, bæði fyrir og eftir handtöku hans 13. apríl 1996, verði að telja að handtakan að kvöldi 3. október 1997 sé byggð á lögmætum ástæðum samkvæmt 1. mgr. 97. gr. laga nr. 19/1991. Stefnandi hefði á þessum tíma legið undir stöðugum og viðvarandi grun um ólögleg viðskipti með fíkniefni. Rannsóknargögn málsins bendi ekki til þess að handtakan hafi verið framkvæmd á óþarflega grófan eða harðneskjulegan hátt. Stefnandi hefði ekki sýnt neina mótspyrnu utan þess að andmæla handtökunni munnlega, að öðru leyti hafi hann verið samvinnuþýður. Hugsanleg skýring á ætluðum áverkum á úlnliðum stefnanda kunni að stafa af því að hann óviljandi hafi hert að handjárnunum sem séu þannig búin að herðast sjálfkrafa við átak. Á áverkavottorðinu komi á hinn bóginn ekkert fram um að stefnandi hefði þurft læknismeðferðar við og ekki liggi fyrir upplýsingar um tekjutap hans eða örorku af völdum hinna ætluðu meiðsla. Staðhæfingum stefnanda um að ekki hefði verið gætt velferðar sonar stefnanda andmælir stefndi. Lögreglumenn hefðu samstundis gert ráðstafanir til að koma barni stefnanda í hendur vandamanna og hefði stefnandi sjálfur óskað eftir því að fyrrverandi eiginkona hans tæki barnið í sína umsjá á meðan á handtökunni stæði sem og hefði gerst. Umrædd handtaka og eftirfarandi líkamsleit byggðust á lögmætum sjónarmiðum. Ástæðulausu harðræði hefði ekki verið beitt hvorki gagnvart stefnanda sjálfum né syni hans. Því væri ríkissjóður ekki bótaskyldur. Til vara gerir stefndi kröfu um verulega lækkun stefnufjárhæðar sem hann telur, eins og hún er fram sett, fjarri því að vera raunhæfa eða í samræmi við dómvenju. Niðurstaða: Fyrir rétti kvaðst stefnandi vera öryrki. Hann neitaði að svara spurningum lögmanns stefnda um atvinnutekjur sínar eða af hverju hann hefði haft framfæri sitt frá árinu 1997. Stefnandi kvaðst hafa verið beittur gróflegri nauðung og harðneskju við handtökuna og látið sér það lynda þá til að komast sem fyrst aftur til þriggja ára sonar síns, sem hefði verið viðstaddur handtökuna, orðið var við ofbeldið gegn föður sínum og verið skilinn eftir grátandi hjá fólki, sem var barninu ókunnugt. Margrét Ágústsdóttir, sem búsett er að Lækjarsmára 86 í Kópavogi, kom fyrir réttinn. Hún var gift stefnanda á árum áður og mun stefnandi hafa verið að koma í heimsókn til dóttur þeirra sem búsett er í Danmörku en var stödd hér á landi á þeim tíma hjá móður sinni. Hún segir að dyrasími heimilisins hefði gefið boð umrætt kvöld. Sá sem hringdi hefði tjáð sig vera lögreglumann. Hún kveðst ekki muna glögglega orð hans en hann hafi eitthvað verið að tala um Franklín, stefnanda þessa máls, og eitthvert barn. Hún kvaðst ekki alveg hafa náð því hvað maðurinn sagði. Hún kvaðst hafa tjáð honum að hún hefði verið gift stefnanda fyrir 16 árum og hefði ekkert með mál hans að gera nú. Samtalinu hefði þá lokið. Hefði þá upphafist mikill gauragangur fyrir utan. Hún hafi þá farið út að glugga og séð að lögregla var að handjárna stefnanda með stöðu við bifreið hans. Þetta hafi ekki ætlað neinn enda að taka og stefnandi kallað á hana. Henni hafi því komið til hugar að stoppa þetta á einhvern hátt og gengið út. Drengurinn litli hafi verið inni í bifreiðinni. Stefnandi hafi beðið hana að taka hann að því er hana minnir. Hún kveðst óljóst minnast þess að hafa spurt lögreglumennina hvort þeir ætluðu að skilja barnið eftir. Drengurinn hafi ekki þekkt hana neitt og ekki viljað fúslega koma með henni. Barnið hafi reyndar hágrátið en hún hafi tekið það og farið með það inn. Dóttir hennar hafi komið nokkru síðar heim. Litli drengurinn hafi þekkt hana og eitthvað róast en grátið allan tímann meðan faðir hans var í burtu. Aðspurð kvaðst hún hafa séð og orðið þess vör að meðferð lögreglunnar á stefnanda var hranaleg. Magnús Einarsson, fyrrverandi yfirlögregluþjónn, kom fyrir réttinn. Kvaðst hann hafa gefið fyrirmæli til sinna manna um að stöðva menn, sem væru þekktir fíknefnasalar og hlotið dóma fyrir slíkt, og leita að fíkniefnum hjá þeim. Kvaðst hann alloft hafa fengið ábendingar símleiðis frá ónefndum aðilum um að stefnandi stundaði fíkniefnasölu. Sævar Þór Finnbogason, aðstoðarvarðstjóri hjá lögreglunni í Kópavogi, bar fyrir rétti að syni stefnanda hafi verið komið í hendur á Margréti Ágústsdóttur áður en stefnandi var færður í handjárn. Engin átök hefðu orðið við handtökuna. Stefnandi hafi ekki mótmælt því að gerð yrði leit á honum eða í bifreið hans. Í framburði Ásgeirs Karlssonar, lögreglufulltrúa í ávana- og fíkniefnadeild, fyrir réttinum kom fram, að ekki liði sú vika án þess að ótilgreint fólk greindi starfsmönnum deildarinnar frá því að stefnandi væri stöðugt við sölu fikniefna. Hann kvað það næsta erfitt ef ekki ógerning vegna eðli fíkniefnabrota að hindra þessa starfsemi nema leitað væri á þekktum fíkniefnasölum án þess fyrir því væri ákveðin ábending um að efnið væri þá stundina í vörslum þeirra. Ekki hefur komið fram í málinu að lögreglan hafi verið að rannsaka ákveðið brot, sem ætla mætti að stefnandi hefði framið, er hann var handtekinn. Fallast má því á álit ríkissaksóknara, sem kemur fram í bréfi hans frá 10. ágúst 1998, að lögreglunni hafi ekki verið heimilt að handtaka stefnanda í þetta sinn með vísan til 1. mgr. 97. gr. laga nr. 19/1991. Á hitt ber samt að líta að stefnandi er margdæmdur fíkniefnasali og hefur fyrir rétti ekki viljað upplýsa af hverju hann hefur framfæri sitt. Mönnum ber ekki saman um aðferð og athafnir lögreglunnar við handtökuna en ljóst er að handtaka er aldrei nein kurteisisathöfn og getur sjálfsagt í augum þeirra, sem sjaldan eða aldrei hafa áður verið vitni að slíku, virst hranaleg án þess að um hrottaskap sé að ræða. Í læknisvottorði, sem lagt var fram í málinu af hálfu stefnanda, segir m.a. að roði um úlnliði stefnanda geti samrýmst minni háttar blæðingu en ekki hafi áverkar þessir þarfnast meðferðar. Þeir lögreglumenn, sem sáu um handtöku stefnanda og leit á honum, segja að stefnandi hafi ekki verið beittur neinum hrottaskap. Af þessu er ályktað að athafnir lögreglunnar hafi ekki verið harðari en gengur og gerist við handtöku fíkniefnasala og nauðsynlegar eru til öryggis. Handtaka lögreglunnar á stefnanda að þessu sinni hefur engan veginn aukið við þá hneisu og skömm sem stefnandi sjálfur hafði áður vakið á sér með því að miðla fíkniefnum eins og hann hefur margsinnis verið dæmdur fyrir. Sjálfur hefur hann kosið að gefa engar yfirlýsingar um að hafa bætt ráð sitt og hann sé nú horfinn frá dreifingu eiturlyfja. Miski er því óverulegur ef nokkur. Ómælt tjón, er hann hefur valdið þjóð sinni með eiturlyfjasölu, er meira en svo að miskabætur til hans frá íslenska ríkinu séu réttmætar hvað þá sanngjarnar enda þótt í þetta skipti hafi ekki verið sérstakt tilefni til að handtaka stefnanda. Samkvæmt framangreindu er rétt að stefndi, íslenska ríkið, greiði útlagðan kostn­að stefnanda að fjárhæð 9.988 kr. með umkröfðum vöxtum. Rétt er að máls­kostn­aður falli niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, 150.000 kr., greiðist úr ríkissjóði. Páll Þorsteinsson héraðsdómari kveður upp dóminn. DÓMSORÐ: Stefndi, íslenska ríkið, greiði stefnanda, Franklín Kristni Steiner, 9.988 kr. með 16,5% vöxtum frá 11. nóvember 1997 til 5. október 1998, en með dráttarvöxtum frá þeim degi til greiðsludags. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, 150.000 kr., greiðist úr ríkissjóði.

Mál nr. 600/2016

Kærumál Farbann Útlendingur Gæsluvarðhaldsúrskurður felldur úr gildi

Felldur var úr gildi úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, en X þess í stað gert að sæta farbanni á grundvelli 1. mgr. 100. gr. laga nr. 88/2008, sbr. b. lið 1. mgr. 95. gr. sömu laga.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Benedikt Bogason og Karl Axelsson. Varnaraðili skaut málinutil Hæstaréttar með kæru 24. ágúst 2016, sem barst réttinum ásamtkærumálsgögnum 26. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 24.ágúst 2016 þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt tilmiðvikudagsins 31. ágúst 2016 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192.gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega aðhinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að honum verði gert aðsæta farbanni. Sóknaraðili krefstaðallega staðfestingar hins kærða úrskurðar, en til vara að varnaraðila verðigert að sæta farbanni.Varnaraðili hefur játaðað hafa framvísað hjá Þjóðskrá Íslands fölsuðu vegabréfi. Að því gættu eru ekkifyrir hendi rannsóknarhagsmunir til þess að honum verði gert að sætagæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008. Aftur ámóti er varnaraðili útlendingur með engin tengsl við landið eftir því sem framer komið. Er því fullnægt skilyrðum b. liðar sömu málsgreinar. Verður taliðfullnægjandi til að tryggja nærveru varnaraðila með því að honum verði gert aðsæta farbanni í stað gæsluvarðhalds, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna.Dómsorð:Varnaraðila, X, er bönnuðför frá Íslandi allt til miðvikudagsins 31. ágúst 2016 klukkan 16.Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 26. ágúst 2016.Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hefur krafistþess að kærði, útlendingur sem kveðst vera frá [...] og heita X, uppgefið fæðingarár [...], verði með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur gert að sætagæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 31. ágúst 2016, kl. 16:00. Í greinargerð lögreglu kemurfram að Lögregla hafi verið kölluð til að Þjóðskrá Íslands í gær þann 23. ágúst2016 vegna gruns starfsmanna þar um að kærði hafi verið að framvísa fölsuðuvegabréfi frá [...] í þeim tilgangi að fá íslenska kennitölu vegnaatvinnuleitar. Lögregla hafi komið á vettvang og hafi haft afskipti af kærða oghaldlagt vegabréf sem hann hafi framvísað við starfsfólk. Við rannsókn lögreglu hafikomið í ljós að vegabréfið hafi verið breytifalsað samkvæmt skýrsluvegabréfarannsóknarstofu lögreglunnar á Suðurnesjum. Mynd af kærða ogpersónuupplýsingar hans hafi verið skeytt á vegabréfið. Við yfirheyrslu lögregluhafi kærði gefið upp nafnið X og hafi kvaðst vera fæddur á árinu [...] en aðhann hafi ekki vitað fæðingardag sinn. Hann hafi kvaðst hafa verið á flakki umEvrópu í um 10 ár eftir að hann hafi yfirgefið [...] og þá mestmegnis á [...].Hann hafi kvaðst hafa komið til Íslands frá [...] á þessu breytifalsaðavegabréfi þann 12. ágúst sl. í þeim tilgangi að leita að atvinnu hérlendis.Hann hafi kvaðst ekki hafa önnur skilríki og ekki hafa átt samskipti viðyfirvöld í þeim Evrópulöndum sem hann hafi dvalist í fyrir Íslandsförina. Kærðihafi viðurkennt við skýrslutöku að hafa keypt fyrrgreint vegabréf af einhverjummanni á [...] fyrir 1000 evrur og sá maður hafi ákveðið fæðingardag hans semhafi verið skráð í vegabréfið. Hann hafi framvísað vegabréfinu við starfsmannÞjóðskrár eftir að honum hefði verið bent á að fara þangað.Lögregla hafi tekið fingraför af kærða og sé beðiðeftir upplýsingum frá öðrum löndum til þess að staðreyna hvort að kærði sé sásem hann hafi sagst vera. Það liggi fyrir framburður hans sjálfs að hann hafiverið ólöglega í Evrópu í um áratug og hafi verið í nokkrum löndum á þeim tíma.Ekki sé því vitað um forsögu kærða og hvernig hann hafi framfleytt sér áfyrrgreindum áratug en kærði hafi haft meðferðis til Íslands um 370 evrur.Verið sé einnig að afla upplýsinga frá alþjóðlegum lögreglustofnunum hvort hannhafi verið skráður í öðru Evrópulandi, s.s. með dvalarleyfi, og aðrarupplýsingar um hans hagi og afskipti erlendra lögregluyfirvalda af honum.Rannsókn lögreglu sé á frumstigi varðandi persónuhagi kærða og það sé því meðöllu óljóst hver kærði sé.Af framansögðu og með vísantil gagna málsins telji lögreglustjóri sig hafa rökstuddan grun fyrir því aðkærði hafi gerst sekur um skjalafals og því nauðsynlegt að kærði sætigæsluvarðhaldi á meðan mál hans sé til meðferðar fyrir dómstólum. Ætla megi aðkærði, muni reyna að komast úr landi eða leynast ellegar og koma sér með öðrumhætti undan málssókn eða fullnustu refsingar ef hann gangi laus. Einnig þurfiað staðreyna þarf framburð kærða að hann hafi ekki komið við sögu yfirvalda íöðrum Evrópulöndum og staðreyna hver kærði sé en kærði hafi ekki með nokkrumóti getað sýnt fram á það með sannanlegum hætti. Með vísan til allsframangreinds, gagna málsins, 155. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, 7.mgr. 29. gr. og h.-lið 57. gr. útlendingalaga nr. 96/2002, sbr. lög nr. 86/2008og a. og b-lið 1. mgr. 95. gr. laga nr.88/2008 um meðferð sakamála telji lögreglustjóri nauðsynlegt að kærða verðigert að sæta gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 31. ágúst 2016, kl. 16:00. NiðurstaðaRökstuddur grunur er um aðkærði hafi gerst sekum um brot sem varðað geta fangelsisrefsingu ef sök ersönnuð, en rökstuddur grunur er um að hann hafi brotið gegn 155. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940 og 29. gr. og h-lið 57. gr. útlendingalaga nr. 96/2002.Kærði hefur viðurkennt að hafa framvísað breyti fölsuðu vegabréfi sem hann hafikeypt af aðila í [...]. Engin gögn fundust í fórum kærða sem varpa ljósi á þaðhver hann er. Þá ber nauðsyn til að staðreyna framburð kærða um að hann hafiekki komið við sögu yfirvalda í öðrum Evrópulöndum og hver kærði sé,en kærðihefur ekki getað sýnt fram á það með sannanlegum hætti. Samkvæmt því sem rakiðhefur verið verður að telja að fyrir hendi séu rannsóknarhagsmunir til þess aðkærði sæti gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 95. gr. laga nr. 88/2008, sbr.7. mgr. 29. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga.Krafa sóknaraðila umgæsluvarðahald er því tekin til greina eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Þórður Clausen Þórðarson héraðsdómari kveðurupp úrskurð þennan.ÚR S K U R Ð A R O R ÐKærði, útlendingur sem kveðst vera frá [...] og heita [...], uppgefið fæðingarár [...], skal sæta gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 31.ágúst 2016, kl. 16:00.

Mál nr. 22/2015

Eignarréttur Fasteign Vatnsréttindi Raforka Fasteignamat Stjórnvaldsákvörðun Lögskýring Reglugerðarheimild

L sf. er eigandi vatnsréttinda í Jökulsá á Dal sem áður tilheyrðu 65 jörðum á F. Réttindin öðlaðist L sf. á grundvelli samnings við landeigendur um framsal og yfirtöku orkunýtingarréttinda vegna Kárahnjúkavirkjunar og nýtir L sf. þau til framleiðslu raforku í Fljótsdalsstöð en orkan er seld álveri A sf. í Reyðarfirði. Með úrskurði innanríkisráðuneytisins árið 2012 var staðfest sú ákvörðun Þ frá 2009 að fallast á beiðni F um að taka vatnsréttindi L sf. til skráningar og mats samkvæmt lögum nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna. Í málinu krafðist L sf. þess að úrskurður innanríkisráðuneytisins yrði ógiltur og var með hinum áfrýjaða dómi fallist á þá kröfu. Krafa L sf. var á því reist að á úrskurði ráðuneytisins og ákvörðun Þ hefðu verið bæði form- og efnisannmarkar, meðal annars að Þ hefði skort að lögum heimild til að skrá og virða til fasteignamats vatnsréttindi, sem skilin hefðu verið frá jörðum, þar sem slík réttindi væru hvorki sjálfstæð fasteign í skilningi laga né tengdust þau tiltekinni fasteign eftir aðskilnaðinn og að með þessu fælist breyting á áratugalangri stjórnsýsluframkvæmd sem væri ekki reist á málefnalegum sjónarmiðum. Í dómi Hæstaréttar kom fram að skilgreining 1. mgr. 3. gr. laga nr. 6/2001 á hugtakinu fasteign væri í samræmi við þá almennu skilgreiningu fasteignar sem um langa hríð hefði verið lögð til grundvallar í íslenskri löggjöf, réttarframkvæmd og fræðikenningum. Það hefði verið talinn órjúfanlegur þáttur hinnar almennu skilgreiningar að eftir að lífrænir og ólífrænir hlutar fasteignar hefðu endanlega verið skildir frá henni teldust þeir ekki lengur til fasteignarinnar sem slíkrar en gætu eftir atvikum talist sjálfstætt fjárverðmæti í skilningi laga og sem slíkir verið sérstakt andlag framsals, veðsetningar eða annars konar takmarkaðra eignarréttinda. Að gættri skipan mála árið 1923 þegar vatnalög nr. 15/1923 voru sett, með hliðsjón af því sem kom fram í forsendum dóms Hæstaréttar í máli nr. 562/2008 og að teknu tilliti til lögskýringargagna er vörðuðu setningu laga nr. 132/2011 um breytingu á lögum nr. 15/1923, var sú ályktun dregin að það hefði verið og væri enn óbreyttur vilji löggjafans að vatnsréttindi sem skilin hefðu verið frá landareignum skyldi skrá í fasteignaskrá. Samkvæmt þessu var fallist á með Þ og F að skrá bæri vatnsréttindi L sf. í Jökulsá á Dal í fasteignaskrá, sbr. 1. málslið 2. mgr. 1. gr. laga nr. 6/2001. Sú málsástæða L sf. að Þ hefði skort að lögum heimild til að virða til fasteignamats umrædd vatnsréttindi var á því reist að 4. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 406/1978 um fasteignaskráningu og fasteignamat skorti lagastoð. Með hliðsjón af forsögu reglugerðarinnar og laga nr. 6/2001 og í ljósi þess sem áður hafði verið rakið um forsögu vatnalaga og forsendur dóms Hæstaréttar í máli nr. 562/2008 var talið að fyrrgreint ákvæði reglugerðarinnar ætti sér fullnægjandi lagastoð í 3. gr., sbr. 2. og 36. gr. laga nr. 6/2001. Þá var jafnframt talið að fullnægt væri þeim áskilnaði 4. mgr. 5. gr. reglugerðarinnar að umrædd vatnsréttindi L sf. hefðu fyrir framsal þeirra átt að meta með jörðunum og að þau myndu teljast arðgæf þegar þau yrðu metin. Var því fallist á með Þ og F að fullnægt væri framangreindum áskilnaði reglugerðarákvæðisins fyrir því að umrædd vatnsréttindi L sf. yrðu metin sérstaklega til fasteignamats. Gæti krafa L sf. um ógildingu úrskurðar innanríkisráðuneytisins því ekki náð fram að ganga af þeirri ástæðu að tilvitnað reglugerðarákvæði skorti lagastoð. Því næst kom fram að framkvæmd skráningar og mats vatnsréttinda eftir lögum nr. 6/2001, hvort sem þau tilheyrðu jörðum eða hefðu verið frá þeim skilin, hefði löngum verið með ýmsu móti, og því hefði ekki verið til staðar fastmótuð stjórnsýsluframkvæmd. Af þessu leiddi að ógildingarkrafa L sf. gæti með engu móti náð fram að ganga á þeim grundvelli að áratugalangri stjórnsýsluframkvæmd hefði verið breytt og að til grundvallar breytingunni hefði legið ómálefnaleg sjónarmið. Þá var ekki fallist á með L sf. að umþrætt vatnsréttindi væru undanþegin fasteignamati þar sem L sf. starfræki rafveitu og að vatnsréttindin væru forsenda fyrir starfrækslu hennar. Loks var ekki talið að þær málsástæður L sf. sem vörðuðu galla á málsmeðferð innanríkisráðuneytisins og Þ gætu leitt til þess að úrskurður ráðuneytisins yrði ógiltur. Samkvæmt öllu framansögðu voru F og Þ sýknaðir af kröfu L sf. í málinu.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Eiríkur Tómasson, Ólafur Börkur Þorvaldsson, Viðar Már Matthíasson og Þorgeir Örlygsson. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 7. og 9. janúar 2015 og krefjast hvor fyrir sitt leyti sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 10. október 2014. Mál þetta, sem höfðað með stefnu útgefinni 14. desember 2012 af Landsvirkjun, Háaleitisbraut 68, 103 Reykjavík, á hendur Þjóðskrá Íslands, Borgartúni 21, 105 Reykjavík, og Fljótsdalshéraði, Lyngási 12, 700 Egilsstöðum, var dómtekið þann 2. júní 2014, en þar sem ekki tókst að kveða upp dóm innan lögmælt frests, var málið endurflutt og dómtekið þann 29. september 2014. I. Stefnandi krefst þess að úrskurður innanríkisráðuneytisins frá 10. febrúar 2012 í stjórnsýslumáli nr. IRR10120871 verði ógiltur með dómi og að stefnda Fljótsdalshéraði verði gert að þola dóm um ógildi hans. Þá krefst stefnandi þess að stefndu verði gert að greiða honum málskostnað sameiginlega (in solidum) að skaðlausu. Stefndi, Fljótsdalshérað, krefst sýknu. Þá krefst stefndi málskostnaðar skv. málskostnaðaryfirliti sem lagt verður fram við málflutning en ella að mati dómsins. Stefndi, Þjóðskrá Íslands, krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefndu málskostnað að mati dómsins. II. Málsatvik Með lögum nr. 38/2002 var stefnanda veitt heimild til þess að reisa og reka vatnsaflsvirkjun í Fljótsdal með allt að 750 MW afli ásamt aðalorkuveitum og virkja til þess vatnsföllin Jökulsá á Brú og Jökulsá í Fljótsdal (Kárahnjúkavirkjun). Framkvæmdum við byggingu Kárahnjúkavirkjunar lauk haustið 2008. Forsætisráðuneytið gaf þann 30. júlí 2002 út leyfi til handa stefnanda, sem heimilaði honum nýtingu vatnsréttinda, náma og annarra jarðefna til framkvæmda við Kárahnjúkavirkjun, að svo miklu leyti sem nýtingarland teldist þjóðlenda. Leyfið var veitt ótímabundið á grundvelli 2. gr., sbr. 2. mgr. 3. gr. laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta. Hinn 13. desember 2005 var undirritaður samningur milli stefnanda og fulltrúa vatnsréttarhafa í Jökulsá á Dal og Jökulsá í Fljótsdal og Kelduá um framsal og yfirtöku orkunýtingarréttinda vegna Kárahnjúkavirkjunar og um málsmeðferð til að ákvarða endurgjald fyrir þau. Aðilar samningsins voru stefnandi sem framkvæmdaraðili og þeir eigendur vatnsréttinda sem kusu að eiga aðild að samningnum, auk íslenska ríkisins vegna vatnsréttinda ríkisjarða eða vatnsréttinda í eigu ríkisins, sem skilin höfðu verið frá jörðum. Samkvæmt gr. 2.1 ísamningnum framseldu vatnsréttarhafar stefnanda „til eignar vatnsréttindi vatnsfallanna Jökulsár á Dal, Jökulsár í Fljótsdal og Kelduár, auk vatnsfalla sem í þær renna, sem eru í þeirra eigu [...].“ Ágreiningur um verðmæti réttindanna var lagður fyrir sérstaka matsnefnd sem var skipuð í samræmi við ákvæði samningsins og kvað nefndin upp úrskurð sinn hinn 22. ágúst 2007. Meirihluti matsnefndar komst að þeirri niðurstöðu að stefnanda bæri að greiða landeigendum samtals 1.635.000.000 kr. í bætur vegna hinna framseldu réttinda. Hæstiréttur Íslands staðfesti síðan með dómi frá 18. október 2012 í máli nr. 233/2011 að þær bætur væru réttilega ákvarðaðar. Í dómi Hæstaréttar Íslands kemur fram að þau vatnsréttindi sem stefnandi fékk framseld með framangreindum samningi væru orkuréttindi fallvatna í skilningi 49. gr. vatnalaga nr. 15/1923. Í samræmi við framangreinda niðurstöðu matsnefndarinnar framseldi íslenska ríkið nauðsynleg vatnsréttindi þeirra ríkisjarða sem hlut áttu að máli með yfirlýsingum dags. 11. desember 2007 og 10. janúar 2009. Með bréfi stefnda Fljótsdalshéraðs, dags. 18. júní 2008, var þess óskað að stefnda Þjóðskrá mæti m.a. vatnsréttindi allra jarða við Jökulsá á Dal fasteignamati óháð stöðu þeirra samkvæmt þinglýsingu. Fram kom í erindinu að stefnda Fljótsdalshérað hefði á undanförnum mánuðum unnið að yfirferð á skráningu eigna í skrár Fasteignamats ríkisins og sú yfirferð hafi m.a. snúið að skráningu fasteignaréttinda sem skilin hefðu verið frá jörðum og hugsanlegri matsskyldu fasteignaréttinda þar sem slík réttindi væru nýtt sérstaklega, t.d. þar sem væru heimarafstöðvar. Með vísan til þessa var þess óskað að tilteknar eignir inna Fljótsdalshéraðs yrðu metnar til fasteignamats í samræmi við þinglýst gögn og aðrar heimildir. Í erindinu var sérstök áhersla lögð á að vatnsréttindi sem stefnandi „tók eignarnámi“ yrðu metin til fasteignamats sem fyrst enda liggi þar fyrir nýlegar upplýsingar um verðmæti. Í erindi stefnda Fljótsdalshéraðs segir: „Þess er óskað er óskað að vatnsréttindi vegna allra jarðanna verði metin fasteignamati óháð því hver staða er á þinglýsingu þeirra.“ Með erindinu fylgdi listi yfir jarðir þar sem þinglýst hafði verið yfirlýsingu um eignarhald stefnanda á vatnsréttindum vegna Kárahnjúkavirkjunar ásamt skýringum um matsverð skv. úrskurði sérstakrar matsnefndar um verðmæti vatnsréttinda vegna Kárahnjúkavirkjunar, dags. 22. ágúst 2007, vegna jarða innan Fljótsdalshéraðs. Erindi stefnda Fljótsdalshéraðs barst stefnanda með bréfi frá stefnda Þjóðskrár, dags. 10. nóvember 2008, og var stefnanda gefinn kostur á að koma athugasemdum sínum að. Stefnandi lagði fram greinargerð sína hinn 16. febrúar 2009 og lagðist gegn því að sá hluti vatnsréttinda sem hann ætti yrði skráður og metinn. Stefndi Þjóðskrá gaf stefnda Fljótsdalshéraði kost á því að koma að athugasemdum við greinargerð stefnanda með bréfi, dags. 6. mars 2009. Athugasemdir stefnda Fljótsdalshéraðs bárust stefnda Þjóðskrá með erindi, dags. 1. apríl 2009. Að lokum var stefnanda gefinn kostur á að koma að athugasemdum við erindi stefnda Fljótsdalshéraðs með bréfi, dags. 14. apríl 2009. Athugasemdir stefnanda voru sendar stefnda Þjóðskrá með bréfi, dags. 2. júní 2009. Með ákvörðun stefnda Þjóðskrár, dags. 21. desember 2009, var fallist á kröfu stefnda Fljótsdalshéraðs um skráningu og mat hluta vatnsréttinda jarða við Jökulsá á Dal sem aðskilin höfðu verið jörðunum og framseld stefnanda. Með stjórnsýslukæru, dags. 19. mars 2010, kærði stefnandi ákvörðunina til dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins (nú innanríkisráðuneyti). Gerð var sú krafa aðallega að ákvörðun stefnda Þjóðskrár yrði ómerkt og felld úr gildi og kröfu stefnda Fljótsdalshéraðs yrði vísað frá. Til vara var gerð sú krafa að ákvörðun stefnda Þjóðskrár yrði felld úr gildi og hún ómerkt og kröfu stefnda Fljótsdalshéraðs yrði samhliða hafnað. Til þrautavara var gerð sú krafa að ákvörðun stefnda Þjóðskrár yrði felld úr gildi og hún ómerkt. Með bréfi, dags. 29. mars 2010, óskaði ráðuneytið eftir gögnum og umsögn frá stefnda Þjóðskrá. Umsögn stefnda Þjóðskrár barst hins vegar ekki fyrr en rúmlega sex mánuðum síðar eða 8. október 2010. Með bréfi, dags. 9. nóvember 2010, var stefnda Fljótsdalshéraði gefinn kostur á að koma á framfæri umsögn, eftir að hafa sjálfur óskað eftir því. Umsögn stefnda Fljótsdalshéraðs barst með bréfi, dags. 15. nóvember 2010. Innanríkisráðuneytið óskaði eftir frekari umsögnum frá stefnda Þjóðskrá með bréfi dags. 9. mars 2011 og bárust svör stefnda Þjóðskrár með bréfi dags. 28. mars 2011. Það var síðan með bréfi, dags. 26. apríl 2011, sem stefnanda var gefinn kostur á að koma að athugasemdum við umsögn stefnda Fljótsdalshéraðs, frá 15. nóvember 2010, og umsagnir stefnda Þjóðskrár, annars vegar frá 8. október 2010 og hins vegar frá 28. mars 2011. Stefnandi svaraði síðan bréfi innanríkisráðuneytisins með bréfi, dags. 18. maí 2011. Úrskurður innanríkisráðuneytisins var að lokum kveðinn upp þann 13. febrúar 2012 þar sem öllum kröfum stefnanda var hafnað og hin kærða ákvörðun staðfest. Úrskurðarorðið hljóðar svo: „Ákvörðun Þjóðskrár Íslands, dags. 21. desember 2009, um skráningu og mat vatnsréttinda jarða við Jökulsá á Dal sem aðskilin hafa verið frá jörðunum og framseld Landsvirkjun, er staðfest.“ Fyrir liggur að þau vatnsréttindi, sem um er deilt í máli þessu, hafa hvorki verið skráð né metin í Landskrá. III. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir á því að úrskurður innanríkisráðuneytisins sé haldinn ýmsum veigamiklum efnisannmörkum og beri af þeim sökum að ógilda hann. Í fyrsta lagi byggir stefnandi á því að málsmeðferð stefnda Þjóðskrár og innanríkisráðuneytisins eigi sér ekki lagastoð. Í öðru lagi byggir stefnandi á því að annmarkar hafi verið á aðild málsins. Í þriðja lagi hafi málsmeðferðin brotið gegn málshraðareglu stjórnsýsluréttarins. Í fjórða lagi telur stefnandi að hvað sem líði framangreindu skorti lagaheimild til þess að skrá og meta aðskilinn hluta vatnsréttinda einan og sér. Í fimmta lagi hafi í úrlausnum stjórnvalda falist breyting á áratugalangri stjórnsýsluframkvæmd. Breytingin hafi hins vegar ekki byggst á málefnalegum sjónarmiðum, ekki byggt á lagaheimild, eða í það minnsta verulega veikum lagagrundvelli, auk þess sem hún hafi ekki verið kynnt þeim sem breytingin varðaði svo þeir gætu gætt hagsmuna sinna. Stefnda Þjóðskrá sé stefnt í málinu sem lægra settu stjórnvaldi í samræmi við áralanga dómvenju og stefnda Fljótsdalshéraði sé stefnt þar sem stefndi hafi verið aðili að stjórnsýslumálinu, bæði við málsmeðferð stefnda Þjóðskrár og innanríkisráðuneytisins, auk þess sem þetta mál varði fjárhagslega hagsmuni hans í formi álagningar fasteignagjalda. Því telur stefnandi að réttarfarsnauðsyn standi til þess að gefa honum kost á að láta málið til sín taka fyrir dómstólum. Varðandi lagagrundvöll málins vísar stefnandi til þess að upphaf málsins megi rekja til bréfs stefnda Fljótsdalshéraðs, dags. 18. júní 2008, til stefnda Þjóðskrár. Í umræddu bréfi sé lögð sérstök áhersla á að vatnsréttindi í eigu stefnanda við Jökulsá á Dal verði metin sem fyrst. Í bréfi stefnda Þjóðskrár til stefnanda, dags. 10. nóvember 2008, sé stefnanda kynnt erindið með þeim hætti að stefndi Fljótsdalshérað hafi m.a. „óskað skráningar og ákvörðunar fasteignamats“ vatnsréttinda við Jökulsá á Dal sem framseld hafi verið stefnanda. Stefnandi telur að stefndi Þjóðskrá hafi strax í upphafi lagt málið í rangan farveg sem eigi sér ekki lagastoð. Stefnandi vísar til þess að í 78. gr. stjórnarskrárinnar segi að sveitarfélög skuli ráða málefnum sínum eftir því sem lög ákveði. Alþingi ráði þannig verkefnum og valdsviði sveitarfélaga. Með lögum nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna hafi sveitarfélögum og stefnda Þjóðskrá verið falin tiltekin hlutverk og valdsvið þeirra verið afmarkað. Í úrskurði innanríkisráðuneytisins segi: „Lög um skráningu og mat fasteigna gera að sönnu ekki beinlínis ráð fyrir því að sveitarfélög beini sérstaklega beiðni um skráningu og mat tiltekinna fasteigna til Þjóðskrár svo sem réttilega er bent á af hálfu Landsvirkjunar.“ Niðurstaða úrskurðarins er síðan byggð á þeirri röksemdafærslu að sveitarstjórn hafi samkvæmt 1. mgr. 19. gr. komið á framfæri „ábendingu“ með upplýsingum um ranga skráningu fasteigna til stefnda Þjóðskrár. Stefnda Þjóðskrá hafi borið að taka afstöðu til ábendingarinnar enda beri honum samkvæmt 1. mgr. 7. gr. og 1. mgr. 4. gr. laganna að annast gerð og viðhald fasteigna­skráningar sem skuli fela í sér nýjustu upplýsingar sem á hverjum tíma séu tiltækar og fasteignina varði. Stefnandi telur að þessi rökstuðningur fái ekki staðist, enda geri hann ráð fyrir ferli sem sé algerlega án lagastoðar. Stefnandi vísar til þess að lög nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna geri ráð fyrir sérstöku ferli við skráningu og síðan mati fasteigna sem ráðuneytið, sem og hin sérfróða undirstofnun þess, horfi algerlega framhjá. Það veki sérstaka athygli að stefndi Þjóðskrá telji að 14. gr. laga nr. 6/2001 eigi ekki við í máli þessu en hún taki til umsóknar um stofnun nýrrar fasteignar, t.d. við skiptingu eða samruna landsspildna og með eignaskipta­yfirlýsingu fjöleignarhúss. Stefnandi er ósammála því að ákvæði 14. gr. séu túlkuð með svo þröngum hætti. Í 1. mgr. 14. gr. laganna séu reglur um hvernig til skráningar komi, þ.e. fasteign sé stofnuð með því að umsókn þess efnis sé lögð fram í viðkomandi sveitarfélagi en slík stofnun fasteignar geti verið grundvölluð á samruna fasteignar eða skiptingu. Umsókn skuli vera undirrituð af eiganda eða eigendum upprunafasteigna og jafnframt skuli nánar tilgreindar upplýsingar koma þar fram. Í 2. mgr. 14. gr. sé kveðið á um að ef aðeins sé óskað eftir því að breyta fyrirliggjandi upplýsingum um fasteign skuli eigandi sækja um slíka breytingu á skráningarupplýsingum um fasteign í fasteignaskrá hjá viðkomandi sveitarfélagi. Reglur 14. gr. eigi þannig við hvort sem talið sé að um stofnun nýrrar fasteignar sé að ræða eða aðeins breytingar á upplýsingum um þegar skráða fasteign. Torvelt sé að sjá hvaða atriði önnur séu undir við skráningu í fasteignaskrá stefnda Þjóðskrár og þannig hvenær 14. gr. eigi ekki við. Nánari ákvæði um framkvæmd fasteignaskráningar sé síðan að finna í IV. kafla laganna. Stefnandi telur að augljóst sé af framangreindum ákvæðum að lögin geri ráð fyrir frumkvæði eiganda fasteignar vegna skráningar hennar eða breytinga á skráningu. Það sé þannig einungis hlutverk sveitarfélaga að forskrá upplýsingar um fasteign í stofnhluta fasteignaskrár, að undangenginni umsókn eiganda þess efnis. Hlutverk stefndu Þjóðskrár sé ekki að vera skráningaraðili fasteigna, heldur mun fremur skráarhaldari upplýsinga sem sveitarfélög veita, eftir frumkvæði landeigenda. Hér megi vísa til athugasemda með frumvarpi til laga um breytingu á lögum nr. 6/2001, um skráningu og mat fasteigna með síðari breytingum (þskj. 830 – 529. mál) sem varð að breytingalögum nr. 83/2008. Þar komi fram að með frumvarpinu sé lagt til að Fasteignamat ríkisins [nú stefnda Þjóðskrá] fari með yfirstjórn fasteignaskráningar í stað þess að annast fasteignaskráningu eins og kveðið sé um í þágildandi lögum. Markmiðið með þessari breytingu sé að færa hlutverk Fasteignamats ríkisins enn frekar í þá átt að annast yfirstjórn og rekstur skrárinnar og verða þar með skráarhaldari og þróunar- og samræmingaraðili frekar en skráningarstofnun. Þar sem lögin geri einungis ráð fyrir því að fasteignareigandi eigi frumkvæði að skráningu fasteignar sinnar sé ljóst að lögin séu óheppilega fáorð um það hvernig við því skuli brugðist ef fasteignareigandi neitar beiðni byggingarfulltrúa um skráningu eignarinnar. Stefnandi telur hins vegar að byggingarfulltrúi verði ávallt að reyna til þrautar að fá fasteignareiganda til þess að skrá fasteign sína, en verði fasteignareigandi ekki við áskorunum þar um geti byggingarfulltrúi að eigin frumkvæði forskráð upplýsingar í stofnhluta fasteignaskrár í samræmi við 11. gr. laganna, en þá reyni á hvort stefndi Þjóðskrá staðfesti umræddar upplýsingar. Stefnandi byggir á því að aftur á móti sé engin lagaheimild fyrir sveitarfélög, að eigin frumkvæði og á grundvelli eigin hagsmuna, að gera kröfu á hendur stefnda Þjóðskrá um skráningu og mat fasteignar, án samþykkis fasteignareiganda og án þess að skorað hafi verið á hann að skrá fasteign sína. Að mati stefnanda hafi stefndi Þjóðskrá því farið út fyrir valdsvið sitt, heimildir og lögbundið hlutverk, þar sem lagaheimild skorti til þess að verða við kröfum sveitarfélaga um skráningu og mat fasteigna. Þar sem málsmeðferð stefnda Þjóðskrár sé án lagastoðar telur stefnandi að úrskurður innanríkisráðuneytisins sé þá þegar ógildanlegur af þeim sökum. Stefnandi telur, í annan stað, að annmarkar hafi verið á aðild málsins hjá stjórnvöldum. Stefnandi telur þannig að fleiri aðilar en hann og stefndi Fljótsdalshérað hafi átt beinna og óbeinna hagsmuna að gæta af niðurstöðu þess. Stefnandi telur í fyrsta lagi að ekki sé gert ráð fyrir því í lögum nr. 6/2001 að stefndi Þjóðskrá geti hafið stjórnsýslumál á milli tveggja aðila með þeim hætti sem gert hafi verið. Í öðru lagi bendir stefnandi á að aðskildir hlutar vatnsréttinda hafa hingað til hvorki verið skráðir né metnir fasteignamati og aldrei hafi verið innheimtur fasteignaskattur af þeim. Af þeim sökum hafi verið um að ræða grundvallarbreytingu á framkvæmd fasteignamats stefnda Þjóðskrár sem hafi bindandi áhrif á alla hlutaðeigandi. Stefnda Þjóðskrá hafi því verið skylt að tilkynna þeim aðilum að málið væri til meðferðar og gefa þeim kost á að gæta hagsmuna sinna og andmæla, sbr. 13. og 14. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Stefnandi telur því fráleitt að mál sem varði svo mikla hagsmuni hafi verið rekið sem stjórnsýslumál þar sem eitt tiltekið sveitarfélag óskaði eftir skráningu og mati á afmörkuðum vatnsréttindum innan marka sveitarfélagsins. Í þriðja lagi sé ljóst að þau vatnsréttindi sem sérstaklega voru tekin út fyrir sviga í stjórnsýslumáli stefndu Þjóðskrár séu aðeins hluti þeirra vatnsréttinda sem stefnandi samdi um við landeigendur vegna Kárahnjúkavirkjunar, utan þjóðlendu. Þannig hafi ekki verið tekið sérstaklega á skráningu og mati vatnsréttinda vegna Jökulsár í Fljótsdal og Kelduá, þar sem þær væru í öðrum sveitarfélögum. Í fjórða lagi sé ljóst að stefnandi sé ekki eigandi allra þeirra vatnsréttinda sem um ræðir og þó tilheyra sannanlega Jökulsá á Dal þar sem íslenska ríkið sé eigandi að umfangsmiklum vatnsréttindum innan þjóðlendna á svæðinu. Þannig fari íslenska ríkið með beinan eignarrétt yfir þjóðlendum, sbr. 2. gr. laga nr. 58/1998, og hafi stefnandi aðeins heimild til nýtingar þeirra réttinda, eins og áður hefur verið útskýrt. Vatnsréttindin sem slík séu því enn á hendi ríkisins og lúti forræði forsætisráðuneytisins, sbr. II. kafli laga nr. 58/1998. Úrlausn stefnda Þjóðskrár hafði þannig bein áhrif á hagsmuni íslenska ríkisins, sem eiganda þjóðlendna og vatnsréttinda, sem hefði því samkvæmt stjórnsýslulögum átt að eiga beina aðild að málinu og vera gefinn kostur á að koma á framfæri sjónarmiðum sínum og athugasemdum. Í fimmta lagi telur stefnandi að þeir landeigendur sem eigi þær jarðir sem vatnsréttindin voru aðskilin frá hafi átt beinna hagsmuna að gæta í málinu. Þannig sé ljóst að stefnandi yfirtók aðeins hluta af vatnsréttindum í eigu landeigenda, þ.e. orkunýtingarréttinn, sbr. 49. gr. vatnalaga nr. 15/1923 með síðari breytingum, en önnur vatnsréttindi standi eftir hjá viðkomandi jarðeigendum. Þeir hafi því haft hagsmuna að gæta varðandi þá þætti vatnsréttindanna sem eftir stóðu. Auk þess sé ljóst að verði orkunýtingarréttindin metin sérstaklega í fasteignaskrá hljóti fasteignamatið á móti að lækka samsvarandi hjá viðkomandi landeigendum. Af þessu leiði að viðkomandi aðilar hafi haft beinna hagsmuna að gæta við úrlausn málsins og því hafi aðild þeirra verið nauðsynleg. Í sjötta lagi telur stefnandi síðan að mun fleiri aðilar hafi átt hagsmuna að gæta í umræddu máli en einungis umræddir hagsmunaaðilar á Fljótsdalshéraði. Ákvörðun um skráningu og mat aðskilinna þátta vatnsréttinda varði enda alla rétthafa slíkra réttinda um land allt. Sem dæmi um slíka rétthafa megi nefna ríki, sveitarfélög, orkufyrirtæki, landeigendur, afnotahafa, hagsmunasamtök eins og Samorku o.fl. Stefnandi telur að í svo þýðingarmiklu hagsmunamáli eins og því sem stefndi Þjóðskrá og innanríkisráðuneytið tóku til umfjöllunar hefði þeim, með hliðsjón af rannsóknarreglu stjórnsýslulaga og meginreglunnar um andmælarétt, borið að gefa öllum hlutaðeigandi aðilum kost á að gæta hagsmuna sinna og andmælaréttar áður en ný og áður óþekkt íþyngjandi ákvörðun yrði tekin. Í stað þess að setja málið í þann ólögmæta búning sem raun bar vitni, hefði verið rétt að stefndi Þjóðskrá hefði sent erindi til allra eigenda aðskilinna vatnsréttinda, hvar sem þau finnast á landinu, og tilkynnt þeim um að stefndi áformaði að taka ákvörðun um að slík réttindi skyldu framvegis vera skráð og metin. Eigendur aðskilinna vatnsréttinda hefðu þá, hver í sínu lagi, átt þess kost að koma að sjónarmiðum sínum og andmælum við þessari ráðagerð á grundvelli stjórnsýslulaga. Jafnframt hefði verið nauðsynleg og eðlileg stjórnsýsla að kynna þessa fyrirhuguðu breytingu öllum sveitarfélögum á landinu. Það sé einfaldlega ótækt að taka ákvörðun um breytingu á stjórnsýsluframkvæmd með þeim hætti að taka aðskilinn hluta vatnsréttinda í einu vatnsfalli og í eigu eins aðila, stefnanda, út fyrir sviga og skapa fordæmi með því. Með því hafi verið tekin ákvörðun sem bindi hendur allra annarra eigenda aðskilinna vatnsréttinda í landinu og verði andmælaréttur þeirra þannig einskis virði, enda sé úrskurður ráðuneytisins bindandi fyrir stefnda Þjóðskrá og framkvæmd í málaflokknum. Með hliðsjón af framansögðu telur stefnandi að slíkir annmarkar hafi verið á aðild málsins að nauðsynlegt sé að ógilda úrskurð innanríkisráðuneytisins. Að mati stefnanda braut málsmeðferð stjórnvalda í málinu gegn málshraðareglunni, sem er ein meginreglna stjórnsýsluréttarins. Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skuli taka ákvarðanir í málum svo fljótt sem unnt sé. Þegar fyrirsjáanlegt sé að afgreiðsla máls muni tefjast beri að skýra aðila máls frá því og upplýsa um ástæður tafanna og hvenær ákvörðunar sé að vænta, sbr. 3. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga. Upphafleg beiðni stefnda Fljótsdalshéraðs hafi komið á borð stefnda Þjóðskrár hinn 18. júní 2008 en ákvörðun stefnda Þjóðskrár hafi ekki legið fyrir fyrr en 21. desember 2009, eða rúmu einu og hálfu ári síðar. Stefnandi hafi síðan kært umrædda ákvörðun til innanríkisráðuneytisins þann 19. mars 2010. Ráðuneytið hafi síðan óskað eftir umsögn stefnda Þjóðskrár í sama mánuði en sú umsögn hafi ekki borist fyrr en 8. október 2010, þ.e. rúmu hálfu ári eftir að hennar var óskað. Sveitarfélagið hafi síðan óskað eftir því að koma að sjónarmiðum sínum og því hafi verið gefinn kostur á því með bréfi, dags. 9. nóvember 2010. Umsögnin hafi borist skömmu síðar eða 15. nóvember 2010. Stefnandi hafi hins vegar hvorki fengið umsögn stefnda Þjóðskrár né stefnda Fljótsdalshéraðs í hendur fyrr en 26. apríl 2011 eða tæpum sjö mánuðum eftir að umsögn stefnda Þjóðskrár barst og sex mánuðum eftir að umsögn sveitarfélagsins barst. Ekki verður séð að neitt hafi réttlætt þær miklu tafir sem þannig urðu á því að veita stefnanda rétt til athugasemda við framangreindar umsagnir. Eftir að athugasemdir stefnanda bárust ráðuneytinu, 18. maí 2011, hafi síðan liðið rúmir níu mánuðir þar til úrskurðurinn var tilkynntur stefnanda eða hinn 13. febrúar 2012. Afgreiðsla málsins hafi þannig tekið í allt tæp fjögur ár hjá stjórnvöldum. Þar af hafi málið verið til meðferðar hjá innanríkisráðuneytinu í rétt tæp tvö ár, sem telja verði úr öllu hófi fram. Þá hafi stefnanda aldrei verið tilkynnt um ástæður tafanna og hvenær ákvörðunar væri að vænta, í samræmi við 3. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga. Með vísan til þessa telur stefnandi að um svo gróft brot á málshraðareglunni sé að ræða að varði ógildingu úrskurðarins. Í öllu falli styðji sú málsástæða aðrar röksemdir fyrir ógildingu vegna þeirra miklu annmarka sem voru á stjórnsýslumeðferð málsins. Stefnandi byggir á því, jafnvel þótt ekki verði fallist á framangreint og talið að málið hefði verið sett í réttan farveg af hálfu stefnda Þjóðskrár og aðild málsins hafi verið háttað með réttum hætti, að ekki sé lagaheimild fyrir þeim úrskurði innanríkisráðuneytisins að kveða á um að stefndi Þjóðskrá skuli skrá og meta umrædd vatnsréttindi í eigu stefnanda. Stefnandi leggur áherslu á það strax í upphafi að gera verði skýran greinarmun á annars vegar skráningu fasteignar, hluta hennar eða annarra sérstakra réttinda í fasteignaskrá, sbr. 3. gr. laga nr. 6/2001, og hins vegar ákvörðun fasteignamats fasteignar, sbr. 2. gr. laganna. Um sé að ræða tvo aðgreinda ferla og megi þannig nefna að tilteknar eignir séu undanþegnar fasteignamati, sbr. 26. gr. laganna, þótt þær eigi að skrá. Af þeim sökum sé því möguleiki á því að fasteign sé skráð fasteignaskráningu, án þess að eiginlegt fasteignamat hafi farið fram eða eigi að fara fram á eigninni. Hér megi sem dæmi taka að vitar séu almennt skráðir í fasteignaskrá án þess þó að þeir séu metnir til verðs, enda séu þeir sérstaklega undanþegnir fasteignamati, sbr. 9. tl. 26. gr. laga nr. 6/2001. Ástæðan fyrir þessari áréttingu sé einkum sú að innanríkisráðuneytið virðist í úrskurði sínum ekki gera greinarmun á þessum tveimur ferlum og telur þannig að 4. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 406/1978, sem gildi um mat tiltekinna réttinda, sæki „lagastoð til 2. mgr. sbr. 3. mgr. laga nr. 6/2001“. Hin tilvitnuðu ákvæði laganna gilda hins vegar um skráningu fasteigna og réttinda þeirra í fasteignaskrá, en ekki um mat þeirra. Ákvæði reglugerðarinnar geti því ekki sótt stoð í lagaákvæði sem gildi um annan feril en þann sem reglugerðarákvæðið gerir ráð fyrir. Stefnandi byggir á því að skráning vatnsréttinda í fasteignaskrá sé óheimil. Í 2. mgr. 1. gr. laga nr. 6/2001 segi að í fasteignaskrá eigi að skrá allar fasteignir í landinu. Síðan segi að kjarni fasteignaskrár séu upplýsingar um lönd og lóðir og hnitsett afmörkun þeirra, mannvirki við þau skeytt og réttindi þeim viðkomandi. Í 1. mgr. 3. gr. segi að fasteign samkvæmt lögunum sé afmarkaður hluti lands, ásamt lífrænum og ólífrænum hlutum þess, réttindum sem því fylgja og þeim mannvirkjum sem varanlega sé við landið skeytt. Í 2. mgr. 3. gr. laganna sé síðan að finna nánari upplýsingar um það hvaða eindir eigi að skrá í fasteignaskrá, s.s. lönd, mannvirki, ræktun, hlunnindi og önnur réttindi tengd fasteignum. Þá megi jafnframt benda á að í 1. mgr. 19. gr. laga nr. 6/2001 sé einungis gert ráð fyrir því að sveitarstjórn sé ábyrg fyrir því að stefnda Þjóðskrá berist upplýsingar „um lönd og lóðir og breytingar á þeim, svo og um öll mannvirki [...]“. Af umræddum lagaákvæðum megi ráða að einungis sé gert ráð fyrir því að í fasteignaskrá séu skráð lönd, mannvirki og réttindi, sem eru tengd þeirri fasteign sem verið sé að skrá. Kjarni fasteignaskrár sé enda lönd og lóðir og réttindi þeim viðkomandi. Það liggi í hlutarins eðli að þau réttindi sem stefnandi eigi í þessu máli, sem séu aðskilinn hluti vatnsréttinda (orkunýtingarréttindi), séu ekki tengd neinni fasteign í skilningi framangreinds ákvæðis. Þau réttindi, sem stefnandi eigi, séu þannig hvorki sjálfstæð fasteign né séu þau lengur tengd nokkurri fasteign. Í 3. mgr. 3. gr. laga nr. 6/2001 sé að finna heimild fyrir ráðherra til að ákveða nánari skráningu fasteigna og réttinda þeim tengdum. Í 1. gr. reglugerðar nr. 406/1978, sem fjallar um skráningu fasteigna, sé hvergi gert ráð fyrir því að aðskildir hlutar vatnsréttinda séu skráðir sérstaklega í fasteignaskrá. Þvert á móti komi það eitt fram að í fasteignaskrá skuli tilgreina nánar tilteknar upplýsingar um 1) lönd, 2) mannvirki, 3) eigendur og 4) bújarðir. Af orðalagi ákvæðisins megi ráða að kveðið sé með tæmandi hætti á um það hvaða upplýsingar eiga að vera í fasteignaskrá, sbr. orðalagið: „Skráning á fasteignum skal fela í sér nýjustu upplýsingar sem tiltækar eru um eftirtalin atriði.“ Samkvæmt framansögðu telur stefnandi að það skorti með öllu lagaheimild til þess að skrá aðskilda hluta vatnsréttinda eina og sér í fasteignaskrá. Stefnandi byggir einnig á því að óheimilt sé að meta vatnsréttindi. Stefnandi hafi öðlast orkunýtingarréttindi tiltekinna landeigenda í Jökulsá á Dal, Jökulsá í Fljótsdal og Kelduá með samningi, dags. 13. desember 2005. Stefnandi eigi því ekki önnur réttindi í fasteignum umræddra landeigenda, heldur njóti einungis þeirra réttinda og beri þær skyldur sem fylgi því að vera rétthafi orkunýtingarréttinda sem aðskilin hafa verið viðkomandi fasteignum. Í 2. gr. laga nr. 6/2001 sé aðeins gert ráð fyrir því að eiginlegar fasteignirséu metnar fasteignamati. Mælt sé fyrir um nánari framkvæmd fasteignamats í V. kafla laganna. Í 1. mgr. 27. gr. laganna sé þannig mælt fyrir um þá meginreglu að skráð matsverð fasteignar skuli miðast við gangverð umræddrar eignar miðað við heimila og mögulega nýtingu á hverjum tíma. Sé gangverð fasteignar hins vegar ekki þekkt skuli matsverð ákveðið eftir bestu fáanlegri vitneskju um gangverð sambærilegra fasteigna með hliðsjón af tekjum af þeim, kostnaði við gerð mannvirkja, aldri þeirra, legu eignar með tilliti til samgangna, nýtingarmöguleikum, hlunnindum, jarðvegsgerð, gróðurfari, náttúrufegurð og öðrum þeim atriðum sem kunni að hafa áhrif á gangverð eignarinnar, sbr. 2. mgr. 27. gr. laganna. Jafnframt sé mælt fyrir um að bújarðir skuli metnar miðað við notkun þeirra til búskapar á meðan þær eru nýttar þannig, sbr. 3. mgr. 27. gr. laganna. Af 27. gr. verði því ráðið að fasteignir, sem háðar séu fasteignamati, eigi að meta heildstætt og taka tillit til þeirra þátta sem geta haft áhrif á verðmæti þeirra. Þannig sé ekki gert ráð fyrir því í lögunum að meta skuli til peningaverðs allar þær eindir sem skrá eigi fasteignaskráningu og lýst hafi verið að framan, s.s. ræktun, hlunnindi og önnur réttindi tengd fasteignum. Umræddar eindir eigi þannig aðeins að koma til skoðunar við heildarmat á verðmæti fasteignarinnar. Í 4. mgr. 27. gr. laga nr. 6/2001 sé að finna ákvæði sem mæli fyrir um að ráðherra sé heimilt að setja í reglugerð nánari ákvæði um mat fasteigna, en í gildi sé áðurnefnd reglugerð nr. 406/1978 um fasteignaskráningu og fasteignamat. Í 1. mgr. 5. gr. reglugerðarinnar segi að taka skuli til sjálfstæðs mats, ásamt tilheyrandi mannvirkjum „hverja lóð og land, sem vegna sérgreinds eignar- eða afnotaréttar, hagnýtingar, auðkenningar eða merkja, þykir eðlilegt að telja afmarka eind“. Þá segi í 1. mgr. 7. gr. reglugerðarinnar að einstakir „þættir fasteignar“ skuli metnir til verðs. Því sé því ljóst að meginreglan, bæði samkvæmt lögunum og reglugerðinni, sé að meta eigi fasteignir til ákveðins matsverðs og við það matsverð eigi að taka tillit til ákveðinna þátta þeirrar fasteignar. Lögin geri hins vegar ekki ráð fyrir því að fasteignaréttindi ein og sér séu metin fasteignamati. Í 4. mgr. 5. gr. reglugerðarinnar sé hins vegar gert ráð fyrir því að meta skuli sérstaklega „önnur fasteignaréttindi, er ekki fylgi neinni ákveðinni fasteign, svo sem vatnsréttindi [...] sem seld hafa verið undan jörðum og hefðu verið metin með jörðum, ef aðskilnaður hefði ekki átt sér stað“. Þá segi að aðeins skuli meta slík réttindi, að þau verði talin arðgæf þegar mat fer fram. Umrætt ákvæði reglugerðarinnar eigi rætur að rekja til ákvæðis eldri laga um fasteignamat nr. 28/1963 og hafi ákvæðið verið tekið orðrétt upp í reglugerð nr. 301/1969. Ákvæðið hafi hins vegar verið fellt úr lögum við gildistöku laga nr. 94/1976 um skráningu og mat fasteigna en hafi lifað sjálfstæðu lífi í reglugerð nr. 406/1978. Stefnandi telur að orkunýtingarréttindi ein og sér geti ekki skoðast sem sjálfstæð fasteign í skilningi laga nr. 6/2001. Slík vatnsréttindi séu auk þess og eðli málsins samkvæmt ekki þáttur fasteignar, þar sem þau hafa verið sérstaklega skilin frá fasteign. Þar sem einungis eigi að meta eiginlegar og sjálfstæðar fasteignir til peningaverðs, skv. 2. og 27. gr. laga nr. 6/2001, telur stefnandi að ekki sé að óbreyttum lögum heimilt að meta sérstaklega þau aðskildu vatnsréttindi sem mál þetta snúi að. Ákvæði 4. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 406/1978 gangi því lengra en lög nr. 6/2001 geri ráð fyrir. Þar sem innanríkisráðuneytið byggi niðurstöðu sína á reglugerðarákvæði sem skortir lagastoð sé úrskurður ráðuneytisins ógildanlegur. Stefnandi byggir á því að vatnsréttindi í eigu stefnanda séu sérstaklega undanskilin fasteignamati. Jafnvel þótt talið yrði að orkunýtingarréttindi gætu talist sjálfstætt andlag fasteignamats telur stefnandi að hann reki rafveitu í almennri merkingu þess orðs og eigi því undanþáguákvæði 3. tl. 26. gr. laga nr. 6/2001 við um hin umdeildu vatnsréttindi. Í ákvæðinu sé mælt fyrir um að rafveitur, þar á meðal línur til flutnings raforku ásamt burðarstólpum og spennistöðvum, séu undanþegnar fasteignamati. Þó skuli meta eftir venjulegum reglum hús, sem reist séu yfir aflstöðvar og spennistöðvar, og þær lóðir er þau standa á. Stefnandi greiði fasteignaskatta af stöðvarhúsum fyrirtækisins. Ekki séu hins vegar greiddir fasteignaskattar af öðrum mannvirkjum vatnsaflsvirkjana, svo sem stíflum og stíflugörðum, aðrennslisgöngum og jarðgöngum hvers konar, aðveitu- og fráveituskurðum, fyrirstöðum og hleðslum. Þá séu heldur ekki greiddir slíkir skattar af vegum á virkjunarstað sem séu nauðsynlegir m.a. til eftirlits og viðhalds. Þá séu ekki greidd fasteignagjöld af raflínum og rafmöstrum. Allt séu þetta mjög kostnaðarsöm mannvirki og nauðsynlegir þættir til orkuöflunar. Stefnandi telur augljóst að tilgangur 3. tl. 26. gr. laga nr. 6/2001 sé sá að undanskilja eignir fasteignamati sem nauðsynlegar séu til framleiðslu og dreifingar á raforku, aðrar en nánar tiltekin hús og lóðir undir þeim. Þar sem orkunýtingarréttindi séu frumforsenda fyrir starfsemi rafveitu telur stefnandi að þau falli ótvírætt undir undanþáguákvæðið. Þá megi auk þess nefna að vatnsréttindi séu ekki sérstaklega talin upp í ákvæðinu sem þáttur í starfsemi rafveitu sem meta beri fasteignamati. Stefnandi byggir einnig á því að skilyrði 4. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 406/1978 séu ekki uppfyllt og telur að jafnvel þótt 4. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 406/1978 teljist hafa lagastoð og hin umdeildu vatnsréttindi séu ekki sérstaklega undanþegin fasteignamati, séu skilyrði 4. mgr. 5. gr. reglugerðarinnar í öllu falli ekki uppfyllt. Samkvæmt orðalagi ákvæðisins þurfi vatnsréttindin í fyrsta lagi að hafa verið metin með jörðum ef aðskilnaður hefði ekki átt sér stað og í öðru lagi að þau yrðu talin arðgæf þegar mat fer fram. Stefnandi telur að með áskilnaðinum um að réttindin hefðu verið metin með jörðum ef aðskilnaður hefði ekki átt sér stað, sé átt við að vatnsréttindin yrðu að hafa verið metin með jörðum áður en þau voru skilin frá. Umrædd vatnsréttindi hafi hins vegar aldrei verið metin sérstaklega með þeim jörðum sem þau voru skilin frá. Ef slík réttindi hefðu verið metin með jörðunum hefði fasteignamat þeirra eðli máls samkvæmt átt að lækka sem nemur þeim réttindum við framsal þeirra. Það hafi hins vegar ekki gerst og því sé ljóst að forsendur fyrir beitingu ákvæðisins séu ekki fyrir hendi. Þá telur stefnandi að með síðara skilyrðinu sé átt við það að meta eigi umrædd réttindi þegar þau séu farin að skapa umráðaaðilanum eða eigandanum arð. Vatnsréttindi séu hluti þeirra réttinda sem afla þurfi til þess að raforkuvinnsla geti átt sér stað. Kaup á þeim réttindum þýði ekki að frá þeirri stundu séu þau arðgæf í hendi raforkuframleiðandans. Þannig geti slík réttindi svo áratugum skipti verið ónýtt og án þess að þau skapi rétthafa nokkurn arð. Í tilviki Kárahnjúkavirkjunar sé ljóst að hér sé um stærsta raforkuver landsins að ræða og að sama skapi sé framkvæmda- og fjármagnskostnaður mikill. Af honum beri stefnandi áhættu en landeigendur, eða viðkomandi sveitarfélög, enga. Þannig séu kaup á hluta vatnsréttinda viðkomandi fasteigna aðeins hluti af framkvæmdakostnaði við raforkuframleiðslu og sölu sem ætlað sé að standa undir þeim fjármagnsskuldbindingum sem fylgi byggingu stórra raforkuvera. Að mati stefnanda sé fullkomlega óeðlilegt að afmarkaður hluti vatnsréttinda, sem hluti af slíkri heild, skapi sérstakan skattstofn fyrir einstök sveitarfélög. Þá sé mjög umdeilt hvenær vatnsréttindi geta talist arðgæf, en samkvæmt orðanna hljóðan sé það ekki fyrr en réttindin séu farin að gefa umráðaaðilanum eða eigandanum arð. Í öllu falli telur stefnandi að umrætt skilyrði sé verulega óskýrt og beri að skýra þann óskýrleika honum í hag. Stefnandi mótmælir því sem fram er haldið af stefndu og byggt er á í úrskurði innanríkisráðuneytisins, að á grundvelli ákvæða vatnalaga eigi að fara um aðskilin vatnsréttindi eins og fasteignir að öllu leyti. Fyrir gildistöku laga nr. 132/2011 hafi sagt í 1. mgr. 16. gr. vatnalaga að þegar vatnsréttindi séu látin af hendi án þess að eignarréttur að landi sé jafnframt látinn, fari eftir reglum um landakaup. Eftir gildistöku laga nr. 132/1922 segi nú í 2. mgr. 15. gr. vatnalaga að séu vatnsréttindi framseld án þess að eignarréttur að landareign sé jafnframt framseldur fari um réttarvernd þeirra samkvæmt ákvæðum þinglýsingarlaga að því er varðar fasteignir. Stefnandi telur fráleitt að túlka umrætt ákvæði með svo rúmum hætti að allar efnisreglur um fasteignir eigi við um aðskilin vatnsréttindi, til þess að svo hefði átt að vera hefði þurft að orða ákvæðið með mun afgerandi hætti. Þá mótmælti hann því að tilvísun stefndu til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 562/2008 eigi við í máli þessu þar sem dómurinn varði túlkun á vatnalögum áður en ákvæðum þeirra var breytt eftir gildistöku laga nr. 132/2011, en þá hafi réttarverndin ekki sérstaklega verið takmörkuð við þinglýsingalögin eins og nú sé gert. Stefnandi vísar til þess að það sé fordæmalaust að vatnsréttindi ein og sér hafi verið skráð eða metin sérstöku fasteignamati hér á landi og þetta feli í sér ólögmæta breytingu á stjórnsýsluframkvæmd. Stefnandi hafi farið með og öðlast aðskilin vatnsréttindi á ýmsum stöðum á landinu og hafi yfirleitt greitt fyrir þau eða fengið afnot af þeim fyrir eingreiðslu. Þau vatnsréttindi sem hann hafi öðlast með þessum hætti hafi aldrei verið skráð eða metin í fasteignaskrá og hann hafi ekki greitt fasteignagjöld til viðkomandi sveitarfélaga fyrir réttindin. Hér megi sem augljóst dæmi nefna umfangsmikil orkunýtingarréttindi sem stefnandi hafi öðlast vegna Blönduvirkjunar á árinu 1991. Með ákvörðun stefnda Þjóðskrár og úrskurði innanríkisráðuneytisins um að skrá og meta aðskilinn hluta vatnsréttinda í eigu stefnanda við Jökulsá á Dal hafi því verið vikið frá áratugalangri stjórnsýsluframkvæmd. Þó skuli nefnt að undir rekstri málsins fyrir stjórnvöldum hafi stefndi Fljótsdalshérað nefnt þrjú dæmi sem stefndi taldi vera um vatnsréttindi sem hefðu verið skráð sérstaklega í fasteignaskrá, þ.e. landnr. 165-019 (Þjórsá-Vatnsréttindi) landnr. 154-131 (Vatnsréttindi Jökulsá) og landnr. 166-621 (Þjórsá vatnsrétt.). Hvað tvö fyrstnefndu dæmin varðar sé ljóst að engar þinglýstar heimildir búi að baki skráningu og í hvorugu tilfellinu liggi fyrir mat á réttindum því sé fullkomin óvissa um hvað sé skráð, hvaða réttindi og með hvaða hætti þær skráningar séu tilkomnar. Í síðastnefnda tilvikinu sé um að ræða skráningu á hlunnindum sem metin séu 6.530.000 kr. að fasteignamati. Umrædd skráning sé til komin í fasteignaskrá vegna kaupa íslenska ríkisins á eignarréttindum Títanfélagsins árið 1952. Á árunum 1914-1918 hafi Einar Benediktsson og Títanfélagið, keypt landsréttindi og vatnsréttindi ákveðinna jarða og hreppa við Þjórsá og Tungnaá. Í afsali séu réttindin tilgreind í á fjórða tug liða, bæði sem vatnsréttindi mismunandi jarða og hins vegar sem land og landsréttindi á ákveðnum svæðum. Afsalinu hafi verið þinglýst á árinu 1952 og hafi það þannig komist inn í þinglýsingarbækur og í kjölfarið inn í fasteignaskrá. Öll þessi réttindi, óháð eðli þeirra eða staðsetningu, séu svo skráð í fasteignaskrá undir eitt lands- og fastanúmer. Augljóst sé að umrædd skráning sé skráning yfir heildarréttindi Títanfélagsins og hafi skráningin verið færð inn í fasteignaskrá án sérstakrar skoðunar. Til viðbótar megi benda á að réttindin séu skráð sem „hlunnindi“, en orkunýtingarréttindi fallvatna séu ekki hlunnindi í almennri merkingu þess orðs. Í öllu falli sé ljóst að umræddu skjali hafi verið þinglýst þegar í gildi voru ákvæði laga nr. 28/1963 um fasteignamat, sem felld voru úr gildi með lögum nr. 94/1974. Samkvæmt ákvæðum fyrrgreinda laga var ekki gert að skilyrði að vatnsréttindi sem skilin væru frá jörðun hefðu verið metin með jörðum ef aðskilnaður hafði ekki átt sér stað, líkt og nú sé gert í 4. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 406/1978. Samkvæmt framansögðu telur stefnandi að engin fordæmi séu fyrir því að skrá og meta vatnsréttindi ein og sér í fasteignaskrá, og þau dæmi sem nefnd séu hér að framan breyti ekki þeirri grundvallarstaðreynd. Þannig hafi stefndi Þjóðskrá enda aldrei tekið meðvitaða og raunverulega ákvörðun, fyrr en nú, um að skrá og meta þessi tilteknu réttindi. Ákvarðanir stjórnvalda í þessu máli feli því tvímælalaust í sér grundvallarbreytingu á stjórnsýsluframkvæmd, enda sé tekin ákvörðun um framkvæmd sem ekki hafi tíðkast hingað til. Einungis sé heimilt að breyta stjórnsýsluframkvæmd með settum lögum frá Alþingi eða eftir ströngum skilyrðum stjórnsýsluréttarins. Ef breyting á stjórnsýsluframkvæmd er ekki gerð með beinni lagaheimild verði hún að vera innan þeirra marka sem lagareglur setji og á grundvelli málefnalegra sjónarmiða. Þá verði að taka tillit til þess trausts sem þeir sem málið varði megi að réttu hafa á ríkjandi framkvæmd. Að auki þarf að kynna breytinguna, en slíkt sé mikilvægt svo unnt sé að tryggja að þeir sem hlut eigi að máli geti gert ráðstafanir í samræmi við væntanlega niðurstöðu stjórnvalda og gætt hagsmuna sinna. Þannig verði stjórnsýsluframkvæmd sem lengi hefur tíðkast ekki breytt svo að íþyngjandi sé á þeim grunni einum að málefnalegar ástæður búi þar að baki, heldur verður að taka slíka ákvörðun á formlegan hátt og kynna hana þannig að allir þeir sem breytingin varði geti gætt hagsmuna sinna. Tilgangurinn með þessum skilyrðum sé m.a. sá að tryggja jafnræði þeirra sem hin breytta stjórnsýsluframkvæmd taki til. Stefnandi telur að framangreind breyting á stjórnsýsluframkvæmd uppfylli ekkert framangreindra skilyrða. Þannig sé í fyrsta lagi ljóst að enginn lagagrundvöllur sé fyrir því að breyta umræddri stjórnsýsluframkvæmd. Í öllu falli sé ljóst að lagagrundvöllurinn sé verulega veikur og ótækt sé að byggja íþyngjandi breytingar á stjórnsýsluframkvæmd á svo veikum lagagrunni. Í öðru lagi sé ljóst að krafa stefnda Fljótsdalshéraðs um skráningu og mat hinna umdeildu vatnsréttinda hafi verið sett fram í þeim tilgangi einum að sveitarfélagið gæti skattlagt réttindin með álagningu fasteignagjalda. Slík sjónarmið geti ekki talist málefnaleg sem grundvöllur breytingar á stjórnsýsluframkvæmd. Í þriðja lagi hafi umrædd breyting á stjórnsýsluframkvæmd ekki verið kynnt með almennum hætti. Kynningu af því tagi verði að telja mikilvægt skilyrði slíkra breytinga, til þess að gæta að réttaröryggi borgaranna og lögaðila. Stefndi Þjóðskrá hefði að réttu lagi átt að kynna fyrirhugaða breytingu á stjórnsýsluframkvæmd, ekki einasta fyrir eigendum aðskilinna vatnsréttinda, heldur einnig fyrir öllum sveitarfélögum á landinu með samræmdum hætti. Stefnandi telur að enn mikilvægara hefði verið að standa að breytingunni með réttum hætti þegar litið sé til þess að með skráningu og mati hinna umdeildu vatnsréttinda muni verði til nýr tekjustofn fyrir fasteignaskatt, sbr. lög nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga. Í náinni framtíð sé því að óbreyttu líklegt að öll aðskilin vatnsréttindi, hvort sem sé til orkunýtingar eða annarra þarfa, verði skattlögð, án þess að sú breyting hafi verið kynnt hlutaðeigandi. Ákvörðun um að skrá og meta tiltekin fasteignaréttindisem aldrei hafi áður verið metin, hafi því mjög íþyngjandi áhrif á eigendur þeirra réttinda. Af þeim sökum hafi verið enn meiri ástæða til þess að stjórnvöld gættu meðalhófs við töku eins íþyngjandi ákvörðunar og um ræði í þessu máli, með því að sjá til þess að húnværi kynnt með réttum hætti og þeir sem breytingin varðaði gætu gætt hagsmuna sinna. Samkvæmt framansögðu er það mat stefnanda að stefndi Þjóðskrá hafi brotið gegn skilyrðum sem gildi um breytingu á stjórnsýsluframkvæmd, en slíkt feli auk þess í sér brot gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Stefnandi telur að annmarkar þessir leiði til ógildingar á úrskurði innanríkisráðherra. Um lagarök vísar stefnandi til laga nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna, einkum 2., 3., 14., 19., 26. og 27. gr. laganna. Jafnframt vísar stefnandi til reglugerðar nr. 406/1978 um fasteignaskráningu og fasteignamat, með síðari breytingum. Þá vísar stefnandi til stjórnsýslulaga nr. 37/1993, einkum 9., 11., 12., 13. og 14. gr. laganna. Kröfu um ógildingu úrskurðar innanríkisráðuneytisins styður stefnandi við 2. og 60. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944. Kröfu um málskostnað styður stefnandi við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, þá aðallega 1. mgr. 130. gr. laganna. Málsástæður og lagarök stefnda Fljótsdalshéraðs: Varðandi málsástæður stefnanda um málsmeðferð meðstefndu Þjóðskrár Íslands og innanríkisráðuneytisins þá tekur stefndi Fljótsdalshérað fram að umdeild vatnsréttindi, sem dómkrafa stefnanda varði, hafi hvorki verið skráð né metin fasteignamati. Úrskurður meðstefndu og innanríkisráðuneytisins hafi ekki leitt til skráningar eignanna í fasteignaskrá. Málsástæðum stefnanda um að málsmeðferð meðstefndu samræmist ekki málsmeðferð við skráningu eigna, beri þegar af þeirri ástæðu að hafna í heild sinni. Til hliðsjónar vísar stefnda til 4. mgr. 114. eml. nr. 91/1991. Einungis komi því til skoðunar málsástæður um efnisleg skilyrði þess hvort vatnsréttindi sem getið sé í yfirlýsingum á dskj. 19, sbr. formála úrskurðar á dskj. 16, skuli skráð í fasteignaskrá og metin til fasteignamats. Með erindi stefnda Fljótsdalshéraðs, dags. 18. júní 2008, hafi verið gerð grein fyrir yfirferð sveitarfélagsins á matsskyldu fasteignaréttinda og kröfu um að mat á þeim réttindum færi fram. Í erindinu hafi verið óskað eftir því að meðstefnda tæki erindið, vegna hverrar eignar, til sjálfsstæðrar umfjöllunar. Þá hafi jafnframt verið óskað eftir þvíað samráð yrði haft við sveitarfélagið um hversu ítarlega gögn þyrftu að leggja fram og í hvaða formi. Erindi stefnda hafi tekið mið af þeirri óumdeildu aðstöðu, að ekki hafði komið fram erindi til sveitarfélagsins um skráningu umræddra vatnsréttinda, en þinglýst gögn um framsal vatnsréttindanna, hafi sýnt að réttindin höfðu í raun verið skilin frá jörðum og Landsvirkjun orðið eigandi þeirra. Skráning réttindanna hafi því ekki farið fram eftir reglulegri skráningarleið. Erindi stefnda hafi hins vegar verið sett fram í samræmi við meginreglu 1. mgr. 19. gr. laga nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna um að viðkomandi sveitarstjórn sé ábyrg fyrir því að Þjóðskrá Íslands berist upplýsingar um lönd og lóðir og breytingar á þeim, svo og um öll mannvirki sem gerð eru í umdæmum þeirra hvers um sig ásamt upplýsingum um breytingar á þeim og eyðingu þeirra. Meginreglur um starfsemi Þjóðskrár Íslands varðandi fasteignaskráningu komi fram í 1. og 4. gr. laga nr. 6/2001. Í 1. gr. sé kveðið á um yfirstjórn Þjóðskrár Íslands yfir fasteignaskráningu og í 4. gr. að fasteignaskráning skuli fela í sér nýjustu upplýsingar, sem á hverjum tíma séu tiltækar og fasteignina varði. Þá er í 5. gr. vísað nánar til skráningar í fasteignaskrá og til 7. gr. laganna sem kveður á um að Þjóðskrá Íslands annist gerð og viðhald fasteignaskráningar. Málsmeðferð meðstefndu standist að fullu kröfur laga nr. 6/2001. Meðstefndi hafi fellt álitamál um skráningu umdeildra vatnsréttinda í búning stjórnsýslumáls með aðild stefnanda, þar sem stefnandi hafi fengið ríkan andmælarétt og önnur réttindi við meðferð stjórnsýslumáls, skv. stjórnsýslulögum. Það stjórnsýslumál hafi verið hafið áður en lög nr. 83/2008, tóku gildi (gildistaka 1. janúar 2009), en sjónarmiðum stefnanda um þýðingu þeirrar lagabreytingar sé jafnframt hafnað að öðru leyti. Óháð lagabreytingu nr. 83/2008, sé ljóst að yfirstjórn meðstefnda feli í sér úrskurðarvald um að fasteignaskrá sé rétt færð, sbr. áðurnefndar meginreglur. Meðstefndi hafi því verið fyllilega bær til að úrskurða um að tilteknar tegundir eigna skyldi skrá í fasteignaskrá og meta til fasteignamats, sbr. úrskurðarorð dags. 21. desember 2009. Til hliðsjónar vísar stefndi til 3. mgr. 22. gr. laga nr. 6/2001 um rétt Þjóðskrár til að fá aðgang að gögnum, og afla upplýsinga um fasteigni og sannreyna þær. Eðli máls samkvæmt leiði slík málsmeðferð til stjórnsýslumáls, með tilheyrandi aðild fasteignareiganda og eftir atvikum sveitarfélags. Stefndi hafnar vangaveltum stefnanda, efst á bls. 6 í stefnu, um málsmeðferð sveitarfélaga þegar eigandi fasteignar hafi stofnað til eignar, framselt hana og nýr eigandi þinglýst rétti sínum, en því hafi ekki verið sinnt að tilkynna gerningana til sveitarfélags. Erfitt sé að sjá hvernig þessi sjónarmið eigi að leiða til ógildingar á úrskurði innanríkisráðuneytisins. Stefnandi hafi í heild fengið mun umfangsmeiri og ítarlegri rétt til andmæla og til að koma að athugasemdum í málinu en ef farin hefði verið sú leið sem stefnandi bendi á. Aukinn réttur til andmæla teljist þannig almennt til góðra stjórnsýsluhátta. Þá vísar stefndi til þess að stefnandi hefði á þeim tæpu 5 árum sem málið hefur verið til meðferðar getað tilkynnt umdeildar eignir til sveitarfélagsins, en það hafi hann ekki gert. Stefndi byggir á því að málsmeðferð meðstefnda geti ekki leitt til ógildingar úrskurðar innanríkisráðuneytisins, dags. 10. febrúar 2012. Málsmeðferð meðstefnda hafi með engu móti gengið á réttindi stefnanda og allra meginsjónarmiða stjórnsýsluréttar verið gætt. Þannig sé sérstaklega vísað til meðalhófs og ítarlegrar rannsóknar á grunni víðtæks andmælaréttar. Í ljósi stjórnsýslulegrar stöðu meðstefnda og innanríkisráðuneytisins sé úrskurður ráðuneytis um staðfestingu á úrskurði meðstefnda í fullu samræmi við meginreglur stjórnsýsluréttar. Varðandi málsástæður stefnanda um aðild málsins fjallar stefndi í sex liðum. Stefndi vísar til þess að fyrstnefnda málsástæða stefnanda virðist í raun endurtekning í málsástæðum viðvíkjandi málsmeðferð meðstefnda, þ.e. að ekki hafi verið heimilt að stofna til stjórnsýslumáls með aðild stefnda Fljótsdalshéraðs. Ákvarðanir viðvíkjandi skráningarskyldu og fasteignamat tiltekinna eigna varði réttindi og skyldur eiganda viðkomandi eignar og sveitarfélagsins þar sem eign er og sé í raun stjórnsýsluákvörðun sem varði réttindi og skyldur beggja aðila. Það geti svo farið eftir umfangi og eðli málsins hversu ríkan andmælarétt aðilar fái. Sýnt sé að aðilar málsins hafi notið fyllstu stjórnsýsluréttinda þegar meðstefndi fjallaði um matsskyldu umdeildra vatnsréttinda. Þar fyrir utan geti ógilding stjórnsýsluúrskurðar vart byggst á því að meintur viðbótaraðili hafi verið að máli, en stefnandi hafi notið eigin réttar, skv. lögum. Stefndi byggir á því að óumdeilt sé að eignir, sem málsmeðferð meðstefndi, Þjóðskrár Íslands varðaði, hafi snúið að vatnsréttindum innan Fljótsdalshéraðs. Önnur sveitarfélög hafi ekki getað átt aðild að málinu. Fullyrðing stefnanda sé í raun rétt, en ekki verði séð hverju hún varði sjónarmið hans um ranga aðild. Úrskurður innanríkisráðuneytisins hafi einungis varðað vatnsréttindi innan Fljótsdalshéraðs. Í stefnu sé ranglega fullyrt að aðrir hafi verið eigendur vatnsréttinda sem umdeildur úrskurður nái til. Úrskurður meðstefnda vísi til vatnsréttinda á sérstökum yfirlýsingum, þar sem stefnandi sé tilgreindur framsalshafi. Úrskurður ráðuneytisins vísi til sömu réttinda. Þá bendir stefndi á að úrskurðarorð vísi beinlínis til vatnsréttinda sem skilin hafi verið frá jörðum. Með engu móti verður haldið fram að úrskurðurinn vísi til vatnsréttinda í þjóðlendum. Aðild íslenska ríkisins vegna fyrirsvars fyrir þjóðlendur geti með engu móti átt við. Úrskurðarorð umdeilds úrskurðar vísi til vatnsréttinda sem skilin hafa verið frá jörðum og stefnandi hafi fengið framseld, skv. berorðum yfirlýsingum á dskj. nr. 19. Ekki verði talið að eigendur viðkomandi jarða hafi getað átt aðild að málinu eða skortur á aðkomu þeirra að málsmeðferð varði ógildingu. Bent er á að hafi nauðsyn verið á aðild þessara aðila, hefði aðild þeirra verið jafn nauðsynleg í dómsmáli þessu, sbr. 2. mgr. 18. gr. eml. nr. 91/1991, og þá rétt að vísa málinu frá án kröfu (ex officio. Þá hafnar stefnda sjónarmiðum stefnanda um aðild annarra en stefnanda og stefnda, Fljótsdalshéraðs. Varðandi tilvísun stefnanda til málsástæðna varðandi brot á málshraðareglu stjórnsýsluréttarins þá hafnar stefndi því alfarið að brot á málshraðareglu stjórnsýsluréttar geti leitt til ógildingar á umþrættum úrskurði. Löng málsmeðferð hafi í raun komið stefnanda vel í ljósi niðurstöðu málsins, enda hafa umþrætt réttindi ekki verið skráð. Tími málsmeðferðar, bæði hjá meðstefndu og innanríkisráðuneytinu, hafi í öllu falli leitt til ítarlegrar og vandaðrar ákvarðana töku á stjórnsýslustigum, þar sem hvert sjónarmið stefnanda hafi hlotið greinargóða umfjöllun. Varðandi tilvísun stefnanda til þess að ekki sé lagaheimild fyrir skráningu og mati aðskilinna vatnsréttinda, þá komi, að áliti stefnda fram raunverulegur efnislegur ágreiningur aðila undir málsástæðum um lagaheimild, þ.e. hvort vatnsréttindi skuli skráð og metin til fasteignamats í samræmi við gildandi löggjöf. Sjónarmið stefnanda um að málið hafi sérstöðu þar sem það varðar skráningu ,,aðskilinna vatnsréttinda“, séu að áliti stefnda einungis hugtaksfræðileg og hafi ekki sérstaka efnislega þýðingu samkvæmt þeirri löggjöf sem um ræðir. Stefndi telur úrskurð innanríkisráðuneytisins fjalla með vönduðum og ítarlegum hætti um sjónarmið stefnanda varðandi lagastoð fyrir skráningu og fasteignamati vatnsréttinda, sbr. lið 5.2 í úrskurðinum. Þá vísar stefndi einnig til umsagnar sinnar, dags. 1. apríl 2009, og athugasemda, dags. 15. nóvember 2010, einkum liðar iv. Þá sé sérstaklega vísað til greinargerðar meðstefndu, dags. 8. október 2010, varðandi lagastoð og samfellu í löggjöf og reglugerðarákvæða um málefnið, sjá bls. 4-8. Stefnda áréttar að lög nr. 6/2001 séu ekki ný heildarlöggjöf um skráningu og mat fasteigna, heldur sé þar um að ræða endurútgáfu á lögum nr. 94/1976, með áorðnum breytingum, sem hafi fengið téð númer. Þá áréttar stefndi að reglugerð nr. 406/1978 um fasteignaskráningu og fasteignamat komi í stað reglugerðar nr. 301/1969 um sama efni. Stefndi telur fullyrðingar stefnanda um umfjöllun innanríkisráðuneytisins um að 2. mgr. 3. gr. laga nr. 6/2001 sé lagastoð fyrir 4. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 406/1978 ekki standast, enda sé ekki litið til samhengis í umfjöllun í lið 5.2 í úrskurðinum. Í 2. mgr. 3. gr. laga nr. 6/2001 sé vísað í fasteignarhugtakið og greining á eindum þess, m.a. vísun í önnur réttindi tengd fasteignum. Ákvæði 2. gr. laganna kveði á um almennt fasteignamat fasteigna. Þar af leiðandi verði einstakar eindir metnar til fasteignamats. Samhengi 2. og 3. gr. leiðir til þess að lagastoð sé til þess að meta alla þætti sem taldir séu upp í 2. mgr. 3. gr., sbr. m.a. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 451/1998 er varðað hafi veiðiréttindi sem skilin voru frá jörð. Stefnda vísar til sjónarmiða um samræmisskýringu laga og samkvæmt þeim sé skráning umdeildra vatnsréttinda réttmæt. Samanburður við undanþáguákvæði 26. gr. laga 6/2001 sýni vel lagaheimild fyrir skráningu og fasteignamati. Í greininni séu taldar upp ýmiss konar eignir sem margar séu ekki sjálfstæðar fasteignir, en teljist sérstakar eindir fasteignar samkvæmt 2. mgr. 3. gr. og því skráningarskyldar. Nauðsynlegt sé að tiltaka sérstaklega í lögum að eignirnar skuli ekki fasteignametnar, þar sem að þær teldust almennt sérstök eind innan fasteignarhugtaksins. Sjónamið stefnanda í máli þessu leiði í raun til þeirrar róttæku hugmyndar að ekki sé lagastoð fyrir fasteignamati á einstakar eindir fasteigna almennt. Það standist ekki. Stefndi telur augljóst að lagaheimild sé fyrir sjálfsstæðri skráningu og fasteignamati vatnsréttinda sem hafa verið skilin frá fasteign. Lög nr. 6/2001 verði ekki skýrð á annan hátt en að ef einstakir hlutar fasteignar eru skildir frá upprunalegu eigninni, með afnotarétti eða eignarrétti, sé lagagrundvöllur skráningar og mats ennþá skýr. Til áréttingar sé reglan tiltekin í 4. mgr. 5. gr. reglugerðar 406/1978, þar sem hún standi sem hluti löggjafar og hafi gert það samfellt frá 1935. Í stefnu sé byggt á því að sérstök skráning vatnsréttinda sem skilin hafa verið frá jörð, komi ekki til álita, enda fjalli 4. mgr. 5. gr. reglugerðar 406/1978, einungis um matsskyldu. Eðli máls samkvæmt standi lagaákvæði um matsskyldu eigna til þess að eignin verði einnig skráð. Það sé sjálfgefið og slíkt ákvæði skoðist sem sérregla sem gangi framar almennum ákvæðum, yrði 1. gr. reglugerðar 406/1978 skýrð þeirri þröngu skýringu sem stefnandi byggi á. Þá vísar stefndi til sjónarmiða um lögjöfnun, teljist vafi til staðar. Ákvæði 1. mgr. 16. gr. vatnalaga nr. 19/1923, hafi kveðið á um að fara skyldi eftir reglum um landkaup ef vatnsréttindi væru látin af hendi án þess að eignarréttur að landi fylgdi með. Í dómaframkvæmd hafi verið vísað til þess að þessi réttarstaða vatnsréttinda feli í sér að um vatnsréttindi skuli gilda reglur um fasteignir í öðru tilliti, eftir því sem við geti átt. Lögjöfnun sé því tæk. Breyting á orðlagi vatnalaga samkvæmt breytingarlögum nr. 132/2011 hafi ekki verið ætlað að breyta réttarstöðu vatnsréttinda. Stefndi bendir á að málatilbúnaður stefnanda sé háður þeim annmarka að stefnandi gefi sér forsendur um endanlegan frágang skráningar og fasteignamat umdeildra réttinda. Það standist ekki enda hafa réttindin hvorki verið skráð né metin til fasteignamats. Málatilbúnaður stefnanda sé því óskýr. Stefndi telur sýnt að umdeild vatnsréttindi hafi náttúruleg tengsl við þær jarðir sem þau fylgdu. Skráning á þeim forsendum komi til greina rétt eins og á einstökum eindum fasteigna sem séu í eigu annars en eiganda viðkomandi lands. Þá sé ljóst að nýting vatnsréttinda hvíli á því að til staðar séu mannvirki tengd landi, t.d. stífla á sérstakri lóð eða með lóðarréttindi. Slíkri fasteign fylgi í raun réttur til að nýta tiltekin vatnsréttindi og skráning á þeim grunni gæti komið til greina. Varðandi lagalega þýðingu vatnsréttinda þá telur stefnda að sjónarmið stefnanda um aðskilinn vatnsréttindi standist enga skoðun, og hafi enga stoð í umdeildum laga- og reglugerðarákvæðum um skráningu og mat fasteigna. Þvert á móti liggi fyrir í vatnalöggjöf að hugtakið vatnsréttindi vísi til margs konar heimilda til nýtingar á vatni, þ.m.t. séu orkunýtingarréttindi. Ákvæði fasteignamatslöggjafar um vatnsréttindi sem skilin hafa verið frá jörðum séu alveg hlutlaus um hvort vísað sé til réttar til nýtingar neysluvatns, orkunýtingar, réttar umfram heimilisnot eða annarra vatnsréttinda. Þýðing hugtaksins vatnsréttinda geri ráð fyrir því að ein nýting vatns útiloki eða geri aðra nýtingarmöguleika óvirka. Slíkar hugtaksfræðilegar vangaveltur hafi enga þýðingu um skráningar- og matskyldu umdeildra vatnsréttinda. . Stefndi hafnar sjónarmiðum stefnanda um að umdeild vatnsréttindi séu undanþegin fasteignamati á grunni 3. tl. 26. gr. laga 6/2001. Vísað sé til þess að hugtakið rafveita vísi ekki til vatnsréttinda samkvæmt venjulegum skilningi á orðinu. Eðlileg skýring hugtaksins vísi til mjög þröngs flokks mannvirkja, en utan þess falla mannvirki sem séu ekki hluti veitustarfsemi eða beinlínis talin upp í ákvæðinu. Í öllu falli vísi hugtakið rafveita einungis til mannvirkja, en ekki lands og landsréttinda. Þá beri að hafa í huga að um undantekningarákvæði sé að ræða sem beri að skýra þröngt. Stefndi hafnar þeim fullyrðingum að tvö meginskilyrði 4. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 406/1978 séu ekki uppfyllt. Umdeild vatnsréttindi hafi verið hluti jarða áður en til framsals þeirra kom til stefnanda. Jarðir séu almennt metnar eftir reglu 3. mgr. 27. gr. laga 6/2001, þ.e. miðað er við notkun þeirra sem bújarða. Vatnsréttindi hverrar jarðar séu þar með hluti af mati hverrar jarðar sem bújarðar, þótt þau hafi ekki verið tilgreind sem sérstök eind. Það hafi verið eðlilegt áður en til nýtingar réttindanna kom. Aðskilnaður vatnsréttinda frá jörðunum hafi verið gerður vegna breytingar á nýtingu. Stefndi telur að vatnsréttindi sem séu nýtt til orkuframleiðslu í raun, óháð því hvort þau hafi verið skilin frá jörð eða ekki, séu matsskyld. Um þetta vísar stefndi til sjónarmiða meðstefndu um matsskyldu vatnsréttinda á jörðum þar sem séu heimarafstöðvar, og vatnsréttinda við Lagarfossvirkjun og Grímsárvirkjun, sbr. erindi Fljótsdalshéraðs 18. júní 2008. Stefndi telur að tilvísun til arðgjafar samkvæmt ákvæði 4. mgr. 5. gr.reglugerðar 406/1978, feli í sér undanþágu frá þeirri meginreglu að allar eignir skuli metnar til fasteignamats, sbr. m.a. 2. gr. laga 6/2001 og breytingu á ákvæðinu í fyrri löggjöf. Komi til vafi um arðgjöf eða arðgjafarmarkmið nýtingar, verði eigandi eignar að bera sönnunarbyrði. Stefndi telur að vísun í að réttindi séu arðgæf feli í sér að nýting þeirra gefi af sér tekjur eða í öllu falli að telja megi eðlilegt að af nýtingunni hafist tekjur. Eðli nýtingar réttindanna sé að hún geti almennt verið arðgæf til lengri tíma litið, óháð hreinum fjárhagslegum arði viðkomandi aðila eða rekstrarniðurstöðu frá ári til árs. Slík skýring reglunnar sé í samræmi við jafnræðisreglur og meginreglur laga um skráningu og mat fasteigna. Óumdeilt ætti að vera að eðli nýtingar umdeildra vatnsréttinda með Kárahnjúkavirkjun sé að réttindin teljist arðgæf. Til hliðsjónar sé lagt fram uppfært arðsemismat Kárahnjúkavirkjunar, dags. 21. janúar 2008, sem unnið hafi verið við lok framkvæmda, sbr. dskj. 30. Kárahnjúkavirkjun sé drifin af vatnsréttindum sem dómsmál þetta varði. Meðal helstu niðurstaðna sé að árlegur hagnaður virkjunarinnar sé 4.220.000.000 kr. á ári, m.v. verðlag 2008, fyrir skatta. Í minnisblaði Capacent um arðsemismatið, dags. 10. janúar 2008, hafi verið kynnt það álit að forsendur arðsemismatsins væru ,,óþarfleg varfærnar“, þ.e. að gera mætti ráð fyrir meiri hagnaði af virkjuninni. Varðandi sjónarmið stefnanda um ágalla á málsmeðferð þar sem ekki hafi verið fylgt reglum sem gildi um breytingar á stjórnsýsluframkvæmd, þá vísar stefndi til þess að lög nr. 6/2001 séu grundvöllur skráningar og mats fasteigna án þess að í lögunum sé að finna upptalningu á þeim eindum sem séu skráningar- og matsskyldar. Með breyttum þjóðfélagsháttum og breyttri nýtingu fasteigna skapist nýjar tegundir mannvirkja, hlunninda og fasteignarréttinda, sem teljist eindir innan fasteignarhugtaksins. Skráning nýrra tegunda eigna og fasteignamat þeirra sé ekki breyting á stjórnsýsluframkvæmd, heldur framkvæmd á almennum reglum laganna. Þá beri að hafa í huga að einstök sveitarfélög beri skyldur um öflun upplýsinga um breytingar á fasteignum sem skipti máli. Einstök sveitarfélög hafa í raun forræði á að fylgja eftir skráningu fasteigna innan viðkomandi sveitarfélags. Skráning og fasteignamat vatnsréttinda geti því ekki talist breyting á stjórnsýsluframkvæmd Þjóðskrár Íslands. Stefndi byggir á því að í raun feli niðurstaða hins umdeilda úrskurðar ekki í sér breytingu á stjórnsýsluframkvæmd samkvæmt skilgreiningu þess hugtaks. Verið sé að leiðrétta starfshætti í samræmi við gildandi löggjöf, um atriði sem meðstefnda, Þjóðskrá Íslands, hafi ekki haft forræði um að framkvæma með öðrum hætti á grunni sérstakra ákvarðana. Þá falli gildandi löggjöf ekki úr gildi þó rétt beiting löggjafar hafi misfarist hjá stjórnvöldum. Í því samandi sé bent á að ekkert bendi til að vankantar á skráningu og mati vatnsréttinda innan Fljótsdalshéraðs séu tilkomnir vegna meðvitaðra ákvarðana stefnda Fljótsdalshéraðs eða sveitarfélaga sem voru fyrirrennarar þess. Ef fallist yrði á að um breytingu á stjórnsýsluframkvæmd geti verið um að ræða, þá bendir stefndi á að breyting á stjórnsýsluframkvæmd hafi í raun ekki átt sér stað. Umdeild réttindi hafi ekki verið skráð eða metin. Hins vegar hafi átt sér stað vönduð málsmeðferð um skráningar- og matsskyldu umdeildra réttinda miðað við gildandi löggjöf sem telja mætti aðdraganda breytinga á stjórnsýsluframkvæmd. Eftir því sem ástæða sé til geti meðstefndi, Þjóðskrá Íslands, kynnt breytingar framkvæmdarinnar með almennum hætti þegar komi að skráningu og mati umdeildra réttinda, enda yrði það talið nauðsynlegt eða gert í því skyni að ástunda góða stjórnsýsluhætti. Fullyrðingum stefnanda um að mál þetta varði nýjan tekjustofn sveitarfélaga er mótmælt af stefnda. Fasteignaskattur sé gamall og rótgróinn tekjustofn, en líta megi á málið þannig að það varði bætta framkvæmd fasteignamats. Stefnda vísar til almennra reglna stjórnsýsluréttar um skilyrði ógildingar stjórnvaldsákvarðana. Ekki séu til staðar nokkrir þeir ágallar á málsmeðferð sem varði ógildingu, heldur sé þvert á móti ljóst að stefnandi sem aðili stjórnsýslumáls, í ljósi eignarhalds á umdeildum vatnsréttindum, hafi notið ýtrustu réttinda sem slíkur. Með engu móti hafi verið sýnt fram á að hugsanleg brot á málsmeðferðarreglum hafi nokkru varðað um niðurstöðu málsins. Meginálitaefni málsins, þ.e. efnislegur ágreiningur um skráningar- og matsskyldu umdeildra vatnsréttinda, hafi þannig fengið vandaða og ítarlega umfjöllun. Þá sé niðurstaða úrskurðar innanríkisráðuneytisins efnislega rétt. Í dómsmáli þessu komi ekki til skoðunar málsástæður stefnanda um ógildingu sem séu háðar því að framkvæmd skráningar og umdeilds fasteignamats liggi fyrir. Kröfu um málskostnað byggir stefnda á 129. og 130. gr. laga. 91/1991 um meðferð einkamála. Varðandi lagarök þá vísar stefndi til laga um skráningu og mat fasteigna nr. 6/2001, með áorðnum breytingum, sbr. einkum 1.-7. gr., III., IV. og V. kafla, meginreglur stjórnsýsluréttar um valdbærni og þýðingu valdsviðs stjórnvalda, stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. reglur um aðild, rannsóknarreglu, andmælarétt, meðalhófsreglu og jafnræðisreglu. Þá vísar stefndi til vatnalaga nr. 15/1923, sbr. breytingarlög nr. 132/2011, einkum 15. gr. og 49. gr. Málsástæður og lagarök stefnda Þjóðskrár Íslands Stefndi, Þjóðskrá Íslands, byggir sýknukröfu sína á því að ákvörðun stefnda og úrskurður innanríkisráðuneytis séu í einu og öllu í samræmi við lög og stjórnvaldsfyrirmæli. Á þeim séu engir form- eða efnisannmarkar sem leitt geti til þess að þeir verði felldir úr gildi í heild sinni eða að hluta. Lögum um skráningu og mat fasteigna nr. 94/1976 hafi verið breytt með lögum nr. 47/2000 og hafi meginmál breytingalaganna verið fellt inn í lög nr. 94/1976 og þau endurútgefin sem lög nr. 6/2001. Lög nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna séu þannig að stofni til frá árinu 1976. Samhliða breytingu á lögunum um skráningu og mat fasteigna árið 2000 hafi verið gerðar breytingar á þinglýsingalögum og lögum um brunatryggingar með lögum nr. 45/2000 og 40/2000. Með breytingarlögunum hafi verið stigið fyrsta skrefið til að mynda samhæft gagna- og upplýsingakerfi um allar fasteignir í landinu er nefndist Landskrá fasteigna. Landskrá fasteigna sé skilgreind sem gagna- og upplýsingakerfi sem samsett sé af einstökum skráarhlutum eftir eðli þeirra upplýsinga sem við eigi. Meginatriðið sé að skráningaraðilum hafi verið sett skýr hlutverk í sameiginlegri gagnavinnslu þar sem stefnt sé að því að hvert atriði sé aðeins skráð einu sinni og gangkvæmt flæði upplýsinga milli skráningaraðila skapi hagræði og veiti yfirsýn. Samkvæmt 2. mgr. 1. gr. laga nr. nr. 6/2001 skuli skrá allar fasteignir í landinu í fasteignaskrá. Kjarni fasteignaskrár séu upplýsingar um lönd og lóðir, mannvirki við þau skeytt og réttindi þeim viðkomandi. Fasteignaskrá sé grundvöllur þinglýsingabókar fasteigna, mats fasteigna og húsaskrár Þjóðskrár og þannig úr garði gerð að hún nýtist sem stoðgagn í landsupplýsingakerfum. Saga breytinga á skráningu fasteignar skuli varðveitt í fasteignaskrá. Hvergi sé í lögum nr. 6/2001 að finna ákvæði sem undanskilur skráningu og mat vatnsréttinda sem hafi verið framseld og skilin frá fasteign. Það sé meginregla íslensks réttar að heimild til ráðstöfunar og nýtingar orkulindar fari saman við heimild til ráðstöfunar og nýtingar þeirrar fasteignar, þar sem orkulindina sé að finna, innan þeirra takmarka sem leiði af lögum og samningum. Þegar stefnda barst beiðni meðstefnda um skráningu og mat á vatnsréttindum stefnanda var í gildi 1. mgr. 16. gr. vatnalaga nr. 15/1923. Samkvæmt ákvæðinu fór eftir reglum um landkaup ef vatnsréttindi voru látin af hendi án þess að eignaréttur fylgdi. Efnisreglan sem fólgin var í ákvæðinu hafi verið túlkuð með þeim hætti að það væri vilji löggjafans að láta slík réttindi lúta sömu reglum og fasteignir, en ekki reglum sem gildi um óbein eignarréttindi í fasteignum annarra. Tilvísun 1. mgr. 16. gr. vatnalaga til reglnanna um landkaup hafi lengi verið túlkuð þannig að hún takmarkist ekki við það að fylgja beri formreglum um þinglýsingu við eignayfirfærslu fasteigna heldur feli hún jafnframt í sér að um vatnsréttindi skuli gilda reglur um fasteignir í öðru tilliti eftir því sem við geti átt. Vatnalögum hafi verið breytt með lögum nr. 132/2011 og sé framangreinda efnisreglu nú að finna í 2. mgr. 15. gr. vatnalaga, þar sem kveðið sé á um að séu vatnsréttindi framseld án þess að eignarréttur að landareign sé jafnframt framseldur fari um réttarvernd þeirra samkvæmt ákvæðum þinglýsingarlaga er varði fasteignir. Vatnsréttindi stefnanda lúta því sömu reglum og fasteignir. Óumdeilt sé að stefnandi sé eigandi þeirra vatnsréttinda sem ágreiningur málsins lúti að og hann hafi látið þinglýsa eignarréttindum sínum. Þau vatnsréttindi sem hér sé deilt um teljist sjálfstæð fasteignarréttindi í skilningi vatnalaga nr. 15/1923. Vatnsréttindi séu þar að auki óumdeilanlega réttindi tengd fasteignum í skilningi 2. mgr. 3. gr. laga nr. 6/2001, og sé því einboðið að þau skuli skrá sem sérstaka eind í fasteignaskrá. Hvorki vatnalög né lög um skráningu og mat fasteigna undanþiggi slík vatnsréttindi skráningu í fasteignaskrá. Stefnda hafi því verið rétt að samþykkja skráningu og mat þeirra vatnsréttinda jarða við Jökulsá á Dal sem aðskilin hafa verið jörðunum og framseld stefnanda. Því beri að sýkna stefnda, Þjóðskrá Íslands, af öllum kröfum stefnanda. Stefndi byggir á því Þjóðskrá Íslands beri að leitast við að skráning upplýsinga í fasteignaskrá séu sem næst raunástandi. Það markmið laganna komi skýrt fram í 4. gr. þar sem segi m.a. að skráning skv. 1. gr. á fasteignum skv. 3. gr. skuli fela í sér nýjustu upplýsingar, sem á hverjum tíma séu tiltækar og fasteignina varði. Þessu til marks fjalli 21. gr. sömu laga efnislega um endurskoðun þeirra upplýsinga sem á hverjum tíma séu skráðar í fasteignaskrá. Í greinargerð með lögunum um skráningu og mat fasteigna, nr. 94/1976, segi um 11. gr., sem sé efnislega samhljóða 21. gr. laganna, eftir breytingu þeirra með lögum nr. 47/2000, að þriðja málsgrein fjalli um heimildir eiganda eða annarra hagsmunaðila, t.d. sveitarstjórna, til að krefjast endurskoðunar á upplýsingum sem á hverjum tíma séu skráðar í fasteignaskrá. Þá segi orðrétt í greinargerðinni: „Stefna laganna er að upplýsingar skrárinnar séu á hverjum tíma eins nálægt sanni og kostur er og því er þessi heimild tilraun til að virkja hagsmuni mismunandi aðila til að koma þessu til leiðar.“ Sama stefna löggjafans búi jafnframt að baki heimildar 1. mgr. 31. gr. laga 6/2001 um að aðili, sem verulega hagsmuni geti átt í matsverði eignar og sætti sig ekki við skráð mat, geti krafist nýs úrskurðar um matið. Í greinargerð með 1. mgr. 20. gr. laga, nr. 94/1976, sem sé efnislega samhljóða, segi: „Greinin felur í sér almenna heimild aðila, sem hagsmuni getur átt í mati eignar, t.d. sveitarstjórnar eða eiganda, til að fá eign endurmetna hvenær sem er ef stofnunin telur um verulega hagsmuni vera að tefla. Meginstefna frumvarpsins að þessu leyti sé sú að heimild af þessu tagi opni leið til að virkja hagsmunaöfl sem orkað geti á skráningu og mat fasteigna í þá átt að hin opinbera skráning sé á hverjum tíma sem næst sanni.“ Það sé þannig í beinu samræmi við ótvíræðan löggjafarvilja sem sveitastjórn, eins og meðstefndi, njóti lagaheimildar til þess að eiga frumkvæði og á grundvelli eigin hagsmuna, að krefjast þess af stefndu Þjóðskrá Íslands að fasteignaréttindi verði færð í fasteignaskrá og metin, án samþykkis fasteignareiganda og án þess að skorað hafi verið á hann að skrá fasteign sína. Er því mótmælt sem röngu að 14. gr. laga nr. 6/2001 eigi hér við. Málatilbúnaði stefnanda sé því mótmælt sem röngum. Stefndi vísar til þess að óumdeilt sé að málsmeðferð stefndu og innanríkisráðuneytisins hafi tekið langan tíma. Í ákvörðun stefnda og í úrskurði ráðuneytisins sé gerð grein fyrir málsmeðferð og þeim töfum sem urðu á henni. Tafir sem kunna að hafa orðið á afgreiðslu stjórnsýslumáls varði ekki ógildi ákvörðunar. Þá sé því mótmælt sem röngu að ráðuneytið hafi ekki tilkynnt stefnanda um ástæður tafanna og hvenær ákvörðunar væri að vænta. Eins og sjá megi af úrskurði ráðuneytisins hafi ekki verið um ástæðulausar eða óhóflegar tafir að ræða, enda sé mál þetta fordæmalaust þar sem erindi af þessu tagi hafði ekki fyrr komið til kasta ráðuneytisins né stefndu. Stefndi mótmælir sem röngum málsástæðum stefnanda er lúti að því að ógilda skuli úrskurð innanríkisráðuneytisins sökum þess að annmarkar hafi verið á aðild stjórnsýslumálsins. Stefndi hafi frá upphafi sett málið í hefðbundna og vandaða málsmeðferð þar sem áhersla hafi verið lögð á að gæta allra meginreglna stjórnsýsluréttarins, svo sem tilkynninga um meðferð máls, upplýsingarétt, rannsóknarreglu, andmælarétt o.s.frv. Í raun hafi málsmeðferðin verið ítarlegri en almennt gerist í málum er lúti að skráningu nýrra og breyttra fasteigna, enda málið sérstætt. Stefndi bendir á að jafnframt verði að hafa í huga að meðstefnda, Fljótsdalshérað, hafi óskað þess að vatnsréttindi, sem áður tilheyrðu nánar tilgreindum jörðum, yrðu skráð í fasteignaskrá. Fyrir liggi að vatnsréttindi sem um ræðir hafi öll verið framseld stefnanda sem nú sé eigandi þeirra. Aðilar að stjórnsýslumálinu hafi því verið tveir, meðstefndi og stefnandi. Fjölmörg mál sem komi til úrlausnar hjá stjórnvöldum og dómstólum geti verið fordæmisgefandi. Sú staðreynd leiði ekki til þess að allir þeir sem kynnu að vera í sömu sporum teljist aðilar máls. Hugtakið „aðili máls“ hafi að geyma fremur fastmótaðan kjarna, þannig að aðili máls teljist sá sem ákvörðun er beint að. Taki hugtakið m.a. til kærenda stjórnvaldsákvarðana og annarra sem eigi sérstakra, verulegra, beinna og lögvarinna hagsmuna að gæta af úrlausn viðkomandi máls. Ljóst sé að aðrir en stefnandi eigi í þessu máli hvorki beinna né lögvarinna hagsmuna að gæta. Að því er varði matið á verulegum og sérstökum hagsmunum bendir stefndi á að þeir kunni að skarast. Um sérstaka hagsmuni gildi að þegar mjög margir eða nánast allir eigi sambærilegra hagsmuna að gæta af úrlausn máls séu hagsmunir flokkaðir sem almennir og því ekki til þess fallnir að skapa aðilastöðu í máli. Í fræðiritum hafi t.d. verið nefnt að allir greiðendur tekjuskatts í sveitarfélagi eigi hagsmuna að gæta þegar sveitarstjórn ákveður hvaða hundraðshluti verði lagður á tekjur í sveitarfélaginu til greiðslu útsvars innan þeirra marka sem ákvæði laga leyfa. Þeir teljist þó ekki aðilar þess máls þar sem um almenna hagsmuni sé að ræða. Með sama hætti verði hagsmunir annarra sem fengið hafa framseld vatnsréttindi að teljast almennir í þessu máli. Af þessu leiði að stefndi geti ekki fallist á það með stefnanda að aðrir eigi aðild að þessu máli og sé öndverðri málsástæðu stefnanda mótmælt sem rangri. Stefndi áréttar að ótvírætt sé að vatnsréttindi stefnanda njóta sömu stöðu og sjálfstæð fasteign samkvæmt 2. mgr. 15. gr. vatnalaga nr. 15/1923. Einnig sé sú staðreynd áréttuð að þau hafi enn hvorki verið skráð né metin. Það sé þannig rangt að þau vatnsréttindi sem stefnandi hefur fengið framseld séu hvorki sjálfstæð fasteign né lengur tengd nokkurri fasteign. Tilvísun 2. mgr. 15. gr. vatnalaga til þinglýsingalaga hafi verið skýrð með þeim hætti að hún takmarkist ekki við það eitt að fylgja beri formreglum um þinglýsingu við eignayfirfærslu fasteigna heldur feli hún jafnframt í sér að um vatnsréttindi skuli gilda reglur um fasteignir í öðru tilliti eftir því sem við geti átt. Lögum nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna sé ætlað að halda utanum um öll fasteignaréttindi og eðli máls samkvæmt verði vatnsréttindi sem skilin hafa verið frá fasteign þar ekki undanskilin, sbr. 2. mgr. 1. gr. laganna. Öndvert við það sem stefnandi haldi fram verði að telja að eigi stefndi ekki að skrá og meta fasteignir í heild sinni, sem og önnur fasteignarréttindi, þ.m.t. vatnsréttindi, eins og ráð sé fyrir gert í lögum, verði Alþingi að breyta lögum og undanþiggja vatnsréttindi skráningu í fasteignaskrá og fasteignamati. Við setningu laga nr. 94/1976 hafi verið horfið frá því fyrirkomulagi að telja upp einstaka þætti fasteignarréttinda, sem skyldi skrá í fasteignaskrá, heldur var farin sú leið að vísa almennt til fasteignarhugtaksins. Samkvæmt lögunum séu engir þættir fasteignarréttinda undanþegnir skráningu, sbr. 1. og 3. gr. laga nr. 6/2001. Hins vegar séu í 26. gr. laganna taldar upp þær eignir sem undanþegnar eru fasteignamati og eru vatnsréttindi sem framseld hafa verið, án þess að eignarréttur að landareign fylgi með, ekki undanþegin fsteignamati. Stefndi telur það ekki eiga við rök að styðjast að skýra og ótvíræða lagaheimild skorti til að skrá vatnsréttindi stefnanda í fasteignaskrá. Grundvöllur skráningar og sérstaks mats á vatnsréttindum byggist á lögum nr. 6/2001. Af 2. mgr. 1. gr. laganna sé ljóst að andlag skráningar í fasteignaskrá sé fasteign og séu engin fasteignarréttindi undanskilin skráningunni. Í 1. mgr. 3. gr. laganna sé hugtakið fasteign skilgreint með hefðbundnum hætti þannig að enginn vafi getur leikið á því hvert sé andlag skráningarinnar. Í 2. mgr. 3. gr. laganna sé svo gert ráð fyrir því að fasteignir, hluta þeirra og einstök mannvirki skuli skrá sem sérstakar eindir í fasteignaskrá og í 3. mgr. 3. gr. sé að finna heimild til handa ráðherra til að skrá fleiri eindir fasteigna en taldar séu upp í 2. mgr. Vatnsréttindi sem framseld hafi verið, án þess að eignarréttur að landi fylgi með, falli tvímælalaust undir 3. gr. laganna eðli máls samkvæmt enda njóti þau sömu stöðu og sjálfstæð fasteign samkvæmt skilgreiningu vatnalaga. Fasteignamatið, skv. 2. gr., byggist á framangreindum lagaheimildum sem séu bæði skýrar og ótvíræðar. Vatnsréttindi stefnanda séu skilgreind sem sjálfstæð fasteign í skilningi vatnalaga og beri því samkvæmt 2. gr. laga nr. 6/2001 að meta þau sérstaklega, enda séu þau ekki undanþegin mati samkvæmt 26. gr. laganna. Í lögum nr. 6/2001 sé farin sú eðlilega leið að leggja fasteignarhugtakið til grundvallar við fasteignamat. Ætti að undaskilja vatnsréttindi yrði að taka það sérstaklega fram í lögunum. Að því er varði 4. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 406/1978 þá sé greinin ekki sjálfstæður grundvöllur undir matsandlaginu sem sé fasteignin, heldur sé þar um „nánari ákvæði“ um framkvæmd laganna að ræða, sbr. 36. gr. laga nr. 6/2001. Af framangreindu megi ljóst vera að laga- og reglugerðarákvæði, sem liggi því til grundvallar að meta sérstaklega vatnsréttindi, séu bæði skýr og ótvíræð. Reglugerðin eigi sér skýra lagastoð. Það liggi því fyrir að heimildarþætti lögmætisreglunnar sé fullnægt. Stefndi áréttar að í lögum sé víða að finna lögfræðihugtök sem notuð séu án sérstakar skilgreiningar, rétt eins og merking þeirra eigi að vera öllum ljós. Fasteignarhugtakið hafi verið tekið sem dæmi um slíkt hugtak. Í máli því sem hér um ræðir hafi fasteignarhugtakið alveg skýra og ótvíræða merkingu og beri að leggja hana til grundvallar við úrlausn málsins. Þeirri málsástæðu stefnanda að hann sé undanþeginn fasteignamati skv. 3. tölulið 26. gr. laga nr. 6/2001, er mótmælt sem rangri af stefndu. Aðalreglan sé sú að hverja fasteign skuli meta til verðs eftir því sem næst verður komist á hverjum tíma, sbr. 2. gr. laga nr. 6/2001. Túlka ber 3. tl. 26. gr. laganna þröngt í ljósi þess að hún sé undantekning frá þeirri meginreglu. Stefndi mótmælir málsástæðum stefnanda er lúta að því að með úrlausnum stefndu og innanríkisráðuneytisins sé fólgin breyting á áratugalangri stjórnsýsluframkvæmd. Þegar stjórnvald móti tiltekna stjórnsýsluframkvæmd þá felist jafnframt í því að stjórnvald hafi nokkurt svigrúm til beitingar viðkomandi lagaákvæðis sem liggi framkvæmdinni til grundvallar, en svo sé ekki í því tilfelli sem hér um ræði. Fyrirmæli laga nr. 6/2001 er varði skráningu í fasteignaskrá eftirláti stefndu ekki neitt svigrúm eða mat, heldur sé kveðið á um tvímælalausa skyldu til skráningar réttindanna. Í úrskurði innanríkisráðuneytisins hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að 2. mgr. 3. gr. laga nr. 6/2001 mæli fyrir um að skrá skuli vatnsréttindi sem skilin hafi verið frá jörð í fasteignaskrá og meta þau til verðs eftir því sem næst verður komist á hverjum tíma, svo sem mælt sé fyrir um í 2. gr. laganna. Það að ákvæðinu hafi ekki verið beitt áður feli ekki í sér að nú sé vikið frá fyrri stjórnsýsluframkvæmd þannig að valdið geti ólögmæti hinnar kærðu ákvörðunar enda feli ákvæðið í sér skyldu en ekki heimild. Með vísan til áðurgreindrar niðurstöðu innanríkisráðuneytisins, að skylda til skráningar vatnsréttinda stefnanda grundvallist á 2. mgr. 3. gr. laga nr. 6/2001 og matsskylda þeirra grundvallist á 2. gr. þeirra sömu laga, fær stefnda vart séð að umfjöllun ráðuneytisins um ákvæði 4. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 406/1978, sem fjallað var um í úrskurði ráðuneytisins í tilefni af umfjöllun stefnanda í kæru til ráðuneytisins, valdi því að hann sé ógildanlegur. Niðurstaða ráðuneytisins hafi ekki byggt á reglugerðinni heldur nefndum lagaákvæðum. Ljóst sé að lög sem réttarheimild séu æðri stjórnvaldsfyrirmælum. Stefndi vísar til áðurgreindra lagaraka er varða sýknukröfu. Kröfu um málskostnað styður stefnda við 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. IV. Niðurstaða Í máli þessu er ekki ágreiningur um málsatvik og snýst ágreiningur fyrst og fremst um lagatúlkun varðandi skráningar- og matsskyldu umdeildra vatnsréttinda. Með úrskurði innanríkisráðuneytisins var ákvörðun stefnda Þjóðskrár Íslands frá 21. desember 2009 um skráningu og mat vatnsréttinda jarða við Jökulsá á Dal, sem aðskilin höfðu verið frá jörðunum og framseld stefnanda Landsvirkjum, staðfest. Um það er deilt hvort annmarkar hafi verið á aðild málsins, hvort við afgreiðslu málsins hjá stefnda Þjóðskrá Íslands hafi verið gætt réttra málsmeðferðarreglna, hvort ákvarðanir um að skrá og meta í fasteignamati vatnsréttindi sem skilin hafi verið frá jörðum eigi sér lagastoð. Einnig er deilt um þýðingu þess að vikið sé frá áralangri stjórnsýsluhefð og hvortefnislegir annmarkar séu á úrskurði innanríkisráðuneytisins sem leiða eigi til ómerkingar hans. Innanríkisráðuneytið komst að þeirri niðurstöðu að 2. mgr. 3. gr. laga nr. 6/2001 mæli fyrir um að skrá skuli vatnsréttindi sem skilin hafa verið frá jörð í fasteignaskrá og meta þau til verðs eftir því sem næst verður komist á hverjum tíma svo sem mælt sé fyrir um í 2. gr. laganna. Á því er byggt í úrskurði innanríkisráðuneytisins að túlka beri 2. mgr. 3. gr. laga um skráningu og mat fasteigna nr. 6/2001 til samræmis við 2. mgr. 15. gr. vatnalaga. Af þessu leiði að ákvæði 4. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 406/1978 sæki nú lagastoð til 2. mgr., sbr. 3. gr. laga nr. 6/2001, en í reglugerðinni sé mælt fyrir um nánari skráningu samkvæmt því sem fram komi í 2. mgr. 3. gr. laganna. Þessu er mótmælt af hálfu stefnanda sem byggir á því að ákvörðun ráðuneytisins skorti lagastoð. Hérlendis hafa orkunýtingarréttindi ein og sér ekki verðið skráð og metin fasteignamati og myndað grunn álagningar fasteignagjalda. Þá liggur ekki fyrir að komið hafi fram kröfur um slíkt af hálfu sveitarfélaga fyrr en með erindi stefnda Fljótsdalshéraðs til stefnda Þjóðskrár, dags. 18. júní 2009. Með því að skrá og meta vatnsnýtingarréttindi stefnanda yrði vikið frá áralangri stjórnsýsluframkvæmd, en skráning og mat hefur enn ekki farið fram á grundvelli úrskurðar innanríkisráðuneytisins. Varðandi aðild málsins þá byggir stefnandi á því að fleiri en stefndi Fljótsdalshérað hafi átt lögvarinna hagsmuna að gæta. Aðili máls telst sá sem ákvörðun er beint að og aðrir sem eiga sérstakra, verulegra, beinna og lögvarinna hagsmuna að gæta af úrlausn viðkomandi máls. Litið hefur verið svo á að þegar mjög margir eða nánast allir eigi sambærilegra hagsmuna að gæta af úrlausn máls séu hagsmunir flokkaðir sem almennir og því ekki til þess fallnir að skapa aðilastöðu í máli. Með sama hætti verða hagsmunir annarra sem fengið hafa framseld vatnsréttindi að teljast almennir í þessu máli. Af þessu leiðir að ekki verður fallist á það með stefnanda að aðrir eigi aðild að þessu máli. Af hálfu stefnanda er byggt á því að miklir annmarkar hafi verið á málsmeðferð stefnda Þjóðskrár. Þá hafi stjórnsýslumeðferð málsins dregist úr hófi og brjóti það gegn málshraðareglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Stefnandi telur brotið svo alvarlegt að valdið geti ógildingu. Þó að mál þetta sé flókið og miklir hagsmunir í húfi verður fallist á að stjórnsýslumeðferð þess hafi tekið of langan tíma og að því leyti verið andstæð ákvæðum stjórnsýslulaga, sbr. 1. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þetta leiðir þó ekki eitt og sér til ógildingar úrskurðarins eins og byggt er á af hálfu stefnanda. Þá verður ekki annað ráðið af gögnum málsins en að andmælaréttur hafi verið virtur við meðferð málsins. Þá byggir stefnandi á því að málsmeðferð hafi verið í ósamræmi við lög nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna, sbr. 1. mgr. 14. gr. laganna. Stefndu séu ósammála um lagagrundvöll hennar, stefndi Fljótsdalshéraðs telji málsmeðferðina byggjast á 19. gr. laganna, en stefndi Þjóðskrá Íslands byggi á 21. gr. sömu laga. Stefnandi telur að stefndu Fljótsdalshérað og Þjóðskrá Íslands hafi farið út fyrir valdsvið sitt við meðferð málins og málið verið sett í ferli hjá stefnda Þjóðskrá Íslands sem sé án lagastoðar. Augljóst sé af ákvæðum 14. gr. laga nr. 6/2001 að lögin geri ráð fyrir frumkvæði eiganda fasteignar vegna skráningar hennar eða breytinga á skráningu. Þjóðskrá hafi fært beiðni stefnda Fljótsdalshéraðs í búning stjórnsýslumáls milli stefnanda og stefnda Fljótsdalshéraðs og stefndu séu ekki sammála innbyrðis um það á hvaða lagagrundvelli málsmeðferð stefnda, Þjóðskrár hafi byggst. Stefnandi telur rangt að Þjóðskrá beri ábyrgð á því að fasteignir séu réttilega skráðar, hið rétta sé að það séu sveitarfélög sem beri þá ábyrgð, sbr. 19. gr. l. 6/2001. Málsmeðferð stefnda, Þjóðskrár Íslands, hafi ekki verið samræmi í við 21. gr. laganna sem falli efnislega um endurskoðun þeirra upplýsinga sem á hverjum tíma séu skráðar í fasteignaskrá og hafnar því að 19. gr. sömu laga geti átt við þar sem hún fjalli ekki að neinu leyti um það hvernig skrá eigi nýjar eignir í fasteignaskrá. Stefnandi byggir á því að þegar málsmeðferð stjórnvalds skorti lagastoð og sé reist á ólögmætum grundvelli sé ekki hægt að komast hjá því að ógilda ákvörðun stjórnvalds. Hvergi sé í lögunum að finna ákvæði sem heimili sveitarfélagi að eigin frumkvæði og vegna eigin hagsmuna að leggja fram umsókn til Þjóðskrár um að tiltekin fasteignaréttindi sem áður hafi ekki verið metin verði skráð og metin. Lögin séu hins vegar fáorð um það hvernig við skuli brugðist þegar fasteignareigandi neitar beiðni byggingarfulltrúa um skráningu eignarinnar. Stefnandi telur hins vegar að byggingarfulltrúi verði ávallt að reyna til þrautar að fá fasteignareiganda til að skrá fasteign sína, en verði hann ekki við þeirri áskorun geti byggingarfulltrúi að eigin frumkvæði forskráð upplýsingar í stofnhluta fasteignaskrár í samræmi við 11. gr. laganna og reyni þá á hvort stefndi Þjóðskrá staðfesti umræddar upplýsingar. Þá telur stefnandi rökstuðning í úrskurði innanríkisráðuneytisins ekki fá staðist. Stefndi Fljótsdalshérað telur að það sé á valdsviði stefnda, Þjóðskrár Íslands, að taka ákvarðanir um skráningu og mat fasteigna og stuðla að réttri skráningu hvaðan sem ábending um ranga skráningu kunni að koma og stofnunin hafi fullt vald til að taka slíka ákvörðun. Þar fyrir utan telji stefndi Fljótsdalshérað að 19. gr. laga nr. 6/2001 feli í sér að sveitarfélagi sé bæði rétt og skylt að hlutast til um það að Þjóðskrá skrái og meti fasteignir með réttum hætti innan sveitarfélagsmarka. Þetta hlutverk sé falið sveitarfélögum vegna þekkingar þeirra á staðháttum, víðtæku hlutverki á sviði skipulags- og byggingarmála og vegna hagsmuna þeirra af réttu fasteignamati. Óháð þessu beri stjórnvöldum eðli máls samkvæmt að hlutast til um rétt fasteignamat þótt formlegar tilkynningar berist ekki frá eigendum. Af hálfu stefnda Þjóðskrár Íslands er á því byggt að stefndi, Þjóðskrá Íslands, beri að leitast við að skráning upplýsinga í fasteignaskrá séu sem næst raunástandi og það markmið laganna komi skýrt fram í 4. gr. laga nr. 6/2001, þar sem segi m.a. að skráning skv. 1. gr. á fasteignum skv. 3. gr. skuli fela í sér nýjustu upplýsingar, sem á hverjum tíma séu tiltækar og fasteignina varði. Þessu til marks fjalli 21. gr. sömu laga efnislega um endurskoðun þeirra upplýsinga sem á hverjum tíma séu skráðar í fasteignaskrá. Í greinargerð með lögum um skráningu og mat fasteigna, nr. 94/1976, segi um 11. gr., sem sé efnislega samhljóða 21. gr. laganna, eftir breytingu þeirra með lögum nr. 47/2000, að þriðja málsgrein fjalli um heimildir eiganda eða annarra hagsmunaðila, t.d. sveitarstjórna, til að krefjast endurskoðunar upplýsinga sem á hverjum tíma séu skráðar í fasteignaskrá. Sama stefna löggjafans búi jafnframt að baki 1. mgr. 31. gr. laga nr. 6/2001 um að aðili, sem verulega hagsmuni geti átt í matsverði eignar og sætti sig ekki við skráð mat, geti krafist nýs úrskurðar um matið. Stefndi, Þjóðskrá Íslands, byggir síðan á því að það sé þannig í beinu samræmi við ótvíræðan löggjafarvilja sem sveitastjórn, eins og meðstefndi, njóti lagaheimildar til þess að eiga frumkvæði að því, og á grundvelli eigin hagsmuna, að krefjast þess af Þjóðskrá Íslands að fasteignaréttindi verði færð í fasteignaskrá og metin, án samþykkis fasteignareiganda og án þess að skorað hafi verið á hann að skrá fasteign sína. Þá eigi 14. gr. laga nr. 6/2001 ekki við hér. Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2001 annast stefndi, Þjóðskrá Íslands, gerð og viðhald fasteignaskrár. Í 19. gr. laganna er mælt fyrir um það að viðkomandi sveitarstjórn sé ábyrg fyrir því að Þjóðskrá berist upplýsingar um lönd og lóðir og breytingar á þeim, svo og um öll mannvirki, sem gerð eru í umdæmum þeirra, hvers um sig, og breytingar á þeim og eyðingu þeirra. Í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 83/2008, lögum um breytingu á lögum nr. 6/2001, segir: „Hvað fasteignaskráningu varðar er í frumvarpinu lagt til að Fasteignamat ríkisins fari með yfirstjórn fasteignaskrárinnar í stað þess að annast fasteignaskráningu eins og kveðið er á um í núgildandi lögum. Markmið með þessari breytingu er að færa hlutverk Fasteignamats ríkisins enn frekar í þá átt að annast yfirstjórn og rekstur skrárinnar og vera þar með skráarhaldari og þróunar- og samræmingaraðili frekar en skráningarstofnun.“ Samkvæmt þessu verður að telja að það sé viðkomandi sveitarfélag sem beri ábyrgð á því að fasteignir séu réttilega skráðar. Í 1. mgr. 30. gr. laga nr. 6/2001 er mælt fyrir um það að Þjóðskrá Íslands skuli hlutast til um að allar nýjar eða breyttar eignir, sem upplýsingar berast um skv. 19. gr., skuli metnar frummati innan tveggja mánaða frá því að upplýsingar um þær bárust nema sérstakar ástæður hamli. Í 19. gr. laganna er hins vegar ekki fjallað um það hvernig eigi að skrá nýjar fasteignir í þjóðskrá. Samkvæmt 1. mgr. 21. gr. laga nr. 6/2001 getur Þjóðskrá, hvenær sem hún telur þörf á, látið endurskoða upplýsingar sem fyrir liggja um einstakar fasteignir, einstakar tegundir fasteigna eða fasteignir á tilteknum svæðum. Í 2. mgr. 21. gr. segir síðan að slík endurskoðun skuli jafnan fara fram ef sýnt er að upplýsingar í fasteignaskrá gefi ekki rétta lýsingu á fasteign eða fasteignum er um ræðir. Núverandi 21. gr. var áður 11. gr. laga nr. 94/1976 og í athugasemdum með frumvarpi sem varð að þeim lögum segir: „Greinin fjallar efnislega um endurskoðun þeirra upplýsinga sem á hverjum tíma eru skráðar í fasteignaskrá.“ Í 14. gr. laga nr. 6/2001 er mælt fyrir um það hvernig ný fasteign er stofnuð í fasteignaskrá viðkomandi sveitarfélags. Þar segir að umsókn um stofnun fasteignar í fasteignaskrá skuli leggja fram í viðkomandi sveitarfélagi. Stofnun fasteignar geti verið grundvölluð á samruna fasteigna eða skiptingu fasteignar, svo sem fjöleignar eða fjöleignarhúss. Umsókn skuli vera undirrituð af eiganda eða eigendum upprunafasteignarinnar og síðan er mælt nánar fyrir um það hvað skuli koma fram. Hvergi er í lögum um skráningu og mat fasteigna ákvæði sem heimilar sveitarfélagi að beina kröfu um skráningu og mat tiltekinna fasteigna til Þjóðskrár og lögin gera ráð fyrir frumkvæði eiganda fasteignar vegna skráningar hennar eða breytinga á skráningu. Undir þetta er tekið í úrskurði innanríkisráðuneytisins. Í úrskurði ráðuneytisins segir að samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2001 annist Þjóðskrá Íslands gerð og viðhald fasteignaskráningar og skuli skráning á fasteignum fela í sér nýjustu upplýsingar sem á hverjum tíma séu tiltækar og fasteignina varðar, sbr. 1. mgr. 4. gr. sömu laga. Þannig beri Þjóðskrá Íslands ábyrgð á því að allar fasteignir sem falli undir 3. gr. laganna séu réttilega skráðar í fasteignaskrá. Í úrskurðinum er jafnframt vísað til 1. mgr. 30. gr. sömu laga sem mælir fyrir um að Þjóðskrá skuli svo hlutast til um að allar nýjar eða breyttar eignir sem upplýsingar berist um skuli metnar frummati innan tveggja mánaða frá því upplýsingar bárust. Í úrskurðinum segir síðan að lög um skráningu og mat fasteigna geri ekki beinlínis ráð fyrir að sveitarfélög beini sérstaklega beiðni um skráningu og mat tiltekinna fasteigna til Þjóðskrár að eigin frumkvæði. Sveitarfélagi sé hins vegar bæði rétt og skylt að koma á framfæri upplýsingum til Þjóðskrár Íslands telji það að tilteknar fasteignir séu ranglega skráðar. Síðan segir að fyrst og fremst beri að líta á erindi stefnda Fljótsdalshéraðs til stefnda Þjóðskrár þann 18. júní 2009 sem ábendingu um að tilteknar fasteignir væru ranglega skráðar og til slíkrar ábendingar hafi stefnda Þjóðskrá borið að taka afstöðu enda beri stofnunin ábyrgð á því að fasteignir séu réttilega skráðar og metnar í fasteignaskrá. Þrátt fyrir að í úrskurði innanríkisráðuneytisins segi að líta beri á umrætt erindi stefnda sem ábendingu segir hins vegar í niðurstöðu ákvörðunar Þjóðskrár að fallist sé á kröfu stefnda Fljótsdalshéraðs. Þannig er í rökstuðningi stefnda, Þjóðskrár Íslands, ekki byggt á því að um ábendingu frá stefnanda hafi verið að ræða. Þá kemur ekki fram í rökstuðningi í niðurstöðum úrskurðar innanríkisráðuneytisins, þar sem vísað er til 1. mgr. 30. gr. laga nr. 6/2001, að þar sé átt við upplýsingar sem berist skv. 19. gr. sömu laga. Af hálfu stefnda, Þjóðskrár Íslands, er hins vegar vísað til 1. mgr. 31. gr. sömu laga, en þar segir að aðili sem verulega hagsmuni geti haft af og sætti sig ekki við skráð mat geti krafist nýs úrskurðar Þjóðskrár Íslands um matið. Þá segir jafnframt að stefnda Þjóðskrá Íslands geti að eigin frumkvæði endurmetið einstakar eignir í því skyni að tryggja samræmt mat hliðstæðra eigna. Telja verður því að meðferð málsins hafi verið sett í farveg sem ekki sé beinlínis gert ráð fyrir í lögum nr. 6/2001 en með vísan til lögbundins hlutverks stefnda, Þjóðskrár Íslands, sbr. ber 4. gr. laga nr. 6/2001, er ekki fallist á að þetta valdi ógildi úrskurðar innanríkisráðuneytisins. Þá liggur fyrir að taka afstöðu til þess hvort lagaheimild sé fyrir þeim úrskurði innanríkisráðuneytisins að stefndi Þjóðskrá skuli skrá og meta umrædd vatnsréttindi í eigu stefnanda. Í lögum um skráningu og mat fasteigna nr. 6/2001 er mælt fyrir um tvö ferli, annars vegar skráningu fasteigna og hins vegar mat fasteigna. Fasteignaskrá er gagnasafn og grundvöllur þinglýsingar. Mat fasteigna er grundvöllur skattlagningar, svo sem fasteignaskatts og fleira. Í 2. mgr. 1. gr. laga nr. 6/2001 segir að skrá skuli allar fasteignir í landinu og kjarni fasteignaskrár séu upplýsingar um lönd og lóðir og hnitsett afmörkun þeirra, mannvirki við þau skeytt og réttindi þeim viðkomandi. Í 2. mgr. 3. gr. laganna eru síðan tilteknar þær eindir sem skrá á í fasteignaskrá. Í 2. gr. laga um skráningu og mat fasteigna er mælt fyrir um að hverja fasteign skuli meta til verðs eftir því sem næst verði komist á hverjum tíma og nánar er kveðið á um í lögunum. Varðandi skilgreiningu á hugtakinu fasteign þá var með lögum nr. 6/2001 um að ræða aðra skilgreiningu en í fyrri lögum og segir í greinargerð að fyrri skilgreining hafi verið í ósamræmi við hefðbundna skilgreiningu á hugtakinu fasteign samkvæmt eignarrétti og auðkenningar á einstökum skikum jarða með landnúmerum. Skilgreining fylgi nú hefðbundinni skilgreiningu eignarréttar. Í 1. mgr. 3. gr. laga nr. 6/2001 er hugtakið fasteign skilgreint sem afmarkaður hluti lands, ásamt lífrænum og ólífrænum hlutum þess, réttindum sem því fylgja og þeim mannvirkjum sem varanlega eru við landið skeytt. Síðan segir í 2. mgr. 3. gr. laganna að fasteignir, hluta þeirra og einstök mannvirki skuli skrá sem sérstakar eindir í fasteignaskrá svo sem hér segir: a) land, þ.e. hver sá skiki lands sem vegna sérgreinds eignar- eða afnotaréttar, hagnýtingar, auðkenna eða landamerkja getur talist sjálfstæð eind, b) mannvirki sem gert hefur verið í landi eða á eða verið við það tengt, c) séreignarhlutar í fjöleignarhúsum samkvæmt lögum um fjöleignarhús, d) hlutarmannvirkja ef um sérstaka notkun er að ræða, e) ræktun, f) hlunnindi, g) önnur réttindi tengd fasteignum. Síðan segir að ráðherra geti með reglugerð ákveðið nánari skráningu samkv. framsögðu og að skrá skuli fleiri eindir fasteigna en taldar eru upp í 2. mgr. Í 1. gr. reglugerðar nr. 406/1978, sem fjallar um skráningu fasteigna og réttinda þeim tengdra, kemur fram að í fasteignaskrá skuli tilgreina nýjustu upplýsingar um lönd, mannvirki, eigendur og bújarðir. Það leiðir ekki sjálfkrafa af skráningu fasteignar að hún verði metin fasteignamati, samanber 26. gr. laganna, en þar eru taldar upp eignir sem undanþegnar eru fasteignamati. Lagaheimild fyrir skráningu fasteigna er því víðtækari en heimild fyrir mati fasteigna. Samkvæmt ákvæðum 2. mgr. 1. gr. laga nr. 6/2001 og 2. mgr. 3. gr. sömu laga er mælt fyrir um að skrá skuli réttindi sem tengd séu þeirri fasteign sem verið sé að skrá, en ekki er kveðið sérstaklega á um að skrá skuli ítök eða önnur fasteignaréttindi sem ekki fylgi ákveðinni fasteign. Af þessu má ráða að þar sé tæmandi talið hvaða upplýsingar eigi að skrá í fasteignaskrá. Fyrir liggur að stefnandi öðlaðist með samningi orkunýtingarréttindi tiltekinna jarða í Jökulsá á Dal, Jökulsá í Fljótsdal og Kelduá sem skilin voru frá viðkomandi fasteignum og tilheyra þessi orkunýtingarréttindi ekki lengur neinni ákveðinni fasteign. Eins og rakið hefur verið er í 2. gr. laga um skráningu og mat fasteigna mælt fyrir um að hverja fasteign skuli meta til verðs eftir því sem næst verði komist á hverjum tíma og nánar er kveðið á um í lögunum. Í V. kafla laganna er síðan mælt fyrir um fasteignamat og framkvæmd þess. Í 1. mgr. 27. gr. segir að skráð matsverð fasteignar skuli vera gangverð umreiknað til staðgreiðslu, miðað við heimila og mögulega nýtingu á hverjum tíma, sem ætla má að eignin hefði í kaupum og sölum í febrúarmánuði næst á undan matsgerð. Í 2. mgr. segir að sé gangverð fasteignar ekki þekkt skuli matsverð ákveðið eftir bestu fáanlegu vitneskju um gangverð sambærilegra fasteigna með hliðsjón af tekjum af þeim, kostnaði við gerð mannvirkja, aldri þeirra, legu eignar með tilliti til samgangna, nýtingarmöguleika, hlunninda, jarðvegsgerð, gróðurfari, náttúrufegurð og öðrum atriðum sem kunna að hafa áhrif á gangverð eignarinnar. Í 3. málsgrein segir að bújarðir skuli metnar miðað við notkun þeirra til búskapar meðan þær eru nýttar þannig. Loks segir í 4. mgr. 27. gr. laganna að ráðherra sé heimilt að setja í reglugerð nánari ákvæði um mat fasteigna. Ekki var sett ný reglugerð og í gildi er reglugerð nr. 406/1978. Telja verður að 2. mgr. 1. gr. laga nr. 6/2001 og 2. mgr. 3. gr. mæli fyrir um að einungis eigi að skrá réttindi sem tengd eru þeirri fasteign sem verið er að skrá. Í úrskurði innanríkisráðuneytisins er á því byggt að túlka beri 2. mgr. 3. gr. laga um skráningu og mat fasteigna nr. 6/2001 til samræmis við 2. mgr. 15. gr. vatnalaga og vísað er í því sambandi til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 562/2008. Dómur Hæstaréttar Íslands varðaði túlkun á vatnalögum fyrir þá breytingu sem gerð var á lögunum með gildistöku laga nr. 132/2011. Þá sagði í 1. mgr. 16. gr. vatnalaga um vatnsréttindi: „Nú eru vatnsréttindi af hendi látin án þess að eignarréttur að landi sé jafnframt látinn, og fer þá eftir reglum um landakaup.“ Í tilvitnuðum dómi Hæstaréttar Íslands segir að tilvísun 1. mgr. 16. gr. vatnalaga til reglna um landakaup takmarkist ekki við það eitt að fylgja beri formreglum um þinglýsingu við eignayfirfærslu fasteigna heldur feli hún jafnframt í sér að um vatnsréttindi gildi reglur um fasteignir í öðru tilliti eftir því sem við geti átt. Eftir gildistöku laga nr. 132/2011 varð breyting á þessu og segir nú í 2. mgr. 15. gr. vatnalaga: „Nú eru vatnsréttindi framseld án þess að eignarréttur að landareign sé jafnframt framseldur og fer þá um réttarvernd þeirra samkvæmt ákvæðum þinglýsingarlaga er varða fasteignir.“ Ekki er á það fallist að túlka beri ákvæðið með svo rúmum hætti að allar efnisreglur um fasteignir eigi við um vatnsréttindi sem skilin hafa verið frá jörðum enda tekið fram að um réttarvernd fari samkvæmt ákvæðum þinglýsingarlaga. Þau orkunýtingarréttindi stefnanda, sem um ræðir í máli þessu, falla ekki undir skilgreiningu 3. gr. laga nr. 6/2001 á því hvað sé sjálfstæð fasteign og eru ekki tengd neinni fasteign í skilningi tilvitnaðra ákvæða, en samkvæmt 2. gr. og 27. gr. laga nr. 6/2001 er aðeins gert ráð fyrir því að metnar séu fasteignamati eiginlegar fasteignir Ekki verður því fallist á þau rök stefnda, Þjóðskrár Íslands, að vatnsréttindi sem framseld hafi verið án þess að eignarréttur að landi fylgi með falli undir 3. gr. laga nr. 6/2006 og njóti sömu stöðu og sjálfstæð fasteign samkvæmt skilgreiningu vatnalaga og vatnsréttindi stefnanda séu sjálfstæð fasteign í skilningi vatnalaga og beri því samkvæmt 2. gr. laga nr. 6/2001 að meta þau sérstaklega. Í úrskurði innanríkisráðuneytisins segir að sú niðurstaða ráðuneytisins að skv. 2. mgr. 3. gr. laga nr. 6/2001 skuli skrá vatnsréttindi eftir því sem næst verður komist á hverjum tíma svo sem mælt sé fyrir um í 2. gr. laganna leiði jafnframt til þess að 4. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 406/1978 sæki nú lagastoð til 2. mgr. 3. gr. laga nr. 6/2001, enda sé í reglugerðinni mælt fyrir um nánari skráningu samkvæmt því sem fram komi í 2. mgr. 3. gr. laganna. Í 4. mgr. 5. gr. reglugerðarinnar segir: „Meta skal sérstaklega ítök og önnur fasteignaréttindi, er ekki fylgja neinni ákveðinni fasteign, svo sem vatnsréttindi, námuréttindi, veiðiréttindi, beitarréttindi og jarðhitaréttindi, sem seld hafa verið undan jörðum og hefðu verið metin með jörðum, ef aðskilnaður hefði ekki átt sér stað. Því aðeins skal meta þau réttindi að þau verði talin arðgæf, þegar mat fer fram.“ Þetta ákvæði reglugerðarinnar verður rakið til þess að ákvæði eldri laga um fasteignamat nr. 28/1963 hafði að geyma samsvarandi ákvæði og var það tekið orðrétt upp í reglugerð nr. 301/1969. Þegar lög nr. 94/1976 um skráningu og mat fasteigna voru sett var þetta ákvæði fellt út úr lögunum. Á grundvelli þessara laga setti fjármálaráðuneytið reglugerð um fasteignaskráningu og fasteignamat nr. 406/1978 sem enn er í gildi með breytingum sem gerðar voru 1986 og 1998. Í 5. gr. reglugerðar nr. 406/1978 voru síðan tekin upp óbreytt ákvæði 4. mgr. 3. gr. eldri reglugerðar um sama efni. Lögum um skráningu og mat fasteigna nr. 94/1976 var síðar breytt með lögum nr. 47/200 og þau gefin út að nýju sem samnefnd lög nr. 6/2001. Í lögum nr. 6/2001 er ekkert sambærilegt ákvæði og 2. mgr. 8. gr. í lögum frá 1963. Í úrskurði innanríkisráðuneytisins er á því byggt að reglugerð nr. 40/1978 haldi gildi sínu að svo miklu leyti sem hún sé í samræmi við ákvæði yngri laga nr. 6/2001 og að túlka beri 2. mgr. 3. gr. laga um skráningu og mat fasteigna nr. 6/2001 til samræmis við 2. mgr. 15. gr. vatnalaga. Af þessu leiði að ákvæði 4. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 406/1978 sæki nú lagastoð til 2. mgr., sbr. 3. gr. laga nr. 6/2001, en í reglugerðinni sé mælt fyrir um nánari skráningu samkvæmt því sem fram komi í 2. mgr. 3. gr. laganna. Tilvitnuð ákvæði, 2. mgr. 3. gr. laganna gilda um skráningu fasteigna og réttindi þeirra í fasteignaskrá. Ákvæði reglugerðarinnar gildir hins vegar um mat tiltekinna réttinda. Stefndu, Fljótsdalshérað og Þjóðskrár Íslands, byggja á því að ákvæðið eigi sér næga stoð í 3. mgr. 3. gr. laga nr. 6/2001 auk þess sem stefndi, Þjóðskrá Íslands, vísar til 4. mgr. 27. gr. og 36. gr. laganna. Ekki er fallist á að samhengi 2. og 3. gr. laga nr. 6/2001 leiði til þess að lagastoð sé til þess að meta alla þætti sem taldir eru upp í 2. mgr. 3. gr. laganna. Ekki verður því fallist á það að ákvæði reglugerðarinnar um mat geti sótt stoð í lagaákvæði er gildi um annan feril en þann sem hún gerir ráð fyrir, en eins og áður er rakið er lagaheimild fyrir skráningu fasteigna víðtækari en heimild fyrir mati fasteigna. Meginreglan er sú að reglugerðarákvæði verði að eiga skýra stoð í lögum og megi ekki ganga lengra en kveðið sé á um í lögunum. Samkvæmt því sem rakið hefur verið verður að líta svo á að 4. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 406/1978 skorti lagastoð. Samkvæmt því sem rakið hefur verið verður ekki talið að orkunýtingarréttindi stefnanda geti ein og sér skoðast sem sjálfstæð fasteign í skilningi laga nr. 6/2001 þar sem einungis er gert ráð fyrir því í lögunum að skrá og meta skuli eiginlegar fasteignir. Þá byggir innanríkisráðuneytið í úrskurði sínum á 4. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 406/1978 sem ekki verður talin eiga sér lagastoð samkvæmt því sem rakið hefur verið. Telja verður að ákvörðun um skráningu og mat vatnsréttinda sem skilin hafi verið frá jörðum í fasteignaskrá verði að byggjast á skýrum og ótvíræðum lagagrundvelli þar sem slík ákvörðun kann að hafa íþyngjandi áhrif á eigendur þeirra. Að öllu ofanskráðu athuguðu og virtu ber að fallast á kröfu stefnanda og ógilda úrskurð innanríkisráðuneytisins frá 10. febrúar 2012 í stjórnsýslumálinu nr. IRR10120871. Í samræmi við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður stefndu gert að greiða stefnanda sameiginlega málskostnað sem telst hæfilega ákveðinn eins og kveðið er á um í dómsorði. Af hálfu stefnanda flutti máli Karl Axelsson hrl. Af hálfu stefnda Þjóðskrár Íslands flutti málið Soffía Jónsdóttir hrl. og af hálfu Fljótsdalshéraðs flutti málið Jón Jónsson hrl. Þórður Clausen Þórðarson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Dómsorð: Felldur er úr gildi úrskurður innanríkisráðuneytisins frá 10. febrúar 2012 í stjórnsýslumáli nr. IRR10120871. Stefndu, Þjóðskrá Íslands og Fljótsdalshérað, greiði stefnanda sameiginlega 2.400.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 306/2004

Stimpilgjald Hlutafélag Samruni

SV hf. var óskylt að greiða stimpilgjald samkvæmt lögum nr. 36/1978 um stimpilgjald er félagið óskaði eftir því í framhaldi af samruna þess við SR hf. að það yrði skráður þinglýstur eigandi að fasteignum sem höfðu verið í eigu síðarnefnda félagsins.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Garðar Gíslason og Hrafn Bragason. Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar 22. júlí 2004. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti en til vara að málskostnaður verði felldur niður á báðum dómstigum. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Samkvæmt samrunaáætlun 17. janúar 2003 ákváðu stjórnir stefnda og SR-mjöls hf., að félögin yrðu sameinuð í eitt hlutafélag undir nafni stefnda. Var samruninn gerður eftir XIV. kafla laga nr. 2/1995 um hlutafélög, það er SR-mjöli hf. var slitið án skuldaskila með þeim hætti, að félagið var algerlega sameinað stefnda með yfirtöku eigna og skulda frá og með 1. janúar 2003. Tilgangurinn með samruna félaganna var að auka hagkvæmni í rekstri þeirra, en félögin höfðu með höndum hliðstæða starfsemi. Við samrunann var ákveðið, að hluthafar í SR-mjöli hf. skyldu eingöngu fá hlutabréf í stefnda sem endurgjald fyrir hluti sína í fyrrnefnda félaginu. Skiptahlutföll voru ákveðin þannig, að hluthafar SR-mjöls hf. fengu 40% hlutafjár í hinu sameinaða félagi, en hluthafar stefnda 60%. SR-mjöl hf. var þinglýstur eigandi sex tiltekinna fasteigna á Seyðisfirði. Stefndi fór þess á leit við sýslumanninn á Seyðisfirði 15. apríl 2003, að skráning fasteignanna yrði leiðrétt á þann hátt, að stefndi yrði skráður þinglýstur eigandi þeirra í stað SR-mjöls hf. Í máli þessu er deilt um það, hvort fyrrgreindur samruni félaganna hafi haft í för með sér eigendaskipti að þessum fasteignum, þannig að skylt hafi verið á grundvelli laga nr. 36/1978 um stimpilgjald að greiða gjaldið vegna breytinga á skráningu eigenda þeirra. Sýslumaðurinn á Seyðisfirði taldi 22. maí 2003, að stefnda bæri að greiða stimpilgjald, sem næmi eignarhlut hans í hinu sameinaða félagi, eða 60% hlut, með vísan til 2. mgr. 16. gr. laga nr. 36/1978. Fjármálaráðuneytið staðfesti ákvörðun sýslumanns 22. júlí 2003. II. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 36/1978 skal greiða stimpilgjald af þeim skjölum sem um ræðir í III. kafla laganna. Í 16. – 20. gr. þeirra eru ákvæði um afsöl, kaupsamninga, heimildarbréf og önnur skjöl, sem veita réttindi yfir fasteign, en í 1. mgr. 5. gr. segir, að stimpilskylda skjals fari eftir réttindum sem það veitir, en ekki nafni þess eða formi. Í 1. mgr. 16. gr. er mælt fyrir um að greiða skuli nánar tiltekið gjald fyrir stimplun afsalsbréfa fyrir fasteignum og skipum yfir ákveðinni stærð og að sama gildi um afsöl við aðfarargerðir, búskipti og nauðungarsölur svo og önnur skjöl um afhendingu fasteigna og skipa. Í 2. – 5. mgr. 16 gr. eru hins vegar ákvæði þess efnis, að gjaldið ýmist lækki eða falli niður í þeim tilvikum, sem þar eru nefnd. Segir í 2. mgr. 16. gr., að sé fasteign afsalað hlutafélagi og eigandinn gerist eignaraðili að félaginu eða auki eignarhlut sinn í því, lækki stimpilgjaldið í hlutfalli við eignarhluta hans í félaginu. Öll framangreind ákvæði eru bundin við tilvik þegar eigendaskipti verða að fasteign. Í lögum nr. 36/1978 eru hins vegar engin ákvæði um stimpilskyldu gagna, sem tengjast samruna félaga, en heimild stjórnvalda til gjaldtöku úr hendi þegnanna verður að vera fortakslaus og ótvíræð í samræmi við 40. gr. og 1. mgr. 77. gr. stjórnarskrárinnar. Eins og að framan greinir fengu hluthafar í SR-mjöli hf. við samrunann eingöngu hlutabréf í stefnda sem endurgjald fyrir hluti sína. Þessi hlutabréf voru hvorki endurgjald fyrir umræddar fasteignir né rann það til SR-mjöls hf. Verður því ekki talið, að átt hafi sér stað eigendaskipti að fasteignunum heldur hafi þær runnið saman við eignir stefnda sem hluti eigna SR-mjöls hf. án þess að raunveruleg eignayfirfærsla ætti sér stað. Fellur samruninn því ekki undir ákvæði laga nr. 36/1978. Samkvæmt þessu verður niðurstaða héraðsdóms staðfest. Áfrýjandi greiði stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti, svo sem nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, íslenska ríkið, greiði stefnda, Síldarvinnslunni hf., 300.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 23. apríl 2004. Mál þetta, sem tekið var til dóms að loknum munnlegum málflutningi þann 4. mars sl., er höfðað með stefnu útgefinni 5. september 2003 og var málið þingfest þann 11. september 2003. Stefnandi er Síldarvinnslan hf., kt. 570269-7479, Hafnarbraut 6, Neskaupstað. Stefndi er íslenska ríkið, kt. 550169- 2829, Arnarhvoli, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær, að úrskurður fjármálaráðuneytisins dags. 22. júlí 2003, um staðfestingu ákvörðunar sýslumannsins á Seyðisfirði, dags. 22. maí 2003, um ákvörðun stimpilgjalds vegna samruna stefnanda og SR-mjöls hf. verði felldur úr gildi í heild sinni. Þá er krafist viðurkenningar á því, að stefnandi eigi rétt á að fá tilkynningu dags. 15. apríl 2003, þinglýst án greiðslu stimpilgjalds. Þá er jafnframt krafist málskostnaðar að mati réttarins eða samkvæmt málskostnaðarreikningi. Dómkröfur stefnda eru aðallega, að stefndi verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og honum tildæmdur málskostnaður úr hendi hans eftir mati réttarins. Til vara er þess krafist að málskostnaður verði látinn niður falla. Málavextir: Þann 17. janúar 2003 ákváðu stjórnir Síldarvinnslunnar hf. og SR-mjöls hf., að leggja til við hluthafafundi í félögunum, að þau yrðu sameinuð í eitt hlutafélag undir nafni stefnanda. Samruninn var samþykktur á aðalfundi SR-mjöls hf. þann 7. mars 2003 og á aðalfundi Síldarvinnslunnar hf. þann 8. mars 2003 í samræmi við 1. og 2. mgr. 124. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Enginn hluthafi óskaði þess, að hlutabréf hans yrðu innleyst samkvæmt 131. gr. laga nr. 2/1995. Samruninn var samþykktur með þeim hætti, að stefnandi tók við öllum eignum og skuldum, réttindum og skyldum hins yfirtekna félags, SR-mjöls hf., frá og með 1. janúar 2003. Samruninn fór þannig fram, að sem gagngjald fyrir hluti sína í SR-mjöli hf. fengu hluthafar í SR-mjöli hf. eingöngu hluti í stefnanda. Skiptihlutfall félaganna var þannig, að hluthafar SR-mjöls hf. fengu 40% hlutafjár í hinu sameinaða félagi en hluthafar Síldarvinnslunnar hf. 60%. Samruninn var tilkynntur til hlutafélagaskrár og mun ekki hafa sætt andmælum. Í kjölfar samrunans gekk stefnandi í að breyta eignaskráningu þeirra fasteigna, sem skráðar voru á nafn SR-mjöls hf., yfir á nafn stefnanda. Þann 15. apríl 2003 var því sýslumanninum á Seyðisfirði sent eftirfarandi bréf: „Efni: Skráning fasteigna í eigu Síldarvinnslunnar hf. Við athugun á þinglýsingarbók embættis yðar hefur komið í ljós að SR-Mjöl hf. er enn skráður eigandi fasteigna, en félagið hefur verið afskráð hjá Hlutafélagaskrá Hagstofu Íslands vegna samruna. Í Lögbirtingablaðinu hinn 28. janúar 2003 birtist tilkynning um samrunaáætlun Síldarvinnslunnar hf., kt. 570269-7479, Hafnarbraut 6, 740 Neskaupstað og SR-Mjöls hf., kt. 560793-2279, Vetrarbraut 12, Siglufirði. Samruninn var samþykktur á aðalfundi SR-Mjöls hf. þann 7. mars 2003 og á aðalfundi Síldarvinnslunnar hf. þann 8. mars 2003 í samræmi við 1. og 2. mgr. 124. gr. laga nr. 2/1995, um hlutafélög. Samruninn var samþykktur með þeim hætti að Síldarvinnslan hf. tók við öllum eignum og skuldum, réttindum og skyldum hins yfirtekna félags, SR-Mjöls hf. frá og með 1. janúar 2003. Í ljósi framangreinds er þess óskað fyrir hönd stjórnar Síldarvinnslunnar hf. að embætti sýslumannsins á Seyðisfirði leiðrétti skrár sínar með þeim hætti að í stað SR-Mjöls hf. verði Síldarvinnslan hf. skráður eigandi að eftirgreindum eignum. Strandarvegur 1-11, Seyðisfirði. Fastanúmer FMR er 0216-8751. Strandarvegur 13, Seyðisfirði. Fastanúmer FMR er 0216-8784. Strandarvegur 20-23, Seyðisfirði. Fastanúmer FMR er 0216-8790. Botnahlíð 10, Seyðisfirði. Fastanúmer FMR er 0216-8363. Botnahlíð 30, Seyðisfirði. Fastanúmer FMR er 0216-8382. Hafnargata 29, Seyðisfirði. Fastanúmer FMR er 0216-8567. Virðingarfyllst fh. Jónasar Aðalsteinssonar, hrl. Guðmundur Ingvi Sigurðsson, lögfr. (sign)” Stefnandi sendi með bréfinu ávísun fyrir þinglýsingargjaldi yfirlýsingarinnar. Þann 27. maí 2003 barst lögmanni stefnanda bréf frá sýslumanninum á Seyðisfirði, dags. 22. maí 2003, þess efnis, að það væri mat hans með vísan til 2. mgr. 16. gr. laga nr. 36/1978 um stimpilgjald, bæri stefnanda að greiða stimpilgjald vegna þessarar eignayfirfærslu, sem næmi eignarhlut stefnanda í hinu sameinaða félagi, eða 60%. Nemur 60% hlutur stimpilgjalds vegna fasteignanna samtals 1.212.236 kr. Í þessu sambandi er rétt að taka fram, að hliðstæð erindi voru send sýslumönnunum í Reykjavík, Keflavík, á Siglufirði, Húsavík og Eskifirði vegna eigna SR-mjöls hf. í viðkomandi lögsagnarumdæmum, og var öllum yfirlýsingunum þinglýst án athugasemda og án greiðslu stimpilgjalds. Stefnandi kærði ákvörðun sýslumannsins á Seyðisfirði til fjármálaráðuneytisins þann 3. júní 2003. Með úrskurði dags. 22. júlí 2003 staðfesti ráðuneytið ákvörðun sýslumannsins með vísan til 5. gr. og 2. mgr. 16. gr. laga nr. 36/1978. Rökstuðningur og niðurstaða úrskurðarins er á þessa leið: „Í 1. mgr. 3. gr. laga nr. 36/1978 eru tilgreind þau skjöl sem ávallt eru stimpilskyld. Þar kemur m.a. fram sbr. 1. tölulið greinarinnar að afsöl fyrir fasteignum hér á landi svo og önnur skjöl, er veita eða framselja réttindi yfir slíkum eignum séu ávallt stimpilskyld hér á landi. Þá kemur fram í 5. gr. stimpillaga nr. 36/1978 að stimpilskylda skjals fari eftir réttindum þeim er það veitir, en hvorki eftir nafni þess né formi. Í 1. mgr. 16. gr. laga nr. 36/1978 er lögfest sú regla að afsalsskjöl séu almennt að fullu afsalsskyld. Í sérreglu 2. mgr. sömu greinar kemur fram að þegar fasteign eða skip er afsalað hlutafélagi, og eigandinn gerist eignaraðili að félaginu eða eykur eignarhluta sinn í því, þá skuli lækka stimpilgjaldið í hlutfalli við eignarhluta hans í félaginu. Skýrt er tekið fram það skilyrði fyrir lækkun stimpilgjalds, að afsalsgjafi gerist við það eignaraðili að félaginu eða auki eignarhlut sinn í því og er einungis heimilt að lækka stimpilgjald þegar fasteign er afsöluð hlutafélagi í tengslum við eignaaukningu hluthafa í viðkomandi félagi. Telur ráðuneytið fyrrgreind ákvæði skýra gjaldtökuheimild sem fullnægi skilyrðum 40. gr. stjórnarskrárinnar. Í því tilviki sem hér um ræðir, var um samruna tveggja félaga að ræða, Síldarvinnslunnar hf. og SR-mjöls hf. Við samrunann fengu hluthafar SR-mjöls hf. 40% hlutafjár í hinu sameinaða félagi, en hluthafar síldarvinnslunnar hf. 60%. Með vísan til framangreindra ákvæða laga um stimpilgjald telur ráðuneytið að sýslumanni hafi verið rétt og skylt að krefja umbjóðanda yðar Síldarvinnsluna hf. um greiðslu umrædds stimpilgjalds. Úrskurðarorð: Ákvörðun sýslumannsins á Seyðisfirði, dags. 22. maí 2003 um greiðslu stimpilgjalds er staðfest.” Málsástæður stefnanda. Stefnandi byggir á því, að þinglýsing tilkynningar um samruna stefnanda og SR-mjöls hf. sé ekki stimpilskyld samkvæmt lögum nr. 36/1978. Stefnandi telur túlkun þá, á 2. mgr. 16. gr. laganna, sem fram komi í ákvörðun sýslumannsins á Seyðisfirði og úrskurði fjármálaráðuneytisins, ekki í samræmi við orðalag ákvæðisins, en það eigi einungis við þegar eigandi fasteignar afsali eign sinni til hlutafélags sem greiðslu fyrir hlutafé. Ákvæðið feli ekki í sér heimild til töku stimpilgjalds við samruna félaga. Þá telur stefnandi að ekki séu skilyrði fyrir töku stimpilgjalds af stefnanda þar sem engin afsalsbréf hafi verið gefin út fyrir fasteignunum, eins og gert sé ráð fyrir í 1. og 2. mgr. 16. gr. Hluthafar SR-mjöls hf. hafi ekki afsalað eignum félagsins til stefnanda. Um hafi verið að ræða samruna, ekki sölu, enda hafi hluthafar SR-mjöls hf. ekki fengið peninga fyrir hlutabréf sín. SR-mjöl hf. hafi runnið inn í Síldarvinnsluna hf. og sé því enn eigandi fasteignanna ásamt öðru. Við samruna félaganna hafi engin skattskyld eða stimpilskyld viðskipti átt sér stað og engin yfirfærsla eignarréttinda, heldur í raun breyting á nafni eiganda. Stefnandi byggir á, að lög nr. 36/1978 geri ráð fyrir að samruni félaga sé stimpilfrjáls. Í 2. mgr. 21. gr. laganna segi, að hlutabréf, sem gefin séu út í stað eldri hlutabréfa, skuli undanþegin gjaldi fyrir stimplun. Liður í samrunaferli Síldarvinnslunnar hf. og SR-mjöls hf. var útgáfa nýrra hlutabréfa sem komu í stað hlutabréfa SR-mjöli hf. í hinu sameinaða félagi. Við slíkar aðstæður myndist ekki stimpilskylda. Engin lagaskylda hafi hvílt á stefnanda til að tilkynna samruna félaganna til sýslumanns. Hins vegar hafi sýslumaðurinn á Seyðisfirði og íslenska ríkið hagsmuni af því að eigendur fasteigna séu rétt tilgreindir í þinglýsingabókum embættanna. Stimpilgjöld séu skattur. Samkvæmt 40. gr. stjórnarskrárinnar má engan skatt á leggja né af taka nema með lögum. Samkvæmt þessu verður heimild stjórnvalda til skattheimtu úr hendi þegnanna að vera fortakslaus og ótvíræð. Sé slík heimild fyrir hendi skuli hún skýrð þröngt. Málsástæður stefndu. Stefndi telur, að ágreiningsefni málsins snúist um stimpilskyldu vegna eigendaskipta að sex fasteignum á Seyðisfirði sbr. yfirlýsingu dagsetta 15. apríl 2003, þar sem Síldarvinnslan hf. hafi farið þess á leit við sýslumanninn á Seyðisfirði að 6 tilgreindar fasteignir, er þinglýstar voru eign SR-mjöls hf., yrðu þinglýstar eign Síldarvinnslunnar hf. á þeim grundvelli, að samþykktur hefði verið samruni félaganna. Stefndi byggir á því, að lög nr. 36/1978 um stimpilgjald feli í sér skýra lagaheimild til að krefja um stimpilgjald vegna eigendaskipta að fasteignum og breyti þá engu í því efni, hvort slíkt framsal sé að finna í sérstöku afsali eða öðrum samningi er liggi til grundvallar eigendaskiptunum, svo sem samruna félaga eins og verið hafi í þessu tilviki. Samkvæmt 1. tl. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 36/1978 séu afsöl fyrir fasteignum, svo og önnur skjöl er veita eða framselja réttindi yfir slíkum eignum, ávallt stimpilskyld hér á landi. Samkvæmt 5. gr. fer stimpilskylda skjals eftir þeim réttindum sem það veitir en ekki eftir nafni þess eða formi. Samkvæmt 1. mgr. 16. gr. skal greiða stimpilgjald fyrir stimplun afsalsbréfa svo og önnur skjöl um afhendingu fasteigna. Samkvæmt 5. mgr. 16. gr. skulu m.a. vottorð félaga, er sýna eigendaskipti að fasteign eða eru notuð sem afsöl, stimplast sem afsöl. Samkvæmt 2. mgr. 16. gr. skal lækka stimpilgjald þegar fasteign eða skip er afsalað hlutafélagi eða sameignarfélagi og eigandinn gerist eignaraðili að félaginu eða eykur eignarhlut sinn í því, í hlutfalli við eignarhlut hans í félaginu. Ekki fá staðist staðhæfingar um að engin skattskyld viðskipti hafi átt sér stað né yfirfærsla eignarréttinda. Hvort tveggja átti sér stað, viðskipti og yfirfærsla eignarréttinda að fasteignum, sem skattskylda er bundin við samkvæmt framanröktum ákvæðum laga um stimpilgjald. Eignarréttindi færast frá einu hlutafélagi til annars við samruna hlutafélaga. Í þeim viðskiptum er lágu að baki samruna félaganna fólust fleiri en einn gerningur er gátu stofnað til gjaldskyldu stimpilgjalds samkvæmt lögum nr. 36/1978. Í fyrsta lagi yfirfærðust allar eignir og skuldir, réttindi og skyldur frá hinu yfirtekna félagi, SR-mjöli hf., til Síldarvinnslunnar hf. Af því hafi leitt m.a. að þær fasteignir sem hið yfirtekna og niðurlagða félag hafi átt. Í öðru lagi fengu hluthafar í hinu yfirtekna félagi hlutabréf í Síldarvinnslunni hf. í samræmi við þá hlutafjáraukningu í því er leiddi af samrunanum. Annars vegar hafi þannig verið um að ræða afhendingu eigna, þ. á m. fasteigna frá SR-mjöli hf. til Síldarvinnslunnar hf. sem deilt er um stimpilskyldu af í máli þessu, og hins vegar afhending hlutabréfa í Síldarvinnslunni hf. vegna hlutafjáraukningar, til nýrra hluthafa í félaginu er áður áttu hlutabréf í SR-mjöli hf. og sem ákvæði 21. gr. laganna tekur til og sem ekki er til umfjöllunar í máli þessu. Sú ályktun stefnanda að samruni félaga sé stimpilfrjáls vegna ákvæða 2. mgr. 21. gr. laga nr. 36/1978 fái ekki staðist. Skýrt sé kveðið á um það í 1. mgr. 21. gr. laga um stimpilgjald, að útgáfa hlutabréfa sé stimpilgjaldsskyld. Með 2. mgr. 21. gr. sé sett sérregla þar sem undantekning sé gerð frá þeim tilvikum sem þar er lýst og sem ella hefði verið stimpilskyld eftir 1. mgr. Í stimpilgjaldslögunum sé enga heimild að finna fyrir því, að falla frá töku stimpilgjalds vegna þeirra eigendaskipta að fasteignum sem eiga sér stað við samruna hlutafélaga. Sé skylda til að greiða stimpilgjald vegna þeirra eigendaskipta að fasteignum, sem deilt er um í máli þessu, skýr og ótvíræð sbr. 1. tl. 3. gr. og 1. og 5. mgr. 16. gr. laganna og að gjaldhæð stimpilgjalds sem ákveðin hafi verið á grundvelli lækkunarákvæðis 2. mgr. 16. gr. sé í einu og öllu lögmæt. Stefnandi eigi því ekki rétt á að fá tilkynningu frá 15. apríl 2003 þinglýst án greiðslu stimpilgjalds. Niðurstaða: Þann 17. janúar 2003 var gerð áætlun og samkomulag um að SR-mjöl hf. og Síldarvinnslan hf. yrðu sameinuð í eitt félag frá og með 1. janúar 2003. Samkomulag var um að nafn hins sameinaða félags yrði Síldarvinnslan hf. Sameiningin var gerð með þeim hætti, að hlutafé Síldarvinnslunnar aukið um 527.792.385 kr. og hluthafar SR-mjöls fengju hlutabréf í Síldarvinnslunni sem gagngjald fyrir hluti sína í SR-mjöli. Hlutafjáraukningin var byggð á að virði SR-mjöls væri 40% af sameinuðu félagi og virði Síldarvinnslunnar 60%. Skiptahlutfall þetta var grundvallað á ítarlegum útreikningum á mati á eignum félagsins og tekjuvirði þeirra. Af þessari lýsingu á þeim viðskiptum, sem fram fóru í sambandi við samrunann, kemur skýrt fram, að um er að ræða viðskipti með hlutabréf. Við samrunann gekk SR-mjöl undir nýtt nafn, Síldarvinnslan hf., en gamla nafnið og skráning félagsins að öðru leyti var felld niður eins og lögboðið er við sameiningu hlutafélaga. SR-mjöl hf. hafði átt fjölda fasteigna víða um land og var nú sýslumönnunum í Reykjavík, Eskifirði, Keflavík, Siglufirði, Húsavík og Seyðisfirði sent bréf þess efnis, að óskað var eftir því af hálfu Síldarvinnslunnar hf., að leiðréttar yrðu fasteignaskrár þannig að í stað SR-mjöls hf. yrði Síldarvinnslan hf. skráður þinglýstur eigandi að eignunum. Hjá öllum þessum sýslumönnum, nema sýslumanninum á Seyðisfirði, var beiðni þessi tekin til greina og heimt þinglýsingargjald fyrir, en ekkert stimpilgjald. Í þeirri ákvörðun sýslumannsins á Seyðisfirði, sem kærð var til fjármála- ráðuneytisins, kemur fram, að með hliðsjón af eðli þeirra viðskipta, sem áttu sér stað við samruna hinna tveggja hlutafélaga og með vísan til „2. mgr. 16. gr. laga nr. 36/1978 um stimpilgjald, sé það mat sýslumannsins á Seyðisfirði að Síldarvinnslunni hf. beri að greiða stimpilgjald vegna framangreindrar eignayfirfærslu sem nemur eignarhlut Síldarvinnslunnar hf. í hinu sameinaða félagi, eða 60% hlut.” Jafnframt kemur fram, eftir að fjárhæð stimpilgjalds hefur verið fundin, að óskað sé eftir greiðslu á stimpilgjaldinu svo að hægt verði að þinglýsa yfirlýsingunni. Í ákvörðun sýslumannsins á Seyðisfirði er tekin sú afstaða að krefjast stimpilgjalds af yfirlýsingu stefnanda sem eignayfirfærslu með vísan til 2. mgr. 16. gr. laga nr. 36/1978, eins og hún væri afsal fyrir þeim fasteignum sem hún fjallar um. Skilja verður málatilbúnað aðila svo, að úrskurður fjármálaráðuneytisins snúist um stimpilskyldu þess skjals sem óskað er þinglýsingar á, en ekki hvort sú eignayfirfærsla, sem hugsanlega hefur fylgt samruna félaganna, sé stimpilskyld. Í 5. gr. laga nr. 36/1978 segir, að stimpilskylda skjals fari eftir réttindum er það veitir, en eigi eftir nafni þess eða formi. Ljóst er, að skjal það sem um ræðir er að formi til ekki afsal eigna, hvorki fasteigna, skipa eða lausafjár. Til þess að um afsal væri að ræða, þyrfti skjalið að stafa frá þeim aðila sem afsalar eignunum, en ekki viðtakanda þeirra. Ekki hefur verið sýnt fram á, að skjalið veiti stefnanda nein réttindi yfir eignum þessum, sem hann ekki hafði öðlast áður og með öðrum hætti. Með vísan til þessa verður ekki talið, að umrædd tilkynning sé stimpilskyld samkvæmt 1. mgr. eða 2. mgr. 16. gr. laga nr. 36/1978. Verður þá að fella úr gildi úrskurð fjármálaráðuneytisins dagsettan 22. júlí 2003, eins og stefnandi hefur krafist. Stefnandi hefur einnig gert þá dómkröfu, að viðurkennt verði að stefnandi eigi rétt á að fá tilkynningu, dags. 15. apríl 2003, þinglýst án greiðslu stimpilgjalds. Ágreiningur í máli þessu snýst ekki um það, hvort stefnandi geti fengið ofangreindri tilkynningu þinglýst, heldur um hvort greiða beri stimpilgjald af skjalinu. Ekkert liggur fyrir um að nein önnur fyrirstaða hafi orðið eða muni verða á því að fá tilkynningu þessari þinglýst. Með vísan til þessa verður ekki séð, að stefnandi hafi lögvarða hagsmuni af því að fá ákveðna með dómi viðurkenningu á rétti hans til að fá tilkynningunni þinglýst og ber því að vísa þessum kröfulið stefnanda frá dómi ex officio. Stefndi greiði stefnanda 200.000 kr. í málskostnað. Logi Guðbrandsson, héraðsdómari, kveður upp dóm þennan. D ó m s o r ð: Felldur er úr gildi úrskurður fjármálaráðuneytisins dagsettur 22. júlí 2003, um staðfestingu ákvörðunar sýslumannsins á Seyðisfirði, dags. 22. maí 2003, um ákvörðun stimpilgjalds vegna samruna stefnanda og SR-mjöls hf. Síðari lið í kröfugerð stefnanda er vísað frá dómi. Stefndi, íslenska ríkið, greiði stefnanda, Síldarvinnslunni hf., 200.000 kr. í málskostnað.

Mál nr. 172/2003

Börn Forsjá Stjórnsýsla Gjafsókn

Í málinu kröfðust X og Y ógildingar, í heild eða að hluta, á úrskurði barnaverndarnefndar Z og úrskurði barnaverndarráðs, sem staðfesti niðurstöðu fyrrnefnda úrskurðarins, um að X og Y skyldu svipt forsjá 6 barna sinna. X og Y sem voru af erlendu bergi brotin höfðu komið á fólksbifreið með farþegaferju til landsins og sest að, ásamt börnunum á tjaldstæði við Z. Gekk þeim erfiðlega að finna húsnæði framan af og höfðu barnaverndaryfirvöld afskipti af þeim þar sem óttast var um velferð barnanna. Sama dag og úrskurður barnaverndarnefndar um varanlega sviptingu forsjár barnanna var kveðinn upp höfðu X og Y tekið á leigu húsnæði fyrir fjölskylduna og var barnaverndarnefnd gert kunnugt um það fyrir uppkvaðningu úrskurðarins. Á þeim tíma lá ekki fyrir niðurstaða sérfræðings um forsjárhæfni X og Y sem barnaverndarnefndin hafði óskað eftir. Eftir að úrskurðurinn hafði verið kærður til barnaverndarráðs, en áður en úrskurður ráðsins var kveðinn upp, gekk barnaverndarnefnd Z frá varanlegum fóstursamningum vegna barnanna. Fyrir Hæstarétti var aðeins deilt um forsjá fjögurra yngstu barnanna þar sem tvö þau elstu voru orðin lögráða. Talið var að úrskurður barnaverndarnefndar Z hafi verið haldinn svo alvarlegum annmörkum að varðaði ógildingu hans. Hins vegar var talið að úr þeim annmörkum hafi verið bætt við málsmeðferð fyrir barnaverndarráði. Hafi sjálfstæð gagnaöflun barnaverndarráðs leitt í ljós alvarlega vanhæfni X og Y og full ástæða hafi verið til að óttast um heill barnanna. Barnaverndarráð hafi því ekki brotið gegn 2. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga nr. 58/1992 þegar ráðið hafi staðfest niðurstöðu barnaverndarnefndar Z. Kröfu X og Y um ógildingu úrskurðanna var því hafnað. Ekki var heldur fallist á þrautvarakröfu þeirra um ógildingu á úrskurði barnaverndarnefndar Z um umgengni þeirra við börnin.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Garðar Gíslason, Hrafn Bragason, Markús Sigurbjörnsson og Pétur Kr. Hafstein. Áfrýjendur skutu máli þessu til Hæstaréttar 9. maí 2003. Þau krefjast þess aðallega, að ógiltur verði með dómi úrskurður barnaverndarnefndar Z 18. september 2000 þar sem þau voru svipt forsjá barna sinna, A, B, C, D, E og F, og úrskurður Barnaverndarráðs Íslands 6. júní 2001, þar sem þau voru svipt forsjá barna sinna, B, C, D, E og F. Jafnframt krefjast þau þess, að þeim verði dæmd forsjá C, D, E og F. Til vara krefjast áfrýjendur þess, að framangreindir úrskurðir verði ógiltir að hluta og þeim fengin forsjá þeirra barna sinna, er viðkomandi hluti úrskurðanna varðar. Til þrautavara krefjast þau þess, að ógiltur verði úrskurður barnaverndarnefndar Z 1. október 2001 um umgengni þeirra við börn sín. Í öllum tilvikum krefjast áfrýjendur málskostnaðar óskipt úr hendi stefndu eins og mál þetta væri ekki gjafsóknarmál. Stefndi Z krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Stefndu I, J, M, K og L krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti eins og mál þetta væri ekki gjafsóknarmál. I. Eins og nánar getur í héraðsdómi komu áfrýjendur ásamt sjö börnum sínum frá Færeyjum til Seyðisfjarðar 18. maí 2000. Þrjú barnanna, A, B og C, átti áfrýjandinn X með fyrri konu sinni, N, en þau skildu árið 1997. Áfrýjandinn Y átti önnur þrjú, G, D og E, tvo þá síðastnefndu með fyrrverandi manni sínum, O, en þau skildu 1997. Fyrrverandi makar áfrýjenda, N og O, tóku upp sambúð á því ári. Áfrýjendur hófu sambúð í ágúst 1998 og áttu saman dótturina F, þegar þau héldu til Íslands. Þau fóru öll saman í bifreið sinni frá Seyðisfirði til Z, þar sem þau tjölduðu tveimur kúlutjöldum á tjaldstæðinu í Z. Hinn 22. maí 2000 barst barnaverndarnefnd Z tilkynning um slæman aðbúnað barnanna og grunsemdir um að þau væru þolendur líkamlegs og kynferðislegs ofbeldis. Barnaverndarnefndin brást þegar við og kom börnunum fyrir í skammtímavistun á meðan mál þeirra væri kannað betur. Samþykktu áfrýjendur vistun barnanna til 1. september 2000. Með úrskurði barnaverndarnefndar Z 18. september 2000 voru áfrýjendur svipt forsjá sex barnanna, en héldu forsjá elsta sonar áfrýjandans Y, G, f. [...] 1986. Áfrýjendur kærðu úrskurðinn til barnaverndarráðs, sem staðfesti niðurstöðu hans 6. júní 2001. Tvö elstu börnin, A, f. [...] 1983, og B, f. [...] 1985, eru orðin lögráða, þannig að mál þetta snýst nú um forsjá C, f. [...] 1989, D, f. [...] 1993, E, f. [...] 1997, og F, f. [...] 2001. Eftir komuna til Íslands hafa áfrýjendur eignast tvö börn, [...] 2001, og [...] 2003, sem búa hjá þeim ásamt G. II. Áfrýjendur byggja málsókn sína á því, að barnaverndarnefnd Z og Barnaverndarráð hafi brotið svo alvarlega gegn grundvallarreglum stjórnsýsluréttar og barnaverndarlaga að ógilda beri úrskurði þeirra frá 18. september 2000 og 6. júní 2001. Þá telja þau einnig, að fyrrnefndir úrskurðir séu efnislega rangir. Er barnaverndarnefnd Z hafði borist framangreind tilkynning um vanrækslu barnanna hófst hún þegar handa við að kynna sér málið. Hún setti sig í samband við barnaverndaryfirvöld í Færeyjum og fékk þaðan skýrslur um afskipti þeirra af fjölskyldunni. Þar kom fram, að yfirvöld hafi fyrst haft afskipti af málefnum fjölskyldu áfrýjandans X og N, fyrrverandi konu hans, árið 1991 og hafi það aðallega verið vegna elstu drengjanna, B og C, sem taldir voru 5 - 6 árum á eftir jafnöldrum sínum í þroska. Varð að samkomulagi, að þeir fóru á ríkisrekið barnaheimili í Þórshöfn 1997. Á árinu 1998 vaknaði grunur um það, að N og sambýlismaður hennar, O, hefðu misnotað drengina kynferðislega og einnig D, son O og áfrýjandans Y. Með dómi Eystri-Landsréttar Danmerkur 5. maí 2000 var N dæmd í tveggja ára fangelsi vegna þessara brota og jafnframt fyrir áralanga kynferðislega misnotkun á A, dóttur hennar og áfrýjandans X, en O í níu mánaða fangelsi. Áfrýjendur tóku elstu drengina af barnaheimilinu 1. október 1999 gegn vilja barnaverndaryfirvalda. Í byrjun árs 2000 vaknaði grunur hjá yfirvöldum um, að B og C sættu líkamlegu ofbeldi heima fyrir, þar sem þeir komu í skólann með sýnilega áverka. Barnaverndaryfirvöld reyndu að veita fjölskyldunni stuðning, en áfrýjendur voru ekki fúsir til samstarfs. Voru áfrýjendur boðuð á fund barnaverndaryfirvalda 23. maí 2000 til að ræða um málefni barnanna, en það fundarboð fengu þau ekki, þar sem þau höfðu farið til Íslands 17. maí. Barnaverndarnefnd Z lét börnin gangast undir læknisrannsókn um leið og þau komust í hennar umsjá. Niðurstaða hennar var sú, að ekki væri vafi á því, að C hefði verið beittur líkamlegu ofbeldi, og áverkar á A og B staðfestu einnig, að þau hefðu orðið fyrir slíku. Barnaverndarnefndin fékk Gylfa Ásmundsson sálfræðing til að meta forsjárhæfni áfrýjenda og fól tveimur starfsmönnum sínum, [...] yfirsálfræðingi og [...] félagsráðgjafa hjá Fjölskyldu- og félagsþjónustu Z að gera úttekt á stöðu og högum barnanna. Skiluðu þær ítarlegri greinargerð í byrjun júlí 2000 þar sem þær lögðu til, að A og C yrðu sett í langtímafóstur og sótt yrði um langtímameðferðarúrræði fyrir B. Að því er hin börnin varðaði lögðu þær til, að áfrýjendur fengju þau, að því tilskildu, að þau yrðu komin í viðeigandi húsnæði og samþykktu ákveðna meðferðaráætlun. Fengju áfrýjendur aftur á móti ekki viðeigandi húsnæði fyrir 4. september, þá lögðu þær til, að börnin yrðu sett í langtímafóstur. Í byrjun september leigðu áfrýjendur tvö herbergi með aðgangi að eldhúsi og baði á farfuglaheimili. Fyrrgreindir starfmenn nefndarinnar féllust ekki á, að þau fengju börnin til sín í það húsnæði, en lögðu 5. september 2000 til að þau fengju þau til sín þegar þau yrðu komin í viðeigandi húsnæði og samþykktu meðferðaráætlun. Hinn 18. september 2000 tóku áfrýjendur á leigu hús frá og með næstu mánaðamótum. Fór lögmaður þeirra þess á leit við barnaverndarnefndina, að hún skoðaði húsnæðið áður en hún réði málum áfrýjenda til lykta. Síðar sama dag kvað barnaverndarnefnd Z upp þann úrskurð, að áfrýjendur skyldu svipt forsjá allra barnanna nema G. Var kröfu áfrýjenda um forsjá barnanna hafnað með vísan til 25. gr. þágildandi barnaverndarlaga nr. 58/1992. Rökstuðningurinn var sá, að áfrýjendur hefðu ekki verið til samvinnu við barnaverndaryfirvöld í Færeyjum, sem reynt hefðu að koma á stuðningsúrræðum, en barnaverndarnefnd Z hefði ekki getað beitt stuðningsúrræðum samkvæmt 21. gr. laganna vegna aðstæðna fjölskyldunnar þar sem hún hefði í raun hvergi átt heima hér á landi. Þegar úrskurður barnaverndarnefndar var kveðinn upp lá álitsgerð Gylfa Ásmundssonar sálfræðings ekki fyrir, en hann hafði, eins og að framan getur, verið fenginn til þess af barnaverndarnefndinni að kanna forsjárhæfni áfrýjenda. Er álitsgerð hans dagsett 9. október 2000. Úrskurðurinn var í andstöðu við tillögur starfsmanna nefndarinnar um afgreiðslu málsins. Áður en hann var kveðinn upp barst vitneskja um, að áfrýjendur hefðu tekið á leigu gott húsnæði, en það virðist hafa skipt miklu máli um niðurstöðu úrskurðarins, að ekki hefði verið unnt að beita stuðningsaðgerðum vegna húsnæðisleysis þeirra. Engu að síður var úrskurðurinn kveðinn upp án þess að húsnæðið væri kannað. Samkvæmt framansögðu er ljóst, að barnaverndarnefndin braut gegn rannsóknarreglu 18. gr. og 43. gr. barnaverndarlaga, sbr. og 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ljóst er, að fyrstu aðgerðir barnaverndarnefndar vegna barnanna voru nauðsynlegar og réttmætar. Í 1. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga voru talin upp þau skilyrði, sem þurftu að vera fyrir hendi svo að barnaverndarnefnd gæti með úrskurði svipt foreldra forsjá barns. Í 2. mgr. sömu greinar sagði, að úrskurð um forsjársviptingu skyldi því aðeins kveða upp, að ekki væri unnt að beita öðrum aðgerðum til úrbóta samkvæmt 21. gr. og 24. gr. eða slíkar aðgerðir hefðu verið fullreyndar án nægilegs árangurs. Í málinu er fram komið, að barnaverndarnefndin beitti ekki öðrum stuðningsúrræðum en þeim að ráðstafa börnunum í skammtímavistun, áður en til forsjársviptingar kom, en ekki verður talið að stuðningsúrræði hafi verið fullreynd af hálfu barnaverndaryfirvalda í Færeyjum. Gögn málsins benda til þess, að barnaverndarnefnd Z hafi ekkert gert til að aðstoða áfrýjendur við útvegun húsnæðis, en boðið þeim aðstoð við að fara aftur heim til Færeyja, sem þau höfnuðu. Vegna alls þessa var málsmeðferð barnaverndarnefndarinnar haldin svo alvarlegum annmörkum að varðaði ógildingu úrskurðar hennar. III. Áfrýjendur kærðu úrskurð barnaverndarnefndar Z til Barnaverndarráðs 14. október 2000. Fyrir ráðinu lá matsgerð Gylfa Ásmundssonar sálfræðings 9. október 2000 um forsjárhæfni áfrýjenda, en auk þess aflaði ráðið ítarlegra gagna í málinu og var það rætt á 13 fundum ráðsins áður en úrskurður var kveðinn upp 6. júní 2001. Barnaverndarnefnd Z kom börnunum fyrir í varanlegt fóstur í september og október 2000 og var gengið frá fóstursamningum í desember 2000 og byrjun janúar 2001. Af þeim fjórum börnum, sem málið varðar fóru tvö á heimili í [...] og tvö á [...]. Barnaverndarráð staðfesti úrskurð barnaverndarnefndar Z með skírskotun til d-liðar 25. gr. barnaverndarlaga að því er varðaði yngri börnin þrjú, D, E og F, og með vísan til a-, b-, c- og d-liða 25. gr. að því er varðaði eldri drengina, B og C. Niðurstaða ráðsins var reist á því, að gagnaöflun sú, sem fram fór á vegum þess, hefði leitt í ljós alvarlega vanhæfni áfrýjenda sem foreldra og taldi ráðið, að úrskurði barnaverndarnefndar yrði ekki hrundið á þeim forsendum, að vægari úrræði hefðu ekki verið reynd áður en til forsjársviptingar kom eða gallar hefðu verið á málsmeðferð hjá nefndinni. Í úrskurði Barnaverndarráðs er vitnað í matsgerð Gylfa Ásmundssonar, þar sem fram kemur, að hann telji áfrýjandann X vera betur í stakk búinn til að taka ábyrgð á heimili og börnum en áfrýjandann Y. Hún hafi hvorki tifinningalegan þroska til að sinna þörfum barnanna fyrir öryggi og blíðu né félagslega dómgreind til að ráða fram úr flóknum vandamálum í daglegu lífi með mörg börn. Hún sé þó ekki alls ófær um að hafa börn sín hjá sér, eitt eða fleiri, svo fremi hún notfærði sér stuðning frá félagsmálastarfsfólki og manni sínum. Forsaga málsins um kynferðislega misbeitingu og líkamlegt ofbeldi sýni, að áfrýjendum hafi ekki tekist að búa börnunum lágmarks öryggi og uppeldisskilyrði. Þau hafi bæði sýnt af sér dómgreindarleysi með skyndilegum og óundirbúnum flutningi sínum til Íslands. Þá er vitnað í úrskurðinum til skýrslna sálfræðinganna Önnu Debes Hentze, Ingþórs Bjarnasonar og Sigurgísla Skúlasonar um drengina B og C, þar sem fram kemur, að þeir séu mjög mikið á eftir í andlegum þroska. Telur ráðið ekki verða séð, að drengirnir hafi notið þeirrar umönnunar og stuðnings, sem nauðsynlegur sé börnum með svo mikla þroskaskerðingu. Áfrýjendur virðist ekki hafa áttað sig á því hversu mjög þeir væru þroskaheftir og til hverra úrræða þyrfti að grípa vegna þeirra. Gögn málsins sýni, að þeir hafi verið beittir líkamlegu og kynferðislegu ofbeldi. Telur Barnaverndarráð ljóst, að drengirnir hafi gengið í gegnum miklar þrengingar og hafi áfrýjendur sýnt af sér stórkostlega vanrækslu gagnvart þeim og ekki sýnt skilning á því hversu mjög þeir þyrftu á stuðningi að halda. Það var því mat Barnaverndarráðs, að áfrýjendur væru ekki hæf til að fara með forsjá þeirra og var vitnað til a,- b,-, c,- og d-liða 25. gr. barnaverndarlaga. Að því er þrjú yngri börnin varðaði taldi Barnaverndarráð að skoða yrði öll gögn málsins í samhengi. Ljóst væri af niðurstöðum sálfræðinga, að mikill vafi léki á færni áfrýjandans Y til að veita börnum sínum félagslega og vitsmunalega örvun, leiðbeiningu og stöðugleika. Taldi ráðið sögu málsins og allan feril þess bera skýr merki um það, að hegðun áfrýjenda gagnvart börnunum hefði einkennst af innsæis- og dómgreindarleysi. Þau hafi hvorki megnað að setja sig í spor barnanna né verið nægjanlega meðvituð um þarfir þeirra. Þau hafi ekki getað veitt þeim nauðsynleg uppeldisskilyrði þar sem þau gátu ekki komið til móts við andlegar, vitsmunalegar og líkamlegar þarfir þeirra. Barnaverndarráð taldi því, að hagsmunir barnanna væru ekki tryggðir hjá áfrýjendum og of mikil áhætta væri fólgin í því að fela þeim forsjá þeirra. Barnaverndarráð staðfesti því niðurstöðu úrskurðar barnaverndarnefndar Z að því er varðaði forsjá D, E og F með vísan til d-liðar 25. gr. barnaverndarlaga. Eins og að framan greinir var úrskurður barnaverndarnefndar Z haldinn miklum annmörkum. Barnaverndarráð hefði því getað ómerkt hann og sent málið aftur til nefndarinnar til frekari rannsóknar. Það var ekki gert, heldur hófst Barnaverndarráð handa um ítarlega og yfirgripsmikla gagnaöflun. Meðferð þess á málinu bætti úr annmörkum sem voru á rannsókninni hjá barnaverndarnefnd. Eins og að framan getur var aðalreglan sú, sbr. 2. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga, að úrskurð um forsjársviptingu skyldi því aðeins kveða upp, að ekki væri unnt að beita öðrum aðgerðum til úrbóta samkvæmt 21. gr. og 24. gr. eða slíkar aðgerðir hefðu verið fullreyndar án árangurs. Í 17. gr. laganna sagði, að þess skyldi að jafnaði gætt, að almenn úrræði til stuðnings fjölskyldu yrðu reynd áður en gripið væri til þvingunarúrræða. Í lokamálslið greinarinnar sagði: „Þó skal ávallt það ráð upp taka sem ætla má að barni sé fyrir bestu.“ Eins og lýst er hér að framan leiddi gagnaöflun Barnaverndarráðs í ljós alvarlega vanhæfni áfrýjenda og að full ástæða væri til að óttast um heill barnanna, ef þau fengju aftur forsjána. Verður því ekki talið, að Barnaverndarráð hafi brotið gegn 2. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga með því að staðfesta niðurstöðu úrskurðar barnaverndarnefndar Z. IV. Í héraði voru dómkvaddir sálfræðingarnir Oddi Erlingsson og Þorgeir Magnússon til að meta forsjárhæfni áfrýjenda. Samkvæmt matsgerð þeirra 29. október 2002 telja þeir áfrýjendur almennt hæfa til þess að fara sameiginlega með forsjá barna. Þeir gerðu þó veigamikla fyrirvara við forsjárhæfni áfrýjenda og töldu vafasamt, að þau gætu annast öll börnin nægilega vel, jafnvel þótt nauðsynleg aðstoð væri í boði. Sömu matsmenn voru einnig dómkvaddir að beiðni fósturforeldra barnanna til að kanna aðstæður þeirra, aðlögun og líðan, tengsl barnanna við fósturforeldrana og hvort skilnaður frá fósturforeldrum gæti reynst andstæður hagsmunum þeirra. Matsgerð 4. febrúar 2003 leiddi í ljós, að ytri aðstæður og aðbúnaður barnanna væri þeim alls staðar hagstæður og að öll byggju þau við mikið ástríki fósturforeldra sinna. Yngri börnin tvö hefðu aðlagast fóstrinu best, enda hefðu þau dvalist þar meiri hluta ævi sinnar. Eldri drengirnir hefðu einnig aðlagast fóstrinu vel, en þeir þyrftu báðir á sérhæfðri aðstoð að halda. Öll börnin væru í góðum og þroskavænlegum tengslum við fósturforeldra sína. Að áliti matsmanna yrði það mikið áfall fyrir börnin og myndi raska öryggi þeirra ef þau þyrftu að yfirgefa þá. Matsmennirnir komu fyrir dóm og töldu hagsmunum barnanna best borgið með því að þau fengju að vera áfram hjá fósturforeldrum sínum. Samkvæmt öllu framansögðu er fallist á með héraðsdómi, sem skipaður var sérfróðum meðdómendum, að með tilliti til framtíðar væri óverjandi að raska nú hag barnanna og þeim sé því fyrir bestu að ekki verði gerð breyting á forsjá þeirra. V. Þrautavarakrafa áfrýjenda snýr að ógildingu úrskurðar barnaverndarnefndar Z 1. október 2001 um umgengni þeirra við börn sín. Samkvæmt þeim úrskurði skal umgengni vera tvisvar á ári, 3 klukkustundir í senn, undir eftirliti starfsmanna barnaverndarnefndar. Auk þess liggur fyrir, að börnin fjögur, sem mál þetta varðar, hafa hist innbyrðis fyrir tilstilli fósturforeldra. Framangreindir sálfræðingar voru dómkvaddir til að meta hvort umgengni áfrýjenda við börn sín væri óæskileg og hvort óæskilegt væri að áfrýjendur hefðu ríkari umgengni við börnin en kveðið var á um í úrskurði barnaverndarnefndar. Í matsgerð sálfræðinganna 6. febrúar 2003 kemur fram, að þeir telja ekki óæskilegt, að börnin hitti með reglubundnum hætti systkini sín og foreldra. Þótt fundunum yrði fjölgað lítillega sjá matsmenn ekki að á því yrði breyting þannig að samfundirnir yrðu óæskilegir. Ljóst sé þó, að áfrýjendur séu enn afar ósátt við fósturráðstöfun barnanna, tortryggni þeirra og innsæisleysi virtist síst minna en var og ekki til þess fallið að skapa það andrúmsloft, sem æskilegt sé á umgengnisfundunum. Þeim sé ekki í huga að styðja við fóstrið með því að samþykkja það í eyru barnanna. Að þessu virtu er fallist á það með héraðsdómi, að ekki séu fram komnar sérstakar ástæður til að auka umgengni áfrýjenda við börnin að svo stöddu. VI. Samkvæmt öllu framansögðu verður niðurstaða héraðsdóms staðfest. Rétt þykir, að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Allur gjafsóknarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, svo sem nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður áfrýjenda, X og Y, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns þeirra, 1.000.000 krónur. Gjafsóknarkostnaður stefndu I, J, M, K og L greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns þeirra, 500.000 krónur. Málið var höfðað 7. janúar 2002 og dómtekið 5. apríl 2003. Stefnendur eru X og Y, bæði til heimilis að [...]. Stefndu eru Z vegna barnaverndarnefndar Z, [...], I, [...], J, [...], K, [...], L, [...] og M, [...]. Málið er rekið til endurheimtu forsjár barnanna C, fædds [...] 1989, D, fædds [...] 1993, E, fædds [...] 1997 og F, fæddrar [...] 1999, en stefnendur, sem eru færeysk, voru svipt forsjá barnanna í kjölfar komu sinnar til Íslands 18. maí 2000. Jafnframt voru þau svipt forsjá tveggja annarra barna, A og B, sem nú eru orðin 18 ára gömul og eru því ekki lengur hafðar uppi kröfur vegna þeirra. Málið var upphaflega höfðað eingöngu á hendur Z, en með sakaukastefnu, sem lögð var fram á dómþingi 1. júlí 2002, var málið einnig höfðað á hendur fósturforeldrum fyrstnefndu barnanna, þeim I, J, K, L og M, til að þola ógildingu á ákvörðun barna­verndar­­yfir­valda um forsjár­sviptingu barnanna fjögurra. Dómkröfur stefnenda eru annars svohljóðandi: Aðallega, að ógiltir verði úrskurður barnaverndar­nefndar Z frá 18. september 2000 og úrskurður Barnaverndarráðs frá 6. júní 2001, að því leyti sem stefnendur voru sviptir forsjá barnanna C, D, E og F. Jafnframt er þess krafist að stefnendum verði með dómi fengin for­sjá barnanna að nýju. Til vara er þess krafist, að framangreindir úrskurðir verði ógiltir að hluta og stefnendum fengin forsjá þeirra barna er við­komandi hluti úrskurðanna varðar. Til þrautavara er þess krafist, að ógiltur verði úrskurður barna­verndar­­­nefndar Z frá 1. október 2001 um umgengni stefnenda við börnin. Í öllum tilvikum er krafist málskostnaðar óskipt úr hendi stefndu eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Stefndi Z krefst sýknu af dómkröfum stefnenda og málskostnaðar. Sakaukastefndu, I, J, K, L og M, krefjast hvert um sig sýknu af dóm­kröfum stefnenda og málskostnaðar úr hendi þeirra eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. I. Stefnandi X er frá Trongisvági á Suðurey í Færeyjum, fæddur [...] 1953 og því liðlega fimmtugur að aldri. Að loknu skyldunámi lærði hann til vélsmiðs í iðn­skólanum í Þórshöfn og flutti 26 ára gamall til Danmerkur, þar sem hann hlaut vél­stjóra­réttindi eftir eins árs nám í vélskóla í Esbjerg. Þar kynntist stefnandi N. Þau giftu sig og bjuggu um hríð í Danmörku þar sem þau eignuðust dótturina A 1983. Þaðan fluttu þau til Færeyja og settust að í Trongisvági. N ól stefnanda synina B 1985 og C 1989. Þau skildu 1997. Óumdeilt er að stefnandi hafi alla tíð verið harðdug­legur til vinnu og hann reynt að sjá sér og sínum farborða. Stefnandi Y er fædd í Þórshöfn í Færeyjum [...] 1964 og verður því fertug á næsta ári. Skömmu eftir fæðingu var hún send til sjúkrahúsdvalar í Kaup­manna­höfn vegna meðfæddrar bæklunar í fótleggjum og hnjám og bjó þar næstu sex árin. Þaðan flutti hún til Færeyja, lauk þar skyldunámi og flutti 16 ára gömul til Dan­merkur að nýju þar sem hún bjó í sex ár. Stefnandi var lengstum atvinnulaus á meðan hún bjó í Danmörku og þáði atvinnuleysisbætur. Þar kynntist hún manni og átti með honum soninn G, fæddan 1986. Sama ár fluttu þau til Færeyja. Stefnandi sinnti þar hús­móður­störfum og naut örorkubóta vegna bæklunar sinnar. Hún skildi við manninn tæpum tveimur árum síðar. Stefnandi kynntist öðrum manni sínum, O, 1991 og átti með honum drengina D, fæddan 1993 og E, fæddan 1997. Þau slitu sambúð skömmu fyrir fæðingu yngri drengsins, eftir að stefnandi hafði að eigin sögn komist að því að O hefði mis­notað eldri drenginn kyn­ferðis­lega. II. Stefnendur fóru hvort um sig með forsjá barna sinna eftir samvistaslit við maka sína á árinu 1997. Atvikum háttaði svo að N og O tóku upp sam­búð sama ár og höfðu því umgengni við börnin. Samkvæmt gögnum málsins (dskj. 194) liggur fyrir að þau hafi á árunum 1997-1999 misnotað B, C og D kyn­ferðis­lega, með því að hafa á greindu tímabili að minnsta kosti þrí­­vegis stungið fingri í endaþarm C og þuklað á kynfærum hans, með því að hafa í eitt skipti í maí 1998 stungið priki í enda­þarm D og með því að hafa marg­sinnis á árinu 1997 misnotað B kynferðislega; O með því þukla ítrekað á kyn­­­færum drengsins og N með því að hafa í fjölmörg skipti stungið priki í enda­þarm hans. Fyrir þessa háttsemi voru N og O hvort um sig dæmd í tveggja ára fangelsi af færeyskum dómstól í janúar 2000, en N var jafnframt fundin sek um kyn­ferðisbrot gagnvart A dóttur sinni, með því að hafa á tímabilinu frá 1990-1995 margsinnis stungið fingri inn í leggöng stúlkunnar og sleikt kynfæri hennar. Dóminum var áfrýjað til Eystri Landsréttar í Danmörku, sem staðfesti 5. maí 2000 refsingu N, en lækkaði refsingu O í níu mánaða fangelsi. III. Eftir skilnaðinn við N bjó stefnandi X einn í Trongisvági í rúmt ár ásamt A dóttur sinni, en synir hans B og C höfðu verið vistaðir á ríkis­­­reknu fósturheimili í Þórshöfn sumarið 1997. Var það gert að ráði barnaverndar­yfir­valda og með samþykki X og N, í þeim tilgangi að létta undir með foreldrunum eftir skilnaðinn og koma betur til móts við sérþarfir drengjanna, sem voru langt á eftir jafnöldrum sínum í þroska og afar illa á vegi staddir. X starfaði sem sjómaður á þessum tíma og var langdvölum að heiman. Hann hóf sambúð með stefnanda Y í ágúst 1998 og fluttu hún og börn hennar G, D og E þá inn á heimili X. Þau eignuðust svo dótturina F í maí 1999. Að sögn X munu þau Y fyrst og fremst hafa tekið saman vegna barna hennar og til að geta tekið B og C af fóstur­heimilinu. Bera gögn málsins með sér að X hafi snemma verið því mótfallinn að drengirnir væru þar til lang­dvalar og að hann og Y hafi háð harða báráttu við barna­verndar­yfir­völd í Fær­eyjum til að fá drengina til sín. Fór svo að lokum að X sótti drengina 30. september 1999 í trássi við vilja barna­­verndar­yfirvalda, sem töldu að hag þeirra væri best borgið með áfram­haldandi vistun á fóstur­heimilinu. Segir um þetta í bókun barna­­­verndarnefndar 1. október 1999 (dskj. 170), að hægt verði að taka málefni drengjanna aftur upp frá byrjun „þegar vanda­­málin koma upp á ný, en formaður og barna­verndar­nefnd eru ekki í nokkrum vafa um að það muni gerast.“ Elisabeth Olsen var formaður barnaverndarnefndarinar í Trongis­vági. Hún bar fyrir dómi að samskipti barnaverndaryfirvalda við stefnendur hefðu verið góð þangað til B og C voru teknir af fósturheimilinu, en frá þeim tímapunkti hefði allt sam­starf hrunið. Barnaverndarnefndin hefði talið fráleitt að drengirnir byggju í Trongis­vági, en þar hefðu hvorki verið starfandi sálfræðingar né í boði önnur nauð­syn­leg sérfræðiaðstoð fyrir drengina. Þá hefði nefndin haft áhyggjur af hinum mikla barna­­fjölda sem fyrir var á heimili stefnenda og talið augljóst að það væri Y um megn að annast einnig um drengina tvo, en X hefði verið langdvölum að heiman vegna vinnu sinnar. Fram kom í vætti Elisabethar að barnaverndaryfirvöld hefðu aldrei haft tilefni til beinna afskipta af börnum Y, heldur hefðu áhyggjur þeirra beinst að börnum X, þeim A, B og C. Hefðu þær farið vaxandi eftir að tilkynningar fóru að berast um að börnin sættu harðræði og ofbeldi á heimilinu. Drengirnir hefðu mætt með marbletti og aðra áverka í skólann og Elisa­beth hefði séð A með hálft andlitið blátt og marið og með mikinn farða til að hylja áverkana. Að sögn Elisabethar hefði borið meira á slíku þegar X hefði verið á sjónum og Y ein með börnin. Hún kvaðst ekki hafa heyrt að drengirnir hefðu orðið fyrir einelti í skólanum eða sætt barsmíðum af hálfu skóla­félaga. Til að varpa ljósi á það hvað vakti fyrir barnaverndaryfirvöldum með afskiptum sínum af málefnum B og C er nauðsynlegt, áður en lengra er haldið, að skoða niðurstöður athugana og prófana, sem gerðar voru á drengjunum á meðan þeir bjuggu á fóstur­heimilinu í Þórshöfn. Ber fyrst að nefna niðurstöður prófana, sem Anna Debes Hentze sálfræðingur gerði í október-nóvember 1998. B var þá tæplega 14 ára og C 9 ára. Samkvæmt þeim prófum mældist B 5-6 árum á eftir jafnöldrum sínum í þroska (dskj. 17) og C 4-5 árum á eftir sínum jafn­öldrum (dskj. 18). Þá lágu fyrir athuganir, sem gerðar höfðu verið á drengjunum á tímabilinu frá 28. ágúst 1997 til 19. janúar 1999. Þar er B meðal annars svo lýst í lok tímabilsins, þá 14 ára gömlum (dskj. 14): Hreyfingar hans eru stirðar og þung­lamalegar. Hann er inn­skeifur, með sveigðan hrygg og lotinn í herðum. B pissar í bleyju á hverri nóttu og gerði í sig og á þegar hann kom fyrst á fósturheimilið 1997. Hann þvær hvorki hendur sínar né burstar tennur nema hann sé beðinn um það sérstak­lega. Hann hefur lítinn orðaforða og notar ofbeldi í stað orða til að leysa ágreiningsmál sín. Kynhvöt B birtist meðal annars í því að hann tekur þátt í kyn­ferðisleikjum með öðrum drengjum á sama aldri og hefur einnig misnotað fimm ára stúlku. Hann notar óhrein nærföt af börnum og fullorðnum konum til að fróa sér, verður kynferðislega æstur af sumum kvenstarfsmönnum fósturheimilisins og hefur reynt að snerta þær á við­kvæmum stöðum. Í niðurstöðum nefndrar skýrslu segir svo: „B er mjög illa á vegi staddur málfarslega, félagslega, tilfinningalega og bóklega og líka m.t.t. hreyfi­stjórnunar. ... Enda þótt hann fái stuðningskennslu í skóla og tekur stöðugum fram­förum er ólíklegt að hann komi til með að taka út nægan þroska til þess að komast á sama þroskastig og jafnaldrarnir. B hefur umfram allt þörf fyrir umhyggju og öryggi dags daglega. Hann hefur þarfnast samvista við fólk sem getur skapað honum skipu­lagt daglegt líf en sem getur á sama tíma gefið honum fjölbreyttar og góðar upp­lifanir. ...“ Í sambærilegri skýrslu, byggðri á athugun á C (dskj. 13), er honum meðal annars svo lýst í lok tímabilsins, þá 9 ára gömlum. Limaburður C er lura­legur, göngulag stirt og augnaráð flöktandi. Hann pissar í bleyju á hverri nóttu og hvorki þvær sér um hendur né burstar tennur nema hann sé beðinn um það. C teiknar eins og smábarn og er málfarslega illa á vegi staddur. Í niðurstöðum nefndrar skýrslu segir svo: „C er mjög illa á vegi staddur á öllum sviðum: málfars­lega, félagslega, tilfinninga­lega, faglega og m.t.t. hreyfigetu. Eins og stendur er hann á eftir sínum jafnöldrum á flestum sviðum, og þótt hann taki stöðugum fram­förum er ólík­legt að hann komi til með að taka út nægan þroska til þess að komast á sama þroska­stig og jafnaldrarnir. C hefur umfram allt þörf fyrir öryggi og umhyggju dags daglega. Hann hefur þörf fyrir fastar reglur en hefur jafnframt þörf fyrir að upplifa eitthvað gott og skemmtilegt, bæði innan- og utandyra. Það þarf að styrkja sjálfstraust hans og sjálfsmynd. Auk þess hefur hann þörf fyrir að það séu gerðar til hans kröfur og að einhvers sé vænst af honum. Hann þarf að fá þjálfun á öllum sviðum mannlegra samskipta.“ Eins og áður segir fluttu drengirnir heim til stefnenda 30. september 1999. F var þá tæplega hálfs árs gömul, E tveggja ára, D sex ára, C tíu ára, G þrettán ára, B fjórtán ára og A sextán ára. X var mikið að heiman vegna vinnu sinnar og kom þá í hlut Y að annast um börnin, en hún var heima­vinnandi og fékk greiddar örorkubætur vegna bæklunar í fót­leggjum. Stefnendur töldu að vel væri hugsað um börnin og að B og C liði mun betur heima hjá sér en á fósturheimilinu. Þar hefði þeim liðið afar illa og þeir ekki fengið þá sérfræði­aðstoð, sem þeim hefði borið, bæði vegna bágrar þroska­­stöðu og undan­­genginnar kyn­­ferðislegrar misnotkunar. Þá töldu stefnendur að umönnun drengjanna hefði verið ábótavant á vistheimilinu og að þeir hefðu sætt þar kyn­­­ferðislegri mis­notkun á nýjan leik. Að sögn stefnenda hefðu þau greint barna­verndar­­yfirvöldum frá þessu, en þeim hefði ekki verið trúað. Hefði það spillt enn frekar fyrir samskiptum stefnenda og nefndra yfirvalda, en öll samskipti þeirra í milli hefðu farið versnandi eftir að stefnendur hófu sam­búð sína. Þannig hefðu þau verið ranglega ásökuð um að beita börnin líkamlegu ofbeldi, þau ekki fengið úthlutað leik­skóla­plássi fyrir yngri börnin og verið synjað um stuðningsaðila á heimilinu vegna B og C. Voru stefnendur jafnframt afar ósátt við afskipti barna­verndar­yfir­valda og það skilnings­leysi, sem þau töldu sig hafa mætt af hálfu barna­verndar­nefndarinnar í Trongis­vági. Fannst stefnendum að þau væru lögð í ein­elti af barna­verndar­nefndinni og að þar færi fremst í flokki Elisabeth Olsen, en hún hefði verið þeim andvíg frá upp­hafi sambúðar þeirra. Málið horfði allt öðruvísi við frá sjónarhorni barna­verndar­yfir­valda. Fram kemur í gögnum málsins (dskj. 170) að yfirvöld höfðu fylgst með fjöl­­skyldu stefnanda X allt frá árinu 1991 og ráðið stuðnings­aðila á heimili hans til að vinna í málefnum fjölskyldunnar. B hefði þá verið kominn í leikskóla og honum verið útvegaður stuðningskennari. Fjölskyldunni hefði síðan verið veitt fjár­hags­­aðstoð á árunum 1993 og 1994 vegna B og C, sem ekki hefðu haft stjórn á þvag­látum um nætur. Í ársbyrjun 1997 hefði barna­verndar­­yfirvöldum borist tilkynning um að börn X virtust vera van­rækt. Í framhaldi hefði verið veitt leyfi til að ráða stuðnings­­aðila á heimilið, bæði til að sinna B og C og eins til að leiðbeina N, þáverandi eiginkonu X, ef á þyrfti að halda. Ekki varð af ráðningu stuðnings­aðila, þar sem enginn mun hafa sótt um það starf og varð því úr að drengirnir tveir færu á áðurnefnt fóstur­heimili. X og N voru þá skilin. Staða drengjanna var metin í lok október 1997, eftir nokkurra mánaða dvöl á fóstur­heimilinu. Fram hefði komið að B langaði ekki heim til sín í komandi haust­fríi og að „ekkert líkamlegt samband“ virtist vera milli drengjanna og foreldra þeirra. Grun­semdir voru orðaðar þess efnis að drengirnir hefðu búið við það að vera læstir inni á heimili sínu. Fært var til bókar um and­legt ástand B, að hann sýndi engar til­finningar eða svipbrigði og hótaði og verði sig með því að draga upp hníf. Um C var sagt, að með tilliti til þroska væri hann á lægsta stigi; hann byggi ekki yfir neinni almennri kunnáttu og væri vart mælandi. Var gengið svo langt í nefndri bókun að ýja að því að B væri jafnvel „glataður“ og að aðeins væri hægt að „bjarga“ C ef vel væri unnið í hans málum. Af gögnum málsins er ljóst að áhyggjur barna­verndar­yfir­valda jukust til muna eftir að drengirnir fluttu heim til stefnenda (dskj. 170). Í febrúar 2000 hefði verið farið í heimsókn til stefnenda, í kjöl­far ítrekaðra ábendinga frá skóla B og C um að sterkur grunur léki á að þeir væru beittir ofbeldi á heimilinu. Þannig hefðu kennarar tekið eftir marblettum á and­litum þeirra tvær vikur í röð í nóvember 1999, sem C hefði sagt að væru af völdum Y (dskj. 32). Þá hefði C verið með marbletti á hálsi og andliti og útbreidd sár á höndum eftir ára­mót. Aðspurður hefði hann ekki látið uppi hver hefði meitt hann, en sagst hafa verið að þrífa herbergi sitt með óblönduðum klór og við það brennt hendur sínar (dskj. 32). Um mánaða­mót janúar-febrúar hefði hann svo ekki komið í skólann í fimm daga, en síðan mætt með stóran gulan marblett vinstra megin á enni og rauðan blett undir vinstra auga. Aðspurður hefði C sagt að faðir hans hefði slegið höfði hans í gólfið (dskj. 32). Í við­ræðum við X hefði hann þvertekið fyrir að drengirnir sættu ofbeldi heimafyrir og látið í ljósi þá skoðun sína að um ofsóknir væri að ræða á hendur sér og drengjunum. Málefni fjölskyldunnar voru áfram til umfjöllunar næstu mánuði á vegum barna­verndar­yfirvalda og í apríl var ákveðið, á fundi með stefnendum, að ráðinn yrði tilsjónarmaður með fjöl­skyldunni í tvo mánuði til reynslu. Ekki varð af þeirri ráðningu, meðal annars vegna þess að X mun hafa viljað ákveða hver ráðinn yrði til starfans. Hins vegar fór Anna Debes Hentze sál­fræðingur í Þórshöfn í nokkrar heimsóknir til stefnenda í mars og apríl og eins munu starfs­menn barna­­­verndar­yfir­valda hafa ámálgað við X hvort koma mætti B og C í fóstur. Þá voru lögð drög að því í apríl og byrjun maí að koma yngri börnunum í dag­vistun, en opinber fjárveiting fyrir slíku mun ekki hafa fengist. Hinn 10. maí var Elisabeth Olsen boðuð á fund skóla­stjóra eftir að C mætti í skólann með stóra rifu bak við eyra. Drengurinn var í fram­haldi færður til læknis­skoðunar, en ekki mun hafa fengist stað­fest hvernig rifan var til komin. Daginn eftir mun Elisabeth hafa til­kynnt yfir­völdum að búið væri að útvega tvö dagvistarpláss fyrir yngri börn stefnenda. Er bókað þann sama dag (dskj. 170) að samskipti barna­verndaryfirvalda og stefnenda hafi aldrei verið stirðari en þá og að X vildi hvorki sjá né heyra af barna­verndar­nefnd eða öðrum félagsmála­yfir­völdum. Hann vildi því ekki lengur þiggja umrædda dagvistun. Daginn eftir var ákveðið að boða stefnendur á fund hjá félags­mála­­­­stofnuninni í Þórshöfn 23. maí og var ábyrgðarbréf þar að lútandi sent stefnendum 16. sama mánaðar. Bréfið komst ekki til skila, þar sem stefnendur héldu daginn eftir til Íslands með farþegaskipinu Norrænu. Stefnendur hafa gefið þá skýringu á för sinni til Íslands, að daginn fyrir brott­förina hafi C komið heim úr skólanum, blár og marinn eftir slagsmál, en hann hefði löngum sætt einelti í skólanum. Stefnendur hafi vitað að barnaverndar­yfir­völd myndu kenna þeim um marblettina og að í kjölfarið yrðu öll börnin tekin af þeim. Þau hafi því ákveðið í skyndingu að flýja undan ofríki nefndra yfirvalda og fara til Íslands, þar sem búa mætti börnunum betra líf, en stefnendur höfðu heyrt að hér á landi væri skilningur og stuðningur barna­verndar­­yfir­valda meiri en í Færeyjum. Að sögn stefnenda vannst ekki tími til að flytja bú­slóðina og því létu þau nægja að taka með sér fatnað, leikföng barnanna, tvö tjöld og svefnpoka fyrir allan hópinn, sem þau komu fyrir í fimm manna fólks­bifreið sinni af gerðinni Toyota Carina. IV. Hinn 20. maí 2000, þremur dögum eftir brottför stefnenda frá Færeyjum, skilaði Anna Debes Hentze sálfræðingur skýrslu til Almannastovunnar í Þórshöfn (félagsmálastofnunar), en henni hafði verið falið að kanna hagi fjölskyldunnar í mars og apríl 2000 „til þess að finna bestu leiðina til að hjálpa fjölskyldunni við núverandi aðstæður“, eins og segir í skýrslu sálfræðingsins (dskj. 42). Umrædd skýrsla er ítarleg og er óumdeilt að hún gefi raun­sanna mynd af málefnum fjölskyldunnar á greindum tíma. Þykir því rétt að rekja orðrétt meginefni skýrslunnar. Þar segir: „Staða fjölskyldunnar er sú, að bæði börn ...[X] og ...[Y] hafa sætt kyn­ferðis­legri misnotkun, sum þeirra í mörg ár. Auk þess áreitis sem börnin hafa mátt þola hafa nýlega borist kvartanir frá skóla drengja ...[X], þeirra B og C, þar eð tekið hefur verið eftir því að þeir eru báðir með marbletti sem þykja ískyggilegir og sem að áliti starfsfólks skólans gætu stafað af illri meðferð. Í kvörtun skólans kemur fram grunur um að ...[Y] eigi sök á marblettunum ... Þegar ég spurði um tilurð marblettanna svaraði fullorðna fólkið, að þegar börnin eru að leika sér gengur stundum svo mikið á, að þau fá marbletti. Þegar ég spurði svo stóru börn ...[X] um marblettina sögðu þau að elsti og næstelsti strákur ...[Y] ættu sök á þeim. Það eru einkum B og C sem eru með marbletti. B og C eru í þeirri sérstöku aðstöðu að þeir eru báðir þroska­heftir. Samkvæmt niðurstöðum sálfræðilegra rannsókna sem Barnaheimilið (ríkis­rekna fósturheimilið í Þórshöfn – innskot dómenda) fól mér að gera 1999 eru þeir báðir 5-6 árum á eftir sínum aldri í þroska. Við það bætist að þeir hafa sætt kyn­ferðis­legri misnotkun o.fl. sem hefur að sjálfsögðu sett mark sitt á þá. Í þau skipti sem ég kom í heimsókn til fjölskyldunnar voru þeir einstaklega stilltir og feimnir. Hér er um að ræða tvo drengi sem þurfa sérstaklega á hjálp að halda, svo sem umhyggju, lög­ráðanda o.fl. Auk þeirra á ...[X] dóttur sem er víst í 9. eða 10. bekk grunnskóla og sem virðist vera eðlileg m.t.t. gáfnafars o.þ.h. Þegar ég spyr hana hvernig henni líði eftir allt sem hún hefur mátt þola svarar hún að hún reyni bara að gleyma því. Annars finnst henni aðstæður sínar miklu betri en áður – þá voru þau bæði lamin og misnotuð, en það gerist ekki núna. Þá er komið að börnum ...[Y]. Að mínu mati eru börnin hennar sérlega líf­leg, þ.e.a.s. þau eru alltaf að og gengur mikið á þegar þau eru að leika sér – ekki óvenju mikil læti – en þarna er mikið fjör. Það er erfitt að segja til um – alla vega við núverandi aðstæður – hvernig þau myndu haga sér innan um önnur börn. Mér skilst að tveir yngri drengirnir hafi ekki náð skólaaldri og eru þar af leiðandi heima allan daginn. Elsta drenginn hennar sá ég bara sem snöggvast. Mér skilst að honum gangi sæmi­lega í skólanum. Þá er það sameiginlega barnið, 9-10 mánaða gömul stúlka. Eitt skiptið sem ég kom þangað var hún veik og þar af leiðandi dálítið ræfilsleg. Hin skiptin sem ég sá hana virtist hún hins vegar vera nokkuð eðlilega þroskuð, líkamlega og andlega, miðað við aldur, en dálítið guggin og tekin til augnanna. Um ...[X og Y] er það að segja að þau tóku vel á móti mér á heimilinu og ég ræddi mikið við þau. ...[X] talaði mikið um það að drengjunum hafði verið komið fyrir á Barnaheimilinu og að þeir hefðu orðið fyrir kynferðislegri misnotkun þar. Honum sárnar líka framkoma barnaverndar Tvöroyrar við sig og segist hafa misst alla trú á því fólki. Hann segir að það hafi aldrei viljað hlusta á það sem hann hafði að segja heldur hafi bara farið sínu fram. Hann hefur enga trú á því að félagsleg yfirvöld vilji honum neitt gott, hann trúir því ekki að við viljum hjálpa fjölskyldunni. Hins vegar ræddum við líka um það að hann eigi 3 börn sem árum saman sættu illri meðferð af hálfu fyrri konu hans án þess að hann hefði haft minnsta grun um það. Sömu­leiðis átti ...[Y] mann sem árum saman níddist á börnum hennar, svo það er engin furða þótt félagsleg yfirvöld séu á verði núna. ...[Y] hefur verið búsett í Þórshöfn í mörg ár. Hún er örorkulífeyrisþegi vegna líkamlegrar fötlunar. Hún lá á spítala flest árin í bernsku og á m.a. erfitt með gang. Það getur etv. verið skýringin á því að hún er svolítið seinþroska m.t.t. til­finninga og viðbragða, að það taki dálítinn tíma áður en hún bregst við, en þar á ég líka við það að setja börnunum vissar reglur og bregðast við þörfum þeirra. Þegar hún var búsett í Þórshöfn og átti 2 börn kom til tals að heimilið fengi aðstoð og börnin fengju inni á stofnun til þess að létta undir með henni og til þess að þau fengju að vera með öðrum börnum. Elsti sonur hennar átti þá í dálitlum félagslegum erfiðleikum í skólanum, einelti o.fl. Eins og stendur er staðan sú að kvartanir hafa borist frá skólanum vegna mar­bletta á börnunum og að fullorðna fólkið fer út frá börnunum þó nokkuð lengi í einu án þess að nokkur fullorðin manneskja sé til að sinna þeim, t.d. er elsti sonur ...[Y] barnapía. Kannski koma marblettirnir við svona tækifæri? Hvað með þroska­heftu drengina – fá þeir næga umhyggju o.s.frv.? Geta þeir t.d. varið sig ef stóru drengirnir vilja slást við þá o.þ.h.? En hvaða ráð er hægt að gefa í þessu máli? Eins og mér kemur núverandi ástand fyrir sjónir á að byrja á því að gera samning við ...[X] um það að hann taki þátt í öllu sem gerist, þ.e.a.s. að engar ákvarðanir séu teknar án hans vitundar. Að honum sé gerð grein fyrir því að ráð­stafanir verði gerðar til þess eins að hjálpa fjölskyldunni og börnunum, að þau ...[hann og Y] fái jafnt og þétt upplýsingar ásamt ráðgjöf um það, hvernig þau geti gerst hæfari foreldrar, ef komist sé að því að eitthvað sé ekki í lagi í uppeldi barnanna. Það er persónuleg skoðun mín að ...[Y] ráði ekki við að bera ábyrgð á 7 börnum allan sólarhringinn, (...[X] er vélstjóri á sjó og þar af leiðandi mikið að heiman), en þá á ég bæði við líkamlega og andlega burði hennar. Þetta verkefni er henni einfaldlega um megn. Þar af leiðandi finnst mér að það ætti að koma 3 yngstu börnunum fyrir í einhvers konar dagvist þar sem kunnáttufólk getur sinnt þeim. B og C þurfa á sérstakri umönnun að halda m.t.t. þess að þeir eru fatlaðir. Þeir hafa þörf fyrir meiri umhyggju en venjuleg börn. Þegar fram í sækir verða þeir hugsanlega vistmenn á stofnun. Unglingsstúlkunni á að bjóða upp á sálfræðilega hjálp sem hún getur þegið þegar hún er tilbúinn til þess. Eftir að fylgst hefur verið með yngstu börnum ...[Y] á dagheimili um tíma mætti reyna að finna bestu leiðina til þess að hjálpa börnunum/fjölskyldunni í erfið­leikunum ef einhverjir verða. Það er enginn vafi á því að þessi börn hafa orðið fyrir mjög miklum áföllum og að eitthvað verður að gera til þess að bæta ástandið. Mér skilst að það geti orðið erfitt að fá einhvern eftirlitsaðila inn á heimilið en hugsanlega væri hægt að fá hann lánaðan annars staðar um tíma. Þetta er bara uppástunga.“ Elisabeth Olsen staðfesti í vitnisburði sínum fyrir dómi, að af hálfu barna­verndar­­yfirvalda í Færeyjum hefði staðið til að veita stefnendum stuðningsúrræði til að ráða fram úr vandamálum fjölskyldunnar. Ráðgert hefði verið að A yrði send í skóla í Danmörku, B færi á meðferðarheimili í Þórshöfn, C yrði komið í fóstur á einkaheimili og að stefnendum yrði veittur stuðningur til að annast um hin börnin. Hefði í því sambandi staðið til að útvega yngri börnunum leikskóla­pláss, til að létta undir með Y. V. Stefnendur komu til Seyðisfjarðar 18. maí 2000. Þau þekktu til færeyskrar fjöl­skyldu, sem búsett var í Z og héldu því för sinni þangað. Mun ferða­lagið hafa tekið um það bil sólarhring, enda var þröngt um börnin sjö í bifreiðinni og því mikið um stopp á leiðinni. Stefnendur slógu upp tveimur kúlutjöldum á tjald­stæðinu í Z. Í skýrslum þeirra fyrir dómi kom fram að fjölskyldunni hefði liðið vel á tjald­stæðinu og að vel hefði farið um öll börnin. Þar hefði verið ágæt þjónustu­mið­stöð, með baði og snyrtingu og stóru herbergi þar sem fjölskyldan gat setið og matast. G tók undir lýsingu foreldra sinna í vitnisburði sínum fyrir dómi og sagði að fjöl­skyldunni hefði liðið vel á tjaldstæðinu. Vitnið Æ frá Færeyjum tók í sama streng, en Æ bar fyrir dómi að hann hefði kynnst stefnendum við komu þeirra til Z og hefði strax orðið mikill samgangur milli fjölskyldu hans og þeirra. Hann hefði oft hitt börn stefnenda og ekki séð neitt athugavert við líðan þeirra eða aðbúnað á tjaldstæðinu. Bróðir hans, Q, mun hafa verið á öðru máli, en hann þekkti til stefnenda frá fyrri tíð. Hinn 22. maí tilkynnti Q barna­­verndar­nefnd Z um slæman aðbúnað barnanna og grun sinn um að þau væru þolendur líkamlegs og kynferðis­legs ofbeldis. R félags­mála­stjóri Z og T félagsráðgjafi hjá Fjölskyldu- og félagsþjónustu Z fóru sam­­dægurs á tjaldstæðið til að kanna aðstæður og aðbúnað barnanna. R bar fyrir dómi að bæði stefnendur og börnin hefðu verið afar óhrein til fara og illa lyktandi. Eins hefði verið vond lykt í þjónustu­miðstöðinni eftir veru þeirra þar inni. Í við­­ræðum við stefnendur hefðu þau greint í stórum dráttum frá hremmingum fjöl­­skyldunnar í Fær­eyjum og afskiptum og skilnings­leysi þarlendra barna­verndar­yfir­valda. Máli sínu til stuðnings hefðu þau sýnt R og T mikinn bunka af skjölum, sem tengdust málefnum fjöl­skyldunnar í Færeyjum. Að sögn R hefðu börnin verið vansæl að sjá og tilfinninga­lega „flöt“. Þó hefði G verið betur á sig kominn en hin og virtist R sem hann hefði verið efstur í „goggunar­röðinni“ meðal barnanna. C hefði verið útsteyptur í mar­blettum í andliti og A með skalla­bletti á höfði, mikið förðuð í framan og með klút þétt vafinn um hálsinn. Aðspurð hefðu stefnendur sagt að áverkar C væru eftir áflog í skólanum í Færeyjum og þau samþykkt að farið yrði með drenginn og öll hin börnin til læknis. Hans Erlandsson heilsugæslulæknir skoðaði börnin sama dag. Í vottorði hans (dskj. 44) er greint frá minni háttar marblettum og rispum á B, G, D og E og nefrennsli og eyrnabólgu hjá F. A hafi verið með stóran marblett á hægri kálfa og C með dreifða marbletti, misgamla, á andliti, brjóstkassa, baki og hægri fótlegg. Að ráði læknisins tóku starfs­menn barnaverndaryfirvalda ljósmyndir af áverkum A og C og fylgja þær dóm­skjali nr. 59 í málinu. Af þeim myndum að dæma voru tugir mar­bletta á líkama C. Læknirinn spurði drenginn hvort foreldrar hans hefðu veitt honum áverkana og mun C þá hafa kinkað kolli. Að lokinni læknisskoðun ákváðu barnaverndaryfirvöld að koma börnunum fyrir í skammtímavistun á meðan málefni þeirra væru könnuð betur og féllust stefnendur á þá tilhögun með skriflegri yfirlýsingu 22. maí. Sama dag fóru öll börnin í fóstur hjá P og eiginmanni hennar í Ö. P bar fyrir dómi að börnin hefðu verið köld og svöng við komuna til hennar. F hefði borðað vel og verið róleg eftir það og auðveld í meðförum. E og D hefðu verið hræddir og D fljótlega sýnt af sér ofbeldis­hneigð í leik með hinum krökkunum. C hefði verið verst útlítandi, afar lokaður og erfitt að nálgast hann. B hefði einnig verið afar lokaður og A „frosin“, með þykkt lag af andlits­farða. G hefði verið eina barnið, sem hefði sýnt tilfinningar og hefði hann grátið mikið í fyrstu. P sagði að aðlögun barnanna hefði annars gengið ótrú­lega vel og að henni hefði komið á óvart hve sátt þau virtust vera við þessa breytingu. Hinn 23. maí hafði R félagsmálastjóri samband við barna­verndar­yfirvöld í Færeyjum, fékk upplýsingar um stöðu mála þar í landi og óskaði eftir gögnum þaðan. Sama dag leitaði hún álits Barnaverndarstofu og fékk þær upp­lýsingar að barna­verndar­nefnd Z væri að lögum skylt að leysa úr mál­efnum fjölskyldunnar. Lá þá fyrir í málinu að stefnendur vildu alls ekki snúa aftur til Færeyja, þrátt fyrir að þau væru vegalaus hér á landi en ættu einbýlishús í Færeyjum. U formaður barna­verndar­nefndar ákvað sama dag að kyrr­­setja öll börnin á heimili P. Næstu daga á eftir var gagnaöflun og rannsókn málsins fram haldið. Börnin, að frátaldri F, fóru í rannsóknarviðtöl í Barnahúsi 25. maí (dskj. 63). Fram kom í viðræðum við E að B hefði einhvern tíma meitt hann á tippinu og að C hefði einnig meitt hann. D sagði B vera vondan og oft hafa lamið hann og einnig hafa komið við tippi hans. Stefnendur væru hins vegar ekki vondir við hann. C greindi frá því að B hefði áreitt hann kyn­ferðislega og að stefnendur flengdu hann stöku sinnum á rassinn. Þá hefði Y í einhver skipti slegið hann í and­litið og aftan á kálfana. Aðspurður um áverkana í and­liti sagðist C hafa dottið niður í kjallara heima í Færeyjum, eftir rifrildi við D bróður sinn. G greindi frá því að E, D og C væru oft að slást og að C hefði einnig verið lagður í einelti í Færeyjum. Marblettina í andliti hefði C fengið í slags­málum. Aðspurður sagði G að stefnendur væru góð við hann og hin börnin og lemdu þau ekki, heldur skömmuðu ef eitthvað kæmi upp á og reyndu að útskýra málin. A þvertók einnig fyrir að stefnendur hefðu lagt hendur á syst­kinin og sagði þau vera góða foreldra. Líkt og G bróðir hennar sagði A að C hefði komið heim úr skólanum í Færeyjum, marinn og blár í framan. Hún sagði að þau syst­kinin væru stundum að rífast og slást, eins og önnur systkini. B aftók einnig að stefnendur hefðu lagt hendur á börnin, en sagði að hann og systkinin slægust stundum innbyrðis og eins hefðu hann og C lent í slagsmálum í skólanum. Þannig hefði C fengið marblettina í andliti. Þá hefði A fengið sína marbletti þegar „hún datt niður stiga og fékk spýtur í lappirnar á sér“. Í rannsóknarviðtölunum komu einnig fram upplýsingar um kynferðislega mis­notkun á sumum börnunum af hálfu N og O, sem óþarft er að rekja samhengi máls vegna, en um athæfi þeirra N og O vísast til II. kafla hér að framan. Hinn 26. maí fóru öll börnin í almenna læknisskoðun á Barnaspítala Hringsins í Reykjavík. Samkvæmt vottorðum barnalækna (dskj. 51-57) kom ekkert óeðlilegt fram við almenna líkamsskoðun á G, D og F, en þess var getið að telpan væri á sýklalyfjum vegna eyrnabólgu. Varðandi E var bent á að hann þyrfti að komast undir hendur bæklunarlækna vegna snúinna fótleggja. Á B sáust marblettir neðanvert á hægri upphandlegg, sem gáfu til kynna að drengurinn gæti hafa sætt harðræði. A var með stóra og útbreidda mar­bletti, misgamla, á báðum gang­limum, marbletti á upp­hand­leggjum og greinilega hárþynningu hægra megin á hvirfli, sem stað­festu að mati viðkomandi læknis að stúlkan hefði verið beitt líkam­legu ofbeldi, enda hefði hún ekki gefið viðhlítandi skýringu á áverkunum. Tekið var fram í vott­orði vegna A að hún hefði verið með svo mikinn andlitsfarða að ekki hefði verið hægt að sjá hvort áverkar leyndust undir farðanum. Varðandi C var bent á að marblettir á líkama hans væru slíkir að enginn vafi léki á því að hann hefði sætt líkam­legu ofbeldi. Af umræddum læknisvottorðum verður ekki annað ráðið en að heilsu­far barnanna hafi að öðru leyti verið gott. Á fundi barnaverndarnefndar Z 29. maí var staðfest ákvörðun um kyrrsetningu barnanna frá 23. sama mánaðar. Jafnframt var ákveðið að stefnendur fengju að svo stöddu að hitta börnin undir eftirliti einu sinni í viku, tvær klukku­stundir í senn. Þá var ákveðið að skipa börnunum talsmann í samræmi við ákvæði barna­verndar­laga og var Helgi Birgisson hæstaréttarlögmaður fenginn til þess starfa. Hinn 31. maí voru stefnendur yfirheyrð af lögreglunni í Z vegna gruns um brot á barnaverndarlögum og Y ennfremur vegna gruns um líkams­árásir á börnin A, B og C. Er ekki ástæða til að rekja efni skýrslnanna (dskj. 47-48), en þó er rétt að geta þess að stefnendur neituðu sem fyrr að hafa beitt börnin ofbeldi. Þá sögðu þau bæði að fjölskyldan hefði verið lögð í einelti af barna­verndar­­yfir­­völdum í Færeyjum og því hafi þau ákveðið að flýja til Íslands. Með bréfi lögmanns stefnenda 6. júní 2000 til Fjölskyldu- og félagsþjónustu Z var þess krafist að börnunum yrði skilað aftur til foreldra sinna. Bréfinu fylgdu fjölmörg gögn, sem vörðuðu sam­skipti stefnenda og barna­verndar­­yfir­valda í Fær­eyjum. Þremur dögum síðar bárust barnaverndarnefnd Z gögn frá félagsmála-stofnuninni í Færeyjum (Almannastovunni) um afskipti þar­lendra yfir­­­valda af mál-efnum fjölskyldunnar. Hinn 16. júní ákvað barnaverndarnefnd, með samþykki stefnenda, að vista börnin áfram í þrjár vikur hjá P og eiginmanni hennar í Ö. B, G og C fóru síðan til sumardvalar í sveit í byrjun júlí, með vitund stefnenda, sem undirrituðu 4. júlí samþykki sitt fyrir áframhaldandi fóstri allra barnanna til 1. september, á meðan verið væri að meta forsjárhæfi stefnenda og hagi og stöðu barnanna. VI. Um mánaðamót ágúst-september tók Fjölskyldu- og félagsþjónusta Z saman greinar­­gerð, sem leggja átti fyrir barnaverndarnefnd í byrjun september, þegar framhald málsins yrði ákveðið (dskj. 59). Þar er meðal annars gerð grein fyrir því að ekki hafi tekist að fá sálfræðing frá Færeyjum til að meta forsjár­hæfi stefnenda og að ekki hafi verið unnt að fá tíma hjá sérfræðingi hér á landi fyrr en í september. Mat hafi hins vegar verið gert á börnunum, með þeim takmörkunum, sem leiðir af því að þau tali ekki íslensku. Umgengni hafi farið fram einu sinni í viku og hafi starfsmenn félags­þjónustunnar ávallt verið viðstaddir. Í greinargerðinni er stöðu barnanna lýst í lok sumars. Þar segir meðal annars að B og C hafi braggast vel í sveitinni, hvor hjá sinni vistfjöl­skyldu og að þeir vilji vera þar áfram. G hafi hins vegar ekki plumað sig jafn vel og hann fengið leyfi til að fara tímabundið til stefnenda 25. ágúst. Mun drengurinn hafa verið því feginn, enda saknaði hann Y móður sinnar mjög mikið og virtist sem þau væru tengd sterkum böndum. Þegar fylgst hafi verið með drengjunum í umgengni við stefnendur hafi B og C virst standa utan við fjöl­skylduna og vera henni ótengdir. G hafi á hinn bóginn virst njóta sérstöðu í barna­hópnum; hann verið mjög ráðríkur og fengið mesta athygli stefnenda, sérstak­lega Y. Um líðan A er lítt fjallað í greinar­­gerðinni, en D er sagður hress og glaðlegur strákur, sem sýni þó ofbeldis­hneigð í garð annarra barna að sögn P og eigin­­manns hennar. Í umgengni við Y sýni hann engin til­finninga­­við­brögð og sæki hvorki til hennar athygli né umhyggju. Svipaða sögu er að segja um E. F er sögð hafa tekið jákvæðum breytingum í vist hjá fóstur­­foreldrum sínum, hún sé farin að brosa meira og sækist mikið eftir umhyggju og blíðu. Í umgengni við börnin sýni X telpunni mesta athygli, en líkt og Y eigi hann erfitt með að sýna börnunum tilfinningasemi og blíðu. Í ályktar­orðum nefndrar greinar­­gerðar eru settar fram svohljóðandi tillögur til barna­­­­verndar­­nefndar: 1. Að A og C verði komið í langtímafóstur á vegum nefndarinnar. 2. Að sótt verði um langtímameðferðarúrræði fyrir B á vegum Barna-verndar­­stofu, þ.e. vistun á meðferðarheimili. 3. Að stefnendur fái hin börnin fjögur til sín að nýju, að því tilskildu að þau verði komin í viðeigandi húsnæði og samþykki meðferðaráætlun, sem lúti að því að stefnendur fari í athugun hjá Gylfa Ásmundssyni sálfræðingi til að meta hæfni þeirra sem foreldra, að á heimili þeirra verði skipaður til­sjónarmaður, sem hafi það hlutverk að leiðbeina stefnendum varðandi upp­eldi barnanna og heimilishald, að D fari ávallt í skólasel að loknum skóladegi, að E fari í leikskóla allan daginn og að F fari til dagmömmu allan daginn. Því næst segir orðrétt í greinargerðinni: 4. „Ef ...[stefnendur] verði ekki komin með viðeigandi húsnæði, þann 4. september 2000, þá er lagt til að G , D, E og F verði sett í langtímafóstur á vegum Barnaverndarnefndar Z. 5. Lagt er til að foreldrarnir flytji aftur til Færeyja, en þar eiga þau húsnæði, þar sem það er alfarið á ábyrgð þeirra að búa börnunum öruggt athvarf.“ Með greinargerðinni voru ýmis fylgiskjöl, þar á meðal sálfræði­athuganir á G og D og meðferðaráætlun sú, sem nefnd var í 3. tölulið hér að framan. Meðferðar­áætlunin, sem er óundirrituð, er dagsett 31. ágúst 2000 (dskj. 64). Þar eru nöfn barnanna fjögurra tilgreind og ástæða fyrir afskiptum barna­verndar­nefndar sögð: „Foreldrar þurfa á stuðningi að halda varðandi uppeldi barnanna.“ Mark­­mið afskiptanna er sagt: „Að foreldrar verði styrkt í foreldrahlutverkinu með því að þau fái aðstoð svo þau geti betur tekist á við uppeldishlutverk sitt.“ VII. Þegar hér var komið sögu hafði stefnandi X fyrir löngu útvegað sér ágæta vinnu hjá Skipasmíðastöð Z, þar sem hann vinnur enn í dag. Fyrir liggur að stefnendum hafði hins vegar gengið afar illa að útvega íbúðarhúsnæði og héldu því til á sama tjaldstæði og áður fram til 4. september er þau fengu leigð til bráðabirgða tvö herbergi á Far­fuglaheimilinu V í Z. Samkvæmt fram­burði stefnenda fyrir dómi höfðu þau áður reynt allt sem þau gátu til að útvega varan­legt húsnæði, meðal annars auglýst í dag­blöðum og hengt upp auglýsingar í matvöru­verslunum á [...]. Jafnframt kváðust þau hafa leitað ásjár hjá félagsmála­yfir­völdum í Z, vitandi að félags­legar íbúðir væru þar á lausu, en hefðu fengið þau svör að yfirvöldum væri ekki skylt að hjálpa þeim við útvegun húsnæðis. Fram kom hjá stefnanda Y að hin neikvæðu viðbrögð barna­verndar­nefndar hefðu valdið henni miklum vonbrigðum, á sama tíma og nefndin hefði lagt mikla áherslu á að þau útveguðu íbúðarhúsnæði til þess að geta fengið börnin til sín aftur. R félagsmálastjóri staðfesti fyrir dómi að barnaverndar­yfir­völd hefðu lagst gegn því að aðstoða stefnendur við útvegun húsnæðis. Um hefði verið að ræða „pólitíska“ ákvörðun bæjarstjórnar að láta stefnendur ekki ganga fyrir öðrum íbúum sveitar­félagsins, sem biðu eftir félagslegu húsnæði og til þess litið að þau ættu hús í Færeyjum og væri því frjálst að fara þangað aftur með börnin og vinna þar úr sínum málum. R bar að starfsmenn félagsþjónustunnar hefðu á hinn bóginn haft vilja til að aðstoða stefnendur í húsnæðismálum, en þar sem „pólitískur vilji“ hefði ekki verið fyrir því hefðu hendur þeirra verið bundnar. Þá hefði félags­þjónustan viljað beita stuðningsúrræðum barnaverndarlaga og því samið fyrrnefnda með­­­ferðaráætlun, með það mark­mið í huga að stefnendur myndu fá börnin G , D , E og F til sín, að upp­fylltum tilteknum skil­yrðum. Hefðu starfs­menn félagsþjónustunnar jafnframt vænst þess að beðið yrði eftir niður­stöðum for­sjár­­athugunar Gylfa Ásmundssonar sál­fræðings og niðurstöðum um hús­­­­­næðis­­leit stefnenda áður en málinu yrði ráðið til lykta. Barnaverndarnefndin hefði hins vegar haft tillögur félags­þjónustunnar að engu og ekki talið forsvaranlegt að láta afgreiðslu málsins dragast lengur. VIII. Á fundi barnaverndarnefndar Z 4. september 2000 voru bókuð mótmæli stefnenda við áðurnefndum tillögum félagsþjónustunnar um langtímafóstur A og C og vistun B á meðferðarheimili. Jafnframt óskuðu þau eftir að fá öll börnin til sín að nýju og féllust í því sambandi á öll þau stuðningsúrræði, sem félagsþjónustan hafði lagt til í meðferðaráætlun sinni varðandi hin börnin fjögur. Þá var bókuð sú ákvörðun barnaverndarnefndar að húsnæðisaðstaða stefnenda í far­fugla­heimilinu yrði könnuð áður en ákveðið yrði hvort fallist yrði á tillögur þeirra eða öðrum úrræðum beitt (dskj. 65). Daginn eftir skiluðu starfsmenn félagsþjónustunnar greinargerð til barna­verndar­­­nefndar um úttekt sína á umræddu húsnæði (dskj. 66). Þar er aðstöðu stefnenda lýst og þess getið að um sé að ræða tvö herbergi, með aðgangi að eldhúsi og baði, sem stefnendur hafi leigt til eins mánaðar, með möguleika á áframhaldandi leigu í einhverja mánuði til viðbótar. Kannað hafi verið hvort heimilt væri að skrá lög­heimili barnanna á við­komandi stað, með tilliti til þess að unnt væri að skrá þau í skóla og leikskóla í Z, en það hefði reynst óheimilt. Það var síðan mat starfs­mannanna að húsnæðið væri ekki viðunandi til búsetu fyrir foreldra með börn og meðal annars til þess tekið að húsbúnaður væri ónógur og að þar væri ekki viðunandi aðstaða fyrir tilsjónarmann. Þá töldu viðkomandi starfsmenn að það væri óásættan­legt að stefnendur hefðu ekki tryggingu fyrir búsetu á farfuglaheimilinu eða annars staðar lengur en til 4. október. Í ályktarorðum nefndrar greinargerðar segir að ekki sé unnt að fallast á að stefnendur fái börn sín aftur á meðan þau búi á far­fugla­heimilinu, enda sé litið svo á að þar sé ekki mögulegt að framfylgja flestum þeim stuðnings­úrræðum, sem mælt hafi verið með varðandi börnin G , D , E og F í fyrri greinargerð félagsþjónustunnar (dskj. 59). Sem fyrr var þó lagt til að stefnendur fengju umrædd börn til sín að nýju að því til­skildu að sömu stuðningsúrræðum yrði beitt og að stefnendur væru búin að finna við­unandi hús­­næði. Engin tímamörk voru sett í því sambandi. Með bréfi lögmanns stefnenda 6. september til félagsþjónustunnar var ítrekuð ósk þeirra um að fá öll börnin til sín að nýju, en ellegar þau fjögur börn, sem félags­þjónustan hefði mælt með að yrðu afhent. Jafnframt var því lýst yfir að stefnendur væru tilbúin til fulls samstarfs við barnaverndarnefnd og að þau myndu áfram leita allra ráða til að finna varanlegt íbúðar­húsnæði fyrir sig og börnin. Upp úr miðjum september hafði eigandi ein­býlis­hússins nr. 8 við [...] í Ö samband við stefnendur og bauð þeim ­húsið á leigu í eitt ár frá og með 1. október. Lög­maður stefnenda hafði strax sam­band við félags­þjónustuna og sendi henni símbréf 18. september, þar sem hann tilkynnti að stefnendur hefðu tekið umrætt hús á leigu. Í bréfinu var þess getið að lög­maðurinn hefði vitneskju um að barna­verndar­nefnd kæmi saman til fundar síðar sama dag til að taka ákvörðun um fram­tíðar­­búsetu barnanna og var þess því farið á leit að ákvörðun í málinu yrði frestað þar til nefndin hefði skoðað hvort húsnæðið teldist viðunandi (dskj. 69). Óumdeilt er að síðar sama dag kvað barnaverndarnefndin upp úrskurð þess efnis að stefnendur skyldu svipt forsjá allra barnanna að G undanskildum. Með bréfi lögmanns stefnenda til félagsþjónustunnar 20. september (dskj. 72) var tilkynnt að lögmanninum hefði borist í hendur úrskurður barna­verndarnefndar og það átalið að í úrskurðinum virtist ekki hafa verið tekin efnis­leg afstaða til hinna nýju upplýsinga um húsnæðismál stefnenda. Jafnframt var óskað skýringa á því hverju þetta sætti. Í svarbréfi formanns barnaverndarnefndar 28. sama mánaðar (dskj. 75) kemur fram að málið hafi verið tekið til úrskurðar 8. september og að bréf lög­mannsins hefði ekki borist nefndinni fyrr en daginn sem úrskurðurinn hefði verið kveðinn upp. Þá var þess getið að bréfið hefði verið lagt fram á fundi nefndarinnar, en þar sem húsnæðismál stefnenda hefðu „ekki verið meginforsendur fyrir úrskurðinum heldur er um marga sam­verkandi þætti að ræða og þá fyrst og fremst van­hæfni þeirra sem foreldra, eins og sjá má í forsendum úrskurðarins, var niðurstaða nefndarinnar sú að ekki væri ástæða til að taka sérstaklega tillit til umrædds bréfs.“ Að þessu sögðu er rétt að líta nánar á röksemdir barnaverndarnefndar fyrir ákvörðun sinni. IX. Í úrskurði barnaverndarnefndar (dskj. 70) er forsaga málsins reifuð allt aftur til ársins 1991 og hliðsjón höfð af þeim gögnum, sem gerð hefur verið grein fyrir hér að framan. Greint er frá áverkum á A og C, sem sérstaklega hafi verið nefndir við læknisskoðun hér á landi í maí 2000 og þess getið að stefnendur hafi sagt áverka C vera til komna vegna slagsmála í skóla heima í Færeyjum og að þau vissu ekki hvernig A hefði marist á fótleggjum. Því næst eru raktar fyrstu aðgerðir barna­­verndaryfirvalda í Z og þær rökstuddar með tilliti til öryggis barnanna. Þess var getið að stefnendur hefðu fallist á að gangast undir mat á for­sjár­hæfi, sem unnið yrði af Gylfa Ásmundssyni sálfræðingi í september 2000. Þá var frá því greint í úrskurðinum að starfsmenn barnaverndarnefndar hefðu hinn 5. september kannað húsnæðis­aðstæður stefnenda í farfuglaheimilinu í Z, talið þær óvið­unandi með tilliti til uppeldis barna og jafnframt ómögulegt að koma þar við þeim stuðningsúrræðum, sem tilsjónarmaður yrði að hafa á sinni könnu. Í framhaldi af því segir svo í úrskurði nefndarinnar: „X og Y eiga hús í Færeyjum sem þau geta farið í og er litið svo á að það sé á ábyrgð þeirra að veita börnunum öruggt athvarf. Er því litið svo á að þau sem foreldrar séu ekki að gegna uppeldisskyldum sínum við börnin svo sem best hentar hag og þörfum barnanna, sbr. 29. gr. barnalaga (skv. 17. gr. laga nr. 58/1992).“ Nefndin færði því næst rök fyrir því að öll börnin að G undanskildum væru betur komin í forsjá annarra en stefnenda, en vegna eindregins vilja G til að búa hjá stefnendum og náins sambands hans við Y væri rétt að þau hefðu for­sjá hans að upp­fylltum ákveðnum skilyrðum. Var sú ákvörðun ennfremur rökstudd með vísan til sálfræðiálits, þar sem fram hefði komið að drengurinn væri með slaka meðal­greind, eðlilega sjálfsmynd og ætti ekki í neinum tilfinningalegum erfiðleikum. Að áliti nefndarinnar væri drengnum því ekki talin hætta búin hjá stefnendum. Fram kemur í úskurði nefndarinnar að börnin A og B hafi lýst því yfir á fundi nefndarinnar 30. júní 2000 að þau vildu einnig fá að búa hjá foreldrum sínum á Íslandi. Nefndin féllst ekki á þær óskir barnanna. Um A segir í úrskurðinum að hún hafi augljóslega búið við mikla vanrækslu í uppeldinu, verið mis­notuð kynferðis­lega af kynmóður sinni og tilfinningalega vanrækt af foreldrum. „Hún hefur verið beitt líkamlegu og andlegu ofbeldi af hendi stjúpmóður. Van­rækslan felst einnig í því að ekki var hugsað um að leyfa A að klára skólann, heldur var lagt upp í ferð sem var algjörlega óundirbúin og vanhugsuð, til annars lands þar sem þau höfðu ekkert húsnæði, töluðu ekki tungumálið og þekktu ekki til aðstæðna. Heilsugæslu hefur ekki verið sinnt þó að um greinilega vanheilsu hafi verið að ræða. A hafði m.a. ekki haft blæðingar um hríð, hún var með áverka á fót­legg, hár hennar var mjög þunnt og nauðsynlegt var fyrir A að komast í eftirlit hjá tannréttingalækni.“ Því næst er það rakið að ástand og útlit A hafi breyst mjög til batnaðar hjá fósturforeldrum sínum, P og eiginmanni hennar og að henni virðist líða mun betur. Hár hennar hafi þykknað á ný, hún sé hætt að farða sig í framan og hafi lagt hálsklútinn til hliðar. A stefni á frekara nám á Íslandi og hyggst setjast hér að. B og C er einnig lýst í úrskurðinum og lífsferill þeirra rakinn. Er ekki ástæða til að endurtaka þá lýsingu hér, en um hana má vísa til þess sem segir í II.-IV. kafla hér að framan. Er óumdeilt að drengirnir hafi átt erfiða æsku í Færeyjum, þeir búið við kynferðislega misnotkun og annað ítrekað ofbeldi og ekki fengið þann stuðning og sérfræðihjálp, sem þeim var nauðsynleg vegna þroskaskerðingar sinnar. Hitt er svo annað mál, hver eða hverjir beri ábyrgð á hinum slæma aðbúnaði drengjanna, en á því álita­efni verður tekið í niðurstöðum þessa dóms. Barna­verndar­nefnd telur í úrskurði sínum ljóst að mikil vanræksla hafi átt sér stað í uppeldi og aðbúnaði B og C, þeir misnotaðir kynferðislega af hálfu kynmóður og verið tilfinningalega vanræktir af foreldrum sínum. Þá hafi þeir báðir verið beittir líkam­legu og andlegu ofbeldi á heimili sínu, en vanrækslan felist einnig í því að stefnendur hafi lagt upp í hina óundirbúnu og vanhugsuðu ferð til Íslands með börnin, svo sem nánar er rökstutt í umfjöllun nefndarinnar um hagsmuni A. Bent er á að heilsu­gæslu B hafi ekki verið sinnt; honum hafi vantað gleraugu. Þá hafi fatnaði þeirra beggja verið ábótavant við komuna til Íslands. Drengjunum líði nú báðum mun betur í umsjá vistforeldra sinna í sveitinni og vilji fá að búa þar áfram. Um D segir í úrskurðinum að hann hafi verið misnotaður í eitt skipti af kynföður sínum í Færeyjum (O). Þegar hann bjó þar hefði hann aldrei verið í dag­vistun þrátt fyrir óskir barnaverndaryfirvalda þar um. Fram hefði komið að drengurinn hefði sýnt af sér ofbeldishneigð og árásargirni eftir að hann var vistaður hjá P og eiginmanni hennar og að honum semdi illa við önnur börn. Á hinn bóginn hefði D komið starfs­mönnum félagsþjónstunnar fyrir sjónir sem hress og glaðlegur drengur, duglegur að leika sér og eftirtektarsamur. Í umgengni við stefnendur hefði verið til þess tekið að D hefði ekki sýnt nein tilfinningaleg við­­brögð þegar hann hitti Y móður sína og hvorki sóst eftir athygli hennar né umhyggju. Samkvæmt sálfræði­athugun væri D með slaka meðalgreind. Hann kynni ekki að skrifa nafnið sitt, þekkti ekki litina og gæti ekki talið. Þá vissi hann ekki hvenær hann ætti afmæli. Var það því álit nefndarinnar að drengnum hefði ekki verið sinnt með vitsmunalegri örvun, en auk þess var árásargirni hans talin geta verið eitt merki um vanrækslu í uppeldi. Um E segir meðal annars í úrskurði nefndarinnar að hann beri merki augljósrar vanrækslu í uppeldi og aðbúnaði, sem til dæmis felist í því að stefnendur hafi ekki farið með hann til bæklunarsérfræðings vegna fótameins, en drengurinn eigi mjög erfitt með gang vegna þeirra fötlunar. Þá sé það staðreynd að E sé ekki hættur með bleyju, en slíkt teljist ekki eðlilegt fyrir barn á hans aldri (3 ½ árs). Almennri umhirðu sé einnig ábótavant. Varðandi F er sagt í úrskurðinum að hún hafi virst frekar dauft og van­sælt barn þegar starfsmenn barnaverndarnefndar (félagsþjónustunnar) hefðu séð hana fyrst; hún verið svipbrigðalaus, ekkert brosað og látið lítið heyra í sér. Þá hafi hún verið með eyrnabólgu. Á þeim tíma sem hún hafi dvalist hjá vistforeldrum sínum í Ö hafi telpan breyst töluvert; hún sé farin að brosa og tala meira og sækir mikið eftir umhyggju og blíðu. Í vikulegri umgengni við foreldra sína hefði verið eftir­tektar­­vert að þau hefðu sýnt henni umhyggjuleysi og hvorki knúsað hana né átt við hana bein tjáskipti. Loks er bent á að stefnendur hafi ekki sinnt heilugæslu F og er í því sambandi bent á að telpan hafi verið með eyrnabólgu þegar afskipti barna­verndarnefndar hófust af málefnum fjölskyldunnar á tjaldstæðinu í Z. Um stefnendur er einnig fjallað sérstaklega í úrskurði nefndarinnar. Þar segir meðal annars að það sé mat starfsmanna barnaverndarnefndar að ýmsir þættir bendi til vanrækslu stefnenda í uppeldi og aðbúnaði allra barnanna. Er sérstaklega bent á það ábyrgðarleysi að rífa börnin fyrirvaralaust úr umhverfi sínu í Færeyjum, en þar hefðu þau búið við ákveðið öryggi, stundað skóla og átt vini og ættingja. Þá hafi stefnendur ekki verið búin að kanna fyrirfram aðstæður á Íslandi með tilliti til hús­næðis, atvinnu og skólamála og þau sjálf dvalið svo mánuðum skipti á tjaldstæði. Einnig er átalið að þau skyldu hafa lagt börnin í hættulegar aðstæður við komuna til Íslands með því að aka níu saman í fimm manna fólksbifreið frá Seyðisfirði til Z. Því næst segir orðrétt í úrskurðinum: „Ljóst þykir að börn X og Y séu beitt andlegu og líkamlegu ofbeldi sem felst í afskiptaleysi gagnvart til­finningum og þörfum barnanna, þar með talið skortur á ástúð, vernd og athygli sem börnin þurfa til að örva þroska þeirra. Einnig felst ofbeldið í því að börnin fá ekki það sem þau þarfnast af umhyggju og lífsnauð­synjum.“ Barnaverndarnefnd dregur síðan saman niðurstöður sínar í lok úrskurðarins. Í þeirri samantekt er að auki bent á að samkvæmt upplýsingum frá Færeyjum virðist Y eiga erfitt með að setja börnunum mörk og bregðast við þörfum þeirra. Þá hafi bæði hún og X skilið börnin oft eftir heima án eftirlits í lengri tíma. Því næst eru reifaðar efasemdir færeyskra barnaverndaryfirvalda um að Y hafi verið fær um að sinna börnunum sjö allan sólarhringin í ljósi líkamlegrar og andlegrar vanhæfni sinnar og ennfremur hvort hún hafi verið fær um að sinna sérþörfum B og C og veita þeim nauðsynlega umhyggju og umönnun. Bent er á að samskipti stefnenda við börnin séu frekar yfirborðskennd, þar sem lítið beri á ást og umhyggju. Í framhaldi áréttar nefndin að rökstuddur grunur leiki á því að A, B og C hafi verið beitt líkamlegu og andlegu ofbeldi heimafyrir og er það álit rökstutt með vísan til fyrirliggjandi læknisvottorða og ummæla B, C og D í þá veru. Það er síðan niðurstaða barnaverndarnefndar að hag A sé best borgið með því að hún fari í fóstur til 18 ára aldurs hjá fólki, sem tryggir að hún fái nauðsynlegan stuðning. Tekið er fram að faðir hennar, stefnandi X, hafi ekki getað veitt henni þá umhyggju og umönnun, sem hún hafi þarfnast í uppeldi sínu. Hið sama er talið vera fyrir hendi í uppeldi B, sem sé að auki mörgum árum á eftir jafnöldrum sínum í þroska, bæði námslega og félagslega. Hagmunum hans er því talið best borgið á meðferðarheimili, þar sem fagmenntað fólk geti veitt honum nauðsynlegan stuðning og þá meðferð, sem honum er þörf á. Sömu hagsmunir eru taldir í húfi fyrir C , meðal annars með tillit til þroskastöðu hans, en hag hans telur nefndin best borgið með því að honum verði komið í fóstur hjá fólki, sem getur veitt honum rétta umönnun og alúð. Þá er það álit barnaverndarnefndar að D , E og F séu ekki mjög tengd foreldrum sínum. Þau hafi öll þurft að þola vanrækslu í uppeldi sínu, þar sem virðist hafa skort meiri ást og umhyggju af hálfu stefnenda. Því er hag barnanna talið best borgið með því að þau fari í varanlegt fóstur til fólks, sem geti veitt þeim viðunandi aðbúnað og uppeldisskilyrði. Því næst segir orðrétt í úrskurði nefndarinnar: „Reynt hefur verið að koma á stuðningsúrræðum í Færeyjum, en foreldrar hafa ekki verið til sam­vinnu við barna­verndaryfirvöld þar. Barnaverndarnefnd Z hefur ekki getað beitt stuðnings­­úrræðum (skv. 21. gr. laga nr. 58/1992) vegna aðstæðna fjöl­skyldunnar. Börnin hafa búið við það óöryggi síðustu þrjá mánuði að vita ekki hvar þau muni búa. Ekki hefur verið hægt að skrá börnin í skóla, leikskóla eða heilsugæslu, þar sem fjöl­skyldan hefur í raun hvergi átt heima hér á landi.“ Með framangreindum rökum og með vísan til 25. gr. barnaverndarlaga nr. 58/1992 ákvað barnaverndarnefnd að svipta stefnendur forsjá allra barnanna að G undan­skildum og synjaði með sömu lagarökum um þá varakröfu stefnenda að fá að halda forsjá D, E og F. Þá var forsjá þeirra með G bundin þeim skilyrðum að stefnendur færu í títtnefnt forsjárhæfismat og að gerð yrði með­ferðar­­áætlun vegna drengsins á grundvelli 21. gr. nefndra laga, sem stefnendur myndu sam­þykkja. Jafnframt var ákveðið að umrædd áætlun og málefni G yrðu lögð fyrir nefndina að nýju að liðnum þremur mánuðum frá gerð áætlunarinnar. R félagsmálastjóri Z gat þess fyrir dómi að ráðgert hefði verið að fylgja eftir meðferðaráætlun barnaverndaryfirvalda vegna G, en þar sem stefnendur hefðu fljótlega flutt í annað umdæmi ([...]) hefði hún engar upplýsingar um það hvort fylgst hefði verið með aðbúnaði drengsins eftir upp­kvaðningu nefnds úrskurðar. X. Í kjölfar úrskurðar barnaverndarnefndar var umræddum börnum komið í varan­legt fóstur; þó ekki B, sem var vistaður á meðferðar­heimilinu [...], undir forsjá barnaverndarnefndar. Hann er nú orðinn 18 ára og býr hjá vist­foreldrum í [...], sækir nám í fjöl­brautaskóla [...] og virðist pluma sig nokkuð vel. A fór í fóstur hjá P og eiginmanni hennar í Ö fram til 18 ára aldurs og býr þar enn. Hún gengur í Fjölbrautaskóla [...] og hefur að sögn fósturmóður sinnar gengið afar vel í skólanum og hún tengst fóstur­foreldrum sínum ágætum tilfinninga­böndum. C fór í varanlegt fóstur hjá stefndu K og M frá og með 18. september 2000 (dskj. 164), en hann hafði verið hjá þeim í vist um sumarið og líkaði vel. D fór í fóstur hjá stefndu J frá og með 15. október 2000 (dskj. 165), en fram að þeim tíma bjó hann sem fyrr hjá P og eigin­manni hennar í Ö. Hið sama var uppi á teningnum hjá E og F, en drengurinn fór síðan í fóstur hjá stefndu I 15. október 2000 (dskj. 163) og telpan sama dag í fóstur hjá stefndu L (dskj. 162). XI. Stefnendur skutu úrskurði barnaverndarnefndar Z til Barna­verndar­ráðs með kæru dagsettri 14. október 2000. Af kærunni er ljóst að stefnendum var á þeim tímapunkti ekki kunnugt um niðurstöðu álitsgerðar Gylfa Ásmundssonar sálfræðings frá 9. október um forsjárhæfi þeirra (dskj. 81). Þar segir meðal annars að greind stefnanda X sé í góðu meðallagi, hann í eðlilegum raunveruleika­tengslum og með rökrétta hugsun. Stefnandi Y mælist með mun lakari greind, en þó innan eðlilegra marka. Hún sé sein í viðbrögðum, treg á köflum og mjög hlutbundin í hugsun. Veruleikaskynjun og dómgreind mælist slök og er það álit sál­fræðingsins að hún eigi fremur snautt tilfinningalíf og eigi í erfiðleikum með að tengjast öðru fólki. Að líkindum sé hún fyrst og fremst vanþroska persónuleiki. Hún virðist engu að síður vera álitin almennt forsjárhæf, að því gefnu að hún notfæri sér öflugan stuðning bæði frá X og félagsmálayfirvöldum. Við meðferð málsins hjá Barnaverndarráði var aflað nýrra gagna um málefni fjölskyldunnar og meðal annars rætt við A 31. október og 8. nóvember 2000. Í þeim viðtölum greindi A frá því að Y hefði í eitt skipti sparkað í fótleggi hennar í támjóum skóm og þannig valdið henni þeim marblettum, sem fundist hefðu við læknisskoðun í maí sama ár. Þá sagði hún Y í eitt skipti hafa margbrotið kústskaft á baki hennar, oft hafa lamið hana með krepptum hnefa og einnig hárreitt hana. Að sögn A hefði hún notað andlitsfarða til að hylja ummerki slíkra áverka. Hún kvaðst einnig hafa séð Y slá B og C , en ekki hin börnin. Meðan á meðferð málsins stóð hjá Barnaverndarráði felldi barnaverndarnefnd Z úrskurð 4. desember 2000 um umgengnisrétt stefnenda við þau sex börn, sem tekin höfðu verið úr forsjá þeirra. Samkvæmt þeim úrskurði skyldu stefnendur hafa umgengnisrétt við börnin tvisvar á ári, tvær klukkustundir í senn, í maí og nóvember, undir eftirliti barnaverndaryfirvalda. Úrskurðinum var skotið til Barna­­verndarráðs 8. desember 2000 og var honum breytt á þann veg 17. janúar 2001, að stefnendur skyldu hafa umgengni við börnin einu sinni í mánuði þar til úrskurður Barnaverndarráðs varðandi forsjá barnanna lægi fyrir. Barnaverndarráð aflaði álitsgerðar Páls Magnússonar sálfræðings 9. mars 2001 um tengsl D við stefnendur, einkum Y (dskj. 121), sem og álits­gerðar Kára Leivsson Petersen sálfræðings frá Færeyjum um stefnendur og drengina B og C (dskj. 128). Í viðtali við Kára 11. apríl 2001 mun B hafa þvertekið fyrir að stefnendur hefðu beitt hann líkamlegu ofbeldi og drengurinn lýst því yfir að hann óskaði sér þess að fá að sameinast föður sínum og systkinum að nýju. C hefði í viðtali daginn eftir virst sakna B mjög mikið og einnig föður síns og systkina. Aðspurður hvernig hann hefði fengið þá marbletti, sem fundist hefðu við læknisskoðun í maí 2000 hefði drengurinn svarað nokkuð vél­rænt og ósjálf­rátt „Y“. Í framhaldi hefði hann bent á bak sitt og fótleggi, en jafn­framt neitað því aðspurður hvort aðrir fullorðnir hefðu lagt á hann hendur. Í ályktar­orðum sál­fræðingsins kemur fram að tilefni viðtala við drengina tvo hafi verið að kanna, með aðstoð færeysku­mælandi sérfræðings, hvort varpa mætti meira ljósi á tilurð marbletta, sem fundist hefðu á drengjunum við komuna til Íslands í maí 2000. Niðurstaða hans var sú að frásagnir drengjanna teldust ekki sönnunargögn einar sér, þegar tekið væri tillit til andlegs vanþroska þeirra og þar af leiðandi áhrifagirni gagnvart nánustu persónum í lífi þeirra. Viðtölin mætti hins vegar nota sem hluta af heildarmynd um mál­efni drengjanna, þar sem stuðst yrði við sannaðar staðreyndir. Þá gerðist það hinn 25. apríl 2001 að A kom ótilkvödd á lögreglu­stöðina í Z og greindi frá því að hún hefði logið fyrir rétti í dómsmáli á hendur N móður sinni 1999 fyrir kynferðisbrot og bar því við að hún hefði verið undir þrýstingi frá stefnanda Y um að segja ósatt frá staðreyndum þess máls. Um niður­stöðu umrædds dóms­máls vísast til II. kafla hér að framan, en samkvæmt persónu­leikaprófi, sem sál­fræðingur barnaverndaryfirvalda í Z lagði fyrir A 8. maí sama ár, var hin nýja frásögn hennar metin trúverðug (dskj. 132). A sætir nú opinberri rannsókn fyrir ætlaðar rangar sakar-giftir á hendur móður sinni (dskj. 205). Með úrskurði Barnaverndarráðs 6. júní 2001 (dskj. 143) var staðfest ákvörðun barna­verndarnefndar Z um forsjársviptingu barnanna B, C, D, E og F, en varðandi A var þess getið að hún hefði náð 18 ára aldri fyrir uppkvaðningu úrskurðarins og því tæki hann ekki til hennar. Í úrskurðinum er fallist á að upphafsaðgerðir barnaverndar­nefndar hafi verið nauðsynlegar og réttmætar í þágu velferðar barnanna, en sú máls­meðferð, sem fylgt hefði í kjölfarið, væri að ýmsu leyti athugunarverð. Þannig yrði ekki séð af gögnum málsins að reynt hafi verið að beita stuðningsúrræðum samkvæmt 21. og/eða 24. gr, sbr. 2. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga nr. 58/1992, öðrum en þeim að ráðstafa börnunum í skammtímavistun áður en til forsjársviptingar hafi komið. Þá er þess getið að stefnendur hafi verið húsnæðislaus við uppkvaðningu úrskurðar barna­verndar­nefndar og að barnaverndaryfirvöld hafi af „pólitískum“ ástæðum ekki talið forsvaranlegt að útvega þeim húsnæði heldur aðeins boðist til þess að aðstoða þau við að flytja aftur til Færeyja. Ennfremur er gagnrýnt að ekki virtist hafa verið gerð skrifleg meðferðar­áætlun samkvæmt 19. gr. barnaverndarlaga og eigi heldur áætlun samkvæmt 27. gr. laganna vegna B, sem væri þroskaheftur og vistmaður á meðferðar­heimili. Þá er það átalið að við uppkvaðningu nefnds úrskurðar hafi verið óljóst hvernig barna­verndar­nefndin hyggðist tryggja sem best hagsmuni C, sérstaklega með tilliti til þess að hann væri einnig þroskaheftur. Einnig er það gagnrýnt að börnunum hafi verið ráðstafað í fóstur, hvert á sitt heimili, í andstöðu við fyrirmæli 2. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga. Loks er fundið að því að nefndin hafi kveðið upp úrskurð sinn án þess að bíða eftir niðurstöðum Gylfa Ásmundssonar sál­fræðings um forsjárhæfi stefnenda, en slíkt hafi verið í andstöðu við 1. mgr. 43. gr., sbr. 18. gr. sömu laga og 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Því næst segir í úrskurði Barna­verndar­ráðs, að vegna framan­greindra annmarka á málsmeðferð barnaverndar­nefndar og vegna umfangs málsins hafi ráðinu þótt óhjákvæmilegt að ráðast í ítarlega gagna­öflun. Eru niðurstöður þeirrar rannsóknar raktar í beinu framhaldi og þar meðal annars getið um álitsgerð Gylfa Ásmunds­sonar, álitsgerðir sálfræðinganna Páls Magnús­­sonar og Kára Leivsson Petersen, fyrrnefnd viðtöl Barnaverndarráðs við A og viðtöl ráðsins við P og aðra fósturforeldra barnanna. Í ályktarorðum Barnaverndarráðs segir meðal annars, að þrátt fyrir niðurstöður sálfræðiprófana um að stefnandi X sé mun starfhæfari einstaklingur en stefnandi Y, líti ráðið viðbrögð hans í málinu mjög alvarlegum augum. Hvorki hann né Y muni hafa áttað sig á því hversu mjög þroskaheftir B og C væru og til hvaða úrræða þyrfti að grípa í því sambandi. Drengirnir væru afar illa á vegi staddir, andlega og félags­lega og hafi ekki notið þeirrar umönnunar af hálfu stefnenda, sem telja verði nauðsyn­lega fyrir börn með svo mikla þroskaskerðingu. Drengirnir hafi gengið í gegnum miklar þrengingar í umsjá stefnenda og þau sýnt af sér stórkostlega van­rækslu gagnvart þeim. Ráðið taldi að leggja mætti til grund­vallar frásögn A og C um að Y hefði beitt þau og B slíku líkamlegu harðræði að þau hafi öll borið þess merki. Það var því niðurstaða Barnaverndarráðs, með vísan til a-, b-, c- og d- liða 1. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga, að stefnendur væru ekki hæf til að fara með forsjá drengjanna tveggja. Í niðurstöðum Barnaverndarráðs er hvergi vikið sérstaklega að drengnum G og verður því að ætla að ráðið hafi fallist á röksemdir barnaverndarnefndar fyrir því að stefnendur héldu forsjá hans. Við mat á því hvort stefnendur teldust hæf til að fara með forsjá þriggja yngstu barnanna var hins vegar bent á að skoða yrði öll gögn málsins í samhengi, meðal annars með hlið­sjón af niðurstöðum viðtala og sálfræði­prófana Gylfa Ásmundssonar, Páls Magnússonar, Kára Leivsson Petersen og Önnu Debes Hentze, en hennar er áður getið í III. og IV. kafla að framan. Barnaverndarráð taldi að ráða mætti af niðurstöðum sál­fræðinganna að forsjárhæfni Y væri slök og að stórlega mætti efast um færni hennar til að veita börnunum félagslega og vitsmuna­lega örvun, leiðbeiningu og hvatningu, en umræddir þættir væru að mati ráðsins afar mikilvægir við uppeldi barnanna. Tekið var fram að forsaga málsins og allur ferill þess hjá barna­verndar­yfir­völdum bæri þess skýr merki að hegðun stefnenda gagnvart börnunum hefði einkennst af innsæis- og dómgreindarleysi, þar sem þau hafi einatt neitað því að eitthvað væri að hjá börnunum og þau talið vanda fjölskyldunnar stafa af ofsóknum færeyskra og íslenskra barnaverndaryfirvalda. Hvorugt þeirra virtist hafa skilið eðli vanda­málsins og þau því hvorki megnað að setja sig í spor barnanna né heldur verið nægilega með­vituð um þarfir þeirra. Stefnendur hafi af þeim sökum ekki getað veitt börnunum nauð­­synleg uppeldisskilyrði þar sem komið væri til móts við and­legar, vitsmunalegar og líkamlegar þarfir þeirra. Með framangreind atriði í huga og með vísan til d-liðar 1. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga taldi Barnaverndarráð að mikil hætta væri í því fólgin að fela stefnendum forsjá barnanna þriggja að nýju og að hagsmunir þeirra væru ekki tryggðir með slíkri skipan. Áréttað var í niðurlagi úrskurðar Barnaverndarráðs að athugasemdir hefðu verið gerðar við málsmeðferð barnaverndarnefndar Z, meðal annars vegna þess að stuðningsúrræði hafi ekki verið reynd sem skyldi í samræmi við ákvæði 2. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga. Jafnframt var vísað til 17. gr. laganna og þess getið að undir ákveðnum kringumstæðum þyrfti ekki að láta reyna á hin almennu stuðnings­úrræði áður en gripið væri til þvingunarúrræða, enda bæri barnaverndarnefnd ávallt að taka það ráð upp, sem ætla mætti að væri barni fyrir bestu. Því næst segir orðrétt: „Eins og fram hefur komið fór fram mikil gagnaöflun hjá Barnaverndarráði. Að mati Barna­verndarráðs leiddi sú gagnaöflun í ljós alvarlega vanhæfni foreldra. Af þeim sökum verður úrskurðinum [úrskurði barnaverndarnefndar – innskot dómenda] ekki hrundið á þeim forsendum að vægari úrræði hafi ekki verið reynd áður en til forsjár­sviptingar kom. Með vísan til sömu raka verður heldur ekki talið að gallar á máls­með­ferð hjá barnaverndarnefnd að öðru leyti geti varðað því að hrinda beri úrskurðinum.“ XII. Í kjölfar niðurstöðu Barnaverndarráðs óskuðu stefnendur eftir því hinn 4. september 2001 að barna­verndar­nefnd Z myndi ákvarða umgengnisrétt þeirra við börnin (dskj. 146). Bent var á að þau hyggðust bera úrskurðina um for­sjár­sviptingu undir dómstóla og á meðan beðið væri endanlegrar niðurstöðu í málinu væri eðli­legt að þau fengju að hitta börnin einu sinni í mánuði, fjórar klukkustundir í senn, eins og verið hefði á meðan málið hefði verið til meðferðar hjá Barnaverndarráði. Jafnframt óskuðu stefnendur eftir því að fá að auki að hafa símasamband við börnin í það minnsta í hálfa klukkustund einu sinni í mánuði. Með úrskurði barnaverndar­nefndar 1. október 2001 (dskj. 147) var synjað um kröfur stefnenda og í því sambandi vísað til 2. gr. reglugerðar nr. 532/1996 um ráðstöfun barna í fóstur. Umgengni var jafn­framt ákveðin tvisvar á ári, í maí og nóvember, þrjár klukkustundir í senn og ávallt undir eftirliti barnaverndarnefndar. Úrskurður þessi var ekki kærður til Barna­verndar­ráðs. XIII. Með bréfi dómsmálaráðherra 9. október 2001 var stefnendum veitt gjafsókn vegna rekstrar máls þessa fyrir héraðsdómi. Sem fyrr segir var málið síðan höfðað á hendur stefnda Z 7. janúar 2002 og á hendur sakaukastefndu 1. júlí 2002. Undir rekstri málsins fengu stefnendur tvívegis dómkvadda sérfróða matsmenn, annars vegar 23. maí 2002, til að meta forsjárhæfi stefnenda og hins vegar 5. nóvember 2002, til að meta atriði tengd þrautavarakröfu stefnenda um umgengni við börn sín. Sálfræðingarnir Oddi Erlingsson og Þorgeir Magnússon voru dómkvaddir til nefndra starfa og skiluðu þeir fyrri matsgerð sinni 29. október (dskj. 190) og hinni síðari 6. febrúar 2003 (dskj. 198). Þá voru sömu sálfræðingar dóm­kvaddir af hálfu sak­­auka­stefndu 5. nóvember 2002, til að leggja mat á ýmis atriði tengd högum og núverandi aðstæðum fjögurra yngstu barnanna og var þeirri matsgerð skilað 4. febrúar 2003 (dskj. 197). Niðurstöðum matsmannanna og vitnis­burði þeirra fyrir dómi um atriði tengd matsgerðunum þremur verða gerð skil í XV.-XVII. kafla hér á eftir, en áður þykir rétt að gera grein fyrir framburði stefnenda og sakauka­stefndu um sömu atriði, sem og vætti annarra vitna, að svo miklu leyti, sem þýðingu getur haft fyrir máls­úrslit. Í þeirri umfjöllun verður aðeins lítillega vikið að mál­efnum B og A, enda eru þau bæði orðin 18 ára og eru því ekki lengur hafðar uppi kröfur í málinu vegna þeirra. XIV. Stefnendur búa nú að [...], Ö, í 130-140 m² einbýlishúsi, sem þau festu kaup á snemma árs 2002. G er orðinn 17 ára og er við nám í Fjölbrautaskóla [...]. Á heimilinu býr einnig H, sem verður tveggja ára í júní á þessu ári. Samkvæmt gögnum málsins hefur drengurinn verið undir reglulegu eftirliti lækna frá fæðingu og virðist hafa verið vel um hann annast og hann dafnað og þroskast vel fyrstu níu mánuði ævinnar (dskj. 155, 157-158, 211 og 214). Frá þeim tíma hefur drengurinn ekki þyngst eðlilega og hefur nýlega vaknað grunur um að hann sé einhverfur. Er ráðgert að hann fari innan skamms í rann­sóknir vegna þessa á Greiningar- og ráðgjafar­stöð ríkisins. Y er nú barns­­hafandi og væntir fæðingar á þriðja barni sínu og X 1. ágúst 2003. Stefnendur lýstu fyrir dómi sambandi sínu við börnin C , D , E og F. X sagði að samband sitt við börnin hefði ávallt verið náið og djúpt og hann verið í mjög góðum tengslum við þau. Samband Y við börnin hefði verið síst minna og einnig hefðu öll hans börn tengst henni sterkum böndum frá fyrstu kynnum. B og C væru enn nátengdir henni, en af óskiljan­legum ástæðum hefði A snúist gegn stefnendum báðum eftir komuna til Íslands. Y tók í sama streng og sagði mjög náið samband hafa verið milli sín og barnanna. E saknaði hennar enn mjög mikið og F liði greinilega fyrir aðskilnað þeirra mæðgina. Telpan hefði breyst gríðarlega mikið í umsjá fóstur­móður sinnar. Hún hefði verið mjög tápmikið og glaðlynt barn, en sé nú mjög breytt og ekki eins glöð og áður. Stefnendur kváðust gera sér grein fyrir því að það yrði ákaflega erfitt að taka við forsjá C, D, E og F á nýjan leik, eftir svo langan aðskilnað, en sögðust vera tilbúin að takast á við þá erfiðleika og hlýta í því sambandi fyrir­mælum og leiðbeiningum fagfólks í hvívetna og þiggja alla þá félags­legu aðstoð, sem væri í boði. C þyrfti að fá mikla sérfræðihjálp vegna þroska­skerðingar sinnar og eins þyrfti að huga vel að aðlögun hinna barnanna þannig að röskun á umhverfi þeirra og félagslegum aðstæðum yrði sem minnst. Töldu stefnendur að réttast væri að börnin myndu koma heim til þeirra í einhver skipti í umgengni og venjast smátt og smátt breyttum aðstæðum áður en þau flyttu endanlega frá fósturforeldrum sínum. Aðspurður fyrir dómi átti X í erfiðleikum með að gera grein fyrir helstu kostum og göllum sínum sem uppalandi, en sagðist myndu gera allt sem í sínu valdi stæði til að börnin myndu þrífast vel í umsjá hans og Y og tók fram að þau hefðu ávallt viljað gera það eitt, sem væri börnunum fyrir bestu. Y sagðist aðspurð ekki geta bent á sérstaka galla í sínu fari sem foreldri, en sagði kosti sína felast í því að hún veitti börnum sínum ást og umhyggju. X greindi frá því að til stæði að B flytti heim til stefnenda í vor eftir að hann lyki skólanum fyrir norðan. Aðspurð um umgengni sína við börnin undanfarin misseri sögðu stefnendur að börnin væru alltaf ánægð að sjá þau. Börnin væru leið og spyrðu ávallt hvenær þau megi koma aftur heim til stefnenda. G bar fyrir dómi að hann saknaði systkina sinna afar mikið og vildi að þau kæmu heim. Hann aftók með öllu að Y móðir hans hefði nokkurn tíma lagt hendur á A, B og C og sagðist hafa orðið vitni að því er C var laminn af hópi krakka í skólanum í Færeyjum daginn áður en fjölskyldan fór til Íslands. Slíkt hefði verið daglegt brauð, bæði í lífi C og B. Þá bar G að A hefði sagt honum frá því á leiðinni til Íslands með farþegaskipinu Norrænu að hún hefði marist illa á fæti nokkrum dögum áður, þegar hún hefði misst spýtur á fót­legginn. Þ nágrannakona stefnenda og vinkona bar þeim óspart lof í vitnis­burði sínum fyrir dómi og sagðist telja þau vera fyrirmyndarforeldra í alla staði. Sakaukastefndu M og K, fósturforeldrar C, eru bændur á [...]. M greindi frá því fyrir dómi hvernig C hefði verið á vegi staddur þegar hann hefði flutt til hennar og K eiginmanns hennar sumarið 2000, þá 11 ára gamall. Hún sagði að ástand drengsins hefði verið skelfilegt. Hann hefði nærst illa, verið horaður og þrek­lítill, sagna­­fár og hræddur og vætt rúmið sitt um nætur. Hann hefði verið alveg ólæs og óskrifandi, ekki þekkt til árstíða og ekki vitað hvenær hann ætti afmæli. Þá hefði drengurinn verið stíflyndur og eigin­gjarn á sitt og ekki kunnað að deila með öðrum eða eiga eðlileg samskipti og sam­­ræður við annað fólk. Kynhegðun hans hefði verið óvenjuleg og hann sótt mjög upp í rúm til yngri barna á heimilinu þegar þau hefðu verið fáklædd. C hefði nú breyst mikið til batnaðar á undanförnum misserum. Eftir að hann hefði fengið að vita að hann mætti eiga heima hjá stefndu hefði hann hætt að pissa í rúmið. Honum gengi nú þokkalega í skóla miðað við aðstæður, kynni sæmilega að lesa og gæti ráðið fram úr einföldum stærð­fræði­dæmum. Hann væri þó tveimur árum á eftir sínum jafnöldrum í skóla. M sagði að C væri afar linur við sjálfan sig og þyrfti því stöðuga hvatningu, bæði innan skóla og utan. Þau hjónin hefðu því mikið samstarf við skólann og væri stöðugt unnið í málefnum drengsins „í einum heildarpakka“. M sagði að C ræddi nú aldrei um stefnendur að fyrra bragði heldur aðeins þegar hún minntist á þau, svo sem þegar líða færi að reglubundinni umgengni hverju sinni. Aðspurð kvaðst hún telja að núverandi fyrir­komulag umgengninnar væri hæfilegt fyrir C og að hann hefði ekki þörf fyrir að umgengni yrði aukin. Sjálfur sæktist hann ekki eftir því að hitta stefnendur oftar en nú er. M kvaðst hins vegar hafa stuðlað að því frá upphafi að C fengi að hitta sem oftast hin systkini sín, sem væru í fóstri og hefði tekist vinskapur með fósturforeldrum þeirra barna. M taldi að það yrði afar slæmt fyrir C ef ákveðið yrði að honum bæri að fara aftur til stefnenda. Máli sínu til stuðnings lögðu M og eiginmaður hennar fram skriflega aðilaskýrslu (dskj. 184), umsögn frá [skóla] (dskj. 185) og gögn frá Greiningar- og ráðgjafarstöð ríkisins (dskj. 212), sem lýsa náms- og þroska­­stöðu C og framförum, sem hann hefur tekið frá því að hann fór í varan­legt fóstur. Sakaukastefnda J, fósturmóðir D, er hjúkrunar­­fræðingur og ljósmóðir að mennt, búsett í [...]. Hún greindi frá því fyrir dómi að D hefði verið „mjög flatur“, úthaldslítill, lítt örvaður og illa áttaður þegar hann hefði flutt til hennar í október 2000. Sjö ára gamall hefði hann varla kunnað að tjá sig á eigin móður­máli. Að sögn J hefði hún tekið drenginn í fóstur með litlum fyrirvara og ekki áttað sig á því hve illa hann væri á vegi staddur. Á næstu vikum og mánuðum hefði komið í ljós villt hegðun og vanhæfni drengsins í mann­legum samskiptum. Hann hefði verið óagaður saman­borið við jafn­aldra sína, þras­­gjarn, hortugur og einnig afar árásargjarn. Mannasiðir hans hefðu verið eins og hjá tveggja ára barni og umgengni og samskipti við önnur börn verið í „algjöru núlli“. D hefði einnig verið illa upplýstur og illa að sér vits­­muna­lega séð. Hann hefði greinilega ekki verið vanur að bursta tennurnar og ekki kunnað að fara á klósettið. Þá hefði hann ekki kunnað einn einasta söngtexta. J greindi einnig frá því að fyrsta eina og hálfa árið hefði D iðulega fengið slæmar martraðir, sem leitt hefðu af sér margar vökunætur fyrir hana. Vegna allra þessara vandamála hefði hún snemma valið þann kost að hætta að vinna úti og þess í stað helgað lífi sínu að umönnun og uppeldi drengsins. Á þeim rúmum tveimur árum sem liðin væru hefði D farið gríðar­lega mikið fram og í dag væri hann „óþekkjanlegur“ frá því sem verið hefði. Hann þyrfti þó enn mjög skýr mörk og ytra aðhald, en þá liði honum best. J gat þess að drengurinn væri mjög félags­lyndur og tónelskur og væri nú bæði í barnakór og fyrsti trompetleikari í lúðra­hljóm­sveit. Hann ætti þó enn við ákveðin hegðunar­vanda­mál að stríða og væri í bígerð að senda hann í greiningu á barna- og unglinga­geð­deild Land­spítalans. Þá væri hann í viðtalsmeðferð hjá sálfræðingi, auk þess sem mikil sam­vinna hefði verið gegnum tíðina við fjölda annarra sérfræðinga um málefni drengsins. J sagði að ef allt gengi vel með D í sumar þá stefndi hún að því að fara aftur út á vinnu­markaðinn í haust, að minnsta kosti í hlutastarf. Hún kvaðst ávallt hafa búið ein með D og ekki hafa kynnt hann fyrir karl­mönnum í sínu lífi. Hann hefði hins vegar kynnst fjölda karlmanna náið, með tilliti til svokallaðrar föðurímyndar og nefndi J sérstaklega í því sambandi tvo bræður sína. Að sögn J talaði D yfir­leitt aldrei um stefnendur, en hún hefði alls ekki latt hann í þeim efnum og leyft honum að tjá tilfinningar sínar í þeirra garð, ef því væri að skipta. Honum þætti örugglega vænt um Y móður sína, en væri jafnframt hræddur vegna mis­vísandi skilaboða um að hann væri á leið til hennar aftur. J kvaðst ekki geta hugsað til þess að svo færi. Hún hefði tekið drenginn að sér til frambúðar og þætti jafn vænt um hann eins og hann væri hennar eigið barn. Aðspurð hvort aldrei hefði hvarflað að henni að gefast upp á fóstrinu áður en gengið hefði verið endanlega frá fóstur­samningi í janúar 2001 svaraði J því til að hún gæti ekki skilað D frekar en fötluðu barni, sem hún hefði alið sjálf. Aðspurð taldi J að núverandi fyrirkomulag á umgengni við stefnendur væri hæfilegt fyrir D og nægði honum til að viðhalda og rækja nauðsynleg tengsl við þau. Varðandi tengsl hans við önnur systkini sín, sem væru í fóstri, sagðist J ávallt hafa stuðlað að slíkum samskiptum og væri mikil sam­vinna milli allra fósturforeldranna um að rækja þau tengsl utan umgengnistíma barnanna við stefnendur. Líkt og meðstefndu M og K lagði J fram ýmis gögn um stöðu D í dag, þar á meðal ítarlega aðila­skýrslu (dskj. 179), vitnisburð frá [skóla] (dskj. 180-181) og skýrslur frá Margréti Arnljóts­dóttur sálfræðingi (dskj. 183 og 213). Sakaukastefnda I, fósturmóðir E, er gæða­stjóri í frystihúsi á [...], búsett á sama stað. Hún greindi frá því fyrir dómi að E hefði verið ágætlega á sig kominn líkamlega þegar hann hefði komið til hennar í fóstur í október 2000, þá rúmlega þriggja og hálfs árs gamall. Hann hefði borið af í fríðleika samanborið við hin fósturbörnin, en I bætti því við að þetta álit hennar væri ekki hlutlaust, enda hefði verið um drenginn hennar að ræða. E hefði verið í sérsmíðuðum skóm, allt of litlum og hefði hún strax fest kaup á nýjum skóm fyrir hann. Þá hefði hún farið með hann til bæklunarsérfræðings og væri nú búið að ráða verulega bót á fótameini hans. Að sögn I hefði E verið afar lokaður fyrstu tvo mánuðina í fóstri og virst vera í sínum eigin hugarheimi. Hann hefði fljótlega byrjað í leikskóla og líkað vel. Þegar hún hefði sótt hann í skólann hefði hann iðulega hlaupið upp um háls hennar og sagt „Ég á þig“. I lýsti E sem „miklu leikbarni“. Hann væri afskaplega dundinn og gæti setið lengi vel og leikið sér með bíla og „Batman kalla“. Samband þeirra hefði með tímanum orðið mjög náið og innilegt og þyrfti hún stundum að klípa sig í handlegginn til að muna eftir því að hún hefði ekki alið hann sjálf. I kvaðst ávallt hafa búið ein með E, en sagði hann geta sótt hina svokölluðu föðurímynd í lífi sínu til góðs vinar hennar, sem væri afar nákominn drengnum og hefði gengið honum í afa stað. Þeir brösuðu ýmislegt saman, sem karl­menn gera og jafnframt gisti strákurinn yfirleitt hjá „afa“ og „ömmu“ eina nótt í hverri viku, frá föstudegi til laugardags. Hefði hann af því ómælda ánægju. I gat þess að E hefði ekki verið vel agaður þegar hann hefði flutt til hennar og hefði hún því þurft að setja honum skýr mörk og kenna honum eðlilegar samskiptareglur gagn­vart öðru fólki. Hún hefði farið með hann til skólasál­fræðings, sem ekki hefði talið þörf á að veita honum sérhæfðan stuðning að svo stöddu. I grunaði engu að síður að E hefði sætt kynferðislegu ofbeldi í bernsku og benti á að drengurinn hefði sagt að ótil­greindur einstaklingur hefði meitt hann í rassinum. Hann væri enn afar viðkvæmur þegar hún væri að hjálpa honum á klósettinu og hefði í eitt skipti orðið náfölur og hræddur þegar hún hefði ætlað að þurrka honum á bossanum. I kvaðst vera ákveðin í að leita sér aðstoðar sér­fræðings til að ganga úr skugga um hvað gæti hrjáð drenginn í þessum efnum. Að sögn I talaði E ennþá um stefnendur og sé þá að velta fyrir sér fortíðinni. Í eitt skipti hefði hann spurt hvort ekki væri í lagi að hann saknaði þeirra og hefði hún svarað honum að svo væri. I sagðist ekki hafa minnsta vilja til að afmá foreldra drengsins úr lífi hans og vildi að hann hefði áfram reglulega umgengni við þau. Hún taldi núverandi fyrirkomulag umgengninnar vera ágætt með tilliti til hags­muna drengsins af því að viðhalda nauð­syn­legum tengslum við uppruna sinn. I sagði að fyrstu mánuðina eftir að E hefði flutt til hennar hefði hann verið þjakaður af martröðum og þá hefði hún óvart fullvissað hann um að hún myndi ávallt vernda hann fyrir fortíðinni. Hún hefði gert sér grein fyrir því eftir á að þetta hefði ekki verið alveg rétt af henni, en hún gæti bara ekki hugsað til þess að drengurinn færi aftur til stefnenda. Markmið hennar í lífinu væri að elska þetta barn og koma því til manns. Fram kom hjá I að hún hefði lagt sitt af mörkum til þess að fósturbörnin fjögur gætu hist reglulega og haldið sambandi sín á milli, utan umgengnistíma við stefnendur. Máli sínu til frekari stuðnings lagði I fram ítarlega aðila­skýrslu (dskj. 177) og umsögn frá leikskólanum [...] (dskj. 178). Sakaukastefnda L, fósturmóðir F, er viðskipta­fræðingur og lög­giltur endur­skoðandi að mennt, búsett á [...]. Hún greindi frá því fyrir dómi að F hefði komið til hennar í fóstur með litlum fyrirvara í október 2000, þá tæplega eins og hálfs árs gömul. Telpan hefði í fyrstu verið afar vör um sig og sýnt óeðlilega lítil tilfinninga­leg viðbrögð að undanskildum ógurlegum grát­­köstum, sem komið hefðu án nokkurs sýnilegs tilefnis fyrstu þrjá mánuðina. Hegðun hennar hefði valdið L verulegum áhyggjum og því hefði hún leitað aðstoðar hjá Þórkötlu Aðal­steins­dóttur sálfræðingi, sem hefði leiðbeint henni með góðum árangri hvernig skyldi bregðast við grátköstunum. L kvaðst enn vera í góðu sambandi við sálfræðinginn varðandi málefni telpunnar. Hún sagði að F dafnaði vel í dag, væri einkar skemmti­legur einstaklingur og ótrúlega sjálfstæð í hugsun. Telpan væri afskaplega hlý og vildi iðulega knúsa L og aðra í fjöl­skyldunni. Þótt þær byggju tvær saman hefðu þær mjög náin samskipti við foreldra og systkini L og væri telpan sér­stak­lega hænd að einum mági hennar. Taldi L að sá maður væri telpunni ágæt föður­ímynd. Hún kvaðst ekki geta hugsað þá hugsun til enda ef F færi aftur til stefnenda, enda hefðu þær „mæðgur“ byggt allt sitt líf í kringum nánar samveru­stundir og væru nú að flytja í nýtt húsnæði. L kvaðst engu að síður gera sér grein fyrir því að F þyrfti að umgangast stefnendur og taldi núverandi fyrirkomulag umgengninnar þjóna hagsmunum telpunnar nægilega vel. Þess utan hefðu hún og fóstur­foreldrar hinna barnanna sam­band og stuðluðu að því að systkinin gætu hist sem oftast. Að sögn L ræddi F aldrei um stefnendur að fyrra bragði, en sjálf talaði hún stundum um þau við hana og færi yfir hver væri hver í fjölskyldunni þannig að telpan þekkti örugglega uppruna sinn. Líkt og fósturforeldrar hinna barnanna lagði L fram ítarlega aðila­skýrslu (dskj. 176), sem og umsögn frá Barnaheimilinu [...] (dskj. 189). XV. Sem fyrr segir voru sálfræðingarnir Oddi Erlingsson og Þorgeir Magnússon dóm­kvaddir til að meta forsjárhæfi stefnenda. Þess var óskað að þeir legðu mat á hæfi stefnenda til að fara með forsjá barnanna B, C, D, E og F, með hliðsjón af persónulegum og félagslegum aðstæðum stefnenda. Við matið skyldi annars vegar lagt til grundvallar að stefnendur nytu lög- og venju­bundinna stuðningsúrræða á vegum ríkis og sveitarfélaga, auk þeirra úrræða sem talin eru í 21. gr. barnaverndar­laga nr. 58/1992 og eftir atvikum 24. gr. sömu laga. Hins vegar skyldi forsjárhæfi þeirra metið án tillits til slíkra stuðnings­úrræða. Matsmenn fengu færeyskan túlk sér til aðstoðar, en auk hefðbundinna viðtala og heimsókna á heimili stefnenda voru lögð fyrir þau fjölmörg próf, þar á meðal for­sjár­­hæfispróf og þrenns konar persónu­leika­próf. Við matsgerðina voru jafnframt höfð til hliðsjónar niðurstöður sálfræðiprófa, sem Gylfi Ásmundsson og Kári Leivsson Petersen höfðu lagt fyrir stefnendur í október 2000 og apríl 2001. Í viðtölum við stefnanda X kom margoft fram að hann teldi að fjölskylda sín hefði sætt ofsóknum og verið beitt órétti af hálfu færeyskra og íslenskra barna­verndar­yfirvalda og að börnunum hefði jafnvel verið gert mein til þess eins að hægt væri að ásaka stefnendur um vanrækslu. Þá hefðu eldri börnin verið beitt ofbeldi og þrýstingi í Færeyjum og þeim snúið gegn stefnendum. X nefndi sérstaklega Elisa­beth Olsen í þessu sambandi, en hún hefði viljað fá B og C aftur inn á fósturheimilið í Þórshöfn og ef til vill staðið fyrir því að á þeim sáust marblettir og aðrir áverkar, sem stefnendum yrði kennt um. X taldi ennfremur að börnin væru nú undir áróðursálagi hjá fóstur­foreldrum sínum. Hann kvaðst gera sér grein fyrir því að B og C þyrftu sérfræði­aðstoð og tók fram að ef hin börnin væru með­ferðar­þurfi í dag þá væri það alfarið sök barnaverndaryfirvalda. X sagði greinilegt að F liði ekki vel í fóstri og að D óttist bæði barnaverndaryfirvöld og fóstur­móður sína. Í niðurstöðum matsmanna segir meðal annars um X: „Athuganir staðfesta að X er vel greindur einstaklingur með sjálfsbjargar­við­leitni og fulla starfsorku. Hann er ekki haldinn geðröskunum eða sálrænum bágindum sem líkleg eru til að há honum í leik eða starfi. Samkvæmt prófunum er hann þó fremur stíflyndur, stjórnsamur og lokaður maður og víða kemur fram óraun­sæi í mati hans á eigin stöðu og samskiptum. Í raun virðist X ekki hafa glöggt innsæi í eigið sálarlíf; um leið og hann afneitar brestum í eigin fari og sinna nánustu ásakar hann aðra. Í því sambandi er umhugsunarvert að X telur enn að misfellur í þroska sona hans hafi fyrst komið fram við skólaaldur og séu sök skólafólks og barna­verndarstarfsmanna. Almennt er X forsjáll maður og duglegur að bjarga sér og sínum, hann er reglusamur og stýrist almennt ekki af hvatvísi eða tilfinningum augna­bliksins. Engin merki eru um annað en að hann vilji börnunum vel, þyki vænt um þau og vilji reynast þeim vel. Í samræmi við þetta hefur hann ásamt konu sinni séð fjöl­skyldu sinni farborða og sýnir dugnað við það. Hann virðist vera leiðandi aðilinn í sam­bandi þeirra Y og slá tóninn í samskiptum þeirra við umhverfið. Það er álit matsmanna að hann sé hæfur til að fara með forsjá barna.“ Í viðtölum við stefnanda Y komu einnig fram ásakanir í garð barna­verndar­yfirvalda, einkum þó í Færeyjum. Hún ásakaði færeysk yfirvöld um ófarir B og bága þroskastöðu og taldi að ranglega hefði verið tekið á vandamálum hans. Þá kvaðst Y hafa áhyggjur af F í forsjá fósturmóður hennar og sagði telpuna vera dapra í bragði og líta illa út. Í niðurstöðum matsmanna segir meðal annars um Y: „Vegna ásakana elstu barna X, þeirra B og A um að hún beiti þau ofbeldi, fullyrðir hún að það sé allt rógburður að undirlagi fyrrverandi sambýlis­manns hennar O og A. Þvert á móti lýsir Y samskiptum sínum við börnin og föður þeirra átaka­lausum og jákvæðum, þar sem hún hafi ávallt lagt sig fram um að sýna ró og yfir­vegun. Y lýsir börnunum út frá líðan þeirra, tengslum þeirra við aðra, persónuleika þeirra og heilsu. Hún undirstrikar fyrst og fremst jákvæða eiginleika þeirra eins og gleði og hjálpsemi. Hún rekur rætur erfiðleika og vanmáttar þeirra til þess harðræðis sem þau hafa verið beitt af öðrum, einkum barnaverndaryfirvöldum. Hún gerir almennt lítið úr vanda þeirra. Á sálfræðilegum prófum þar sem hún lýsir sjálfri sér gefur hún ótrúverðuga mynd af sér. Kemur það fram á réttmætiskvarða prófanna. Lýsing Y á sjálfri sér felur í sér almenna vellíðan, góða starfs- og félags­hæfni og jafnvægi. Svörin gefa ekki merki um vísvitandi blekkingu eða óheiðarleika, heldur endurspegla þau til­finninga­­legan vanþroska og dómgreindarleysi. Svörin lýsa frekar æskilegri hegðun en raun­sannri. Gera má ráð fyrir að persónuleiki hennar sé vanþroskaður hvað varðar til­finninga­­legt innsæi og félagsleg samskipti. Þrátt fyrir snautt tilfinningalíf og að hún er háð öðrum (passive-dependent) er hún dugleg til verka, hvorki kvíðin né þunglynd. Líklegt er að undir álagi fái hún reiðiköst sem bitna á umhverfinu. Töluverð tor­tryggni liggur að baki samskiptaerfiðleika hjá fólki sem lýsir sér eins og Y. Á greindarprófi kemur fram að heildargreind hennar er eðlilega há, en í munnlega hluta prófsins og á persónuleikaprófi kemur fram veruleg skerðing á félagslegu innsæi. Fram kemur að greind Y er hlutbundin og alvarleg tregða er á málfarssviði líkt og oft sést hjá einstaklingum sem hafa búið við vanrækslu í æsku.“ Matsmenn draga heildarniðurstöður sínar saman í lok matsgerðarinnar. Þar segir orðrétt: „Þau X og Y hafa á undanförnum misserum sýnt að þau geta aðlagast aðstæðum á Íslandi og hafa komið sér allvel fyrir. Þau eru bæði reglusöm og starf­söm, sjá sér farborða með vinnu og örorkulífeyri, eru í tengslum við kunningja og hafa fest sér húsnæði sem getur hentað allstórri fjölskyldu. Þar hafa þau búið í haginn fyrir börnin og skapað lágmarks aðstæður fyrir hvert og eitt þeirra. Þau annast í dag tvo drengi, tveggja og 16 ára, og ekki annað að sjá en vel fari um þá í þeirra umsjá. Þau eru tilfinningalega tengd börnum sínum og finna til með þeim að dvelja hvert í sínu lagi hjá vandalausum, enda hafa þau bæði þá reynslu að hafa verið aðskilin frá foreldum sínum á bernskuárum. Þau leggja allt kapp á að fá þau til sín aftur. 2. Y virðist hafa farið vel úr hendi að annast ein uppeldi elsta sonar síns þegar hann var á viðkvæmum mótunarárum. Engu að síður álíta matsmenn að forsjár­hæfni hennar sé að því leyti skert að hún ráði ekki ein til lengdar við uppeldi margra barna. Þrátt fyrir praktíska greind, verksvit og getu til að annast ýmsar frumþarfir barna er félags- og tilfinningaþroska Y þannig háttað að hún ræður illa við aðstæður þar sem reynir á margþætt og krefjandi samskipti. Hún hefur verið ásökuð um að missa stjórn á sér og beita ofbeldi við slíkar aðstæður. Y hefur hins vegar stuðning af X, sem hefur meiri samskipta­hæfni og er í betra jafnvægi, virðist háð honum og yfirleitt fylgja honum í viðhorfum. 3. Að áliti matsmanna er það forsenda þess að foreldrunum verði veitt forsjá allra barnanna að (a) þeim standi til boða viðeigandi aðstoð yfirvalda, (b) að þau þiggi þá aðstoð og (c) að þau færi sér hana í nyt. Hafa verður í huga að verkefnið hlýtur að vera mjög krefjandi. Börnin eru sum þroskaskert og/eða hafa orðið fyrir endur­teknum áföllum, þau eru óvenju mörg, á ólíkum aldri og þess vegna með mjög mismunandi þarfir. Öll eru þau að koma úr fóstri þar sem þau hafa dvalið á þriðja ár í mjög litlum tengslum við foreldrana. Aðlögun verður því vandasöm. Ö er lítið sveitarfélag þar sem lítil sérhæfing er í dag varðandi stuðnings­úrræði fyrir fjölskyldur. Þar er t.d. ekki fastur starfsmaður sem sinnir félags­þjónustu og barnaverndarstarfi. Í bígerð mun að sameina barnaverndarnefndina nefndinni í Z og mun úrræðum þá væntanlega fjölga. Í 24. gr. núverandi barnaverndarlaga og áfram, er kveðið á um úrræði sem nefndin getur beitt til að aðstoða foreldra við umönnun barna, með eða án samþykkis foreldra. Þarna er m.a. um að ræða leiðbeiningar til foreldra um uppeldi og aðbúnað, sérstök stuðnings- og meðferðarúrræði fyrir börnin, útvegun tilsjónarmanns, persónu­legs ráðgjafa eða stuðningsfjölskyldu, vistun barna utan heimilis, eftirlit með heimilinu o.fl. Ljóst er að fjölskylda X og Y mundi þurfa öflugan stuðning af þessu tagi ef börnin fimm flytja aftur inn á heimilið auk þess sem skólamál þurfa væntan­lega sérstaka skoðun. Samstarfsvilji og samstarfshæfni eru því lykilatriði. Ætla verður að viðeigandi úrræði verði fyrir hendi hjá félagsmála- og skóla­yfir­völdum í Ö ef til þess kemur að börnin flytjast aftur heim. Hættan er sú að þegar á hólminn kemur hafni foreldrarnir slíkri aðstoð eða fari ekki eftir ráð­leggingum á þeim forsendum að þau telji vandann ekki fyrir hendi, aðstoðar ekki þörf eða úrræðin ekki við hæfi. Reynslan ein getur skorið úr þessu en út frá forsögu málsins og niðurstöðum prófa og viðtala telja matsmenn líkur á að miklir erfiðleikar verði í samstarfi hjálparaðila við þau X og Y. Af framangreindum ástæðum telja matsmenn vafasamt að þau X og Y geti annast öll börnin nægilega vel, jafnvel þótt tilskilin aðstoð sé í boði, einkum þau sem þurfa á mestri aðstoð að halda vegna áfalla og þroskaskerðinga.“ Matsmenn voru beðnir að útskýra nánar framangreindar niðurstöður fyrir dómi. Fram kom í vitnisburði þeirra að staða stefnenda væri betri í ljósi þess að B væri orðinn 18 ára og því ekki lengur gerð krafa um forsjá hans. Engu að síður væru þrjú barnanna illa á vegi stödd, C, D og E, og ættu þau enn í miklum erfiðleikum, einkum tvö þau fyrstnefndu. C þyrfti mjög mikla aðstoð vegna þroskaskerðingar sinnar og áfalla, sem hann hefði orðið fyrir í lífinu og skipti þar mestu máli að hann fái áfram sérfræðiaðstoð af hálfu hins opinbera. D þyrfti á hinn bóginn fyrst og fremst mjög mikið aðhald frá uppeldisforeldri sínu vegna fyrri áfalla og hefði fósturmóðir hans staðið sig sérstaklega vel í þeim efnum og fórnað sér algjörlega í hans þágu. E virtist enn vera óöruggur og hræddur vegna fyrri áfalla og þyrfti áfram mikið eftirlit í uppeldinu, öruggar aðstæður, hlýju og nær­gætni. F væri hins vegar mun betur á vegi stödd, enda hefði hún farið mjög ung í fóstur og virtist hafa náð sér nánast að fullu eftir áföll í sínu lífi. Aðspurður taldi Oddi Erlingsson matsmaður að það væri ekki raunhæft að stefnendur gætu tekið við forsjá C og D að nýju. Þar kæmi annars vegar til þörfin á opinberri aðstoð, sem ólíklegt væri að þau myndu hag­nýta sér og hins vegar skortur á persónu­legum eiginleikum til að sinna þörfum drengjanna. Þorgeir Magnússon matsmaður vildi ekki tiltaka einstök börn í þessu sam­bandi og taldi að það yrði afar erfitt fyrir stefnendur að taka við forsjá hvers og eins barns að nýju og það af ólíkum ástæðum. Matsmenn bentu á að innsæisleysi væri ríkjandi í fari beggja stefnenda og að þau ýmist afneituðu vandamálum barna sinna eða kenndu öðrum um ófarir þeirra. X virtist halda að börn ali sig upp sjálf og að því fleiri börn sem væru á heimili, því betra. Oddi gat þess að sömu sjónarmið væru einnig einkennandi í fari Y. Hann kvað það álit sitt að ófarir barnanna mætti rekja annars vegar til ófullnægjandi aðstoðar skóla og félags­málayfirvalda í Færeyjum og hins vegar til ábyrgðarleysis stefnenda í uppeldi þeirra. Þorgeir tók hér í sama streng. Matsmenn voru sammála um að X og Y tækju ekki neina ábyrgð á stöðu barnanna og virtust trúa því að þau væru bestu foreldrarnir til að annast um börnin. Nánar aðspurður um styrk­leika X sem uppalanda, þ.e. hæfni hans til að sinna þörfum og tilfinningalífi barna sinna, sagði Oddi að slíkir eiginleikar væru í raun ekki fyrir hendi hjá X. Styrkur hans fælist fyrst og fremst í dugnaði við vinnu og að koma sér upp húsnæði fyrir fjöl­skylduna. Honum væri engu að síður mjög annt um börnin, en innsæisleysi hans væri algert. Öll sömu sjónarmið giltu um Y, en hún væri þó í ágætu jafn­vægi í daglegu lífi. Þorgeir var einnig inntur eftir því hvar styrkleiki stefnenda lægi sem foreldrar. Hann svaraði því til að þau hefðu ýmsa kosti til að bera og benti á að þau væru dugleg og þætti vænt um börnin sín. Þá væru þau í eðli sínu og hugsun „fjölskyldufólk“. X hefði þó ekki tengst börnunum sterkum böndum, en hann væri vel gefinn, virtist vera í jafnvægi og ætti að vera fær um að örva börnin og veita þeim leiðsögn. Hann hefði hins vegar brugðist börnunum að þessu leyti og þau Y bæði verið aðgerðar­laus í uppeldinu. Þá skorti þau bæði verulega á innsæi í þarfir barnanna. Matsmenn voru sammála um að ólíklegt væri að Y hefði beitt börnin líkamlegu ofbeldi, þótt ekki væri hægt að útiloka það og byggðu þá niður­stöðu meðal annars á sálfræði­prófum, sem þeir hefðu lagt fyrir hana við matsgerðina. XVI. Oddi Erlingsson og Þorgeir Magnússon voru einnig fengnir til að meta eftir­farandi atriði tengd börnunum C, D, E og F og fósturforeldrum þeirra, sakaukastefndu í málinu: 1. Aðstæður barnanna hjá fósturforeldrum, að­lögun þeirra og líðan. 2. Tengsl barnanna við fósturforeldra. 3. Hvort aðskilnaður frá fósturforeldrum geti reynst andstæður hagsmunum barnanna. 4. Afstaða barnanna til málsins eftir því sem mögulegt er. 5. Að tiltekið verði annað það í matsgerð sem máli kann að skipta með tilliti til hagsmuna barnanna. Matsmenn heimsóttu börnin á fósturheimili þeirra og ræddu við þau og foreldrana. Einnig var rætt við kennara C, D og E. Þá voru lögð ýmis sálfræðipróf fyrir börnin. Í matsgerðinni (dskj. 197) draga matsmenn saman niðurstöður sínar um hvert og eitt barn og leitast við að svara framangreindum spurningum í sömu röð og þær eru settar fram. Þó er ekki tekið sérstaklega á síðustu spurningunni í matsbeiðni fóstur­foreldranna. Niðurstöðurnar eru þessar: „Niðurstöður varðandi C . 1. Aðstæður á fósturheimili C, framvinda sérþjálfunar, aðlögun hans og líðan. Aðstæður sem C býr við hjá fósturforeldrum virðast góðar. Hann býr í sveit þar sem hann kynnist dýrum og sveitavinnu og á heimilinu á hann jafnaldra sem hann tengist vel. C er nokkrum árum á eftir í þroska og þarf þess vegna á sérúrræð­um að halda. Í ítarlegri matsgerð frá Greininga- og ráðgjafarstöð ríkisins frá nóvember 2001 kemur í ljós að C á við þroska- og málhöml­un að stríða og þarf þess vegna á öflugri sérkennslu að halda og annarri þjálfun sem foreldrarnir og barna­verndar­­yfirvöld hafa lagt sig fram um að koma til móts við í samvinnu við kennara á staðnum. Námslega stendur C mjög höllum fæti og tengist illa jafnöldrum. Að mati matsmanna og kennara er þörfum hans fyrir sérkennslu sem stendur fullnægt í skólanum. Vegna fötlunar C þarf sérstaka lagni og þolinmæði til að sinna honum bæði heima og í skólanum og virðist á báðum stöðum hafa tekist vel. Foreldrar virðast lagin að örva hann og setja honum tilheyrileg mörk, enda hafa þau áralanga reynslu af að vera með fósturbörn á þessu aldursskeiði. C segist líða vel bæði í skólanum og heima hjá fósturforeldrum sínum og umsagnir þeirra og kennara um líðan hans og framfarir og niðurstöður sálfræðilegra prófa bera vott um að honum líður vel. Að mati foreldra og kennara hefur C tekið miklum framförum frá því hann kom á fósturheimilið að [...] fyrir tveimur árum. Í upphafi hafi hegðun hans og útgangur borið vitni um vanrækslu, hann hafi verið árásargjarn og viðbrögð hans hafi borið þess merki að hann hafi verið beittur líkamlegu harðræði. Hann hafi haft tilhneigingu til að leita kynferðislega á yngri eða óþroskaðri krakka. Þessi vandamál séu nú vart til staðar þó fósturforeldrar hafi allan varann á. Að áliti matsmanna er ekki enn komið að því að C geti unnið úr fyrri áföllum með sérfræðilegri aðstoð. 2. Tengsl C við fósturforeldra. Tengsl C við fósturforeldra eru góð og í huga hans er fjölskyldan á [...] hans fjölskylda. Svo virðist sem söknuðurinn eftir fyrri fjölskyldu valdi honum ekki lengur miklu hugarangri. Samkvæmt tengslaprófi gegnir fósturmóðir lykil­stöðu í lífi hans og er sú manneskja sem tengist honum best. Hún er sú sem upp­fyllir frumþarfir hans, veitir honum hlýju og er tilfinningalega nærandi. Hann tengist fóstur­föður sínum jákvæðum böndum og hann er honum jákvæð fyrirmynd. C tengist fóstursystkinum dæmigerðum systkinaböndum. 3. Áhrif aðskilnaðar C við fósturforeldra. Áður en C kom í fóstur að [...] upplifði hann síendurtekin tengslarof og áföll (foreldraskilnaður, ofbeldi, langvarandi vistun á barnaheimili, hrakningur frá heima­landi og slit frá fyrri fósturforeldrum í Ö). Þessi reynsla gæti hafa átt sinn þátt í að sljóvga hann og stuðlað að kröfuleysi hans í garð umhverfisins. Hann virðist ekki hafa unnið úr fyrri áföllum og hans fyrra líf er í megin atriðum óafgreitt. Hann virðist eiga í erfiðleikum með að samþætta tengsl við báðar fjölskyldur sínar. C hefur aðlagast fóstrinu býsna vel. Að áliti matsmanna gætu brátt skapast forsendur fyrir hann til takast á við fortíðina, burt séð frá því hversu vel honum tekst að vinna úr áföllunum. 4. Afstaða C til málsins. C er óvanur að koma fram með kröfur um óskir sínar og langanir. Í dag finnst honum hann tilheyra fjölskyldunni á [...]. Hann segist vilja búa þar áfram og ekki breyta neinu. Þessa afstöðu má einnig lesa úr niðurstöðum tengslaprófana og teikningum. Hann bælir minningar um fyrri tíma og er enn ekki fær um að tjá sig um tengslin við fjölskylduna fyrir sunnan að öðru leyti en því að hann segist sakna hennar dálítið. Tengsl hans við systkini, einkum alsysturina A og stjúpbróðurinn E, virðast honum mikilvæg. Tengslin við E hafa viðhaldist vegna áhuga og nábýlis fóstur­foreldra þeirra. Athyglisvert er að C minnist ekki á albróður sinn B sem hann þó áður var í nánustu tengslum við.“ „Niðurstöður varðandi D . 1. Aðstæður á fósturheimili, aðlögun D og líðan. Allar aðstæður á fósturheimili D eru góðar. Fósturmóðir hans stendur sig mjög vel í því verkefni sem hún hefur tekið að sér, jafnt faglega sem tilfinningalega. Hún hefur sótt reglulega handleiðslu til fagaðila varðandi verkefnið og samvinna við skóla er góð. Hún hefur skilning á stöðu drengsins og viðbrögð hennar eru við­eigandi. Samhliða hlýju þarf D mikið aðhald sem henni tekst að skapa, en við “strúktúr­­leysi” koma brestir hans í ljós; dómgreindarleysi og hegðunarerfiðleikar. D hefur brugðist vel við uppeldisaðferðum J og aðlagast fóstrinu vel á yfir­­­borðinu. Tengslin við móður og upprunafjölskyldu eru enn virk í huga hans og líðan hans í fóstrinu truflast auðveldlega við heimsóknir til þeirra og kemur honum í upp­nám. 2. Tengsl D við fósturmóður. D metur tengsl sín við fósturmóður og hennar fjölskyldu ákaflega góð og honum virðist líða vel hjá henni. Á heimilinu skorti hann þó skýra föðurímynd. Fósturmóðir er sú manneskja sem D tengist nánast og hann metur hana mikils. Hún er mjög gefandi í sambandinu, er honum jákvæð og verndandi, en setur honum jafn­framt reglur og mörk. Tengsl við kynmóður og X eru enn virk samkvæmt tengslaprófi, en ekki sama uppspretta umhyggju og frá stjúpmóður. Tengsl hans við systkini sem eru honum blóðtengd eru honum mikilvæg. 3. Áhrif aðskilnaðar D við fósturmóður. Hjá fósturmóður eru D tryggður persónulegur áhugi og umhverfi sem veitir honum aðhald og skýr mörk. Þessi miklu persónulegu tengsl og skýri rammi henta honum einkar vel þar sem hann sjálfur hefur þennan ramma ekki í sér. Frá því D kom í fóstrið hefur hann tekið framförum í félagslegri aðlögun þó enn vanti töluvert á. Hann nýtur nú sérfræðiaðstoðar og kemur til með að þurfa slíka aðstoð enn um sinn. Skilningur og virk þátttaka uppalanda varðandi þessa aðstoð er lykilatriði. Ef D á að fara í burtu frá fósturmóður sinni þá þarf hann að eiga vísan sam­bæri­legan skilning og virkni. 4. Afstaða D til málsins. Afstaða D til breytinga á búsetu er nokkuð hverful og virðist velta á líðan hans og jafnvægi hverju sinni. Eftir heimsóknir til fjölskyldunnar í Ö kemst hann stundum í uppnám og segist vilja flytja. Þegar frá líður kemst hann í betra jafnvægi og snýst þá hugur. Þegar matsmenn ræddu við D sagðist hann vilja búa áfram hjá J án þess að geta rökstutt það með fjölbreyttum hætti. Hann virkaði stoltur og ánægður með sjálfan sig og heimili sitt.“ „Niðurstöður varðandi E . 1. Aðstæður á fósturheimili, aðlögun E og líðan. Aðstæður I til að annast fósturbarn virðast góðar. I er virk og kraftmikil kona sem á myndarlegt heimili á [...] þar sem hún á uppruna sinn og traustan félagslegan bakhjarl. E nýtur óskiptrar athygli fósturmóður sinnar sem mun hafa sinnt þörfum hans af mikilli natni allt frá því að hann kom [...] og tekið verkefni sitt af mikilli alvöru. I hefur gætt þess að viðhalda vitneskju drengsins um upprunafjölskyldu hans þannig að hann er kunnugur nöfnum og útliti skyldfólks síns og verustað flestra. Það fer vel um drenginn á leik­skólanum og I hefur búið svo um hnúta að hjón á miðjum aldri sem hún þekkir vel og treystir, [...] og [...], koma dálítið að umönnun drengsins líkt og væru þau í hlutverki afa og ömmu. Þau hafa bæði tengst E jákvæðum böndum og er [...] E væntanlega vísir að mikilvægri föður- eða karl­manns­ímynd. Ekki verður betur séð en að E hafi aðlagast fósturaðstæðunum vel, hann tengist fólki og finnur hjá því öryggi, tekur eðlilegum framförum og er vellíðunar­legur. Afbrigðileiki í hegðun og lund voru áberandi en hefur mikið rénað. Finna má hnökra á vitsmunaþroska sem líkjast því þegar almennri hvatningu hefur verið ábóta­vant í uppeldisumhverfinu jafnframt því sem enn gætir meira öryggisleysis í til­finninga­lífi en venjulegt er hjá fimm ára barni. Þetta kemur m.a. fram í því að drengurinn er mjög háður návist fósturmóður sinnar, kvikur í lund og hugarheimur hans all átakasamur og stutt í áföll og ósigra lítilmagnans. Líðan E virðist þannig enn all viðkvæm og næm fyrir allri röskun á stöðugleika og högum. Helsti annmarkinn á fósturráðstöfuninni er væntanlega sá að I er einstæð móðir svo E skortir skýra föðurímynd í nánasta umhverfi sínu. 2. Tengsl E við fósturmóður. E hefur nú búið jafn lengi á [...] hjá I fósturmóður sinni og hann gerði í upphafi ævinnar hjá móður sinni, stjúpa og systkinum, eða í rúm tvö ár. Tengsl þeirra tveggja virðast heilbrigð, þau eru sterk, jákvæð og gagnkvæm. I verndar drenginn og örvar en gerir einnig til hans sanngjarnar kröfur og setur honum mörk. E er reyndar mjög háður fósturmóður sinni og sækir eiginlega til hennar allt sitt öryggi, en líta verður svo á að það sé eðlilegt ástand, æskilegt og drengnum mikilvægt enn um sinn í kjölfar þess öryggisleysis sem virðist hafa ríkt í sálarlífi hans við upphaf fóstursins. Viðhorf drengsins til móður, stjúpa og systkina er jákvætt eftir því sem best verður séð en þýðing þeirra virðist óljós í huga drengsins. Hann hefur verið upp­tekinn við að mynda samband við fósturmóður sína og á yfirborðinu er hann óháður gömlu fjölskyldunni sinni og minningunni um einstaka skyldmenni; helst að eina alsyst­kinið, D, sé honum hugleikinn og umhugsunin um að eiga "fullt af stórum bræðrum". Með tímanum og eftir því sem kynnin vaxa munu viðhorfin til þessara nánu ættingja væntanlega skýrast og styrkjast. 3. Áhrif aðskilnaðar E við fósturmóður. Helsti annmarkinn er væntanlega sá að L er ein í uppeldis- og foreldra­hlutverkinu og á einnig annríkt utan heimilis. F skortir því væntanlega skýrari föður­ímynd í nánasta umhverfi sínu. Mikilvægt er að leikskólinn sinni vel hlutverki sínu. Sjálf er F greinilega orðin vel aðlöguð fóstrinu, það er komin ró yfir hana í þessum aðstæðum og ekki kemur annað fram en að henni líði vel og að hún þroskist eðlilega. Hún mælist með eðlilegan greindarþroska og nýtur nauðsynlegrar örvunar. 2. Tengsl F við fósturmóður. XVIII. Stefna í málinu er óhæfilega löng eða 24 blaðsíður. Þar af er 19 blað­síðum varið í umfjöllun um málsástæður og lagarök stefnenda. Er þar að miklu leyti um skrif­legan mál­flutning að ræða, sem er í andstöðu við fyrirmæli réttarfarslaga um munn­­legan málflutning. Það er því hlutskipti dómsins að draga saman helstu máls­­ástæður og lagarök, sem stefnendur byggja kröfur sínar á, en við þá reifun verður höfð hliðsjón af þeim atriðum, sem lögmaður þeirra lagði megináherslu á í mál­flutnings­ræðu sinni fyrir dómi. Stefnendur byggja aðal- og varakröfu sína á því að málsmeðferð barnaverndar­nefndar Z og Barnaverndarráðs hafi verið haldin svo alvarlegum ágöllum að ekki verði komist hjá því að ógilda úrskurði beggja stjórnvalda. Þá byggja stefnendur á því að niðurstaða nefndra stjórnvalda sé efnislega röng. Stefnendur telja í fyrsta lagi að málsmeðferðin og ákvörðunartaka beggja stjórn­valda hafi falið í sér augljóst og gróft brot á meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og að sínu leyti 3. mgr. 4. gr. og 2. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga nr. 58/1992, sem hafi að geyma strangari málsmeðferðarreglur en 12. gr. stjórnsýslulaga. Samkvæmt 2. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga sé því aðeins heimilt að svipta foreldra forsjá barna sinna, að uppfyllt séu annað af tveimur skil­yrðum lagagreinarinnar, þ.e. að ekki sé unnt að beita öðrum aðgerðum til úrbóta sam­kvæmt 21. gr. (stuðningsúrræði) og 24. gr. (úrræði án samþykkis foreldra) eða slíkar aðgerðir hafi verið fullreyndar án nægilegs árangurs. Hvorugu þessara skilyrða hafi verið fullnægt í tilviki stefnenda og því hljóti forsjársviptingin að teljast ólögmæt. Til­­vísun Barnaverndarráðs til niðurlagsákvæðis 17. gr. laganna í úrskurði sínum 6. júní 2001 breyti engu í þessu sambandi, enda verði því ákvæði ekki beitt til að komast hjá því að beita lögmæltum stuðningsúrræðum. Telja stefnendur að hér hafi því verið um máttvana til­­raun Barnaverndarráðs að ræða til að berja í brestina á slælegri máls­með­ferð barna­verndar­nefndar, eingöngu í því skyni að réttlæta ólögmæta töku barnanna af foreldrum sínum. Þessu til stuðnings benda stefnendur á að R félags­málastjóri Z hafi viður­kennt fyrir dómi að barna­verndar­nefndin hafi tekið meðvitaða ákvörðun um að beita ekki stuðningsúrræðum í mál­efnum fjöl­skyldunnar og hún gengið á snið við tillögur og meðferðaráætlun Fjöl­skyldu- og félagsþjónustu Z. Þá benda stefnendur á að þau hafi frá upp­hafi verið fús til fullrar sam­vinnu við íslensk barnaverndaryfirvöld og veitt lið­sinni sitt við könnun málsins á barna­­verndarstigi, sbr. 4. mgr. 18. gr. barnaverndar­laga. Jafnframt hafi þau gert allt sem í þeirra valdi hafi staðið til að útvega viðunandi húsnæði fyrir sig og börnin, en mætt litlum skilningi barnaverndarnefndar, sem hafi neitað þeim um aðstoð við útvegun húsnæðis. Stefnendum hafi engu að síður tekist að finna bráða­birgðahús­næði í far­fugla­heimilinu V, en barnaverndarnefndin hafnað því hús­­næði á röngum for­sendum og án nægilegs rökstuðnings með vísan til þess að þar væri ekki viðeigandi aðstaða fyrir börnin, auk þess sem viðeigandi aðstaða væri ekki fyrir tilsjónarmann í húsinu. Af þeim sökum hefði að áliti nefndarinnar ekki verið unnt að beita stuðnings­úrræðum samkvæmt 21. gr. laganna. Stefnendur telja að nefndin hafi þó brotið með enn alvarlegri hætti gegn hagsmunum þeirra og barnanna þegar hún ákvað að fresta ekki uppkvaðningu úrskurðar um forsjársviptingu 18. september 2000, þrátt fyrir að legið hafi fyrir skjal­festar upplýsingar um að stefnendur hafi verið búin að taka á leigu rúmgott einbýlis­hús í Ö. Með þeirri ákvörðun og með því að kanna ekki umrætt húsnæði hafi nefndin ekki aðeins þverbrotið meðal­hófs­reglu 2. mgr. 25. gr. barna­verndar­­laga heldur einnig rannsóknarreglu 10. gr. stjórn­sýslulaga, sbr. og 2. mgr. 18. gr. og 43. gr. barna­verndarlaga. Þá hafi viljaleysi barna­verndar­nefndar til að aðstoða stefnendur við að gegna foreldraskyldum sínum og beita í því skyni eftir atvikum lög­mæltum stuðningsúrræðum falið í sér sjálfstætt brot á 17. gr. barna­verndar­laga. Barna­­verndarráð hafi reyndar fundið að framangreindri máls­meðferð barnaverndar­nefndar í úrskurði sínum og átalið vinnu­brögð hennar, en af óskiljanlegum ástæðum ekki talið ástæðu til að ógilda úrskurð nefndarinnar. Stefnendur byggja ennfremur á því að ekkert liggi fyrir um það í málinu að knýjandi nauðsyn hafi verið á forsjársviptingu. Þar hafi barna­verndar­nefnd og síðar Barna­verndarráð misbeitt valdi sínu við val á leiðum til úrlausnar málsins og þannig brotið gegn óskráðri reglu stjórnsýsluréttar um það sem kallast „procedure­fordrejning“. Reglan leiði til þess að stjórnvaldsákvörðun, sem tekin hafi verið á grund­velli viðleitni stjórnvalds til að reka mál eftir einföldum far­vegi, í stað þess að reka málið eftir lögbundnum farvegi, sem er tímafrekari, vandaðri og fyrirhafnarmeiri, þar sem gætt sé hagsmuna borgarans, sé skilyrðislaust ógildanleg. Telja stefnendur að Barna­verndarráð hafi hvorki í þessu tilliti né í sambandi við brot barna­verndarnefndar á meðalhófs- og rannsóknarreglum stjórnsýslu­réttarins haft heimild til að bæta úr svo stórkostlegum ágöllum í málsmeðferð lægra setts stjórn­valds við meðferð málsins hjá hinu æðra stjórnvaldi. Hinar alvarlegu brotalamir í með­ferð barnaverndarnefndar leiði því sjálfstætt til ógildis beggja umræddra úrskurða. Stefnendur árétta að í málsmeðferð og ákvarðanatöku barnaverndarnefndar og Barna­verndarráðs hafi falist svo vítaverð brot á rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar að það eitt nægi til ógildingar á úrskurðum þeirra. Er hér fyrst og fremst vísað til þess að ekkert tillit hafi verið tekið til þess að stefnendur útveguðu viðunandi húsnæði 18. september 2000, en engu að síður hafi barnaverndarnefnd byggt niðurstöðu sína um for­sjársviptingu að stórum hluta á meintum húsnæðisskorti stefnenda, svo sem fram komi með skýrum hætti víða í úrskurði nefndarinnar. Hafi því skylda barnaverndar­nefndar verið ríkari en ella til að kanna málið betur og gera meðal annars faglega úttekt á hinu nýja húsnæði áður en málinu væri ráðið til lykta, sérstaklega þegar haft væri í huga að nefndin byggði ákvörðun sína á því að ekki hafi verið hægt að koma við stuðningsúrræðum samkvæmt 21. gr. barnaverndarlaga, við þær aðstæður sem stefnendur hafi búið við til 18. september. Þá telja stefnendur að barnaverndarnefndin hafi einnig brugðist rannsóknarskyldum sínum á vítaverðan hátt með því að afla ekki sérfræðiskýrslna um aðstæður og hagi hvers og eins barns áður en ákvörðun var tekin um forsjársviptingu og með því að bíða ekki eftir álitsgerð Gylfa Ásmundssonar sál­fræðings um forsjárhæfi stefnenda, sem nefndin hafi þó sjálf beðið um. Þá hafi nefndin ekki hirt um að gera skriflega og ítarlega áætlun um meðferð máls stefnenda í samræmi við 19. gr. barna­verndarlaga. Verði að átelja framangreind vinnubrögð harka­lega, enda hafi Barnaverndarráð fundið að þessu í úrskurði sínum. Umrædd vinnubrögð barna­­verndarnefndar séu því alvarlegri þegar hafðir séu í huga hinir gríðar­legu hags­munir stefnenda og barna þeirra og hve afdrifa­rík og íþyngjandi ákvörðun hennar hafi verið. Stefnendur telja að úr slíkum ann­mörkum verði ekki bætt hjá æðra stjórnvaldi og að viðleitni Barnaverndarráðs í þá átt breyti engu í þessu sambandi. Stefnendur byggja einnig á því að ákvarðanir barnaverndarnefndar og Barna­verndarráðs um sviptingu á forsjá barnanna C, D, E og F hafi ekki verið byggðar á málefnalegum sjónarmiðum og að þær uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga. Ákvarðanir beggja stjórnvalda séu því efnislega rangar. Rökstuðningur barnaverndarnefndar fyrir sinni niðurstöðu hafi verið alls ótækur sem grundvöllur forsjársviptingar. Þannig hafi nefndin byggt niðurstöðuna á því að stefnendur hafi ekki undirbúið ferð sína til Íslands nægilega vel, að þau hafi sett börn sín í hættu við að aka með þau í fólks­bifreið frá Seyðisfirði til Z, að börnin hafi ekki litið sómasamlega út á tjaldstæðinu í Z og að eitt þeirra hafi mátt þola ofbeldi af hálfu móður. Barnaverndarnefnd hafi engu að síður tekið ákvörðun um að svipta stefnendur forsjá allra barnanna og réttlætt þá ákvörðun í ljósi grunsemda um að eitt barnanna hafi þurft að þola ofbeldi á heimili sínu. Þá virðist nefndin leggja þó nokkurn þunga á að C, D, E og F líði vel hjá fósturforeldrum sínum. Ekkert þessara sjónarmiða sé hins vegar málefna­legt og verða þau ekki talin fullnægjandi rök fyrir forsjár­sviptingu. Stefnendur mótmæla því harðlega að þau hafi beitt börnin ofbeldi og segja grunsemdir barnaverndaryfirvalda ekki hafa verið studdar viðhlítandi rökum. Önnur atvik, sem forsjársviptingin hafi verið reist á, hafi verið tímabundin vegna húsnæðisleysis stefnenda, en þau hafi lagt allt kapp á að finna viðunandi hús­næði og fá búslóð sína senda frá Færeyjum. Barnaverndarnefnd hafi ekkert tillit tekið til þessara aðstæðna og við ákvörðun sína byggt eingöngu á aðstæðum stefnenda eins og þær voru áður en þau tóku umrætt einbýlishús á leigu og áður en búslóð þeirra kom frá Færeyjum. Með því hafi nefndin útilokað að stefnendur gætu komið sér almenni­lega fyrir með börnin hér á landi, í góðu húsnæði, þar sem unnt hefði verið að fylgjast með högum og líðan barnanna, kanna hæfi stefnenda sem uppalenda og koma við lög­bundnum stuðningsúrræðum ef því væri að skipta. Ákvörðunin hafi því falið í sér alvar­lega valdníðslu og nefndin sem fyrr lagt fyrir róða hið skyldubundna mat sitt á öllum aðstæðum í heild samkvæmt rann­­sóknarreglu stjórnsýsluréttar. Stefnendur telja að hið sama eigi við um úrskurð Barnaverndarráðs, að því leyti sem ráðið byggi ákvörðun sína á sömu sjónarmiðum og barnaverndarnefndin. Báðir stjórnvalds­hafarnir hafi komist að þeirri niðurstöðu að stefnendur hefðu ekki sýnt nægilegt innsæi og skilning á þörfum barnanna og því væri hagsmunum þeirra betur borgið hjá öðrum. Þær fullyrðingar séu hins vegar ekki rökstuddar þannig að fullnægt sé ein­stökum töluliðum 1. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga. Þá telja stefnendur að nefndar full­yrðingar standist alls ekki þegar virt sé sú niðurstaða sömu úrskurðaraðila að stefnendur séu almennt forsjárhæf og að þau hafi þannig verið metin hæf til að fara áfram með forsjá G. Stefnendur telja að síðastgreind ákvörðun barnaverndarnefndar og Barna­verndar­ráðs hafi verið rétt, þ.e. að þau skyldu halda forsjá G. Röksemdir fyrir þeirri niðurstöðu eigi hins vegar einnig við um börnin C, D, E og F, einkum þrjú þau síðastnefndu, en börnin séu öll tengd stefnendum og hafi liðið vel í umsjá þeirra. Engin málefnaleg rök hafi því verið færð fyrir forsjár­sviptingu þessara barna, enda viðurkennt að stefnendur séu almennt forsjárhæfir, eins og fram hafi komið í sálfræðiathugunum og forsjárhæfisprófum, sem lögð hafi verið fyrir þau eftir að þau misstu forsjá nefndra barna. Barnaverndarnefnd og Barna­verndar­ráð hafi hins vegar kosið að líta framhjá greindum niðurstöðum og í störfum sínum viðhaft mikið ósamræmi og óákveðni, sem ekki hafi verið útskýrt eða rökstutt. Þurfi þó veigamikil rök til að víkja frá jafnræði í stöðu barnanna að þessu leyti. Þar sem engin slík rök sé að finna í úrskurðunum tveimur telja stefnendur að bæði nefndin og ráðið hafi með ákvörðunum sínum brotið gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslu­laga og 65. gr. stjórnar­skrár lýð­veldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 3. gr. laga nr. 97/1995. Stefnendur benda loks á að það geti seint talist glæpur að eiga mörg börn og að þau hljóti í öndverðu að hafa átt rétt á því að fá stuðning og aðstoð félags­mála­yfir­valda hér á landi við að koma sér fyrir með börn sín. Ákvörðun um forsjársviptingu hafi því verið ólögmæt, eins og að henni var staðið og sé ekkert fram komið í málinu sem réttlæti hina grimmilegu aðför barnaverndaryfirvalda gegn þeim og börnunum. Í þeim efnum stoði það ekki barnaverndarnefnd eða Barnaverndarráð að vísa til forsögu málsins í Færeyjum, enda hafi forsjárhæfi stefnenda aldrei verið dregið í efa á meðan þau bjuggu þar. Gögn málsins beri þvert á móti með sér að þarlend barnaverndar­yfir­völd hafi eingöngu haft áhyggjur af velferð B og C og málsmeðferð nefndra yfirvalda einungis lotið að því hvaða meðferð væri rétt að veita drengjunum með hliðsjón af fötlun þeirra. Stefnendur hafi þar barist gegn því að drengirnir færu aftur á fóstur­heimilið í Þórshöfn, en forsjársvipting hefði aldrei komið til tals vegna drengjanna og því síður vegna annarra barna stefnenda. Það sætir því furðu að áliti stefnenda að barnaverndarnefnd Z hafi tekið slíka ákvörðun, einkum þegar haft væri í huga að þau höfðu aðeins búið á Íslandi í skamman tíma. Vönduð mats­­gerð sálfræðinganna Odda Erlingssonar og Þorgeirs Magnússonar á dómskjali nr. 190 hafi svo endanlega staðfest og staðreynt að stefnendur séu almennt forsjárhæf. Mats­menn telji ennfremur að aðstæður stefnenda séu góðar í dag og að vel hafi verið annast um drengina G og H . Því sé að áliti stefnenda ekkert sem girði fyrir að þau fái nú aftur forsjá barnanna C, D, E og F, eða að minnsta kosti forsjá þriggja yngstu barnanna, enda eigi mistök íslenskra barnaverndaryfirvalda og rangindi í garð stefnenda ekki að bitna á þeim og brýnum hagsmunum barnanna að fá að sameinast kynforeldrum sínum á nýjan leik og alast upp saman, sbr. 1. gr. barnaverndarlaga. Stefnendur telja að dómar Hæstaréttar 12. júní 1997 í máli nr. 196/1997, 26. mars 1999 í máli nr. 511/1998 og 8. febrúar 2001 í máli nr. 402/2000 styðji framan­greindan málatilbúnað þeirra um að barnaverndaryfirvöldum sé skylt að beita stuðnings­­­­­úrræðum samkvæmt 2. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga áður en til forsjár­sviptingar geti komið og að gæta þurfi meðalhófs og rannsóknarskyldu við meðferð við­­­komandi barnaverndarmáls. Þá vísa stefnendur varðandi valdníðslu barnaverndar­yfir­­valda til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu 24. mars 1998 í málinu Olsson gegn Svíþjóð I. Þrautavarakröfu sína byggja stefnendur á því að öll rök hafi skort til þess að ákveða umgengni þeirra við börn sín svo nauma, sem raun ber vitni, eða einungis tvisvar á ári í þrjár klukkustundir í senn. Þá sé þeim meinað að hafa símsamband við börnin. Telja stefnendur að hinn umþrætti úrskurður barnaverndarnefndar Z frá 1. október 2001 gangi þvert gegn rétti þeirra og rétti barnanna til umgengni við kyn­foreldra sína, en sá réttur sé tryggður í barnaverndarlögum. Þá rökstyðji nefndin ekki hvernig það gæti gengið gegn hagsmunum barnanna að njóta umgengni við stefnendur oftar, en nefndin beri ríka skyldu til rökstuðnings fyrir hinni afdrifaríku ákvörðun sinni. Í þessu sambandi er sérstaklega bent á að hvergi komi fram í gögnum málsins að það sé á nokkurn hátt óæskilegt fyrir börnin að umgangast stefnendur. Mats­­gerð sálfræðinganna Odda Erlingssonar og Þorgeirs Magnússonar á dómskjali nr. 198 styðji þvert á móti meiri umgengni þeirra í milli, en jafnframt vísa stefnendur hér til sjónarmiða í hæstaréttardómi 26. mars 1999 í máli nr. 511/1998 og dómi Mann­réttinda­dómstóls Evrópu (Olsson gegn Svíþjóð I). Með framangreind atriði í huga telja stefnendur að héraðs­­dómi beri nú að ógilda fyrrnefndan úrskurð barnaverndar­nefndar. Auk áðurnefndra lagaraka vísa stefnendur kröfum sínum til stuðnings til ákvæða Samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins frá 20. nóvember 1989, sem öðlast hafi gildi hér á landi 27. nóvember 1992. Er einkum byggt á ákvæðum 5. gr., 8. gr., 9. gr., 12. gr., 2. mgr. 14. gr., 16. gr., 18. gr. og 3. mgr. 27. gr. samningsins. Fósturforeldrum C, D, E og F, sakaukastefndu í málinu, er stefnt til að þola dóm samhliða stefnda Z vegna barna­verndarnefndar sveitarfélagsins, þar sem dóm­kröfur stefnenda feli eðli máls samkvæmt í sér kröfu um að fóstursamningar sakauka­stefndu og forsjá þeirra yfir börnunum falli brott, sbr. meðal annars 2. málsliður 2. mgr. 29. gr. og 31. gr. barnaverndarlaga. XIX. Greinargerð stefnda Z er með því sama marki brennd og stefna að hún er óhæfilega löng eða 22 blaðsíður. Gætir þar einnig skriflegs málflutnings í ríkum mæli. Það verður því enn hlutskipti dómsins að draga saman helstu máls­­ástæður og lagarök, sem stefndi byggir kröfur sínar á. Verður við þá reifun höfð hlið­sjón af þeim atriðum, sem lögmaður stefnda lagði megináherslu á í mál­flutningi. Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að úrskurðir barnaverndarnefndar Z og Barnaverndarráðs, sem krafist sé ógildingar á, hafi verið efnislega réttir og engir þeir annmarkar verið á málsmeðferð nefndra stjórnvalda, sem réttlætt geti ógildingu úrskurðanna. Úrskurður barnaverndarnefndar frá 18. september 2000 hafi verið byggður á traustum grunni og hafi við uppkvaðningu hans legið fyrir allar þær upplýsingar, sem nauðsynlegar hafi verið til að komast að efnislega réttri niður­stöðu. Því er sérstaklega mótmælt að rannsóknarskyldu samkvæmt 10. gr. stjórn­sýslu­laga nr. 37/1993 hafi ekki verið fullnægt, en sú regla leggi þá kvöð á stjórnvald að tryggja að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin. Í því tilviki, sem hér um ræðir, hafi legið fyrir með óyggjandi hætti að að minnsta kosti fjögur af sjö börnum stefnenda höfðu orðið fyrir kynferðislegri misnotkun og eitt eða jafnvel tvö barnanna höfðu að öllum líkindum sjálf gerst sek um kynferðislega misnotkun eða áreitni. Þá hafi sum börnin borið augljós merki um að hafa verið beitt líkamlegu ofbeldi, sem stað­fest hafi verið að hluta til með skýrslum lækna, auk þess sem fjöl­mörg gögn málsins hafi gefið vísbendingar um ofbeldi af hálfu stefnenda. Öll börnin hafi verið illa til höfð, óhrein og illa lyktandi þegar barnaverndarnefndin hafi hafið afskipti sín af fjölskyldunni og þau búið á tjaldstæði við aðstæður, sem ekki hafi verið boðlegar fyrir níu manna fjölskyldu, sérstaklega í ljósi þess að börnin hafi verið á öllum aldri, eitt þeirra líkamlega fatlað, annað með eyrnabólgu og tvö barnanna mjög and­lega vanþroskuð. Börnin hafi öll verið rifin án nokkurs fyrirvara úr umhverfi sínu, skömmu fyrir skólaslit og án þess að kveðja vini og vandamenn, þeim siglt til framandi lands og því næst ekið með þau í fimm manna fólksbifreið þvert yfir landið, þar sem slegið hafi verið upp tjöldum, án þess að nokkrar vísbendingar hafi verið í málinu um að neinar ráðstafanir hafi verið gerðar fyrirfram af hálfu stefnenda vegna ferðarinnar. Stefnendur hafi þannig valið fjölskyldunni óöryggi og húsnæðisleysi á Íslandi í stað öruggs húsaskjóls og samstarfs við barnaverndaryfirvöld í Færeyjum, en barna­verndarnefnd hafi aflað nauðsynlegra gagna frá þarlendum barnaverndaryfir­völdum áður en ákvörðun hafi verið tekin um forsjársviptingu. Umrædd gögn hafi stað­fest það álit barnaverndarnefndar að stefnendur hafi verið vanhæf sem foreldrar og allsendis ófær að annast um öll börnin með viðunandi hætti. Við meðferð barna­verndar­málsins hér á landi hafi stefnendur og sýnt sama innsæis- og dómgreindar­leysið, sem fram komi í gögnum frá Fær­eyjum og þau neitað að horfast í augu við vanda­mál sín og barnanna. Þess í stað hafi þau skellt skuldinni á hérlend og þarlend barnaverndaryfirvöld og síðar á A, elstu dóttur stefnanda X. Eftir athugun sína á gögnum málsins hafi barnaverndarnefnd því verið svo sannfærð um réttmæti ákvörðunar sinnar að ekki hafi verið talin ástæða, með tilliti til hagsmuna barnanna, til að fallast á tillögur starfsmanna nefndarinnar um að reyna vægari úrræði en forsjár­sviptingu varðandi yngstu börnin. Telji dómur að barnaverndarnefndin hafi ekki rannsakað málið nægjanlega fyrir ákvarðanatöku sína þá byggir stefndi á því að eftir enn ítarlegri rannsókn Barna­verndarráðs, þar sem meðal annars hafi verið kannað hvort mögulegt hefði verið að beita vægari úrræðum, hafi legið fyrir fullnægjandi upplýsingar í málinu til að taka mætti efnislega rétta ákvörðun. Hafi Barnaverndarráði að sjálfsögðu verið heimilt að rann­saka málið frá grunni og afla frekari gagna, sbr. 3. mgr. 49. gr. barnaverndarlaga nr. 58/1992 og dóm Hæstaréttar 26. mars 1999 í máli nr. 511/1998. Stefndi mótmælir því að rétt hefði verið í máli þessu að beita vægari úrræðum en forsjársviptingu og vísar meðal annars til 1. gr. og niðurlagsákvæðis 17. gr. barna­verndarlaga. Börnunum hafi sannanlega verið hætta búin í umsjá stefnenda og því hafi barnaverndarnefnd eðli máls samkvæmt látið hagsmuni barnanna vega hér þyngra en hagsmuni stefnenda. Meðal­hófsreglu stjórnsýsluréttar hafi engu að síður verið gætt, en barna­verndar­nefnd komist að þeirri niðurstöðu að ekki hafi verið forsendur fyrir því að beita stuðnings­úrræðum samkvæmt 21. og/eða 24. gr. nefndra laga. Hafi þar ráðið miklu vilja- og getu­leysi stefnenda til að þiggja og hagnýta sér stuðning félags­málayfirvalda, sem meðal annars hafi endurspeglast í gögnum málsins frá Færeyjum. Þaðan hafi stefnendur flúið undan barnaverndaryfirvöldum, sem hafi viljað rétta þeim hjálpar­hönd og stefnendur sakað þau um ofsóknir. Þá hafi einnig ráðið miklu við mat barna­verndarnefndar að stefnendur bjuggu á tjaldstæði og síðar farfuglaheimili fram eftir hausti 2000 og því hafi verið illmögulegt að koma við nauð­syn­legum stuðnings­úrræðum. Þá hafi nefndin metið það svo að börnin, að G undan­skildum, virtust ekki vera hænd að stefnendum og hafi þau lítið sótt félagslegan og tilfinninga­legan stuðning til þeirra. Aðalatriðið í þessu mati barnaverndarnefndar hafi þó verið hið slæma ástand, sem börnin hafi verið í. Hafi hún metið ástandið svo að framtíðar­mögu­leikar barnanna í forsjá stefnanda væru í besta falli það litlir að ástæða væri til að bregðast við með afgerandi hætti og í samræmi við 2. mgr. 25. gr. barnaverndar­laga. Stefndi mótmælir því að húsnæðisaðstæður stefnenda hafi vegið þungt við ákvörðun barnaverndarnefndar og segir stefnendur gefa sér þá forsendu, án þess að hennar finni stað í rökstuðningi nefndarinnar fyrir forsjársviptingu. Þá bendir stefndi á að Barnaverndarráð hafi síðar komist að sömu niðurstöðu og barnaverndarnefnd þótt ráðið hafi gert ákveðnar athugasemdir við málsmeðferð nefndarinnar. Við ákvörðun sína í málinu hafi Barnaverndarráð meðal annars haft hliðsjón af breyttum forsendum í húsnæðismálum stefnenda, en ekki talið þær breyta neinu um niðurstöðuna. Hags­munir barnanna hafi þar verið settir í öndvegi á sama grunni og nefndin hafði áður gert. Þá mótmælir stefndi þeirri ályktun stefnenda að með því einu að barna­verndar­nefnd og Barnaverndarráð hafi metið stefnendur hæf til að fara áfram með forsjá G þá hafi falist í því almennt mat á forsjárhæfi þeirra og að hin börnin hafi því ranglega verið tekin af þeim. Þessu hafi í raun verið þveröfugt farið og það tekið skýrt fram í úrskurðum beggja stjórnvaldshafa að stefnendur væru almennt vanhæf sem foreldrar. Að baki því áliti hafi meðal annars legið sálfræðiálit Önnu Debes Hentze, Páls Magnússonar og Gylfa Ásmundssonar. Stefnendur hafi einungis fengið að halda forsjá G vegna þess að staða hans hafi verið mun betri en hinna barnanna, en sú ákvörðun hafi þó verið skil­yrt og hafi barnaverndarnefnd ætlað sér og talið nauðsyn­legt að mikið eftirlit yrði haft með drengnum í umsjá stefnenda. Telur stefndi fráleitt að með þeirri ákvörðun hafi verið brotið gegn jafnræðisreglu stjórn­sýslu­laga og stjórnar­skrárinnar. Komist dómur að þeirri niðurstöðu að barnaverndarnefnd og jafnvel Barna­verndar­ráð hafi brotið gegn rannsóknar- og meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar þá er á því byggt af hálfu stefnda að þeir annmarkar á málsmeðferð nefndra yfirvalda geti ekki talist það verulegir að leiða eigi til ógildingar á hinum umþrættu úrskurðum þeirra. Þá mótmælir stefndi því alfarið að barnaverndarnefnd hafi gerst sek um vald­níðslu gagnvart stefnendum, en nefndin hafi kappkostað að rannsaka málið eins og frekast hafi verið unnt svo að komast mætti að réttri niðurstöðu á grundvelli hlutlægs heildar­mats á öllum gögnum málsins. Telur stefndi að matsgerð sálfræðinganna Odda Erlingssonar og Þorgeirs Magnússonar á dómskjali nr. 190 hafi endanlega staðfest van­hæfni stefnenda til að fara með forsjá barnanna C, D, E og F og styðji þannig réttmæti ákvörðunar barna­verndar­yfirvalda. Þá telji sömu matsmenn að það þjóni ekki hagsmunum barnanna að stefnendur fái nú forsjá þeirra að nýju og hljóti það að teljast grundvallaratriði í málinu að nefndir sérfræðingar mæli gegn slíkri niðurstöðu. Stefndi vísar um þrautavarakröfu stefnenda til þeirra sjónarmiða, sem fram komi í úrskurði barnaverndarnefndar Z frá 1. október 2001 og annarra gagna málsins um umgengnisrétt. Telur stefndi að núverandi tilhögun umgengni stefnenda við börnin C, D, E og F þjóni fyllilega markmiðum barnaverndarlaga og því markmiði að börnunum sé kunnugt um upp­runa sinn og þekki kynforeldra sína. Engin ástæða sé til breytinga, enda ekkert fram komið í málinu, sem bendi til þess að börnin hafi verið í slíkum tilfinningalegum tengslum við stefnendur að kalli á meiri umgengni en ákvörðuð hafi verið. Þvert á móti sé ýmislegt, sem bendi til þess að frekari umgengni færi gegn hagsmunum barnanna. Auk framangreindra lagaraka vísar stefndi til 18. gr., 1. mgr. 25. gr. og 43. gr. barnaverndarlaga, almennra reglna stjórnsýsluréttar og Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna frá 20. nóvember 1989, sem öðlast hafi gildi hér á landi 27. nóvember 1992, einkum 1. mgr. 3. gr., 1. mgr. 9. gr., 1. mgr. 18. gr., 19., 20., 23. og 24. gr. sáttmálans. XX. Sakaukastefndu byggja öll sýknukröfu sína á því að úrskurðir barna­verndar­nefndar Z og Barnaverndarráðs, sem krafist sé ógildingar á, hafi verið efnislega réttir og engir þeir annmarkar verið á málsmeðferð nefndra stjórnvalda, sem leitt geti til ógildingar úrskurðanna. Þá er því mótmælt að stjórnsýslureglur hafi verið brotnar við meðferð málsins á barnaverndarstigi. Barnaverndarráð hafi þó í úrskurði sínum frá 6. júní 2001 gert ákveðnar athugasemdir við málsmeðferð barnaverndar­nefndar, en engin þeirra hafi verið svo alvarleg að varðað hafi heimvísun málsins til nefndarinnar að nýju. Barnaverndarráð hafi hins vegar bætt úr fyrirliggjandi ágöllum með ítarlegri rannsókn sinni og frekari gagnaöflun, svo sem ráðinu hafi verið heimilt sam­kvæmt 49. gr. barnaverndarlaga 58/1992. Því er sérstaklega mótmælt að meðalhófsregla stjórnsýsluréttar hafi verið brotin. Í úrskurði Barnaverndarráðs komi skýrt fram að rannsókn málsins hafi leitt í ljós alvarlega vanhæfni stefnenda sem forsjáraðila. Af þeim sökum hafi ekki verið talin réttmæt ástæða til að hrinda úrskurði barnaverndarnefndar á þeirri forsendu að vægari úrræði hafi ekki verið reynd áður en til forsjársviptingar hafi komið. Ráðið hafi því staðfest að ekki hefði verið hægt að beita stuðningsúrræðum í máli stefnenda og í því sambandi vísað sérstaklega til 17. gr. barnaverndarlaga um heimild til að víkja til hliðar stuðningsúrræðum þegar brýnir hagsmunir barna krefðust þess. Í máli stefnenda hafi það verið mat Barnaverndarráðs að tillitið til hagsmuna barna þeirra gengi framar tillitinu til hagsmuna stefnenda sjálfra af því að fá frekari tækifæri með beitingu stuðningsúrræða, en fyrir hafi legið alvarleg vanhæfni þeirra sem foreldra og upp­­lýsingar frá barnaverndaryfirvöldum í Færeyjum, sem þóttu sýna að mjög hafi skort á samstarfsvilja og hæfileika til samstarfs hjá stefnendum. Því telja sakauka­stefndu að lagaskilyrðum 2. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga um meðalhóf hafi verið full­nægt. Þau mótmæla því ennfremur að brotin hafi verið rannsóknarregla stjórnsýslu­réttar, jafnræðisregla, sem og lögmætisreglan og byggja þau andmæli á sömu sjónar­miðum og með­stefndi Z. Jafnframt benda þau á varðandi meinta vald­níðslu að undir­búnings­laus ferð stefnenda til Íslands og eftirfarandi hættuakstur með börnin sjö í fimm manna bifreið frá Seyðisfirði til Z sýni svo alvar­legan dóm­­­greindarskort og vanhæfni til forsjár barna að nægja ætti til for­­sjár­sviptingar. Þá hafi öll önnur hegðun stefnenda gagnvart börnunum einkennst af inn­sæis- og dóm­greindar­leysi, stórfelldri vanrækslu, afneitun á vandamálum barnanna og ásökunum í garð færeyskra og íslenskra barnaverndaryfirvalda um ofsóknir á hendur þeim. Þá benda sakaukastefndu á að ekki megi gera svo strangar sönnunarkröfur í málum sem þessu, að sýna þurfi fram á að barn hafi hlotið tjón af uppeldi og aðbúnaði hjá kynforeldrum, heldur beri að skoða fyrirliggjandi gögn heildstætt við mat á því hvort skilyrðum 25. gr. barnaverndarlaganna sé fullnægt. Allan vafa í þeim efnum verði að meta barni í hag. Einnig þurfi að skoða hvernig fari um barn í fóstri og hvaða afleiðingar það hafi fyrir barnið að flytja heim til kynforeldra að nýju. Niður­staða dómsmáls verði þannig ávallt að þjóna hagsmunum barna, en þeir skuli ávallt vega þyngra en hagsmunir eða réttindi foreldra, sbr. til dæmis dómur Hæsta­réttar 26. mars 1999 í máli nr. 511/1998 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Í máli þessu verði því ekki komist hjá því að líta til núverandi aðstæðna C, D, E og F hvers um sig í fóstri og bera þær saman við aðstæður barnanna fyrir forsjársviptingu. Af gögnum málsins sé ljóst að aðbúnaður þeirra hafi verið slæmur hjá stefnendum og börnin verið van­rækt í upp­eldinu á margvíslegan hátt. Matsgerð sálfræðinganna Odda Erlingssonar og Þorgeirs Magnússonar á dómskjali nr. 197 sýni á hinn bóginn stöðu barnanna í dag og hve gríðarlega miklum framförum þau hafi tekið í fóstri hjá sakaukastefndu. Þá sýni mats­gerðin glöggt hve sterk og jákvæð tengsl hafi myndast milli barnanna og fóstur­foreldranna. Það geti því fráleitt þjónað hagsmunum barnanna að flytja á ný til stefnenda, en með því væru börnin lögð í alvarlega hættu og gætu beðið varanlegan skaða af. Matsmenn bendi sérstaklega á að með því yrði tekin mikil áhætta og að ólíklegt sé að stefnendur myndu þiggja og/eða hagnýta sér nauðsynlega aðstoð og stuðnings­úrræði til þess að þau gætu annast um börnin nægilega vel. Hagsmunum barnanna sé því best borgið með því að þau verði áfram í fóstri, þar sem þeim líði vel og hafi dafnað og þroskast eðlilega. Eigi þetta sjónarmið að leiða til sýknu í málinu, annað hvort sjálfstætt eða með öðrum framan­greindum sjónar­miðum. Sakaukastefndu benda einnig á að allt framferði stefnenda undanfarin misseri sýni glöggt að þau hafi ekkert reynt að bæta sig í foreldrahlutverkinu. Þannig hafi þau leynt því fyrir félagsmálayfirvöldum að stefnandi Y væri þunguð af H allt fram á níunda mánuð meðgöngunnar og hún því ekki sótt mæðraeftirlit þrátt fyrir að hafa verið komin vel á fertugsaldur þegar hún hafi gengið með barnið. Þá hafi stefnendur hvorki leitað sér sérfræðihjálpar né heldur boðið G upp á slíka hjálp þrátt fyrir að þau áföll, sem þau hafi öll orðið fyrir við forsjármissi hinna barnanna. Þá hyggist stefnendur nú taka B úr því örugga umhverfi, sem hann búi við hjá vistforeldrum sínum [...] og taka hann inn á heimili sitt, með alla þá erfiðleika sem því fylgi vegna þroskaskerðingar drengsins. Á sama tíma séu að koma í ljós flókin vandamál tengd þroska og andlegu ástandi H, en sterkur grunur leiki á að hann sé einhverfur. Loks hafi stefnendur leynt því að Y væri nú vanfær af þriðja barni hennar og X og þau neitað því fyrir dómi þrátt fyrir að von sé á barninu innan tíðar. Telja sakaukastefndu að framangreind atriði sýni, svo ekki verði um villst, hvílíkt dómgreindar- og innsæisleysi hrjái stefnendur enn í dag. Jafnframt telja þau að C, D, E og F myndu verða fyrir svo alvarlegu áfalli, ef þeim yrði gert að flytja heim til stefnenda á nýjan leik, að börnin myndu aldrei bíða þess bætur. Af hálfu sakaukastefndu er því mótmælt að öll rök hafi skort fyrir úrskurði barnaverndarnefndar Z um umgengni stefnenda við börnin. Beri því einnig að hrinda þrautavarakröfu stefnenda í málinu, enda ekkert fram komið sem bendi til þess að hinn umþrætti úrskurður hafi verið ólögmætur. Matsgerð hinna dóm­kvöddu manna breyti engu í því sambandi, en álit sálfræðinganna geti á hinn bóginn eftir atvikum verið grundvöllur fyrir endurupptökubeiðni stefnenda hjá barnaverndar­nefnd. Umræddur úrskurður sé þvert á móti í góðu samræmi við venju, sem skapast hafi í málum sem þessum þegar börnum hafi verið komið í varanlegt fóstur og markmiðið sé ekki að sameina fjöl­skyldu á nýjan leik. Rökin fyrir þeirri skipan séu augljós, enda hags­munir barnanna ein­göngu þeir að þekkja kynforeldra sína, vita hverjir þeir eru og hafa lágmarks­samband við þá. Ef umgengni stefnenda við C, D, E og F yrði aukin væri það eingöngu til þess fallið að gera þeim aðlögun í fóstri erfiðari, valda óróa á hinum nýju heimilum þeirra og hafa truflandi áhrif á tengsla­myndun milli þeirra og fósturforeldranna. Þá beri að hafa í huga að börnin eru sátt við núverandi tilhögun umgengninnar og eiga í engum erfið­leikum með að kveðja stefnendur að henni lokinni. Þurfi því sérstaklega að rökstyðja frekari umgengni en ákveðin var með nefndum úrskurði frá 1. október 2001, en hér sem endranær verði hags­­­munir og langanir stefnenda að víkja fyrir hagsmunum barnanna. Sú regla sé í sam­­­­­ræmi við grunnsjónarmið barnaverndarlaga, 8. gr. mann­réttindasáttmála Evrópu og styðjist einnig við fordæmi Hæstaréttar í dómum 11. febrúar 1993 í máli nr. 360/1992 og 7. desember 2000 í máli nr. 208/2000. Um frekari lagarök vísa sakaukastefndu almennt til ákvæða barnaverndarlaga, einkum V. og VI. kafla, ákvæða stjórnsýslulaga nr. 37/1993, einkum 10.-12. gr., Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. XXI. Svipting forsjár og ráðstöfun barns í fóstur eru barnaverndarúrræði. Um þau gilda nú ákvæði barnaverndarlaga nr. 80/2002, sem öðluðust gildi 1. júní 2002. Með gildistöku laganna urðu þær grundvallarbreytingar á meðferð forsjársviptingarmála að ákvörðun um sviptingu forsjár færðist frá barnaverndaryfirvöldum til dómstóla. Að þessu virtu og með hliðsjón af laga­skilareglum 100. gr. nefndra laga er ljóst að um með­ferð þess máls, sem hér er til úrlausnar, fer eftir reglum eldri barnaverndarlaga nr. 58/1992 með síðari breytingum. Samkvæmt 49. gr. þeirra laga fór Barna­verndar­ráð með fullnaðarúrskurðarvald í málum, sem skotið var til þess. Þrátt fyrir umrætt ákvæði er viðurkennt í íslenskri dómaframkvæmd að dómstólar séu bærir til að endur­skoða úrskurði barnaverndaryfirvalda um forsjársviptingu og geta metið hvort laga­skilyrðum forsjársviptingar hafi verið fullnægt. Þá verður lagt undir úrskurð dómstóla hvort ákvarðanir um umgengni barna í fóstri við kyn­foreldra sína séu byggðar á lög­mætum grunni. Stefnendur byggja málssókn sína á því að barnaverndarnefnd Z og Barnaverndarráð hafi við meðferð málsins á barnaverndarstigi brotið svo alvarlega gegn grundvallarreglum stjórnsýsluréttar að ógilda beri úrskurði þeirra 18. september 2000 og 6. júní 2001, að því leyti sem stefnendur voru svipt forsjá barnanna C, D, E og F. Þá er á því byggt að ákvarðanir nefndra stjórn­valda séu efnislega rangar og að þau hafi misbeitt valdi sínu til að komast að hinni umþrættu niðurstöðu. Beri einnig af þeim sökum að ógilda úrskurðina að öllu leyti eða að hluta. Þrautavara­krafa stefnenda lýtur að því að ógiltur verði umgengnisréttarúrskurður barna­verndar­nefndar 1. október 2001. XXII. Forsögu málsins má rekja aftur til ársins 1991 þegar færeysk barna­verndar­yfir­völd hófu afskipti af málefnum fjölskyldu stefnanda X og fyrrverandi eiginkonu hans, N. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að þau samskipti hafi verið jákvæð og að fjölskyldan hafi á næstu árum þar á eftir nýtt sér þá aðstoð, sem var í boði. Snemma árs 1997 var komið los á hjónaband X og N og jukust þá afskipti barnaverndaryfirvalda til muna. Er óumdeilt að áhyggjur þeirra hafi fyrst og fremst lotið að drengjunum B og C, sem voru langt á eftir jafnöldrum sínum í þroska. X var langdvölum að heiman vegna vinnu sinnar og N mun hafa ráðið illa við daglega umönnun drengjanna. Varð því að samkomu­lagi að drengirnir færu á ríkisrekið fósturheimili í Þórshöfn. N tók um svipað leyti saman við O, sem þá hafði nýlega slitið sambúð við stefnanda Y. Árið 1998 vaknaði rök­studdur grunur um að N og O hefðu misnotað B og C kynferðislega, sem og D, son O og Y. Hlutu þau síðar fangelsis­dóma fyrir það athæfi og N jafnframt fyrir áralanga kynferðislega mis­notkun á A, dóttur hennar og X. X og Y hófu sambúð síðla sumars 1998 og flutti hún þá inn á heimili X með börnin sín, G, D og E. Hefur X lýst því yfir að þau Y hafi fyrst og fremst tekið saman vegna barnanna hennar og til þess að geta tekið B og C af fóstur­heimilinu. Gengu stefnendur í það verk af mikilli ákveðni og fór svo að lokum að X tók drengina af fósturheimilinu 30. september 1999 í trássi við vilja barna­verndar­yfirvalda. Stefnendur hafa gefið sínar skýringar á því af hverju þau hafi gengið svo hart fram til að ná drengjunum til sín og virðast þau hafa haft nokkuð til síns máls í þeim efnum, það er að umönnun og aðbúnaður drengjanna á fóstur­heimilinu hafi ekki verið sem skyldi. Á hitt er að líta, að þrátt fyrir bága stöðu drengjanna tveggja verður ekki séð að stefnendur hafi tekið á brýnum vandamálum þeirra eftir að heim kom. X hélt áfram í sömu vinnu, sem fól í sér mikla fjarveru frá heimili og eftir­lét Y daglega umönnun og uppeldi sjö barna. Þótt dómurinn efist ekki um velvilja og hlýhug X til sona sinna þá bera aðgerðir hans og Y, eða öllu heldur aðgerðarleysi, í kjölfar heimkomu drengjanna vott um dóm­greindar­brest og skort á innsæi í þarfir þeirra. Er það álit dómsins að stefnendum hefði verið nær að vinna í málefnum drengjanna með aðstoð og fulltingi barna­­­verndar­­yfirvalda, annað hvort með því að stuðla að bættum aðbúnaði þeirra á fóstur­heimilinu eða með því að tryggja drengjunum nauðsynlega sérfræðiaðstoð áður en þeir fluttu heim til stefnenda. Er fram komið í málinu að slík aðstoð var ekki fyrir hendi í heimabæ þeirra, Trongisvági og hefði því þurft að skipuleggja hana með aðstoð utanaðkomandi sérfræðinga. Í ljósi framanritaðs er eðlilegt að barnaverndar­yfir­völd hafi haft áhyggjur af velferð B og C. Þau héldu því áfram afskiptum af fjölskyldu stefnenda og lögðu sitt af mörkum til að drengirnir færu aftur á fósturheimilið og að stutt yrði við bakið á fjölskyldunni varðandi umönnun hinna barnanna. Svo virðist sem fjárskortur félagsmálayfirvalda hafi að einhverju leyti hamlað því að viðeigandi stuðningsúrræðum yrði beitt, en það breytir engu um það álit dómsins að viðmót stefnenda til barnaverndaryfirvalda, afneitun þeirra á vanda­málum fjölskyldunnar og ásakanir um einelti og ofsóknir hafi verið að ófyrirsynju. Keyrði um þverbak í samskiptum þeirra í milli um og eftir áramót 1999-2000 þegar B og C mættu nokkrum sinnum í skóla með sýnilega áverka. Dómurinn telur nægilega sannað, með hliðsjón af framlögðum gögnum, að drengirnir hafi hlotið umrædda áverka heima­fyrir. Skiptir ekki öllu máli hvort stefnendur hafi sjálf beitt drengina líkamlegu ofbeldi eða hvort þeir hafi fengið áverkana af völdum annarra heimilis­­manna, en frásögn barna stefnenda hefur verið mjög misvísandi í þeim efnum. Aðalatriðið er, að drengirnir hlutu ítrekaða áverka á heimilinu, á meðan þeir voru í umsjá stefnenda. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að þau hafi nokkuð aðhafst í þeim málum. Barna­verndaryfirvöld höfðu því, af sýnilegum ástæðum, áhyggjur af vel­­ferð drengjanna. Á sama tíma lék grunur á að A hefði sætt líkamlegu ofbeldi á heimilinu. Því var lagt kapp á að finna einhverjar lausnir fyrir fjölskylduna. Var þá komið fram í mars 2000. Anna Debes Hentze sálfræðingur í Þórshöfn var fengin til að ræða við stefnendur, í því skyni að kanna hagi fjölskyldunnar og finna hvernig mætti hjálpa henni við þær aðstæður, sem þá voru uppi. Svo virðist sem hún hafi náð að vinna traust stefnenda. Í álitsgerð hennar 20. maí 2000, sem rakin er í IV. kafla að framan, er gerð grein fyrir högum fjölskyldunnar og lagðar til ákveðnar lausnir til úrbóta. Felast þær í marg­háttuðum stuðningsúrræðum við fjölskylduna, þar sem áhersla er lögð á að stefnendur, eða öllu heldur X, taki þátt í öllu sem gerist, þ.e.a.s. að engar ákvarðanir verði teknar án hans vitundar og að honum verði gerð grein fyrir þeim ráðstöfunum, sem rétt þyki að grípa til. Þá fái hann og Y ráðgjöf um það hvernig þau geti gerst hæfari foreldrar, ef komist verði að því að eitthvað sé ekki í lagi með uppeldi barnanna. Í álitsgerðinni er tekið fram að A þurfi á sál­fræðilegri aðstoð að halda og að B og C þurfi sérstaka umönnun með tilliti til þess að þeir séu þroska­heftir. D, E og F þurfi að fara í einhvers konar dagvistun og í fram­haldi beri að meta hvort og þá hvernig megi aðstoða stefnendur við uppeldi þeirra. Tekið er fram að enginn vafi leiki á því að umrædd börn hafi orðið fyrir mjög miklum áföllum og að eitthvað verði að gera til þess að bæta ástandið. Í álits­­gerðinni er fyrst varpað fram hugmyndum um forsjár­hæfi stefnenda og það dregið stór­lega í efa að Y hafi andlega og líkamlega burði til að annast um öll börnin, en tekið er fram að X sé vélstjóri á sjó og því mikið að heiman. Elisabeth Olsen, formaður barnaverndarnefndarinnar í Trongisvági, sem hvað mest hefur sætt gagnrýni af hálfu stefnenda fyrir ofríki í þeirra garð, staðfesti fyrir dómi að í maí 2000 hefðu færeysk barnaverndaryfirvöld ráðgert að veita stefnendum fjölþætt stuðnings­úrræði til að ráða fram úr vandamálum fjölskyldunnar. Ekki reyndi á slík úrræði þar sem stefnendur flúðu til Íslands 17. maí, undan ofríki barnaverndar­yfir­valda að eigin sögn. Elisabeth stað­festi einnig að færeysk barna­verndar­yfirvöld hefðu fram til þess tíma ekki haft til­efni til beinna afskipta af börnum Y, heldur hefðu áhyggjur þeirra fyrst og fremst beinst að börnunum A, B og C. Víkur þá sögunni til Íslands, en þar hófust afskipti barnaverndarnefndar Z af fjölskyldunni 22. maí, eftir að fjölskyldan hafði dvalið í nokkra daga á tjaldstæðinu í Z við rýran kost. Dómurinn dregur ekki í efa að aðbúnaði barnanna sjö hafi verið almennt áfátt á tjaldstæðinu og að þau hafi búið þar við mjög kröpp kjör. Við þetta bættist að C var útsteyptur í marblettum í andliti og útlit A þess eðlis að vakti ugg hjá starfsmönnum barnaverndarnefndar. Telur dómurinn því að fyrstu aðgerðir nefndarinnar hafi verið eðlilegar og þær að fullu rétt­lættar í ljósi aðstæðna barnanna, upplýsinga er fram komu í rannsóknarviðtölum í Barna­húsi 25. maí og niðurstaðna læknisskoðunar á börnunum dagana 22. og 26. maí. Börnunum var komið í skamm­tíma­vistun á heimili P og eigin­manns hennar í Ö. Var þetta gert með samþykki stefnenda. Er óumdeilt að þau hafi áfram veitt liðsinni sitt við könnun málsins fram eftir sumri og meðal annars sam­þykkt áframhaldandi vistun barnanna til 1. september 2000, á meðan barnaverndar­nefnd kannaði forsjárhæfi þeirra og gerði úttekt á högum og stöðu barnanna. Dómurinn telur að þessi jákvæða afstaða stefnenda til samvinnu við barna­verndar­nefndina fyrstu mánuðina eftir komu þeirra til Íslands skipti veru­legu máli við úrlausn málsins og að ekki megi leggja of mikið upp úr neikvæðum sam­­­skiptum þeirra við færeysk barnaverndaryfirvöld, sérstaklega þegar skoðuð eru mál­efni barnanna D, E og F. Kemur þar meðal annars til fyrr­greint sál­­­fræði­álit Önnu Debes Hentze um fyrirhuguð stuðningsúrræði vegna nefndra barna, sem stað­fest var af Elisabethu Olsen og vitnis­burður hennar þess efnis að barna­verndar­­­yfirvöld í Færeyjum hefðu ekki haft sérstök afskipti af málefnum barnanna þriggja fyrr en á vor­­mánuðum 2000. Er upplýst að ekki hafi þótt efni til að svipta stefnendur forsjá þeirra barna, heldur hafi verið ráðgert að aðstoða þau við uppeldið og hjálpa þeim til að gerast hæfari foreldrar. Af vætti Elisabethar og nefndri álitsgerð verður ekki annað ráðið en að einnig hafi staðið til að bjóða stefnendum stuðnings­úrræði til að ráða fram úr vandamálum A, B og C. Voru þau úrræði þó af allt öðrum toga og mun veigameiri að því er varðar drengina tvo. Um málefni A og B verður ekki fjallað frekar þar sem þau eru orðin lög­ráða fyrir aldurs sakir og eru því ekki lengur hafðar uppi kröfur í málinu vegna þeirra. G virðist hafa notið sérstöðu innan barnahópsins. Að minnsta kosti höfðu barnaverndaryfirvöld minni áhyggjur af vel­ferð hans en hinna barnanna. Fór því svo að stefnendur héldu forsjá hans. XXIII. Með hliðsjón af því, sem nú hefur verið rakið, um afskipti færeyskra barna­verndar­yfirvalda af málefnum fjölskyldunnar, hugmyndir þarlendra yfirvalda um beitingu stuðningsúrræða til að hjálpa stefnendum við uppeldi barnanna, ótvíræðan sam­starfs­vilja stefnenda við íslensk barnaverndaryfirvöld og liðsinni við könnun málsins hér á landi, sækir sú spurning á dómendur, hvað olli því að stefnendur voru svipt forsjá C, D, E og F, með þeim hætti sem gert var, eftir komuna til Íslands og hvaða sjónarmið lágu þar að baki. Sem fyrr segir samþykktu stefnendur tímabundið fóstur barnanna fjögurra til 1. september 2000, þrátt fyrir að þau hafi sjálf viljað hafa börnin í umsjá sinni. Var gert um þetta skriflegt samkomulag 4. júlí, þar sem stefnendur féllust á að gangast undir forsjárhæfispróf á vegum barnaverndarnefndar, en á sama tíma skyldi nefndin gera faglega úttekt á stöðu og högum barnanna. Gylfi Ásmundsson sál­­­fræðingur var fenginn til að meta forsjárhæfi stefnenda. Af ástæðum, sem þeim verður ekki kennt um, hófst könnun sálfræðingsins ekki að marki fyrr en 18. september þegar stefnendur mættu til viðtals og prófana á stofu hans. Sama dag kvað barnaverndarnefnd upp úrskurð sinn um forsjársviptingu og byggði hann „fyrst og fremst á vanhæfni“ stefnenda sem foreldra, ef marka má bréf formanns barna­verndar­nefndar til lögmanns stefnenda 28. september, sem rakið er í niðurlagi VIII. kafla að framan. Gylfi Ásmundsson lauk álitsgerð sinni 9. október, það er þremur vikum eftir upp­kvaðningu nefnds úrskurðar. Svo sem rakið er í upphafi XI. kafla komst Gylfi að þeirri niðurstöðu að stefnandi X væri hæfur til að fara með forsjá barna og að stefnandi Y væri það sömuleiðis, að því gefnu að hún nýtti sér öflugan stuðning frá X og félags­mála­yfirvöldum. Það er álit dómsins að með því einu að bíða ekki eftir niðurstöðum nefndrar sál­fræðiathugunar hafi barnaverndarnefnd brotið gegn þeirri rannsóknarskyldu, sem á henni hvíldi samkvæmt 43. gr. barnaverndarlaga nr. 58/1992, sbr. einnig 10. gr. stjórn­sýslulaga nr. 37/1993. Er umrædd málsmeðferð sérstaklega ámælisverð í ljósi fyrr­nefndra ummæla formanns nefndarinnar þess efnis að vanhæfni stefnenda sem foreldrar hafi vegið þyngst við ákvarðanatöku í málinu og ennfremur í ljósi áður­nefnds samkomulags við stefnendur, sem lögðu sitt af mörkum til þess að málið yrði nægjanlega upplýst og afsöluðu sér tímabundið rétti til að fara með daglega umönnun barna sinna í trausti þess að hagir þeirra og barnanna yrðu kannaðir í samræmi við reglur 18. og 43. gr. barnaverndarlaga áður en ákvörðun yrði tekin í málinu. Óumdeilt er að sama dag og barnaverndarnefndin kvað upp úrskurð sinn barst henni tilkynning um að stefnendur hefðu tekið á leigu rúmgott einbýlishús í Ö. Í bréfi lögmanns stefnenda, sem lagt var fram á fundi nefndarinnar, var þess farið á leit að ákvörðun í málinu yrði frestað þangað til nefndin hefði kannað húsnæðið og tekið afstöðu til þess hvort það teldist viðunandi fyrir uppeldi barna. Þrátt fyrir hinar nýju upp­lýsingar ákvað barnaverndarnefnd að verða ekki við frestbeiðninni og færði þau rök fyrir þeirri ákvörðun sinni í fyrrnefndu bréfi formanns nefndarinnar 28. september að húsnæðismál stefnenda hefðu ekki verið meginforsendur fyrir forsjársviptingunni og því hefði ekki þótt ástæða til að taka sérstaklega tillit til hinnar breyttu húsnæðis­stöðu. Þegar skoðaður er úrskurður barnaverndarnefndar og rökstuðningur hennar þar fyrir for­sjár­sviptingunni sést að þessi síðari röksemdafærsla formannsins fær ekki fylli­lega staðist. Skal í því sambandi bent á að á fundi barnaverndarnefndar 4. september 2000 var ákveðið með sérstakri bókun að fresta ákvarðanatöku í málinu þangað til búið væri að kanna bráðabirgðaaðstöðu stefnenda á farfuglaheimilinu V, en í fram­haldi yrði ákveðið hvort fallist yrði á óskir þeirra um að fá börnin til sín aftur. Af nefndri bókun verða aðeins dregnar tvær rökréttar ályktanir, það er að annað hvort hafi húsnæðismál stefnenda haft töluverða þýðingu fyrir úrlausn málsins á greindum tíma­­punkti eða að um málamyndaathugun hafi verið að ræða, sem fram fór á aðstöðu stefnenda í farfuglaheimilinu 5. september. Er rakið í úrskurði barna­verndar­nefndar hver hafi verið niðurstaða þeirrar könnunar og á það bent að húsnæðið hafi verið óviðunandi með tilliti til uppeldis barna og ómögulegt að koma þar við stuðningsúrræðum, sem tilsjónarmaður yrði að hafa á sinni könnu. Í framhaldi af því segir svo í úrskurðinum: „X og Y eiga hús í Færeyjum sem þau geta farið í og er litið svo á að það sé á ábyrgð þeirra að veita börnunum öruggt athvarf. Er því litið svo á að þau sem foreldrar séu ekki að gegna uppeldisskyldum sínum við börnin svo sem best hentar hag og þörfum barnanna ...“, sbr. 17. gr. barnaverndarlaga. Nefndin færir síðan rök fyrir því að forsjá barnanna sé best komin í höndum annarra, meðal annars vegna þess að stefnendur hafi lagt upp í ferð sína til Íslands án þess að hafa tryggt húsnæði fyrirfram og eru þau átalin fyrir að hafa sjálf búið á tjaldstæðinu í Z svo mánuðum skipti. Í niðurlagi úrskurðarins segir síðan orðrétt: „Reynt hefur verið að koma á stuðningsúrræðum í Færeyjum, en foreldrar hafa ekki verið til sam­vinnu við barna­verndaryfirvöld þar. Barnaverndarnefnd Z hefur ekki getað beitt stuðnings­­úrræðum (skv. 21. gr. laga nr. 58/1992) vegna aðstæðna fjöl­skyldunnar. Börnin hafa búið við það óöryggi síðustu þrjá mánuði að vita ekki hvar þau muni búa. Ekki hefur verið hægt að skrá börnin í skóla, leikskóla eða heilsu­gæslu, þar sem fjöl­skyldan hefur í raun hvergi átt heima hér á landi.“ Þegar framangreind röksemdafærsla er skoðuð í samhengi og sérstaklega eru höfð í huga síðastgreind ummæli í úrskurði barnaverndarnefndar telur dómurinn að ekki verði ályktað á annan veg en að húsnæðismál stefnenda hafi skipt verulegu máli við ákvarðanatöku í málinu. Bar nefndinni því brýn skylda til að fresta ákvörðun sinni í málinu 18. september, eftir að henni bárust upplýsingar um að stefnendur hefðu tekið umrætt einbýlishús á leigu. Með því að bregðast þeirri skyldu sinni braut nefndin gegn rannsóknarreglu 18. og 43. gr. barnaverndarlaga, sbr. og 10. gr. stjórn­sýslulaga. Við þær kringumstæður, sem komnar voru upp í málinu og að virtum þeim mikil­vægu hagsmunum, sem voru í húfi fyrir stefnendur og börnin, verður hin ótíma­bæra ákvörðunar­taka ekki réttlætt á grundvelli málshraðareglu 9. gr. stjórn­sýslu­laga. Með vísan til þess, sem rakið er í XXII. kafla, telur dómurinn einnig haldlitla þá fullyrðingu barnaverndarnefndar hér að framan, að reynt hafi verið að koma á stuðnings­úrræðum fyrir stefnendur í Færeyjum, án þess að þau hafi verið til sam­vinnu við þarlend barnaverndaryfirvöld. Á þetta einkum við um málefni barnannna D, E og F, en fyrir liggur að færeysk barna­verndar­yfirvöld höfðu ekki tilefni til afskipta af umræddum börnum fyrr en á vormánuðum 2000 og þá fyrst og fremst í ljósi bágrar stöðu bræðranna B og C, en talið var að stefnandi Y réði ekki ein við umönnun þeirra vegna fjölda barna á heimilinu. Var því lagt til að D, E og F yrði komið í dagvistun, til að létta undir með Y. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að stefnendur hafi verið þessu samþykk. Svo virðist sem fjárskortur barnaverndaryfirvalda hafi fyrst og fremst hamlað því að nefndu stuðningsúrræði yrði beitt, allt fram til 11. maí þegar tókst að útvega tveimur yngstu börnunum leikskólapláss. Á þeim tímapunkti voru samskipti stefnenda og barnaverndaryfirvalda hins vegar orðin afar stirð, vegna afskipta þeirra síðar­nefndu af málefnum B og C. Stefnendur héldu síðan úr landi sex dögum síðar. Þegar virt er hve skammur tími leið frá fyrstu afskiptum barnaverndar­yfir­valda af þremur yngstu börnunum og hvers eðlis þau afskipti voru er það álit dómsins að framangreind fullyrðing barnaverndarnefndar fái ekki viðhlítandi stoð í gögnum málsins, að því er varðar börnin D, E og F og sé að því leyti ómálefnaleg. Öðru máli gegnir um C, en fallist er á að erfiðlega hafi gengið að koma á stuðningsúrræðum vegna hans í Færeyjum vegna skorts á samvinnu af hálfu stefnenda og afneitun þeirra á alvarlegum vanda drengsins. Eins og áður segir ákvað barnaverndarnefnd að gera úttekt á stöðu og högum barnanna áður en málinu yrði ráðið til lykta. Verður að ætla að sú rannsókn, líkt og athugun á forsjárhæfi stefnenda, hafi verið gerð í því skyni að kanna hvort stefnendum væri treystandi til að fara áfram með forsjá barnanna. Barnaverndarnefnd fól tveimur starfs­mönnum sínum, S yfirsálfræðingi og T félags­ráðgjafa hjá Fjölskyldu- og félags­­­þjónustu Z, að annast umrædda úttekt og skiluðu þær ítarlegri greinargerð til barnaverndarnefndar í byrjun september 2000. Telja verður að til umrædds starfa hafi verið valdir hæfir sér­fræðingar á sviði barnaverndar­mála. Eins og rakið er í VI. kafla að framan lögðu S og L til að C yrði komið í varanlegt fóstur, en að stefnendur fengju börnin D, E og F til sín að nýju, að því tilskildu að þau yrðu komin í við­­unandi hús­næði eigi síðar en 4. september og sam­þykktu nánar til­tekin stuðnings­úrræði sam­kvæmt 21. gr. barna­verndar­laga. Af greinar­gerðinni er ljóst að ritun hennar lauk eftir að vistunar­samningur stefnenda og barna­verndar­yfirvalda rann sitt skeið á enda 1. september. Virðist því sem stefnendum hafi í mesta lagi verið ætlaðir fjórir dagar til að mæta kröfum yfirvalda í húsnæðismálum. Fyrir liggur að stefnendur sam­þykktu umrædd stuðningsúrræði, sem tilgreind voru í nefndri greinar­gerð og nánar voru útfærð í með­ferðaráætlun, sem dagsett er 31. ágúst 2000. Þar segir að ástæða fyrir afskiptum barna­­verndar­nefndar af börnunum D, E og F séu þau, að „foreldrar þurfa á stuðningi að halda varðandi uppeldi barnanna.“ og að markmið afskiptanna sé að „foreldrar verði styrkt í foreldrahlutverkinu með því að þau fái aðstoð svo þau geti betur tekist á við uppeldis­hlut­verk sitt.“ Eru umræddar tillögur í samræmi við þau úrræði, sem barna­verndaryfirvöld í Færeyjum höfðu ráð­gert að beita til stuðnings fjölskyldunni, þótt gengið hafi verið lengra með því að mæla með varanlegu fóstri fyrir C. S og T var einnig falin fyrrnefnd könnun á aðstöðu stefnenda í far­fugla­heimilinu V 5. september 2000. Er skemmst frá því að segja, að þrátt fyrir að þær teldu umræddan húsakost ekki viðunandi fyrir uppeldi barna, var sem fyrr lagt til að stefnendur fengju D, E og F til sín að nýju, að því til­skildu að sömu stuðnings­úrræðum yrði beitt og að stefnendur myndu finna við­unandi hús­­­næði. Ekki voru sett sérstök tímamörk varðandi öflun húsnæðisins. Samkvæmt framansögðu var það álit tveggja sérfræðinga barnaverndar­nefndar, á grundvelli faglegrar könnunar á stöðu og högum barnanna fjögurra, að beita ætti nánar tilteknum stuðningsúrræðum samkvæmt 21. gr. barnaverndarlaga áður en til álita kæmi hvort nauðsyn bæri til að svipta stefnendur forsjá barnanna D, E og F. R félagsmálastjóri í Z, yfir­maður S og T, staðfesti fyrir dómi að Fjölskyldu- og félags­­­þjónusta Z hefði viljað beita stuðnings­úrræðum barnaverndarlaga, með það mark­­mið í huga að stefnendur fengju umrædd börn til sín að nýju. Jafnframt hefðu starfsmenn félags­þjónustunnar vænst þess að barna­verndar­nefnd myndi ekki ráða málinu til lykta fyrr en fengin væri niðurstaða í hús­næðis­leit stefnenda og fyrir lægju sálfræðiniður­stöður um forsjárhæfi þeirra. Að sögn R hefði nefndin hins vegar haft til­lögur félags­­þjónustunnar að engu og ekki talið for­svaranlegt að láta afgreiðslu málsins dragast lengur. Fyrir liggur að stefnendur dvöldu á tjaldstæðinu í Z frá því í maí og fram til 4. september er þau fengu inni á farfuglaheimilinu. Óumdeilt er að þau hafi á þessum tíma reynt allt sem í þeirra valdi stóð til að útvega varanlegt húsnæði, sem barna­verndarnefnd gæti fallist á að væri viðunandi bústaður fyrir börnin. Bera gögn málsins með sér að stefnendur hafi verið hvött til að ráða sem fyrst bót á húsnæðis­vandanum og að þeim hafi verið gefin ástæða til að ætla að þá myndu þau eiga betri von til þess að fá börnin til sín aftur. Á sama tíma neituðu barnaverndaryfirvöld í Z að aðstoða þau við öflun húsnæðis, þótt ekki væri nema til bráðabirgða, meðal annars í því skyni að unnt væri að skrá lögheimili barnanna hér á landi, koma þeim yngstu í dag­vistun og veita fjölskyldunni allri lögbundna heilbrigðis- og félags­þjónustu. Voru umrædd atriði þó notuð síðar í úrskurði barnaverndarnefndar, sem rök fyrir því að ekki hefði verið unnt að beita stuðningsúrræðum samkvæmt 21. gr. barna­verndar­laga. Má í þessu sambandi vísa til vitnisburðar R fyrir dómi, en hún kvað barna­verndaryfirvöld í Z hafa lagst gegn því að aðstoða stefnendur við öflun hús­næðis og sagði að það hefði verið „pólitísk“ ákvörðun bæjarstjórnar að greiða ekki götu þeirra í félagslega íbúðakerfinu. R kvað rökin fyrir afstöðu bæjar­yfir­valda hafi verið þau að stefnendur ættu fast­eign í Færeyjum, sem þau gætu farið í með börnin og unnið þar úr sínum málum. Framangreind vinnubrögð barna­verndaryfirvalda eru ámælis­verð og brjóta í bága við það meginmarkmið barnaverndarlaga, sbr. 1. og 17. gr., að styrkja uppeldis­hlut­verk fjölskyldna og aðstoða foreldra við að gegna foreldra­skyldum sínum, eftir atvikum með stuðningsúrræðum samkvæmt 21. gr. laganna. Þar segir að leiði könnun í ljós að þörf sé aðgerða barnaverndarnefndar skuli hún í samvinnu við foreldra veita aðstoð eftir því sem við á, með því meðal annars að leiðbeina foreldrum um uppeldi og aðbúnað barns, úvega barni eða fjölskyldu tilsjónarmann, persónulegan ráðgjafa eða stuðningsfjölskyldu, útvega barni dagvist eða skólavist, aðstoða foreldri við að leita sér meðferðar vegna persónulegra vandamála, vista barn um skamman tíma utan heimilis á vistheimili eða fósturheimili og beita almennum úrræðum til úrbóta sam­kvæmt öðrum lögum, svo sem lögum um félags­lega þjónustu sveitarfélaga og lögum um málefni fatlaðra. Í athugasemdum við 21. gr., sem fylgdu frumvarpi til laganna á sínum tíma, kemur fram að með umræddum reglum sé áhersla lögð á stuðning í sam­ráði við foreldra og meðal annars tiltekið að í úrræðum samkvæmt lögum um félags­lega þjónustu sveitarfélaga felist fjár­­hags­aðstoð og félagslegt hús­næði. Barnaverndaryfirvöld í Z buðu stefnendum þá aðstoð eina að styrkja þau fjárhagslega svo að þau gætu snúið aftur til Færeyja með börnin. Svo sem rakið er í V. kafla að framan voru stefnendur ófáanleg til þess og var því tekin ákvörðun 23. maí 2000 um að kyrrsetja börn þeirra á heimili P í Ö. Sama dag leitaði R félagsmála­stjóri álits Barna­verndar­stofu og fékk þær upplýsingar að barnaverndarnefnd væri skylt að leysa úr mál­efnum fjöl­skyldunnar. Dómurinn telur að í framhaldi hafi barna­verndarnefnd borið að leysa úr bráðum húsnæðisvanda stefnenda í sam­­ræmi við ákvæði laga nr. 40/1991 um félags­þjónustu sveitarfélaga á meðan unnið væri að varanlegri lausn á hús­næðismálum þeirra. Var þetta frumforsenda fyrir því að skipuleg og markviss könnun málsins gæti farið fram samkvæmt 18. og 43. gr. barnaverndarlaga, meðal annars á högum barnanna, upp­eldis­aðstæðum og tengslum þeirra við stefnendur. Markmið slíkrar könnunar hlýtur ávallt að vera að leiða í ljós hvaða aðgerðir séu réttar til úrbóta og hvort önnur framan­greind stuðningsúrræði 21. gr. laganna geti borið árangur, en skyn­sam­leg ákvörðun og rétt val á slíkum úrræðum grundvallast á því að vönduð rannsókn hafi farið fram á öllum aðstæðum foreldra og barna. Það er álit dómsins að með því einu að synja stefnendum um aðstoð við öflun bráðabirgðahúsnæðis strax eftir komu þeirra til Íslands hafi barnaverndar­nefnd brugðist stuðningshlutverki sínu samkvæmt barna­verndar­lögum og brotið alvarlega á rétti stefnenda til félagslegrar þjónustu. Með þeirri ákvörðun markaði barnaverndar­nefndin með­ferð málsins á barnaverndarstigi afdrifa­ríkt spor, sem ekki varð stigið upp úr, en af úrskurði nefndarinnar 18. september 2000 er ljóst að allt framhald málsins réðist af því að stefnendur voru hús­næðis­laus og kom því ekki til álita að beita stuðnings­úrræðum 21. gr. barna­verndar­laga. Sést þetta ótvírætt af eftirfarandi rök­stuðningi í hinum umþrætta úrskurði: „Barnaverndarnefnd Z hefur ekki getað beitt stuðnings­­úrræðum (skv. 21. gr. laga nr. 58/1992) vegna aðstæðna fjöl­skyldunnar. Börnin hafa búið við það óöryggi síðustu þrjá mánuði að vita ekki hvar þau muni búa. Ekki hefur verið hægt að skrá börnin í skóla, leikskóla eða heilsugæslu, þar sem fjöl­skyldan hefur í raun hvergi átt heima hér á landi.“ Með vísan til ofangreinds rökstuðnings og röksemda fyrir vanhæfni stefnenda, sem rakin eru í IX. kafla að framan, tók barnaverndarnefnd þá ákvörðun að svipta stefnendur forsjá C, D, E og F og skírskotaði í því sam­bandi til 25. gr. barna­verndarlaga án nánari tilgreiningar. Í úrskurðinum eru ekki færð sérstök rök fyrir því af hverju nefndin taldi ekki rétt að fylgja fyrrnefndum tillögum starfsmanna félags­þjónustunnar um stuðningsúrræði vegna þriggja yngstu barnanna. Forsjársvipting samkvæmt 1. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga er róttækasta og afdrifa­ríkasta aðgerð, sem barnaverndarnefnd getur gripið til í málefnum fjölskyldna. Þar eru tæmandi talin þau skilyrði, eitt eða fleiri, sem þurfa að vera fyrir hendi svo að barna­verndar­nefnd geti með úrskurði svipt foreldra, annað eða bæði, forsjá barns. Skil­­yrðin eru þessi: a) ef uppeldi, daglegri umönnun eða samskiptum foreldra við barnið er alvar­lega ábótavant með hliðsjón af aldri þess og þroska, b) barn er sjúkt eða fatlað og foreldrar tryggja því ekki viðeigandi meðferð, þjálfun eða kennslu, c) barni er misþyrmt, misboðið kynferðislega ellegar það má þola alvar­lega andlega eða líkamlega áreitni eða niðurlægingu á heimilinu, d) ef telja má fullvíst að líkam­legri eða andlegri heilsu barns eða þroska geti verið hætta búin sökum þess að foreldrar eru augljóslega vanhæfir til að fara með forsjána, svo sem vegna vímu­efna­neyslu, alvarlegrar geð­veilu, mikils greindarskorts eða hegðun foreldra er líkleg til að valda barni alvarlegum skaða. Af athugasemdum við 25. gr. í frumvarpi til nefndra laga er ljóst að þegar kemur til forsjársviptingar á grundvelli a-, b- eða c-liða 1. mgr., þá hafi reynslan sýnt að skilyrði for­sjársviptingar séu fyrir hendi. Í tilvikum, sem lýst er í d-lið, þar sem barna­verndarnefnd metur líkur til að heilsu barns og þroska geti verið slík hætta búin að réttlæti sviptingu forsjár, verði að gera auknar kröfur til rökstuðnings fyrir slíkri niður­stöðu og hvílir sérstök sönnunarbyrði á barnaverndar­nefnd fyrir því að umræddu skil­yrði sé fullnægt. Í athugasemdunum segir ennfremur að það sé ávallt skilyrði fyrir for­sjár­sviptingu að ótvírætt liggi fyrir að hagir og þarfir barns geri slíkt nauðsynlegt. Þar nægi ekki eitt og sér að sýnt sé fram á að barn muni hafa það betra þótt tekið sé frá foreldrum sínum, enda sé markmið barna­verndar að tryggja börnum „viðunandi upp­­­­eldis­skilyrði“, með því að styrkja uppeldis­hlut­verk fjöl­skyldunnar og beita úrræðum til verndar einstökum börnum þegar það á við, sbr. 1. gr. laganna. Til áréttingar á framangreindum sjónarmiðum er í 2. mgr. 25. gr. kveðið á um að barnaverndarnefnd skuli ávallt velja það úrræði, sem vægast er, til að ná því lög­mæta markmiði, sem að er stefnt. Byggir ákvæðið á hinni svokölluðu meðalhófs­reglu, sem lögfest var í 12. gr. stjórnsýslulaga, en hefur að geyma strangari málsmeð­ferðar­reglur en mælt er fyrir um í stjórnsýslulögum. Þetta þýðir meðal annars að rök­semdir, sem mæla á móti forsjársviptingu, fá alveg sérstakt vægi og ber því aðeins að beita slíku úrræði í brýnustu neyð. Samkvæmt téðu ákvæði skal úrskurður um for­sjár­sviptingu því aðeins kveðinn upp að ekki sé unnt að beita öðrum aðgerðum til úrbóta eða slíkar aðgerðir hafi verið fullreyndar án nægilegs árangurs. Er í ákvæðinu sér­stak­lega skírskotað til þeirra stuðningsúrræða, sem mælt er fyrir um í 21. gr. laganna. Með vísan til fyrri röksemdafærslu dómsins er ekki fallist á að stuðnings­úrræði hafi verið fullreynd af hálfu barnaverndaryfirvalda í Færeyjum. Þá er óumdeilt að eftir komu stefnenda til Íslands var ekki látið reyna á önnur stuðningsúrræði en þau að vista börnin fjögur tímabundið hjá vist­foreldrum. Voru stefnendur þó fús til fullrar samvinnu við barnaverndarnefnd, veittu liðsinni sitt við könnun málsins þegar frá upp­hafi málsmeðferðar og samþykktu fyrir sitt leyti þau stuðningsúrræði, sem sér­fræðingar nefndarinnar mæltu með, þótt þau hafi einnig viljað að úrræðin tækju til C. Áður er það rakið að barna­verndar­­nefnd synjaði stefnendum með ólögmætum hætti um aðstoð við öflun hús­næðis eftir komu þeirra til landsins. Þegar af þeirri ástæðu kom ekki til álita að beita öðrum stuðningsúrræðum 21. gr. vegna barnanna, svo sem glöggt má sjá af rökstuðningi nefndarinnar. Þegar þetta er virt telur dómurinn einsýnt að ekki hafi verið fullnægt skilyrðum 2. mgr. 25. gr. barna­verndar­laga til forsjár­sviptingar umrætt sinn. Samkvæmt framansögðu er það álit dómsins að barnaverndarnefnd Z hafi með ákvörðun sinni um forsjársviptingu, eins og að henni var staðið, brotið með alvarlegum hætti gegn meðalhófsreglu 2. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga, sbr. og 12. gr. stjórnsýslulaga. Eins og áður er rakið braut nefndin einnig, með alvarlegum hætti, gegn rannsóknar­reglu 18. og 43. gr. barnaverndarlaga. Dómurinn telur enn­fremur að áðurnefnd rök barna­­­verndaryfirvalda fyrir því að synja stefnendum um aðstoð við öflun húsnæðis til bráðabirgða eftir komu þeirra til Íslands, það er að þau ættu hús í Færeyjum, hafi verið ómálefnaleg, en upplýst er að að baki þeirri afstöðu hafi legið „pólitísk“ ákvörðun félags­málayfirvalda um að greiða ekki götu stefnenda í húsnæðismálum. Verður því ekki ályktað á annan veg en að um valdníðslu hafi verið að ræða. Að öllu þessu virtu telur dómurinn að málsmeðferð barnaverndarnefndar hafi verið haldin svo alvarlegum annmörkum að varðað hafi ógildingu ákvörðunar hennar. Stefnendur kærðu úrskurð barnaverndarnefndar til Barnaverndarráðs, sem stað­festi ákvörðun nefndarinnar 6. júní 2001. Eðli máls samkvæmt mun dómsniður­staða í málinu því lúta að því hvort ógilda beri úrskurð Barnaverndarráðs. Engu að síður telur dómurinn óhjákvæmilegt að gagnrýna barnaverndarnefndina fyrir það að hafa ekki rökstutt ákvörðun sína fyrir forsjársviptingu eins og gert er ráð fyrir í 1. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga. Er þar um afar ströng og ólík skilyrði að ræða og hvílir sönnunarbyrði á nefndinni fyrir því að þau hafi, eitt eða fleiri, verið fyrir hendi. Þá telur dómurinn ámælisvert, í ljósi kæru stefnenda til Barnaverndarráðs 14. október 2000, að gengið hafi verið frá varanlegum fóstursamningum vegna barnanna fjögurra, áður en ráðið kvæði upp úrskurð sinn, en með því var enn frekar stuðlað að því að forsjársviptingin yrði endanleg. Ekki verður heldur ráðið af gögnum málsins að barna­verndarnefnd hafi leitað umsagnar stefnenda um val á fósturforeldrum og þau og börnin undirbúin undir varanlegan viðskilnað, sbr. 7. og 8. gr. reglugerðar nr. 532/1996 um ráðstöfun barna í fóstur. Telur dómurinn að sinnuleysi barna­verndar­nefnar á því að uppfylla umrædd skilyrði reglugerðarinnar sýni enn betur hve alvar­lega réttur hafi verið brotinn á stefnendum og þau dæmd af forsögu málsins í Færeyjum, án viðhlítandi sönnunargagna. Við meðferð málsins hjá Barnaverndarráði var ekki fundið sérstaklega að því þótt barnaverndarnefnd hafi ekki frestað nefndri ákvarðanatöku í málinu í ljósi hinna nýju upp­lýsinga um húsnæðisstöðu stefnenda. Hins vegar voru gerðar athugasemdir við þá máls­meðferð nefndarinnar að bíða ekki eftir niður­stöðum Gylfa Ásmundssonar sál­fræðings og það gagnrýnt að ekki yrði séð af fyrirliggjandi gögnum að reynt hefði verið að beita stuðningsúrræðum samkvæmt 21. og/eða 24. gr., sbr. 2. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga, öðrum en þeim að ráðstafa börnunum í skammtímavistun, áður en til forsjársviptingar kom. Þá var með óljósum hætti fundið að því að barnaverndar­yfir­­völd hefðu, af „pólitískum“ ástæðum, ekki gert annað til að aðstoða stefnendur í húsnæðisvanda þeirra en bjóðast til þess að aðstoða þau við að flytja aftur til Færeyja. Ennfremur var gagnrýnt að ekki virtist hafa verið gerð skrifleg meðferðar­áætlun sam­kvæmt 19. gr. barnaverndarlaga og eigi heldur áætlun samkvæmt 27. gr. laganna vegna B, sem væri þroskaheftur og vistmaður á meðferðarheimili. Þá hefði ekki verið tryggt fyrir uppkvaðningu úrskurðarins hvernig barna­verndar­nefnd hyggðist tryggja sem best hagsmuni C, sérstaklega með tilliti til þess að hann væri einnig þroskaheftur. Loks var gagnrýnt að börnunum hefði verið ráðstafað í fóstur, hverju á sitt heimili, í andstöðu við fyrirmæli 2. mgr. 27. gr. barna­verndar­laga. Vegna framan­greindra annmarka, sem Barnaverndarráð taldi vera á málsmeðferð barna­verndar­nefndarinnar, réðist ráðið í umfangsmikla gagnaöflun og frekari könnun á málinu í heild, þar á meðal á hinu nýja húsnæði stefnenda. Að þeirri rannsókn lokinni komst ráðið að þeirri niðurstöðu 6. júní 2001 að staðfesta bæri réttmæti ákvörðunar barna­verndar­nefndar, þrátt fyrir framangreinda annmarka á málsmeðferð hjá nefndinni. Var í því sambandi vísað til 17. gr. barnaverndarlaga og þess getið að undir ákveðnum kringumstæðum þyrfti ekki að láta reyna á hin almennu stuðnings­úrræði barnaverndarlaga áður en gripið væri til þvingunarúrræða, enda bæri barna­verndar­nefnd ávallt að taka það ráð upp, sem ætla mætti að væri barni fyrir bestu. Því næst segir orðrétt í úrskurði Barnaverndaráðs: „Eins og fram hefur komið fór fram mikil gagnaöflun hjá Barnaverndarráði. Að mati Barna­verndarráðs leiddi sú gagnaöflun í ljós alvarlega vanhæfni foreldra. Af þeim sökum verður úrskurðinum ekki hrundið á þeim forsendum að vægari úrræði hafi ekki verið reynd áður en til forsjár­sviptingar kom. Með vísan til sömu raka verður heldur ekki talið að gallar á máls­með­ferð hjá barnaverndarnefnd að öðru leyti geti varðað því að hrinda beri úrskurðinum.“ Hér verður dómurinn að vera ósammála Barnaverndarráði. Samkvæmt 3. mgr. 49. gr. barnaverndarlaga getur Barnaverndar­ráð metið að nýju lagahlið máls og sönnunar­gögn þess og í því skyni aflað gagna sjálft eða fyrir atbeina barnaverndar­nefnda eða með öðrum hætti ef því er að skipta. Í fram­haldi getur ráðið ýmist staðfest úrskurð viðkomandi barnaverndarnefndar að niður­­stöðu til eða hrundið honum að nokkru eða öllu, þar á meðal mælt fyrir um aðrar ráð­­stafanir en barnaverndarnefnd hefur ákveðið. Þá getur ráðið einnig vísað máli til barna­verndarnefndar að nýju. Þótt umrædd ákvæði veiti Barnaverndarráði rúmar heimildir til frekari gagnaöflunar og endurskoðunar á úrskurði barnaverndarnefndar verður að gæta vandlega að aðstæðum og atvikum hverju sinni. Í máli því, sem hér er til meðferðar, voru atvik þannig að barnaverndarnefnd Z hafði, á grundvelli ólögmætra sjómarmiða, ákveðið að svipta stefnendur forsjá þeirra fjögurra barna, sem deilt er um í málinu, án þess að láta áður reyna á stuðningsúrræði, sem mælt er fyrir um í 21. gr. barna­verndar­laga. Í framhaldi var börnunum komið í varanlegt fóstur hjá sakaukastefndu til fullnaðs 18 ára aldurs, svo sem nánar er rakið í X. kafla að framan og var endanlega gengið frá öllum fóstursamningunum í desember og byrjun janúar 2001. Áður höfðu stefnendur skotið málinu til Barnaverndarráðs með kæru 14. október 2000. Við þær aðstæður er ljóst að gríðarlegir hagsmunir voru í húfi, fyrir stefnendur og börnin, að málsmeðferð Barna­verndarráðs gengi hratt fyrir sig og að valið yrði það vægasta úrræði, sem völ væri á, enda yfirlýst markmið varan­legs fóstursamnings að fóstur­barn aðlagist og til­heyri fósturfjölskyldu sinni og að um leið sé klippt á öll hefðbundin samskipti barnsins og foreldra þess. Barnaverndarráð valdi þann kost að staðfesta ákvörðun barna­­verndarnefndar, þrátt fyrir að veigamiklir annmarkar væru á máls­meðf­erð nefndarinnar. Dómurinn telur að með því hafi ráðið, með sama hætti og barna­verndarnefnd, brotið gegn meðalhófsreglu 2. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga, sbr. einnig 12. gr. stjórn­sýslu­laga, enda varð ekki úr því bætt, þrátt fyrir ítarlega rannsókn málsins hjá hinu æðra stjórnvaldi, að frumforsendan fyrir því að unnt hefði verið að meta réttmætar aðgerðir til úrbóta í vandamálum fjölskyldunnar byggðist á því að stefnendum væri útvegað viðunandi húsnæði við komu sína til Íslands, þannig að reyna mætti á hvort þau væru hæf til að fara með forsjá barnanna. Er málsmeðferð Barna­verndar­rráðs sýnu alvarlegri fyrir þær sakir að með stað­festingu á úrskurði barna­verndarnefndar viðhélt ráðið því ólögmæta ástandi, sem nefndin hafði komið á með ótímabærri ákvörðun sinni og skerti enn frekar möguleika stefnenda á því að fjöl­skyldan yrði sameinuð á nýjan leik. Telur dómurinn að með ákvörðun sinni, byggðri á rúmlega átta mánaða framhaldsrannsókn málsins, þrátt fyrir alvarlega og augljósa annmarka á upphafi málsmeðferðarinnar, hafi Barnaverndarráð ennfremur brotið gegn ákvæði um friðhelgi einkalífs og fjöl­skyldu í 8. gr. laga nr. 62/1994 um mann­réttinda­sátt­mála Evrópu. Felur umrætt ákvæði í sér að gerðar eru miklar kröfur til réttar­öryggis við rannsókn barnaverndarmála, meðal annars vegna þess að ákvörðun um töku barns af heimili foreldra sinna reynist oftar en ekki vera endanleg niðurstaða í viðkomandi máli. Hvílir því sérstök áhersla á því að málsmeðferð sé hraðað, þannig að tengsl barns við fósturforeldri til lengri tíma litið verði ekki afgerandi þáttur í loka­niðurstöðu máls. Samkvæmt framansögðu er það álit dómsins að ákvörðun Barnaverndarráðs sé ógildanleg, vegna augljósra og alvarlegra brota á meðalhófsreglu 2. mgr. 25. gr. barna­verndarlaga og að ráðinu hafi, á grundvelli fyrirliggjandi gagna, borið að ógilda úrskurð barnaverndarnefndar. Breytir engu í því sambandi þótt framhaldsrannsókn málsins hafi, að áliti Barnaverndarráðs, leitt í ljós alvarlega vanhæfni stefnenda sem foreldra. Kemur þá til álita hvort ógilda beri úrskurð Barnaverndarrráðs á þeim grunni að ákvörðun ráðsins hafi verið tekin á grundvelli ólögmætra sjónarmiða. Við fyrstu sýn virðist blasa við að sú hljóti að verða niðurstaða dómsins. Barnaverndarmál hafa hins vegar þá sérstöðu að þrátt fyrir alvarlega annmarka á málsmeðferð og ákvarðana­töku barnaverndaryfirvalda verður fyrst og fremst að líta til hagsmuna þeirra barna, sem hlut eiga að máli, en þeir vega þyngra en hagsmunir foreldranna. Við slíkar aðstæður getur komið til þess að réttindi foreldra verði að víkja fyrir brýnum þörfum barnanna til stöðugleika, eftir það rót sem verið hefur í uppeldi þeirra. Á þetta ekki síst við eins og atvikum háttar í máli þessu, þar sem nær þrjú ár eru liðin frá því að börnin voru tekin úr umsjá foreldra sinna. Má hér vísa til fordæma Hæstaréttar 12. júní 1997 í máli réttarins nr. 196/1997 og 26. mars 1999 í máli nr. 511/1998, en í síðarnefndu máli hafði viðkomandi barn búið við öruggar og þroskavænlegar aðstæður hjá fósturforeldrum sínum í tæp tvö ár þegar dómur Hæstaréttar gekk. Í máli þessu horfir svo við að börnin C, D, E og F voru tekin úr umhverfi, sem var fyrirfram ekki þroskavænlegt. Þótt stefnendur hafi staðist for­sjár­hæfispróf og teljist samkvæmt matsgerð sálfræðinganna Odda Erlingssonar og Þorgeirs Magnússonar almennt forsjárhæf verður ekki framhjá því litið að mats­mennirnir gerðu veigamikla fyrirvara við forsjárhæfi þeirra og voru sammála um að stefnendur hefðu verulega skert innsæi í þarfir viðkomandi barna, tækju ekki neina ábyrgð á högum og stöðu þeirra og ýmist afneituðu vandamálum barnanna eða kenndu félagsmálayfirvöldum um ófarir þeirra. Var það því álit nefndra mats­manna að vafasamt væri að stefnendur gætu annast nægilega vel um öll börnin, jafnvel þótt tilskilin aðstoð væri í boði, einkum með tilliti til alvarlegra aðstæðna C, D og E, sem þyrftu á mestri aðstoð að halda vegna þroskaskerðingar og/eða fyrri áfalla. Sömu matsmenn töldu ennfremur að börnunum fjórum liði vel hjá fóstur­foreldrum sínum og að í ljósi núverandi aðstæðna væri hagsmunum þeirra best borgið með því að þau fengju að búa áfram hjá fósturforeldrunum. Væri ella hætta á því að velferð barnanna yrði stefnt í óþarfa hættu. Fram er komið í málinu að öll börnin búa í dag við öruggar og þroska­væn­legar aðstæður á heimili fósturforeldra sinna, þar sem vel hefur verið tekið á vanda­málum hvers og eins þeirra og þau njóta hvert um sig ríku­legrar ástúðar og umönnunar. Eru fósturforeldrarnir allir vel hæfir til að gegna foreldrahlutverkinu. Að þessu virtu og með hliðsjón af skertum eiginleikum stefnenda sem foreldra og þeim uppeldis­aðstæðum, sem þau höfðu búið börnunum, telur dómurinn, sem skipaður er sérfróðum með­dómendum, að með tilliti til framtíðar væri óforsvaran­legt að raska nú högum barnanna og sé þeim því fyrir bestu að ekki verði gerð breyting á forsjá þeirra. Samkvæmt því og með vísan til undirstöðuraka 1. mgr. 1. gr. og niðurlagsákvæðis 17. gr. barnaverndarlaga um að við úrlausn barnaverndar­mála beri ávallt að taka það ráð upp, sem ætla má að barni sé fyrir bestu, þykir verða að sýkna stefnda Z og sakaukastefndu af aðal- og varakröfu stefnenda í málinu. Óumdeilt er að stefnendur og börn þeirra fjögur, sem deilt er um í málinu, eigi rétt til umgengni hvert við annað. Með úrskurði sínum 1. október 2001 ákvað barna­verndarnefnd Z inntak þess umgengnisréttar á gundvelli 33. gr. barna­verndarlaga. Samkvæmt honum skulu stefnendur eiga umgengni við börnin tvisvar á ári, í maí og nóvember, þrjár klukkustundir í senn og ávallt undir eftirliti barna­verndar­nefndar. Jafnframt er þeim meinað að hafa nokkurt símasamband við börnin. Þeirri ákvörðun til stuðnings var vísað til 2. gr. reglugerðar nr. 532/1996 um ráðstöfun barna í fóstur og þess markmiðs varanlegs fósturs að fósturbarn aðlagist og tilheyri fóstur­fjölskyldu sinni með sama hætti og um eigið barn fósturforeldra væri að ræða. Þá var vísað til þess að nefndin teldi það ekki þjóna hagsmunum barnanna að þau hefðu tíðari samskipti við stefnendur, enda virtust þau ekki vera mjög tengd foreldrum sínum, þau hefðu verið tilfinningalega vanrækt af hálfu foreldranna og þurft að þola aðra vanrækslu og ætlað ofbeldi af hálfu þeirra. Það væri því hagur barnanna að umgengnin þjónaði aðeins því hlutverki að þeim væri kunnugt um uppruna sinn og þekktu deili á kynforeldrum sínum, en að öðru leyti fengju þau að tengjast sem best fósturforeldrum sínum svo að hægt væri að veita þeim þann stuðning, sem þau hefðu þörf fyrir. Þótt deila megi um framangreindan rökstuðning barnaverndarnefndar fyrir ákvörðun sinni telur dómurinn að úrskurðurinn sé byggður á lögmætum grunni. Þá er það álit dómsins, með hliðsjón af matsgerð sálfræðinganna Odda Erlingssonar og Þorgeirs Magnússonar, að ekki séu fram konar sérstakar ástæður til að auka beri umgengni stefnenda við börnin, að svo stöddu. Ber í því sambandi einkum að hafa í huga að stefnendur eru enn afar ósátt við fósturráðstöfun barnanna og eru þeirrar skoðunar að illa fari um börnin eins og er. Tortryggni þeirra og innsæisleysi virðist því síst minna en áður var og er ekki til þess fallið að skapa það andrúmsloft, sem æskilegt er á umgengnisfundunum. Þá er þeim ekki í huga að styðja við fóstrið með því að samþykkja það í eyru barnanna og „gefa þeim leyfi“ til að bindast fóstur­foreldrunum nánari böndum, svo sem börnunum er enn í dag afar mikilvægt að áliti dómsins. Þrátt fyrir það álit matsmanna að ekki sé óæskilegt að fundunum verði fjölgað lítillega telur dómurinn ekkert fram komið í málinu, sem bendi til þess að það þjóni sérstaklega hagsmunum barnanna. Ber því einnig að sýkna stefndu af þrauta­vara­kröfu stefnenda. XXIV. Samkvæmt 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála skal sá er tapar máli í öllu verulegu að jafnaði dæmdur til að greiða gagnaðila sínum máls­kostnað. Frá þessu má víkja ef veruleg vafaatriði eru í máli eða ef aðili vinnur mál að nokkru og tapar því að nokkru eða ef þeim sem tapar máli hvorki var né mátti vera kunnugt um þau atvik sem réðu úrslitum fyrr en eftir að mál var höfðað, sbr. 3. mgr. 130. gr. Má þá dæma annan aðilann til að greiða hluta málskostnaðar hins eða láta hvorn þeirra bera sinn kostnað af málinu. Þrátt fyrir framangreind málsúrslit þykja sjónarmið 3. mgr. 130. gr. eiga fylli­lega við, eins og atvikum er háttað í málinu. Þykir því til samræmis rétt að fella málskostnað niður. Stefnendur hafa gjafsókn í málinu. Því greiðist allur gjafsóknarkostnaður þeirra úr ríkissjóði, þar með talinn útlagður kostnaður vegna öflunar tveggja mats­gerða, skjalaþýðinga og fleira, samtals krónur 1.728.341 og þóknun lögmanns þeirra, Viðars Lúðvíkssonar héraðsdómslögmanns. Með hliðsjón af umfangi málsins, fjölda þinghalda og vönduðum undirbúningi lögmannsins þykir þóknun hans hæfilega ákveðin krónur 3.000.000, að meðtöldum virðisaukaskatti. Sakaukastefndu hafa gjafsókn í málinu. Ber því einnig að greiða allan gjaf­sóknarkostnað þeirra úr ríkissjóði, þar með talinn útlagðan kostnað að fjárhæð krónur 45.542 og þóknun lögmanns þeirra, Valborgar Þ. Snævarr hæstaréttarlögmanns, sem þykir með hliðsjón af sömu röksemdum og nefnd voru að framan um þóknun lög­manns stefnenda hæfilega ákveðin krónur 1.500.000, að meðtöldum virðisaukaskatti. Stefnendur eru norrænir ríkisborgarar og þurftu við aðalmeðferð málsins á aðstoð dönskumælandi dómtúlks að halda. Lars H. Andersen var fenginn til starfans og verður kostnaður vegna þjónustu hans, krónur 164.340, greiddur úr ríkissjóði, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga um meðferð einkamála og auglýsingu nr. 5/1987 um fullgildingu norræna tungumálasamningsins 17. júní 1981, sem tók gildi hér á landi 25. júlí 1987. Dómurinn er kveðinn upp af Jónasi Jóhannssyni héraðsdómara og með­dóms­mönnunum Ólafi Ó. Guðmundssyni sér­­fræðingi í barnageðlækningum og Sæmundi Hafsteinssyni sálfræðingi. Dómsuppkvaðning fer fram á laugardegi, svo að dómur verði kveðinn upp innan fjögurra vikna frá dómtöku, sbr. 1. mgr. 115. gr. laga um með­­­ferð einkamála, en annar tveggja meðdómenda hefur verið erlendis og kom til landsins í gærkvöldi. DÓMSORÐ: Stefndu, Z vegna barnaverndarnefndar Z, I, J, L, M og K, eru sýkn af kröfum stefnenda, X og Y. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnenda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lög­manns þeirra, Viðars Lúðvíkssonar héraðsdómslögmanns, krónur 3.000.000. Gjafsóknarkostnaður stefndu I, J, L, M og K greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lög­manns þeirra, Valborgar Þ. Snævarr hæsta­réttarlögmanns, krónur 1.500.000.

Mál nr. 80/2009

Kærumál Hald Skjal Trúnaðarskylda lögmanns

Hæstiréttur staðfesti úrskurð héraðsdóms þar sem Ríkislögreglustjóra var heimilað að leggja hald á nánar tilgreind skjöl. Í dómi Hæstaréttar kemur fram að ekki hefði verið sýnt fram á að umrædd skjöl hefðu að geyma trúnaðarupplýsingar skjólstæðings til lögmanns um einkahagi hans. Væri því ekki fyrir hendi sú aðstaða sem um ræðir í b. lið 2. mgr. 119. gr. laga nr. 88/2008.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Jón Steinar Gunnlaugsson og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 19. febrúar 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 18. febrúar 2009, þar sem sóknaraðila var heimilað að leggja hald á nánar tilgreinda kaupsamninga, fylgigögn og yfirlit um ráðstafanir greiðslna sem eru í vörslum varnaraðila. Kæruheimild er í g. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Eins fram kemur í hinum kærða úrskurði rannsakar lögregla sölu eignarhaldsfélagsins City Star Airlines ehf. á flugvélum til tilgreindra félaga. Beinist rannsóknin meðal annars að meintum fjársvikum og fjárdrætti. Af gögnum málsins má ráða að lögregla telji varnaraðila hafa í vörslum sínum afrit af kaupsamningum vegna sölu á flugvélunum. Varnaraðili hefur andmælt framkominni kröfu á grundvelli sjónarmiða um trúnaðarskyldu lögmanns við skjólstæðing. Um þetta vísar hann einkum til 1. mgr. 68. gr. og b. liðar 2. mgr. 119. gr. laga nr. 88/2008. Þá vísar hann einnig um trúnaðarskyldu þessa til 1. mgr. 22. gr. laga nr. 77/1998 um lögmenn, siðareglna lögmanna og 2. mgr. 53. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Auk þess telur hann að líta beri til 1. mgr. 70. gr. og 2. mgr. 71. gr. stjórnarskrár sem og 6. gr. og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu. Samkvæmt 1. málslið 1. mgr. 68. gr. laga nr. 88/2008 skal leggja hald á muni, þar á meðal skjöl, ef ætla má að þeir eða upplýsingar sem þeir hafa að geyma hafi sönnunargildi í sakamáli. Samkvæmt 2. málslið ákvæðisins er hins vegar óheimilt að leggja hald á muni ef þeir hafa að geyma upplýsingar um það sem sakborningi og verjanda hans hefur farið á milli, svo og upplýsingar sem 2. mgr. 119. gr. tekur til. Í máli þessu er um að ræða skjöl sem ætla má að veiti lögreglu upplýsingar eða hafi sönnunargildi við rannsókn máls. Er lögreglu því skylt að afla slíkra skjala við rannsókn þess samkvæmt 1. málslið 1. mgr. 68. gr. laganna. Í samræmi við 2. málslið ákvæðisins kemur til athugunar hvort ákvæði 2. mgr. 119. gr. laganna standi þessari kröfu í vegi. Þar segir meðal annars í b. lið að vitni sé óheimilt án leyfis þess sem í hlut á að svara spurningum um einkahagi manns sem því hefur verið trúað fyrir í starfi sem lögmaður. Við úrlausn málsins ber að líta til þess að krafa sóknaraðila beinist að samningum sem skjólstæðingur varnaraðila hefur með aðstoð hans gert við þriðja mann og gögnum sem varða efndir þess samnings. Ekki hefur verið sýnt fram á að umrædd skjöl hafi að geyma trúnaðarupplýsingar skjólstæðings til lögmanns um einkahagi sína. Er því ekki fyrir hendi sú aðstaða sem um ræðir í b. lið 2. mgr. 119. gr. laga nr. 88/2008. Þá verður heldur ekki talið að tilvitnuð ákvæði stjórnarskrár standi þessari niðurstöðu í vegi. Með þessum athugasemdum verður hinn kærði úrskurður staðfestur. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Ríkislögreglustjóri hefur krafist þess með vísan til 68. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sbr. 2. mgr. 69. gr. sömu laga að dómurinn ákveði með úrskurði haldlagningu eftirtalinna kaupsamninga, fylgigagna og yfirlita yfir ráðstöfun greiðslna, sem eru í vörslum lögmannsstofunnar Logos lögmannsþjónustu slf., Efstaleiti 5, 103 Reykjavík: Kaupsamningur varðandi vélina MSN3005, seljandi Hópsnes en kaupandi Aircraft Asset Management AAM GmbH & Co KG. Í greinargerð lögreglu kemur fram að hjá efnahagsbrotadeild ríkislögreglu­stjóra sé til rannsóknar mál er lúti að Eignarhaldsfélaginu City Star Airlines ehf. og kæru á hendur ofangreindum Ómari Benediktssyni, fyrrum stjórnarmanni félagsins, Rúnari Árnasyni fyrrum framkvæmdastjóra félagsins og Atla Árnasyni fyrrum starfandi stjórnarformanni félagsins. Eignarhaldsfélagið City Star Airlines ehf. hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta. Málið varði meint fjársvik og fjárdrátt í sambandi við sölu og kaup flugvélarinnar TF-CSD og ólöglega meðferð fjármuna félagsins. Málið lúti að rannsókn á sölu Eignarhaldsfélagsins City Star Airlines ehf. á flugvél til Roxane Holdings Limited á Bresku Jómfrúreyjum. Einnig að sölu fjögurra sambærilegra flugvéla sem virðast hafa verið seldar saman til Aircraft Asset Management AAM GmbH & CoKG og ofangreindir kaupsamningar fjalli um. Tvær af flugvélunum hafi verið eigu Eignarhaldsfélagsins City Star Airlines ehf., sú þriðja í eigu Roxane Holdings Limited og hafi hún áður verið keypt af eignarhaldsfélaginu. Fjórða flugvéin hafi verið í eigu Hópsness ehf., sem sé félag í eigu eins af stjórnarmönnum eignarhaldsfélagsins og fjölskyldu hans. Grunur leiki á að við sölu flugvélanna til ofangreinds aðila hafi söluverð flugvélanna tveggja í eigu eignarhaldsfélagsins verið óeðlilega lágt miðað við verðmæti og verð hinna tveggja flugvélanna. Þannig hafi verðgildi flugvélanna í eigu Eignarhaldsfélagsins City Star Airlines ehf. verið rýrt við söluna til verðaukningar á flugvélunum í eigu hinna tveggja aðilanna til tjóns fyrir eignarhaldsfélagið og síðar þrotabú þess. Lögmaðurinn sem hafi haft umsjón með sölunni á ofangreindum flugvélum hafi neitað að afhenda efna­hags­brotadeild ofangreinda kaupsamninga. Í ljósi ofangreinds og fyrir framgang rannsóknar málsins sé nauðsynlegt að fara fram á haldlagningu nefndra kaupsamninga. Með vísan til þess sem að framan er rakið og fyrirliggjandi rannsóknargagna, verður að ætla að kaupsamningar þeir sem hér um ræðir og krafist er haldlagningar á hafi sönnunargildi í máli því sem til rannsóknar er hjá efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra. Verður því að telja að uppfyllt séu lagaskilyrði til þess að verða við kröfu ríkislögreglustjóra um haldlagningu samkvæmt 1. mgr. 68. gr., sbr. 2. mgr. 69. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Ekki verður talið, eins og atvikum máls er háttað, að ákvæði b liðar 2. mgr. 119. gr. laganna sé þeirri niðurstöðu til fyrirstöðu með tilliti til trúnaðarskyldu lögmanna, eins og byggt var á af hálfu varnaraðila í málflutningi. Krafan verður því tekin til greina eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Eggert Óskarsson héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan. Ú R S K U R Ð A R O R Ð : Ríkislögreglustjóra er heimil haldlagning eftirtalinna kaupsamninga, fylgi­gagna og yfirlita yfir ráðstafanir greiðslna sem eru í vörslum lögmannsstofunnar Logos lögmannsþjónustu slf., Efstaleiti 5, 103 Reykjavík: - Kaupsamningur varðandi vélina MSN3005, seljandi Hópsnes en kaupandi Aircraft Asset Management AAM GmbH & Co KG. - Kaupsamningur varðandi vélina MSN3006, seljandi Roxane en kaupandi Aircraft Asset Management AAM GmbH & Co KG. - Kaupsamningur varðandi vélarnar MSN3091 og TF-CSB/MSN3093, seljandi er ECSA en kaupandi Aircraft Asset Management AAM GmbH & Co KG.

Mál nr. 415/2005

Sveitarfélög Gatnagerðargjald Stjórnsýsla

Við úthlutun byggingarreita í Teigahverfi á Akureyri í desember 1998 fékk T ehf. reit við Holtateig. Samkvæmt deiliskipulagi fyrir hverfið bar honum að annast skipulagningu og hönnun reitsins en afmarka mátti innan hans lóðarhluta til einkaafnota hvers húss eða hverrar íbúðar. Eins og ákveðið var í skilmálum vegna úthlutunarinnar bar honum enn fremur að kosta og sjá um ýmsan frágang innan reitsins, fullgera bílastæði, aðkomuleiðir og göngustíga. Innheimti A síðan gatnagerðargjald af reitnum í heild sinni í samræmi við lög og reglugerð þar að lútandi og gjaldskrá um gatnagerðargjald á Akureyri. Af hálfu T ehf. var talið ekki hefði verið heimilt að innheimta hjá honum full gatnagerðargjöld þar sem framkvæmdir, sem gjöldunum hefði verið ætlað að standa undir, hefðu verið unnar á kostnað lóðarhafa. Talið var að ákvörðun um fjárhæð gatnagerðargjalds lyti hefðbundnum skattalegum sjónarmiðum og skyldi byggjast á almennum efnislegum mælikvarða. Lægi ekki annað fyrir en að gjaldið, sem lagt var á T ehf., hefði verið ákveðið á málefnalegan hátt eftir efnislegum mælikvarða og ósannað var að jafnræðis hefði ekki verið gætt við ákvörðun þess. Var A því sýknaður af kröfum T ehf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Hrafn Bragason, Garðar Gíslason og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar 15. september 2005. Hann krefst þess aðallega að stefndi greiði sér 15.403.693 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 24. febrúar 2004 til greiðsludags. Til vara krefst hann 10.556.546 króna með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 3. mars 2000 til 12. júní 2003, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Í máli þessu krefur áfrýjandi stefnda um endurgreiðslu gatnagerðargjalds. Deila aðilar um réttmæti þess hvernig gjaldið var lagt á og hæð þess. Málsatvik eru þau að við gerð deiliskipulags fyrir Teigahverfi á Eyrarlandsholti á Akureyri var ákveðið að þremur byggingareitum skyldi úthlutað í einu lagi hverjum fyrir sig og áttu þeir er fengu reitunum úthlutað að annast skipulagningu og hönnun þeirra. Samkvæmt fundargerð bygginganefndar Akureyrarbæjar, sem staðfest var af bæjarstjórn 15. desember 1998, var samþykkt að úthluta áfrýjanda einum reitnum eftir umsókn hans. Var reitur þessi við Holtateig á Akureyri. Giltu um reitinn byggingar-, skipulags- og úthlutunarskilmálar skipulagsdeildar Akureyrarbæjar frá 11. nóvember 1998, en samkvæmt þeim skyldu reitirnir þrír vera hver fyrir sig sameiginlegar og óskiptar leigulóðir. Í skilmálunum kom fram að afmarka mátti innan reitanna lóðarhluta til einkaafnota hvers húss eða hverrar íbúðar, en framkvæmdaaðili skyldi kosta og sjá um frágang lóða og sameiginlegra lóðarhluta, grófjafna lóð, ganga frá og fullgera bílastæði, aðkomuleiðir og göngustíga. Skyldi honum óheimilt að undanskilja þessa þætti við sölu íbúðanna. Áfrýjandi lét vinna deiliskipulag fyrir reitinn og átti að byggja þar sjö raðhús með 27 íbúðum. Áttu raðhúsin að standa við tvo akstíga á reitinn frá Holtateigi og átti því áfrýjandi samkvæmt skilmálunum að kosta alla gerð þessara akstíga svo og lagnir um þá að húsunum. Ágreiningslaust er að gatnagerðargjald var innheimt samkvæmt lögum nr. 17/1996 um gatnagerðargjald, reglugerð nr. 543/1996 um sama efni og gjaldskrá um gatnagerðargjald á Akureyri af úthlutuðum reit í heild sinni. Í 13. gr. gjaldskrárinnar voru ákvæði um byggingarsvæði sem úthlutað hafði verið til skipulagningar. Mátti bygginganefnd áfangaskipta framkvæmdum á þeim. Í ákvæðinu sagði að bæjarráð ákvarðaði gatnagerðargjald af þessum svæðum með tilliti til skipulags og þátttöku lóðarhafa í gerð gatnaframkvæmda á svæðinu, sbr. 8. gr. Samkvæmt 4. tölulið 8. gr. mátti bæjarstjórn ákvarða frávik frá gatnagerðargjaldi ef sérstakar ástæður sköpuðust innan hverfa, svo sem þátttaka lóðarhafa í gerð gatnaframkvæmda, annarra en aðkomugatna að einstökum húsum, lóðir væru erfiðar í vinnslu, staðsetning óhagstæð eða annað sem valdið gæti umtalsverðum kostnaði við undirbúning byggingaframkvæmda. Félagsmálaráðuneytið gaf út álit 22. apríl 2003 vegna ágreinings hagsmunafélags húseigenda við Melateig á Akureyri við stefnda, en úthlutun og uppbyggingu þess reits var hagað með svipuðum hætti og á reit áfrýjanda. Í álitinu sagði meðal annars: „Ráðuneytið telur að í ljósi eðlis gatnagerðargjalds sem þjónustugjalds hafi Akureyrarkaupstað verið óheimilt að innheimta fullt gatnagerðargjald af lóðarhafa Melateigs en láta lóðarhafa engu að síður annast alla gatnagerð á lóðinni á eigin kostnað. Er það álit ráðuneytisins að undir þessum kringumstæðum hafi Akureyrarkaupstað borið að veita lóðarhafa afslátt af gatnagerð sem næst þeirri fjárhæð sem sveitarfélagið sparaði sér með umræddu fyrirkomulagi.” Áfrýjandi taldi að í áliti þessu fælist að stefnda væri ekki heimilt að innheimta full gatnagerðargjöld ef framkvæmdir, sem gjöldunum væri ætlað að standa undir, væru unnar á kostnað lóðarhafa. Ritaði hann stefnda 12. maí 2003 og lýsti því yfir að hann hygðist endurkrefja stefnda um ofgreidd gatnagerðargjöld. Af hálfu stefnda er því haldið fram að gatnagerðargjöld verði notuð til gerðar gatna almennt í kaupstaðnum og séu ekki bundin við ákveðnar götur. Stefndi hafi til dæmis kostað gerð Holtateigs sem reiturinn standi við. Innkeyrslur að raðhúsunum séu hins vegar aðkomugötur og sé það á valdi bæjarins að ákveða gatnagerðargjald fyrir reitinn í heild sinni, enda hafi framkvæmdirnar allar verið innan lóðar. Með því að leyfa framkvæmdaaðilum að skipuleggja umrædda reiti og áfangaskipta framkvæmdum hafi stefndi verið að koma til móts við þá. II. Með skírskotun til raka héraðsdóms verður að telja að ákvörðun um fjárhæð gatnagerðargjalds lúti hefðbundnum skattalegum sjónarmiðum og skuli byggjast á almennum efnislegum mælikvarða. Ósannað er að stefndi hafi ekki farið eins með gatnagerðargjald af þeim reitum sem til úthlutunar voru í greint sinn og sambærilegir máttu teljast. Ekki er annað fram komið en að gatnagerðargjaldið hafi verið ákveðið á málefnalegan hátt eftir efnislegum mælikvarða þegar litið er til hagræðis áfrýjanda af því að fá sjálfur að skipuleggja reitinn og haga framkvæmdum í samræmi við það er best hentaði honum og í samræmi við markaðsaðstæður. Þá liggur ekki fyrir að öðru vísi hafi verið farið með aðkomugötur að raðhúsunum en tíðkanlegt sé í öðrum tilvikum. Ágreiningslaust er að fjárhæð gjaldsins hafi verið innan hámarks 3. mgr. 3. gr. laga nr. 17/1996. Verður ekki af réttarheimildum ráðið að stefnda hafi verið skylt að víkja frá fjárhæðum gjaldskrár í greint sinn. Niðurstaða héraðsdóms verður þannig staðfest um annað en málskostnað. Áfrýjandi greiði stefnda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, svo sem nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Áfrýjandi, Trésmíðaverkstæði Sveins Heiðars ehf., greiði stefnda, Akureyrarbæ, samtals 800.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra 20. júní 2005. Mál þetta sem dómtekið var þann 31. maí sl. hefur Trésmíðaverkstæði Sveins Heiðars ehf., kt. 500189-1509, Skipagötu 16, Akureyri höfðað hér fyrir héraðsdómi Norðurlands eystra gegn Akureyrarbæ, kt. 410169-6229, Geislagötu 9, Akureyri með stefnu birtri 24. febrúar 2004. Stefnandi gerir þær dómkröfur að stefnda verði gert að greiða stefnanda kr. 15.403.693 með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá stefnubirtingardegi til greiðsludags. Til vara krefst stefnandi þess að stefnda verði gert að greiða stefnanda kr. 10. 556.546 með vöxtum skv. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, af kr. 392.351 frá 3. mars 2000 til 11. maí 2000, af kr. 808.362 frá þeim degi til 8. ágúst 2000, af kr. 1.212.040 frá þeim degi til 22. ágúst 2000, af kr. 1.541.964 frá þeim degi til 28. nóvember 2000, af kr. 2.286.394 frá þeim degi til 15. febrúar 2001, af kr. 2.668.072 frá þeim degi til 16. maí 2001, af kr. 3.035.904 frá þeim degi til 31. maí 2001, af kr. 3.362.933 frá þeim degi til 14. september 2001, af kr. 3.555.634 frá þeim degi til 30. janúar 2002, af kr. 4.577.463 frá þeim degi til 27. september 2002, af kr. 6.056.147 frá þeim degi til 30. desember 2002, af kr. 6.733.451 frá þeim degi til 31. desember 2002, af kr. 7.120.822 frá þeim degi til 28. febrúar 2003, af kr. 7.459.112 frá þeim degi til 6. mars 2003, af kr. 7.824.332 frá þeim degi til 2. apríl 2003, af kr. 8.355.103 frá þeim degi til 7. apríl 2003, af kr. 8.808.920 frá þeim degi til 14. apríl 2003, af kr. 9.278.958 frá þeim degi til 19. maí 2003 og af kr. 10.556.542 frá þeim degi til 12. júní 2003 en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi, í báðum tilvikum, málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndi gerir kröfu um sýknu af öllum kröfum stefnanda. Jafnframt krefst stefndi þess að honum verði tildæmdur málskostnaður að skaðlausu úr hendi stefnanda. Í málinu er deilt um rétt stefnanda til endurgreiðslu gatnagerðargjalds. Í samræmi við skilmálana lét stefnandi vinna deiliskipulag fyrir reitinn og barst tillaga hans um deiliskipulag þann 13. apríl 1999. Samkvæmt tillögunni skyldi byggja á reitnum sjö raðhús með 27 íbúðum. Skyldu vera þrjú raðhús austan megin með sameiginlega innkeyrslu frá götu og vestan megin fjögur raðhús með sameiginlega innkeyrslu frá götu. Bæjarstjórn samþykkti deiliskipulagstillöguna þann 4. maí 1999 og 23. júlí var það samþykkt af Skipulagsstofnun athugasemdalaust. Skipulagið var auglýst í B-deild Stjórnartíðinda og öðlaðist gildi 10. ágúst 1999. Stefndi svaraði bréfi stefnanda með bréfi dags. 21. maí 2003. Var stefnanda þar kynnt bókun bæjarráðs frá 8. maí í tilefni af áliti félagsmálaráðuneytisins vegna Melateigs. Fól bæjarráð bæjarlögmanni og sviðsstjóra tækni- og umhverfissviðs að vinna tillögu að úrlausn málsins á grundvelli álitsins og skyldi þeirri vinnu hraðað svo sem kostur væri. Tillöguna skyldi vinna í samvinnu við ráðuneytið og Skipulagsstofnun og leggja fyrir bæjarráð. Niðurstöður þeirrar vinnu skyldu kynntar aðilum máls. Í framhaldi af bréfinu átti stefnandi fund með forsvarsmönnum stefnda. Ítrekaði hann þar kröfur sínar. Forsvarsmenn stefnda báðu um frest til að leysa málið og veittu jafnframt frest á greiðslu frekari gatnagerðargjalds. Kom þó fram í yfirlýsingu stefnda að greiðslufrestinn bæri hvorki að skoða sem viðurkenningu eða yfirlýsingu um ólögmæta innheimtu gatnagerðargjalda né eftirgjöf álagðra gjalda. Stefndi sendi stefnanda bréf þann 14. nóvember 2003. Var þar tekin upp bókun bæjarráðs frá 25. september 2003, sem samþykkt var af bæjarstjórn þann 7. október s.á. Kom þar fram að bæjarráð hefði samþykkt að taka að sér rekstur og viðhald götumannvirkja og opinna svæða í Melateigi, þ.m.t. götulýsingu og holræsakerfi að lóðamörkum. Var þar einnig samþykkt að lóðinni við Melateig yrði skipt upp í tíu lóðir og féllst stefndi á þátttöku í lögfræðikostnaði íbúa við Melateig vegna málsins. Öðrum kröfum íbúanna var hafnað. Í bókuninni kom fram að Akureyrarbær skyldi leita samkomulags við íbúa annarra gatna og/eða hverfa, þar sem skipulag væri sambærilegt, um að taka að sér rekstur og viðhald götumannvirkja. Stefnanda var tilkynnt að niðurstaða væri þó ekki enn fengin í málinu og því væri ekki unnt að taka afstöðu til kröfu hans. Stefnandi byggir kröfu sína á því að sú ákvörðun stefnda að leggja á stefnanda allan kostnað við lagningu gatna og lagna við Holtateig á Akureyri og krefja hann jafnhliða um greiðslu óskerts gatnagerðargjalds hafi verið ólögmæt. Samkvæmt 7. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998 sé sveitarfélögum skylt að annast þau verkefni sem þeim séu falin lögum samkvæmt. Í 4. mgr. 44. gr. laga nr. 73/1997 um skipulags- og byggingarmál sé sveitarfélagi gert skylt, þegar byggingarleyfi hefur verið gefið út fyrir nýbyggingu á skipulögðu svæði í þéttbýli, að sjá um að götur, rafmagn, vatn og holræsi séu fyrir hendi, sbr. einnig grein 13.4 í byggingarreglugerð nr. 441/1998. Í lögum nr. 17/1996 um gatnagerðargjald sé sveitarfélögum veitt heimild til álagningar gatnagerðargjalds til að mæta kostnaði af byggingu gatna og lagnakerfa. Samkvæmt 2. gr. laganna sé sveitarfélögunum skylt að nota innheimt gatnagerðargjald til gatnagerðar í sveitarfélaginu, svo sem til að undirbyggja götur með tilheyrandi lögnum, m.a. vegna götulýsingar og leggja bundið slitlag, gangstéttir, umferðareyjar og þess háttar í samræmi við skipulag. Um þetta vísar stefndi einnig í gjaldskrá um gatnagerðargjald á Akureyri frá 15. desember 1999. Stefnandi kveðst vísa til 4. mgr. 44. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, en þar sé sveitarstjórn heimilað að leysa sig undan þeirri skyldu að sjá til þess að götur, rafmagn, vatn og holræsi séu fyrir hendi við útgáfu byggingarleyfis með því að gera um það sérstakan fyrirvara. Slíkan fyrirvara sé að finna í byggingar-, skipulags- og úthlutunarskilmálum fyrir íbúðabyggð á Eyrarlandsholti og á grundvelli hans hafi stefnandi annast og kostaði gerð gatna, götulýsingar og lagna fyrir rafmagn, vatn og holræsi frá mörkum byggingareitsins að hverju húsi fyrir sig. Stefnandi telur að af eðli máls og meginreglum stjórnsýslulaga og stjórnarskrárinnar um jafnræði leiði, að stefndi geti ekki hvort tveggja í senn nýtt sér heimildina í 4. mgr. 44. gr. skipulags- og byggingarlaga og velt þannig kostnaði af framkvæmdunum yfir á stefnanda og innheimt fullt gatnagerðargjald vegna svæðisins. Telur stefnandi að skýra verði heimild stefnanda til álagningar gatnagerðargjalda út frá þeim ákvæðum sem að ofan hafa verið rakin. Einnig verði að líta til eldri laga nr. 51/1974 um gatnagerðargjald. Vísar hann um þetta til álits félagsmálaráðuneytisins frá 22. apríl 2002. Þar komi fram að ráðuneytið telji álagningu gatnagerðargjalds svo nátengda þeirri meginskyldu sveitarfélags að annast byggingu gatna og lagnakerfis að það verði að teljast hafa eðli þjónustugjalds þó svo að það hafi einhver einkenni skatts. Í því segir stefnandi felast að heimild til heimtu fulls gatnagerðargjalds af húsnæði sé háð því að sveitarfélagið kosti að fullu lagningu gatna, gangstétta og lagna að húsnæðinu. Telur stefnandi samkvæmt þessu að ef sveitarfélag nýti undanþágu 4. mgr. 44. gr. skipulags- og byggingarlaga beri því að lækka álagt gatnagerðargjald í samræmi við þann kostnað sem velt sé yfir á gjaldandann. Verði ekki fallist á að gatnagerðargjald sé þjónustugjald telur stefnandi sömu niðurstöðu fást á grundvelli 11. og 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Stefnda hafi borið að gæta fyllsta jafnræðis við álagningu skatta og gjalda og gæta þess að íþyngja stefnanda ekki um of. Telur stefnandi að stefndi hafi verið bundinn af þessum reglum þegar hann tók ákvörðun um að nýta sér heimild 4. mgr. 44. gr. skipulags- og byggingarlaga. Þá telur stefnandi rétta skýringu ákvæða 13. gr., sbr. 8. og 4. gr. gjaldskrár um gatnagerðargjöld á Akureyri frá 15. desember 1999 leiða til sömu niðurstöðu. Loks byggir stefnandi á því að jafnræðisregla 65. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 leiði einnig til þessarar niðurstöðu, því framkvæmd stefnda leiði til mismununar gjaldenda gatnagerðargjalds. Hjá sumum sé þá innifalið í gjaldinu að fá götu og lagnir að lóðamörkum en öðrum ekki. Með vísan til ofangreinds telur stefnandi að stefnda hafi verið óheimilt að heimta af honum fullt gatnagerðargjald og því eigi hann rétt á endurgreiðslu oftekinna gjalda sem nemi kostnaði hans af byggingu gatna, gangstétta, lagna og opinna svæða sem falli undir verkefni stefnda samkvæmt 4. mgr. 44. gr. skipulags- og byggingarlaga, sbr. 7. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998, sbr. 4. gr. gjaldskrár um gatnagerðargjald á Akureyri frá 15. desember 1999 eða sem nemi sparnaði stefnda af því að annast ekki framkvæmdirnar. Stefnandi kveður yfirmatsgerð dómkvaddra matsmanna liggja til grundvallar aðalkröfu sinni þar sem lagt hafi verið fyrir yfirmatsmenn að meta raunkostnað við framkvæmd aðkomuleiða í Holtateigi ásamt fráveitulögnum skv. reglugerð um fráveitur á Akureyri og að tekið yrði mið af 65. gr. byggingarreglugerð nr. 441/1998 vegna leiksvæða (opinna svæða). Samkvæmt matinu hafi heildarkostnaður vegna framkvæmdanna numið kr. 14.407.293-. Að auki kveðst stefnandi gera kröfu um kr.640.000- vegna götulýsingar og kr.356.400- vegna opinna svæða og styðji hann þá kröfu við undirmat þar sem þessir þættir hafi ekki verið skoðaðir við yfirmatið. Stefnandi kveðst til vara byggja á því að stefnda hafi borið að lækka eða draga frá álagningu á hverja íbúð hluta gatnagerðargjalds, sem næmi auknum kostnaði stefnanda af lagningu gatna og lagna inna byggingareitsins, eða sparnaði stefnda af að færa þetta á hendur stefnanda. Með vísan til gjaldskrár Akureyrarbæjar og breytinga á byggingarvísitölu segir stefnandi álagt gatnagerðargjald fyrir 27 raðhúsaíbúðir hafa numið kr.26.968.356-. Kostnaður stefnanda af framkvæmdunum hafi því numið 57% álagðs gatnagerðargjalds. Með vísan til þessa sé krafist endurgreiðslu á 57% greidds gatnagerðargjalds miðað við hverja greiðslu fyrir sig. Kröfu sína um vexti styður stefnandi við 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda. Aðal- og varakröfu sína um endurgreiðslu ofgreidds gatnagerðargjalds kveðst stefnandi byggja á ákvæðum laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda. Þá kveðst stefnandi einnig vísa til almennra reglna um skaðabætur vegna ólögmætrar stjórnsýsluákvörðunar til stuðnings kröfum sínum. Kveðst hann byggja á því að ákvörðun stefnda um að leggja hvort tveggja á hann kostnað af byggingu gatna og lagnakerfis og heimta jafnframt af honum fullt gatnagerðargjald hafi verið ólögmæt og valdið honum tjóni sem nemi kostnaði hans af því að leysa þau verkefni sem stefnda bera að inna af hendi samkvæmt lögum. Um ólögmæti vísar hann til fyrri rökstuðnings auk þess að stefndi hafi mismunað byggingaraðilum í bænum við úrlausn mála með því að fallast á athugasemdir eins aðila að þessu leyti og taka að sér framkvæmdir sem þessar með breytingu deiliskipulags, en hafna leiðréttingu hjá öðrum. Vísar hann þar til afgreiðslu umhverfisráðs á athugasemdum P. Alfreðssonar vegna lóðarinnar Furulundar 17-55. Hafi lóðinni þar verið skipt upp í fjórar sjálfstæðar lóðir fyrir raðhús og stefndi kostað lagningu gatna og lagna að hverju húsi, en áður hafi verið áskilið að framkvæmdaaðili kostaði þar framkvæmdina. Þetta telur stefnandi brjóta gegn 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þar sem staða tveggja aðila sem byggi og selji raðhús á Akureyri sé gerólík fyrir geðþótta ráðamanna. Stefnandi telur sig eiga rétt til bóta úr hendi stefnda fyrir það tjón sem hinar ólögmætu stjórnvaldsákvarðanir hafi valdið honum. Um fjárhæð þeirrar bótakröfu vísar stefnandi til rökstuðnings vegna aðal- og varakröfu. Kröfu um skaðabætur kveðst stefnandi styðja við reglur skaðabótaréttar um skaðabætur utan samninga. Kröfu um dráttarvexti kveðst stefnandi byggja á III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001. Upphafstími í dráttarvaxta í varakröfu sé miðaður við mánuð eftir að stefnandi beindi kröfu sinni til stefnda. Kröfur um málskostnað kveðst stefnandi styðja við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að samningssamband stefnanda og stefnda hafi verið einkaréttarlegs eðlis. Stefnandi hafi sóst eftir sambandinu með umsókn sinni og samþykkt athugasemdalaust að ganga til skipulagsvinnu og framkvæmda með þeim skilmálum sem í gildi voru við úthlutun lóðarinnar, þ.m.t. að gera aðkomuleiðir að raðhúsum frá götunni Holtateig og jafnframt greiða gatnagerðargjald samkvæmt gildandi lögum og reglum. Stjórnsýslulögin nr. 37/1993 eigi því ekki við í málinu þar sem þau taki ekki til þeirra ákvarðana stjórnvalda sem teljist einkaréttarlegs eðlis, svo sem samninga við verktaka. Stefndi vísar til þess að samningsfrelsi aðila sæti aðeins takmörkunum samkvæmt lögum en samningur hafi komist á milli þeirra við úthlutun lóðarinnar 9. desember 1998. Aðilar hafi gert lóðarleigusamning 28. mars 2000 en í honum segi að um lóðina gildi ákvæði deiliskipulags um íbúðabyggð á Eyrarlandsholti og að lóðarhafi hafi fengið skilmálana í hendur, kynnt sér þá og samþykkt að hlíta þeim í hvívetna. Í skilmálunum komi fram að framkvæmdaraðili skuli kosta og sjá um frágang lóða og sameiginlegra lóðarhluta, grófjafna lóð, ganga frá og fullgera bílastæði, aðkomuleiðir og göngustíga og sé óheimilt að undanskilja þessa þætti við sölu íbúðanna. Í lóðarleigusamningnum sé ákvæði um greiðslu gatnagerðargjalds. Stefndi kveður stefnanda hafi greitt gatnagerðargjald samkvæmt sérstökum samningum við stefnda allt til 12. maí 2003, þegar hann hafi fyrst gert athugasemdir. Fjögur ár hafi því liðið frá því að hann hafi fengið reitnum úthlutað þar til hann hafi gert athugasemdir við skilmálana og greiðslu gjaldsins Á þeim tíma hafi hann sjálfur gert tillögu að skipulagi innan reitsins, ákveðið gerð innkeyrslna og gönguleiða og selt 25-27 af 27 íbúðum á reitnum. Stefndi byggir á því að hann hafi haft réttmæta ástæðu til að ætla að stefnandi myndi ekki hafa uppi fjárkröfur síðar á grundvelli samnings þeirra enda enginn áskilnaður um slíkt. Stefndi telji stefnanda hafa glatað kröfum sínum vegna tómlætis og með því að undirgangast lóðarleigusamninginn athugasemdalaust. Stefndi telur að líta beri til þess að stefnandi hafi verið byggingaraðili og verktaki í tugi ára og verði því að teljast sérfróður um lagaumhverfi skipulags- og byggingarmála, lög um gatnagerðargjöld, byggingar- og skipulagsskilmála, samningsgerð og verkframkvæmdir. Þegar af þeirra ástæðu beri að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Stefndi mótmælir því að álit félagsmálaráðuneytisins frá 22. apríl 2003, sem krafa stefnanda eigi rætur sínar að rekja til, verði lagt til grundvallar í máli þessu. Hann er ósammála þeirri niðurstöðu ráðuneytisins að gatnagerðargjald sé þjónustugjald en ekki skattur. Stefndi mótmælir þeim skilningi ráðuneytisins að gatnagerð sé skylduverkefni sveitastjórna þrátt fyrir að ekki sé lengur kveðið á um þá skyldu í sveitastjórnarlögum. Stefndi kveðst einnig ósammála þeirri niðurstöðu ráðuneytisins að gerð aðkomuleiða innan lóðar Melateigs hafi verið gatnagerð í skilningi 4. mgr. 44. gr. skipulags- og byggingarlaga. Stefndi bendir á að ráðuneytið hafi tekið sérstaklega fram að ekki væri tekin afstaða til hugsanlegrar endurgreiðslu gatnagerðargjalds eða mögulegrar ógildingar þeirra ákvarðana sveitarfélagsins sem um sé fjallað í álitinu. Í umræddum úrskurði hafi stefnda þó verið talið heimilt að fela lóðarhafanum, sem einnig hafi verið byggingarfyrirtæki, þessa framkvæmd, en óheimilt hafi verið að fela eignarhald götunnar í hendur íbúðareigenda. Telur stefndi álitið ekki styðja kröfu stefnanda því þar sé eingöngu fjallað um réttmæti eignarhalds íbúa á aðkomuleiðum en ekki framkvæmdir eða kostnað við gerð aðkomuleiðanna. Stefndi kveðst vísa í 2. mgr. 1. gr. laga um gatnagerðargjald en þar sé tilgreint hvenær sveitarstjórn ber að endurgreiða gatnagerðargjald. Í greinargerð með lögunum komi fram að um tæmandi talningu sé að ræða. Eigi ekkert þeirra tilvika sem í ákvæðinu séu nefnd við um stefnanda. Stefndi telur stefnanda ekki hafa sýnt fram á að taka gatnagerðargjaldsins hafi verið íþyngjandi ákvörðun sem hafi endurspeglast í hækkun íbúðaverðs. Stefnandi hafi haft verulegt hagræði af því að fá reitnum úthlutað og gerð innkeyrslna að hverri raðhúsalengju sé ekki lengri en gerist við raðhúsalengjur sem séu langsum á bæjargötur. Stefndi bendir á að ákvæði 4. mgr. 8. gr. gjaldskrár fyrir gatnagerðargjald á Akureyri sé heimildarákvæði og telur þau atriði sem þar eru nefnd ekki eiga við um mál stefnanda. Telur stefndi þetta ákvæði því ekki geta orðið grundvöll fyrir því að veita stefnanda afslátt af gatnagerðargjaldi. Stefndi Bendir stefndi á að í 2. mgr. 8. gr. sé hins vegar að finna skylduákvæði þar sem segi að ákveði bæjarstjórn að hækka eða lækka gjaldskrá nýrra hverfa eða byggingarsvæða skuli það liggja fyrir jafnhliða útgáfu byggingarskilmála og/eða auglýsingu viðkomandi hverfa. Í byggingar-, skipulags- og úthlutunarskilmálum fyrir íbúðabyggð á Eyrarlandsholti og lóðarsamningi aðila séu engin ákvæði um hækkun eða lækkun gjaldskrár gatnagerðargjalda og stefnanda hafi mátt vera það ljóst þegar hann skuldbatt sig með undirritun samningsins. Stefnandi hafi gengist undir lóðarleigusamning þar sem var að finna ákvæði um kvaðir vegna ógreiddra gatnagerðargjalda. Þar hafi einnig komið fram að hann hafi kynnt sér þá skilmála sem um reitinn giltu, væri þeim samþykkur og lyti þeim í hvívetna. Kveðst stefndi byggja á því að hann hafi efnt skyldur sínar samkvæmt 4. mgr. 44. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 með því að byggja og kosta gerð götunnar Holtateigs. Ákvæðið kveði á um skyldur sveitarfélaga utan lóðarmarka. Hins vegar sé það fortakslaus regla að sveitarfélög sjái ekki um gerð aðkomuleiða innan lóðarmarka, enda komi skýrt fram í byggingarskilmálum að það sé verkefni stefnanda. Stefndi telji sig því ekki hafa verið að nýta undanþágu 4. mgr. 44. gr. i.f. laga nr. 73/1997 og fela stefnanda framkvæmdir sem verið hafi á hans verksviði eins og stefnandi haldi fram. Ákvæði um frágang lóðar og aðkomuleiða innan hennar hafi verið sett í skilmála til að tryggja að frágangur yrði viðunandi og til að gæta hagsmuna væntanlegra kaupenda. Stefndi vísar til mismundandi fyrirkomulags á aðkomu að raðhúsum í bænum. Gerð aðkomu að þeim frá götu teljist almennt til framkvæmda innan lóðar og sé alfarið á kostnað lóðarhafa og íbúa. Stefndi bendir á að í Holtateigi séu raðhús beggja vegna aðkomuleiðar frá götu. Þannig náist hagræðing því aðkomuleiðin nýtist betur. Með vísan til þess að stefndi hafi ekki falið stefnanda framkvæmdir utan lóðar, sem séu á ábyrgð sveitarstjórna, sé engin grundvöllur til að endurgreiða stefnanda gatnagerðargjald. Stefndi kveðst byggja á 2. gr. laga nr. 17/1996 um gatnagerðargjöld þar sem segi að gatnagerðargjaldi skuli varið til gatnagerðar í sveitarfélaginu. Í orðalaginu felist að sveitarstjórn hafi ótvíræða heimild til að ráðstafa innheimtu gatnagerðargjaldi til gatnagerðar hvar sem er í sveitarfélaginu. Stefndi hafi innt af hendi þjónustu við íbúa Holtateigs í formi gatnagerðar með því að tengja byggingareitinn við Holtateig sem sé í eigu Akureyrarbæjar og tengd stofngatnakerfi bæjarins. Tilgangi ákvæðisins sé því náð og enginn grundvöllur fyrir endurgreiðslu gjaldsins til stefnanda. Stefndi telur ljóst að gatnagerðargjald sé skattur en ekki þjónustugjald. Því geti stefnandi ekki öðlast rétt til endurgreiðslu þess á þeim forsendum sem hann byggi málið á. Samkvæmt lögum um gatnagerðargjald sé ekki gert skylt að sérgreint endurgjald sé látið í té gegn greiðslu gjaldsins. Það sé ekki bundið við gerð tiltekinna gatna heldur sé um að ræða tekjustofn sem ætlað sé að standa undir gatnagerð í sveitarfélaginu almennt. Hámarksfjárhæð gatnagerðargjalds sé ekki lengur bundin við raun- eða áætlaðan kostnað við gerð tiltekinnar götu heldur byggist á skattalegum sjónarmiðum þar sem sveitarfélög hafi heimild til að ákveða hvort og hvernig gjaldstofninn sé nýttur. Þá bendir stefndi á að gatnagerðargjald sé lagt á einhliða af sveitarstjórnum eftir almennum efnislegum mælikvarða og án þess að sérgreint endurgjald komi á móti. Stefndi kveður að við endurgreiðslu oftekinna skatta þurfi að sýna fram á að gjaldtakan hafi verið ólögmæt. Gjaldtaka stefnda sem deilt sé um í málinu hafi byggst á lögum nr. 17/1996 um gatnagerðargjald, reglugerð nr. 543/1996 um gatnagerðargjald og gjaldskrá gatnagerðargjalds á Akureyri. Stefndi telur stefnanda ekki hafa sýnt fram á ólögmæti gjaldtökunnar samkvæmt efnisreglum þeirra réttarheimilda sem um gatnagerðargjald gilda og því beri að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Þá kveður stefndi jafnræðisreglu stjórnsýslulaganna ekki eiga við í málinu þar sem samningssamband aðila hafi verið einkaréttarlegs eðlis. Stjórnsýslulögin taki ekki til slíkra sambanda. Þar með sé grundvöllur fyrir skaðabótakröfu stefnanda brostinn því hún byggist á að brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu stjórnsýslulaganna. Stefndi hafnar því að hægt sé að vísa til afgreiðslu á máli P. Alfreðssonar vegna Furulundar 17-55 og krefjast sams konar afgreiðslu. Stefnda sé í sjálfsvald sett að gera breytingar á deiliskipulagi og lóðarúthlutun án þess að eiga á hættu að vera talinn raska með því jafnræði borgaranna. Stefndi upplýsir að þegar lóðarskipulagi við Furulund hafi verið breytt hafi stefndi verið að móta tillögur sínar vegna krafna íbúa við Melateig og breytingin í Furulundi hafi verið eðlileg í tengslum við það. Stefndi mótmælir því að þetta hafi falið í sér mismunun í garð stefnanda. Þá tekur stefndi fram að við Melateig hafi bærinn aðeins fallist á að annast rekstur gatnanna þar en ekki endurgreiða gatnagerðargjald. Telur hann svipaða lausn koma til greina við Holtateig en það sé ekki á forræði stefnanda þar sem hann hafi þegar selt nær allar íbúðirnar. Verði stefndi talinn bótaskyldur gagnvart stefnanda telur hann að ekki verði fallist á bótakröfuna þar sem hún sé ekki nægilega rökstudd. Telur stefndi að stefnandi hafi ekki sýnt fram á að hann hafi orðið fyrir tjóni en það sé grundvöllur skaðabótaskyldunnar. Stefndi bendir á, að verði stjórnsýslulögin talin eiga við í málinu og komist að því að stefndi hafi falið stefnanda framkvæmdir sem að öðru jöfnu ættu að vera á forræði sveitarfélaga, hafi aðilar engu að síður frelsi til að semja á þennan hátt. Það verði að teljast málefnaleg ástæða að fela stefnanda þær framkvæmdir sem um ræðir vegna þess hagræðis sem hann njóti af því að fá heilum reit úthlutað. Það hagræði vegi upp á móti framkvæmdunum, sem ekki verði taldar verulega íþyngjandi og þetta geti því ekki talist óréttmætt eða ólögmætt. Stefndi vísar til þess að önnur sveitarfélög bjóði byggingaraðilum lóðir með miklum kostnaði, en stefndi hafi haft þá stefnu að gera byggingaraðilum auðveldara fyrir, t.d. með lágu gatnagerðargjaldi og með því að auglýsa heila reiti sem þeir geta þá skipulagt með hagkvæmni að leiðarljósi. Verði kröfur stefnanda teknar til greina krefst stefndi þess að þær verði lækkaðar verulega. Mat hafi verið gert á þeim kostnaði sem stefnandi hafi kosið að leggja í framkvæmdirnar. Stefndi hefði hugsanlega skipulagt reitinn með öðrum hætti eða kosið að fara í ódýrari framkvæmdir. Því verði stefnandi að una þar sem hann hafi ekki gert athugasemdir fyrr en að framkvæmdum loknum. Hlutfalli endurgreiðslu í varakröfu er einnig mótmælt og bent á að gatnagerðargjaldi beri að verja til gatnagerðar í sveitarfélaginu öllu en ekki eingöngu hjá gjaldanda. Telur hann ekki haldbær rök að baki því hlutfalli sem stefnandi miði við. Stefndi krefst málskostnaðar úr hendi stefnanda. Verði stefndi sýknaður telur hann öll rök standa til þess að stefnanda verði gert að greiða málskostnað þar sem hann sé fjársterkur lögaðili í frjálsu einkaréttarlegu samningssambandi við stefnda, eins og um tvo borgaralega lögaðila væri að ræða. Um lagarök vísar stefndi til meginreglu kröfuréttarins um tómlæti, meginreglu samningaréttar um samningsfrelsi, meginreglu sem gildir um einkaréttarlega samninga hins opinbera, meginreglu skaðabótaréttar um að tjónþoli skuli sýna fram á tjón sitt, laga nr. 17/1996 um gatnagerðargjald, reglugerðar nr. 543/1996 um gatnagerðargjald, gjaldskrár gatnagerðargjalds á Akureyri, sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998, stjórnsýslulaga nr. 37/1993, skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 og laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. IV Í 1. gr. laga nr. 17/1996 um gatnagerðargjald er sveitarstjórnum heimilað að innheimta gatnagerðargjald af öllum lóðum í sveitarfélaginu og/eða mannvirkjum á þeim. Í 2. gr. kemur fram að gjaldinu skuli varið til gatnagerðar í sveitarfélaginu, svo sem til að undirbyggja götur með tilheyrandi lögnum, m.a. vegna götulýsingar, og leggja bundið slitlag, gangstéttir, umferðareyjar og þess háttar þar sem gert er ráð fyrir því í skipulagi. Í greinargerð með frumvarpi sem varð að lögum nr. 17/1996 segir að ráðstöfun gatnagerðargjaldsins sé ekki bundin við gerð gatna við þær lóðir sem gatnagerðargjald er innheimt af. Ekki þyki þörf á eða eðlilegt að binda ráðstöfun gjaldsins við tilteknar götur í sveitarfélaginu. Samkvæmt þessu er ljóst að ekki er áskilið að sérgreint endurgjald sé látið í té gegn greiðslu gatnagerðargjalds heldur er gjöldunum ætlað að standa almennt straum af gatnagerð í sveitarfélögum. Má því telja að álagning gatnagerðargjalds sé óháð því hvort nýrrar gatnagerðar sé þörf við hlutaðeigandi lóð eða byggingu. Í 2. mgr. 6. gr. laganna segir að sveitarstjórn skuli setja sér sérstaka gjaldskrá fyrir gatnagerðargjald þar sem kveðið er nánar á um álagningu gjaldsins, innheimtu þess og hvað sé innifalið í gjaldinu samkvæmt lögunum og reglugerð um gatnagerðargjald. Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. skal við ákvörðun gjaldsins miða við lóðarstærð, rúmmál húss og/eða flatarmál húss samkvæmt nánari ákvæðum í reglugerð. Er sveitarfélagi heimilt að leggja mishá gjöld á húsnæði eftir notkun þess og eins eftir því hvort um er að ræða einbýlishús, raðhús eða fjölbýlishús. Er hér aðeins um að ræða heimild en ekki skyldu þrátt fyrir að gatnagerð sé hlutfallslega ódýrari fyrir þéttari og hærri byggð en þegar um einbýlishúsahverfi ræðir. Sveitarstjórnir hafa frjálst mat um upphæð gjaldsins, fari þau ekki upp fyrir lögbundið hámark samkvæmt 3. mgr. 3. gr. laga nr. 17/1996. Samkvæmt framanskráðu verður að telja að ákvörðun um fjárhæð gatnagerðargjalds lúti hefðbundnum skattalegum sjónarmiðum og skuli byggjast á almennum, efnislegum mælikvarða. Ekki verður talið að af réttarheimildum um gatnagerðargjald leiði að sveitarfélögum sé skylt að víkja frá upphæðum gjaldskrár og meta raunverulegan kostnað við framkvæmdir í einstökum tilvikum. Í kjölfar auglýsingar stefnda á byggingareitum í Teigahverfi á Eyrarlandsholti á Akureyri haustið 1998 sótti stefnandi um tvo reiti á svæðinu. Þann 9. desember s.á. fékk hann reit nr. 1 úthlutað og var honum tilkynnt sú ákvörðun í bréfi dags. 16. desember 1998 Í bréfinu kom fram að fara bæri að byggingarskilmálum um svæðið og að gatnagerðargjöld yrðu lögð á samkvæmt nýrri gjaldskrá sem samþykkt var af bæjarstjórn þann 15. desember s.á. Þann 8. desember 1999 gerðu aðilar með sér fyrsta af fimm samningum um greiðslu gatnagerðargjalds vegna reitsins. Kom þar fram að gjaldið væri vegna Holtateigs nr. 46-54 að fjárhæð 4.094.446 krónur. Þann 28. mars 2000 gerðu aðilar málsins svo með sér lóðarleigusamning um reitinn. Staðfesti stefnandi þar að hann hefði fengið í hendur byggingar- og skipulagsskilmála lóðarinnar, kynnt sér þá og væri þeim samþykkur í hvívetna. Við undirritun samningsins komst á einkaréttarlegt samband aðila um leigu lóðarinnar Holtateigs 2-54 og féllst stefnandi þar athugasemdalaust á, að taka að sér framkvæmdir á reitnum í samræmi við þá skilmála sem um hann giltu. Var honum þá kunnugt um þá ákvörðun bæjaryfirvalda að leggja fullt gatnagerðargjald á byggingar á reitnum. Verður að fallast á með stefnda að aðilar hafi haft frelsi til að semja um hvernig framkvæmdunum skyldi háttað. Ekki er fram komið að samningurinn hafi verið verulega ósanngjarn í garð stefnda og má líta til þess að stefnandi hafði reynslu af samningum á þessu sviði. Þá naut stefnandi verulegs hagræðis af fyrirkomulaginu auk þess sem telja verður að hann hafi getað velt kostnaði við framkvæmdirnar yfir á kaupendur íbúðanna. Þar sem aðilar gerðu með sér einkaréttarlegan samning um framkvæmdir við Holtateig 2-54 eiga stjórnsýslulögin nr. 37/1993 ekki við um ákvörðun um hvernig þeim skyldi háttað. Álagning gatnagerðargjalds er hins vegar stjórnvaldsákvörðun og lýtur reglum stjórnsýslulaganna. Upphæð gatnagerðargjalda vegna Holtateigs 2-54 var ákvörðuð samkvæmt 5. gr. gjaldskrár um gatnagerðargjald á Akureyri, sbr. 2. mgr. 6. gr. laga nr. 17/1996 um gatnagerðargjald. Byggðist ákvörðunin á almennum, efnislegum mælikvarða svo sem áskilið er um álagningu skatta. Ekki leiðir af réttarheimildum um gatnagerðargjald að stefnda hafi verið skylt að víkja frá upphæðum gjaldskrárinnar vegna þeirra verkefna sem stefnandi tók að sér. Að framangreindu virtu telur dómurinn ákvörðun stefnda um álagningu gjaldsins hafi verið lögmæta. Verður stefndi því sýknaður af kröfum stefnanda í máli þessu. D Ó M S O R Ð : Stefndi, Akureyrarbær, skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Trésmíðaverkstæði Sveins Heiðars ehf., í máli þessu. Stefnandi greiði stefnda kr.750.000,- í málskostnað.

Mál nr. 399/2014

Kærumál Fjármálafyrirtæki Slit Riftun Málshöfðunarfrestur Sakarauki Dómstóll Lögsaga Frávísunarúrskurður felldur úr gildi

Kærður var úrskurður þar sem máli, sem K hf. beindi aðallega að B, til vara að KSE, en að þeim frágengnum að KSC o.fl., var vísað frá dómi að því er KSC o.fl. varðaði. K hf. höfðaði málið upphaflega á hendur B, sem K hf. taldi eiganda að tilgreindum hlutum í skuldabréfum útgefnum af K hf., til riftunar á greiðslum vegna kaupa K hf. á hlutdeildinni í skuldabréfunum og endurheimtu á fjárhæð greiðslnanna ásamt dráttarvöxtum. Eftir að stefna hafði verið birt B hélt félagið því fram að þær fjárfestingar sem málið varðaði hefðu verið gerðar í þágu KSE og að B hefði einungis komið þar fram til milligöngu. Gerði K hf. í kjölfarið nýja stefnu þar sem kröfum var aðallega beint að B en til vara KSE. Í kjölfarið hélt KSE því fram að það félag hefði ekki verið viðsemjandi B í viðskiptunum, sem málið varðaði, heldur KSC o.fl. Höfðaði K hf. við svo búið sakaukasök á hendur KSC o.fl., þar sem sömu kröfum og beint hafði verið að B og KSE var nú beint að KSC o.fl. til vara að baki kröfum á hendur B og KSE í frumsök. Í héraði hafði frávísunarkröfu B og KSE verið hafnað, en með hinum kærða úrskurði var samhljóða krafa KSC o.fl. tekin til greina. Hæstiréttur hafnaði því að skilyrði væru fyrir hendi til að verða við kröfu KSC o.fl. um frávísun málsins frá héraðsdómi að því er þau félög varðaði, meðal annars með skírskotun til þess að málshöfðunarfrestur hefði ekki verið liðinn þegar sakaukasök var höfðuð og að skilyrði til sakaraukningar í málinu væru uppfyllt. Var hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar að því er varðaði KSC o.fl.

Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Benedikt Bogason og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 2. júní 2014, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 10. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 22. maí 2014, þar sem máli, sem sóknaraðili beindi aðallega að Brains Inc. Limited, til vara að King Street (Europe) LLP og að þeim frágengnum að varnaraðilum, var vísað frá dómi að því er þá síðastnefndu varðar. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar gagnvart varnaraðilum. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. I Samkvæmt málatilbúnaði sóknaraðila, sem áður hét Kaupþing banki hf., gaf hann út á grundvelli útboðslýsingar frá 26. apríl 2006 skuldabréf meðal annars að nafnverði 1.500.000.000 bandaríkjadalir, sem var á gjalddaga 4. október 2011. Í málinu liggja fyrir gögn um að sóknaraðili hafi 2. og 9. september 2008 samið um að greiða til Brains Inc. Ltd. í London 5. og 12. sama mánaðar samtals 13.009.861,12 bandaríkjadal til kaupa á hlutdeild í þessu skuldabréfi að nafnverði 15.000.000 bandaríkjadalir. Fjármálaeftirlitið neytti 9. október 2008 heimildar samkvæmt 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, til að taka yfir vald hluthafafundar í sóknaraðila, víkja stjórn hans frá og setja yfir hann skilanefnd, en í framhaldi af því var hann tekinn til slita 22. apríl 2009. Sóknaraðili kveðst hafa talið BrainsInc. Ltd. hafa verið eiganda að fyrrnefndum hlutum í skuldabréfinu þar til komið hafi fram í svari félagsins 13. janúar 2012 við fyrirspurn sóknaraðila að hann hafi aðeins átt milligöngu í áðurgreindum viðskiptum í þágu annarra, sem honum væri óheimilt að upplýsa hverjir væru. Með því að ekki hafi legið fyrir hverjir kynnu að hafa átt þar í hlut hafi sóknaraðili höfðað mál á hendur félaginu með stefnu 7. júní 2012 til riftunar á greiðslunum, sem áður var getið, og til endurheimtu á fjárhæð þeirra ásamt dráttarvöxtum. Eftir að stefnan hafi verið birt hafi sóknaraðila borist tölvubréf frá Brains Inc. Ltd. 21. júní 2012, þar sem fram kom að félagið hafi komið fram í þessum viðskiptum sem milligöngumaður fyrir eiganda hlutanna í skuldabréfinu, sem væri KingStreet (Europe) LLP. Sóknaraðili hafi brugðist við þessu með því að gera nýja stefnu 25. júní 2012, þar sem hann beindi sömu kröfum aðallega að Brains Inc. Ltd. og til vara að King Street (Europe) LLP, en mál þetta hafi verið höfðað með birtingu stefnunnar 26. sama mánaðar og var það þingfest 6. september 2012. Bæði félögin tóku til varna í málinu og kröfðust þess hvort fyrir sitt leyti aðallega að því yrði vísað frá dómi, til vara að þau yrðu sýknuð af kröfum sóknaraðila, en að því frágengnu að þær yrðu lækkaðar. Í greinargerð King Street (Europe) LLP, sem var lögð fram í þinghaldi í héraði 18. desember 2012, var því meðal annars borið við að það félag hafi ekki verið viðsemjandi Brains Inc. Ltd. í viðskiptunum, sem hér um ræðir, heldur King StreetCapital LP, en að auki hafi hlutdeild í skuldabréfinu að nokkru verið í eigu KingStreet Capital Ltd., King StreetEurope LP og King Street Europe Master Fund Ltd. Með því að ekki var greint nánar frá atvikum að þessu leyti í greinargerð King Street (Europe) LLP beindi sóknaraðili áskorun til félagsins í þinghaldi 6. mars 2013 um að veita frekari upplýsingar um þetta, sem það varð við með því að leggja fram bókun í þinghaldi 19. sama mánaðar. Sóknaraðili kveðst á þennan hátt fyrst hafa fengið vitneskju um þessi atvik og höfðaði hann sakaukasök á hendur varnaraðilum 12. og 13. júní 2013. Í henni beindi hann þeim kröfum að varnaraðilum, sem greindar eru í hinum kærða úrskurði, en þó þannig að þeim var haldið uppi gegn þeim að baki kröfum á hendur stefndu í frumsök. Eftir að sakaukasökin var höfðuð var aðalkröfum Brains Inc. Ltd. og King Street (Europe) LLP um frávísun málsins hafnað með úrskurði héraðsdóms 9. júlí 2013. Sakaukasökin var þingfest 5. september 2013 og tóku varnaraðilar þar til varna. Þeir gerðu sömu dómkröfur og Brains Inc. Ltd. og King Street (Europe) LLP höfðu gert hvort fyrir sitt leyti, en krafa varnaraðila um frávísun málsins var þó að hluta reist á öðrum málsástæðum. Með hinum kærða úrskurði var síðastnefnd krafa varnaraðila tekin til greina. II Eins og rakið er í úrskurði héraðsdóms byggja varnaraðilar kröfur sínar um frávísun málsins á þremur málsástæðum. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður staðfest niðurstaða hans um að hafna málsástæðu varnaraðila, sem reist er á því að heimild hafi brostið til að höfða málið fyrir dómstól hér á landi. Varnaraðilar bera í annan stað fyrir sig að frestur sóknaraðila til að höfða mál til riftunar á ráðstöfunum sínum hafi verið liðinn þegar sakaukasökin á hendur þeim var höfðuð 12. og 13. júní 2013. Samkvæmt 4. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002 með síðari breytingum, sbr. 1. mgr. 148. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., er sá frestur 30 mánuðir frá því að slitastjórn sóknaraðila átti þess fyrst kost að gera riftunarkröfu, en fresturinn byrjar þó aldrei að líða fyrr en við lok kröfulýsingarfrests við slit sóknaraðila, sem var 30. desember 2009. Þótt sóknaraðili hafi höfðað mál þetta á hendur Brains Inc. Ltd. og King Street (Europe) LLP innan 30 mánaða frá þeim degi hefur það ekki áhrif á frest til málsóknar á hendur varnaraðilum, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 7. apríl 2014 í máli nr. 212/2014. Um afmörkun málshöfðunarfrests gagnvart þeim verður að gæta að því að samkvæmt 1. mgr. 148. gr. laga nr. 21/1991 er meginreglan sú að fresturinn tekur að líða þegar kostur hefur gefist á því að gera riftunarkröfu. Sóknaraðili átti ekki kost á að beina riftunarkröfum að varnaraðilum meðan ekkert lá fyrir um að þeir kynnu með réttu að hafa verið eigendur hlutdeildar í skuldabréfunum, sem málið varðar, og þar með viðtakendur greiðslna, sem sóknaraðili leitar riftunar á. Varnaraðilar hafa ekki hnekkt staðhæfingum sóknaraðila um að honum hafi hvorki verið né mátt vera kunnugt um þetta fyrr en áðurgreindar upplýsingar komu fram í greinargerð King Street (Europe) LLP í málinu og bókuninni, sem það félag lagði fram í þinghaldi 19. mars 2013. Til þess verður og að líta að sóknaraðili gat ekki á fyrri stigum fylgt eftir rétti sínum samkvæmt 1. mgr. 82. gr. laga nr. 21/1991 til að krefja Brains Inc. Ltd. eða King Street (Europe) LLP um upplýsingar um viðskiptin, sem hér um ræðir, enda eru úrræði hans í því skyni eftir 2. mgr. 82. gr., sbr. 3. mgr. 81. gr. sömu laga háð því að þeir, sem í hlut eigi, lúti lögsögu íslenskra dómstóla. Að þessu öllu virtu eru ekki efni til að telja frest sóknaraðila samkvæmt 4. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002 til að höfða riftunarmál á hendur varnaraðilum hafa byrjað að líða fyrr en við framlagningu fyrrnefndrar bókunar King Street (Europe) LLP 19. mars 2013. Verða kröfur varnaraðila um frávísun málsins á hendur þeim því ekki teknar til greina á þessum grunni. Samkvæmt 3. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991 er heimild til sakaraukningar í einkamáli meðal annars háð því skilyrði að það verði ekki metið stefnanda til vanrækslu að hann hafi ekki stefnt nýjum aðila áður en málið var þingfest. Mál þetta, sem upphaflega beindist að eingöngu að Brains Inc. Ltd. og KingStreet (Europe) LLP, var þingfest 6. september 2012. Samkvæmt áðursögðu hafði sóknaraðili ekki tilefni til að beina dómkröfum sínum að varnaraðilum fyrr en bókun King Street (Europe) LLP hafði verið lögð fram í héraði 19. mars 2013 og eru atvik í máli þessu því með öðrum hætti en í máli nr. 212/2014, sem Hæstiréttur felldi dóm á 7. apríl 2014 og varnaraðilar hafa vísað til í þessu sambandi. Að fram komnum upplýsingum um þátt varnaraðila í atvikum málsins höfðaði sóknaraðili sakaukasökina á hendur þeim án ástæðulauss dráttar. Eru því engin efni til að verða við kröfum varnaraðila um frávísun málsins gagnvart þeim vegna brests á skilyrðum til að höfða sakaukasök. Samkvæmt framansögðu eru ekki skilyrði til verða við kröfum varnaraðila um að málinu verði vísað frá héraðsdómi að því er þá varðar. Hinn kærði úrskurður verður því felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Rétt er að ákvörðun málskostnaðar í héraði vegna þessa þáttar málsins bíði efnisdóms, en varnaraðilum verður gert að greiða sóknaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar að því er varðar varnaraðila, King Street Capital LP, KingStreet Capital Ltd., King StreetEurope LP og King Street Europe Master Fund Ltd. Varnaraðilar greiði í sameiningu sóknaraðila, Kaupþingi hf., 350.000 krónur í kærumálskostnað.

Mál nr. 30/2019

Lögmaður Úrskurðarnefnd Aðild Stjórnarskrá Sératkvæði

J höfðaði mál þetta á hendur L og krafðist ógildingar á úrskurði úrskurðarnefndar lögmanna þar sem honum var gert að sæta áminningu vegna tilgreindrar framgöngu sinnar í samskiptum við dómstjóra Héraðsdóms Reykjavíkur. Í málinu greindi aðila á um hvort L hefði heimild til að leggja fram kvörtun á hendur félagsmanni til úrskurðarnefndarinnar. Í dómi Hæstaréttar kom fram að með 1. mgr. 27. gr. laga nr. 77/1998 um lögmenn væri sérhverjum þeim sem teldi að lögmaður hefði í starfi sínu gert á sinn hlut með háttsemi sem stríddi gegn lögum eða siðareglum heimilað að leggja fyrir úrskurðarnefnd lögmanna kvörtun á hendur lögmanninum vegna þess. Þrátt fyrir framangreint orðalag ákvæðisins yrði það þó ekki skýrt á þann veg að samkvæmt því gæti hver átt sök sem vildi, enda væri það skilyrði jafnframt sett að sá hinn sami teldi að gert hefði verið á „sinn hlut“. Yrði ekki talið að í ákvæðinu fælist frávik frá almennum reglum stjórnsýsluréttar um nauðsyn beinna, verulegra, sérstakra og lögvarinna hagsmuna til kæruaðildar. Var hvorki talið að í ákvæði 1. mgr. 27. gr. laga nr. 77/1998 fælist nægilega skýr lagaheimild fyrir L til að bera fram kvörtun vegna hinnar meintu háttsemi J né að hagsmunir félagsins vegna hennar væru slíkir að félagið teldist hafa öðlast þann rétt. Var hinn áfrýjaði dómur staðfestur og úrskurðurinn felldur úr gildi.

Dómur Hæstaréttar.Málþetta dæma Haraldur Henrysson, fyrrverandi hæstaréttardómari, Ásgeir Magnússondómstjóri, Eggert Óskarsson, fyrrverandi héraðsdómari, Hólmfríður Grímsdóttirhéraðsdómari og Sigríður Ingvarsdóttir, fyrrverandi héraðsdómari. Áfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 20. júní 2019. Hann krefst sýknu af kröfum stefndaog málskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti.Stefndikrefst staðfestingar á dómi Landsréttar og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IMálþetta á rætur að rekja til samskipta stefnda við dómstjóra HéraðsdómsReykjavíkur síðla árs 2016 í framhaldi af beiðni hins fyrrnefnda umflýtimeðferð máls sem hann hugðist höfða fyrir dómstólnum til ógildingar árekstrar- og starfsleyfum tiltekins aðila. Stefndi taldi sig hafa fengið jáyrðidómstjórans fyrir því að hann þyrfti ekki að senda öll gögn málsins, sem voruviðamikil, með beiðninni. Hins vegar hafnaði dómstjórinn beiðninni og byggðistsynjunin á því að nauðsynleg gögn hefðu ekki fylgt. Stefndi sendi þádómstjóranum tölvubréf og lýsti þeirri skoðun á bréfi dómstjórans að það væri„furðulegt og reyndar eins konar högg undir beltisstað.“ Þá kvaðst hann ekkimuna eftir „svona framgöngu embættismanns eða dómara fyrr á starfsæfi minni,sem spannar um hálfa öld“ og bætti við orðunum: „Vonandi sefur þú vel næstunótt.“ Dómstjórinn svaraði þessu og kvaðst hafa sagt í fyrra samtali þeirra aðekki væri nauðsynlegt að senda öll gögnin en að hann hefði nefnt sem dæmi að værióskað flýtimeðferðar vegna ákvörðunar stjórnvalds þá þyrfti ákvörðunin aðsjálfsögðu að fylgja. Að öðru leyti kvaðst hann ekki hirða um ávirðingarstefnda. Þessu svaraði stefndi með tölvuskeyti nokkru síðar og kvaðst finna hjásér þörf fyrir að ljúka þessum óskemmtilegu samskiptum við dómstjórann, mannsem hann hefði „jafnan talið að væri þokkalega heiðarlegur maður með sæmilegtjarðsamband.“ Tók hann fram að í ljósi samskiptanna hefðu allir venjulegir menntekið upp símann og gert viðvart um vöntun gagna og bætti síðan við „[e]n ekkiþú hinn mikli dómstjóri! Svo sendir þú mér í þokkabót svar sem er fullt afhroka og yfirlæti. Ef satt skal segja kenni ég í brjósti um þig. Menn sem komasvona fram eru að mínum dómi varla í góðu jafnvægi. Ég mun núna eftir helginasenda að nýju óskina um flýtimeðferð, þó ekki væri til annars en að skemmta þérí yfirlæti þínu.“ Sendi hann síðan nýja beiðni um flýtimeðferð til HéraðsdómsReykjavíkur en henni var hafnað með þeim rökum að hvorki væri séð að brýn þörfværi á skjótri úrlausn málsins né að sú úrlausn hefði slíka þýðingu fyrirskjólstæðing stefnda að rétt væri að verða við beiðninni. Í framhaldi þessa sendistefndi dómstjóranum enn tölvuskeyti þar sem hann sagði meðal annars aðdómstjórinn ætti að láta af hroka og yfirlæti sem svo mjög hefði einkenntafgreiðslu hans á málinu. Miklu beturfæri á því að sleppa slíku þó að menn kynnu að líta stórt á sig. Þeim liði aðjafnaði betur þannig. Ofangreind samskipti urðu tilefni bréfsdómstjórans til formanns áfrýjanda 4. janúar 2017 þar sem hann vakti athygli áframgöngu stefnda sem að sínu áliti bæri vott um „fádæma dónaskap,virðingarleysi og vanstillingu“ stefnda gagnvart verkefnum dómstjórans eftir aðhann hafði tvívegis hafnað beiðni stefnda um flýtimeðferð. Kvaðst dómstjórinntelja einsýnt að háttsemi stefnda bryti í bága við 19. gr. siðareglna lögmanna,„hvað þá almenna kurteisi og samskiptavenjur.“ Dómstjórinn tók fram að honumværi ekki kunnugt um hvernig dómari eða dómstjóri ætti að fara með mál semþetta og léti sig ekki varða hvort félagið kysi að aðhafast en óskaði þessaðeins að hvorki hann né aðrir í sömu stöðu þyrftu eftirleiðis að sitja undirslíkum skætingi sem þarna um ræddi.Stjórnáfrýjanda fjallaði um bréf þetta á fundi og sendi stefnda bréf 24. janúar 2017 ogóskaði afstöðu hans og skýringa á umræddum samskiptum. Því bréfi svaraðistefndi 31. janúar og greindi frá atvikum eins og þau horfðu við honum. Taldihann framkomu dómstjórans í sinn garð ámælisverða og bréf hans gæfi sérstakttilefni til að spyrja hann hvernig hann færi með eftirlits- og agavald yfirdómurum sem starfa við dómstól hans þar sem brotinn sé freklega réttur áborgurum.Meðbréfi 8. mars 2017 sendi stjórn áfrýjanda úrskurðarnefnd lögmanna kvörtun ogkrafðist þess að nefndin úrskurðaði hvort háttsemi stefnda, sem nánar var lýstí bréfinu, samrýmdist siðareglum lögmanna og teldist svo ekki vera yrðu honumákvörðuð viðurlög til samræmis við tilefnið.Stefndikrafðist þess í bréfi 23. mars 2017 að málinu yrði vísað frá nefndinni en ellasynjað kröfu um að honum yrðu ákveðin viðurlög. Úrskurðarnefndinúrskurðaði 26. maí 2017 að stefndi hefði brotið gegn 19. gr. siðareglnalögmanna og skyldi hann sæta áminningu. Í niðurstöðu nefndarinnar segir meðalannars: „Þegar metin eru þau skrif sem kærði sendi dómstjóranum í Reykjavík ogfólu í sér viðbrögð kærða við úrlausn hans, er það mat nefndarinnar að kærðihafi farið langt út fyrir þau mörk sem ákvæði 19. gr. siðareglna lögmanna setur.Það getur ekki talist eðlilegt að lögmenn setji sig í beint samband viðdómendur til að fjalla um óánægju sína með úrlausnir þeirra eftir að þær komafram með þeim hætti sem gert var. Einstök ummæli kærða í þessum samskiptum, semað ofan eru rakin, um högg undir beltisstað, um nætursvefn dómarans, hroka,yfirlæti, skort á jarðsambandi, heiðarleika og að hann sé varla í góðujafnvægi, eru fjarri því sem er viðeigandi í samskiptum lögmanna við dómendur.Með þessu er gefið í skyn að umræddan dómara skorti þá lyndiseinkunn sem dómaraþarf að prýða og dómstólalög gera ráð fyrir. Ekkert tilefni var til þessa. Ekkifæst séð að þessi tilskrif kærða hafi á nokkurn hátt þjónað þeim tilgangi aðgæta hagsmuna skjólstæðingsins og verða þau ekki réttlætt með því. ... Viðákvörðun viðurlaga er horft til þess að brot kærða lýtur að þeim mikilvæguhagsmunum réttarkerfisins að samskipti séu fagleg og grundvölluð á virðingu.Víki lögmenn frá þessu í andstöðu við lög eða siðareglur er farið gegn þeimhagsmunum og þar með einnig hagsmunum skjólstæðinga þeirra. Nefndin telur brotkærða alvarlegt og sætir hann áminningu vegna þess.“ Stefndihöfðaði síðan mál þetta fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 13. október 2017 tilógildingar á ofangreindum úrskurði. Með dómi héraðsdóms 17. maí 2018 varáfrýjandi sýknaður af kröfum stefnda. Var þeirri niðurstöðu snúið við með dómi Landsréttar5. apríl 2019 þar sem fallist var á kröfur stefnda og úrskurðurinn felldur úrgildi. Áfrýjunarleyfi var veitt fyrir Hæstarétti á þeim grunni að dómur ímálinu hefði verulegt almennt gildi um skýringu 27. gr. laga nr. 77/1998 umlögmenn.IISvo semfram kemur í hinum áfrýjaða dómi er mælt fyrir um starf og hlutverk áfrýjanda ílögum nr. 77/1998 um lögmenn, en með lögmanni er eftir 1. mgr. 1. gr. lagannaátt við þann sem hefur leyfi til að flytja mál fyrir héraðsdómstólum,Landsrétti eða Hæstarétti Íslands. Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. laganna skululögmenn hafa með sér félag sem nefnist Lögmannafélag Íslands og er þeim öllumskylt að vera þar félagsmenn. Í 2. mgr. 74. gr. stjórnarskrárinnar segir aðengan megi skylda til aðildar að félagi, en með lögum megi þó kveða á um slíkaskyldu ef það er nauðsynlegt til að félag geti sinnt lögmæltu hlutverki vegnaalmannahagsmuna eða réttinda annarra. Samkvæmt2. mgr. 3. gr. laga nr. 77/1998 setur félagið sér samþykktir og skal það ekkihafa með höndum aðra starfsemi en þá sem sérstaklega er mælt fyrir um í lögum,sbr. þó 5. mgr. sömu greinar um að félagið geti starfrækt deild eða deildir semfélagsmönnum er frjálst að eiga aðild að. Í 3.mgr. 3. gr. laganna segir að í tengslum við áfrýjanda skuli starfa sjálfstæðúrskurðarnefnd lögmanna, sem hafi lögsögu yfir lögmönnum er starfa hér á landiog er þar mælt fyrir um hvernig hún skuli skipuð. Eftir 4. mgr. skal áfrýjandibera kostnað af störfum sem félaginu og úrskurðarnefnd lögmanna eru falin meðlögum. Í 1. mgr. 5. gr. er kveðið á um að áfrýjandi komi fram fyrir höndlögmanna gagnvart dómstólum og stjórnvöldum og í 2. mgr. sömu greinar segir aðáfrýjandi setji siðareglur fyrir lögmenn. Í 1. mgr. 27. gr. laganna segir aðtelji einhver að lögmaður hafi í starfi sínu gert á sinn hlut með háttsemi semstríði gegn lögum eða reglum samkvæmt 2. mgr. 5. gr. geti hann lagt kvörtun fyrirúrskurðarnefndina. Er þar vísað til siðareglna sem áfrýjandi hefur sett fyrirlögmenn (Codex Ethicus) 17. mars 2000 með síðari breytingum. IIIÁgreiningurer milli aðila málsins um það hvernigtúlka eigi 1. mgr. 27. gr. laga nr. 77/1998 um lögmenn og þá hvort áfrýjandihafi heimild til að leggja fram kvörtun á hendur félagsmanni fyrirúrskurðarnefnd lögmanna. Áfrýjandi heldur því fram að hann hafi slíkan rétt og aðvið úrlausn málsins þurfi annars vegar að huga að réttri túlkun ákvæðisins oghins vegar að hagsmunum áfrýjanda af því að lögmenn virði ákvæði siðareglna ísamskiptum við dómstóla. Telur hann að ályktun sú sem dregin er í hinum áfrýjaðadómi af lögskýringargögnum við túlkun ákvæðisins sé með öllu órökrétt. Vitnarhann til umfjöllunar um ákvæðið á Alþingi þar sem í upphafi hafi verið gert ráðfyrir að einungis umbjóðandi lögmanns gæti lagt fram kvörtun tilúrskurðarnefndarinnar teldi hann lögmanninn hafa gert á sinn hlut. Þessu hafiverið breytt í meðförum þingnefndar í núgildandi horf með þeirri skýringu meðalannars að eðlilegt væri að víkka heimildina út þannig að um greiða kæruleiðyrði að ræða. Augljóst sé að löggjafinn hafi talið að áfrýjandi hefði verulegahagsmuni af því að lögmenn gerðust ekki sekir um framferði er telja mættistéttinni ósamboðið. Í hinum áfrýjaða dómi sé hvergi vikið að þessum hagsmunum.Þá vísar áfrýjandi til 43. gr. siðareglna er hann hefur sett samkvæmt 2. mgr.5. gr. laga nr. 77/1998. Hann telur engar vísbendingar að finna ílögskýringargögnum um að eftirlitsskyldur áfrýjanda væru aflagðar eða fyrir þaðgirt að hann gæti vísað málum sem hann hefði hagsmuni af tilúrskurðarnefndarinnar. Áfrýjandi byggir á því að í þessu máli séu hagsmunirhans verulegir, beinir og lögvarðir. Stefndi hafi því gert á hlut hans ískilningi 1. mgr. 27. gr. laga nr. 77/1998.Stefndibyggir á því að stjórn áfrýjanda hafi ekki heimild til að kvarta tilúrskurðarnefndar lögmanna vegna samskipta lögmanns við dómara og að með kvörtunsinni hafi áfrýjandi farið út fyrir lögbundið hlutverk sitt, í beinni andstöðuvið lög og þau sjónarmið er gildi um neikvætt félagafrelsi, sbr. 2. mgr. 74.gr. stjórnarskrárinnar, sbr. stjórnskipunarlög nr. 97/1995. Með lögum nr.77/1998 hafi eftirlitshlutverk áfrýjanda verið fellt niður og vald til aðákveða lögmönnum agaviðurlög vegna brota gegn lögum og siðareglum fært tilsjálfstæðrar úrskurðarnefndar. Áréttað sé í 2. mgr. 3. gr. laga nr. 77/1998 að áfrýjandiskuli ekki hafa með höndum aðra starfsemi en þá sem mælt sé fyrir um í lögum,sbr. þó 5. mgr. ákvæðisins. Öll vafaatriði varðandi þetta verði að túlka meðþrengjandi skýringu. Hvergi í lögum sé áfrýjanda falið að hafa eftirlit með þvíað lögmenn fylgi siðareglunum. Ekki sé fullnægjandi að kveða svo á í reglunumsjálfum. Varðandi ætlaða hagsmuni áfrýjanda af fylgni félagsmanna viðsiðareglur lögmanna í einkasamskiptum lögmanna og dómara er það mat stefnda aðþeir séu í besta falli almennir, óverulegir og óbeinir og alls ekki slíkir aðréttlætt geti að áfrýjandi taki upp hanskann fyrir dómara, sem telji lögmannhafa brotið gegn sér og beini kvörtun af því tilefni til úrskurðarnefndarlögmanna.IVÁður erfram komið að með 1. mgr. 27. gr. laga nr. 77/1998 um lögmenn er sérhverjumþeim sem telur að lögmaður hafi í starfi sínu gert á sinn hlut með háttsemi semstríði gegn lögum eða reglum samkvæmt 2. mgr. 5. gr. laganna heimilað að leggjafyrir úrskurðarnefnd lögmanna kvörtun á hendur lögmanninum vegna þess. Þráttfyrir framangreint orðalag ákvæðisins verður það þó ekki skýrt á þann veg aðsamkvæmt því geti hver átt sök sem vill, enda er það skilyrði jafnframt sett aðsá hinn sami telji að gert hafi verið „á sinn hlut“. Verður ekki talið að íákvæðinu felist frávik frá almennum reglum stjórnsýsluréttar um nauðsyn beinna,verulegra, sérstakra og lögvarinna hagsmuna til kæruaðildar. Þá verður og aðhafa í huga við skýringu ákvæðisins að aðild að áfrýjanda er skyldubundin og aðmeð tilliti til þessa er sérstaklega áréttað í 2. mgr. 3. gr. fyrrgreindra lagaað félagið skuli ekki hafa með höndum aðra starfsemi en þá sem sérstaklega sémælt fyrir um í lögum, utan heimildarinnar í 5. mgr. lagagreinarinnar tilstarfsrækslu sérstakrar félagsmáladeildar sem áður hefur verið vikið að. Berþví enn frekar til þess nauðsyn, með hliðsjón af ákvæði 2. mgr. 74. gr.stjórnarskrárinnar, að gera strangar kröfur til skýrleika lagaákvæða er kveða áum eftirlit stjórnarinnar gagnvart einstökum félagsmönnum og heimila hennieftirfylgni gagnvart úrskurðarnefnd félagsins vegna meintra brota einstakralögmanna á lögum eða siðareglum þess. Þótt áfrýjanda sé í 13. gr. laga nr.77/1998 falið að hafa eftirlit með tilteknum þáttum í starfsemi lögmanna, svosem að hann uppfylli ávallt skilyrði fyrir lögmannsréttindum samkvæmt 6., 9. og12. gr. laganna, verður hvorki talið að í fyrrgreindu ákvæði 1. mgr. 27. gr.felist nægilega skýr lagaheimild fyrir áfrýjanda til að bera fram kvörtun vegnahinnar meintu háttsemi stefnda né að hagsmunir félagsins vegna hennar séuslíkir að félagið teljist hafa öðlast þann rétt. Í samræmi við þetta verðurniðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest og gildir það einnig um niðurstöðu hansum málskostnað.Áfrýjandaverður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorðigreinir.Dómsorð:Hinnáfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi,Lögmannafélag Íslands, greiði stefnda, Jóni Steinari Gunnlaugssyni, 900.000 krónur í málskostnað fyrirHæstarétti. Sératkvæði HaraldsHenryssonar ogEggerts Óskarssonar Viðerum sammála því sem kemur fram í köflum I-III í atkvæði meirihluta dómenda. Meðal þeirra hlutverka semlöggjafinn hefur ætlað áfrýjanda er sem fyrr segir að koma fram fyrir höndlögmanna gagnvart dómstólum og stjórnvöldum og setja lögmönnum siðareglur svosem hann hefur gert. Er þar kveðið á um góða lögmannshætti, skyldur lögmannagagnvart skjólstæðingum sínum, samskipti lögmanna við dómstóla og lögmannainnbyrðis svo nokkur dæmi séu nefnd. Í 1. mgr. 43. gr. reglnanna segir aðstjórn áfrýjanda hafi eftirlit með því að þeim sé fylgt, en úrskurðarnefndlögmanna skeri úr ágreiningi um skilning á reglunum, sbr. 3. mgr. sömu greinar.Í 3. mgr. 3. gr. samþykkta áfrýjanda sem settar eru samkvæmt fyrirmælum 2. mgr.3. gr. laga nr. 77/1998 um lögmenn er vísað til siðareglnanna þegar fjallað erum réttindi og skyldur félagsmanna. Þá er í 3. gr. málsmeðferðarreglnaúrskurðarnefndar lögmanna sem hún hefur sett sér, sbr. 2. málslið 1. mgr. 4.gr. sömu laga, gert ráð fyrir því að hlutverk hennar sé meðal annars að fjallaum erindi frá stjórn áfrýjanda samkvæmt 3. mgr. 43. gr. siðareglnanna. Þegarlitið er til þessara ákvæða í ljósi fyrirmæla löggjafans um setningu siðareglnaverður að telja að áfrýjandi hafi réttilega með höndum eftirlit með fylgni viðreglurnar og séu félagsmeðlimir við það bundnir. Eftirlitshlutverk áfrýjanda aðþessu leyti er hluti af lögbundnu hlutverki hans og er í almannaþágu, sbr. 2.mgr. 74. gr. stjórnarskrárinnar. Ekki verður talið vafa undirorpið að meðalþeirra hagsmuna sem siðareglum lögmanna er ætlað að vernda séu hagsmuniráfrýjanda og lögmannastéttarinnar í heild af því að einstakir lögmenn komi framaf virðingu fyrir starfi sínu og skaði ekki orðstír stéttar sinnar í heild.Viðsetningu laga nr. 77/1998 kom fram ótvíræður vilji löggjafans til þess aðkæruleið til úrskurðarnefndar lögmanna yrði greið. Eftir orðanna hljóðan verður1. mgr. 27. gr. laganna ekki skilin öðruvísi en svo að hver sá sem telur lögmann hafa gengið á hagsmuni sína með háttsemisem stríðir gegn lögum eða siðareglum lögmanna geti kvartað tilúrskurðarnefndarinnar. Er þessi heimild ekki einskorðuð við umbjóðendurlögmanna svo sem greinilega kemur fram í lögskýringargögnum sem áður er vísaðtil. Miðað við afdráttarlaust orðalag ákvæðisins þykir ekki tækt að álykta að áfrýjandisé hér undanskilinn enda eigi hann ótvíræðra hagsmuna að gæta vegna framkomulögmanns og gildir þá einu þótt aðrir kynnu að eiga hagsmuna að gæta af samatilefni. Kvörtun áfrýjanda á hendur stefnda til úrskurðarnefndarinnar kom tilvegna háttsemi sem hann taldi lúta að slíkum hagsmunum sínum. Með vísan tilforsendna héraðsdóms verður fallist á þá niðurstöðu hans að þessir hagsmunirhafi verið beinir, lögvarðir og nægilega sérgreindir til að áfrýjandi gæti áttaðild að máli þessu fyrir úrskurðarnefndinni. Auk þess sem þetta styðst viðofangreint ákvæði 27. gr. er þetta og í samræmi við ákvæði 1. mgr. 5. gr.laganna um hagsmunagæslu áfrýjanda fyrir lögmannastéttina og samrýmistáskilnaði 2. mgr. 3. gr. laganna um starfsemi áfrýjanda. Stefndi varð sem félagsmaðurað una kvörtunarrétti áfrýjanda.Þá skalá það bent að fyrir liggja skýr dómafordæmi Hæstaréttar um að félagasamtökumsem telja brotið á lögvörðum hagsmunum félagsmanna sinna sé heimil málsóknhvort sem er fyrir dómstólum eða á stjórnsýslusviði eins og hér háttar til,sbr. og málshöfðunarheimild 3. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála.Aðþessu athuguðu, en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms, teljum viðað staðfesta eigi hann að öllu leyti. Dómur LandsréttarMál þetta dæma landsréttardómararnir Davíð ÞórBjörgvinsson, Kristbjörg Stephensen og Vilhjálmur H. Vilhjálmsson.Málsmeðferð ogdómkröfur aðila Áfrýjandi skautmálinu til Landsréttar 22. júní 2018 að fengnu áfrýjunarleyfi. Áfrýjað er dómiHéraðsdóms Reykjavíkur 17. maí 2018 í málinu nr. E-3301/2017.2 Áfrýjandi krefstþess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og breytt á þá leið að ógiltur verðimeð dómi úrskurður úrskurðarnefndar lögmanna, uppkveðinn þann 26. maí 2017 ímálinu nr. 14/2017: Lögmannafélag Íslands gegn Jóni Steinari Gunnlaugssyni hrl.Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar úr hendi stefnda að mati réttarins í héraðiog fyrir Landsrétti.3 Stefndi krefst þessað hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Hann krefst einnig greiðslumálskostnaðar úr hendi áfrýjanda fyrir Landsrétti að mati dómsins. Málsatvik4 Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi.Þar er meðal annars gerð grein fyrir beiðni áfrýjanda 5. desember 2016 tildómstjóra Héraðsdóms Reykjavíkur um flýtimeðferð á máli skjólstæðings síns,samskiptum þeirra á milli og synjun dómstjóra á beiðni áfrýjanda 7. samamánaðar. Í tölvuskeytum áfrýjanda til dómstjóra eftir synjunina sem rakin eru íhéraðsdómi, lýsir áfrýjandi áliti sínu á afgreiðslu dómstjóra meðal annars meðþeim orðum að hann muni ekki eftir svona framgöngu embættismanns eða dómarafyrr á starfsævi sinni, sem spanni um hálfa öld. Í fyrrnefndum tölvuskeytumsegir jafnframt: „Ég finn hjá mér þörf til að ljúka þessum óskemmtilegusamskiptum við þig, mann sem ég hef jafnan talið að væri þokkalega heiðarlegurmaður með sæmilegt jarðsamband.“ Þá rekur héraðsdómur að þann 4. janúar 2017sendi dómstjóri Héraðsdóms Reykjavíkur bréf til formanns stefnda þar sem hannvekur athygli formannsins á framkomu áfrýjanda í samskiptum þeirra. Taldidómstjórinn framgöngu áfrýjanda bera vott um „fádæma dónaskap, virðingarleysiog vanstillingu lögmannsins“ sem brjóti í bága við 19. gr. siðareglna lögmannaog gæti vart talist stétt lögmanna til framdráttar. Í bréfinu krafðistdómstjórinn ekki beinna aðgerða stefnda af þessu tilefni en afrit aftölvuskeytum áfrýjanda fylgdu bréfinu. Niðurstaða 5 Í 1. mgr. 3. gr. laga um lögmenn nr. 77/1998segir að lögmenn skuli hafa með sér félag sem nefnist Lögmannafélag Íslands ogsé þeim öllum skylt að vera þar félagsmenn. Af þeirri skylduaðild leiðir aðhvorki áfrýjandi né nokkur annar lögmaður getur skorast undan aðildinni eðaþeim skyldum sem henni fylgja. Í 2. mgr. sama ákvæðis segir að Lögmannafélagiðsetji sér samþykktir. Í greininni segir einnig að félagið skuli ekki hafa meðhöndum aðra starfsemi en þá sem sérstaklega er mælt fyrir um í lögum, sbr. þó5. mgr., en það ákvæði kemur ekki til álita hér. Í 3. mgr. 3. gr. laganna segirsíðan að í tengslum við Lögmannafélag Íslands skuli starfa sjálfstæðúrskurðarnefnd lögmanna sem leysi úr málum eftir ákvæðum laganna. Úrskurðarnefndinhafi lögsögu yfir lögmönnum sem starfa hér á landi í samræmi við 2. mgr. 1. gr.laganna. 6 Í2. mgr. 74. gr. stjórnarskrárinnar segirað engan megi skylda til aðildar að félagi, en með lögum megi þó kveða áum slíka skyldu ef það er nauðsynlegt til að félag geti sinnt lögmæltuhlutverki vegna almannahagsmuna eða réttinda annarra. Meginrökin fyrirskylduaðild að stefnda eru reist á ákvæðum laganna um eftirlitshlutverkúrskurðarnefndar lögmanna samkvæmt 3. mgr. 3. gr. þeirra, sbr. og 26. og 27. gr. laganna.Leiðir af ákvæði stjórnarskrárinnar sem og 3. mgr. 3. gr. laganna að heimildirstjórnar stefnda til að koma fram viðurlögum gagnvart lögmönnum þurfa aðstyðjast við skýra lagaheimild.7 Meðferð mála fyrir úrskurðarnefnd lögmanna fer eftir stjórnsýslulögumog setur nefndin sér nánari reglur um meðferð einstakra málaflokka, sbr. 4. gr.laga nr. 77/1998. Þá setur stefndi siðareglur fyrir lögmenn, sbr. 2. mgr. 5.gr. laganna.8 Í 26. og 27. gr. laga nr. 77/1998 eru meðtæmandi hætti talin þau tilvik sem verða borin undir úrskurðarnefndina. Í 26.gr. er fjallað um rétt lögmanns til endurgjalds en í 27. gr. segir að teljieinhver að lögmaður hafi í starfi sínu gert á sinn hlut með háttsemi sem stríðigegn lögum eða reglum samkvæmt 2. mgr. 5. gr. geti hann lagt fyrirúrskurðarnefnd lögmanna kvörtun á hendur lögmanninum. 9 Ágreiningur aðila máls þessa lýtur einkum aðþví hvort stefndi hafi á grundvelli 27. gr. laga nr. 77/1998 getað átt aðild aðmálinu og lagt fram kvörtun fyrir úrskurðarnefndina á hendur áfrýjanda fyrirbrot á siðareglum stefnda. Samkvæmt orðanna hljóðan er kæruheimildin víðtæk. Áhinn bóginn verður ráðið af lögskýringargögnum að undir 27. gr. falli fyrst og fremst mál sem byggjast ákvörtun umbjóðanda á hendur lögmanni fyrir háttsemi sem stríðir gegn lögum eðasiðareglum lögmanna. 0 Að öllu því virtu sem að framan greinir verður að telja að ekki sé fyrirhendi nægilega traust lagaheimild fyrir stjórn stefnda til að koma framviðurlögum gegn félagsmanni með því aðleggja fram kvörtun fyrir úrskurðarnefndina. Skírskotun til málsmeðferðarreglnanefndarinnar og siðareglna stefnda nægir ekki til að bæta úr skorti á slíkriskýrri heimild til handa stefnda til að sækja hið umþrætta mál fyrirúrskurðarnefndinni. Verður úrskurðurinn því felldur úr gildi.1 Stefnda verður gert að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrirLandsrétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Felldur er úr gildiúrskurður úrskurðarnefndar lögmanna frá 26. maí 2017 í málinu nr. 14/2017:Lögmannafélag Íslands gegn Jóni Steinari Gunnlaugssyni hrl. Stefndi,Lögmannafélag Íslands, greiði áfrýjanda, Jóni Steinari Gunnlaugssyni,málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti, samtals 1.200.000 krónur.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur,fimmtudaginn 17. maí 2018 Málþetta sem dómtekið var að aflokinni aðalmeðferð þann 23. apríl sl., er höfðaðaf Jóni Steinari Gunnlaugssyni, Holtsvegi 31, 210 Garðabæ, með stefnu birtri13. október 2017, á hendur stefnda, Lögmannafélagi Íslands, Álftamýri 9, 108Reykjavík. Stefnandigerir þær dómkröfur að ógiltur verði með dómi úrskurður úrskurðarnefndarlögmanna, uppkveðinn þann 26. maí 2017 í málinu nr. 14/2017: LögmannafélagÍslands gegn Jóni Steinari Gunnlaugssyni hrl. Þákrefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndikrefst sýknu af kröfum stefnanda auk málskostnaðar úr hendi stefnanda. Ágreiningsefni og málsatvik Málavextireru þeir að stefnanda var ásamt Konráð Jónssyni héraðsdómslögmanni falið aðannast málsókn til ógildingar á rekstrar- og starfsleyfum sem Matvælastofnun ogUmhverfisstofnun höfðu veitt fyrirtækinu Arnarlaxi hf. til sjókvíaeldis á laxií Arnarfirði með leyfum dags. 15. febrúar og 6. maí 2016. Með bréfi dags. 5.desember 2016 fór stefnandi fram á það við þáverandi dómstjóra HéraðsdómsReykjavíkur að umrætt mál fengi flýtimeðferð með vísan til 123. gr. laga ummeðferð einkamála nr. 91/1991. Í bréfi þessu kvaðst stefnandi hafa vísað tilþeirra hagsmuna er í húfi væru fyrir málsaðila og aðra í sömu sporum en með þvíhafi fylgt stefna í málinu til útgáfu. Áðuren stefnan var þannig send dómstjóra afréði stefnandi að hafa símasamband viðhann. Í því símtali kveðst stefnandi hafa greint dómstjóranum frá því aðstefnan geymdi ítarlega og nákvæma lýsingu á málavöxtum og að henni fylgduviðamikil gögn. Kveðst stefnandi hafa spurt dómstjórann hvort hann vildi fágögnin með beiðninni um flýtimeðferðina. Er staðhæft af hálfu stefnanda aðdómstjórinn hafi þá enga þörf talið á því á þessu stigi málsins og hafi þáorðið að samkomulagi með stefnanda og dómstjóranum að stefnandi sendi honumskjalaskrána og að dómstjórinn myndi síðan láta stefnanda vita ef hann teldisig þurfa að sjá einhver þeirra skjala sem talin hafi verið upp í skjalaskránniog myndi þá stefnandi senda honum þau skjöl. Tilsamræmis við framangreint ætlað samkomulag hafi stefnandi getið þess íniðurlagi bréfs síns, dags. 5. desember 2016, að málsgögn sem fram yrðu lögðvið þingfestingu málsins væru mikil vöxtum og hann léti fylgja skrá yfir þau.Hafi hann tekið fram að ef dómstjóri óskaði eftir að kynna sér einhver þeirraáður en hann tæki afstöðu til beiðninnar myndi stefnandi framvísa skjölum.Eftir að stefnandi sendi framangreinda beiðni inn og áður en tekin var afstaðatil hennar áttu dómstjórinn og stefnandi samtal símleiðis þar sem staðhæft eraf hálfu stefnanda að dómstjórinn hafi tekið fram að hann hefði móttekiðbeiðnina og að vel hefði verið gengið frá öllu af hálfu stefnanda, en það einasem væri þó til athugunar snerti blaðsíðu 19 í beiðninni. Fyrirliggur í málinu að dómstjóri Héraðsdóms Reykjavíkur hafnaði síðanframangreindri beiðni stefnanda með bréfi dags. 7. desember 2016. Byggðistsynjunin á því að nauðsynleg gögn hefðu ekki fylgt með erindi stefnanda. Líturstefnandi svo á að með þessari afgreiðslu málsins hafi dómstjórinn brotið gegnþví framangreinda ætlaða samkomulagi sem stefnandi telur að hann og dómstjórinnhafi áður komist að. Eftirað svar dómstjórans um synjun barst stefnanda sendi stefnandi sama dagsdómstjóranum tölvuskeyti þar sem hann lýsti þeirri skoðun á bréfi dómstjóransað það væri „furðulegt og reyndar eins og högg undir beltisstað“. Vísaðistefnandi þar til samskipta vegna gagna málsins. Í niðurlagi skeytisins kvaðststefnandi ekki muna eftir „slíkri framgöngu embættismanns eða dómara ástarfsæfi sinni sem spannaði hálfa öld.“ Bætti stefnandi síðan að endingu viðorðunum „vonandi sefur þú vel næstu nótt“. Dómstjórinnsendi síðan stefnanda tölvuskeyti þann 7. desember 2016. Í því skeyti kvaðsthann þurfa að leiðrétta stefnanda. Sagðist dómstjórinn hafa sagt í samtaliþeirra að ekki væri nauðsynlegt að senda inn öll gögnin en að hann hefði nefntsem dæmi að ef óskað væri flýtimeðferðar vegna ákvörðunar stjórnvalds þá þyrftiað sjálfsögðu að fá ákvörðunina. Kvaðst dómstjórinn að öðru leyti ekki hirða umávirðingar stefnanda, en kvaðst þykja það leitt ef stefnandi hefði gleymtsamtali þeirra. Stefnandisendi dómstjóranum þá enn tölvuskeyti dags. 11. desember 2016. Þar kvaðststefnandi finna hjá sér þörf fyrir að ljúka þessum óskemmtilegu samskiptum viðdómstjórann, mann sem hann hefði „jafnan talið að væri þokkalega heiðarlegurmaður með sæmilegt jarðsamband.“ Stefnandi tók þar fram að hann myndi samskiptisín við dómstjórann á annan veg en jafnvel þótt dómstjórinn hefði rétt fyrirsér mætti honum vera ljóst að eitthvað hefði farið milli mála þegar gögnin semdómstjórinn nefndi fylgdu ekki bréfinu. Stefnandi tók þá fram að í ljósisamskiptanna hefðu allir venjulegir menn þá tekið upp símann og gert viðvart umþetta en bætti síðan við: „ En ekki þú hinn mikli dómstjóri! Svo sendir þú mérí þokkabót svar sem er fullt af hroka og yfirlæti. Ef satt skal segja þá kenniég í brjósti um þig. Menn sem koma svona fram eru að mínum dómi varla í góðujafnvægi. Ég mun núna eftir helgina senda að nýju óskina um flýtimeðferð, þóekki væri til annars en að skemmta þér í yfirlæti þínu.“ Stefnandisendi nýja beiðni um flýtimeðferð til Héraðsdóms Reykjavíkur þann 14. desember2016. Þann 19. desember 2016 var þeirri beiðni um flýtimeðferð hafnað á þeimgrunni að hvorki væri séð að brýn þörf væri á skjótri úrlausn málsins né að súúrlausn hefði slíka þýðingu fyrir hagsmuni stefnanda að rétt væri að verða viðbeiðni. Íframhaldinu, 23. desember 2016, sendi stefnandi tölvuskeyti til dómstjórans þarsem hann sagði meðal annars að dómstjórinn ætti að láta af hroka og yfirlætisem svo mjög hefði einkennt afgreiðslu hans í málinu. Sagði svo að það færimiklu betur á því að sleppa slíku þó að menn kynnu að líta stórt á sig. Þeimliði að jafnaði betur þannig. Þann4. janúar 2017 sendi dómstjórinn bréf til Reimars Péturssonar, formannsLögmannafélags Íslands. Í bréfinu lýsir dómstjórinn því að hafa átt í„óskemmtilegum samskiptum“ við stefnanda sem sé félagi í Lögmannafélaginu.Dómstjórinn benti þar á að háttsemi stefnanda í samskiptum þeirra tveggja hlytiað fara á svig við 19. gr. siðareglna lögmanna, „hvað þá almenna kurteisi ogsamskiptavenjur, og geti vart talist stétt lögmanna til framdráttar“. Tókdómstjórinn fram að þar sem honum væri ekki kunnugt um hvernig dómari eðadómstjóri ætti að fara með erindi sem þetta leitaði hann til formannsfélagsins. Þá tók dómstjórinn fram að hann léti sig ekki varða hvernig eðahvort félagið kysi að aðhafast, en að hann óskaði þess aðeins að hvorki hann néaðrir í hans stöðu þyrftu „eftirleiðis að sitja undir skætingi semþessum“. Þann24. janúar 2017 sendi Ingimar Ingason, framkvæmdastjóri Lögmannafélags Íslands,bréf fyrir hönd stjórnar þess til stefnanda. Í bréfinu kom fram að erindidómstjórans hefði verið lagt fyrir stjórnarfund í félaginu, þar sem samþykkthefði verið að óska eftir afstöðu stefnanda til erindis dómstjórans. Þá varóskað eftir skýringum á þeim samskiptum sem um ræðir, sérstaklega með tillititil ákvæða 2., 19. og 22. gr. siðareglna lögmanna. Stefnandi sendi stjórnstefnda svarbréf ásamt með fylgiskjölum dags. 31. janúar 2017. Með bréfi dags.8. mars 2017 kvartaði svo framkvæmdastjórinn fyrir hönd stjórnar LögmannafélagsÍslands til úrskurðarnefndar lögmanna. Í bréfinu var gerð sú krafa að nefndinúrskurðaði hvort háttsemi stefnanda í garð dómstjórans í Reykjavík samrýmdistsiðareglum lögmanna og ákvarðaði honum viðurlög til samræmis við tilefniðteldist svo ekki vera. Kvörtunin var stimpluð um móttöku með móttökustimpliLögmannafélags Íslands sama dag, 8. mars 2017, og málinu gefið númerið 14/2017hjá úrskurðarnefnd lögmanna. Kvörtun stjórnar stefnda var síðan send tilstefnanda í bréfi frá úrskurðarnefnd lögmanna, dags. 14. mars 2017. Í bréfinuvar óskað eftir greinargerð stefnanda um erindið og sendi hann greinargerðásamt með fylgiskjölum til úrskurðarnefndar lögmanna þann 23. mars 2017. Föstudaginn26. maí 2017 var síðan kveðinn upp úrskurður í málinu nr. 14/2017:Lögmannafélag Íslands gegn Jóni Steinari Gunnlaugssyni. Úrskurðarorðið ersvohljóðandi: „Kærði, Jón Steinar Gunnlaugsson hrl., sætir áminningu.“Stefnandi er ósammála niðurstöðu úrskurðarnefndarinnar og afréð því að skjótamálinu til héraðs- dóms til að fá úrskurðinum hnekkt með dómi, sbr. 5. mgr. 28.gr. laga nr. 77/1998. Getaber þess að stefndi, Lögmannafélag Íslands, vísar um málavexti til kvörtunarsinnar til úrskurðarnefndar lögmanna, dags. 8. mars 2017, og til I. kaflaúrskurðar úrskurðarnefndarinnar í máli nr. 14/2017. Sé málavaxtalýsingu afhálfu stefnanda í stefnu mótmælt að því leyti sem hún feli í sér fullyrðingarum efni símtala á milli stefnanda og þáverandi dómstjóra Héraðsdóms Reykjavíkur,sem ekki fari saman við lýsingu dómstjórans sjálfs, sbr. tölvuskeyti hans tilstefnanda, dags. 7. desember 2016. Sé því sérstaklega mótmælt sem ósönnuðu að ámilli stefnanda og dómstjórans hafi komist á einhvers konar samkomulag umtiltekna meðferð þess erindis sem stefnandi sendi dómstjóranum, dags. 5.desember 2016, samkvæmt 123. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, og aðmeð afgreiðslu dómstjórans, dags. 7. desember 2016, hafi dómstjórinn brotiðgegn samkomulagi sem hann og stefnandi hefðu gert með sér. Málsástæður og lagarök af hálfu stefnanda Stefnandibyggi mál þetta á því að stefndi, Lögmannafélag Íslands (LMFÍ), geti ekki áttaðild að máli sem þessu hjá úrskurðarnefnd lögmanna, meðal annars vegna skortsá lögvörðum hagsmunum og vegna þess að lagareglur um nefndina leyfi ekki slíkaaðild. Þá byggi stefnandi á því að úrskurðarnefnd LMFÍ sé vanhæf til þess aðúrskurða í málum þar sem stefndi sé annar málsaðila. Þá byggi stefnandi á þvíað með úrskurðinum og þeim reglum sem hann sé byggður á sé í raun verið aðskerða tjáningarfrelsi stefnanda og grafa undan getu hans til þess að sinnastarfi sínu sem lögmaður. Loks byggi stefnandi á því að hann hafi ekki gerstbrotlegur við neitt ákvæði í siðareglum lögmanna eða lögum og reglum sem gildium störf lögmanna. Stefnandibyggi á því að stefndi geti ekki átt aðild að máli fyrir úrskurðarnefndlögmanna er varði samskipti lögmanns og dómara. Í það minnsta geti slík aðildekki átt við í þessu máli. Grundvallarheimildin til að leggja mál fyrirúrskurðarnefnd lögmanna sé í 1. mgr. 27. gr. laga um lögmenn nr. 77/1998. Þarsé gert að skilyrði fyrir því að leggja mál fyrir nefndina að málshefjanditelji að lögmaður hafi í starfi sínu gert á sinn hlut með háttsemi sem stríðigegn lögum eða siðareglum lögmanna. Stefnandi hafi ekki gert neitt á hlutstjórnar stefnda eða stefnda. Það breyti engu að dómstjórinn hafi lagt það íhendur stjórnar stefnda að ákveða hvernig brugðist yrði við erindi dómstjórans.Dómstjórinn sé sá eini er geti haldið því fram að stefnandi hafi gert á sinnhlut. Hvergi sé í lögum að finna heimild til að framselja réttinn til að leggjamál fyrir úrskurðarnefndina til annarra, en stjórn stefnda hafi sótt málið íeigin nafni. Samkvæmtreglum um meðferð mála fyrir úrskurðarnefnd lögmanna, sem nefndin setji sérsjálf samkvæmt 2. mgr. 13. gr. samþykkta fyrir LMFÍ, sbr. 2. málslið 1. mgr. 4.gr. laga um lögmenn nr. 77/1998, sé hlutverk nefndarinnar meðal annars aðfjalla um erindi sem stjórn stefnda sendi nefndinni samkvæmt 3. mgr. 43. gr.siðareglna lögmanna. Í 3. mgr. 43. gr. siðareglnanna segi að úrskurðarnefndlögmanna skeri úr ágreiningi um skilning á reglunum. Stefnandi fái ekki séð aðá grundvelli framangreinds sé stefnda veitt sjálfstæð heimild til að leggjakæru gegn tilgreindum lögmanni fyrir úrskurðarnefnd lögmanna. Því hljótialmenna heimildin að gilda, það er að sá geti kvartað til nefndarinnar semtelji lögmann hafa gert á hlut sinn, sbr. 1. mgr. 27. gr. laga nr. 77/1998.Stefnandi telji stefnda ekki hafa sýnt fram á það með neinum hætti að stefnandihafi gert á sinn hlut. Stjórnstefnda hafi sjálf talið að lög um lögmenn nr. 77/1998 geri ekki ráð fyrir þvíað stjórn félagsins geti beint málum til úrskurðarnefndar lögmanna. Samkvæmtbréfi dags. 16. júlí 2015 hafi stefndi unnið drög að breytingum á lögum umlögmenn nr. 77/1998. Í drögunum hafi verið lögð til sú breyting á 27. gr.laganna að stjórn félagsins hefði heimild til þess að leggja fyrirúrskurðarnefnd lögmanna kvörtun, teldi hún að lögmaður hefði með háttsemi sinnibrotið gegn lögum eða reglum samkvæmt 2. mgr. 5. gr. laganna sem kastað gætirýrð á störf og ímynd lögmanna. Þetta gefi skýrlega til kynna að almennt hafiverið litið svo á að stefndi gæti ekki átt aðild að málum fyrir úrskurðarnefndlögmanna nema til kæmi breyting á lögum um lögmenn. Jafnvelþótt stefnda yrði játuð viss heimild til að bera mál undir úrskurðarnefndlögmanna verði hún ekki skýrð svo rúmt að stjórn stefnda geti ákveðið aðstefndi hafi frumkvæði að því að höfða mál fyrir úrskurðarnefndinni af hvaðatilefni sem er. Úrskurðarnefndin virðist sjálf fallast á þetta í úrskurði íþessu máli sem og í tveimur öðrum málum sem stjórn stefnda hafi tekið ákvörðunum að höfða fyrir nefndinni. Íforsendum nefndarinnar fyrir niðurstöðu í málunum þremur sé efnislega samhljóðaumfjöllun um það að játa verði stjórn stefnda formlegan rétt til þess að berafram kvörtun þegar hún telji að lögmaður hafi brotið gegn lögum eða siðareglumog að brotið hafi beinst gegn hagsmunum lögmanna almennt eða gegn stefnda.Síðan segi að stefndi geti ekki knúið fram umfjöllun vegna kvartana sem beinistað því að lögmaður hafi í störfum sínum brotið gegn ákveðnum aðila, sem fari þámeð forræði á sakarefni, þar á meðal á ákvörðun um það hvort þeir beini kærutil úrskurðarnefndar eða ekki. Íþessu máli hafi ekkert komið í veg fyrir það að dómstjórinn kærði stefnanda tilúrskurðarnefndarinnar teldi hann stefnanda hafa gert á sinn hlut. Þetta hafihann ekki gert heldur tilkynnt formanni stefnda um samskipti sín við stefnandaog sagt ekki láta það sig varða hvernig eða hvort félagið kysi að aðhafasteitthvað vegna málsins. Byggi stefnandi á því að dómstjórinn hafi ekki og getiekki framselt málshöfðunarrétt sinn með bréfinu og að enginn annar en hann ogstefnandi geti hafa haft lögvarða hagsmuni af úrlausn máls um einkasamskiptiþeirra á milli. Þá byggi stefnandi á því að meint brot hans gegn dómstjóranumgeti ekki varðað hagsmuni lögmannastéttarinnar eða lögmanna almennt, enda sé aðmati stefnanda enginn dómari sem líti svo á að lögmaður sem eigi í samskiptumvið dómara komi fram sem fulltrúi allrar stéttarinnar. Þábyggi stefnandi á því að úrskurðarnefnd lögmanna hafi verið vanhæf til aðúrskurða í málinu vegna þess að nefndin sé rekin á kostnað stefnda og stefndieigi verulegan þátt í því að skipa nefndarmenn. Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laganr. 77/1998 fari um meðferð mála fyrir úrskurðarnefnd lögmanna eftirstjórnsýslulögum nema annað leiði af ákvæðum V. kafla. Í II. kaflastjórnsýslulaga nr. 37/1993 séu reglur um sérstakt hæfi. Þar komi fram að nefndarmaðursé vanhæfur til meðferðar máls eigi hann sjálfur sérstakra og verulegrahagsmuna að gæta eða ef fyrir hendi séu þær aðstæður er fallnar séu til þess aðdraga óhlutdrægni nefndarmannsins í efa með réttu. Stefnandibyggi á því að nefndarmenn úrskurðarnefndarinnar eigi fjárhagslegra hagsmuna aðgæta í málum sem stjórn stefnda ákveði að beina til hennar. Þá sé málshefjandistjórn félagsins er ákveði og greiði nefndarmönnum laun sem séu ekki óveruleg.Þá sjái stefndi um að skipa einn af þremur nefndarmönnum samkvæmt 3. mgr. 3.gr. laga nr. 77/1998. Verði og að benda á, að ef úrskurðarnefnd lögmanna, semhafi á að skipa þremur lögmönnum, hafi til umfjöllunar mál um það hvortlögmaður hafi í störfum sínum gert á hlut stéttar lögmanna í heild sinni þá séunefndarmenn þegar af þeim sökum vanhæfir enda hefðu þeir þá beina hagsmuni afúrslitum máls. Varðandigagnrýni lögmanna á störf dómara og neikvætt félagafrelsi vísist til þess aðMannréttindadómstóll Evrópu hafi í fjölda mála komist að þeirri niðurstöðu aðlögmönnum skuli játuð rúm heimild til gagnrýni á störf dómara og annarraopinberra starfsmanna. Sú heimild taki bæði til opinberrar umfjöllunar um störfopinberra starfsmanna og til gagnrýni á störf þeirra sem fari með opinbert valdsem ekki sé borin út opinberlega heldur aðeins send afmörkuðum hópi. Sömusjónarmið hljóti að eiga við um gagnrýni lögmanns á dómara þegar gagnrýninni sébeint til dómarans sjálfs. Stefnandihefði getað skrifað grein um afgreiðslu dómstjórans á erindinu og haft þar uppiharðorða gagnrýni á afgreiðslu hans og birt í fjölmiðlum. Stefnandi hafi þóþess í stað ákveðið að gera það sem minna væri, að beina gagnrýni aðdómstjóranum í persónulegu tölvuskeyti sem enginn hafi séð nema hann, í staðþess að birta gagnrýni í fjölmiðlum. Það fái ekki staðist að stefnandi sé íverri stöðu vegna þess að hann hafi kosið að beina gagnrýni að dómstjóranumeinum en ekki birt hana opinberlega. Stefnanditelji sig ekki hafa gengið of hart fram í gagnrýni sinni á meðferð dómstjóransá erindi umbjóðanda stefnanda. Dómarar verði að mati stefnanda að þola það aðspjótum sé beint að þeim í þeim tilfellum sem lögmenn telji afgreiðslu þeirra áerindum í ósamræmi við lög eða samkomulag sem dómari og lögmaður hafi komistað. Það gangi að mati stefnanda ekki upp að stjórn stefnda taki þá ákvörðun aðtaka upp hanskann fyrir dómara sem móðgist eða telji að sér vegið í tilfellisem þessu. Þaðsamrýmist ekki hlutverki stefnda eða úrskurðarnefndar á vegum þess félags aðtakmarka frelsi lögmanna til tjáningar og til að gagnrýna störf dómara líkt oghér. Það sé eitt af grundvallarhlutverkum lögmanns í hagsmunagæslu fyrirumbjóðendur að geta tjáð sig greiðlega við aðra lögmenn, dómstóla og stjórnvöldeftir eigin samvisku og án inngrips stefnda eða úrskurðarnefndar lögmanna.Lögmaður eigi ekki að þurfa að óttast áminningu frá henni vegna starfa í þáguumbjóðanda síns þar sem hann gagnrýni dómara fyrir ósanngjarna og óeðlilegameðferð á máli umbjóðandans. Stefndisé félag sem lögmönnum sé skylt að eiga aðild að. Félagið feli því í sérlögbundna takmörkun á neikvæðu félagafrelsi, það er frelsinu til að standa utanfélaga og verða ekki þvingaður til aðildar að þeim, sbr. 2. mgr. 74. gr.stjórnarskrárinnar. Sem slíkt verði LMFÍ að gæta þess að ganga ekki lengra ístörfum sínum en nauðsynlegt sé til þess að sinna lögbundnu hlutverki sínu.Meginhlutverk félagsins sé samkvæmt 5. gr. laga nr. 77/1998 þríþætt: Félagiðkomi í fyrsta lagi fram fyrir hönd lögmanna gagnvart stjórnvöldum og dómstólumum þau málefni sem stéttina varði. Í öðru lagi setji félagið siðareglur fyrirlögmenn. Í þriðja lagi skuli félagið stuðla að því að sérhver sem þarfnistaðstoðar lögmanns fái notið hennar. Í 1. mgr. 13. gr. laganna komi síðan frameftirlitshlutverk er stefnda sé falið en það beinist aðeins að því að gæta þessað lögmenn uppfylli skilyrði laganna fyrir lögmannsréttindum. Með því að hafafrumkvæði að málum fyrir úrskurðarnefndinni sé stefndi að fara út fyrirskyldubundið hlutverk sitt og sé farið að sinna eftirlits- og ritskoðunarhlutverkisem fái ekki samrýmst því hlutverki sem samtök lögmanna eigi að sinna. Hvaðvarði Siðareglur lögmanna (Codex Ethicus)þá sé í málatilbúnaði stefnda fyrir úrskurðarnefnd lögmanna byggt á því aðstefnandi hafi gerst sekur um brot gegn 2., 19. og 22. gr. siðareglnanna. Í 2.gr. þeirra sé kveðið á um það að lögmaður skuli gæta að heiðrilögmannastéttarinnar jafnt í lögmannsstörfum sem öðrum athöfnum. Í 19. gr. komi fram að lögmaður skulisýna dómstólum fulla virðingu í ræðu, riti og framkomu en skuli eftir sem áðurgæta hagsmuna skjólstæðings síns fyrir dómi af fullri einurð og heiðarleika ogán tillits til eigin hagsmuna eða hagsmuna annarra. Í 22. gr. komi svo fram aðlögmaður skuli kappkosta að vanda málatilbúnað sinn fyrir dómstólum og stuðla áannan hátt að greiðri og góðri málsmeðferð af sinni hálfu. Stefnandibyggi á því að hann hafi ekki með neinum hætti brotið gegn þessum ákvæðumsiðareglna lögmanna. Þvert á móti hafi hann sinnt því lykilhlutverki lögmannssem komi fram í 1. gr. sömu siðareglna að efla rétt og hrinda órétti. Hann hafilagt til þessa máls það sem hann vissi sannast eftir sinni samvisku. Í samtalivið dómara hafi orðið samkomulag um að haga umsókn um flýtimeðferð með þeimhætti að stefna og skjalaskrá yrðu send dómara, en dómari myndi láta vita efhann teldi þörf á að fá gögn, og þá hvaða gögnum hann teldi þörf á. Jafnvelþótt það teldist ósannað að samtal stefnanda og dómarans hefði verið með þessumhætti þá hafi það ekki getað dulist dómaranum að stefnandi teldi svo vera þegarbréf um ósk um flýtimeðferð hafi verið sent dómstjóra þann 5. desember 2016. Íniðurlagi bréfsins segi: „Með stefnunni fylgir listi yfir þau skjöl sem tilstendur að leggja fram við þingfestingu málsins. Þau eru mikil að vöxtum. Efþér óskið eftir að fá einhver þeirra til athugunar, áður en afstaða verðurtekin til beiðninnar um útgáfu stefnunnar, verða þau send yður.“ Þegardómstjórinn hafi brugðist við erindi stefnanda með því að hafna beiðninni áþeim grundvelli að gögn með beiðninni hafi ekki verið fullnægjandi hafistefnandi auðvitað orðið ósáttur í ljósi þess sem hafi farið fram þeirra ámilli í símtali og í ljósi niðurlags bréfs stefnanda til dómstjórans. Stefnanditelji viðbrögð sín sem hann hafi sent með tölvuskeyti 7. desember 2016, ekkihafa verið úr hófi fram, en með þeim hafi stefnandi verið að bregðast við þvíþegar umbjóðandi hans hafi verið beittur órétti. Stefnandigeti með engu móti áttað sig á því hvernig einkasamskipti hans við dómstjóranneigi að geta vegið að heiðri lögmannastéttarinnar í andstöðu við 2. gr.siðareglna lögmanna. Dómstjóra hafi verið fullkomlega ljóst að stefnandi kæmifram fyrir hönd umbjóðanda síns en ekki sem sérstakur sendiboði stéttarlögmanna. Ekkert hafi verið að finna í samskiptum stefnanda við dómstjórann semhafi verið með þeim hætti að stefnandi hafi gert á hlut annarra lögmanna. Enginástæða hafi verið til þess að gera samskipti stefnanda og dómarans opinber.Jafnvel þótt talið yrði að háttsemi stefnanda hafi með einhverjum hætti ekkiverið eðlileg í samskiptum lögmanns við dómara þá leiði sú niðurstaða ekki tilþess að stefnandi verði sakaður um að hafa vegið að starfsheiðrilögmannastéttarinnar, heldur hafi hann þá hugsanlega vegið að eiginstarfsheiðri. Það sé ekkert sem banni einstaklingi að vega að eigin starfsheiðri.Stefnandi hafi sýnt dómstjóranum alla þá virðingu í ræðu og riti sem málið hafigefið tilefni til. Honum hafi þó borið að bregðast við höfnun dómstjórans áerindi umbjóðanda síns með því að gæta réttmætra hagsmuna umbjóðandans.Dómstjórinn hafi að mati stefnanda gengið á bak orða sinna og við því hafistefnandi brugðist. Loksmótmæli stefnandi því að hann hafi brotið gegn 22. gr. siðareglna lögmanna.Stefnandi hafi kappkostað að vanda málatilbúnað sinn þegar hann hafi haftsamband símleiðis við dómarann til að ganga úr skugga um hvernig hann vildi aðframsetningu erindisins væri háttað. Stefnandi hafi ítrekað í bréfi sínu tildómstjórans að stefnandi myndi leggja fram þau gögn sem dómstjórinn teldi þörfá að leggja fram að beiðni hans. Þetta hafi allt verið gert í því skyni aðgreiða fyrir hraðri afgreiðslu málsins enda ljóst að þau umfangsmiklu gögn semtil hafi staðið að leggja fram við þingfestingu málsins hafi ekki öll skiptmáli við afgreiðslu á beiðni um flýtimeðferð. Stefnandi hafi því ekki brotiðgegn 22. gr. siðareglna lögmanna heldur þvert á móti kappkostað að vandamálatilbúnað og tryggja greiða málsmeðferð. Sé ekki stefnanda um að kenna aðdómstjórinn hafi kosið að bregðast við erindinu með þeim hætti sem raun barvitni. Aðöllu framangreindu virtu verði ekki hjá því komist að fallast á kröfu stefnandaum að úrskurður úrskurðarnefndar lögmanna í málinu nr. 14/2017 verði felldur úrgildi og stefnda gert að greiða stefnanda málskostnað. Málshöfðunin eigi stoð í5. mgr. 28. gr. laga nr. 77/1998 um lögmenn þar sem kveðið sé á um heimildaðila máls fyrir úrskurðarnefndinni til þess að leita ógildingar úrskurðarnefndarinnar fyrir dómi. Stefnandi byggi á meginreglum stjórnsýsluréttar ogeinkamálaréttarfars en vísi að öðru leyti til framangreindrar umfjöllunar umeinstök lagaákvæði sem byggt sé á. Málsástæður og lagarök af hálfu stefnda Stefndibyggi á því að hann hafi haft lögvarða hagsmuni og átt aðild að málinu fyrirúrskurðarnefnd lögmanna og að nefndarmenn í úrskurðar­nefndinni hafi veriðhæfir til þess að úrskurða í málinu. Einnig sé byggt á því að úrskurðurúrskurðar­nefndarinnar sé efnislega réttur og ekki haldinn ágöllum sem valdaberi ógildi hans. Almenntsé viðurkennt að félög lögmanna njóti sjálfstæðis. Hafi mikilvægi þess verið áréttaðí ályktun ráðherraráðs Evrópu­ráðsins sem lagt hafi áherslu á að starfandi séuslík sjálfstæð félög er séu í störfum sínum óháð yfirvöldum og almenningi.Félögin eigi að setja lögmönnum siðareglur, gæta stéttarhagsmuna þeirra og beraábyrgð á og eiga rétt til þátttöku í agamálum lögmanna. Samkvæmt 1. mgr. 3. gr.laga nr. 77/1998 um lögmenn (lögmannalög) skuli lögmenn hafa með sér félag ernefnist Lögmannafélag Íslands (LMFÍ). Stefndi sé það félag. Sé öllum lögmönnumskylt að vera félagsmenn í stefnda. Stefndi skuli ekki hafa með höndum aðrastarfsemi en þá sem sérstaklega sé mælt fyrir um í lögum, sbr. þó 5. mgr. 3.gr. lögmannalaga. Samkvæmt2. mgr. 3. gr. lögmannalaga setji stefndi sér samþykktir. Samþykktir fyrir LMFÍhafi fyrst verið settar í desember 1944 en hafi síðan tekið breytingum. Í 2.gr. gildandi samþykkta stefnda sé tilgangur félagsins meðal annars skilgreindursem svo að það sé að sinna lögboðnu eftirlits- og agavaldi, að gæta hagsmunalögmanna­stéttarinnar, stuðla að samheldni og góðri samvinnu félagsmanna, aðstanda vörð um sjálfstæði lögmannastéttarinnar og stuðla að framþróun réttarinsog réttaröryggi. Samkvæmt 11. gr. samþykktanna sé stjórn stefnda meðal annarsfalið það hlutverk að koma fram fyrir hönd lögmannastéttarinnar, að leysa úrágreinings­málum á milli félagsmanna innbyrðis, að gæta þess að fylgt sé góðumlögmanns­háttum og vinna að hagsmunamálum félagsmanna. Samkvæmt5. gr. lögmannalaga komi stefndi fram fyrir hönd lögmanna gagnvart dómstólum ogstjórnvöldum um þau málefni sem stétt þeirra varði. Stefndi skuli jafnframtsetja siðareglur (Codex Ethicus)fyrir lögmenn. Slíkar reglur hafi fyrst verið samþykktar í júní 1960 en þærhafi síðan tekið breytingum. Samkvæmt 1. mgr. 43. gr. gildandi siðareglnalögmanna skuli stjórn stefnda hafa eftirlit með því að reglunum sé fylgt, ísamráði við dómstóla og stjórnardeildir. Samkvæmt3. mgr. 3. gr. lögmannalaga skuli, í tengslum við stefnda, starfa sjálfstæðúrskurðarnefnd lögmanna sem leysi úr málum eftir ákvæðum laganna. Úrskurðarnefndlögmanna hafi það grundvallarhlutverk að fjalla um kvartanir á hendur lögmannivegna háttsemi sem kunni að stríða gegn lögunum eða siðareglum lögmanna. Þettasé orðað svo í 1. mgr. 27. gr. lögmannalaga að telji „einhver að lögmaður hafií starfi sínu gert á sinn hlut með háttsemi sem stríði gegn lögum eða reglumskv. 2. mgr. 5. gr.“ geti hann lagt fyrir úrskurðarnefndina kvörtun á hendurlögmanninum. Þá sé sérstaklega tilgreint í 3. mgr. 43. gr. siðareglna lögmannaað úrskurðarnefndin skeri úr ágreiningi um skilning á reglunum. Þessutil samræmis og á grundvelli 1. mgr. 4. gr. laga nr. 77/1998 hafiúrskurðarnefndin sett sér málsmeðferðarreglur. Fram komi í 2. og 3. tl. 3. gr.þeirra að hlutverk nefndarinnar sé „að fjalla um kvörtun á hendur lögmanni fráaðila vegna háttsemi, sem kann að stríða gegn lögum eða siðareglum LMFÍ“ og „aðfjalla um erindi sem stjórn LMFÍ sendir nefndinni skv. 3. mgr. 43. gr.siðareglna lögmanna“. Þessi skilgreining á hlutverki úrskurðarnefndarinnar séað mati stefnda í fullu samræmi við lögmannalög og þær siðareglur sem lögmennskuli starfi eftir. Í þeim lögum og reglum sem gildi um úrskurðarnefndina séþannig síður en svo ráðgert að kvartanir frá stjórn stefnda séu undanskildarvaldsviði nefndarinnar. Þá sé vandséð hvernig félagið eigi að geta sinntlögbundnu eftirlitshlutverki sínu, geti það ekki leitað úrlausnar nefndarinnarum meint brot lögmanna á lögmannalögum og siðareglum. Samkvæmtframangreindu sé aðild að kvörtun til úrskurðarnefndar lögmanna skilgreind víttog bundin við „einhvern“ sem telji að lögmaður hafi í starfi sínu gert á sinnhlut með háttsemi sem stríði gegn lögum eða siðareglum. Hver sá sem sýnt getifram á lögvarða hagsmuni geti því lagt mál fyrir nefndina. Skipti í þvísambandi ekki máli hvort um sé að ræða félag eða einstakling eða hvernig hafiverið gert á hlut viðkomandi. Þá verði varla um það deilt að það falli undirtilgang stefnda að hafa eftirlit með störfum lögmanna, gæta hagsmunalögmannastéttarinnar og að standa vörð um sjálfstæði stéttarinnar, sbr. 2. gr.samþykkta félagsins. Stefndibyggi á því að þau brot gegn siðareglum lögmanna sem kvartað hafi verið undan,sem og það brot er úrskurðarnefndin hafi komist að niðurstöðu um að stefnandihafi gerst sekur um, varði hagsmuni lögmannastéttarinnar í heild sinni, en ekkiaðeins hagsmuni þess sem beinlínis sé misgert við. Hagsmunirlögmannastéttarinnar af því að virðing sé borin fyrir stétt lögmanna séumikilvægir enda gegni þeir veigamiklu hlutverki í réttarríki sem ella væristefnt í hættu. Tilhlýðileg samskipti lögmanna við dómstóla vegi þar þungt ogendurspeglist áherslan meðal annars í því að um samskipti lögmanna og dómstólasé fjallað í heilum kafla í siðareglum lögmanna. Ákvæði 2. og 19. gr.siðareglnanna, sem stefndi telji að stefnandi hafi meðal annars brotið gegn,séu sett til verndar þessum hagsmunum. Brot gegn ákvæðum siðareglnanna sem settséu til verndar virðingu fyrir lögmannastéttinni brjóti því ekki aðeins gegnþeim sem beinlínis sé misgert við heldur einnig gegn lögmönnum almennt. Úrskurðursá sem stefnandi krefjist ógildingar á varði háttsemi sem stefndi telji íandstöðu við þá hagsmuni sem félaginu beri að gæta og vinna að, sbr. tilhliðsjónar einnig 1. mgr. 5. gr. lögmannalaga. Stefndi hafi því beina ognægilega sérgreinda hagsmuni af kvörtun þeirri sem lögð hafi verið fram viðúrskurðarnefnd lögmanna. Samkvæmtöllu framangreindu hafi stefndi því haft lögvarða hagsmuni og átt aðild aðmálinu fyrir úrskurðarnefnd lögmanna, sbr. einnig sjónarmið úrskurðar­nefndar­innarum þetta atriði sem fram komi í I. hluta niðurstöðukafla úrskurðarins ogsjónarmið stefnda sem fram komi í bréfi hans til nefndarinnar, dags. 4. maí2017. Hvaðvarði hæfi nefndarmanna úrskurðarnefndarinnar þá mótmæli stefndi því að nefndarmenn í úrskurðarnefnd lögmanna hafiverið vanhæfir til meðferðar málsins af þeirri ástæðu að stjórn stefnda ákveðiog greiði nefndarmönnum laun fyrir nefndarstörfin. Störf og skipan nefndarþessarar séu lögbundin og sé hún sjálfstæð stjórnsýslunefnd. Stefndi skipiminnihluta nefndarmanna og greiði nefndinni, lögum samkvæmt, laun fyrirstarfann. Brúttólaun fyrir setu í nefndinni séu í dag 90.000 krónur á mánuðieða þá 54.484 krónur þegar tekið hafi verið tillit til skatta,lífeyrissjóðsgreiðslna, o.s.frv. Mánaðarlaun nefndarmanna hafi ekki veriðhækkuð frá 1. desember 2013, en þá hafi þau verið hækkuð samhliða ákvörðun umhækkun á tímagjaldi starfsmanns nefndarinnar. Laun fyrir setu í nefndinni séutöluvert lægri en þau laun sem þeir lögmenn sem í nefndinni sitja mynduinnheimta við hefðbundinn málarekstur í ljósi þeirrar vinnu sem nefndarmenninni af hendi við lestur mála, fundasetu, vinnu að niðurstöðu í málum, o.s.frv.Nefndarmenn standi heldur ekki í sérstakri þakkarskuld við stefnda fyrirgreiðslur til sín vegna starfanna enda séu greiðslurnar fjármagnaðar álögákveðinn hátt, sbr. 4. mgr. 3. gr. laga um lögmenn, með framlögum meðlimafélagsins, þar á meðal með framlögum frá stefnanda. Megiog benda á að yrði fallist á rök stefnanda að þessu leyti myndi engin skipannefndarinnar samkvæmt lögunum um lögmenn uppfylla hæfisskilyrði, enda yrði einnad hoc nefndarmanna einnig skipaðuraf stefnda og laun ad hoc nefndarmannaeinnig greidd af stefnda. Líkt og tíðrætt sé um í skrifum fræðimanna sé ótæktað skýra hæfisreglur svo að enginn sé hæfur til að úrskurða í máli. Þannig hafiaðild ríkisins að málum á stjórnsýslustigi, t.d. fyrir úrskurðarnefndumhverfis- og auðlindamála og kærunefnd jafnréttismála, ekki verið talin valdavanhæfi nefndarmanna sem ríkið skipi og greiði laun. Þá hafi dómarar semskipaðir séu og fái greidd laun frá ríkinu ekki verið taldir vanhæfir til þessað dæma í dómsmálum þar sem íslenska ríkið sé aðili. Aðauki mótmæli stefndi því að nefndarmenn í úrskurðarnefnd lögmanna hafi veriðvanhæfir til meðferðar málsins sökum þess að ætluð brot stefnanda hafi beinstgegn lögmannastéttinni allri sem nefndarmenn tilheyri. Enda þótt nefndumákvæðum siðareglnanna sé ætlað að gæta að heiðri stéttarinnar og að hagsmunirhennar séu þannig tryggðir með ákvæðunum verði ekki talið að einstaka lögmennhafi svo beina hagsmuni af málum er varði slík brot að þeir teljist vanhæfir afþeirri ástæðu. Forðast beri að túlka reglur um vanhæfi með svo rúmt að enginngeti talist hæfur, svo sem niðurstaðan yrði ef hæfisreglur yrðu túlkaðar svo aðenginn lögmaður væri hæfur til að úrskurða í máli fyrir úrskurðarnefndinni semvarðaði heiður lögmannastéttarinnar. Hvaðvarði ummæli stefnanda og efnislega niðurstöðu úrskurðarins þá telji stefndieinsýnt að stefnandi hafi með ummælum sínum gerst sekur um brot gegn 19. gr.siðareglna lögmanna og vísist um það til forsendna úrskurðarnefndar lögmanna.Verði ummæli stefnanda ekki réttlætt með því að hann hafi með þeim gætthagsmuna umbjóðanda síns enda hafi honum verið sá starfi fær án þess að vega aðstarfsheiðri dómarans og sýna honum vanvirðingu. Til þess sé að líta við mat á ummælum stefnanda að þau hafi ekkiverið látin falla í hita leiksins heldur skriflega á nokkurra daga tímabili. Séþví enn síður tilefni til þess að gefa stefnanda afslátt af þeirri kröfu semsiðareglur lögmanna geri um tillitssemi og virðingu með vísan til þess að íorðunum hafi falist viðbrögð við því sem stefnandi hafi upplifað sem óréttlæti,enda hafi hann haft nægan tíma til að láta sér renna reiðina og ígrunda orð þausem hann hafi látið falla við dómstjórann. Orð hans hafi, líkt ogúrskurðarnefndin hafi komist að niðurstöðu um, verið fjarri því sem viðeigandisé í samskiptum lögmanna við dómara. Þásé því hafnað að ummæli stefnanda um og við dómstjórann séu hans einkamál ogkomi stétt lögmanna ekki við. Stefnandi byggi á því að hann hafi ekki komiðfram sem sendiboði stéttar lögmanna gagnvart dómstjóranum heldur fyrir höndumbjóðanda síns. Væru siðareglur lögmanna eða ákvæði þeirra um að halda uppiheiðri lögmannastéttarinnar túlkaðar svo að þær tækju aðeins til þess þegarlögmenn kæmu fram sem sendiboðar stéttarinnar væri ljóst að gildissvið þeirrayrði allverulega þröngt. Öllum lögmönnum megi vera ljóst að þegar þeir komifram í störfum sínum þá séu þeir ekki aðeins fulltrúar sín og umbjóðenda sinna,heldur einnig óbeint fulltrúar lögmannastéttarinnar í heild. Hið sama megisegja um fjölmargar aðrar stéttir og þannig þyki störf dómara t.a.m. ekkiaðeins endurspegla þá sjálfa heldur einnig dómstóla almennt. Um þetta teljistefndi að almennt sé ekki deilt enda hafi löggjafinn falið stefnda að setjasiðareglur fyrir lögmenn og taki ákvæði þeirra meðal annars til atriða semnauðsynlegt sé að virt séu, ef lögmenn og störf þeirra í þágu réttarkerfisinseiga að vera tekin alvarlega og njóta virðingar í samfélaginu. Stefndihafni því að með úrskurði nefndarinnar hafi verið vegið að tjáningarfrelsi eðaneikvæðu félagafrelsi stefnanda. Vissulega hafi lögmenn rétt til þess aðgagnrýna dómstóla og störf dómara en sú gagnrýni, líkt og önnur störf lögmanna,þurfi að vera sett fram með þeim hætti sem gæti að heiðri lögmanna­stéttarinnar.Stefnanda hafi vel verið fært að gera athugasemdir við afgreiðslu erindis síns,hvort heldur sem hann kysi að gera það í tölvuskeyti til dómstjórans eða áopinberum vettvangi, án þess að sýna þann fádæma dónaskap sem raunin hafiorðið. Ekki hafi verið vegið að neikvæðu félagafrelsi stefnanda með þeirriaðgerð stefnda að beina kvörtun undan honum til úrskurðarnefndarinnar eða aðfélagið hafi með því farið út fyrir skyldubundið hlutverk sitt. Félaginu séfalið það hlutverk að koma fram fyrir hönd lögmanna gagnvart dómstólum ogstjórnvöldum, að setja siðareglur fyrir lögmenn og hafa eftirlit með framfylgniþeirra reglna. Þegar einstaka lögmaður stefni heiðri lögmannastéttarinnar íhættu með framkomu sinni gagnvart dómstólum standi það félaginu og hlutverkiþess afar nærri að láta til sín taka og gæta að því að siðareglum lögmanna séframfylgt, og þá ekki síst þegar undan slíkri framkomu sé sérstaklega kvartaðtil stjórnar stefnda. Samkvæmtöllu framangreindu beri því að hafna kröfu stefnanda um að ógiltur verði meðdómi úrskurður úrskurðarnefndar lögmanna sem kveðinn hafi verið upp hinn 26.maí 2017 í málinu nr. 14/2017, en um lagarök vísi stefndi til laga nr. 77/1998,stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sem og til óskráðra reglna stjórnsýsluréttarins. Niðurstaða. Ímálinu krefst stefnandi ógildingar á framangreindum úrskurði úrskurðarnefndarlögmanna gagnvart honum, dags. 26. maí 2017, þar sem niðurstaðan varð sú aðstefnandi var látinn sæta áminningu vegna framgöngu sinnar sem lögmaður ísamskiptum við þáverandi dómstjóra Héraðsdóms Reykjavíkur, sbr. 27. gr. laganr. 77/1998 og með síðari breytingum, eins og nánar er lýst hér að framansögðu. Byggirstefnandi dómkröfu sína um ógildingu, sbr. 5. mgr. 28. gr. laga nr. 77/1998 umlögmenn, einkum á því að stefndi, Lögmannafélag Íslands (LMFÍ), hafi með réttuekki átt að geta haft stöðu sem kærandi í málinu á stjórnsýslustigi fyrirúrskurðarnefnd lögmanna vegna skorts á lögvörðum hagsmunum og vegna þess að lögum nefndina leyfi ekki slíka aðild félagsins í máli af þessu tagi. Í annan staðbyggir stefnandi svo ógildingarkröfu á því að úrskurðarnefndin hafi veriðvanhæf í málinu þar sem stefndi, LMFÍ, sem hafi aðkomu að tilnefningu í nefndinaog standi straum af kostnaði við rekstur hennar, hafi verið málsaðili. Í þriðjalagi byggir stefnandi síðan á því að hann hafi í umrætt skipti ekki gerstbrotlegur við nein ákvæði í siðareglum lögmanna eða almennt í lögum og reglumsem gildi um störf lögmanna þar sem hann hafi aðeins sinnt nauðsynlegrihagsmunagæslu fyrir skjólstæðing sinn, en slík skerðing á úrræðum til þess feliauk þess í sér skerðingu á tjáningarfrelsi hans sem lögmanns. Hvaðvarðar fyrst þá málsástæðu stefnanda fyrir ógildingu, sem snýr að aðildstefnda, LMFÍ, sem kæranda í úrskurðarmáli því sem leiddi til áminningarstefnanda í úrskurðinum, dags. 26. maí 2017, þá er ágreiningur um það í málinuhvort stefndi geti samkvæmt lögum um lögmenn og siðareglum lögmanna átt aðildað slíku kærumáli sem varðar samskipti lögmanns við dómara, sem og hvortstefndi geti þá mögulega átt lögvarða hagsmuni í slíku máli þar sem háttsemistefnanda hafi beinst að dómara. Í1. málslið 1. mgr. 27 gr. laga nr. 77/1998 um lögmenn segir um mögulega aðild: „Nú telur einhver að lögmaður hafi í starfisínu gert á sinn hlut með háttsemi sem stríði gegn lögum eða reglum skv. 2.mgr. 5. gr. og getur hann þá lagt fyrir úrskurðarnefnd lögmanna kvörtun áhendur lögmanninum.“ Reglursem hér er vísað til í 2. mgr. 5. gr. laganna eru siðareglur þær sem LMFÍ seturfyrir lögmenn (Codex Ethicus) og erufrá 24. júní 1960 með síðari breytingum. Sétekið mið af orðalagi framangreinds ákvæðis í 1. mgr. 27 gr. laga nr. 77/1998þá er það nú fremur opið um það hverjir geti mögulega talist aðilar semkærendur í kærumálum til úrskurðarnefndarinnar, sem starfar samkvæmt 3. mgr. 3.gr. laganna, en þó er við það miðað að gert hafi verið á hlut þess er beinirkvörtun til nefndarinnar. Sé litið til nefndarálits frá allsherjarnefndAlþingis er lá fyrir í tengslum við setningu laganna þá kemur þar fram aðfyrirætlun hafi verið sú að víkka kæruheimild út þannig að um greiða kæruleiðverði að ræða fyrir aðra en einungis umbjóðendur lögmanna. Þáliggur fyrir að úrskurðarnefndin hefur sjálf sett sér frekarimálsmeðferðarreglur sem eru frá árinu 1999 með síðari breytingum, sbr. 2. mgr.13. gr. samþykkta fyrir LMFÍ frá 1944 með síðari breytingum, sbr. og 2.málslið, 1. mgr. 4. gr. laga nr. 77/1998. Er í 3. gr. málsmeðferðarreglnanna gertráð fyrir því að hlutverk úrskurðarnefndarinnar sé meðal annars „að fjalla umkvörtun á hendur lögmanni frá aðila vegna háttsemi, sem kann að stríða gegnlögum eða siðareglum LMFÍ“ og „að fjalla um erindi sem stjórn LMFÍ sendirnefndinni skv. 3. mgr. 43. gr. siðareglna lögmanna“. Aðmati dómsins verður því ekki séð að framangreind lög og reglur fyrirbyggimögulega aðild stefnda LMFÍ að kærumálum gagnvart einstökum lögmönnum eins oghér um ræðir samkvæmt 1. mgr. 27 gr. laga nr. 77/1998, að því gefnu að félagiðgeti þá með réttu fært rök fyrir úrskurðarnefndinni fyrir því að gert hafiverið á þess hlut. Berþá að taka fram að ekki er unnt að draga hér of víðtækar ályktanir í ljósi þessað ekki er nú fjallað sérstaklega um mögulegt umfang og inntak þessara heimildaLMFÍ til aðildar að kærumálum fyrir úrskurðarnefndinni í 27. gr. laga nr.77/1998 og þess að komið hafa fram tillögur og hugmyndir um það að skerpa þurfifrekar á þeim heimildum sérstaklega, en hefur þó til þessa ekki náð fram aðganga, sbr. þær tillögur stjórnar stefnda LMFÍ til breytinga á 27. gr. frá 16.júlí 2015, er liggja fyrir í málinu. Hvaðvarðar síðan skilyrði um að sýna þurfi fram á mögulega lögvarða hagsmuni LMFÍ,og þá með tilliti til lögbundins hlutverks þess, þá liggur óumdeilt fyrir ímálinu að heimildir stjórnar stefnda LMFÍ til þess að hafa frumkvæði að slíkumkærumálum fyrir úrskurðarnefndinni gagnvart einstökum lögmönnum eru, eins og núer ástatt um, í öllu falli takmarkaðar við þau tilvik þegar brot lögmanns gegnframangreindum lögum nr. 77/1998, eða þá siðareglunum lögmanna, telst ótvírættbeinast gegn hagsmunum lögmanna almennt sem stéttar eða þá hagsmunum félagsinssem slíks. Einsog vísað er til af hálfu stefnda, þá gera gildandi samþykktir fyrir LMFÍ, semsettar hafa verið á grundvelli 2. mgr. 3. gr. laga nr. 77/1998, ótvírætt ráðfyrir því að tilgangur félagsins sé meðal annars sá að sinna lögboðnueftirlits- og agavaldi og gæta hagsmuna lögmannastéttarinnar, sbr. 2. gr.gildandi samþykkta, en stjórn félagsins sé meðal annars falið það hlutverk aðgæta þess að fylgt sé góðum lögmannsháttum, sbr. 11. gr. þeirra. Þá gerir 5.gr. laga nr. 77/1998 ráð fyrir því að LMFÍ komi fram fyrir hönd lögmannagagnvart dómstólum og stjórnvöldum og setji lögmönnum siðareglur, en í 1. mgr. 43.gr. siðareglna er síðan gert ráð fyrir því að stjórn LMFÍ hafi eftirlit með þvíað siðareglunum sé fylgt í samráði við dómstóla og stjórnardeildir. Aðmati dómsins verður að fallast á með stefnda, að líta verði til framangreindstilgangs og hlutverks við mat á því hvort stefndi geti hér almennt átt lögvarðahagsmuni, en einnig verður þá síðan að líta hverju sinni til þeirra efnisleguverndarhagsmuna sem undir eru í viðkomandi tilviki, í þessu tilviki ætluð brotstefnanda gegn 1. mgr. 19. gr., sbr. 2. gr. í siðareglum fyrir lögmenn, ervirðast út frá verndarhagsmunum allt eins geta varðað lögmannastéttina í heild,eins og ákvæðin eru fram sett. Ímáli því sem hér um ræðir byggir stefndi enn fremur á því að þau brot stefnandagegn siðareglum lögmanna sem kvartað hafi verið yfir, sem og þau brot ásiðareglum sem úrskurðarnefndin hafi síðan komist að niðurstöðu um að stefnandihefði sannarlega haft í frammi í þeim samskiptum við þáverandi dómstjóra íHéraðsdómi Reykjavíkur og sem áður er hér lýst, varði hagsmunilögmannastéttarinnar í heild, en ekki einungis hagsmuni þess dómstjóra sembeinlínis hafi hér verið misgert við. Verðurað mati dómsins fallist á það með stefnda að þær röksemdir um mikilvægitilhlýðilegrar háttvísi í samskiptum lögmanna við dómstóla sem endurspeglisteinkum í ákvæðum III. kafla í siðareglum fyrir lögmenn, sbr. þá einkum 19. gr.þeirra, feli í sér heildarhagsmuni lögmannastéttarinnar og að úrskurður sá semstefnandi krefjist hér ógildingar á varði því háttsemi sem geti talist vera íandstöðu við þá hagsmuni sem stefnda beri að gæta og vinna að, sbr. og 1. mgr.5. gr. laga nr. 77/1998, og að stefndi teljist því hafa getað haft beina ognægilega sérgreinda lögvarða hagsmuni af kvörtun til úrskurðarnefndar lögmannaog til þess að geta átt aðild að því máli fyrir nefndinni. Aðframangreindu virtu er það því mat dómsins að stefnandi hafi hér ekki sýnt framá að gild rök standi til þess að ógilda beri úrskurð úrskurðarnefndar lögmannagagnvart honum, dags. 26. maí 2017, byggt á því að stefndi hafi ekki getað áttaðild að umræddu kærumáli með hliðsjón af framangreindum lögum og reglum sem umþað gilda, sbr. einkum ákvæði 1. mgr. 5. gr. og 1. mgr. 27. gr. laga nr.77/1998, sbr. 2. og 11. gr. samþykkta fyrir LMFÍ, sem og 1. mgr. 43. gr. siðareglnalögmanna og 3. gr. málsmeðferðarreglna úrskurðarnefndarinnar, sem virt í heildsinni virðast styðja þá framkvæmd og skýringu á lögunum að slík aðild stefndafái hér við svo búið staðist. Skalþá því næst vikið að þeirri málsástæðu stefnanda að ógilda beri úrskurðinn frá26. maí 2017 á þeim grundvelli að fulltrúar í úrskurðarnefnd lögmanna hafiverið vanhæfir til þess að fjalla um málið. Byggir stefnandi þá einkum á því aðþetta leiði af því að úrskurðarnefndin sé alfarið rekin á kostnað stefnda og stefndiskipi auk þess einn af þremur nefndarmönnum, sbr. 3. og 4. mgr. 3. gr. laga nr.77/1998. Vísar stefnandi til 1. mgr. 4. gr. laga nr. 77/1998, sbr. og II. kaflastjórnsýslulaga nr. 37/1993 með síðari breytingum, um sérstakt hæfinefndarmanna í slíkri stjórnsýslunefnd, sbr. einkum 5. og 6. tölulið 1. mgr. 3.gr. um vanhæfisástæður, þegar viðkomandi nefndarmaður telst sjálfur eigasérstakra og verulegra hagsmuna að gæta af úrlausn máls eða ef að öðru leytieru fyrir hendi þær aðstæður sem eru fallnar til þess að draga óhlutdrægni hansí efa með réttu. Þá vísar stefnandi til þess að nefndarmenn í málinu, sem allirþrír hafi verið lögmenn, eigi þá í öllu falli slíka hagsmuni af niðurstöðu ímáli sem félagið hefur frumkvæði að þar sem málsefnið varði hagsmunistéttarinnar í heild. Aðmati dómsins verður hins vegar að fallast á það með stefnda að framangreindlögbundin skipun úrskurðarnefndarinnar og fjármögnun hennar samkvæmt 3. og 4.mgr. 3. gr. laga nr. 77/1998 geti ekki eitt og sér talist leiða sjálfkrafa tilþess háttar vanhæfis nefndarmanna í málum þar sem LMFÍ á sjálft aðild aðkærumáli, þó svo að félagið standi vissulega straum af kostnaði við reksturnefndarinnar og skipi í hana einn fulltrúa, eins og lög bjóða. Er og ljóst aðviðlíka háttur við skipun og fjármögnun sjálfstæðra stjórnsýslunefnda hefurt.d. ekki verið talinn valda vanhæfi í málum þegar hið opinbera á í hlut, sbr.almennt um úrskurðarnefndir á vegum ríkisins. Þá er ekki heldur tækt að fallastá það að ætlað vanhæfi nefndarmanna í úrskurðanefndinni geti grundvallast á þvíað þeir hljóti að hafa átt svo einstaka hagsmuni af úrlausn umrædds máls, þósvo að það hafi snúið almennt að heildarhagsmunum lögmannastéttarinnar. Aðframangreindu virtu er því ekki unnt að fallast á það að stefnandi hafi hérsýnt fram á það að fallast beri á kröfu hans um ógildingu úrskurðarins frá 26.maí 2017 á þeim grundvelli að einhverjir nefndarmannanna hafi sannarlega veriðvanhæfir við meðferð umrædds stjórnsýslumáls, sbr. ákvæði í II. kaflastjórnsýslulaga nr. 37/1993. Aðlokum ber þá að víkja í einu lagi að þeim málsástæðum stefnanda að hann hafi þóí öllu falli með umræddri framgöngu sinni ekki gerst brotlegur við nein ákvæðií siðareglum lögmanna eða í lögum og reglum er gildi um störf lögmanna, þar semhann hafi í umrætt sinn aðeins haft í frammi gagnrýni í tengslum viðhagsmunagæslu fyrir skjólstæðing sinn, sem fullt tilefni hafi hér verið til.Skerðing á úrræðum lögmanns til þess með slíkum viðurlögum sem umrædd áminningí skjóli skyldubundinnar aðildar að Lögmannafélagi Íslands sé feli auk þess ísér skerðingu á tjáningarfrelsi stefnanda sem lögmanns til þess að gagnrýnastörf dómara og gæta hagsmuna umbjóðenda. Telur stefnandi að með umræddri kæruer leiddi til áminningar úrskurðarnefndarinnar hafi stefndi farið út fyrirskyldubundið hlutverk sitt, sbr. 5. og 13. gr. laga nr. 77/1998, en stefnandihafi hér auk þess ekki farið á svig við 19. gr. siðareglna fyrir lögmenn, einsog úrskurðarnefndin hafi komist að í úrskurði sínum frá 26. maí 2017. Erþað mat dómsins að við efnislega endurskoðun á umræddum úrskurði frá 26. maí2017, þá verði að líta svo á að þar sé fyrst og fremst um að ræða matskenndaákvörðun þar til bærrar sjálfstæðrar úrskurðarnefndar um það hvernig bæri aðheimfæra framgöngu stefnanda með hliðsjón af túlkun ákvæða í 2., 19., og 22.gr. siðareglna fyrir lögmenn. Var mat nefndarinnar að hún taldi stefnanda meðframgöngu sinni a.m.k. hafa farið á svig við 19. gr. siðareglnanna þannig aðleiddi til áminningar hans að mati nefndarinnar, sbr. 2. mgr. 27. gr. laga nr.77/1998. Að mati dómsins verður að telja þetta forsvaranlega niðurstöðu afhálfu úrskurðarnefndarinnar með hliðsjón af efni umræddra siðareglna og þeimgögnum sem liggja fyrir um samskipti stefnanda sem lögmanns við þáverandi dómstjóraHéraðsdóms Reykjavíkur, auk þess sem ekki er deilt á það mat nefndarinnar aðframgangan hafi varðað stéttina sem heild. Verðurþannig að telja ótvírætt að ýmis framangreind ummæli þau sem stefnandi viðhafðióumdeilt í þessum samskiptum sínum við dómstjórann hafi verið alls kostaróviðeigandi og óþörf í því skyni að vinna sem best að hagsmunum umbjóðendahans. Voru ummælin auk þess sett þannig fram að það getur ekki með nokkru mótifalið í sér skerðingu á eðlilegu tjáningarfrelsi stefnanda eða þá misbeitingu áneikvæðu félagafrelsi gagnvart honum sem lögmanni að þannig hafi verið við þeimbrugðist sem gert var hér af hálfu stefnda og úrskurðarnefndarinnar við meðferðstjórnsýslumálsins. Ekki verður heldur séð að hald sé í þeim röksemdum af hálfustefnanda að gætt hafi verið viss meðalhófs með því að birta ekki opinberlegaummælin í garð dómstjórans enda er það alls ekki inntak málefnalegrar gagnrýnistefnanda á störf dómstjórans sem tekist var á um og sem aðilum ber ekkiallskostar saman um heldur einungis óverjandi framsetning og orðaval stefnandaí garð dómstjórans, sbr. hér framangreinda lýsingu á málsatvikum. Er þvífallist á það með stefnda að ekki hafi hér heldur verið sýnt fram á af hálfustefnanda að stefndi eða úrskurðarnefndin hafi með einhverjum hætti farið útfyrir lögbundin hlutverk sín í þeirri málsmeðferð eða þá við það mat semviðhaft var í framangreindu stjórnsýslumáli, sbr. úrskurðurinn frá 26. maí 2017í máli nr. 14/2017. Aðöllu framangreindu virtu er það því mat dómsins að stefnandi hafi í máli þessuekki fært fram neinar þær málsástæður eða lagarök sem leiða eigi til ógildingará úrskurði úrskurðarnefndarnefndar lögmanna í máli nr. 14/2017, er kveðinn varupp 26. maí 2017, og með hliðsjón af því ber að sýkna stefnda af þeirri dómkröfustefnanda. Einsog mál þetta er vaxið þykir þó rétt að málskostnaður á milli aðila falliniður. Máliðflutti Björgvin Þorsteinsson lögmaður fyrir stefnanda en Óttar Pálsson lögmaðurfyrir stefnda. PéturDam Leifsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan. D ó m s o r ð: Stefndi,Lögmannafélag Íslands, er sýknaður af kröfu stefnanda, Jóns SteinarsGunnlaugssonar. Málskostnaðurfellur niður.

Mál nr. 384/2013

Uppsögn Samningur

G ehf. krafði bæjarfélagiðR um greiðslur samkvæmt samstarfs- og þróunarsamning aðila frá 29. febrúar 2009þar sem G ehf. leigði R húsnæði og veitti bæjarfélaginu ýmsa sérfræðiaðstoð.Byggði G ehf. aðallega á því að þar sem engin tilkynning hefði borist umuppsögn samningsins bæri R að greiða reikninga í samræmi við samningsskuldbindingarnar.Talið var að í tölvupósti fyrirsvarsmanns G ehf. í lok nóvember 2009 hefðifalist ótvíræð uppsögn á samningnum. Var því fallist á þrautavarakröfu G ehf.sem tók mið af 6 mánaða uppsagnarfresti samkvæmt ákvæðum samningsins.

Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson,Benedikt Bogason og Greta Baldursdóttir. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 7. júní 2013. Hannkrefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 27.278.257 krónur með dráttarvöxtum,samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af nánartilgreindum fjárhæðum frá 1. janúar 2010 til 1. desember 2011, en afframangreindri fjárhæð frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst hannþess að stefnda verði gert að greiða sér 14.551.510 krónur auk dráttarvaxtasamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 1.janúar 2010 til 1. janúar 2011, en af síðastgreindri fjárhæð frá þeim degi tilgreiðsludags. Að þessu frágengnu krefst hann staðfestingar hins áfrýjaða dóms.Í öllum tilvikum krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms ogmálskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjandi greiði stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti einsog greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Gagnavarslan ehf., greiði stefnda, Reykjanesbæ, 400.000krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 11. apríl2013. Málþetta, sem dómtekið var 15. mars sl., var höfðað 17. janúar 2012. Stefnandier Gagnavarslan ehf., Grænásbraut 720, Reykjanesbæ. Stefndi er Reykjanesbær, Tjarnargötu 12,Reykjanesbæ. Stefnandikrefst þess aðallega að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 27.278.257krónur auk dráttarvaxta samkvæmt ákvörðun Seðlabanka Íslands á hverjum tíma umgrunn dráttarvaxta og vanefndaálags, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 umvexti og verðtryggingu, með síðari breytingum, af 1.112.580 krónum frá 1.janúar 2010, af 2.225.160 krónum frá 1.febrúar 2010, af 3.337.740 krónum frá 1. mars 2010, af 4.450.320 krónum frá 1. apríl 2010, af5.562.900 krónum frá 1. maí 2010, af 7.799.872 krónum frá 1. júlí 2010, af8.924.264 krónum frá 1. ágúst 2010, af 10.048.656 krónum frá 1. september 2010,af 11.173.048 krónum frá 1. október 2010, af 12.297.440 krónum frá 1. nóvember2010, af 13.421.832 krónum 1. desember 2010, af 14.551.510 krónum frá 31.desember 2010, af 15.681.188 krónum frá 1. febrúar 2011, af 16.810.866 krónumfrá 1. mars 2011, af 17.940.545 krónum frá 31. mars 2011, af 19.070.223 krónumfrá 1. maí 2011, af 20.199.901 krónum frá 1. júní 2011, af 21.379.627 krónumfrá 30. júní 2011, af 22.559.353 krónum frá 1. ágúst 2011, af 23.739.079 krónumfrá 1. september 2011, af 24.918.805 krónum frá 1. október 2011, af 26.098.531krónum frá 1. nóvember 2011, af 27.278.257 krónum frá 1. desember 2011, af28.457.983 krónum frá 1. janúar 2012, til greiðsludags. Tilvara krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 14.551.510 krónur auk dráttarvaxta samkvæmtákvörðun Seðlabanka Íslands á hverjum tíma um grunn dráttarvaxta ogvanefndaálags, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu,með síðari breytingum, af 1.112.580 krónum frá 1. janúar 2010, af 2.225.160krónum frá 1. febrúar 2010, af 3.337.740 krónum frá 1. mars 2010, af af 4.450.320 krónum frá 1. apríl 2010, af5.562.900 krónum frá 1. maí 2010, af 7.799.872 krónum frá 1. júlí 2010, af 8.924.264krónum frá 1. ágúst 2010, af 10.048.656 krónum frá 1. september 2010, af11.173.048 krónum frá 1. október 2010, af 12.297.440 krónum frá 1. nóvember2010, af 13.421.832 krónum 1. desember 2010, af 14.551.510 krónum frá 31.desember 2010 til greiðsludags. Stefnandikrefst þess til þrautavara að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda5.562.900 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt ákvörðun Seðlabanka Íslands áhverjum tíma um grunn dráttarvaxta og vanefndaálags, sbr. 1. mgr. 6. gr. laganr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, með síðari breytingum, af 1.112.580krónum frá 1. janúar 2010, af 2.225.160 krónum frá 1. febrúar 2010, af3.337.740 krónum frá 1. mars 2010, af4.450.320 krónum frá 1. apríl 2010, af 5.562.900 krónum frá 1. maí 2010til greiðsludags. Stefnandikrefst málskostnaðar í öllum tilvikum. Stefndikrefst aðallega sýknu af dómkröfum stefnanda, en til vara lækkunar á dómkröfumstefnanda. Stefndi krefst málskostnaðar. I. Helstu málavextir eru þeir að þann29. febrúar 2008 var undirritaður skriflegur samningur á milli stefnanda ogstefnda sem ber yfirskriftina: ,,Samstarfs- og þróunarsamningur milliGagnavörslunnar ehf. og Reykjanesbæjar”. Í 1. gr. samningsins er markmiðisamningsins lýst. Þar segir m.a. að markmiðið með samningnum sé að aðilar vinnisaman að þróun þekkingar á sviði varðveislu, skjalaráðgjafar, rafrænnarvistunar, forvörslu og safnafræða. Verktaki (stefnandi) muni byggja upp öflugtfyrirtæki á þessu sviði í Reykjanesbæ, en fyrirtækið muni bjóða heildarlausn ígeymslumálum fyrirtækja, stofnana, ríkis og sveitarfélaga. Síðan eru í þessarigrein samningsins talin upp fleiri atriði sem snúa að stefnanda. Tekið er framað verkkaupi (stefndi) muni vista skjalasafn sitt, listasafn og söfnByggðasafns stefnanda í húsnæði stefnanda. Í greininni er síðan nánari lýsing áframkvæmd þessa. Í 2. gr. samningsins er fjallað umumfang samningsins og tíundað hvað undir hann falli. Í 3. gr. samningsins er kveðið áum skyldur aðila samkvæmt samningnum. Þar segir m.a. að stefnanda beri að gæta þessað húsnæði fyrirtækisins uppfylli skilyrði til varðveislu muna og skjala fyrirstefnda sambærilegt og húsnæðið sé í dag á Njarðarbraut. Í húsnæðinu verðiöflugt öryggiskerfi frá viðurkenndum aðila sem vaktað verði allansólarhringinn. Þá segir að nýtt húsnæði muni verða mun fullkomnara og aðsafnstjóri Byggðasafns Reykjanesbæjarmuni fá tækifæri til að koma að hönnun á því húsnæði. Þá er kveðið á umað stefnandi leiti til Þjóðskjalasafns Íslands, Þjóðminjasafns Íslands ogListasafns Íslands um staðfestingu á að húsnæðið uppfylli þau skilyrði semþessar stofnanir gera til slíks húsnæðis. Í þessari grein eru síðan ákvæði umtrúnaðarskyldu, aðstöðu fyrir starfsmenn stefnda, öryggisþætti, tryggingar o.fl. Í 4. gr. samningsins er kveðið áum að samningurinn gildi frá og með 1. mars 2008 og að uppsagnarfrestur afhálfu beggja aðila sé 6 mánuðir frá og með 1. degi næsta mánaðar frá þvískrifleg uppsögn berst hinum samningsaðila samnings þessa með sannanlegumhætti. Í 5. gr. samningsins er kveðið áum samningsfjárhæð og greiðslur stefnda. Í 6. gr. samningsins er kveðið áum breytingar á samningnum, sem skuli vera skriflegar og taka gildi viðundirritun beggja aðila. Þá segir í þessari grein að aðilar séu sammála um aðendurskoða verði þennan samning fá og með 1. janúar 2009 og setja sem viðaukavið samninginn. Áætlað sé að breyting á fjárhæð samningsins verði tilbúin ísíðasta lagi í desember 2008. Í 7. gr. samningsins er kveðið áum vanefndir. Þar er í fyrsta lagi kveðið á um dráttarvexti sé leiga ekkigreidd á gjalddaga. Í öðru lagi um vanefndaheimildir stefnanda vegna dráttar ágreiðslu reikninga og um tilkynningaskyldu stefnanda vegna vanefnda. Þá eruákvæði um áhrif force majeureá skyldur aðila og loks segir í þessari grein að ef forstöðumaður Byggðasafns eðatil þess bærir matsmenn meti að varðveislu safnkosts sé hætta búin og ekki hafiverið orðið við skriflegum tilmælum til úrbóta sé stefnda heimilt að riftasamningi tafarlaust. Í stefnu segir m.a. að stefnandisé nýsköpunarfyrirtæki og hafi á þessum tíma verið í sambandi við nokkursveitarfélög varðandi uppbyggingu á starfsemi sinni í viðkomandi sveitarfélagi.Fyrir hafi legið að leggja þyrfti út í umtalsverðar fjárfestingar til að hægtværi að byggja upp varðveisluhúsnæði og því hafi verið talið lykilatriði aðvelja sveitarfélag sem væri tilbúið til að koma með alla sína muni, listaverkog skjöl í vörslu. Af þeimsveitarfélögum sem voru tilbúin í slíkt hafi Reykjanesbær verið valinn. Viðsamningsgerð hafi báðir samningsaðilar verið meðvitaðir um að starfsemistefnanda var staðsett í bráðabirgðahúsnæði sem stefnandi var með á leigu þartil stefnandi hefði fundið hentugt húsnæði til kaupa undir starfsemi sína.Samningur aðila hafi ekki verið bundinn við tiltekið húsnæði. Þar sem bærinnhafi verið búinn að klára fjárhagsáætlun fyrir árið 2008 á þeim tíma ersamningur var gerður, hafi verið komist að samkomulagi um að stefndi greiddistefnanda það sama og stefnandi væri að greiða fyrir sambærilega húsaleiguþegar samningur var gerður, en síðan yrðu verð endurskoðuð í árslok 2008, ýmistmeð gerð nýs samnings eða viðauka við upprunalegan samning. Samningaviðræður umslíka endurskoðun hafi hafist snemma á árinu 2009. Þá þegar hafi kröfurstarfsmanna stefnda um betri umbúnað verið farnar að aukast frá því sem áðurvar rætt. Eftir vandlega leit eftir hentugumhúsakosti fyrir starfsemina, þar sem virkt samráð var haft við starfsmennstefnda með tilliti til vistunar á byggðasafni bæjarins, hafi stefnandi gengiðfrá kaupum á 4.500 m2 húsnæði og fengið það afhent í byrjun maí2009. Húsnæði þetta hafi orðið fyrir vali stefnanda svo hægt yrði að uppfyllakröfur Byggðasafns Reykjanesbæjar um takmarkaða lofthæð og annan umbúnað. Stefnandi hafi þegar haft samband við stefndaog óskað eftir að vinna við undirbúning flutninga á munum bæjarins gæti hafist, en slíkur flutningurhafi aðeins getað átt sér stað að undangengnum undirbúningi og hönnun ísamstarfi við starfsmenn stefnda svo sem gert sé ráð fyrir í 3. gr. samningsaðila. Nokkur tímapressa hafi verið áþessum flutningum þar sem eigandi bráðabirgðahúsnæðisins sem munirnir voruvistaðir í hafði sagt upp leigusamningi og þurfti að hefja eigin framkvæmdirvið húsnæðið. Stefnandi hafi hins vegar óskað eftir því að beðið yrði tilhaustsins með flutninga og fengið góðfúslegt leyfi frá leigusala sínum til aðfá að vera lengur í húsnæðinu. Í millitíðinni hafi stefnandi ráðið til sínsérhæfðan safnafræðing til að geta sinnt sem allra best þjónustu við byggðasafnog listaverkasafn bæjarins og undirbúið hið nýja húsnæði undir flutning upp aðþví marki sem hægt var án ráðgjafar starfsmanna stefnda. Um haustið hafi reglulegir fundirum skipulag flutninga hafist. Fundina hafi setið Brynja Guðmundsdóttir,forstjóri stefnanda og Þorbjörg Gunnarsdóttir, safnafræðingur fyrir höndstefnanda og Valgerður Guðmundsdóttir, framkvæmdastjóri menningarsviðsReykjanesbæjar, Sigrún Ásta Jónsdóttir, forstöðumaður byggðasafnsReykjanesbæjar og Þórey Guðmundsdóttir, fjármálastjóri Reykjanesbæjar fyrirhönd stefnda. Á þeim fundum hafi verið lagðar fram um margt óraunhæfar kröfuraf hálfu stefnda um aðbúnað húsnæðis stefnanda sem hafi gengið þvert á það semgert var ráð fyrir í samningi aðila og rætt hafði verið um í upphafi samstarfsvarðandi fyrirhuguð not stefnanda af húsnæðinu. Ýmsar útfærslur hafi veriðlagðar til af stefnanda en öllum tillögum stefnanda hafi verið hafnað affulltrúum stefnda. Er líða tók á haustið hafi samskipti aðila verið orðin mjögerfið sem hafi orðið til þess að forstjóri stefnanda sendi ValgerðiGuðmundsdóttur tölvupóst þann 30. nóvember 2009 þar sem sá möguleiki var ræddurað aðilar leituðu sitt í hvora áttina. Ekki sé með nokkrum hætti hægt að skiljaefni umrædds tölvupósts sem formlega uppsögn af hálfu stefnanda, hvorki aforðalagi hans eða formi né í ljósi samhengis atburða, en eftir aðtölvupósturinn var sendur hafi aðilarverið sammála um að finna lausn á málinu og viðræður um útfærslur á samstarfihaldið áfram. Af samskiptum aðila megi glögglega sjá að báðir aðilar stóðu íþeirri meiningu að samningur væri enn í gildi, þó svo óljóst væri með frekariviðskipti. Viðræður þessar hafi haldið áfram allt þar til forstjóra stefnandabarst tölvupóstur frá Valgerði Guðmundsdóttur dags. 23. mars 2010 þar sem húntilkynnti að húsnæðið „Ramminn“ hafi verið keypt og að varðveisluhúsnæði safnannamuni flytjast þangað með vorinu, en rættsé um áframhaldandi samstarf varðandi skjalamál. Aldrei hafi stefnanda verið gerðgrein fyrir því, hvorki leynt né ljóst, að stefndi hafi litið á tölvupóst á dskj. 9 sem uppsögn af hálfu stefnanda. Megi skýrlegagreina þann sameiginlega skilning í eftirfarandi samskiptum. Þegar stefndi hafihætt að greiða útgefna reikninga stefnanda í lok árs 2009 hafi stefndi boriðfyrir sig að reikningar væru ekki greiddir þar sem húsnæði það sem munirstefnda voru vistaðir í hafi ekki uppfyllt þær kröfur sem gera megi til slíkshúsnæðis þar sem á tímum hafi verið hita- og rafmagnslaust, auk þess semaðgengi starfsmanna stefnda að húsnæðinu hafi verið ábótavant. Slíkumathugasemdum hafi aldrei verið komið á framfæri við stefnanda með formlegumhætti eins og samningur aðila geri ráð fyrir. Brugðist hafi verið þegar í staðvið þeim óformlegu athugasemdum sem fram komu.Það sem skipti hér höfuðmáli að mati stefnanda sé sú staðreynd að á þeimtíma sem athugasemdir komu fram af hálfu stefnda um umbúnað húsnæðis hafði umnokkurra mánaða skeið staðið autt annað og brátt fullkomnara húsnæði stefnandaog tilbúið til flutninga á munum stefnda. Umkvartanir stefnda varðandi umbúnaðþess húsnæðis sem stefndi vissi að var ekki lengur á forræði stefnanda séu þvíí besta falli hæpnar. Stefnandi fái engan annan skilning í samskipti sín viðstefnda en að um eftiráskýringar hafi verið að ræða þegar hentað hafi að hættagreiðslum til stefnanda, sökum annarra valkosta sem stefnda höfðu boðist. Um vorið 2010 hafi munir stefndaverið fluttir út úr bráðabirgðahúsnæði því sem munirnir höfðu verið vistaðir í. Það sé því skemmstfrá því að segja að ekki hafi enn orðið af flutningi á munum í eigu bæjarins íhúsnæði stefnanda, svo sem gildandi samningur aðila geri ráð fyrir. Ýmsar óformlegar samningaviðræðurhafi lengi átt sér stað milli starfsmanna stefnanda og stefnda. Þá hafi stjórnog forstjóri stefnanda átt fund með bæjarstjóra og fjármálastjóra stefnda íjúní 2010 þar sem bent hafi verið á að enn hafi ekki verið fluttir neinir munireða skjöl í húsnæði stefanda, þó svo að húsnæðið standi, og hafi um langan tímastaðið stefnda til afnota í samræmi við samning aðila. Þá hafi sérstaklegaverið bent á að samningi aðila hafi ekki verið sagt upp en jafnframt óskaðeftir því að leitað yrði leiða til að halda áfram samstarfi í samræmi viðsamninginn. Þrátt fyrir ítrekaðar ábendingar stefnanda um að samningi hafi ekkiverið sagt upp og áskoranir þar um hafi stefnanda ekki enn borist tilkynning umuppsögn samnings frá stefnda. Hafi stefnandi því sent stefnda reikninga ísamræmi við samning aðila mánaðarlega allt til dagsins í dag. Hafi reikningarstefnanda iðulega verið endursendir til stefnanda, ýmist með vísan til þess aðþeir hafi ekki fengist samþykktir, að þeir séu ekki réttir eða með vísan tilþess að ágallar hafi verið á leiguhúsnæði. Aldrei hafi verið lýst yfir uppsögnsamningsins og því hafi fyrst verið hreyft að samningi hafi verið sagt upp meðtölvupósti stefnanda á dskj. 9, í bréfi lögmannsstefnda dags. 3. febrúar 2011, eða 14 mánuðum eftir að umræddur tölvupóstur varritaður. Stefnandi hafi eins og að ofan getur lengi reynt að komastað samkomulagi við stefnda um áframhaldandi samstarf eða lok málsins. Stefnandihafi borið fram ótal tillögur til lausnar málsins en án árangurs. Síðustutillögur hafi verið lagðar fyrir stefnda í upphafi desembermánaðar 2011 enverið alfarið hafnað af stefnda með bréfi dags. 29. desember 2011, Sé nú svokomið að stefnandi fái ekki lengur beðið eftir að fá fullnustu réttmætra krafnasinna á grundvelli gildandi samnings við Reykjanesbæ. Eigi stefnandi því engraannarra úrkosta en að höfða mál þetta fyrir Héraðsdómi Reykjaness. Stefndi kveður markmið samnings aðila samkvæmt 1. gr. samningsins hafa verið að aðilar mynduvinna saman að þróun þekkingar á sviði varðveislu, skjalaráðgjafar, rafrænnarvistunar, forvörslu og safnafræða. Öll samskipti aðila hafi frá upphafi verið íþá veru, að hér hafi verið um eiginlegan þróunarsamning að ræða. Stefnandi hafisjaldnast verið í aðstöðu til að veita þá þjónustu og aðstöðu, sem samningurinntekur til, og þarfir stefnda hafi sömuleiðis tekið breytingum ásamningstímanum. Húsnæðið sem stefnandi hafði til umráða á tímabili hafi veriðófullnægjandi en miklar vanefndir hafi orðið af hálfu stefnanda frá upphafi ísamstarfi aðila. Að mati stefnda geri stefnandi tilraunir til þess, í stefnumálsins , að snúa þessum staðreyndum á hvolf. Í 1. gr. samningsins megi finnaeftirfarandi markmið: ,,Verktaki [stefnandi] mun byggja upp öflugt fyrirtæki áþessu sviði í Reykjanesbæ, en fyrirtækið mun bjóða heildarlausn í geymslumálumfyrirtækja, stofnana, ríkis og sveitarfélaga“. Skemmst sé frá því að segja, aðvegna vandamála í húsnæði stefnanda, hafi stefnandi, hvorki fyrr né síðar, náðað uppfylla þetta markmið samningsins. Í 3. gr. samningsins sé fjallað um skyldur verktaka(stefnanda) og verkkaupa (stefnda). Samkvæmt ákvæðinu bar stefnanda að gætaþess að húsnæði fyrirtækisins uppfyllti skilyrði til varðveislu muna og skjala.Stefnandi hafi ekki uppfyllt nein afþessum skilyrðum 2. gr. Stefnandahafi verið fullkomlega kunnugt um að ástand húsnæðisins var algjörlegaóforsvaranlegt og hafi stefnandi, hvorki fyrr né síðar, verið í aðstöðu til aðgeta uppfyllt samningsskyldur sínar. Húsnæðið hafi að engu leyti uppfyllt þærkröfur sem stefnandi gerði sjálfur til húsnæðisins og finna megi í fyrrgreindumsamningi. Þá hafi rafmagn verið tekið af húsnæðinu á umræddu tímabili, ekkihafi verið öryggisvöktun með húsnæðinu og svo hafi loks farið að stefnandimissti yfirráð fasteignarinnar yfir til Verne Holding ehf. á árinu 2009. Ekki hafi orðið úr að stefnandigæti boðið upp á þjónustu í nýju húsnæði, í samræmi við þarfir stefnda. Hafiverið á því byggt, af hálfu stefnanda, að kröfur stefnda um lágmarkskröfur tilhúsnæðisins og þjónustu væru ,,ósanngjarnar“. Ekkert hald sé fyrir þessumásökunum stefnanda. Þann 21. apríl 2009 hafi komið á daginn að stefnandi hafðimisst húsnæði sitt. Þann 30. apríl s.á. hafi fulltrúi Byggðasafns stefnda sentstefnanda tillögur vegna fyrirhugaðs samnings. Haustið 2009 hafi undirbúningurá flutningi Byggðasafns hafist í húsnæði þeirra, sem byggði alfarið áframangreindum tillögum. Á fundi aðila þann 27. október 2009 hafi forsvarsmaðurstefnanda lýst því yfir að stefnandi gæti ekki orðið við óskum stefnda frá 30.apríl s.á. og boðið nýja lausn. Í kjölfarið hafi starfsmaður stefnda áttsamskipti við þjóðminjavörð o.fl. og svo sent forsvarsmanni stefnandaskriflegar spurningar. Á þessum tímapunkti hafði stefndi miklar efasemdir um aðstefnandi gæti sinnt skyldum sínum, á grundvelli samningsins, og mörgumspurningum hafi verið ósvarað. Aðilar hafi átt með sér samskipti um ýmsartillögur sem voru uppi um fyrirkomulag á vörslu á munum fyrir stefnda. Í byrjun desember 2009 hafi stefnandi gert stefnda formlegttilboð. Á fundi aðila í byrjun desember hafi aðilar rætt tilboðið en þar hafiýmis vafaatriði verið rædd. Forstöðumaður Byggðasafns stefnda hafi í kjölfariðtekið saman minnispunkta varðandi samskiptin. Í þeim segi m.a.: ,,Lokatilboð frá fyrirtækinu barst Reykjanesbæ í desember2009, það sem hefur verið lagt fyrir Safnaráð. Eins og sjá má er þar ekkitíundað með ítarlegum hætti hvernig fyrirtækið hugsar sér að þessi samvinna eðaþjónusta verði í framkvæmd. Það er mat forstöðumanns Byggðasafns Reykjanesbæjarað þessar hugmyndir séu of skammt á veg komnar til að hægt sé að metanægjanlega hversu vel þær falla að safnarekstrinum.“ Í stefnu málsins bls. 3-4 er þess getið að nýtt húsnæði hafistaðið stefnda til boða. Stefndi hafni þessu alfarið. Jafnvel þó húsnæðið hafiverið tilbúið til afhendingar að hluta, þá hafi aldrei legið fyrir í hvaðahluta stefndi gæti flutt og hvert leiguverðið yrði. Þá hafi ekkert legið fyrirum innra skipulag húsnæðisins. Því skuli haldið til haga að það sé dýrt aðflytja safnkost stefnda og afar kostnaðarsamt. Þá fari það ekki vel meðsafnkostinn. Tillögur stefnanda hafi ekki verið í samræmi við framangreindansamning aðila frá árinu 2008. Stefnda hafi verið boðið 250 m2aðgreint rými sem varðveislu rými, 40 m2 fyrir ,,grófhluti“, 20 m2skrifstofurými eða samtals um 310 m2. Í fylgiskjali meðframangreindum samningi hafi komið fram að stefndi fengi um 1000 m2til umráða. Loks hafi sú mikla óvissa, sem lýst var að framan, varðandi þaðhvernig stefnandi ætlaði að þjónusta stefnda, leitt til þess að stefndi gatekki samþykkt tillögur stefnanda. Farið hafi svo að stefnandi sjálfur sagðisamningi aðila upp þann 29. nóvember 2009. Ljóst sé, með vísan til framangreinds, að um sé að ræðasamning vegna samstarfs, sem var ekki fullmótað er aðilar undirrituðu hann ífebrúar árið 2008. Fari það algjörlega í bága við staðreyndir málsins að ætla,að hægt sé að byggja á samningnum líkt og um fullmótað samstarf hafi verið aðræða. Þá liggi það einnig fyrir, að stefndi lagði mikið af mörkum til þess aðstefnandi gæti hafið starfsemi. Liður í því hafi verið að ganga til samningavið stefnanda varðandi framangreint þróunarverkefni. Í samningi aðila sé kveðið á um ákveðnar forsendur, semþurftu að vera til staðar, svo samningurinn héldi gildi sínu. Aðilar hafi ætlaðað endurskoða samninginn sameiginlega fyrir 1. janúar 2009. Ljóst sé aðstefnandi uppfyllti ekki skilyrði samningsins hvað varðar vörslu munanna oghafi gagnkvæmur skilningur milli aðila verið sá að samningurinn hefði runniðsitt skeið þann 1. mars 2009 af þessum sökum. Í stefnu málsins sé þess getið að tölvubréf forsvarsmannsstefnanda til stefnda þann 30. nóvember 2009 hafi ekki verið uppsögn. Sé þessualgjörlega hafnað af hálfu stefnda. Tölvubréfið sé skýrt og afdráttarlaust. Íþví felist uppsögn á samningi aðila, en varla sé hægt að orða uppsögn ásamningi með skýrari hætti. Í tölvupósti forsvarsmanns stefnanda til starfsmanns stefndadaginn eftir sé uppsögnin staðfest:,,Þetta boð er alveg óháð því hvort þið takið tilboði okkar tilsamstarfs eða ekki.“ Athygli veki að í tölvupóstsamskiptum aðila er jafnan talaðum ,,samningaviðræður“ og renni það enn frekari stoðum undir að enginnsamningur hafi verið í gildi á milli aðila á þessum tíma. Í kjölfarið hafistefndi tilkynnt stefnanda að samþykkt hafi verið í Menningarráði að keypt yrðihús í Reykjanesbæ undir safnakost stefnda. Hafi þetta verið enn og afturítrekað með tölvubréfi stefnda þann 23. mars 2010. Tölvubréf forsvarsmanns stefnanda til forsvarsmanna stefnda,dags. 12. júlí 2010, fari algjörlega í bága við málavaxtalýsingu stefnanda ístefnu málsins. Ekki sé að sjá annað, en að forsvarsmaður stefnanda kannist þarvið, að samningi aðila hafi verið slitið nokkru áður. Stefnandi hafi haldið áfram að senda stefnda reikninga ágrundvelli framangreinds samnings, sem hafði verið sagt upp á árinu 2009. Meðbréfi dags. 3. nóvember 2010 hafi stefnandi ítrekað við stefnda að reikningarvegna tímabilsins 1. janúar 2010 – 1. október 2010 yrðu greiddir. Aðilarmálsins hafi haft með sér umtalsverð samskipti vegna þessa og hafi svo farið aðstefndi sendi stefnanda bréf dags. 29. nóvember 2010 þar sem hann endursendistefnanda reikninga með rökstuddum skýringum. Í bréfinu hafi þess m.a. veriðgetið að stefnandi hafi misst yfirráðarétt sinn yfir húsnæðinu, þar semstefnandi hafði reynt að þjónusta stefnda. Þess hafi og verið getið að húsnæðiðhafði, áður en stefnandi missti yfirráðarétt þess, verið hita- og ljóslaust.Þannig hafi safnkostur stefnda legið undir skemmdum. Loks hafi svæðinu íkringum framangreinda fasteign verið lokað fyrir bílaumferð, þannig að stefndikomst ekki lengur að því. Ljóst sé, af framangreindum bréfasamskiptum að dæma,að stefndi hafi litið svo á, að ekkert viðskiptasamband væri í gildi á milliaðila. Þann 23. desember 2010 hafi stefnda borist bréf fráþáverandi lögmanni stefnanda. Óskað hafi verið eftir viðræðum vegna meintrarskuldar stefnda við stefnanda. Þann 3.febrúar 2011 hafi erindinu verið svarað með vísan til ofangreindra sjónarmiða,en þó aðallega þess að stefnandi hafi sjálfur sagt samningnum upp. Þann 7. júní2011 hafi núverandi lögmaður stefnanda sent lögmanni stefnda bréf vegnamálsins.Erindinu hafi verið hafnað með vísan til framangreindra sjónarmiða meðbréfi dags. 29. júní 2011. Þá hafi ,,sáttatilboði“ stefnanda verið hafnað, endaafar ósanngjarnt og fjárhæðir algjörlega úr lausi lofti gripnar. Stefndi hafi alla tíð endursent reikninga stefnanda, jafnvelmeð rökstuðningi. Sé ljóst að stefndi hafi ítrekað reynt að koma stefnanda ískilning um raunverulega stöðu mála. Í stefnu málsins sé málsatvikum lýst á þann hátt að aðilarhafi gert með sér samning, sem þeir hafi báðir starfað eftir í kjölfarið. Ekkisé vikið að vanefndum stefnanda í málsatvikalýsingu. Þá sé að engu leyti gerðgrein fyrir þeim fjölbreyttu, rökstuddu athugasemdum sem starfsmenn stefndahafa gert við þjónustu stefnanda og húsnæðiskost frá því að samstarf aðilahófst. Þá sé rangt farið með það, að einhver sameiginlegur skilningur hafi veriðmilli aðila, um að samningi þeirra hafi ekki verið einhliða sagt upp af hálfustefnanda í lok árs 2009. Af stefnu málsins megi ráða að hér sé á ferðinnivenjulegt innheimtumál vegna þjónustusamnings eða greiðslu vegna geymslu. Með vísan til framangreindrar málavaxtalýsingar sé ljóst aðmálatilbúnaður stefnanda sé í besta falli óljós en í versta falli algjörlegavanreifaður. Ekki sé útskýrt á hvaða grundvelli stefnandi krefjist nú greiðslu,í ljósi þess að enginn samningur sé í gildi á milli aðila. Þá séu fjárhæðirmálsins alfarið vanreifaðar og virðast með öllu gripnar úr lausu lofti. Með vísan til alls framangreinds sé það mat stefnda aðverulega skorti á að þeim atvikum sem málsástæður stefnanda byggja á sénægilega lýst í stefnu. Telji stefndi að dómkröfur stefnanda séu vanreifaðar.Komi því til greina, að mati stefnda, að máli þessu verði vísað frá dómi ex officio. II. Stefnandi byggir aðalkröfu sína á reikningum á grundvelligildandi samnings milli aðila. Um sé að ræða grunn samningsfjárhæðar sem varákvörðuð sem mánaðarleg greiðsla að fjárhæð 700.000 krónur, auk vsk fyrir leigu á húsnæði og sérfræðiþjónustu, sbr. 5. gr.samnings aðila. Samningsfjárhæð sé samkvæmt sama ákvæði tengdneysluverðsvísitölu og uppfærist tvisvar á ári, 1. janúar og 1. júlí hvers árs.Til stuðnings kröfu sinni vísar stefnandi í fyrsta lagi til þess að ekki sé meðnokkru móti hægt að skilja orðalag Brynju Guðmundsdóttur í tölvupósti tilstarfsmanna Reykjanesbæjar dags. 30. nóvember 2009 með þeim hætti að um sé að ræða uppsögn ágildandi samningi. Í 4. gr. samningsins segi að uppsögn skuli berast hinumsamningsaðilanum skriflega og með sannanlegum hætti. Ljóst sé að umræddurtölvupóstur feli ekki sér slíka uppsögn, enda sé þar hvergi vísað tilsamningsins, hvorki með beinum né óbeinum hætti og uppsögn hvergi nefnd. Íumræddum tölvupósti sé hins vegar verið að ræða almennt um samskipti millistarfsmanna stefnanda og tiltekins starfsmanns stefnda og áform um frekarasamstarf þar sem stefnandi myndi taka að sér að vera varðveislusetur fyrirReykjanesbæ sem tæki til fjölda tegunda skjala- og minja. Hafi starfsmennstefnda kosið að skilja ummælin sem uppsögn hefði þeim verið í lófa lagið aðóska eftir staðfestingu á þeim skilningi. Sá skilningur hafi hins vegar semfyrr segir fyrst verið borinn upp við Gagnavörslunnar í bréfi LögfræðistofuSuðurnesja dags. 3. febrúar 2011. Hafi stefndi allt frá því að umræddurtölvupóstur var ritaður litið svo á að um uppsögn hafi verið að ræða hefðistefndi enn fremur engu að síður þurft að greiða út uppsagnarfrest samkvæmtsamningi, sem ekki var gert. Styðji sú staðreynd þau rök stefnanda að umeftiráskýringu af hálfu stefnda hafi verið að ræða. Í öðru lagi sé fullyrðingum Reykjanesbæjar um að húsnæði þaðer til umráða var á grundvelli samningsins hafi ekki uppfyllt þau skilyrði semáskilin voru vísað á bug. Fulltrúar stefnda hafi að fullu verið upplýstir um aðVerne Holding, eigandihúsnæðisins, hafi sagt upp leigusamningi við stefnanda og að leit stæði yfir aðhentugu húsnæði fyrir vörslu minja byggðasafnsins. Starfsmenn menningarráðsbæjarins sem og forstöðumaður byggðasafns bæjarins hafi tekið þátt í þeirri leit og höfðu þeirsamþykkt það húsnæði sem stefnandi festi kaup á sem fullnægjandi. Gagnavarslanhafi ávallt brugðist skjótt við ábendingum Reykjanesbæjar varðandi ágalla áumræddu bráðabirgðahúsnæði, en Reykjanesbær hafi aldrei komið skriflegumtilmælum til úrbóta á framfæri við Gagnavörsluna, svo sem gert sé ráð fyrir í4. mgr. samningsins. Nýtt húsnæðistefnanda, þar sem engir þeir ágallarsem kvartað var undan voru til staðar, hafi staðið stefnda til boða.Umkvörtunum bæjarins hafi fyrst verið komið á framfæri við stefnanda meðformlegum hætti í bréfi dags. 29. nóvember 2010, sem var póstlagt þann 1.desember 2011 og barst stefnanda stuttusíðar. Þar sem stefnanda hafi aldrei borist skrifleg uppsögn ásamningnum frá stefnda sé því enn litið svo á að samningurinn sé í fullu gildi,þó svo að stefndi nýti sér í dag ekki það leiguhúsnæði og þá þjónustu semsamningurinn gerir ráð fyrir, en leigutaka beri eðlilega að greiða þaðleigugjald sem hann hefur skuldbundið sig til á grundvelli samnings þó svo aðhann nýti ekki húsnæðið. Aldrei hafi staðið á stefnanda að standa við skyldursínar samkvæmt samningnum. Stefnandilíti svo á að samningur aðila sé enn í gildi þar sem honum hafi aldrei veriðformlega sagt upp. Höfuðstóll vangreiddra krafna hafi þann 1. janúar 2012 þvínumið um 28.457.983 krónum auk dráttarvaxta. Varakrafa stefnanda byggi á því að stefndi hafi fyrst boriðformlega fyrir sig samningsbrot stefnanda þegar ástandi hússins var mótmæltskriflega í bréfi stefnda dags. 29. nóvember 2010, en í því bréfi sé því ífyrsta sinn lýst yfir að bærinn líti á ástand húsnæðisins sem vanefnd af hálfustefnanda. Verði með einhverjum hætti, þrátt fyrir það sem stefnandi hefurrakið hér að ofan, litið svo á að umrætt bréf feli í sér riftun á samningiaðila, sem myndi þá taka gildi frá og með 1. janúar 2011, sem sé fyrsti dagurnæsta mánaðar frá því að stefnanda barst umrætt bréf, þá hafi stefndi vangreittsamkvæmt samningi 14.551.510 krónur auk dráttarvaxta frá gjalddaga hversmánaðar miðað við samningsbundinn sex mánaða uppsagnarfrest. Þrautavarakrafa stefnanda byggi á því að þó svo að litiðverði svo á að tölvupóstur Brynju Guðmundsdóttur dags. 30. nóvember 2009 hafi falið í sér fullgilda uppsögn, þráttfyrir allt sem að ofan er rakið, þá gildi gagnkvæmur 6 mánaða uppsagnarfresturá milli aðila. Samningurinn hafi því í fyrsta lagi runnið úr gildi í lok maí2010. Stefndi hafi hins vegar hætt að greiða reikninga frá stefnanda frá og meðjanúar 2010 og hafi því vangreitt að lágmarki 5.562.900 krónur auk dráttarvaxtafrá gjalddaga hvers mánaðar. Munir Reykjanesbæjar hafi auk þess ekki veriðfluttir úr því húsnæði sem Gagnavarslan hafði afnot af fyrr en um vorið 2010. Rétt sé að geta þess að fjárhæð stefnukröfu miðast eingönguvið umsamda samningsfjárhæð ágrundvelli samnings stefnanda og stefnda. Þá sé óátalið afleitt tjón afvöldum þess að önnur starfsemi stefnanda hefur borið umtalsverðan skaða af fjárfestingumþeim sem kosta þurfti til að standa við sinn hluta samnings aðila. Stefnandihafi uppi áskilnað um rétt sinn til að krefjast skaðabóta vegna afleidds tjónsvegna samningsbrota stefnda á síðari stigum. Vísað er til meginreglna samningaréttarins umskuldbindingargildi samninga og kröfuréttarins um efndir fjárskuldbindinga.Krafa um dráttarvexti, þ.m.t. vaxtavexti, er byggð á reglum II. kafla laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu, og um vaxtaútreikning vísar stefnandi tilákvörðunar Seðlabanka Íslands á hverjum tíma um grunn dráttarvaxta ogvanefndaálags, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 með síðari breytingum.Krafan um málskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr. laga 91/1991 um meðferðeinkamála. Varðandi varnarþing vísasttil 33. gr. laga nr. 91/1991. Um aðild og fyrirsvar vísast til 1. mgr. 17. gr.laga nr. 91/1991 og 1. gr. laga nr. 100/2010 um umboðsmann skuldara. III. Aðalkröfu sína um sýknu byggir stefndi á því að meðtölvupósti sínum dags. 30. nóvember 2009 hafi forsvarsmaður stefnanda sagtsamningi aðila upp. Uppsögnin hafi verið skýr og óskilyrt. Engin leið sé til aðtúlka uppsögnina á annan hátt, eins og látið sé í veðri vaka í stefnu málsins.Ljóst sé að tölvupósturinn, sem innihélt hina skýru uppsögn, batt stefnandaþegar stefndi hafði móttekið hann. Eftiráskýringar stefnanda, varðandi það að uppsögnsamningsins þurfi að vera skrifleg, standist engan vegin. Í fyrsta lagi verðiað líta til þess að mest öll samskipti aðila, á grundvelli samningsins, voru ítölvupósti. Í öðru lagi verður að líta til þess að samningurinn hafði lengiverið vanefndur af hálfu stefnanda og í raun voru aðilar hættir að starfasamkvæmt samningnum. Í þriðja lagi hafði samningurinn þegar runnið sitt skeið.Loks virðist forsvarsmaður stefnanda líta svo á að uppsögnin hafi verið gild. Með vísan til framangreindrar uppsagnar stefnanda hvíliskylda á honum að sýna fram á að uppsögnin hafi ekki haft þau réttaráhrif semlýst hafi verið. Stefndi hafi greitt stefnanda vegna vinnu hans á grundvellihins umþrætta samnings. Þá hafi stefndi endursent stefnanda reikninga sem vorusendir eftir að samningi aðila hafði verið sagt upp. Með vísan tilframangreinds telji stefndi að hann hafi að fullu gert upp við stefnanda.Krefjist hann af þeim ástæðum sýknu af dómkröfum málsins. Með vísan til málavaxtalýsingar og dómskjala, þar sem ástandhúsnæðis stefnanda hafi verið gert að umfjöllunarefni, sé ljóst að húsnæðiðuppfyllir ekki skilyrði þess að geta geymt muni stefnda. Húsnæðið hafi veriðhitalaust, rafmagnslaust, lyklalaust og undir lok samningstímans hafði veriðlokað fyrir umferð að húsinu. Loks hafi farið svo að stefnandi missti yfirráðhúsnæðisins. Kjarninn í samstarfs- og þróunarsamningi aðila hafi falist íþví að stefnandi hefði til umráða húsnæði, þar sem ætlunin var að geyma munistefnda. Stefnandi hafi aldrei uppfyllt samningsskyldur sínar á grundvellisamningsins. Hafi báðum aðilum verið það fullkomlega ljóst að ekki stæðu efnitil að halda samstarfinu áfram á grundvelli samningsins. Stefndi hafi tilkynnt stefnanda það stuttu eftir að stefnandihafði sagt samningi aðila upp, að til stæði að flytja muni stefnda í annaðhúsnæði í Reykjanesbæ. Tilkynningin hafi verið ítrekuð fáeinum vikum síðar.Hvorugur aðila hafi getað haft réttmætar væntingar um að í gildi væri samningurþeirra á milli. Því skuli einnig haldið til haga, að tölvupóstsendingarstefnanda, í kjölfar uppsagnar hans, benda til þess að litið hafi verið svo áað enginn samningur væri í gildi. Verði talið að stefndi beri greiðsluskyldu gagnvartstefnanda sé þess krafist að krafa stefnanda verði lækkuð verulega. Málsástæðurí umfjöllun um aðalkröfu eigi einnig við um varakröfu stefnda. Stefndi telji aðumkrafin fjárhæð stefnanda sé allt of há og ósanngjörn, enda krefjist stefnandifullrar greiðslu vegna samnings sem hann vanefndi fullkomlega, vegna tímabilssem samningurinn var ekki í gildi. Stefnandi hafi fengið greiðslur á samningstímanum sem voruannars vegar vegna leigu á húsnæði og hins vegar vegna ,,sérfræðiaðstoðar“.Stefnandi hafi ekki veitt stefnda neina sérfræðiaðstoð af þessu tagi. Með vísantil þessa beri að lækka stefnufjárhæð stefnanda sem nemi téðum greiðslu vegnasérfræðiaðstoðar. Stefndi hafi, í því skyni að koma stefnanda til aðstoðar,samþykkt að greiða u.þ.b. 5.000.000krónur vegna samningsins. Tilboðið hafi verið veitt umfram skyldu og íþví skyni að leysa málið. Ekki hafi verið fallist á þessa tillögu stefnda.Verði talið að stefndi beri greiðsluskyldu gagnvart stefnanda sé þess krafistað aðal- og varakröfu stefnanda verði hafnað. Þrautavarakrafa stefnanda nemifjárhæð sem samsvarar greiðslum á meintum uppsagnarfresti aðila. Stefndi vísar, máli sínu til stuðnings, til almennra reglnasamninga- og kröfuréttar um skuldbindingargildi samninga og efndir þeirra. Hvaðvarðar málskostnaðarkröfu stefnda er vísað til XXI. kafla laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála. Um virðisaukaskatt vísast til laga um virðisaukaskatt nr.50/1988. Dráttarvaxtakröfu stefnanda sé mótmælt og þess krafist aðdráttarvextir verði lagðir á frá dómsuppsögu verði ekki fallist á dómkröfustefnda með vísan til málsatvika eins og þeim háttar til í þessu máli. IV. Við aðalmeðferð málsins gafBrynja Guðmundsdóttir, fyrirsvarsmaður stefnanda aðilaskýrslu. Skýrslur vitnagáfu Valgerður Guðmundsdóttir, framkvæmdastjóri menningarsviðs stefnda, ÞorbjörgBrynhildur Gunnarsdóttir, safnafræðingur, Sigrún Ásta Jónsdóttir forstöðumaðurByggðasafns stefnda og Þórey Guðmundsdóttir, fjármálastjóri stefnda. Eins og áður hefur verið rakið gerðu málsaðilar með sérsamning þann 29. febrúar 2009 sem beryfirskriftina: ,,Samstarfs- og þróunarsamningur milli Gagnavörslunnar ehf. ogReykjanesbæjar”. Í 1. gr. samningsins er markmiði samningsins lýst. Þar segirm.a. að markmiðið með samningnum sé að aðilar vinni saman að þróun þekkingar ásviði varðveislu, skjalaráðgjafar, rafrænnar vistunar, forvörslu og safnafræða.Verktaki (stefnandi) muni byggja upp öflugt fyrirtæki á þessu sviði íReykjanesbæ, en fyrirtækið muni bjóða heildarlausn í geymslumálum fyrirtækja,stofnana, ríkis og sveitarfélaga. Í 4. gr. samningsins er kveðið áum að samningurinn gildi frá og með 1. mars 2008 og að uppsagnarfrestur afhálfu beggja aðila sé 6 mánuðir frá og með 1. degi næsta mánaðar frá þvískrifleg uppsögn berst hinum samningsaðila samnings þessa með sannanlegumhætti. Af hálfu stefnanda er á þvíbyggt að stefndi hafi vanefnt samninginn með því að greiða ekki umsamiðleigugjald. Samningnum hafi aldrei verið sagt upp, hvorki af hálfu stefnanda néstefnda. Af hálfu stefnda er á því byggt að stefnandi hafi sagt samningnum uppmeð tölvupósti fyrirsvarsmanns stefnanda til stefnda þann 30. nóvember 2009.Aðila greinir á um það hvort í umræddum tölvupósti felist uppsögn samningsins. Af því sem fram hefur komið ímálinu flutti stefndi muni sína í húsnæði það sem stefnandi tók á leigu hjá Verne í kjölfar samningsins við stefnda frá 29. febrúar2008. Ekki er hægt að ætla annað en að samstarf aðila í því húsnæði hafi gengiðsnurðulaust fyrir sig fram á fyrri hluta ársins 2009 er stefnandi flutti sínastarfsemi úr leiguhúsnæðinu í kjölfar þess að Verneriftir samningnum fyrr en reiknað var með þar sem fyrirtækið þurfti sjálft áhúsnæðinu að halda. Áður hafa verið rakin vandræði sem stefndi lenti í vegnarafmagns- og hitaleysis í þessu húsnæði, sem ekki virðist ágreiningur um. Afmálinu má ráða að Verne hafi leyft stefnda að geymamuni sína í húsnæðinu fram á mitt ár 2010 enda þótt stefnandi hefði húsnæðiðekki lengur á leigu. Eins og áður greinir festistefnandi kaup á húsnæði sem til stóð að stefndi flytti muni sína í. Frá fyrrihluta ársins 2009 áttu sér stað viðræður milli aðila um skipulag þess húsnæðismeð þarfir stefnda í huga og gengu tillögur milli aðila. Í lok nóvember 2009var ljóst að aðilar næðu ekki saman en stefnandi taldi sig ekki geta orðið viðkröfum stefnda. Í tölvupósti fyrirsvarsmanns stefnanda til ÞóreyjarGuðmundsdóttur fjármálastjóra stefnda og Valgerðar Guðmundsdóttur forstöðumannsmenningarsvið stefnda dagsettum 30. nóvember 2009 segir m.a: ,,En eftir póstanasem ég hef séð fara milli Sigrúnar og Þorbjargar í morgun get ég ekki séð lausná þessu máli okkar á milli þótt ég komi með frábært tilboð til ykkar.......enþví miður er það löngu augljóst að neikvætt viðhorf Sigrúnar til samstarfsinsgera það að verkum að ég tel þetta þvímiður ekki ganga upp. Ég er sannfærð um að ef þetta hefði gengið upp þá hefðiþað skapað mörg atvinnutækifæri í Reykjanesbæ.. Ég get ekki lagt það ástarfsfólkið að vera í svona samskiptum......Ég er þakklát fyrir samstarfið viðReykjanesbæ og mér þykir þetta miður. Ég er enn sannfærð um að við hefðum getaðskapað hátt í 50 störf ef þetta hefði gengið vel miðað við það sem við höfumverið að skoða.” Í póstinum óskarforstöðumaðurinn síðan eftir fundi með viðtakendum póstsins til að kannamöguleika á að lágmarka tjón stefnanda og kanna möguleika á að stefnandivarðveiti og þjónusti listaverkasafnið og skjalasafnið og að skilin viðByggðasafnið verði rædd. Fulltrúar stefnda telja þennantölvupóst fela í sér yfirlýsingu um uppsögn samningsins frá 2008 en jafnframtósk um viðræður um nýjan samning með öðru sniði. Að mati dómsins verður að teljayfirlýsingu fyrirsvarsmanns stefnanda sem fram kemur í framangreindumtölvupósti ótvíræða uppsögn á samningiaðila. Ýmis bréfaskipti aðila og eftir þennan umrædda tölvupóst styðja þá niðurstöðu.Verður því að reisa niðurstöðu málsins á því að stefnandi hafi með þessari yfirlýsingu sagt samningiaðila upp með 6 mánaða uppsagnarfresti. Í málinu er ágreiningslaust að miðaberi við þann uppsagnarfrest sem á sér stoð í umræddum samningi aðila. Þegar afframangreindum ástæðum er því hvorkifallist á aðal- né varakröfu stefnanda í máli þessu og samkvæmt þessu berstefnda því að greiða stefnanda þá fjárhæð sem í þrautavarakröfu stefnandagreinir, en ekki er fallist á neina skerðingu þeirrar fjárhæðar vegna vanefndastefnanda sem hlutust af rafmagns-og hitaleysi í leiguhúsnæðinu og öðrumóþægindum því tengt, enda liggur ekkert fyrir í málinu um fjárhæð slíks tjónsstefnda. Með vísan til alls þess sem aðframan hefur verið rakið er niðurstaða dómsins því sú að fallast beri á þrautavarakröfustefnanda og samkvæmt því er stefndi dæmdur til að greiða stefnanda 5.562.900krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu af 1.112.580 krónum frá 1. janúar 2010 til 1. febrúar 2010, af2.225.160 krónum frá þeim degi til 1. mars 2010, af 3.337.740 krónum frá þeimdegi til 1. apríl 2010, af 4.450.320 krónum frá þeim degi til 1. maí 2010 og af5.562.900 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Eftirúrslitum málsins ber að dæma stefnda til að greiða stefnanda málskostnað, semeftir atvikum þykir hæfilega ákveðinn 600.000 krónur. FinnbogiH. Alexandersson héraðsdómari kveður dóminn upp. DÓMSORÐ: StefndiReykjanesbær greiði stefnanda Gagnavörslunni ehf., 5.562.900 krónur ásamtdráttarvöxtum af 1.112.580 krónum frá 1. janúar 2010 til 1. febrúar 2010, af2.225.160 krónum frá þeim degi til 1. mars 2010, af 3.337.740 krónum frá þeimdegi til 1. apríl 2010, af 4.450.320krónum frá þeim degi til 1. maí 2010 og af 5.562.900 krónum frá þeim degi tilgreiðsludags. Stefndigreiði stefnanda 600.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 696/2015

Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir, Benedikt Bogason og Karl Axelsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. október 2015, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 13. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 9. október 2015 þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi til föstudagsins 23. október 2015 klukkan 15 og einangrun meðan á því stendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 9. október 2015. Lögreglustjórinn á Suðurlandi hefur gert þá kröfu að X, kt. [...], til lögheimilis að [...],[...], verði gert að sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 allt fram til kl. 15:00 föstudaginn 23. október n.k. Þess er krafist að kærða sæti einangrun í gæsluvarðhaldinu. Kærða mótmælir kröfunni og krefst þess að henni verði hafnað, en til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími og að einangrun verði ekki beitt og til þrautavara að fallist dómari á fulla lengd kröfunnar þá verði ekki verði beitt einangrun. Í greinargerð lögreglu segir að með vísan til fyrirliggjandi gagna sé kærða undir rökstuddum grun um að hafa átt aðild að a.m.k. ellefu lögreglumálum, á tímabili sem hafi hafist í gær þann 8. október og staðið fram til þess að lögregla handtók kærðu skömmu eftir hádegi og kaffileyti þann sama dag. Kærða hafi verið handtekin um kaffileytið í gær og hún þá verið stödd sofandi í sumarhúsi að [...] í Skaftárhreppi. Í sumarhúsinu hafi verið að finna nokkurt magn þýfis, sem strax hafi reynst mögulegt að tengja að einhverju leyti við einstök mál er komið höfðu upp fyrr þann sama dag, og sem séu til rannsóknar hjá embætti lögreglustjórans á Suðurlandi. Skömmu áður en kærða hafi verið handtekin í gær, sbr. framangreint, hafi tveir karlmenn verið handteknir, en þeir hafi þá verið staddir í bifreiðinni [...], við [...] á Kirkjubæjarklaustri. Í bifreiðinni hafi fundist nokkurt magn þýfis, sem strax hafi reynst mögulegt að tengja að einhverju leyti við einstök mál er komið höfðu upp fyrr þann sama dag, og sem séu til rannsóknar hjá embætti lögreglustjórans á Suðurlandi. Við eftirgrennslan lögreglu hafi komið í ljós að umrædd bifreið hafi verið tilkynnt stolin fyrr þennan sama dag. Tvö vitni hafi borið um að þeir hafi að morgni þess 8. október séð pallbifreið af gerðinni [...] fyrir utan framangreint sumarhús, sem kærða hafi fundist sofandi í. Þá hafi tveir karlmenn verið á gangi umhverfis bifreiðina. Rannsókn lögreglu hafi leitt í ljós að um sé að ræða bifreið sömu tegundar og sem svipað hafi að öðru leyti til þeirrar bifreiðar sem framangreindir karlmenn hafi verið handteknir í. Þá hafi vitnin upplýst að á palli bifreiðarinnar hafi verið mikið magn muna, sem hafi samræmst því hvernig aðkoma lögreglu hafi verið að bifreiðinni umrætt sinn. Umrædd mál sem nú þegar séu til rannsóknar hjá lögreglu, og kærða sé undir rökstuddum grun um að hafa átt aðild að, séu eftirfarandi: 007-2015-58139, 318-2015-11540, 318-2015-11541, 318-2015-11542, 318-2015-11543, 318-2015-11544, 318-2015-11550, 318-2015-11552, 318-2015-11560, 318-2015- ?, 318-2015- ?. Þá sé lögreglu ennþá að berast upplýsingar um mál sem kærða kunni að tengjast, enda mjög skammt liðið frá því að ætluð brotahrina kærðu hafi hafist og nýjar upplýsingar stöðugt að koma fram, bæði utan að og við rannsókn. Lögregla vinni nú hörðum höndum við að upplýsa framangreind mál, en rannsókn þeirra allra sé eðlilega á algjöru frumstigi. Um sé að ræða yfirgripsmikla rannsókn, enda brotavettvangar víða, mikið magn þýfis hafi fundist í fórum kærðu og grunaðra samverkamanna sem ennþá eigi eftir að rannsaka frekar, skrá og tengja við ólíka brotavettvanga, vitni eigi eftir að yfirheyra, rannsaka þurfi hlut hvers og eins grunuðu í ætluðum brotum, auk þess sem lögreglu sé ennþá að berast upplýsingar um brot sem ætla megi að kærða og samverkamenn hennar eigi aðild að. Þá megi gera ráð fyrir að upplýsingar um slíkt haldi áfram að berast lögreglu eftir því sem líður á helgina, enda sé alls ekki útilokað að kærða hafi farið á fleiri staði þ.á m. sumarhús, sem ekki hafi verið tilkynnt til lögreglu enda hafi húsráðendur ekki uppgötvað það ennþá. Teknar hafi verið myndir af ætluðu þýfi og rituð um það skýrsla, en um sé að ræða mikið magn ætlaðs þýfis, sem lögreglu hafi ennþá ekki unnist tími til þess að útbúa munaskrá vegna. Þá séu fyrir hendi augljósir rannsóknarhagsmunir kærðu og samverkamanna hennar að bera sig saman, en eins og mál þetta liggi fyrir sé ekki mögulegt að gera upp á milli þátttöku einstakra aðila í málunum. Öll eigi þau nokkurn sakarferil að baki og eigi ólokin mál í lögreglukerfinu. Ekki hafi reynst unnt að taka skýrslu af kærðu og meintum samverkamönnum hennar fyrr en um hádegi í dag, sökum þess að þau hafi öll verið undir miklum vímuefnaáhrifum. Með vísan til sakaferils kærðu og fyrirliggjandi gagna um ætluð brot sé það mat lögreglustjóra að fram sé kominn rökstuddur grunur um að kærða hafi gerst sek um háttsemi sem fangelsisrefsing sé lögð við, að hún muni næst hljóta óskilorðsbundinn dóm. Stutt skýrslutaka af kærðu hafi farið fram nú fyrir stundu. Hún neiti alfarið sök. Kveðist kærða hafa vaknað í umræddum bústað, muni ekkert sökum vímuefnaáhrifa. Þekki meinta samverkamenn en muni ekki eftir að hafa verið með þeim þennan umrædda dag. Kunni enga skýringu á tilvist bifreiðarinnar. Með vísan til framangreinds, fyrirliggjandi gagna og tilvísaðra rannsóknarhagsmuna, svo og með vísan til a.-liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sé þess farið á leit að framangreind krafa um gæsluvarðhald nái fram að ganga. Nái krafa þessi fram að ganga sé þess óskað að varnaraðila verði gert með úrskurði að sæta einangrun í gæsluvarðhaldinu skv. b. lið 1. mgr. 99. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Forsendur og niðurstaða Samkvæmt því sem að framan greinir og að virtum rannsóknargögnum verður fallist á það með lögreglustjóra að kærða sé undir rökstuddum grun um auðgunarbrot skv. XXVI. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940, í framangreindum málum lögreglu, en við brotum sem hún er grunuð um liggur allt að 6 ára fangelsi samkvæmt nefndum ákvæðum. Rannsókn málanna er skammt á veg komin og ljóst að mati dómsins að kærða geti torveldað rannsókn málanna, svo sem með því að afmá merki eftir brot, skjóta undan munum ellegar hafa áhrif á samseka eða vitni, haldi hún frelsi sínu, en af því hefur hún augljósa hagsmuni sé hún sek um þau brot sem hún er grunuð um, en hún neitar sök. Er þannig fullnægt skilyrðum a liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008. Þá þykir ekki vera sýnt að kærðu verði aðeins gerð fésektarrefsing eða skilorðsbundin fangelsisrefsing miðað við aðstæður, verði hún fundin sek um þau brot sem hún er grunuð um, sbr. 3. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008. Frá því að kærða var handtekin liðu meira en 24 klukkustundir uns hún var leidd fyrir dómara. Sá dráttur sem á því varð þykir þó hafa verið nægilega réttlættur af hálfu lögreglustjóra en vísað hefur verið til þess að ástand kærðu hafi verið á þann veg að ekki hafi verið unnt að taka af henni skýrslu fyrr, en drátturinn var ekki umfram þau tímamörk sem getið er í niðurlagsákvæði 94. gr. laga nr. 88/2008. Þá verður að geta þess að lögreglustjóri hafði komið gæsluvarðhaldskröfu sinni til dómsins innan tímamarka, en vakthafandi dómari var upptekinn við þinghald í öðru máli og dómsalur í notkun. Ber því að fallast á kröfu lögreglustjóra um að kærða sæti gæsluvarðhaldi eins og krafist er, en kröfunni þykir í hóf stillt. Að virtum rannsóknarhagsmunum ber að fallast á kröfu lögreglustjóra um að kærða sæti einangrun í gæsluvarðhaldinu skv. 2. mgr. 98. gr. og b lið 1. mgr. 99. gr. laga nr. 88/2008. Sigurður G. Gíslason héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Ú R S K U R Ð A R O R Ð: Kærða, X, sæti gæsluvarðhaldi til föstudagsins 23. október 2015 kl. 15.00. Kærða sæti einangrun í gæsluvarðhaldinu.

Mál nr. 817/2016

Kærumál Gjaldþrotaskipti Útivist Endurupptaka Kæruleyfi Frávísun frá Hæstarétti

L hf. beindi kröfu til héraðsdóms um að bú G ehf. yrði tekið til gjaldþrotaskipta. Þegar krafan var tekin fyrir í þinghaldi var ekki mætt af hálfu G ehf. og gekk úrskurður samdægurs um að bú hans væri tekið til gjaldþrotaskipta. Með beiðni til héraðsdóms leitaði G ehf. eftir endurupptöku á meðferð kröfu L hf., sbr. 1. mgr. 137. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Varð héraðsdómur við þeirri beiðni og var málið í framhaldi af því þingfest til að leysa úr ágreiningi um hvort bú G ehf. skyldi tekið til gjaldþrotaskipta. Féllst héraðsdómur á kröfu L hf. og kærði G ehf. úrskurðinn til Hæstaréttar. Var málinu vísað frá Hæstarétti þar sem G ehf. hafði ekki aflað leyfis réttarins til málskots samkvæmt 3. mgr. 142. gr. laga nr. 91/1991.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ÞorgeirÖrlygsson, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar meðkæru 5. desember 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 16. sama mánaðar. Kærðurer úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 22. nóvember 2016, þar sem bú sóknaraðilavar tekið til gjaldþrotaskipta að kröfu varnaraðila. Um kæruheimild vísarsóknaraðili til 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Hannkrefst þess aðallega að kröfu varnaraðila um gjaldþrotaskipti verði vísað frá héraðsdómi,en til vara að henni verði hafnað. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði ogkærumálskostnaðar.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar og kærumálskostnaðar.Samkvæmt gögnum málsins beindi varnaraðili1. mars 2016 kröfu til héraðsdóms um að bú sóknaraðila yrði tekið tilgjaldþrotaskipta. Héraðsdómur gaf af þessu tilefni út 4. sama mánaðar fyrirkalltil fyrirsvarsmanns sóknaraðila, þar sem fram kom að krafan yrði tekin fyrir ádómþingi 6. apríl 2016. Stefnuvottur gerði 22. mars sama ár vottorð um aðfyrirkallið hafi þann dag verið birt fyrir nafngreindum manni á heimilifyrirsvarsmannsins. Þegar krafan var tekin fyrir í þinghaldi áðurgreindan dagvar ekki mætt af hálfu sóknaraðila og gekk úrskurður samdægurs um að bú hansværi tekið til gjaldþrotaskipta. Með beiðni, sem barst héraðsdómi 23. maí 2016,leitaði sóknaraðili eftir endurupptöku á meðferð kröfu varnaraðila umgjaldþrotaskipti, en um heimild til þess vísaði sóknaraðili til 1. mgr. 137.gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Héraðsdómur varð við þessari beiðnií þinghaldi 28. júní 2016 og var mál þetta í framhaldi af því þingfest til aðleysa úr ágreiningi um hvort bú sóknaraðila skyldi tekið til gjaldþrotaskipta,sbr. 168. gr. laga nr. 21/1991. Í málinu krafðist sóknaraðili þess aðallega aðkröfu varnaraðila um gjaldþrotaskipti yrði vísað frá dómi, en til vara að henniyrði hafnað. Þessum kröfum báðum var hafnað með hinum kærða úrskurði.Ef útivist verður af hendi skuldara þegartekin er fyrir á dómþingi krafa lánardrottins um að bú hans verði tekið tilgjaldþrotaskipta og sú krafa er í kjölfarið tekin til greina með úrskurði héraðsdóms,sbr. 2. mgr. 70. gr. og 1. mgr. 71. gr. laga nr. 21/1991, leiðir af 2. mgr.178. gr. sömu laga að skuldari getur ekki kært slíkan úrskurð til Hæstaréttar,heldur verður hann að leitast við að fá úrskurðinum hnekkt með því að beiðastendurupptöku fyrir héraðsdómi samkvæmt XXIII. kafla laga nr. 91/1991, svo semsóknaraðili hefur hér gert. Við slíka málsmeðferð gildir þá meðal annars aðbreyttu breytanda ákvæði 3. mgr. 142. gr. laga nr. 91/1991, en á þeim grunnigetur skuldari, sem hefur í kjölfar útivistar fengið endurupptekna meðferðkröfu lánardrottins um gjaldþrotaskipti fyrir héraðsdómi, ekki kært nýjanúrskurð um þá kröfu fyrir sitt leyti til Hæstaréttar nema að fengnu leyfiréttarins til málskots. Slíks leyfis hefur sóknaraðili ekki aflað. Málinu verðurþví vísað frá Hæstarétti.Sóknaraðila verður gert að greiðavarnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Máli þessu er vísað frá Hæstarétti.Sóknaraðili, Gljúfurbyggð ehf., greiði varnaraðila, Landsbankanum hf.,350.000 krónur í kærumálskostnað.Úrskurður HéraðsdómsSuðurlands 22. nóvember 2016. Með beiðni,dagsettri 1. mars 2016, sem barst dómnum 4. sama mánaðar, krafðist sóknaraðili,Landsbankinn hf., kt. 471008-0280, Austurstræti 11, Reykjavík, fyrir höndLandsbankans hf., útibú, kt. 710169-3819, sama stað, þess að bú varnaraðila,Gljúfurbyggðar ehf., kt. 470503-2540, Klettagljúfri 4, Sveitarfélaginu Ölfusi,yrði tekið til gjaldþrotaskipta með vísan til 65. gr. laga nr. 21/1991 umgjaldþrotaskipti o.fl. Við fyrirtöku gjaldþrotaskiptabeiðninnar var ekki mættaf hálfu varnaraðila. Með úrskurði dómsins í málinu nr. G-40/2016, uppkveðnum6. apríl sl., var bú varnaraðila tekið til gjaldþrotaskipta að kröfusóknaraðila og Óskar Sigurðsson hrl., skipaður skiptastjóri. Þann 28. júní sl.,var málið endurupptekið að beiðni varnaraðila og í kjölfarið var ágreiningsmálþetta þingfest. Sóknaraðili krefst þess að búvarnaraðila verði tekið til gjaldþrotaskipta. Þá er krafist málskostnaðar úrhendi varnaraðila, að teknu tilliti til virðisaukaskatts. Varnaraðili krefst þess aðallegaað kröfum sóknaraðila verði vísað frá dómi. Til vara er þess krafist að kröfumsóknaraðila verði hafnað. Þá er krafist málskostnaðar að skaðlausu. Málið vartekið til úrskurðar að lokinni aðalmeðferð þann 3. nóvember sl. Sóknaraðili byggir kröfu sína á óverðtryggðuveðskuldabréfi nr. 0101-74-108739, upphaflega að fjárhæð 11.370.000 krónur, útgefnu 19. september 2008, sem tryggt hafi veriðmeð veði í Klettagljúfri 10, Sveitarfélaginu Ölfusi. Kveður sóknaraðili eigninahafa verið selda á uppboði þann 16. apríl 2013, en ekkert hafi fengist upp íkröfuna. Þá hafi framangreint veðskuldabréf fengið nýtt númer, 0101-36-71773.Sóknaraðili byggir á áskorun til varnaraðila, samkvæmt 5. tölulið 2.mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sem birt hafi veriðþann 18. janúar sl., og varnaraðili hafi ekki sinnt.Varnaraðili byggir kröfu um frávísun málsinsá því að birting fyrirkalls til þinghalds í málinu G-40/2016, hafi ekki fariðfram lögum samkvæmt. Kveður varnaraðili að með þessu hafi verið brotið á réttihans til að svara til sakar fyrir dómi, sbr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6.gr. Mannréttindasáttmála Evrópu. Þá hafi birting greiðsluáskorunar að samaskapi ekki farið fram með réttu lagi. Varnaraðili styður kröfu sína um að beiðnisóknaraðila um gjaldþrotaskipti á búi hans verði hafnað með þeim rökum að ekkihafi verið skilyrði til töku búsins til gjaldþrotaskipta. Helstu málsástæðurvarnaraðila eru að hann telur sig ekki vera í skuld við sóknaraðila og að ekkihafi farið fram mat á verðmæti fasteignarinnar Klettagljúfurs 10, en slíkt matsé forsenda þess að sóknaraðili geti krafið hann um greiðslu, sbr. 57. gr.nauðungarsölulaga nr. 90/1991. Forsendur og niðurstaðaVarnaraðili hefur aðallega krafist þess aðmálinu verði vísað frá dómi og byggir á því að birting fyrirkalls til þinghaldsí málinu G-40/2016, hafi ekki uppfyllt skilyrði laga. Kveður varnaraðilikvaðningu vegna fyrirtökunnar ekki hafa verið setta í póstkassa samkvæmt 4.mgr. 31. gr. póstlaga nr. 19/2002, heldur hafi bréfið verið hengt á hurðarhún, þaðansem það hafi greinilega fokið út í veður og vind. Í munnlegum málflutningivísaði varnaraðili einnig til þess að ekki hafi verið staðið rétt að birtingufyrirkallsins og vísar í fyrsta lagi til þess að í birtingavottorði hafi ekkiverið tilgreind tengsl Sigurjóns Skúlasonar, sem hittist fyrir á lögheimilivarnaraðila. Í öðru lagi hafi stefnuvottur ekki farið að lögum við rækslustarfans og vísaði varnaraðili í þessu sambandi til framburðar stefnuvottsinsPjeturs Hafsteins fyrir dómi, um að hann, þ.e. stefnuvotturinn, hafi límtfyrirkallið á hurðina að Klettagljúfri 4 umrætt sinn.Mál þetta er rekið á grundvelli laga nr.21/1990 um gjaldþrotaskipti o.fl. Um málsmeðferð gilda ákvæði 168. gr., sbr. 3.mgr. 166. gr. laganna. Í athugasemdum með 168. gr. frumvarps þess sem varð aðlögum nr. 21/1991, kemur fram að ágreiningsefnið sæti úrlausn eftir nánarifyrirmælum 168. gr. og XXIV. kafla laganna, og dómari leysi úr ágreiningi aðilaí úrskurði þar sem mælt væri annað hvort fyrir um að bú skuldarans væri tekið tilgjaldþrotaskipta eða að kröfu viðkomandi lánardrottins þess efnis væri hafnað.Er framangreint í samræmi við fyrirmæli 1. mgr. 67. gr. laganna. Samkvæmt þessugera málsmeðferðarreglur 5. þáttar laga nr. 21/1991 ekki ráð fyrir því að krafaum gjaldþrotaskipti geti sætt frávísun frá dómi. Með vísan til framangreinds erfrávísunarkröfu varnaraðila hafnað. Sóknaraðili reisir kröfu sína umgjaldþrotaskipti á búi varnaraðila á því að hann eigi fjárkröfu á hendurvarnaraðila samkvæmt fyrrnefndu óverðtryggðu veðskuldabréfi, útgefnu 19.september 2008, sem hvílt hafi á 5. veðrétti í fasteigninni Klettagljúfri 10,Sveitarfélaginu Ölfusi, en við nauðungarsölu fasteignarinnar hafi ekkertfengist greitt upp í kröfuna. Varnaraðili, sem krefst þess að kröfu umgjaldþrotaskipti á búi sínu verði hafnað, byggir í fyrsta lagi á því aðvarnaraðili sé ekki í skuld við sóknaraðila. Kveður varnaraðili að greiðslurvanti inn á skuldina, annars vegar samkvæmt yfirlýsingu, dags. 8. október 2007,að fjárhæð 4.500.000 krónur, og hins vegar samkvæmt greiðsluávísun dags. 9.október 2007, að fjárhæð 17.000.000 krónur, en samkomulag hafi verið milliaðila um framangreindar greiðslur. Heldur varnaraðili því fram að sóknaraðilahafi verið í lófa lagið að fá greiðslu samkvæmt yfirlýsingunum, og hafisóknaraðili ekki borið fyrir sig að um ófullnægjandi greiðslur hafi verið aðræða. Þá kveður varnaraðili um að ræða vanefnd af hálfu sóknaraðila ásamningssambandi aðila, að bera sig ekki eftir björginni, enda hafi sóknaraðilaborið að gæta þess að hagsmunir færu ekki forgörðum. Þá beri að geravarnaraðila jafnsettan og ef sóknaraðili hefði efnt skyldur sínar. Af hálfusóknaraðila er þessum málatilbúnaði varnaraðila mótmælt og því haldið fram aðengin greiðsla hafi borist til sóknaraðila vegna skuldabréfs þess er hannbyggir kröfu sína á. Kröfu um að gjaldþrotaskiptum á búi sínuverði hafnað byggir varnaraðili í öðru lagi á því að varnaraðili standi ekki ískuld við sóknaraðila þar sem sóknaraðili hafi keypt eign þá er tryggði skuldhans á nauðungaruppboði og verður málatilbúnaður hans skilinn sem svo að hanntelji sóknaraðila ekki hafa sýnt fram á að fullnægt hafi verið skilyrði 57. gr.nauðungarsölulaga nr. 90/1991, til að sóknaraðili geti krafið varnaraðila umumrædda fjárkröfu. Þessu er mótmælt af hálfu sóknaraðila, sem kveður verðmathafa farið fram fyrir nauðungarsöluna, þó með þeim fyrirvara að matsmaður hafiekki getað skoðað eignina að innan. Hafi matsverð eignarinnar verið 19.000.000króna. Þá hafi sóknaraðili selt fasteignina Klettagljúfur 10 með kaupsamningi,dags. 20. desember 2013, á 14.000.000 króna og sé í kaupsamningi vísað til þessað kaupanda sé kunnugt um að eignin þarfnist töluverðra endurbóta. Varnaraðilihefur mótmælt framangreindu verðmati og vísað m.a. til þess að boðið hafi verið28 milljónir króna í eignina á uppboði 2007 og sambærileg eign hafi verið seldá 36 milljónir króna árið 2015. Óumdeilt er að sóknaraðili móttókframangreinda yfirlýsingu og greiðsluávísun. Yfirlýsingin frá 8. október 2007,er milli varnaraðila og Bláhöfða ehf., og er þar vísað til kaupsamnings semframangreindir aðilar hafi gert sín á milli um kaup þess síðarnefnda á lóðum afvarnaraðila þann 11. september 2007. Í yfirlýsingunni segir að 4.500.000 krónuraf greiðslu samkvæmt kaupsamningi milli aðila, verði greiddar inn á reikninglögfræðiinnheimtu sóknaraðila þann 16. október 2007. Greiðsluávísunin frá 9.október 2007 er á milli varnaraðila og Pálma Sigmarssonar, og er þar vísað tilkaupsamnings sem framangreindir aðilar gerðu sín á milli um kaup þesssíðarnefnda á landi af varnaraðila þann 9. ágúst 2007. Í greiðsluávísuninnisegir að 17.000.000 króna af greiðslu samkvæmt kaupsamningi milli aðila verðigreiddar inn á reikning lögfræðiinnheimtu sóknaraðila. Fyrir liggur að umræddar yfirlýsingar vorubáðar útgefnar tæpu ári fyrir útgáfu veðskuldabréfs þess sem sóknaraðili byggirkröfu sína um gjaldþrotaskipti á. Þá kom fram í skýrslu Árna Emilssonar,fyrrverandi útibússtjóra sóknaraðila, fyrir dómi að afhending þeirra hafi veriðliður í tilraunum forsvarsmanns varnaraðila til að gera upp við sóknaraðila. Þávísar varnaraðili til þess að gegn afhendingu umræddra yfirlýsinga hafi uppboðá Klettagljúfri 10 verið afturkallað, en framhaldssala hafi farið fram þann 4.september 2007. Þrátt fyrir útgáfu framangreindra yfirlýsinga frá 8. og 9.október 2007 leitaði varnaraðili eftir láni hjá sóknaraðila tæpu ári síðar ogfékk í framhaldinu að láni hjá sóknaraðila samtals að höfuðstól 39.285.000krónur, nánar tiltekið með útgáfu þriggja veðskuldabréfa þann 19. september2008, sem hvíldu á 3., 4. og 5. veðrétti á fasteign varnaraðila, Klettagljúfri10, meðal annars veðskuldabréf það sem sóknaraðili byggir kröfu sínum umgjaldþrotaskipti á. Þá hefur varnaraðili að mati dómsins ekki sýnt fram á aðsóknaraðili hafi skuldbundið sig til þess að innheimta framangreindargreiðsluyfirlýsingar hvorki þegar þær voru gefnar út né í tengslum við lántökuvarnaraðila í september 2008. Samkvæmt framlögðu frumvarpi sýslumanns tilúthlutunar við nauðungarsölu fasteignarinnar Klettagljúfurs 10, sem fram fórþann 16. apríl 2013, fengust þrjár lögveðskröfur vegna brunatrygginga ogfasteignagjalda, greiddar að fullu, samtals að fjárhæð 1.187.505 krónur. Aukþess fékk sóknaraðili greiðslu inn á fasteignaveðbréfá 1. veðrétti, upphaflega áhvílandi á 3. veðrétti, að fjárhæð 12.672.495krónur, en lýst var kröfu samtals að fjárhæð 35.620.197 krónur. Þá bera gögnmálsins með sér að við nauðungarsöluna hafi ekkert komið upp í veðskuldabréfsóknaraðila á 4. veðrétti, sem samkvæmt kröfulýsingu var samtals að fjárhæð18.523.401 króna og ekkert upp í veðskuldabréf það sem sóknaraðili styður kröfusína um gjaldþrotaskipti í máli þessu, og hvíldi upphaflega á 5. veðrétti, enkröfulýsing vegna þess var samtals að fjárhæð 23.047.547 krónur. Ekkert liggurfyrir í málinu annað en að fjárhæð þessara krafna hafi verið rétt. Meðframangreindu verðmati hins löggilta fasteignasala og að teknu tilliti til sölufasteignarinnar Klettagljúfurs 10 á árinu 2013, hefur sóknaraðili fært framviðhlítandi sönnur á því hvert markaðsverð fasteignar hafi verið viðnauðungarsölu hennar. Samkvæmt því sem að framan er rakið hefði ekkert fengistupp í fjárkröfu sóknaraðila, sem hann styður kröfu sína um gjaldþrotaskipti við í máli þessu, fyrr enfjárhæð samþykkt boðs við nauðungarsölu fasteignarinnar Klettagljúfurs 10,hefði farið upp fyrir 78.378.650 krónur. Verður 57. gr. laga nr. 90/1991 umnauðungarsölu því ekki talin standa því í vegi að bú varnaraðila verði tekiðtil gjaldþrotaskipta að kröfu sóknaraðila.Í greinargerð varnaraðila er einnig vísaðtil þess að sóknaraðili standi í skuld við Ingólfshof ehf., en skuldina hafifélagið verið tilbúið til að nýta til skuldajöfnunar við kröfur sóknaraðila áhendur varnaraðila. Lögmaður varnaraðila vék ekki að framangreindri málsástæðuí munnlegum málflutningi fyrir dómi. Í greinargerð sóknaraðila er þessarimálsástæðu mótmælt og vísað til þess að ekki séu skilyrði til skuldajöfnunar,auk þess sem því er mótmælt að sóknaraðili standi í skuld við framangreintfélag. Ekki verður á það fallist með varnaraðila að hann sé laus undanskuldbindingum sínum við sóknaraðila vegna mögulegra krafna annarra aðila áhendur sóknaraðila. Þá liggur ekkert frammi í máli þessu um að varnaraðili eigikröfu á hendur sóknaraðila sem nýta megi til skuldajöfnunar við kröfu þá semsóknaraðili byggir málatilbúnað sinn á.Þá koma fram í greinargerð varnaraðilamálsástæður er varða tilurð og undirritun veðskuldabréfs þess sem mál þettavarðar, og þá heldur varnaraðili því fram að áhöld séu um skuldbindingargildiveðskuldabréfsins. Sóknaraðili hafnaði framangreindu í munnlegum málflutningi.Í málinu liggur fyrir veðskuldabréf, sem undirritað er af fyrirsvarsmannivarnaraðila, Erni Karlssyni fyrir hönd varnaraðila, en auk þess að sitja ístjórn félagsins var hann framkvæmdastjóri félagsins og prókúruhafi. Með vísantil þess að hin veðsetta eign var eign varnaraðila og fyrir liggur að tilgangurlántökunnar var að gera upp skuldir varnaraðila við sóknaraðila, er ekkifallist á framangreinda málsástæðu varnaraðila.Við munnlegan málflutning vísaði varnaraðilitil þess að hvergi í málinu kæmi fram hvernig sóknaraðili hafi eignastfjárkröfu þá sem hann byggi kröfu sína um gjaldþrotaskipti á búi varnaraðila á,og því eigi, þegar af þeirri ástæðu, að hafna kröfu sóknaraðila. Sóknaraðilivísaði framangreindri málsástæðu á bug sem of seint fram kominni. Í þessusambandi er einnig rétt að geta þess að þann 20. september sl., lagðisóknaraðili meðal annars fram kröfulýsingu í söluandvirði uppboðsandlagsinsKlettagljúfurs 10, dags. 15. apríl 2013, vegna fjárkröfu þeirrar sem mál þettalýtur að. Þar er vísað til ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins frá 9. október 2008er varðaði ráðstafanir eigna og skulda Landsbankans hf., kt. 540291-2259 tilsóknaraðila þessa máls, Landsbankans hf., kt. 471008-0280. Í munnlegum málflutningi lögmannsvarnaraðila fyrir dómi vék hann ekki að öðrum málsástæðum sem raktar eru ígreinargerð varnaraðila. Að mati dómsins fá þær enga stoð í gögnum málsins ogverða ekki raktar sérstaklega.Sóknaraðili beindi áskorun til varnaraðilasamkvæmt 5. tölulið 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.,en ákvæðið var tekið upp í lög nr. 21/1991 til að auðvelda lánardrottni aðknýja fram gjaldþrotaskipti á búi skuldara. Lánardrottinn sem kýs að neytaþessa úrræðis verður að fullnægja þeim skilyrðum sem þar eru sett og einniggerir ákvæðið ráð fyrir að skuldari bregðist við greiðsluáskorun meðfullnægjandi hætti. Umrædd áskorun var birt af stefnuvotti fyrirfyrirsvarsmanni varnaraðila, Erni Karlssyni, á heimili hans þann 18. janúar sl.Í greiðsluáskoruninni var skorað á varnaraðila að greiða eða semja um skuldhans við sóknaraðila samtals að fjárhæð 31.486.713 krónur, og í því sambandivísað til veðskuldabréfs útgefnu 19. september 2008, upphaflega að fjárhæð11.370.000 krónur. Jafnframt var skorað á varnaraðila að lýsa því skriflegayfir hvort og þá hvenær, innan skamms tíma, hann gæti greitt skuldina. Þá sagðií áskoruninni að yfirlýsing þar um þurfi að berast innan þriggja vikna frábirtingu áskorunar, ella geti varnaraðili átt von á því að krafa yrði gerð umað bú hans yrði tekið til gjaldþrotaskipta á grundvelli áðurnefnds 5. töluliðar2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991. Þá barst héraðsdómi beiðni sóknaraðila umgjaldþrotaskipti á búi varnaraðila innan þess þriggja mánaða frests sem kveðiðer á um í áðurnefndu ákvæði laganna. Óumdeilt er í málinu að varnaraðilisvaraði ekki greiðsluáskorun sóknaraðila. Að öllu framangreindu virtu, og meðvísan til þess að varnaraðili hefur ekki sýnt fram á að hann sé eða verði innanskamms tíma fær um að greiða kröfu sóknaraðila, hefur varnaraðili ekki hnekktþeim líkindum fyrir ógjaldfærni sem leiða má af því að hann hefur í engubrugðist við greiðsluáskorun þeirri sem birt var forsvarsmanni varnaraðila.Verður því fallist á kröfu sóknaraðila líkt og greinir í úrskurðarorði.Eftir þessum úrslitum og með vísan til 130.gr. laga nr. 91/1991 skal varnaraðili greiða sóknaraðila 300.000 krónur ímálskostnað, að teknu tilliti til virðisaukaskatts.Ragnheiður Thorlacius héraðsdómari kveðurupp þennan úrskurð.Ú r s k u r ð a r o r ð :Bú varnaraðila, Gljúfurbyggðar ehf., kt.470503-2540, Klettagljúfri 4, Sveitarfélaginu Ölfusi, er tekið tilgjaldþrotaskipta. Varnaraðili,Gljúfurbyggð ehf., greiði sóknaraðila, Landsbankanum hf., 300.000 krónur ímálskostnað.

Mál nr. 462/2012

Skaðabætur Fjöleignarhús Húsfélag

Í ehf. krafðist greiðslu úr hendi S, húsfélags, vegna ætlaðs tjóns á íbúð sinni vegna leka frá sameign fasteignarinnar. Taldi Í ehf. að tjónið yrði rakið til vanrækslu húsfélagsins á viðhaldi fasteignarinnar. Í dómi Hæstaréttar kom fram að óumdeilt væri að leki hafi verið vandamál í fjöleignarhúsinu í mörg ár, meðal annars í íbúð Í ehf. Af fyrirliggjandi fundargerðum húsfélagsins, sem næðu allt aftur til ársins 1993, yrði ráðið að þetta vandamál hafi verið rætt á fundum þess og reynt eftir megni að bregðast við með viðgerðum sem virðast ekki hafa borið tilætlaðan árangur. Þótti Í ehf. ekki hafa sýnt fram á að fullnægt væri þeim skilyrðum 52. gr. laga nr. 26/1994 að S, húsfélag, hafi vanrækt skyldur sínar til viðhalds eða gert mistök sem leiddu til þess að það bæri ábyrgð á tjóni sem leki hafði valdið Í ehf. Var húsfélagið því sýknað af öllum kröfum Í ehf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson, Greta Baldursdóttir og Þorgeir Örlygsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 28. júní 2012. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu stefnda en til vara að krafa hans verði lækkuð. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Áfrýjandi hefur lagt fram ný gögn fyrir Hæstarétti. I Eins og fram kemur í hinum áfrýjaða dómi keypti stefndi íbúð sem merkt er nr. 1101 í fjöleignarhúsinu nr. 25 við Sólheima í Reykjavík af Guðrúnu Nikulásdóttur 3. október 2005. Í kaupsamningi kom fram að kaupanda væri kunnugt um leka sem væri til staðar í íbúðinni, enda hafi fyrirsvarsmaður stefnda verið leigjandi íbúðarinnar frá 1. júlí 2004. Þar sagði ennfremur að kaupandi greiddi allan kostnað vegna viðgerða á lekanum sem félli á íbúðina en að viðgerð á lekanum væri á kostnað áfrýjanda. Óumdeilt er að leki hefur verið vandamál í fjöleignarhúsinu í mörg ár, meðal annars í íbúð stefnda. Af fyrirliggjandi fundargerðum sem ná allt aftur til ársins 1993 verður ráðið að þetta vandamál hafi verið rætt á fundum áfrýjanda og reynt eftir megni að bregðast við með viðgerðum sem virðast ekki hafa borið tilætlaðan árangur. Á fundi áfrýjanda 30. október 2001 var fjallað um ábyrgðarbréf Guðrúnar Nikulásdóttur þar sem sett var fram krafa um að hlutast yrði til um að viðgerð á þaki og svölum færi fram til að koma í veg fyrir frekara tjón á íbúð 1101 og í kjölfarið var ákveðið að skoða þetta í tengslum við utanhússviðgerðir sem fyrirhugaðar væru 25. febrúar 2002. Guðrún ítrekaði kröfu sína um viðgerðir á fundi áfrýjanda 15. maí 2002 þar sem íbúð hennar lægi undir skemmdum og á fundi með henni 30. sama mánaðar tilkynnti áfrýjandi áform um fyrirhugaðar utanhússviðgerðir. Á fundi áfrýjanda á árinu 2003 var fjallað um ábyrgðarbréf sem honum hafði borist vegna leka í íbúð 1001 og bókað að gert hafi verið við þak á 12. hæð norðanvert vegna leka. Sumarið 2003 var ráðist í umfangsmiklar framkvæmdir utanhúss. Að undangengnu útboði var samið við Verk-Vík ehf. en eftirlitsaðili með verkinu var TV Tækniþjónusta Verktakar ehf. Með samningnum tók verktakinn að sér múr- og steypuviðgerðir á útveggjum, svölum, svalaloftum, ílögn svalagólfa, viðgerð á römpum og veggjum við kjallara ásamt málun á húseigninni. Nokkrar breytingar urðu á verkinu aðallega varðandi járnhandrið á svölum en einnig vegna verkþátta sem ráðist var í samhliða tilboðsverki, þar á meðal vinnu við fúa í tréverki glugga. Á verkfundi sem haldinn var 11. júlí 2003 var sérstaklega bókað að þrátt fyrir nákvæma skoðun úr körfubíl hafi ekki fundist hugsanlegur lekastaður vegna íbúðar 1101. Þá var bókað á verkfundi 26. september 2003 að leki væri á þremur stöðum í íbúð 1101. Einn leki væri með glugga á suðurhlið og að verktaki myndi lagfæra glugga á íbúðinni. Við forúttekt á verkinu 6. október 2003 voru einu athugasemdirnar sem gerðar voru vegna íbúðar 1101 að athuga þyrfti með glerlista og að bolta vantaði í handrið. Í skilalýsingu eftirlitsaðila í janúar 2004 sagði að verkkaupi hafi fengið faglega og vel unnið verk á hagstæðu verði. Á fundi áfrýjanda 28. apríl 2005 var bókað að margra ára leki frá þaki hússins væri horfinn eftir að skipt hafi verið um pappa en á fundi 4. apríl 2006 var rætt um lekavandamál. Á stjórnarfundi 9. maí sama ár var rætt um viðhaldsmál og lekavandamál í einstökum íbúðum, meðal annars í íbúð 1101, en í þeirri íbúð væri leki í eldhúsi, barnaherbergi og stofu. Var á fundinum ákveðið að kortleggja leka og talað um að það gerðist sem fyrst þar sem mikilvægt væri að nýta sumarið til framkvæmda. Var rætt um að fá Verk-Vík ehf. til þess að lagfæra þetta þar sem verktakinn myndi um sumarið lagfæra þá galla sem fram hafi komið í úttekt á utanhússviðgerðinni. Þá var rætt um að láta kanna ástand þakdúks. Á fundi áfrýjanda 30. janúar 2007 var bókað að lagfæring á rafkerfi hússins þyldi enga bið. Á fundi 27. mars sama ár var bókað að endurnýja þyrfti lyftu, þakdúk og kanta á austurálmu. Var framkvæmd vegna bilunar í rafkerfi umfangsmeiri en upphaflega hafði verið áætlað og frestaðist því þakviðgerðin. Á fundi 31. mars 2008 var síðan ákveðið að ráðast í umfangsmiklar viðgerðir á þaki hússins þá um haustið og meðal annars bókað að brýnt væri að bregðast við langvarandi leka í íbúð 1101. Var á fundinum lögð fram tillaga að framkvæmdaáætlun sem fólst í endurnýjun þakdúks, þakkants, hellulagnar og þakloftunarventla. Var samið við Höfuð-Verk ehf. um viðgerðir á þaki. Tafir urðu á verkinu sem átti að framkvæma í júní eða ágúst 2008. Vegna seinkunar á afhendingu dúks og sökum sumarleyfa og veðurs töfðust framkvæmdirnar og var þeim lokið síðla sama árs. Á árinu 2010 fóru fram viðgerðir á gluggum á austurhlið suðurálmu. Sá Trémót byggingaverktakar ehf. um þá framkvæmd. Sumarið 2011 var fyrirhugað að ljúka viðgerðum á gluggum í austurálmu. Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi sendi áfrýjandi stefnda áskorun 21. apríl 2008 vegna ítrekaðra kvartana vegna hávaða úr íbúð stefnda. Þá var skorað á hann að gera úrbætur vegna frágangs gólfa og hljóðeinangrunar. Af hálfu stefnda var brugðist við með bréfi 23. maí sama ár. Þar var sérstaklega tekið fram að mikil lekavandamál væru í íbúðinni frá þaki hússins sem væru þess valdandi að ekki væri unnt að hafa gólfefni á íbúðinni. Þá kom þar fram að stefndi hafi um langan tíma kvartað við áfrýjanda vegna þaklekans án þess að við því hafi verið brugðist. Skorað var á áfrýjanda að lagfæra þakið svo hægt væri að setja parket á íbúðina og tekið fram að stefndi íhugaði að setja fram bótakröfu á hendur áfrýjanda vegna tjóns sem hann hafi orðið fyrir af völdum lekans frá þakinu. Í kjölfarið lét stefndi taka íbúðina út til að greina og meta rakaskemmdir og lykt. Að því búnu ítrekaði hann kvartanir sínar með bréfi til áfrýjanda 22. september 2008 og krafðist þess að tafarlaust yrði ráðist í viðgerðir á þaki, austurvegg og gluggum og því sem samþykkt hefði verið á fundi áfrýjanda 31. mars 2008. Jafnframt var þess krafist að áfrýjandi myndi að framkvæmdum loknum hlutast til um viðgerðir á íbúð stefnda vegna lekans. Með bréfi 22. janúar 2009 ítrekaði stefndi rétt sinn til bóta úr hendi áfrýjanda. II Í málinu krefst stefndi greiðslu úr hendi áfrýjanda vegna ætlaðs tjóns á íbúð sinni vegna leka frá sameign fjöleignarhússins Sólheimar 25, en tjónið verði rakið til vanrækslu áfrýjanda á viðhaldi sameignar þess. Stefndi byggir bótafjárhæð á matsgerð Hálfdáns Þóris Markússonar byggingarverkfræðings 5. október 2010 og reisir kröfu sína aðallega á 1. tölulið 52. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús en til vara á 2. tölulið greinarinnar. Samkvæmt 1. tölulið 52. gr. laganna er húsfélag ábyrgt gagnvart einstökum eigendum og afnotahöfum vegna fjártjóns sem verður á eignum þeirra þegar fjártjón stafar af vanrækslu á viðhaldi sameignar, búnaði hennar og lögnum. Samkvæmt 2. tölulið er húsfélag ábyrgt ef tjón stafar af mistökum við meðferð sameignar og viðhald. Eins og framan er rakið er ljóst og ekki um það deilt að lekavandamál hafi verið í íbúð stefnda til margra ára. Fyrri eigandi íbúðarinnar kvartaði um leka og krafðist úrbóta á árunum 2001 og 2002. Var í framhaldinu ráðist í umfangsmiklar utanhússviðgerðir af hálfu áfrýjanda sumarið 2003 og þær unnar af fagmönnum. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að þær viðgerðir hafi náð tilætluðum árangri um sinn því á fundi áfrýjanda 28. apríl 2005 var bókað að margra ára leki frá þaki hússins væri horfinn. Þrátt fyrir það kom í ljós á árinu 2006 að lekavandamál væru enn til staðar í húsinu. Í byrjun janúar 2007 kom í ljós að gera þyrfti við rafkerfi hússins án tafar. Var því fyrirhugaðri þakviðgerð frestað. Ýmis atvik sem áfrýjanda verður ekki um kennt urðu til þess að dráttur varð á þakframkvæmdum sem ákveðnar höfðu verið á fundi 31. mars 2008. Þeim framkvæmdum lauk seint á árinu 2008. Þá var fyrirhugað að ljúka gluggaviðgerðum á árinu 2011. Ekki liggja fyrir óyggjandi gögn um það hvort síðastnefndar framkvæmdir hafi komið í veg fyrir leka í húsinu. Þegar allt framangreint er virt er ljóst að áfrýjandi sem vörslumaður sameignar fjöleignarhússins Sólheimar 25 sinnti þeim skyldum sínum að bregðast við kvörtunum eigenda íbúðar nr. 1101 um að láta gera við húsið að utan til að reyna að koma í veg fyrir leka. Það gerði hann fyrst þegar fyrir lágu kvartanir fyrri eiganda íbúðarinnar á árunum 2001 og 2002 með því að fara í umfangsmiklar utanhússviðgerðir á árinu 2003, og aftur á árinu 2008 þegar fyrir lá að enn lak inn í íbúð stefnda. Eins og atvikum háttar verður það því ekki virt áfrýjanda til vanrækslu að framangreindar framkvæmdir hafi ekki borið tilætlaðan árangur. Þá verður áfrýjandi heldur ekki talinn hafa gert mistök við meðferð og viðhald fasteignarinnar, en hann fékk fagmenn til að vinna umrædd verk og liggur ekkert fyrir í málinu um að mistök hafi átt sér stað við framkvæmd þeirra sem áfrýjandi ber ábyrgð á. Af því sem nú hefur verið rakið hefur stefndi ekki sýnt fram á að fullnægt sé þeim skilyrðum 52. gr. fjöleignarhúsalaga að áfrýjandi hafi vanrækt skyldur sínar til viðhalds eða gert mistök sem leiði til þess að hann beri ábyrgð á tjóni sem leki í íbúð stefnda hefur valdið honum. Verður áfrýjandi því þegar af þeirri ástæðu sýknaður af öllum kröfum stefnda. Er þá ekki þörf umfjöllunar um hvort stefndi hafi glatað hugsanlegum bótarétti á hendur áfrýjanda með því að hafa ekki farið að ákvæðum 37. gr. fjöleignarhúsalaga vegna þeirra framkvæmda á íbúð sinni sem hann réðst í og nánar greinir frá í hinum áfrýjaða dómi. Eins atvikum er háttað er rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu á báðum dómstigum. Dómsorð: Áfrýjandi, Sólheimar 25, húsfélag, skal vera sýkn af kröfu stefnda, Íslenskrar tískuviku ehf. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 18. apríl 2012. Mál þetta, sem dómtekið var 17. apríl 2012, er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Íslenskri tískuviku ehf., Sólheimum 25, Reykjavík, með stefnu áritaðri um birtingu 24. febrúar 2011 á hendur húsfélaginu Sólheimum 25, Sólheimum 25, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skaðabætur að fjárhæð 2.033.900 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001, sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga, af 1.773.500 krónum frá 12. desember 2010 til þingfestingardags en frá þeim degi af 2.033.900 krónum til greiðsludags. Þá er krafist vaxtavaxta samkvæmt 12. gr. sömu laga sem leggist við höfuðstól á 12 mánaða fresti, í fyrsta sinn 5. apríl 2012. Þá er krafist málskostnaðar samkvæmt mati dómsins. Stefndi krefst aðallega sýknu af öllum kröfum stefnanda en til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar verulega. Í báðum tilvikum krefst stefndi málskostnaðar samkvæmt málskostnaðarreikningi úr hendi stefnanda, að viðbættu 25,5% álagi vegna virðisaukaskatts. Málið var upphaflega dómtekið að lokinni aðalmeðferð 7. febrúar sl. en endurupptekið 17. apríl sl. og voru þá lögð fram gögn af hálfu stefnanda. Í kjölfarið gerðu lögmenn aðila athugasemdir til viðbótar fyrri málflutningi og var málið síðan tekið til dóms að nýju. I. Í stefnu er málsatvikum lýst svo að hinn 3. október 2005 hafi Kolbrún Aðalsteinsdóttir, f.h. stefnanda, og Guðrún Nikulásdóttir gert með sér kaupsamning um íbúðina nr. 1101 að Sólheimum 25 í Reykjavík. Í söluyfirliti yfir eignina kemur fram að í íbúðinni hafi verið viðvarandi leki undanfarin ár í flestum herbergjum, mest á baðherbergi og í svefnherbergi. Kaupverð íbúðarinnar samkvæmt söluyfirliti var 19.600.000 krónur. Þá var eftirfarandi tilgreint í söluyfirliti: ,,Kaupanda er kunnugt um leka sem er til staðar í íbúðinni, enda hefur Kolbrún Aðalsteinsdóttir verið leigjandi íbúðarinnar frá 1. júlí 2004 til október 2005. Kaupandi greiðir allan kostnað vegna viðgerða á lekanum sem fellur á íbúðina, en viðgerð á lekanum er á kostnað húsfélagsins.“ Segir í stefnu að ástand íbúðar hafi ekki verið gott þegar stefnandi festi kaup á henni þar sem parket hafi verið ónýtt, málning flögnuð af veggjum og rakataumar og bólgur á veggjum og í lofti. Þá hafi einnig lekið inn í íbúðina í ákveðnum vindáttum. Stefnandi hafi treyst því að gert yrði við sameignina hið fyrsta og að tjónið á íbúðinni yrði bætt af hálfu stefnda. Óumdeilt er og ljóst af framlögðum gögnum að leki hefur verið viðvarandi vandamál í fjölbýlishúsinu að Sólheimum 25 um árabil. Þá er jafnframt ljóst af gögnum málsins að stefndi hefur ráðist í ýmsar framkvæmdir vegna viðhalds og framkvæmda þess vegna. Á árinu 2006 tók Kolbrún Aðalsteinsdóttir, f.h. stefnanda, sæti sem varamaður í stjórn húsfélagsins. Á þeim tíma voru ýmsar framkvæmdir aðkallandi, m.a. utanhússviðgerðir og viðgerð á rafmagni í sameign en lyftur í húsinu virkuðu ekki sem skyldi. Af hálfu stefnda var ákveðið að ráðast frekar í viðgerðir og endurbætur á rafmagni þar sem þær þóttu meira aðkallandi en utanhúsviðgerðirnar, sem snertu nær eingöngu íbúð stefnanda. Af hálfu stefnanda kom fram í skýrslu fyrirsvarsmanns hans fyrir dómi að sú ákvörðun hefði verið tekin af umhyggju fyrir öðrum íbúum hússins. Stefnandi lýsir því í stefnu að á árinu 2007 hafi stefnandi neyðst til að framkvæma viðgerðir á íbúðinni til þess að hægt væri að búa áfram í henni. Hafi íbúðin því verið máluð af fagmönnum og lagfærð, ásamt því að stefnandi hafi tekið allt parket af íbúðinni sem hafi verið ónýtt. Hins vegar hafi þetta ekki dugað til því lekinn hafi haldið áfram inn í íbúð stefnanda og hafi íbúðin í ágúst 2008 verið komin í sama ástand og hún hafði verið í, áður en ráðist var í viðgerðirnar. Á aðalfundi stefnda hinn 31. mars 2008 var lögð fram tillaga að framkvæmdaáætlun um utanhússviðgerðir. Átti að fara í slíkar viðgerðir þar sem tekið var fram að brýnt væri að bregðast við langvarandi leka í íbúð 1101 á efstu hæð, sem valdið hefði íbúum miklum óþægindum í lengri tíma. Þá þyrfti einnig að komast fyrir ólykt á baðherbergjum í austurálmu, sem stafaði af því að útloftunarröri á þaki fyrir lóðrétta lögn hefði verið lokað. Hinn 21. apríl 2008 sendi stefndi stefnanda áskorun þar sem kvartað var yfir hljóðeinangrun og frágangi gólfa í íbúð stefnanda. Var stefnanda bent á bótaábyrgð eigenda samkvæmt 51. gr. laga um fjöleignarhús nr. 26/1994 og segir í bréfinu að verði ekki orðið við lögbundinni skyldu stefnanda til að sjá til þess að húsreglur séu virtar, komi til frekari aðgerða af hálfu stefnda. Stefnandi svaraði bréfinu með bréfi, dagsettu 23. maí 2008, þar sem gerð var grein fyrir langvarandi lekavandamálum sameignar sem bitnað hefði á íbúð stefnanda m.a. þannig að ekki væri hægt að hafa gólfefni á íbúðinni án þess að þau skemmdust. Þá kom jafnframt fram í bréfinu að stefnandi hefði um langt skeið kvartað við stefnda um þakleka o.fl., án þess að nokkuð hefði verið að gert. Einnig var í bréfinu greint frá því, að fyrrum eigandi íbúðarinnar, Guðrún Nikulásdóttir, hefði sett inn í kaupsamning við stefnanda að hún tæki ekki ábyrgð á skemmdum á íbúðinni sem orðið höfðu vegna leka frá sameign inn í íbúðina vegna margra ára vanrækslu stefnda á að sinna eðlilegu viðhaldi hússins. Loks var upplýst að stefnandi íhugaði að setja fram bótakröfu á hendur stefnda vegna tjóns á íbúðinni vegna leka frá sameign. Hinn 10. júní 2008 barst stefnanda svarbréf frá stefnda þar sem fram kom að stefnda væri kunnugt um viðvarandi vandamál vegna leka á íbúð 1101 og að samþykkt hefði verið að ráðast í umfangsmikla og löngu tímabæra viðgerð á þaki austurálmu, yfir íbúð 1101, og jafnframt að úrbætur á þaki myndu hefjast í síðari hluta júní 2008. Stefnandi lét taka íbúð sína út hinn 28. ágúst 2008 og fólst úttektin í því að greina og meta rakaskemmdir og lykt í íbúðinni. Ástandsmatið framkvæmdi Þórður Árnason skoðunarmaður hjá Eignamat.is. Í matsgerð kemur fram að raki í íbúðinni mældist allt að 90%. Segir í niðurstöðukafla að þétta þurfi utan með gluggum á austurvegg og einnig með fögum. Þá þurfi að skoða steininn úti með tilliti til lekaleiða, t.d. sprungna, og þétta vegginn. Þurfi þess einkum kringum glugga og á milli þeirra þar sem mikill raki mælist þar sem innveggur komi að útvegg en einnig þurfi að skoða allan vegginn frá þakbrún. Í baðherbergi þurfi að skoða lagnir í lagnastokk og komast að því hvað valdi lykt. Loks segir að skipta þurfi út dúk á þaki og ganga vel frá öllum stútum sem komi upp úr honum. Var ráðist í viðgerðir af hálfu stefnda síðar um haustið. Hinn 22. september 2008 sendi stefnandi stefnda bréf til að koma á framfæri kvörtunum og kröfum á hendur stefnda vegna lekavandamála frá sameign þar sem ekkert hefði verið aðhafst þrátt fyrir ákvörðun um slíkt á fundi húsfélagsins 31. mars sama ár. Vísaði stefnandi í ofangreinda ástandsmatsgerð og tók fram að ekki væri hægt að hafa gólfefni á íbúðinni en þau höfðu verið tekin af 2007. Í bréfinu var gerð krafa af hálfu stefnanda um að tafarlaust yrði ráðist í viðgerðir á þaki, austurvegg, gluggum og því sem samþykkt var um utanhússviðgerðir á fundi húsfélagsins 31. mars 2008. Þá var jafnframt gerð sú krafa að eftir verklok skyldi stefndi hlutast til um að heilmála íbúðina með tilheyrandi sprunguviðgerðum ásamt því að setja ný gólfefni á alla íbúðina, flísalögn á bað og aðrar viðgerðir sem þurfti vegna ástands íbúðarinnar vegna leka frá sameign. Í málinu liggja fyrir drög að svarbréfi stefnda, dagsett 25. október 2008, þar sem fram kemur að gengið hafi verið frá samkomulagi við Kristján Ragnarsson um endurnýjun þakefna og einangrun á austurálmu í samræmi við samþykkt húsfélagsins frá 31. mars sama ár. Dráttur á afhendingu þakdúks hafi m.a. valdið töfum á verkinu sem sé á lokastigi. Þá segir að til standi að fara í þéttingar með gluggum og endurnýjun opnanlegra faga á austurhlið. Í drögunum kemur fram sú afstaða að stefndi fallist ekki á að hann sé ábyrgur fyrir tjóni á viðhaldsaðgerðum, sem stefnandi hafi ráðist í eftir að hann hafi eignast íbúðina, og á það bent að stefnanda hafi verið kunnugt um lekavandamálin þegar hann festi kaup á íbúðinni og hafi tekið verulega áhættu með því að ráðast í ýmsar endurbætur. Stefnandi ítrekaði rétt sinn til bóta úr hendi stefnda með bréfi, dagsettu 22. janúar 2009, auk þess sem því var mótmælt að stefnandi hefði keypt íbúðina á lægra verði vegna lekavandamála. Með bréfi lögmanns stefnda, sem barst stefnanda 4. febrúar 2009, var kröfum stefnanda hafnað þar sem skilyrði bótaábyrgðar voru ekki talin uppfyllt. Hinn 28. maí 2010 var Hálfdan Þórir Markússon byggingaverkfræðingur dómkvaddur af Héraðsdómi Reykjavíkur til að framkvæma mat á umræddri íbúð sem stefnandi hafði óskað eftir. Matsgerð hans er dagsett 5. október 2010 og segir í niðurstöðukafla hennar að raki og/eða leki frá sameign hússins, þ.e. frá þaki, útveggjum og gluggum, hafi valdið skemmdum á málningu lofta, veggja og glugga að innan á suður- og austurhliðum. Telur matsmaður meiri líkur en minni á því að parket og teppi hafi skemmst af völdum raka og/eða leka frá sameign hússins. Hins vegar telur hann minni líkur en meiri á að dúkar á gólfum og flísar á veggjum baðherbergis hafi skemmst af sömu sökum. Matsmaður fullyrðir að ekki sé búið að koma í veg fyrir frekari raka og/eða leka frá sameign hússins. Síðan segir að ekki hafi verið farið yfir ástand og virkni loftunar þaksins, auk þess sem matsmaður telji að bein tenging loftunar þaks við inniloft sé varhugaverð. Viðgerðir á austurhlið hafi ekki farið fram en þær séu áætlaðar sumarið 2011. Loks hafi ekki farið fram skoðun á ástandi glugga og veggja á suður- eða norðurhliðum íbúðar 1101 og ekki liggi fyrir áætlun um að gera það. Séu merki um leka á suðurhlið íbúðar 1101. Það er mat hins dómkvadda matsmanns að endurmála þurfi öll loft og veggi í íbúð stefnanda eftir viðgerðir og spörtlun vegna þess hversu víða á veggjum og í loftum er að finna skemmdir, sem augljóslega séu af völdum utanaðkomandi raka. Skipta þurfi út tveimur sólbekkjum og mála gluggakarma- og pósta að innan í gluggum austur- og suðurhliða. Telur matsmaður að teppi og parket hafi ekki þolað þann raka/leka, sem orðið hafi vart í íbúðinni, og telur hann varhugavert að leggja þau gólfefni á íbúðina fyrr en stefndi hafi gert frekari ráðstafanir á þaki og útveggjum og gluggum austur- og suðurhliða. Úrbætur fælust í því að fjarlægja eldri gólfefni, sem þegar sé búið að framkvæma, þrífa upp skemmdir í gólfílögn og flota í þær, sem einnig sé búið að gera. Síðan þurfi að leggja á nýtt parket og teppi. Um viðgerðir á flísalögn veggja í baðherbergi segir að taka þurfi niður eldri flísar og leggja nýjar en það hafi þegar verið gert. Viðgerð á gólfdúkum felist í að fjarlægja eldri gólfdúka, þrífa upp skemmdir í gólfílögn og flota í þær, sem búið sé að framkvæma, og leggja nýja gólfdúka, sem ekki hafi verið gert, að frátöldu gólfi á baðherbergi sem búið sé að flísaleggja. Í matsgerðinni er að finna eftirfarandi útreikninga á kostnaði við viðgerðir, að teknu tilliti til leiðréttingar matsmanns í framlögðum tölvupósti hans til lögmanns stefnanda 28. febrúar 2011: Viðgerðir á skemmdum sem matsmaður telur af völdum raka/leka frá sameign: Lýsing verks vinna vélar/efni Samtals Skipta út sólbekkjum fyrir nýja 14.400 24.000 38.400 Endurmálun veggja og undirvinna 126.000 75.600 201.600 Endurmálun lofta ásamt undirvinnu 90.000 54.000 144.000 Endurmálun gluggakarma og pósta ásamt undirvinnu 34.800 11.600 46.400 Samtals kr. 265.200 165.200 430.400 Viðgerðir á skemmdum sem matsmaður telur meiri líkur en minni á að séu af völdum raka/leka frá sameign: Lýsing verks vinna vélar/efni Samtals Rif og förgun gólfefna, parket, teppi 69.600 5.800 75.400 Flota í skemmdir í gólfi ásamt undirvinnu undan parketi og teppum 18.000 12.000 30.000 Nýtt parket m. undirlagi og gólfl. 171.500 637.000 808.500 Ný teppi á gólf 18.000 36.000 54.000 Samtals kr. 277.100 690.800 967.900 Viðgerðir á skemmdum sem matsmaður telur minni líkur en meiri á að séu af völdum raka/leka frá sameign: Lýsing verks vinna vélar/efni Samtals Förgun eldri veggflísa á baðherb., ná frá gólfi og 1,4 m. upp á veggi 32.500 6.500 39.000 Nýjar veggflísar á baðherbergi, hæð 1,4 m. 104.000 117.000 221.000 Rif og förgun gólfefna, dúkar 44.800 2.800 47.600 Flota í skemmdir í gólfi ásamt undirvinnu undan dúkum 12.000 8.000 20.000 Nýir dúkar á gólf 56.000 252.000 308.000 Samtals kr. 249.300 386.300 635.600 II. Krafa stefnanda um skaðabætur er aðallega reist á 1. tölul. 52. gr. laga um fjöleignarhús nr. 26/1994 en stefnandi telur að húsfélagið hafi vanrækt viðhald á sameign í tugi ára og vísar því til stuðnings til framlagðra matsgerða og jafnframt til fundargerða stjórnar stefnda frá 1993–2008. Til vara byggir stefnandi kröfu sína á 2. tölul. 52. gr. laga um fjöleignarhús þar sem yfirgnæfandi líkur séu á því að mistök hafi verið gerð við meðferðar sameignar og viðhald sem sjáist á úrdráttum úr framlögðum fundargerðum stjórnar stefnda. Af þeim virðist sem aldrei hafi verið framkvæmd nægilega góð skoðun eða úttekt á lekavandamálum sameignar til að rétt eða fullnægjandi viðhald færi fram á sameigninni, hvað þá heldur að þær viðgerðir, sem framkvæmdar voru á sameign frá árunum 1993-2008, hafi verið fullnægjandi eða réttar og komið í veg fyrir leka. Sjaldan eigi einn íbúðareigandi þess kost að gera við sameign fjölbýlishúss, sem sé kostnaðarsamt, og ekki á færi tekjulágs einstaklings að ráðast í slíkt. Í krafti fjölda íbúða í húsinu, sem séu 44 talsins, hefði verið hægt að ráðast í almennilegar utanhússviðgerðir mun fyrr. Greiðslur í hússjóð fyrir íbúð stefnanda nemi 26.508 krónur hvern mánuð sem skiptist þannig að í hússjóð renni 12.614 krónur, í framkvæmdasjóð 12.667 krónur og vegna trygginga 1.227 krónur. Samanlagt greiði stefnandi því árlega 318.096 krónur og samanlagt séu greiddar 13.678.159 krónur í hússjóð árlega. Þá hafi íbúar auk þess þurft að greiða aukagjald til að mæta framkvæmdakostnaði, líkt og sjá megi af ársreikningi félagsins frá árinu 2007. Hafi því verið auðvelt af hálfu stefnda að fjármagna aðkallandi framkvæmdir á sameign. Þess í stað hafi vanræksla og sinnuleysi um viðhald sameignar bitnað svo á íbúð stefnanda að hún hafi í raun verið óíbúðarhæf. Þá eigi eigendur íbúðarinnar ekki að líða fyrir það og verða fyrir tjóni þegar ákalli þeirra um viðgerðir sé ekki sinnt, auk þess sem viðhald eigi að fara fram áður en varanlegar skemmdir verða og íbúðir verða fyrir tjóni. Annað viðhald eða viðhaldsleysi sé vanræksla og/eða mistök í viðhaldi. Þá hafi vanræksla húsfélagsins á viðhaldi einnig valdið öðrum íbúum óþægindum vegna hávaða frá íbúð stefnanda. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um fjöleignarhús nr. 26/1994 sé sameign allir þeir hlutar húss, bæði innan og utan, og lóðar sem ekki séu ótvírætt séreign samkvæmt 4. gr. Þá segi í 2. mgr. 6. gr. laga nr. 26/1994 að allt ytra byrði hússins, þak, útveggir og gaflar, séu sameign allra eigenda þess. Af framangreindu sé því ljóst að þak, útveggir, gluggar, gluggafög og annað ytra byrði sé í sameign allra og beri stefndi því ábyrgð á þeim hlutum eignarinnar, sbr. og 43. gr. laganna sem varði sameiginlegan kostnað. Af fundargerðum stjórnar stefnda frá árinu 1993–2008 megi ráða að viðhald sameignar í Sólheimum 25 hafi verið ábótavant og/eða ekki fullnægjandi þar sem stöðugt hafi verið um lekavandamál að ræða frá sameign frá þeim tíma og frá sama stað í húsinu og íbúð stefnanda er. Þar sem slík lekavandamál hafi verið að öllum líkindum frá árinu 1993, hljóti að vera um vanrækslu að ræða af hálfu stefnda að ráðast ekki í fullnægjandi viðgerðir, heldur láta viðgangast að íbúð stefnanda lægi undir skemmdum ár eftir ár. Með vísan til fundargerða stefnda frá árinu 1993–2008 sé ljóst að nánast árlega hafi komið til vandræði vegna leka frá sameign á sömu stöðum og deilt sé um í máli þessu, þ.e. frá þaki, gluggum og útveggjum sameignar efstu hæðar hússins og íbúð stefnanda iðulega nefnd þar sem lekavandamál séu verst frá sameign. Þá komi fram í nokkrum fundargerðum þessa tímabils að svo virðist sem skortur á viðhaldi utanhúss hafi verið ástæða þessa, sbr. fundargerðir dagsettar 14. júlí 1994, 29. mars 1995, 10. október 1995, 30. apríl 1996, 7. nóvember 2000, 30. janúar 2001 og sérstaklega 25. febrúar 2002, þar sem tekið sé fram að húsinu hafi verið illa viðhaldið og hafi íbúðir á 11. hæð orðið einna verst úti vegna lekavandamála frá sameign og þá sérstaklega íbúð stefnanda. Þá segi í fundargerð frá 2. september 1997 að ákveðið hafi verið að stefndi bætti tjón á íbúð Þorgerðar Guðmundsdóttur, nr. 1103, sökum skemmda á íbúðinni vegna leka frá sameign, sem verði að teljast sams konar og stefnandi fari fram á í máli þessu. Af því leiði að fordæmi séu fyrir því hjá stefnda að bæta tjón íbúðareigenda vegna leka frá sameign. Fyrrum eigandi íbúðar stefnanda virðist margoft hafa kvartað undan leka frá sameign sem olli tjóni á íbúð hans. Slíkt megi sjá af fundargerð, dagsettri 30. október 2001, þar sem m.a. hafi verið lagt fram ábyrgðarbréf um kvörtun eiganda, kvörtun hinn 15. og 22. maí 2002 og fundur með eiganda vegna lekavandamála 30. sama mánaðar, jafnframt sem ábyrgðarbréf frá íbúð 1001 vegna leka hafi borist húsfélaginu hinn 15. febrúar 2003 en sú íbúð sé staðsett fyrir neðan íbúð stefnanda. Ljóst sé að ábyrgð stefnda sé til staðar þar sem vanræksla um fullnægjandi viðhald á sameign hússins sé eingöngu stefnda eða stjórn stefnda um að kenna, hvort sem er vegna ásetnings eða gáleysis, sbr. 52. gr. fjöleignarhúsalaga nr. 26/1994. Ábyrgðin blasi við á hverju ári frá 1993 og sé langt frá því eðlilegt að láta það viðgangast að sama íbúð liggi undir skemmdum ár eftir ár en um það hafi stjórn stefnda verið kunnugt. Þá sé heldur ekki loku fyrir það skotið að mistök hafi verið gerð vegna viðhalds fasteignarinnar samkvæmt 2. tölul. 52. gr. því aldrei hafi tekist að koma í veg fyrir leka frá sameign á þeim stað þar sem íbúð stefnanda er, ef einhverjar viðgerðir hafi verið reyndar, sbr. fundargerðir stjórnar stefnda frá 7. júlí 1993, 26. apríl 1994, 7. nóvember 2000, 9. október 2001, 28. apríl 2005, 4. apríl 2006 og 27. mars 2007. Þar sem skilyrði vanrækslu stefnda sé, að annað hvort sé um ásetning eða gáleysi að ræða, telji stefnandi að um ásetning um vanrækslu sé að ræða af hálfu stefnda og þurfi ekki annað en að líta til þess, að frá árinu 1993, og e.t.v. lengra aftur í tímann, hafi verið langvarandi lekavandamál frá sameign á efstu hæðum hússins. Þar sem svo langur tími hafi liðið áður en ráðist var í almennilegar viðgerðir, þ.e. ekki fyrr en seint á árinu 2008–2009, hafi beinlínis verið um ásetning að ræða að ráðast ekki fyrr í framkvæmdir, sem gætu heft lekann, hvort sem það var vegna kostnaðar eða einungis að um eina íbúð var að ræða, sem ekki hafi svarað kostnaði að ráðast í umfangsmiklar og kostnaðarsamar viðgerðir vegna. Fallist dómurinn ekki á að um ásetning stjórnar stefnda hafi verið að ræða um vanrækslu, þá sé ljóst að um gáleysi hennar sé að ræða samkvæmt 1. tölul. 52. gr. laga nr. 26/1994, sem felist í því að hafa ekki komið í veg fyrir leka frá sameign á efstu hæðum hússins, sem olli tjóni á íbúð stefnanda árum saman. Sé þetta staðfest í gögnum málsins. Þá hafi utanhússviðgerðir ekki skilað tilætluðum árangri, sem sýni að um gáleysi sé að ræða varðandi undirbúning og framkvæmdir við sameignina og væntanlega því um mistök að ræða samkvæmt 2. tölul. 52. gr. laga nr. 26/1994. Að öðrum kosti hefðu fundargerðir stefnda frá 1993–2008 ekki fjallað svo oft um lekavandamál og fyrirhugaðar utanhússviðgerðir. Gáleysi stjórnar stefnda komi sérstaklega fram, annars vegar á árunum 2001–2002 þegar verulega aðkallandi var að ráðast í fullnægjandi úrbætur á sameign vegna tjóns á íbúð 1101, sem fyrrverandi eigandi íbúðar stefnanda hafi þá verið eigandi að, og hins vegar eftir að stefnandi keypti íbúðina árið 2005, þ.e. á árunum 2006–2007 þegar íbúðin hafi nánast verið orðin óíbúðarhæf. Tilgangur stefnda sé m.a. sá, að hafa sameign húss í lagi og geti enginn annar en stefndi borið ábyrgð á því að bregðast ekki betur við. Þá beri að geta þess að enn leki inn í íbúð stefnanda, þrátt fyrir viðgerðir á sameign á árunum 2008–2009. Stefnandi telur það ekki breyta neinu um ábyrgð stefnda í máli þessu þótt stefnandi hafi verið grandsamur um leka frá sameign þegar hann keypti íbúðina eða það að stefnandi hafi verið varamaður í stjórn stefnda þegar ákveðið var af stjórn stefnda að fara frekar í endurbætur á raflögnum sameignar og stýrisbúnaði í lyftu fyrir heildarhagsmuni íbúa, heldur en að ráðast í utanhússviðgerðir vegna leka. Sem varamaður í stjórn stefnda hafi stefnandi ekki haft neinn rétt til ákvarðanatöku nema sem almennur félagsmaður og hafi almennt séð haft takmarkað vægi gagnvart stjórn stefnda og því mátt sín lítils. Hvað varði grandsemi stefnanda um lekann í íbúðinni við kaup á henni, sé á því byggt að stefnandi hafi tekið yfir kröfurétt þann, sem fyrri eigandi íbúðarinnar hafi talið sig eiga á hendur stefnda, vegna þess tjóns á íbúðinni, sem varð vegna leka frá sameign. Samkvæmt þessu sé því ekkert í atferli stefnanda sem eigi að takmarka aðild hans að máli þessu eða rétt hans til að krefja stefnanda um skaðabætur vegna tjóns á íbúð sinni. Um lagarök vísar stefnandi til ákvæða laga um fjöleignarhús nr. 26/1994, sérstaklega 4., 6., 43., 51. og 52. greina. Jafnframt er vísað til almennra reglna skaðabótaréttarins um orsakasamband, sennilega afleiðingu og um skilgreininguna á ásetningi og gáleysi í skilningi skaðabótaréttarins. Þá er vísað til almennra reglna kröfuréttarins um framsal kröfuréttar. Um kröfu um dráttarvexti er vísað til 6. og 12. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Krafa um málskostnað er byggð á 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. III. Kröfu sína um sýknu byggir stefndi á því, að skilyrði 1. tölul. 52. gr. laga nr. 26/1994, um fjöleignarhús, séu ekki uppfyllt. Í ákvæðinu sé kveðið á um skaðabótaábyrgð húsfélags gagnvart einstökum eigendum eða afnotahöfum sem verða fyrir fjártjóni sem rekja megi til vanrækslu á viðhaldi sameignar, búnaði hennar eða lögnum. Í athugasemdum með ákvæðinu komi fram að ábyrgð húsfélagsins byggi á sakarreglunni og þurfi tjóni því að hafa verið valdið af ásetningi eða gáleysi. Líkt og gögn málsins beri með sér, hafi stefndi um margra ára skeið unnið að viðhaldi og viðgerðum á húsinu að Sólheimum 25, sem m.a. hafi átt að koma í veg fyrir leka, en ljóst sé að húsið þarfnist mikils viðhalds, enda sé það komið til ára sinna. Öll nauðsynleg viðhaldsverkefni kosti mikil fjárútlát sem komi í hlut félagsmanna að leggja út fyrir. Þegar um stærri verkefni á sameign, eins og viðamiklar framkvæmdir á útveggjum, gluggum og þaki, sé að ræða sé húsfélögum beinlínis skylt að bera þau undir félagsmenn og fá samþykki þeirra, sbr. lög nr. 26/1994. Því sé bæði rétt og eðlilegt að stefndi forgangsraðaði verkefnum eftir mikilvægi og vilja íbúa en eins og gögn málsins beri með sér, hafi stefndi þurft að gera það vegna fjárhagsstöðu sinnar og stöðugra viðhaldsverkefna. Það sé sameiginlegt markmið allra íbúa, þ.á m. þeirra sem sitja í stjórn á hverjum tíma, að viðhaldi og viðgerðum á sameign sé sinnt og því sé fráleitt að halda því fram að stefndi hafi af ásetningi vanrækt viðhald á sameigninni, enda sé ekkert fram komið sem styðji það mat stefnanda Stefndi byggir jafnframt á því að ekkert styðji þá fullyrðingu stefnanda að stefndi hafi með gáleysi sínu vanrækt viðhaldi á sameigninni, þvert á móti sýni öll gögn að stefndi hafi sinnt viðhaldi og framkvæmdum á sameign hússins í samræmi við skyldur sínar, bæði samkvæmt 57. gr. fjöleignarhúsalaga og öðrum ákvæðum laganna. Eins og fram komi í framlögðum fundargerðum stjórnar stefnda og frá aðalfundum stefnda, hafi viðhald og viðgerðir, sem tengist leka, lotið að mismunandi þáttum. Framkvæmdir á árunum 1993–1995 hafi lotið að þéttingu á þakkanti og steypuviðgerðum, árið 2003 hafi verið farið í viðamiklar steypuviðgerðir, viðgerðir á gluggum o.fl., árið 2008 hafi verið framkvæmd umfangsmikil þakviðgerð og á árunum 2010–2011 hafi verið ráðist í viðgerðir á gluggum og steypu. Minni framkvæmdir hafi einnig komið til á tímabilinu. Óumdeilt sé að það hafi verið leki í íbúð stefnanda. Það sé ekki loku fyrir það skotið að þegar einni viðgerð lauk hafi leki tekið sig upp vegna annars vandamáls. Stefndi telji hins vegar að með þeim framkvæmdum, sem gerðar hafi verið 2008, hafi verið komið í veg fyrir leka og að þau ummerki um leka, sem fundist hafi í íbúð stefnanda er matsfundur fór fram, hafi verið vegna fyrri leka. Eins og gögn málsins beri með sér, hafi stefndi gert allt sem í hans valdi stóð til að sinna viðhaldi og viðgerðum á sameigninni í samræmi við skyldur sínar samkvæmt 57. gr. laga nr. 26/1994 og öðrum ákvæðum laganna. Um sé að ræða 45 ára gamalt háhýsi í Reykjavík, viðhaldsframkvæmdir eru eðlilegar á slíku húsi. Frá því kröfur stefnanda um úrbætur voru settar fram 22. september 2008 hafi einungis liðið um það bil einn mánuður þar til viðamikilli þakviðgerð lauk. Viðgerðum hafi síðan verið haldið áfram en alkunna sé að taka þurfi tillit til veðráttu þegar um utanhússviðgerðir sé að ræða og þurfi þær að fara fram að sumri til. Ljóst sé að engri vanrækslu á viðhaldi, hvorki áður eða eftir að stefnandi varð íbúðareigandi í húsinu, sé fyrir að fara, hvorki af ásetningi né gáleysi. Séu skilyrði 1. tölul. 52. gr. laga nr. 26/1994 því ekki uppfyllt. Af þessu sé ljóst, að stefndi hafi að öllu leyti sinnt viðhaldi á sameigninni í samræmi við lög nr. 26/1994. Þá vísar stefndi til þess, að stefnandi hefði með ýmsu móti getað takmarkað tjón sitt, m.a. með því að nýta sér heimild 37. gr. laga nr. 26/1994 og gera ráðstafanir til að koma í veg fyrir yfirvofandi tjón á sameign en kostnaður við slíkt sé sameiginlegur. Þetta hafi stefnandi ekki gert né hafi hann reynt að hafa áhrif á forgangsröðun verkefna eða koma kröfum um úrbætur á sameigninni á framfæri. Á það sé sérstaklega bent að stefnanda hafi verið í lófa lagið að hafa áhrif á forgangsröðun verkefna en eftir að stefnandi varð íbúðareigandi í húsinu hafi aldrei komið fram kröfur frá henni um breytta forgangsröðun verkefna á aðalfundum eða félagsfundum. Það hafi hann heldur ekki gert á árunum 2006-2007 þegar hann sat í stjórn stefnda. Hafi kröfur um úrbætur ekki borist frá stefnanda fyrr en stefndi beindi kvörtunum til stefnanda um ónæði frá íbúðinni og ógreidd hússjóðsgjöld. Kröfur stefnanda um úrbætur hafi fyrst verið settar fram með bréfi lögmanns hans hinn 22. september 2008 en mánuði síðar hafi lokið umfangsmiklum þakviðgerðum sem stefndi telji hafa komið í veg fyrir leka að verulegu leyti. Viðgerðir hafi síðan haldið áfram á gluggum og útveggjum og lok verið áætluð sumarið 2011. Um gamalt fjölbýlishús sé að ræða og því muni viðgerðir og viðhald halda áfram. Stefndi vísar jafnframt til þess að stefnanda hafi verið fullljóst þegar hann keypti umrædda íbúð að um lekavandamál væri að ræða en allt að einu hafi hann ákveðið að leggjast í miklar framkvæmdir á íbúðinni, sem síðar hafi orðið fyrir skemmdum vegna leka. Sé það alfarið á eigin ábyrgð stefnanda að tjón hans varð umfangsmeira en ella, enda hefði honum mátt vera ljóst að á meðan um leka væri að ræða, mætti búast við skemmdum vegna hans. Þá byggir stefndi á því að ekkert styðji það að stefnandi hafi við kaup á íbúðinni eignast kröfur fyrri eiganda á hendur stefnda. Í því sambandi bendi stefndi á að eigandi hefði engar kröfur gert um skaðabætur á hendur stefnda. Þá hefði stefnanda verið í lófa lagið að haga kaupverði í samræmi við það en kaupverð íbúðarinnar hafi verið í samræmi við ástand hennar og nokkuð lægra en verð á sambærilegum eignum á þessum tíma vegna þessa. Ekkert komi fram í gögnum málsins, þar með talinni matsgerð, sem bendi til þess að mistök hafi átt sér stað við meðferð eða framkvæmdir og viðhald á sameign hússins, sbr. 2. tölul. 52. gr. laga nr. 26/!994. Þvert á móti komi fram í gögnum að viðgerðir hafi farið fram og þá hafi engar kvartanir borist eða ummerki um nýjan leka fundist eftir að þakviðgerð lauk á árinu 2008. Þá komi fram í fundargerðum að stærri viðhaldsverkefni voru tekin út og þeim lokið, án þess að merki væru um mistök. Á árinu 1995 hefði tryggingarfélag stefnda hins vegar fundið að verki, sem framkvæmt hafði verið árin á undan, og hefði verið brugðist við þeim athugasemdum, sbr. fundargerð frá 10. október 1995. Sé því ljóst að sýkna beri stefnda af öllum kröfum stefnanda. Varakrafa stefnda um verulega lækkun á dómkröfu stefnanda byggir á því að stefnandi hefði hæglega getað takmarkað tjón sitt allverulega en slík heimild komi fram í 37. gr. laga nr. 26/1994. Stefnandi hafi jafnframt haft mýmörg tækifæri á aðalfundum eða stjórnarfundum til að koma fram með kröfur um úrbætur eða forgangsröðun verkefna. Kröfur stefnda um úrbætur hafi hins vegar ekki verið settar fram fyrr en í september 2008, tæpum fjórum árum eftir að stefnandi festi kaup á íbúðinni en óumdeilt sé að stefnanda var kunnugt um ástand íbúðarinnar við kaupin. Aðeins tæpum mánuði eftir að stefnandi setti fram kröfur um úrbætur hafi þakviðgerðum lokið en þær hafi verið liður í því að koma í veg fyrir leka. Eftir að umrædd viðgerð hafi farið fram, hafi engar kvartanir borist um leka. Stefnandi hefði þá einnig getað haft bein áhrif á forgangsröðun verkefna en fyrirsvarsmaður stefnanda hafi setið í stjórn húsfélagsins á árunum 2006–2007. Hann hafi hins vegar aldrei gert athugasemdir við forgangsröðun verkefna. Loks bendir stefndi á, að það komi skýrlega fram í matsgerð að kostnaður samkvæmt töflu C vegna förgunar á flísum á baðherbergi o.fl., samtals að fjárhæð 635.600 krónur, að minni líkur en meiri séu á að hægt sé að rekja þessa kostnaðarþætti til leka frá sameign. Beri því að draga þennan kostnað frá kröfu stefnanda, enda sé það álit matsmannsins að ólíklegt sé að kostnaðinn megi rekja til leka frá sameign. Stefndi vísar um lagarök til laga nr. 26/1994, um fjöleignarhús, og byggir kröfu sína um sýknu einkum á því, að skilyrði 1. eða 2. tölul. 52. gr. laga nr. 26/1994 séu ekki uppfyllt, né heldur skilyrði sakarreglu skaðabótaréttarins um ásetning eða gáleysi. Kröfu um málskostnað styður stefndi við ákvæði XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt byggist á ákvæðum laga nr. 50/1988 en stefndi sé ekki virðisaukaskattskyldur og sé honum því nauðsyn að fá skattinn tildæmdan úr hendi stefnanda. IV. Ágreiningur í máli þessu lýtur að því hvort stefndi beri skaðabótaábyrgð vegna lekaskemmda sem urðu á íbúð stefnanda, merktri 1101, á 11. hæð hússins nr. 25 við Sólheima í Reykjavík. Hlutverk og tilgangur húsfélaga er aðallega að sjá um varðveislu, viðhald, endurbætur og rekstur sameignar þannig að hún fái sem best þjónað sameiginlegum þörfum eigenda. Þá ber að stuðla að og framfylgja því með samþykktum, reglum og ákvörðunum að hagnýting hússins, bæði séreigna og sameignar, sé ávallt með eðlilegum hætti og þannig að verðgildi eigna haldist. Í málinu liggja fyrir fundargerðir stjórnar húsfélagsins að Sólheimum 25 frá árinu 1993 og fram til ársins 2008. Af þeim má sjá að leki frá sameign hefur valdið vandræðum í húsinu árum saman og hefur verið viðvarandi vandamál í íbúð stefnanda. Er þetta einnig óumdeilt. Þá liggur fyrir í fundargerð frá 30. október 2001 að fyrrum eigandi íbúðar stefnanda lagði fram ábyrgðarbréf þar sem kvartað var yfir leka. Viðkomandi lagði einnig fram kvartanir, dagsettar 15. og 22. maí 2002, auk þess sem fundur var haldinn vegna lekavandamála 30. sama mánaðar. Hinn 15. febrúar 2003 barst stefnda jafnframt ábyrgðarbréf frá íbúð 1001 vegna lekavandamála en sú íbúð er staðsett fyrir neðan íbúð stefnanda. Einnig kemur fram í fundargerð stefnda frá 25. febrúar 2002 að húsinu hafi verið illa við haldið frá byggingu þess fjörutíu árum fyrr og að íbúðir á 11. hæð hafi orðið einna verst úti af völdum leka. Af fundargerðum stjórnar stefnda má einnig sjá að ýmsar lagfæringar voru framkvæmdar vegna lekavandamála. Á árunum 1997–2003 var ráðist í minni háttar viðhaldsframkvæmdir og á árinu 2003 fór fram steypuviðgerð. Þá var á árinu 2008 ráðist í umfangsmikla viðgerð á þaki austurálmu yfir íbúð stefnanda og var tekið fram í framkvæmdaáætlun að brýnt væri að bregðast við langvarandi leka í íbúð stefnanda á efstu hæð sem valdið hafi íbúum miklum óþægindum í lengri tíma. Af framangreindu og framlögðum gögnum er ljóst að stefnda hefur um langt árabil verið kunnugt um vandamál vegna leka frá sameign í íbúð nr. 1101 og hefur gripið til ýmissa ráðstafana til að reyna að koma í veg fyrir lekann. Verður því ekki séð að sjónarmið um tómlæti stefnanda hafi áhrif á úrlausn máls þessa eins og það liggur fyrir. Með sömu rökum verður að hafna málsástæðu stefnda um að stefnandi hafi ekki uppfyllt lögmæltar skyldur sínar til að takmarka tjón sitt. Eins og áður er rakið liggur frammi í málinu matsgerð dómkvadds matsmanns, Hálfdans Þóris Markússonar byggingarverkfræðings, dagsett 5. október 2010. Um orsakir tjóns í íbúð stefnanda kemur fram í niðurstöðukafla það mat matsmannsins að raki og/eða leki frá sameign hússins, þ.e. frá þaki, útveggjum og gluggum, hafi valdið skemmdum á málningu lofta, veggja og glugga að innan á suður- og austurhliðum. Þá telur hann meiri líkur en minni á að parket og teppi hafi skemmst af völdum raka og/eða leka frá sameign hússins. Hins vegar telur hann minni líkur en meiri á að dúkar á gólfum og flísar á veggjum baðherbergis hafi skemmst af völdum raka og/eða leka frá sameigninni. Loks er það niðurstaða matsmannsins að ekki hafi verið komið í veg fyrir frekari raka og/eða leka frá sameigninni. Samkvæmt 1. tölul. 52. gr. laga nr. 26/1994 er húsfélag ábyrgt gagnvart einstökum eigendum og afnotahöfum vegna fjártjóns sem verður á eignum þeirra og stafar af vanrækslu á viðhaldi sameignar, búnaði hennar og lögnum, af ásetningi eða gáleysi. Eins og áður er rakið liggur fyrir að stefnda hefur um árabil verið kunnugt um lekavanda í íbúð stefnanda og að hann var til kominn vegna leka frá sameign. Þá er ljóst að stefndi hefur staðið fyrir ýmsum framkvæmdum í húsinu, m.a. til þess að koma í veg fyrir lekann. Samkvæmt framlagðri matsgerð hafa þær viðgerðir þó ekki ráðið bót á vandanum. Með vísan til alls framangreinds verður að telja það vera vanrækslu af hálfu stefnda að framkvæma ekki viðunandi lagfæringar á sameign í svo langan tíma sem raun ber vitni. Verður það virt stefnda til sakar vegna gáleysis með vísan til ákvæða 1. tölul. 52. gr. laga nr. 26/1994, enda vissi stefndi um viðvarandi lekavandamál í íbúð stefnanda, án þess að grípa til fullnægjandi ráðstafana til að koma í veg fyrir frekara tjón á íbúðinni. Stefndi byggir á því að stefnandi hafi ekki nýtt sér heimild 37. gr. laga nr. 26/1994 til að gera ráðstafanir til þess að koma í veg fyrir yfirvofandi tjón á sameign eða einstökum séreignarhlutum. Hér verður að líta til þess sem rakið hefur verið hér að framan um að stefndi hafi bæði viðurkennt að þörf hafi verið á framkvæmdum vegna leka fram sameign og jafnframt ráðist í framkvæmdir, þótt þær hafi ekki reynst viðunandi. Þá liggur fyrir að um mjög kostnaðarsamar viðgerðir er að ræða, sem ekki verður talið réttmætt að stefnandi réðist í upp á sitt eindæmi, að viðlögðum réttindamissi. Af sömu sökum verður ekki tekið undir sjónarmið stefnda sem lúta að því að stefnandi hafi hvorki komið athugasemdum sínum á framfæri né reynt að hafa áhrif á forgangsröðun framkvæmda. Ábyrgð af forgangsröðun á framkvæmdum á vegum stefnda verður ekki lögð á stefnanda með þeim hætti sem stefndi byggir á. Breytir engu um þá niðurstöðu þótt stefnandi hafi um tíma setið í stjórn húsfélagsins. Ekkert er fram komið í málinu sem styður þá fullyrðingu stefnda að kaupverð íbúðarinnar nr. 1101 hafi verið lægra en annarra sambærilegra íbúða þegar stefnandi festi kaup á henni 2005. Þá þykir það ekki firra stefnda bótaábyrgð samkvæmt ákvæðum 52. gr. laga nr. 26/1994 þótt stefnandi hafi haft vitneskju um lekann við kaupin. Af hálfu stefnda er jafnframt byggt á því að stefnandi hafi ekki eignast kröfur fyrri eiganda íbúðarinnar, Guðrúnar Nikulásdóttur, á hendur húsfélaginu vegna lekans. Í kaupsamningi þeirra stefnanda og Guðrúnar um íbúðina kemur fram, að kaupanda sé kunnugt um að leki sé til staðar í íbúðinni og að kaupandi greiði allan kostnað vegna viðgerða á lekanum, sem fellur á íbúðina, en síðan er tekið fram að slík viðgerð sé á kostnað húsfélagsins. Að þessu virtu og með hliðsjón af vætti Guðrúnar Nikulásdóttur við aðalmeðferð málsins um að hún hafi við sölu á íbúðinni afsalað sér hugsanlegum bótarétti á hendur stefnda til kaupanda, stefnanda þessa máls, verður ekki á þessa málsástæðu stefnda fallist. Að öllu framangreindu virtu verður að telja að stefnandi hafi með háttsemi sinni valdið stefnanda umtalsverðu tjóni vegna vanrækslu á viðhaldi sameignar hússins. Samkvæmt 1. tölul. 52. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús ber stefndi því skaðabótaábyrgð vegna fjártjóns sem varð á íbúð stefnanda. Stefnandi hefur sannað tjón sitt með framlagðri matsgerð dómkvadds matsmanns sem stefndi hefur ekki leitast við að fá hnekkt með yfirmati. Í matsgerðinni kemur fram að kostnaður vegna viðgerða á skemmdum, sem matsmaður telur af völdum raka eða leka frá sameign, og viðgerðir á skemmdum, sem matsmaður telur meiri líkur en minni á að séu af völdum raka eða leka frá sameign, nemi kr. 1.398.300. Verður sú fjárhæð lögð til grundvallar á tjónsútreikningi. Hins vegar kemur hér til lækkunar hlutdeild eignarhluta stefnanda sem samkvæmt framlögðum skipta- og sameignasamningi frá 14. apríl 1986 er 2,596812176% alls hússins. Samkvæmt þessu koma 36.311 krónur til frádráttar kröfu stefnanda. Þegar hefur verið hafnað málsástæðum stefnda fyrir varakröfu sinni um lækkun dómkrafna stefnanda og er því ekki unnt að taka þá kröfu hans til greina. Að framangreindu virtu verða kröfur stefnanda teknar til greina um skaðabætur að fjárhæð 1.361.989 krónur ásamt dráttarvöxtum, eins og nánar greinir í dómsorði. Eftir þessum úrslitum málsins ber að dæma stefnda til að greiða stefnanda málskostnað sem telst með hliðsjón af málskostnaðarreikningi lögmanns stefnanda hæfilega ákveðinn 1.470.000 krónur, að meðtöldum virðisaukaskatti. Arnfríður Einarsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan ásamt meðdómsmönnunum Gústafi Vífilssyni byggingaverkfræðingi og Jóni Ágústi Péturssyni byggingatæknifræðingi. D Ó M S O R Ð:

Mál nr. 660/2016

Stjórnvaldsákvörðun Meðalhóf Reglugerðarheimild EES-samningurinn

B ehf. krafðist þess að felld yrði úr gildi ákvörðun M um að hafna beiðni félagsins um leyfi fyrir markaðssetningu á nafngreindu fæðubótarefni á grundvelli reglugerðar nr. 327/2010. Fæðubótarefnið innihélt íblandað koffín en M hafnaði beiðninni á þeim grundvelli að magn koffíns sem fengist við neyslu fulls ráðlagðs neysluskammts samkvæmt fyrirmælum á umbúðum vörunnar væri yfir þeim mörkum sem Matvælaöryggisstofnun Evrópu teldi að væri skaðlaus fyrir heilsu manna. Í dómi Hæstaréttar kom fram að samkvæmt 3. mgr. 4. gr. reglugerðarinnar væri M heimilt að setja skilyrði fyrir markaðssetningu og innflutningi vöru ef M teldi hana heilsuspillandi fyrir neytendur eða tiltekinn hóp þeirra. Þar sem M hefði staðið til boða vægari úrræði en að hafna umsókn B ehf. með öllu, til að ná því lögmæta markmiði ákvörðunarinnar sem að var stefnt, var talið að M hefði farið strangar í sakirnar en nauðsyn bar til, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Var ákvörðun M því felld úr gildi.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason og Karl Axelsson ogIngveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 26. september 2016 að fengnuáfrýjunarleyfi. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði ogfyrir Hæstarétti. Stefndi hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Samkvæmt 3.mgr. 158. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála ber að líta svo á að hannkrefjist staðfestingar héraðsdóms. Áfrýjanda var með bréfi Hæstaréttar 9.nóvember 2016 veittur frestur til að ljúka gagnaöflun í málinu. Með vísan tilfyrrgreinds lagaákvæðis er kveðinn upp dómur í málinu án munnlegs málflutnings.Stefndi lagði inn umsókn um leyfi til markaðssetningar á nafngreindufæðubótarefni til áfrýjanda í byrjun janúar 2015 á grundvelli reglugerðar nr.327/2010 um gildistöku reglugerðar Evrópusambandsins nr. 1925/2006 um íblöndunvítamína og steinefna og tiltekinna annarra efna í matvæli. Fæðubótarefnið muninnihalda koffín og voru fyrirmæli á umbúðum vörunnar um ráðlagðan dagskammt 540mg á dag. Með bréfi áfrýjanda 18. júní 2015 var stefnda tilkynnt að áfrýjandihygðist hafna beiðni hans. Í bréfinu sagði að magn koffíns sem fengist viðneyslu fulls ráðlagðs neysluskammts samkvæmt fyrirmælum á umbúðum vörunnar væriyfir þeim mörkum sem Matvælaöryggisstofnun Evrópu teldi að væri skaðlaus fyrirheilsu manna. Var stefnda veittur frestur til 3. júlí 2015 til andmæla viðþessari afstöðu áfrýjanda.Með bréfi stefnda 1. júlí 2015 andmælti hann fyrrgreindri afstöðuáfrýjanda og kvaðst telja synjunina meðal annars fela í sér brot á jafnræðis-og meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar og benti á að unnt væri að ná hinu lögmætamarkmiði ákvörðunarinnar með öðru og vægara móti, til að mynda með því að veitaleyfið gegn skilyrðum um að breytt yrði merkingum vörunnar um ráðlagðandaglegan neysluskammt. Á þetta féllst áfrýjandi ekki og hafnaði umsókninni meðbréfi 6. júlí 2015. Samkvæmt 3. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 327/2010 er áfrýjanda heimilt aðsetja skilyrði fyrir markaðssetningu og innflutningi vöru ef stofnunin telurhana heilsuspillandi fyrir neytendur eða tiltekinn hóp þeirra. Þegar þess ergætt að áfrýjanda stóðu til boða vægari úrræði en að hafna með öllu umsóknstefnda, til að ná því lögmæta markmiði ákvörðunarinnar sem að var stefnt,verður fallist á með héraðsdómi að áfrýjandi hafi farið strangar í sakirnar ennauðsyn bar til, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þegar af þeirriástæðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur.Málskostnaður fyrir Hæstarétti verður ekki dæmdur.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.DómurHéraðsdóms Suðurlands 21. júní 2016. Málþetta, sem tekið var til dóms að lokinni aðalmeðferð þann 27. apríl sl., erhöfðað með stefnu birtri 27. ágúst 2015. Stefnandier Beis ehf., kt. [...], Skógarhlíð 5, Hafnarfirði, fyrirsvarsmaður Svavar Jóhannsson, kt. 100272-4669,Skógarhlíð 5, Hafnarfirði, stjórnarformaður og framkvæmdastjóri félagsins. Stefndier Matvælastofnun, kt. [...], Austurvegi 64, 800 Selfossi, fyrirssmaður er Jón Gíslason, kt.311053-4439, Fagurgerði 10, Selfossi, forstjóri stofnunarinnar. Dómkröfurstefnanda eru að felld verði úr gildi ákvörðun Matvælastofnunar frá 6. júlí2015 þar sem beiðni stefnanda um leyfi fyrir innflutning og/eða markaðssetninguvörunnar Hydroxycut Hardcore Elite, sem inniheldur allt að 540 mg af koffíni íráðlögðum daglegum neysluskammti samkvæmt leiðbeiningum á umbúðum vörunnar, varhafnað. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda, samkvæmt mati dómsins eðasíðar framlögðum málskostnaðarreikningi, að teknu tilliti til virðisaukaskatts. Stefndikrefst sýknu af öllum kröfum stefnanda. Þá er þess krafist að stefnandi verðidæmdur til að greiða stefnda málskostnað að skaðlausu að mati réttarins eðasamkvæmt síðar framlögðu málskostnaðaryfirliti, auk virðisaukaskatts ámálflutningsþóknun. Fyriruppkvaðningu dóms var gætt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Málavextir Aðilar málsins kveða atvikmálsins vera óumdeild, en þau eru í meginatriðum að stefnandi hefur árum samanflutt inn og selt fæðubótarefni í atvinnuskyni. Meðal þeirra efna sem stefnandihefur flutt inn eru vörur undir vörumerkinu Hydroxycut. Þann23. júní 2014 barst stefnda tilkynning frá stefnanda á grundvelli 9. gr.reglugerðar nr. 624/2004 um fæðubótarefni vegna markaðssetningar áfæðubótarefninu Hydroxycut Hardcore Elite, en skv. ákvæðinu er innlendumframleiðendum eða innflutningsaðilum skylt að tilkynna til stefndu þegar efnisem fellur undir ákvæði reglugerðarinnar er markaðssett í fyrsta sinn. Meðbréfi stefnda til stefnanda 2. júlí 2014 var upplýst um að hin tilkynnta varaværi í því formi að markaðssetning hennar væri óheimil, þar sem magn íblandaðskoffíns í ráðlögðum daglegum neysluskammti vörunnar væri á bilinu 170-540 mg ogfæri því magnið yfir leyfilegt hámarksmagn koffíns í fæðubótarefnum, sem er 300mg í ráðlögðum daglegum neysluskammti skv. reglugerð nr. 327/2010, sbr.breytingarreglugerð nr. 453/2014. Því væri markaðssetning vörunnar á því formisem tilkynnt væri óheimil. Þá var stefnanda bent á að sækja um leyfi fyrirmarkaðssetningu vörunnar eftir 1. janúar 2015 í samræmi við ákvæði reglugerðarnr. 453/2014. Þann18. ágúst 2014 sendi stefnandi bréf til stefnda með yfirskriftinni „umsókn umleyfi fyrir markaðssetningu á fæðubótarefni“. Stefndi sendi stefnanda bréf 25.ágúst 2014 þess efnis að ekki væri hægt að taka umsóknina til afgreiðslu að svostöddu en opnað yrði fyrir umsóknir frá og með 1. janúar 2015. Meðbréfi dagsettu 30. september 2014 kærði stefnandi ákvörðun stefndu að afgreiðaumsóknina ekki að svo stöddu til atvinnu- og nýsköpunarráðuneytisins ogkrafðist þess að stefndu yrði gert að afgreiða umsóknina. Með bréfi 1. október2014 óskaði atvinnu- og nýsköpunarráðuneytið eftir umsögn stefnda vegnakærunnar og fékk hana með bréfi 10. nóvember 2014. Þann 21. nóvember 2014bárust ráðuneytinu athugasemdir stefnanda við umsögn stefnda. Þann29. apríl 2015 kvað atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið upp úrskurð þar semákvörðun stefnda frá 25. ágúst 2014 um að afgreiða ekki umsókn stefnanda að svostöddu var staðfest. Í úrskurðinum var öllum röksemdum stefnanda hafnað og m.a.tekið fram að reglugerðin væri sett í samræmi við EES-samninginn og aðráðuneytið teldi ekki að atvinnufrelsi stefnanda væri skert þótt innflutningurá ákveðinni vöru væri takmarkaður eða bannaður á tilteknu tímabili. Þann9. janúar 2015 sótti stefnandi um leyfi til að markaðssetja fæðubótarefniðHydroxycut Hardcore Elite. Kveður stefnandi þetta hafa verið í samræmi viðreglugerð nr. 327/2010 um gildistöku reglugerðar Evrópusambandsins nr.1925/2006 um íblöndun vítamína og steinefna og tiltekinna annarra efna ímatvæli, með síðari breytingum. Í umsókninni kemur fram að um sé að ræðafæðubótarefni sem selt sé í sölueiningum sem innihalda 100 hylki af efninu ogað ráðlagður daglegur neyslu-skammtur sé eitt hylki fyrsta daginn, tvö hylki ádegi tvo og þrjú en tvö hylki tvisvar á dag á degi fjögur og þar á eftir.Samkvæmt þessu sé heildarmagn íblandaðs koffíns í vörunni 270 mg tvisvar á dageða samtals 540 mg. Meðbréfi stefnda, dags. 18. júní 2015, var rakið að leyfisumsókn teldist formlegahafa verið lögð fram þann 23. janúar 2015 þegar öll tilskilin gögn höfðu veriðlögð fram og greiðsla innt af hendi. Jafnframt að stefndi hyggðist ekki fallastá að veita leyfi fyrir innflutning og/eða markaðssetningu vörunnar enda væriþað mat stefnda að varan væri heilsuspillandi fyrir neytendur, sbr. 4. gr.reglugerðar nr. 327/2010 og að varan uppfyllti ekki 8. gr. laga nr. 93/1995 ummatvæli. Til stuðnings afstöðu sinnar vísaði stefndi til álita RannsóknarstofuHáskóla Íslands í næringarfræðum og Rannsóknarstofu Háskóla Íslands íeiturefnafræðum þar sem báðir aðilar mæltu gegn því að leyfi yrði veitt fyrirmarkaðssetningu vörunnar. Bæði álitin byggðu á drögum að skýrsluMatvælaöryggisstofnunar Evrópu (EFSA) þar sem fram kom að neysla koffíns alltað 400 mg á dag væri til lengri tíma líklega hættulaus en ef farið væri yfirþessi mörk væri ekki hægt að fullyrða að neysla koffíns væri skaðlaus tillengri tíma. Meðbréfi dags. 1. júlí 2015 gerði stefnandi athugasemdir við þessa afstöðu stefndaog með bréfi stefnda, dags. 6. júlí 2015, var stefnanda tilkynnt að umsókn hanshafi verið hafnað þar sem það væri mat stefnda að varan væri heilsuspillandifyrir neytendur, sbr. 4. gr. reglugerðar nr. 327/2010 og að varan uppfylltiekki 8. gr. laga nr. 93/1995. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandibyggir í fyrsta lagi á því að með setningu reglugerðar nr. 453/2014, umbreytingu á reglugerð nr. 327/2010, hafi verið farið á svig við skuldbindingaríslenska ríkisins samkvæmt II. hluta EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 umevrópska efnahagssvæðið, sem fjalli um frjálsa vöruflutninga. Meðreglugerð nr. 327/2010 hafi öðlast gildi hér á landi reglugerð Evrópuþingsinsog ráðsins (EB) nr. 1925/2006 um íblöndun vítamína og steinefna og tiltekinnaannarra efna í matvæli, sem vísað sé til í XII. kafla II. viðauka viðEES-samninginn, eins og honum hafi verið breytt með ákvörðun sameiginleguEES-nefndarinnar nr. 46/2008 frá 26. apríl, með þeim breytingum og viðbótum semleiddi af reglugerðinni, II. viðauka samningsins, bókun 1 við samninginn ogöðrum ákvæðum hans, sbr. 1. gr. reglugerðarinnar. Gerð hafi verið breyting áreglugerð nr. 327/2010 með reglugerð nr. 1166/2011 þar sem reglugerðframkvæmdastjórnarinnar (EB) nr. 1170/2009 um breytingu á tilskipunEvrópuþingsins og ráðsins 2002/46/EB og reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins(EB) nr. 1925/2006 að því er varðar skrár yfir vítamín og steinefni og formþeirra sem má bæta í matvæli, þ.m.t. fæðubótarefni, hafi öðlast gildi. Þá hafiverið gerð breyting á reglugerð nr. 327/2010 með reglugerð nr. 914/2012 þar semreglugerð framkvæmdastjórnarinnar (EB) nr. 1161/2011 um breytingu á tilskipunEvrópuþingsins og ráðsins 2002/46/EB, reglugerð Evrópu¬þingsins og ráðsins (EB)nr. 1925/2006 og reglugerð framkvæmdastjórnarinnar (EB) nr. 953/2009 að því ervarðar skrárnar yfir steinefni sem bæta má í matvæli, hafi öðlast gildi. Ínefndum reglugerðum og breytingum á þeim sé hvergi að finna takmörkun á magniíblandaðs koffíns í matvæli sem fyrirhugað sé að markaðssetja hér á landi. Meðöðrum orðum séu ekki í þessum reglum neinar hömlur á þeim rétti stefnanda aðmarkaðssetja Hydroxycut Hardcore Elite fæðubótarefnið hér á landi aðundan¬gengnu leyfi Matvælastofnunar. Það hafisvo verið með reglugerð nr. 453/2014 um þriðju breytingu á reglugerð nr.327/2010, sem takmarkanir hafi verið settar, sem skyldu vera í 4. gr. reglugerðnr. 327/2010. Nánar tiltekið mæli ákvæðið fyrir um að magn íblandaðs koffíns ímatvæli, óháð uppruna (þ.m.t. íblöndun kjarna/útdrátta náttúrulegrakoffíngjafa) skuli ekki vera hærra en svo að heildarmagn koffíns ífæðubótarefni verði 300 mg í ráðlögðum daglegum neysluskammti. Þá sé tekið framað ef magn íblandaðs koffíns í matvæli fari yfir það hámarksmagn sem tilgreintsé í 1. mgr. skuli sækja um leyfi fyrir framleiðslu, markaðssetningu eðainnflutningi vörunnar til Matvælastofnunar. Engar upplýsingar liggi fyrir umþað á hvaða forsendum þessar takmarkanir séu byggðar en ekki verði ráðið afreglugerðinni að um sé að ræða innleiðingu á reglugerðum Evrópuþingsins ográðsins (EB). Þannig virðist blasa við að stjórnvöld hafi einhliða ákveðið aðtakmarka rétt manna til framleiðslu, innflutnings og markaðssetningu áfæðubótarefnum með íblönduðu koffíni, með setningu reglugerðarinnar. Jafnframtvirðist það hámarksmagn íblandaðs koffíns sem tilgreint sé í ákvæðinu, þ.e. 300mg, vera úr lausu lofti gripið en engar forsendur eða upplýsingar liggi að bakiþessu hámarksmagni. Meðsetningu reglugerðar nr. 453/2014 hafi íslenska ríkið þannig farið á svig viðgrundvallarreglu EES-samningsins um frjálsa vöruflutninga, sbr. II. hlutiEES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um evrópska efnahagssvæðið. Þá telurstefnandi að reglugerðin gangi gegn ákvæði 10. gr. reglugerðar nr. 1925/2006,sem fjalli um frjálsa vöruflutninga. Í ákvæðinu segi beinlínis að aðildarríkinmegi ekki beita ósamræmdum, landsbundnum ákvæðum um íblöndun vítamína ogsteinefna í matvæli í því skyni að takmarka eða banna viðskipti með matvæli semuppfylli ákvæði þessarar reglugerðar og þeirra gerða Bandalagsins semsamþykktar séu vegna framkvæmdar hennar. Af ákvæðinu leiði bersýnilega að sútakmörkun sem gerð hafi verið um hámarksmagn íblandaðs koffíns stangist á viðskuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum og 10. gr. reglugerðarnr. 1925/2006. Áréttar stefnandi að ekkert liggi fyrir um að reglugerð nr.1925/2006, með síðari breytingum, eða önnur löggjöf frá Evrópu, feli í sértakmörkun á hámarksmagni íblandaðs koffíns í matvæli. Stefnandivísar til þess að í bréfi stefnda frá 6. júlí 2015 komi fram að stjórnvöld hafitilkynnt „þessa löggjöf“ til Eftirlitsstofnunar EFTA (ESA) og að ekki hafiverið gerðar athugasemdir við „fyrirhugað regluverk“, samkvæmt áliti ESA dags.4. desember 2013. Stefnandi kveður þetta engu breyta um brot íslenska ríkisinsá grundvallarreglu EES-samningsins um frjálsa vöruflutninga. Í álitinu séstaðfest að engar sameiginlegar reglur hafi verið settar um hámarksmagn koffínsí matvæli í Evrópu. Af þeim sökum þurfi setning löggjafar um hámarks¬magnviðbættra efna í matvæli að samræmast 11. og 13. gr. EES-samningsins. Slíklöggjöf þurfi að uppfylla tvö skilyði, 1) löggjöfin þurfi að bjóða upp áaðgengilegt ferli sem ljúki á skömmum tíma og ef það leiði til höfnunar þurfiað vera hægt að skjóta málinu til dómstóla og 2) aðeins megi hafna umsókn efhún leiðir til almennrar hættu fyrir heilsu fólks. Það sé mat stefnanda aðreglugerð nr. 453/2014 samrýmist ekki 11. og 13. gr. EES-samningsins og aðhvorugt skilyrðið, sem vísað sé til í áliti ESA, sé uppfyllt í málinu. Varðandifyrra skilyrðið sé vísað til þess að regluverkið samræmist ekki 75. gr.stjórnarskrárinnar. Varðandi seinna skilyrðið vísar stefnandi til þess að ekkihafi verið sýnt fram á með fullnægjandi hætti að varan sé almenntheilsuspillandi fyrir fólk. Þannig sé í ákvörðun Matvælastofnunar ekkert tillittekið til þess að á umbúðum vörunnar sé tekið fram að ætlast sé til að efnið sétekið samhliða æfingum eða hreyfingu, það sé ekki ætlað einstaklingum yngri en18 ára og barnshafandi konum eða konum í brjóstagjöf. Þá sé mælt með því að leitaðsé læknisráðgjafar fyrir notkun ef viðkomandi sé með sjúkdóm, eigi við veikindiað stríða eða taki lyf, s.s. blóðþynningarlyf. Þá sé sérstaklega tekið fram aðekki eigi að neyta annarra matvæla sem innihalda koffín samhliða notkunfæðubótarefnisins. Bent sé á að ekkert liggir fyrir um að varan sé almenntheilsuspillandi fyrir meginþorra fólks enda aðeins tilgreint í skýrslu EFSA aðneysla fullorðinna á allt að 400 mg af koffíni á dag sé ekki heilsuspillandi.Þannig sé hvergi staðhæft að neysla á meira magni af koffíni á dag sé almenntheilsuspillandi fyrir meginþorra fólks og sérstaklega tekið fram að ekki séutil nein gögn sem sem fjalla um hættuna af neyslu koffíns fullorðinna ítengslum við líkamlega hreyfingu eða æfingu. Áréttar stefnandi að fæðubótarefniðsé beinlínis ætlað til notkunar í tengslum við slíka iðkun eins og ráða megi afumbúðum vörunnar. Íöðru lagi byggir stefnandi kröfu sína á því að setning reglugerðar nr.453/2014, um breytingu á reglugerð nr. 327/2010, eigi sér ekki fullnægjandi stoðí lögum, með vísan til 75. gr. stjórnarskrárinnar. Stefnandi kveður rétt sinntil markaðssetningar umræddrar vöru vera tryggðan með nefndu ákvæðistjórnarskrárinnar um atvinnufrelsi. Framsal lagasetningarvalds á þessu sviðisé mjög takmarkað og óheimilt hafi verið að skerða réttindi stefnanda tilmarkaðs-setningar fæðubótarefnisins með setningu reglugerðar. Af dómaframkvæmdHæstaréttar varðandi túlkun á 75. gr. stjórnarskrárinnar verði ráðið aðfyrirmæli ákvæðisins verði ekki túlkuð öðruvísi en svo að hinum almennalöggjafa sé óheimilt að fela framkvæmdarvaldshöfum óhefta ákvörðun um þessiefni. Lágmarkskrafa sé að löggjafinn mæli fyrir um meginreglur, þar sem framkomi takmörk og umfang þeirrar réttindaskerðingar, sem talin sé nauðsynleg. Þvísé ekki fyrir að fara í þessu tilviki og því um óheimilt framsal álagasetningarvaldi að ræða sem gangi gegn 2. gr. stjórnarskrárinnar. Steefnandivísar til þess að í bréfi stefnda frá 6. júlí 2015 segi að það sé matstofnunarinnar að varan sé heilsu¬spillandi og sé vísað til 8. gr. laga nr.93/1995 og 4. gr. reglugerðar nr. 327/2010 hvað það varðar. Stefnandi bendir áað ákvæði 8. gr. laganna hafi verið fellt brott með lögum nr. 167/2007. Getistefndi því ekki byggt rökstuðning sinn á því ákvæði. Ákvæði 1. mgr. 8. gr. a.laga nr. 93/1995 kveði hins vegar á um að óheimilt sé að markaðssetja matvælisem ekki séu örugg, þ.e. heilsuspillandi eða óhæf til neyslu og í 2. til 4.mgr. sömu greinar sé svo að finna fyrirmæli um það hvaða atriði skuli hafahliðsjón af við ákvörðun um hvort matvæli séu örugg, heilsuspillandi og óhæftil neyslu. Þar sem 3. mgr. 8. gr. a. laganna sé eina ákvæðið sem fjalli um þaðhvenær vara teljist vera heilsuspillandi verði ekki annað ráðið en að stefndibyggi á því að sú málsgrein ákvæðisins sé ekki uppfyllt. Af ákvæðinu leiði aðhafa þurfi hliðsjón af þremur atriðum við þetta mat, þ.e. í fyrsta lagi aflíklegum, bráðum áhrifum og/eða skammtímaáhrifum og/eða langtímaáhrifum þessaramatvæla á heilsu þeirra sem neyta þeirra og einnig á næstu kynslóðir, í öðrulagi líklegum, uppsöfnuðum eituráhrifum og í þriðja lagi sérstöku næmi ákveðinshóps neytenda fyrir tilteknum matvælum ef matvælin eru ætluð þeim hópi. Þannigsé hvorki í 3. mgr. 8. gr. a. laganna, né öðrum ákvæðum þeirra, að finnamegin¬reglur þar sem fram komi takmörk og umfang þeirrar réttindaskerðingar,sem talin sé nauð¬synleg til að ná því markmiði að ekki séu á markaði matvælisem talin séu heilsuspillandi, að því er varðar takmörkun á hámarksmagnikoffíns í fæðubótarefnum. Þvert á móti hafi stjórnvöld óheft ákvörðunarvald umþetta atriði eins og bersýnilega leiði af reglugerð nr. 453/2014. Þannig blasivið að ekkert af þeim þremur atriðum sem vísað sé til í 3. mgr. 8. gr. a. laganr. 93/1995 eigi við í þessu tilviki heldur hafi ákvörðun stefnda aðeins veriðbyggð á ákvæðum 4. gr. reglugerðar nr. 327/2010, sem kveði á um takmörkun áhámarksmagni íblandaðs koffíns í matvæli. Af öllu þessu leiði að stefnda hafiekki verið heimilt að synja stefnanda um veitingu leyfis til markaðssetningarfæðubótarefnisins og byggja það einvörðungu á ákvæðum reglu¬gerðar¬innar.Almenn heimild í lögum nr. 93/1995 um heimild ráðherra til setningarreglugerðar geti ekki breytt þessu. Íþriðja lagi reisir stefnandi kröfur sínar á því að reglna stjórnsýsluréttar hafiekki verið gætt við meðferð málsins. Stefnandi kveður að rannsóknarreglastjórnsýsluréttarins, sbr. 10. gr. laga nr. 37/1993, hafi verið brotin með þvíað ekki hafi verið aflað nægilegra upplýsinga um fæðubótarefnið áður enákvörðun var tekin um að synja um leyfið. Við ákvörðun stefnda hafi ekki veriðtekið tillit til þess að ætlast sé til þess að fæðubótarefnisins sé neytt ítengslum við æfingar eða hreyfingu en í skýrslu EFSA, sem vísað sé til íákvörðun stefnda, sé hvergi fjallað um áhrif koffínneyslu í tengslum við slíkaiðkun. Þvert á móti segi beinlínis í skýrslunni að engin gögn eða upplýsingarséu til um þetta. Af þessu leiði að málið hafi ekki verið nægilega upplýst áðuren ákvörðunin hafi verið tekin. Stefnandivísar einnig til þess að með synjun stefnda hafi verið brotið gegnmeðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þarsem segi að stjórnvald skuli því aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætumarkmiði, sem að sé stefnt, verði ekki náð með öðru og vægara móti. Það sé matstefnanda að við úrlausn þessa atriðis verði að hafa hliðsjón af 3. mgr. 4. gr.reglugerðar nr. 327/2010, sbr. reglugerð nr. 453/2014, þar sem segi að stefndasé ætíð heimilt að setja skilyrði fyrir markaðssetningu vöru ef stefndi telji aðvaran geti verið heilsuspillandi fyrir neytendur eða tiltekinn hóp neytenda.Þar sem ákvörðun um synjun leyfis til handa stefnanda sé verulega íþyngjandi íhans garð hefði stefndi getað tekið ákvörðun sem væri ekki jafn íþyngjandi íhans garð og veitt leyfið með skilyrðum. Þannig blasir við að stefndi hefðigetað tekið ákvörðun um að veita stefnanda leyfi til markaðssetningar vörunnarmeð því skilyrði að merkingum um ráðlagðan daglegan neysluskammt vörunnar yrðibreytt til samræmis við önnur ákvæði reglugerðarinnar. Það hafi hins vegar ekkiverið gert og því um augljóst brot á meðalhófsreglu að ræða. Umlagarök vísar stefnandi til 2. og 75. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslandsnr. 33/1944. Einnig er vísað til EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um evrópskaefnahagssvæðið, laga nr. 93/1995 um matvæli og reglugerðar nr. 327/2010 umgildistöku reglugerðar Evrópu-sambandsins nr. 1925/2006, með síðari breytingum,þ.m.t. reglugerðar nr. 453/2014. Þá er vísað til ógildingarreglna og almennrareglna stjórnsýsluréttarins, sbr. stjórnsýslulög nr. 37/1993, sbr. einkum 10.og 12. gr. laganna. Um heimild sína til höfðunar máls þessa vísar stefnandi til60. og 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 6. gr. Mannrétindasáttmála Evrópu, sbr.lög nr. 62/1994. Varðandi varnarþing vísast til 4. mgr. 33. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um málskostnað styðst við ákvæði XXI. kaflalaga nr. 91/1991. Krafa um virðisaukaskatt byggir á ákvæðum laga nr. 50/1988.Málsástæðurog lagarök stefndaStefnda bendir á að reglur EES-samningsinsum frjálsa vöruflutninga eigi aðeins við um framleiðsluvörur sem upprunnar séuí ríkjum samningsaðila, sbr. 2. mgr. 8. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópskaefnahagssvæðið. Af gögnum málsins sé ekki ljóst hvort framleiðsluvaranHydroxycut Hardcore Elite sé upprunninn í EES-ríki í skilningi ákvæðisins. Ítilkynningu stefnanda til stefnda komi fram að varan sé uppruninn í Bretlandi.Á umbúðum vörunnar segi hins vegar að varan sé framleidd í Bandaríkjunum. Þákveður stefndi að vörunni virðist í einhverjum tilvikum vera dreift fráBretlandi. Ef varan er ekki upprunnin í EES-ríki geti stefnandi ekki boriðfyrir sig ákvæði EES-samningsins um frjálsa vöruflutninga þar semgrundvallarreglur um frjálsa vöruflutninga taki einungis til framleiðsluvarasem upprunnar séu í ríkjum samningsaðila nema annað sé tekið fram, sbr. 2. mgr.8. gr. laga nr. 2/1993. Sönnunarbyrði um að varan sé uppruninn í einhverjuaðildarríkja EES-samningsins hvíli á stefnanda. Sú málsástæða stefnanda að meðsetningu reglugerðar nr. 453/2014 um breytingu á reglugerð nr. 327/2010 hafiíslenska ríkið farið á svig við skuldbindingar sínar samkvæmt EES-samningnum umfrjálsa vöruflutninga, geti ekki komið til skoðunar eða leitt til þess aðkröfur stefnanda séu teknar til greina nema stefnandi sýni fram á að varan séuppruninn í einhverju aðildarríkja EES-samningsins. Þar sem stefnandi hafi ekkiaxlað þá sönnunarbyrði séu þessar málsástæður hans haldlausar.Verði talið að framleiðsluvaranHydroxycut Hardcore Elite sé upprunnin í einhverju aðildarríkja EES samningsinsí skilningi 2. mgr. 8. gr. laga nr. 2/1993 byggir stefnandi á að reglugerð nr.453/2014 um breytingu á reglugerð nr. 327/2010 sé sett í fullu samræmi viðEES-samninginn.Stefndi vísar til þess aðreglugerð nr. 453/2014 um (3.) breytingu á reglugerð nr. 327/2010 um gildistökureglugerðar Evrópusambandsins nr. 1925/2006 um íblöndun vítamína og steinefnaog tiltekinna annarra efna í matvæli hafi tekið gildi 2. maí 2014. Reglugerðinsé sett samkvæmt heimild í 16., 17. og 30. gr. a. laga nr. 93/1995 um matvælimeð síðari breytingum, og kveði á um takmarkanir á magni íblandaðs koffíns ímatvælum. Samkvæmt 4. gr. reglugerðarinnar sé hámarksmagn koffíns ífæðubótarefnum 300 mg í ráðlögðum daglegum neysluskammti. Ákvæðireglugerðarinnar feli ekki í sér blátt bann við framleiðslu, markaðssetningueða innflutningi vara sem innihalda íblandað koffín yfir tilgreindu hámarki,heldur kveði á um að sótt sé um leyfi til stefnda. Kveður stefndi að um íblöndunkoffíns í matvæli gildi ekki samræmdar reglur í Evrópulöggjöfinni. Stefndibendir á að ákvæði EES-samningsins um frjálsa vöruflutninga, sbr. II. hlutilaga nr. 2/1993, og ákvæði 10. gr. reglugerðar nr. 1925/2006/EB um sama efni,sem innleidd hafi verið í íslenskan rétt með reglugerð nr. 327/2010, komi ekkií veg fyrir að aðildarríki setji sér reglur um atriði sem ekki hefur veriðkveðið á um í Evrópulöggjöf. Kveður stefndi að beinlínis sé gert ráð fyrirþessu í EES-samningnum og segi m.a. í 13. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópskaefnahagssvæðið að ákvæði 11. og 12. gr. um magntakmarkanir á inn- ogútflutningi komi ekki í veg fyrir að leggja megi á innflutning, útflutning eðaumflutning vara bönn eða höft sem réttlætast af almennu siðferði,allsherjarreglu, almannaöryggi, vernd lífs og heilsu manna o.fl. Slík bönn eðahöft megi þó ekki leiða til gerræðislegrar mismununar eða til þess að duldarhömlur séu lagðar á viðskipti milli samningsaðila. Sé þessi heimild áréttuð í 2.mgr. 11. gr. reglugerðar nr. 1925/2006/EB, sbr. reglugerð nr. 327/2010 umgildistöku reglugerðarinnar, en þar segi: „ef aðildarríki telur nauðsynlegt, íljósi þess að engin ákvæði Bandalagsins liggja fyrir, að samþykkja nýjalöggjöf: a) um lögboðna íblöndun vítamína og steinefna í tiltekin matvæli eðaflokka matvæla eða b) um bann við notkun tiltekinna annarra efna viðframleiðslu tiltekinna matvæla eða takmörkun á slíkri notkun, skal aðildarríkiðtilkynna framkvæmdarstjórninni um það í samræmi við málsmeðferðina sem mælt erfyrir um í 12. gr.“ Í samræmi við ofangreint sé ljóst að það sé á valdiaðildarríkja að setja ákvæði í landslög með nánar tilgreindum hætti til verndarheilsu manna þegar ekki liggja fyrir samræmdar reglur í ákvæðum EES-réttar.Stefndi bendir á að þágildandireglugerð nr. 906/2008 um breytingu á reglugerð um bragðefni í matvælum nr.587/1993 hafi kveðið á um að íblöndun koffíns í önnur matvæli en drykkjarvörurværi óheimil. Í kjölfar þess að ESA hafi gert athugasemdir við þágildandireglugerð nr. 906/2008 hafi verið ákveðið að fella reglugerðina úr gildi ogtaka regluverkið til heildstæðrar endurskoðunar. Hafi verið talin brýn þörf áað tryggja að magns íblandaðs koffíns í matvælum væri haldið innan tiltekinnamarka til þess að takmarka áhættu á skaðlegum áhrifum þess á heilsu neytenda.Ábendingar hafi borist frá Neytendasamtökunum um nauðsyn þess að settar yrðureglur um efnið til verndar neytendum, sérstaklega með börn og unglinga í huga.Hafi það m.a. verið gert aðtillögu að Ísland fylgdi fordæmi Noregs og Danmerkur sem hafi sett reglur semkveða á um að leyfilegt koffínmagn í drykkjarvöru sé að hámarki 150 mg í lítra.Neytendasamtökin hafi ítrekað erindi sitt um viðvörunarmerki á vörur seminnihalda mikið koffín 26. október 2012. Í fjölmiðlum og á Alþingi hafi veriðrætt um heilsuspillandi áhrif óhóflegrar neyslu koffíns og nauðsyn þess aðtakmarka slíka neyslu.Í framhaldinu hafi svo núgildandireglugerð nr. 453/2014 verið sett. Sérstaklega hafi verið hugað að því aðreglugerðin væri í samræmi við EES-samninginn, sbr. m.a. jákvætt álit ESA. Viðsetningu reglugerðarinnar nr. 453/2014 hafi m.a. verið tekið mið af niðurstöðumrannsókna sem sýndu að óhófleg neysla koffíns gæti haft ýmis skaðleg áhrif áheilsu, m.a. á hjarta- og æðakerfið, taugakerfið og vökvajafnvægi líkamans.Sýnt hafi verið að koffín hafi ýmis lífeðlisfræðileg áhrif á líkamann, m.a.hækkun blóðþrýstings og hjartsláttartruflanir. Þá birtist koffíneitrun hjáfullorðnum með ýmsum klínískum einkennum allt frá pirringi, kvíða ogsvefntruflunum til skyntruflana, aukinna þvagláta, ójafnvægi kalsíum búskapartil hjartsláttar- og meltingartruflana. Því hafi verið talið nauðsynlegt aðsetja hámarksmagn koffíns í matvælum til verndar heilsu manna.Í stefnu sé því ranglega haldiðfram að hámarksmagn koffíns í fæðubótarefnum (300 mg) samkvæmt reglugerðinni séúr lausu lofti gripið. Hámarkið hafi verið ákvarðað út frá rannsóknum sem hafisýnt að neysla koffíns allt að 400 mg á dag væri almennt talin skaðlausfullorðnu heilbrigðu fólki til lengri tíma. Viðmiðin séu þó mun lægri fyrirviðkvæma hópa, t.d. konur á barneignaraldri og ungmenni. Þar sem langflestirneyti koffíns í einhverju öðru formi en fæðubótarefnum (t.d. kaffi, te,kóladrykkir, súkkulaði o.s.frv.) hafi gildið fyrir fæðubótarefni verið haftlægra í reglugerðinni en efstu öryggismörk (400 mg) geri ráð fyrir að séhættulaust. Með tilliti til neyslutalna frá 16 Evrópulöndum hafi varkárasta matEFSA verið að 95% fólksfjöldans (95 th percentile) neyti að lágmarki 109 og aðhámarki 742 mg koffíns á dag. Samkvæmt neyslukönnun sem gerð hafi verið áÍslandi árið 2002 hafi meðalkoffínneyslafullorðinna verið um 235 mg á dag á mann og 86% af koffínneyslu fullorðinnahafi verið að rekja til kaffidrykkju. Neyslukönnunin hafi ekki náð tilfæðubótarefna, súkkulaðis og lyfja sem innihalda koffín. Þá bendir stefnda á aðreglugerðin sé jafnframt sett að danskri fyrirmynd en í Danmörku sé kveðið á umað hámarksmagn koffíns í matvælum sé 300 mg á dag sem deilt sé niður á minnstþrjá skammta. Þar sé m.a. kveðið á um enn frekari takmarkanir á koffíninnihaldií íþróttavörum (sportsprodukter), að hámarki 101 mg koffín í hverjum 100grömmum vörunnar. Stefndi kveður að í stefnu komifram að „hvergi sé staðhæft [í skýrslu EFSA] að neysla á meira magni af koffíniá dag [en 400 mg] sé almennt heilsuspillandi fyrir meginþorra fólks“. Kveður stefndiað stefnandi virðist þannig telja að til þess að reglugerðin standist ákvæðiEES-réttar þurfi aðildarríki að sýna fram á að neysla á koffíni yfir þeimhámarksmörkum sem reglugerðin boðar sé í reynd skaðleg eða heilsuspillandifyrir meginþorra fólks. Þetta sé rangt hjá stefnanda. Stefndi taki í fyrstalagi fram að beiðni Framkvæmdastjórnar ESB hafi verið afmörkuð með þeim hættiað sérfræðinganefnd EFSA (EFSA Panel on Dietetic Products, Nutrition andAllergies) hafi skilað vísindalegu áliti um hvaða magn koffíns úr hvers kynsmatvælum gæfi ekki tilefni til áhyggna um skaðleg heilsufarsleg áhrif fyrirheilbrigðan almenning. Niðurstaðan hafi verið að neyslaheilbrigðra fullorðinna einstaklinga á allt að 400 mg af koffíni á dag gæfiekki tilefni til áhyggna um skaðleg heilsufarsleg áhrif til lengri tíma.Orðalag niðurstöðunnar skýrist þannig af orðalagi rannsóknarbeiðninnar.Efnisleg niðurstaða skýrslunnar sé óumdeilanlega sú að neysla heilbrigðrafullorðinna einstaklinga á koffíni yfir tilgreindum mörkum gefi tilefni tiláhyggna um skaðleg heilsufarsleg áhrif. Þannig sé tilefni til að hafa áhyggjuraf því að neysla koffíns yfir þessum mörkum geti almennt verið heilsuspillandifyrir meginþorra fólks.Stefndi bendir í öðru lagi á aðþegar óvissa ríkir um áhættu á skaðlegum afleiðingum vegna neyslu tiltekinnamatvæla og innihalds þeirra samkvæmt rannsóknum sé það á hendi aðildarríkja aðákvarða hvernig heilsa manna skuli vernduð, að virtum meginreglumEES-samningsins m.a. um frjálsa vöruflutninga. Geti aðildarríki þannig ákveðiðað neytandinn skuli njóta vafans um möguleg skaðleg áhrif matvæla á heilsumanna. Kveður stefndi að þetta sé í samræmi við beitingu varúðarreglunnar(precautionary principle). Jafnvel á sviðum þar sem sameiginlegar reglur gildiað tilteknu marki á sviði Evrópulöggjafar, hafi aðildarríkjum verið veitt rúmtsvigrúm til mats þegar óvissa ríkir um möguleg skaðleg áhrif á viðbættum efnumí matvæli. Í samræmi við þetta séu ekki gerðar kröfur um að aðildarríki þurfiað sýna fram á að neysla á koffíni yfir þeim hámarksmörkum sem reglugerðinboðar sé í reynd skaðleg eða heilsuspillandi fyrir meginþorra fólks.Reglugerð nr. 453/2014 hafi veriðtilkynnt 9. maí 2012 í samræmi við ákvæði tilskipunar 98/34/EB sem setji reglurum tilhögun upplýsingaskipta vegna tæknilegra reglna. Þann 2. júlí 2012 hafireglugerðin einnig verið tilkynnt í samræmi við reglugerð Evrópusambandsins nr.1925/2006/EB og tilskipun nr. 2000/13/EC. Þann 4. desember 2013 hafi ESA skilaðjákvæðu áliti vegna tilkynningar íslenska ríkisins um reglugerð nr. 453/2014.Samkvæmt niðurstöðu eftirlitsstofnunarinnar hafi verið talið að drög aðbreytingarreglugerðinni vegna íblandaðs koffíns í matvælum fæli ekki í séróréttmæta takmörkun á markaðssetningu matvæla með íblönduðu koffíni. Kveðststefndi hafna því sem fram komi í stefnu að „þessi staðreynd fái engu breytt umbrot íslenska ríkisins á grundvallarreglu EES-samningsins um frjálsavöruflutninga.“ Í þessu samhengi bendir stefndi á að ESA sé sjálfstæðeftirlitsstofnun sem hafi einmitt eftirlit með því að skuldbindingar samkvæmtEES-samningnum séu efndar og að aðgerðir aðildarríkjanna á sviði samkeppni séulögmætar, sbr. 1. mgr. 108. gr. og 109. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópskaefnahagssvæðið. Hafi það bersýnilega þýðingu að stofnunin hafi veitt jákvættálit þess efnis að reglugerðin standist ákvæði EES-samningsins. Í áliti ESA sé tekið fram aðþegar aðildarríki setja í löggjöf sína reglur um að sækja þurfi um leyfi fyrirmatvælum vegna hámarkmagns efna sem ekki er kveðið á um í EES-löggjöf, þurfitvö skilyrði að vera uppfyllt: 1) Að reglurnar veiti aðgengilega málsmeðferðsem geti verið lokið innan sanngjarns tímaramma og að ef hún leiðir tilhöfnunar, þá skuli vera hægt að skjóta málinu til dómstóla og 2) að aðeins megihafna umsókn ef varan stofnar almannaheilsu í hættu. Hvað fyrra skilyrðiðvarðar þá sé tekið fram í 4. mgr. 4. gr. reglugerðarinnar að hafi stefndi ekkilokið mati sínu sex mánuðum eftir að umsókn barst stofnunni sé heimilt að hefjaframleiðslu, markaðssetja eða flytja inn umrædda vöru. Þá séu engar takmarkanirsettar á höfðun dómsmáls til endurskoðunar á ákvörðunum stefnda um að hafnaumsókn, umfram almennar reglur.Seinna skilyrðið geri kröfur umað þegar reglur aðildarríkis kveða á um að sækja þurfi um leyfi fyrir matvælumvegna hámarkmagns efna sem ekki er kveðið á um í EES-löggjöf, megi aðeinsheimila höfnun umsóknar ef varan er talin stofna heilsu manna í hættu. Ísamræmi við þetta sé kveðið á um það í reglugerð nr. 453/2014 að stefndi megihafna umsókn eða setja skilyrði fyrir henni, ef stefndi telji að varan getiverið heilsuspillandi fyrir neytendur eða tiltekinn hóp neytenda, sbr. 3. mgr.4. gr. reglugerðarinnar. Þá segi að bann eðaviðbótarskilyrði skuli byggð á áhættumati og að stefnda sé heimilt að leitaaðstoðar sérfræðinga vegna matsins. Sé þannig ljóst að reglugerð nr. 453/2014uppfylli bæði framangreind skilyrði, sbr. einnig jákvætt álit ESA.Stefndi vísar til þess sem ístefnu segi: „Hvað seinna skilyrðið áhrærir vísar stefnandi til þess að ekkihafi verið sýnt fram á með fullnægjandi hætti að varan sé almenntheilsuspillandi fyrir fólk.“ Stefndi bendir á að seinna skilyrðið varði þaðundir hvaða kringumstæðum megi hafna umsóknum um leyfi fyrir markaðssetningu oginnflutningi tiltekinna vara. Um sé að ræða formlegt skilyrði sem uppfyllt sémeð ákvæði reglugerðarinnar, sem í samræmi við seinna skilyrðið, heimili aðumsóknum um leyfi sé hafnað „ef stofnunin telur að varan geti veriðheilsuspillandi fyrir neytendur eða tiltekinn hóp neytenda“. Athugasemdirstefnanda við efnislegt mat stefnda um það hvort varan Hydroxycut HardcoreElite sé heilsuspillandi fyrir neytendur, varði ekki þær formreglur semframangreind skilyrði geri til löggjafar aðildarríkja. Efnislegt mat stefnda áþví hvort tilteknar vörur uppfylli skilyrði reglugerðarinnar hafi engin áhrif áþað hvort reglugerðin teljist í samræmi við EES-rétt. Sé þessi umfjöllunstefnanda í stefnu því ekki rökstuðningur fyrir málsástæðu stefnanda um aðreglugerðarákvæðið samrýmist ekki EES-rétti. Aukinheldur sé fullyrðingin röng. Með vísan til alls framangreindssé ljóst að reglugerð nr. 453/2014 sé í fullu samræmi við ákvæði 11. og 13. gr.EES-samningsins og feli ekki í sér brot á skuldbindingum íslenska ríkisinssamkvæmt EES-samningnum líkt og stefnandi haldi fram. Reglugerðin hafi veriðsett í þeim lögmæta tilgangi að vernda heilsu manna og leiði ekki tilgerræðislegrar mismununar eða til þess að duldar hömlur séu lagðar á viðskiptimilli aðildarríkja EES-samningsins. Reglugerðin hafi verið tilkynntframkvæmdastjórn EB og ESA hafi skilað jákvæðu áliti um breytingarreglugerðinaþar sem niðurstaðan hafi verið að reglugerðin fæli ekki í sér óréttmætatakmörkun á markaðssetningu matvæla með íblönduðu koffíni.Þá byggir stefndi á því aðreglugerð nr. 453/2014 um breytingu á reglugerð nr. 327/2010 eigi sérfullnægjandi stoð í lögum um matvæli nr. 93/1995 og gangi ekki gegnatvinnufrelsisákvæði stjórnarskrárinnar.Stefnda byggir jafnframt á aðreglugerð nr. 327/2010 eigi sér fullnægjandi stoð í lögum um matvæli nr.93/1995. Í 3. gr. reglugerðar nr. 453/2014 sé fjallað um lagaheimild,gildistökuákvæði og ákvæði til bráðabirgða. Reglugerð nr. 453/2014 sé settsamkvæmt heimild í 16., 17. og 31. gr. a. laga nr. 93/1995 um matvæli meðsíðari breytingum. Í 16. gr. laganna segi að ráðherra sé heimilt með reglugerðað setja ákvæði um heiti, framleiðslu og samsetningu matvæla, þegar slíkt sétalið nauðsynlegt, til að stuðla að heilbrigði eða til að tryggja hagsmuniframleiðanda og neytenda. Í 17. gr. laganna segi að ráðherra skuli með reglugerðumsetja ákvæði um notkun aukaefna, bragðefna, varnarefna og bætiefna viðframleiðslu matvæla og um leyfilegt magn aðskotaefna í matvælum. Í 31. gr. a.laganna segi m.a. að ráðherra setji nánari ákvæði um framkvæmd laganna meðreglugerðum. Þar skuli m.a. kveðið nánar á um framleiðslu og markaðssetningumatvæla og efnainnihald matvæla. Sé því ljóst að í lögum um matvæli sé að finnaskýra heimild fyrir ráðherra til setningar reglugerða um ofangreind efni. Í 1. gr. laga nr. 93/1995 ummatvæli komi fram að tilgangur laganna sé m.a. að tryggja, svo sem kostur er,gæði og öryggi matvæla og að merkingar og aðrar upplýsingar um þau séu réttarog fullnægjandi. Í 3. gr. laganna segi að þannig skuli staðið að framleiðslu ogdreifingu matvæla að þau valdi ekki heilsutjóni. Ákvæði 8. gr. a-c hafi komiðinn í lög um matvæli með breytingarlögum nr. 143/2009 í samræmi við 17. og 19.gr. reglugerðar (EB) nr. 178/2002. Í 8. gr. a. laganna sé kveðið áum það að óheimilt sé að markaðssetja matvæli sem ekki séu örugg, þ.e.heilsuspillandi eða óhæf til neyslu. Í 1. mgr. 8. gr. a. sé nánar afmarkað tilhvers beri að líta við mat á því hvort matvæli teljist örugg, sbr. 1. mgr.ákvæðisins. Í fyrsta lagi beri að líta til þess hvernig neytendur noti matvælinvenjulega á hverju stigi framleiðslu og dreifingar og í öðru lagi tilupplýsinga sem neytendum eru veittar, þ.m.t. upplýsingar á merkimiða, eðaupplýsingar sem neytendur hafa almennt aðgang að, þar sem fram kemur hvernigþeir geti forðast tiltekin matvæli eða tiltekinn matvælaflokk sem geti haftskaðleg áhrif á heilsuna. Í 2. mgr. sé kveðið á um hvað skuli hafa tilhliðsjónar við mat á því hvort matvæli séu heilsuspillandi. Í fyrsta lagi skulihafa hliðsjón af líkamlegum, bráðum áhrifum og/eða skammtímaáhrifum og/eða langtímaáhrifumþessara matvæla á heilsu þeirra sem neyta þeirra og einnig á næstu kynslóðir, íöðru lagi líklegum uppsöfnuðum eituráhrifum og í þriðja lagi sérstöku næmiákveðins hóps neytenda fyrir tilteknum matvælum ef matvælin eru ætluð þeimhópi. Í 6. mgr. 22. gr. laganna segi að matvælaeftirlit skuli m.a. byggjast ááhættugreiningu og skuli áhættumat unnið á hlutlausan og gegnsæjan hátt ágrundvelli vísindalegra upplýsinga og gagna.Kveður stefndi að afframangreindu leiði að í lögunum sjálfum sé kveðið á um þá skerðingu að ekkimegi markaðssetja matvæli sem ekki eru talin örugg eða geti veriðheilsuspillandi. Skerðing þessi hafi verið talin nauðsynleg með tilliti tilalmannahagsmuna, þ.e. til verndar heilsu manna. Einnig liggi fyrir ígrundað matlöggjafans á nauðsyn þess að veita ráðherra vald til þess að setja nánarireglur, t.d. um magn efna og efnasamsetningar í matvælum, til þess að koma íveg fyrir að matvæli sem geta verið heilsuspillandi séu sett á markað. Hafilengi verið viðurkennt að í nútímaþjóðfélagi sé þörf á því að löggjafinn getiveitt framkvæmdavaldinu heimild til að setja reglugerðir til nánari útfærslu álögum innan tilgreindra marka. Eðli máls samkvæmt væri það miklum erfiðleikumbundið ef það væri alfarið á hendi löggjafans að taka til skoðunar í hverjutilviki fyrir sig hvaða efnasamsetningar eða magn efna megi vera í tilteknummatvælum til þess að tryggja að heilsuspillandi matvæli séu ekki sett á markað.Á sviði matvælaöryggis hafi löggjafinn talið nauðsynlegt að framkvæmdavaldiðgæti brugðist við margbreytilegum tilvikum sem upp geti komið. Þá sé í lögunumkveðið á um takmörk og umfang þeirrar réttindaskerðingar sem talin sénauðsynleg í þágu þess markmiðs að stuðla að heilbrigði og til að tryggjahagsmuni framleiðanda og neytenda, sbr. 1. og 2. mgr. 8. gr. a. laganna. Íþessum lagaákvæðum séu efnisreglur um það til hvers beri að líta við mat á þvíhvort matvæli séu heilsuspillandi. Í ákvæðinu komi beinlínis fram að: „viðákvörðun um hvort matvæli séu heilsuspillandi skal hafa hliðsjón“ af nánartilgreindum atriðum. Geti afmörkunin því varla verið skýrari. Reglurlagaákvæðanna afmarki það svigrúm sem ráðherra hafi til að kveða nánar á umsamsetningu og efnainnihald matvæla og leyfilegt magn aðskotaefna í matvælumtil verndar heilsu manna. Það ráðist því af skýrum lagaheimildum hvertsvigrúmið sé. Stefndi telur ljóst aðreglugerðin hafi verið sett með stoð í greindum ákvæðum laga nr. 93/1995 ummatvæli. Við setningu reglugerðar nr. 453/2014 hafi legið fyrir hvert markmiðiðvar með reglugerðinni og hvernig hámarksviðmið reglugerðarinnar voru ákvörðuð.Þannig hafi m.a. verið tekið tillit til líkamlegra áhrifa matvæla meðkoffíninnihaldi yfir tilgreindum mörkum á heilsu neytenda og uppsafnaðraeituráhrifa á heilbrigt fullorðið fólk. Þá hafi viðkvæmari hópar skilgreindirsérstaklega. Með tilliti til þess hve mikil koffínneysla sé meðal neytenda áÍslandi og með vísan til þeirra skaðlegu heilsufarsáhrifa sem óhófleg neysla ákoffíni geti haft, hafi verið talið að fæðubótarefni sem innihalda yfir 300 mgaf íblönduðu koffíni samkvæmt ráðlögðum dagskammti gætu ekki talist örugg. Stefndi vísar einnig til þess aðvið mat á því hvort reglugerðin eigi sér stoð í lögum beri að líta til umfangsog eðlis þeirrar réttindaskerðingar sem stefnandi verði fyrir, enda séu kröfurum skýrleika lagaheimildar breytilegar eftir því hvaða hagsmunum hún lýtur að.Þeim mun tilfinnanlegri eða meira íþyngjandi sem ákvæði reglugerðarinnar séu,þeim mun strangari kröfur séu gerðar til skýrleika lagaheimildarinnar sem ákvæðireglugerðarinnar sé byggt á. Reglugerðin kveði ekki á um blátt bann viðinnflutningi og markaðssetningu á fæðubótarefnum með íblönduðu koffíni yfir 300mg, heldur um skyldu til þess að sótt sé um sérstakt leyfi. Skyldan gangi jafntyfir alla sem hafa í hyggju að markaðssetja og flytja inn fæðubótarefni meðíblönduðu koffíni yfir tilgreindum mörkum. Einnig þurfi að sækja um leyfi fyrirmarkaðssetningu og innflutningi drykkjarvara og öðrum matvælum með koffínmagniyfir því hámarksmagni sem tilgreint sé fyrir hverja tegund matvæla. Stefnda séfalið að taka ákvörðun með tilliti til áhættumats á grundvelli vísindalegrarannsókna og upplýsinga hvort gefið skuli út leyfi fyrir markaðssetningu oginnflutningi vörunnar. Áréttar stefndi að á grundvelli reglugerðarinnar hafistefnanda eingöngu verið synjað um leyfi til innflutnings og markaðssetningar áfæðubótarefninu Hydroxycut Hardcore Elite og sé aðeins um að ræða hömlur áinnflutningi og markaðssetningu þessa tiltekna fæðubótarefnis. Umfang og eðliskerðingarinnar sé þannig mjög afmarkað og réttur stefnanda til að stunda þáatvinnu sem hann kýs með engu öðru móti takmarkaður. Þá byggir stefndi á því að fariðhafi verið að reglum stjórnsýsluréttar í málinu.Hvað varðar rannsóknarreglustjórnsýsluréttarins, sbr. 10. gr. laga nr. 37/1993, hafnar stefndi því að húnhafi verið brotin við meðferð málsins en við rannsókn málsins hafi stefndieinnig haft hliðsjón af málshraðareglu stjórnsýsluréttarins, sbr. 9. gr. laganr. 37/1993. Þann 23. janúar 2015 hafi stefnandi lagt fram tilskilin gögn meðumsókn sinni og veitt upplýsingar í samræmi við viðauka I með reglugerð nr.327/2010. Eftir vandaða og ítarlega skoðun, og að teknu tilliti til álitasérfræðinga og athugasemda stefnanda, hafi verið ákveðið að synja stefnanda um leyfitil innflutnings og markaðssetningar Hydroxycut Hardcore Elite. Ákvörðunin hafibyggt á upplýsingum sem fram hafi komið á merkimiða vörunnar um skammtastærðir,upplýsingum frá stefnanda sjálfum og niðurstöðum áhættumats að teknu tillititil álita sérfræðinga og athugasemda stefnanda.Álit sérfræðinganna hafi veriðafgerandi og samhljóða þar sem báðir hafi mælt gegn því að leyfi yrði veittfyrir markaðssetningu og innflutningi vörunnar. Bæði álitin hafi tekið mið afskýrslu EFSA frá 27. maí 2015 um öryggi koffínneyslu fyrir neytendur. Rangt sé í stefnu að í skýrsluEFSA sé hvergi fjallað um áhrif koffínneyslu í tengslum við æfingar eðahreyfingu. Rannsóknarspurningar séu afmarkaðar í skýrslunni en tekið fram aðálitið taki til koffínneyslu úr öllum matvælum, þ. á m. fæðubótarefnum, áheilbrigt fólk almennt (the general healthy population) og á tiltekna hópa þará meðal, t.d. börn, fullorðna, ófrískar konur og fólk við líkamlega áreynslu.Sérstaklega sé tekið fram að undanskilið rannsókninni séu hópar sem þurfasérstaka vernd vegna sérstakrar næmni eða veikleika. Helstu niðurstöðurskýrslunnar hafi verið að ólíklegt sé að einstakir skammtar koffíns allt að 200mg (u.þ.b. 3 mg/kg fyrir 70 kg fullorðinn einstakling) hafi skaðleg áhrif áheilsu fullorðinna einstaklinga, við hvíld eða þegar 200 mg af koffíni er neyttinnan tveggja klukkustunda fyrir mikla líkamlega áreynslu við venjulegarumhverfisaðstæður. Tekið hafi verið fram að viðmiðið kunni að vera lægra efkoffíns er neytt fyrir líkamlega áreynslu við óvenjulegar umhverfisaðstæðurt.d. við lægri súrefnisstyrk eða mjög háan hita. Stærri skammtar en 200 mg afkoffíni kunni að leiða til lengri líkamlegrar áreynslu sem kunni að stofnahjarta og/eða stoðkerfinu í hættu (cardiovascular and/or muscuoloskeletal system).Þá hafi verið talið að heildarneysla koffíns allt að 400 mg á dag hjáfullorðnum einstaklingum væri til lengri tíma líklega hættulaus.Rannsóknarstofa Háskóla Íslands ínæringarfræðum (RÍN) hafi skilað umsögn sinni þann 2. september 2015. Þar hafikomið fram að við áhættumat yrði að miða við að hluti einstaklinga sem neytivörunnar neyti koffíns í einhverjum mæli fyrir. Venjulega sé leitast við aðvernda þau 5% sem séu í hvað mestri neyslu fyrir þegar kemur að fæðutegundumeins og kaffi, te og gosdrykkjum. Varkárasta mat EFSA miðað við neyslutölur frásextán Evrópulöndum hafi verið að neysla koffíns (95 th percentile) sé metin aðlágmarki 109 mg á dag og að hámarki 742 mg á dag. Þessi neysla sé að jafnaðimest til komin vegna kaffidrykkju. Bent hafi verið á að magn koffíns í vörunniHydroxycut Hardcore Elite væri eitt og sér vel yfir þeim mörkum (400mg) semEFSA telji að séu hættulaus til langs tíma fyrir fullorðna. Ef tekið væritillit til neyslu koffíns frá öðrum fæðutegundum mætti varlega áætla að hlutiþeirra sem neyti vörunnar neyti allt að 640 mg koffíns á dag og að neysla farií versta tilfelli vel yfir 1000 mg. Í báðum tilfellum mætti gera ráð fyrir aðneysla Hydroxycut Hardcore Elite auki verulega áhættu af skaðlegum áhrifum afvöldum koffíns til langs tíma. Ekki hafi því verið talið réttlætanlegt að veitaleyfi fyrir vörunni.Þá hafi Rannsóknarstofa HáskólaÍslands í lyfja og eiturefnafræðum (RLE) skilað mati á eiturefnafræðilegumáhrifum Hydroxycut Hardcore Elite á íslenska neytendur 22. apríl 2015. Íálitinu hafi komið fram að magn koffíns sem fæst við neyslu fulls ráðlagsdaglegs neysluskammts Hydroxycut Hardcore Elite (540 mg/dag) samkvæmtfyrirmælum á umbúðum vörunnar, væri töluvert yfir þeim mörkum (400 mg/dag) semEFSA telji að séu ekki skaðleg fyrir heilsu manna. Tekið hafi verið fram aðsérfræðingar frá ýmsum löndum hafi ályktað að setja ætti mörk um hámarks neyslukoffíns á dag við 400 mg, m.a. í Kanada og Belgíu og sömu mörk komi fram ísérfræðiáliti matvælastofnunar Bandaríkjanna árið 2010. Þá hafi verið áréttaðað þó að samkvæmt enskum texta með vörunni væri ekki ráðlagt að neyta annarravara með koffíninnihaldi, megi gera ráð fyrir að fólk vant kaffidrykkju, fariekki alltaf að þeim ráðleggingum og fari þar með langt yfir ráðlögð mörk meðneyslu Hydroxycut Hardcore Elite. Hafi ekki verið mælt með leyfi tilmarkaðssetningar á vörunni á Íslandi.Áhættumatið hafi þannig veriðunnið á grundvelli vísindalegra upplýsinga og gagna, auk þess sem stefndi hafileitað aðstoðar sérfræðinga við matið. Stefnandi hafi gætt andmælaréttar sínsvið afgreiðslu málsins. Á grundvelli alls framangreinds taldi stefnda aðfæðubótarefnið Hydroxycut Hardcore Elite væri heilsuspillandi fyrir neytendurog hafnaði umsókn stefnanda. Málið hafi þannig verið fulluplýst í samræmi viðrannsóknarreglu stjórnsýsluréttar. Þá hafnar stefndi því að brotiðhafi verið gegn meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins við meðferð málsins, sbr.12. gr. laga nr. 37/1993. Stefndi hafnar því að honum hafi borið að veita leyfitil markaðssetningar vörunnar með skilyrði um að merkingum um ráðlagðandaglegan neysluskammt vörunnar yrði breytt með tilteknum hætti, í stað þess aðsynja umsókn stefnanda um leyfi og vísar til þess að ákvörðun stefnda hafiþjónað því lögmæta markmiði að koma í veg fyrir markaðssetningu og innflutningvöru sem talin sé heilsuspillandi fyrir neytendur. Ákvörðunin hafi veriðnauðsynleg til þess að þjóna því lögmæta markmiði sem að hafi verið stefnt oghafnar stefndi því að önnur vægari úrræði hafi verið tiltæk. Stefndi bendir á að samkvæmt 8.gr. b. laga um matvæli nr. 93/1995 beri stjórnandi matvælafyrirtækis ábyrgð áað uppfylltar séu kröfur laga og stjórnvaldsreglna sem gilda um starfsemi þessá hverjum tíma. Stefnandi beri þannig ábyrgð á að þau matvæli sem hann flyturinn og markaðssetur séu í samræmi við gildandi reglur. Það sé ekki á hendistefnda að gera tillögur um breytingar á tilgreiningu ráðlags dagsskammts vöruenda hvíli ábyrgð á markaðssetningu matvæla og leiðbeiningar um ráðlagðandagskammt á stjórnanda matvælafyrirtækis. Ábyrgð þessi hvíli samkvæmt lögum ástefnanda og verði henni ekki komið yfir á stefnda með þeim hætti sem stefnandigeri kröfu um. Stefndi bendir jafnframt á að samkvæmt gildandi reglum séheimilt að markaðssetja og flytja inn fæðubótarefni þar sem magn íblandaðskoffíns í fæðubótarefni samkvæmt ráðlögðum daglegum neysluskammti fer ekki yfir300 mg, án sérstakrar heimildar stefnda. Sé ráðlagður dagskammtur undirtilgreindum hámarksmörkum þurfi ekki að sækja um sérstakt leyfi til stefnda á grundvelli4. gr. reglugerðar nr. 327/2010. Þá vekur stefndi athygli á því aðákvörðun sú sem stefnandi krefst ógildingar á hafi aðeins varðað innihaldsefniðkoffín og leyfisumsókn stefnanda skv. 4. gr. reglugerðar nr. 453/2014. Afstaðahafi ekki verið tekin til annarra innihaldsefna eða merkingar vörunnar.Stefnandi beri ábyrgð á því að fæðubótarefnið uppfylli önnur skilyrði laga ogreglugerða er varða fæðubótarefni, t.d. 3. gr. reglugerðar um fæðubótarefni nr.624/2004 um þau vítamín og steinefni sem heimilt sé að nota við framleiðslu áfæðubótarefnum og 5. gr. reglugerðarinnar sem geri kröfur um sérstakarmerkingar á vöru. Auk þess þurfi fæðubótarefni á markaði að uppfylla almennákvæði reglugerðar um merkingu matvæla nr. 503/2005 og skv. 11. gr. laga ummatvæli nr. 93/1995 sé óheimilt að flytja til landsins eða markaðssetjafæðubótarefni sem innihalda lyf samkvæmt skilgreiningu lyfjalaga, svo eitthvaðsé nefnt.Stefndi áréttar að takmarkanir ámagni koffíns samkvæmt reglugerð nr. 453/2014 gildi fyrir öll matvæli og séreglugerðin ekki einskorðuð við fæðubótarefni. Skylda til þess að sækja umleyfi fyrir innflutningi og markaðssetningu matvæla með koffínmagni yfirtilgreindum mörkum reglugerðarinnar gangi jafnt yfir alla. Þannig þurfi allirsem hyggist markaðssetja og flytja inn fæðubótarefni með íblönduðu koffíni yfirtilgreindum mörkum að sækja um leyfi hjá stefnda. Þá sé hver leyfisumsókn tekintil sérstakrar skoðunar þar sem öryggi og möguleg heilsuspillandi áhrifvörunnar séu metin, líkt og í tilviki stefnanda. Um lagarök vísar stefndi m.a. tilákvæða laga um matvælastofnun nr. 80/ 2005, einkum 1. og 2. gr. laganna. Þávísar stefndi til ákvæða laga um matvæli nr. 93/1995, einkum 1., 2., 3., 4.,6., 8. a., 8. . b., 11., 14., 16., 17., 18., 19., 20., 22. og 31. gr. a.laganna. Stefndi vísar til laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, einkum8., 9., 11., 12., 13., 108. og 109. gr. laganna. Stefndi vísar jafnframt tilreglugerðar nr. 624/2004 um fæðubótarefni. Þá vísar stefndi til reglugerðar nr.327/2010, um gildistöku reglugerðar Evrópusambandsins nr. 1925/2006 um íblöndunvítamína og steinefna og tiltekinna annarra efna í matvæli, og reglugerð um(2.) breytingu á reglugerð nr. 327/2010, og reglugerðar nr. 453/2014 um (3.)breytingu á reglugerð nr. 327/2010 um gildistöku reglugerðar Evrópusambandsinsnr. 1925/2006. Stefndi vísar ennfremur til ákvæða stjórnsýslulaga nr. 37/1993,einkum 1., 9., 10., 12., 13. og 27. gr. laganna. Þá vísar stefndi til laga ummeðferð einkamála nr. 91/1991, einkum 25. og 80. gr. laganna. Krafa stefnda ummálskostnað styðst við XXI. kafla síðastnefndra laga. Um virðisaukaskatt afmálflutningsþóknun vísast til laga um virðisaukaskatt nr. 50/1988. Forsendur og niðurstaða Stefnandibyggir mál sitt í fyrsta lagi á því að með hinni umdeildu ákvörðun hafi veriðgengið gegn samningnum um evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993, þar semsetning reglugerðar nr. 453/2014, sem breytti reglugerð nr. 327/2010, hafifarið gegn nefndum samningi. Gangi þetta gegn reglunni um frjálsavöruflutninga. Í2. mgr. 8. gr. laga nr. 2/1993 kemur fram að reglurnar um frjálsavöruflutninga taki einungis tilframleiðsluvara sem upprunnar eru í ríkjum samningsaðila nema annað sé tekiðfram. Ber stefnandi sönnunarbyrði fyrir þessu. Áumbúðum vörunnar, sem hafa verið lagðar fram í málinu, segir að varan sé búintil í Bandaríkjunum. Í tilkynningu stefnanda til stefnda segir að varan séupprunnin í Bretlandi. Það er mat dómsins að stefnanda hafi ekki tekist sönnunþess að varan sé upprunnin í einhverju þeirra ríkja sem eiga aðild að EESsamningnum og getur þá ekki verið hald í málsástæðum stefnanda sem byggja áhonum. Þábyggir stefnandi á því að setning reglugerðar nr. 453/2014 um breytingu áreglugerð nr. 327/2010, eigi sér ekki fullnægjandi stoð í lögum og vísarstefnandi hér til 75. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944. Í reglugerð nr.453/2014 er vísað til 16. gr. og 17. gr. ásamt 31. gr. a í lögum nr. 93/1995 ummatvæli. Í 16. gr. laganna segir að ráðherra sé heimilt með reglugerð að setjaákvæði um heiti, framleiðslu og samsetningu matvæla, þegar slíkt er taliðnauðsynlegt, til að stuðla að heilbrigði eða til að tryggja hagsmuniframleiðenda og neytenda. Í 17. gr. laganna segir að ráðherra skuli meðreglugerðum setja ákvæði um notkun aukefna, bragðefna, varnarefna og bætiefnavið framleiðslu matvæla og um leyfilegt magn aðskotaefna í matvælum. Þá kemurm.a. fram í 31. gr. a í nefndum lögum að ráðherra setur nánari ákvæði umframkvæmd þessara laga með reglugerðum, þar sem m.a. skuli kveðið nánar á umframleiðslu og markaðssetningu matvæla, hollustuhætti í matvælaiðnaði,rekjanleika matvæla og umbúða, merkingar matvæla, notkun fullyrðinga ímerkingum matvæla, efnainnihald matvæla, viðmiðunarmörk fyrir örverufræðilegaþætti og aðskotaefni, neysluvatn, umbúðir og pökkun, erfðabreytt matvæli ogmerkingar þeirra. Matvæli eru skilgreind í 4. gr. laganna sem hvers konar efnieða vörur, hvort sem þau eru fullunnin, unnin að hluta eða óunnin, sem fólki erætlað að neyta eða sem eðlilegt er að vænta að fólk neyti. Þá er tekið framberum orðum að hugtakið matvæli nái einnig til fæðubótarefna. Það er matdómsins að setning reglugerðar nr. 453/2014 hafi verið í samræmi við nefndlagaákvæði og gangi ekki gegn atvinnufrelsisákvæði 75. gr. stjórnarskrárinnar,enda má fallast á það að almannahagsmunir krefjist þess að matvæli séu holl ogheilsusamleg, eða a.m.k. ekki óholl eða óheilsusamleg. Þáhefur stefnandi vísað til þess að stjórnsýslureglna hafi ekki verið gætt viðmeðferð málsins hjá stefnda. Vísað er til þess að rannsóknarreglastjórnsýsluréttar, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, hafi verið brotinþar sem ekki hafi verið aflað nægra upplýsinga um hið umdeilda fæðubótarefniáður en ákvörðun var tekin og ekki hafi verið tekið tillit til þess að ætlast sétil að fæðubótarefnið sé borðað í tengslum við æfingar og hreyfingu. Þá kveðurstefnandi að ekki hafi verið farið að meðalhófsreglu við meðferð málsins, sbr.12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þar sem stefnda hefði verið unnt aðheimila innflutning og markaðssetningu vörunnar með skilyrðum um að merkingumum ráðlagðan neysluskammt yrði breytt. Aðmati dómsins getur enginn vafi leikið á því að umrædd ákvörðun stefnda erstjórnsýsluákvörðun í skilningi 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Leiðir afþessu að rannsóknarregla 10. gr. og meðalhófsregla 12. gr. laganna gilda umákvörðun stefnda og málsmeðferð en samkvæmt meðalhófsreglunni, sem og almennummeginreglum stjórnsýsluréttar, skal stjórnvald því aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegarlögmætu markmiði, sem að er stefnt, verður ekki náð með öðru og vægara móti.Skal þess þá gætt að ekki sé farið strangar í sakirnar en nauðsyn ber til. Gegnþessu hefur stefndi vísað til þess að skv. 8. gr. b um matvæli nr. 93/1995 beristjórnandi matvælafyrirtækis ábyrgð á að uppfylltar séu kröfur laga ogstjórnvaldsfyrirmæla, en það sé ekki á hendi stefnda að gera tillögur umbreytingar á tilgreiningu ráðlagðs dagskammts, enda hvíli ábyrgðin á stjórnandamatvælafyrirtækisins, þ.e. stefnanda í þessu tilviki. Þá hefur stefndi vísaðtil þess að fari ráðlagður dagskammtur ekki yfir tiltekin mörk þurfi ekki leyfistefnda til innflutningsins á grundvelli 4. gr. reglugerðar nr. 327/2010. Dómurinnfellst ekki á þessar varnir stefnda. Það er þvert á móti mat dómsins að súmeginregla sem birtist í 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ásamt meginreglu10. gr. laganna, hafi lagt á herðar stefnda þá skyldu að kanna hvort unnt væriað heimila innflutning vörunnar á þann hátt að merkingum væri breytt eðasérstakar íslenskar merkingar yrðu settar á vöruna, í þeim tilgangi að þjónaþví lögmæta markmiði að koma í veg fyrir koffínneyslu í því magni að skaðlegtsé eða geti verið. Fyrirliggur að stefnandi óskaði eftir því í bréfi sínu til stefnda, dags. 1. júlí2015, að teldi stefndi ekki unnt að heimila innflutninginn að óbreyttu, þá yrðistefnda heimilaður innflutningurinn með skilyrðum um að breyta merkingum ávörunni um ráðlagðan dagskammt. Ekkert liggur fyrir um að með því móti hefðiekki verið unnt að ná hinu lögmæta markmiði en taka samt sem áður minnaíþyngjandi ákvörðun en þá sem deilt er um. Getur stefndi ekki losnað undanþessari skyldu sinni með því að vísa til ábyrgðar stjórnanda matvælafyrirtækis. Þessavar ekki gætt við málsmeðferð stefnda og er þá óhjákvæmilegt að fella úr gildihina umþrættu ákvörðun stefnda. Rétter að stefndi greiði stefnanda málskostnað og er hann ákveðinn kr. 1.500.000. SigurðurG. Gíslason héraðsdómari kveður upp dóm þennan. DÓMSORÐ:Felld er úr gildi ákvörðunstefnda Matvælastofnunar frá 6. júlí 2015 þar sem beiðni stefnanda, Beis ehf.,um leyfi fyrir innflutning og/eða markaðssetningu vörunnar Hydroxycut HardcoreElite, sem inniheldur allt að 540 mg af koffíni í ráðlögðum daglegumneysluskammti samkvæmt leiðbeiningum á umbúðum vörunnar, var hafnað.Stefndi greiði stefnanda kr.1.500.000 í málskostnað.

Mál nr. 42/2006

Rán Frelsissvipting Fíkniefnalagabrot Skilorðsrof

A var sakfelldur fyrir fíkniefnalagabrot auk þess að hafa svipt 17 ára pilt frelsi sínu og neytt hann með ofbeldi til að taka út fé. Var A með síðarnefnda brotinu talinn hafa brotið gegn 252. gr. og 2. mgr. 226. gr. almennra hegningarlaga, og var fyrrnefnda ákvæðið ekki talið tæma sök í málinu gagnvart því síðarnefnda. Við munnlegan flutning málsins lýsti ákæruvaldið því yfir að skilja bæri ákæru svo að auk brots gegn 252. gr. ætti brotið undir 1. mgr. 226. gr., en í ákæru var vísað til 226. gr. án nánari tilgreiningar. Í ljósi þessa og með vísan til 1. málsliðar 2. mgr. 77. gr. almennra hegningarlaga varð refsing A ekki tiltekin innan marka 2. mgr. 226. gr. heldur 1. málsliðar 252. gr. A framdi hluta brotanna örfáum klukkustundum eftir að honum var birtur skilorðsdómur og þótti það bera vott um styrkan og einbeittan brotavilja, sem metið var honum til refsiþyngingar. Auk þess þótti háttsemi hans til þess fallin að vekja hjá piltinum mikinn ótta. Hins vegar var litið til ungs aldurs A. Var refsing hans ákveðin fangelsi í tvö ár og sex mánuði.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Hjördís Hákonardóttir og Ingibjörg Benediktsdóttir. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 12. janúar 2006 að ósk ákærða og í samræmi við yfirlýsingu hans um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvalds sem krefst staðfestingar á sakfellingu héraðsdóms, ákvörðun um upptöku fíkniefna og greiðslu miskabóta og kostnaðar við að halda henni frammi, en þyngingar á refsingu ákærða. Ákærði krefst þess aðallega að héraðsdómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til nýrrar málsmeðferðar. Til vara krefst hann sýknu af sakargiftum samkvæmt ákæru 21. október 2005 og að honum verði ekki gerð frekari refsing vegna sakargifta sem lýst er í ákæru 3. nóvember sama ár. Að þessu frágengnu krefst hann mildunar á refsingu. Loks krefst hann þess að bótakröfu Z verði vísað frá dómi. I. Krafa ákærða um ómerkingu hins áfrýjaða dóms er í fyrsta lagi reist á þeirri forsendu að þess hafi hvorki verið gætt fyrir þingfestingu málsins að tilkynna forráðamönnum ákærða að hann ætti að mæta fyrir dóm né hafi þeim verið birtur dómurinn. Vísar ákærði þessu til stuðnings til 2. mgr. 149. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sbr. 9. gr. laga nr. 37/1994. Í öðru lagi hafi ákæra ekki verið lesin heildstætt við þingfestingu málsins fyrir ákærða þrátt fyrir að þá hafi komið fram að hann hafi ekki verið búinn að lesa hana fyrir þinghaldið. Í þriðja lagi er krafan reist á því að héraðsdómur hefði átt að vera fjölskipaður samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 19/1991. Í 2. mgr. 149. gr. laga nr. 19/1991 segir að lögráðamaður komi í stað ákærða um ákvarðanir um áfrýjanir ef ákærði er ósjálfráða. Þetta ákvæði á samkvæmt efni sínu hvorki við um birtingu fyrirkalls né dóms. Ákærða var skipaður verjandi í héraði. Mætti verjandinn með ákærða við meðferð málsins og var ásamt honum mættur við uppsögu dómsins og gætti þannig hagsmuna hans. Við þingfestingu málsins var ákærða kynnt ákæran, sem honum hafði verið birt með fyrirkalli sex dögum áður, lið fyrir lið. Ákærði hafði þannig nægan tíma til að lesa ákæruna og kynna sér efni hennar. Var engin þörf eins og hér stóð á að lesa ákæruna í samfellu fyrir ákærða í réttinum. Ákvæði 1. mgr. 5. gr. laga nr. 19/1991 felur í sér heimild til að ákveða að þrír héraðsdómarar skuli skipa dóm í máli ef sýnt þykir að niðurstaða kunni að verulegu leyti að ráðast af mati á sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi. Nauðsyn þessa úrræðis ræðst af aðstæðum hverju sinni. Eins og sönnunargögnum í málinu er háttað verður mati héraðsdóms á þessu ekki haggað. Að öllu þessu athuguðu þykja ekki efni til að taka ómerkingarkröfu verjanda ákærða til greina. II. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um sakfellingu ákærða samkvæmt báðum ákærum, upptöku fíkniefna, greiðslu miskabóta og þóknun til lögmanns brotaþola. Ákærði var dæmdur 10. desember 2004 í fimm mánaða fangelsi, þar af fjóra mánuði skilorðsbundið í tvö ár, fyrir þjófnaði, tilraun til þjófnaða, umferðar-, fíkniefna- og vopnalagabrot. Með dómi 2. september 2005 var hann dæmdur í 16 mánaða fangelsi, þar af 13 mánuði skilorðsbundið í þrjú ár, fyrir átta þjófnaðarbrot, eina tilraun til þjófnaðar, þrjú hilmingarbrot, þrjú fíkniefnalagabrot, nytjastuld, og umferðarlagabrot. Skilorðsbundni hluti fyrra dómsins var dæmdur með. Var meiri hluti brotanna framinn eftir uppsögu þess dóms. Eftir uppsögu hins áfrýjaða dóms var ákærði sakfelldur 2. febrúar 2006 fyrir hilmingu og líkamsárás, brot gegn 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 10. gr. laga nr. 20/1981, en honum ekki gerð refsing. Brotin voru framin fyrir uppkvaðningu dómsins 2. september 2005. Eins og fram kemur í héraðsdómi fór ákærði í félagi við tvo aðra menn inn á vinnustað Z, sem þá var 17 ára gamall, og þvingaði hann með ræsibyssu til að fara með sér út og setti hann í opið farangurrými bifreiðar, en ökumaður hennar hafði beðið fyrir utan vinnustaðinn ásamt öðrum pilti. Í rýminu voru tveir hundar af Doberman-kyni. Þaðan var ekið með piltinn á afvikinn stað og hrinti ákærði honum þar í jörðina, krafði hann um peninga og skaut skammt frá honum úr áðurnefndri byssu. Í framhaldi þess þvingaði ákærði piltinn á ný í farangursrýmið og neyddi hann eins og nánar er lýst í héraðsdómi til að taka fé út af reikningi sínum við tiltekinn banka. Ljóst er af gögnum málsins að um hálf klukkustund leið frá því að ákærði neyddi Z með sér út úr versluninni uns hann var frjáls ferða sinna eftir að hann hafði tekið féð út úr bankanum. Ákærði svipti þannig piltinn frelsi sínu og neyddi hann með ofbeldi til að taka út féð. Hefur hann með háttsemi sinni brotið gegn 252. gr. almennra hegningarlaga og 2. mgr. 226. gr. sömu laga. Í verknaðarlýsingu 252. gr. er áskilnaður um að ofbeldi eða hótun um ofbeldi sé beitt en svo er ekki í 2. mgr. 226. gr. Tæmir fyrrnefnda ákvæðið hér því ekki sök gagnvart því síðarnefnda. Við munnlegan flutning málsins í héraði og fyrir Hæstarétti lýsti ákæruvaldið því yfir að skilja bæri ákæruna svo að auk brots gegn 252. gr. ætti brotið undir 1. mgr. 226. gr., en í ákæru er vísað til 226. gr. án nánari tilgreiningar. Í ljósi þessa og með vísan til 1. málsliðar 2. mgr. 77. gr. laganna verður refsing ákærða ekki tiltekin innan takmarka 2. mgr. 226. gr. heldur 1. málsliðar 252. gr. Ákærði framdi brotin samkvæmt ákæru 21. október 2005 örfáum klukkustundum eftir að honum var birtur dómurinn 2. september sama ár. Er tekið undir með héraðsdómara að það beri vott um styrkan og einbeittan brotavilja, sem virða beri honum til refsiþyngingar, sbr. 6. töluliður 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Þá verður einnig metið til þyngingar refsingar ákærða að háttsemi hans, einkum sú að beina að Z ræsibyssu og skjóta úr henni skammt frá honum, var til þess fallin að vekja hjá piltinum mikinn ótta, en fram er komið að hann taldi að ræsibyssan væri raunverulegt skotvopn. Skilorðsbundna hluta refsingar dómsins 2. september 2005 ber að dæma með í máli þessu og gera ákærða í einu lagi refsingu með vísan til 60. gr. og 77. gr. almennra hegningarlaga. Þegar framangreint er virt og að öðru leyti vísað til forsendna héraðsdóms um refsingu ákærða verður hún ákveðin fangelsi í tvö ár og sex mánuði. Frá henni skal draga gæsluvarðhaldsvist ákærða frá 3. september 2005 að frátöldum 34 dögum sem ákærði var í afplánun refsidóms. Ákvæði héraðsdóms um upptöku fíkniefna, greiðslu miskabóta og þóknun réttargæslumanns brotaþola verða staðfest. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað að því er ákærða varðar verða staðfest að öðru leyti en því að hann verður einnig dæmdur til að greiða kostnað samkvæmt reikningi Landspítala-háskólasjúkrahúss að fjárhæð 23.200 krónur samkvæmt yfirliti um sakarkostnað. Ákærði verður dæmdur til að greiða áfrýjunarkostnað málsins samkvæmt yfirliti ríkissaksóknara um sakarkostnað og ákvörðun Hæstaréttar um málsvarnarlaun og þóknun réttargæslumanns, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákærði, Axel Karl Gíslason, sæti fangelsi í tvö ár og sex mánuði. Frá refsingunni skal draga gæsluvarðhaldsvist hans frá 3. september 2005 að frátöldum 34 dögum. Ákvæði héraðsdóms um upptöku fíkniefna, greiðslu miskabóta og þóknun til lögmanns brotaþola skulu vera óröskuð. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað að því er varðar ákærða skulu vera óröskuð að öðru leyti en því að hann greiði einnig kostnað samkvæmt reikningi Landspítala- háskólasjúkrahúss að fjárhæð 23.200 krónur. Ákærði greiði áfrýjunarkostnað málsins, samtals 423.662 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Kristjáns Stefánssonar hæstaréttarlögmanns, 249.000 krónur, og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, Guðna Haraldssonar hæstaréttarlögmanns, 124.500 krónur. Málið er höfðað með ákæru útgefinni 21. október 2005 á hendur: ,,Axel Karli Gíslasyni, kennitala 250389-2569, Hjallabrekku 2, Kópavogi, B, kennitala [...], [...], Selfossi, C, kenntiala [...], [...], Reykjavík, D, kennitala [...], [...], Reykjavík og E, kennitala [...], [...], Kópavogi, fyrir frelsissviptingu og rán föstudaginn 2. september 2005, eins og hér greinir: Ákærðu fóru saman að vinnustað Z, kennitala [...], í versluninni Bónus við Austurströnd á Seltjarnarnesi á fólksbifreiðinni OK-561, og var ökumaður bifreiðarinnar ákærði E. Fóru ákærðu Axel Karl, C og D inn í verslunina og þvingaði ákærði, Axel Karl, starfsmann verslunarinnar, Z, til að fara með þeim út og beindi að honum ræsibyssu í því skyni. Er þeir komu að bifreiðinni OK-561, sem ákærði E hafði lagt í nálægri götu og beðið í ásamt ákærða B, þvinguðu ákærðu, Axel Karl og B, Z til að koma sér fyrir í farangursgeymslu bifreiðarinnar og var hann þar nauðugur er ákærði E ók bifreiðinni, með alla meðákærðu í farþegasætum, sem leið lá um götur Seltjarnarness og Reykjavíkur inn í Skerjafjörð að Reykjavíkurflugvelli. Í Skerjafirði var Z skipað út úr bifreiðinni og veittust ákærðu Axel Karl og B að honum fyrir utan bifreiðina. Ákærði B sló hann tvö til þrjú högg í andlitið en ákærði Axel Karl hrinti honum þannig að hann féll til jarðar. Ákærði Axel Karl hleypti síðan af skoti úr ræsibyssu skammt frá Z um leið og hann krafði hann um peninga. Saman þvinguðu ákærðu, Axel Karl og B, Z síðan til að fara á ný í farangursgeymslu bifreiðarinnar en því næst ók ákærði E, með alla meðákærðu í farþegasætum bifreiðarinnar, að Landsbankanum við Hagatorg þar sem ákærðu Axel Karl og B neyddu Z til að taka út í hraðbanka kr. 33.400 af reikningi sínum í bankanum og afhenda sér. Ákærðu fóru síðan allir saman á brott í bifreiðinni en Z varð eftir við Landsbankann og var þá laus. Telst þetta varða við 226. gr. og 252. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þess er krafist að ákærðu verð dæmdir til refsingar. Bótakrafa. Af hálfu Z er þess krafist að ákærðu verði dæmdir til að greiða honum miskabætur að fjárhæð kr. 1000.000 auk dráttarvaxta samkvæmt 9. gr. laga nr. 38/2001 til greiðsludags auk greiðslu vegna lögmannskostnaðar.“ Undir dómsmeðferð málsins féll ákæruvaldið frá þeim hluta þessarar ákæru á hendur ákærða B, er varðar það að hann hafi slegið Z tvö til þrjú högg í andlitið. Hinn 3. nóvember 2005 var gefin út ákæra á hendur ákærða Axel Karli, þar sem ákært er ,,fyrir eftirtalin fíkniefnalagabrot á árinu 2005: 1. Þriðjudaginn 9. ágúst í Hegningarhúsinu að Skólavörðustíg 9 í Reykjavík haft í vörslum sínum 2,65 g af amfetamíni sem fangaverðir fundu við leit á ákærða. M. 101-2005-30034 Telst þetta varða við 2. gr., sbr. 5. gr., laga um ávana- og fíkniefni nr. 65, 1974, sbr. lög nr. 13, 1985, og 2. gr., sbr. 1. mgr. 14. gr., reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni nr. 233, 2001, sbr. reglugerð nr. 848, 2002. 2. Miðvikudaginn 14. september í fangelsinu að Litla-Hrauni í Árborg, haft í vörslum sínum 44,54 g af hassi sem fangaverðir fundu við leit á ákærða. Telst þetta varða við 2. gr., sbr. 5. gr. og 6. gr., laga nr. 65, 1974, sbr. lög nr. 13, 1985, sbr. laga nr. 68, 2001, og 2. gr., sbr. 1. mgr. 14. gr., reglugerðar nr. 233, 2001, sbr. reglugerð nr. 848, 2002. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og jafnframt að gerð verði upptæk 2,54 g af amfetamíni og 44,54 g af hassi, sem hald var lagt á, samkvæmt 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65, 1974 og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233, 2001.“ Þá var gefin út ákærða dags. 3. nóvember 2005 á hendur ákærða B þar sem ákært er ,,fyrir fíkniefnalagabrot, með því að hafa miðvikudaginn 14. september 2005 í fangelsinu að Litla-Hrauni í Árborg afhent Axel Karli Gíslasyni, kt. 250389-2569, 44,54 g af hassi sem fangaverðir fundu við leit á Axel Karli. Telst þetta varða við 2. gr., sbr. 5. gr., og 6. gr., laga um ávana- og fíkniefni nr. 65, 1974, sbr. lög nr. 13, 1985, sbr. lög nr. 68, 2001, og 2. gr., sbr. 1. mgr. 14. gr., reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni nr. 233, 2001, sbr. reglugerð nr. 848, 2002. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og jafnframt að gerð verði upptæk 2,65 g af amfetamíni og 44,54 g af hassi, sem hald var lagt á, samkvæmt 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65, 1974 og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233, 2001.“ Málin voru sameinuð. Verjandi ákærða Axels Karls krefst aðallega sýknu og að bótakröfu verði vísað frá dómi. Til vara er krafist vægustu refsingar sem lög leyfa og sýknu af bótakröfu. Komi til óskilorðsundinnar refsivistar er þess krafist að gæsluvarðhaldsvist ákærða komi til frádráttar. Til þrautavara er krafist lækkunar á bótakröfu að mati dómsins. Þess er krafist að allur sakarkostnaður, þar með talin málsvarnarlaun, verði greiddur úr ríkissjóði að mati dómsins. Verjandi ákærða B krefst aðallega sýknu af öllum kröfum ákæruvaldsins og að bótakröfu verði vísað frá dómi og að allur sakarkostnaður, þar með talin málsvarnarlaun, verði greiddur úr ríkissjóði að mati dómsins. Jafnframt er krafist málsvarnarlauna vegna vinnu á rannsóknarstigi. Til vara er krafist vægustu refsingar sem lög leyfa og að refsing verði skilorðsbundin og gæsluvarðhaldsvist ákærða komi að fullu til frádráttar refsingu. Krafist er hæfilegra málsvarnarlauna á rannsóknarstigi og vægustu refsingar vegna ákæru frá 3. nóvember 2005. Verjandi ákærða C krefst aðallega sýknu og að skaðabótakröfu verði vísað frá dómi, en til vara vægustu refsingar sem lög leyfa. Verði dæmd refsivist er þess krafist að gæsluvarðhaldsvist ákærða komi til frádráttar. Málsvarnarlauna er krafist að mati dómsins og einnig vegna vinnu verjandans á rannsóknarstigi. Verjandi ákærða D krefst aðallega sýknu af kröfum ákæruvaldsins og jafnframt af bótakröfu, en til vara er krafist vægustu refsingar sem lög leyfa og að bótakröfu verði aðallega vísað frá dómi, en til vara að hún sæti verulegri lækkun. Málsvarnarlauna er krafist að mati dómsins. Verjandi ákærða E krefst aðallega sýknu og að skaðabótakröfu verði vísað frá dómi. Til vara er krafist vægustu refsingar, sem lög leyfa og refsivist, ef dæmd verður, verði skilorðsbundin og að sakarkostnaður, þar með talin málsvarnarlaun, verði felldur á ríkissjóð, en einnig er krafist málsvarnarlauna vegna vinnu á rannsóknarstigi. Ákæra dags. 21. október 2005. Samkvæmt frumskýrslum lögreglunnar barst lögreglu tilkynning kl. 15.36, 2. september sl. um að Z, starfsmaður Bónusverslunarinnar á Seltjarnarnesi, hefði verið numinn brott af þremur mönnum og settur í farangursrými blárrar Subarubifreiðar og ekið með hann á brott. Í skýrslunni er lýst frásögn Y, starfsmanns Bónuss, sem kvaðst hafa séð þrjá pilta koma inn í verslunina og hafa tal af Z. Kvaðst Y hafa sótt verslunarstjórann er hann sá piltana ýta Z áleiðis út úr versluninni. Er Y fór út ásamt Þ, verslunarstjóra, kvaðst hann hafa séð þrjá pilta setjast inn í bláa Subarubifreið, sem hafi verið ekið á brott og er bifreiðinni var ekið framhjá þeim Þ hafi hann séð Z í farangursgeymslunni. Frásögn Þ, verslunarstjóra, er á þann veg að hann kvað Y hafa komið að máli við sig og greint sér frá því að verið væri að neyða Z út úr versluninni. Kvað Þ þá Y hafa farið út og þá séð þrjá stráka setjast upp í bláa Subarubifreið og aka á brott, en hann kvaðst ekki hafa séð Z og kvaðst hann því hafa farið út á götuna í von um að þeir myndu stöðva bílinn, sem ekki hafi gerst, heldur hafi bifreiðinni verið ekið suður Nesveg og hafi Þ þá séð Z í farangursgeymslu bílsins. Þá er haft eftir Ö að hann hafi séð þrjá stráka koma inn í verslunina, þar sem þeir svipuðust um. Kvaðst hann kannast við tvo þeirra, þá ákærðu Axel og C. Sagði Ö að mennirnir hafi rætt við Z og talað við hann, en ákærði Axel hafi ýtt Z með sér út úr versluninni. Er lögreglan kom á vettvang kom Z í fylgd kunningjakonu móður hans, sem áður hafði séð hann á gangi á Nesvegi og tekið hann upp í bifreið sína. Segir í skýrslunni að Z hafi sýnilega verið með blóðnasir og hrufl á enni. Kvaðst Z hafa verið við vinnu sína í Bónus, er þeir Axel og C hafi komið þar auk þriðja mannsins, sem hann þekkti ekki. Hafi þeir beðið hann um að koma út úr versluninni, sem hann hafi ekki viljað. Eftir það hafi Axel beint að honum byssu og spurt hvort hann vildi deyja. Hann hafi þá farið með þeim út og að blárri Subarubifreið, þar sem sér hafi verið skipað að koma sér fyrir í farangursgeymslunni, sem hann kvaðst hafa gert, og hafi verið ekið með hann á brott uns stöðvað hafi verið í Skerjafirði niður við sjó, þar sem honum hafi verið skipað út úr bifreiðinni. Eftir það hafi Axel kýlt hann í andlitið og skipað að leggjast í götuna, þar sem Axel sparkaði í andlit hans. Er hann lá í götunni hafi Axel beint byssu að höfði hans og hótað honum lífláti, ef hann ekki greiddi 450.000 krónur og hleypti Axel af skoti úr byssunni skammt frá höfði hans. Eftir þetta hafi Axel skipað honum aftur inn í farangursgeymslu bifreiðarinnar og hafi þá verið ekið með hann að Hagatorgi, þar sem honum hafi verið skipað út úr bifreiðinni og að taka út peninga í Landsbankanum við Hagatorg. Þetta kvaðst Z hafa gert og tekið út 33.400 krónur, sem hann kvaðst hafa afhent Axel, sem þá hafi dregið upp hníf og hótað Z lífláti ef hann segði frá þessu atviki. Og jafnframt að hefði hann ekki lokið við að greiða 450.000 krónur innan viku myndi hann koma og lemja hann á hverjum degi uns hann að greiddi að fullu. Tekin var skýrsla af Z hjá lögreglu sama dag. Ákærðu voru allir handteknir sama dag og úrskurðaðir í gæsluvarðhald daginn eftir. Nú verður rakinn framburður ákærðu og vitnisburður fyrir dómi og hjá lögreglu eins og ástæða þykir. Ákærði Axel Karl játaði að mestu leyti sök. Við þingfestingu málsins gerði hann þær athugasemdir við ákæruna að því leyti sem að honum sneri, að hann kvaðst ekki hafa hótað Z með ræsibyssu og að hann neiti að hafa þvingað Z í farangursgeymslu bifreiðarinnar og hann kvaðst ekki hafa neytt Z til að taka út peninga, sem lýst er í ákærunni. Ákærði kvað alla ákærðu hafa haldið að Bónusversluninni á þeim tíma sem í ákæru greinir og eins og þar er lýst. Hafi ákærði farið þar inn ásamt meðákærðu C og D, en ákærði kvaðst hafa beðið hina tvo síðastgreindu um að koma með sér inn í verslunina, en meðákærðu B og E hafi verið í bifreiðinni á meðan. Ástæðuna kvað ákærði þá að hann hafi ætlað að berja Z inni í versluninni en hætt við. Hann kvaðst ekki hafa greint meðákærðu frá því hvað vakti fyrir honum, og meðákærðu sem fóru með honum inn í verslunina hafi ekki vitað hvað fyrir ákærða vakti, en þeir hafi vitað að Z skuldaði ákærða pening. Meðákærðu hafi ekkert rætt við Z og engan þátt tekið í því að fá hann út úr versluninni. Nánar spurður um skuldina kvaðst ákærði hafa verið að innheimta skuldina fyrir kunningja sinn, en Z hafi aldrei spurt sig um það hvaða skuld um væri að ræða. Ákærði neitaði því að hafa þvingað Z út úr versluninni eins og lýst er í ákærunni og hann hafi þannig aldrei beint að honum ræsibyssu eins og þar greinir. Kvaðst ákærði fyrst hafa tekið fram ræsibyssuna eftir komuna í Skerjafjörð eins og síðar verður vikið að. Eftir að allir fjórir voru komnir út úr versluninni hafi verið farið að bifreiðinni, sem meðákærði E ók. Eftir að ákærði sá að tveir starfsmenn Bónuss komu út á eftir þeim kvaðst hann hafa sett Z í skottið. Nánar spurður um þetta kvaðst hann hafa sagt Z að fara í skottið og hafi hann hlýtt því. Meðákærði B hafi ekki tekið neinn þátt í þessu. Ákærði kvað rétta lýsinguna í ákærunni um að ekið hafi verið út í Skerjafjörð, en ákærði kvað Z ekki hafa verið nauðugan í skottinu. Hann hafi ekki beðið um að fara þaðan. Er komið var í Skerjafjörð kvaðst ákærði hafa tekið Z úr skottinu og kastað honum í jörðina og skotið úr byssunni ,,við hliðina á hausnum á honum svona tveimur metrum frá honum.“ Ákærði kvaðst ekki hafa krafið Z um peninga eins og lýst er í ákærunni. Hann hafi beðið Z um að borga það sem hann skuldaði ákærða og hafi Z játt því. Ákærði kvað Z hafa sagt að hann ætti innstæðu í Landsbankanum og hafi ákærði eftir þetta gefið meðákærða E fyrirmæli um að aka að Landsbankanum við Hagatorg, en ákærði kvaðst hafa gefið meðákærða fyrirmæli um hvert ekið skyldi er haldið var í Skerjafjörð. Ákærði kvaðst ekki, ásamt meðákærða B, hafa þvingað Z í farangursgeymslu bifreiðarinnar í Skerjafirðinum. Z hafi farið þangað sjálfur. Eftir þetta ákvað ákærði að haldið yrði að Hagatorgi eins og lýst er í ákæru. Ákærði kvað rangt að þeir meðákærði B hafi neytt Z til að taka út úr bankanum peninga og afhenda sér eins og lýst er í ákærunni. Kvað ákærði Z hafa sjálfviljugan gengið inn í bankann og síðan komið til baka og ákærðu hafi síðan haldið á brott í bifreiðinni. Ákærði kvað meðákærða B ekki hafa farið með Z inn í bankann. Aðspurður hvort Z hafi af fúsum og frjálsum vilja gert það sem hann gerði og lýst hefur verið, kvað ákærði að honum hafi kannski verið hótað einu sinni, en ekkert hafi verið gert við hann. Ákærði kvaðst hafa gefið meðákærða E fyrirmæli um það hvert skyldi ekið. Ákærði B kvað ákæruna rétta utan að hann hafi ekki lagt hendur á Z, en fallið hefur verið frá þeim hluta ákæru eins og rakið var. Ákærði kvað alla ákærðu hafa haldið að verslun Bónuss, eins og lýst er í ákærunni, og að ákærði E hafi verið ökumaður. Þeir þrír sem í ákæru greinir hafi farið inn í Bónus, þar sem meðákærði Axel hafi ætlað að ræða við Z, en ekki hafi verið rætt áður um hvert erindi hann átti við Z. Ákærði kvaðst hafa beðið í bifreiðinni á meðan og lýsti því er meðákærðu komu út úr Bónus ásamt Z. Fram kom hjá ákærða að hann vissi ekki hvað átti sér stað inni í versluninni og hann sá heldur ekki hvort meðákærði Axel beindi að Z ræsibyssu eins og lýst er í ákæru og ákærði kvaðst heldur ekki vita hvort Z hafi farið út úr versluninni af fúsum og frjálsum vilja. Ákærði lýsti því svo að þegar starfsmenn Bónuss hafi komið út hafi verið ekið á brott með Z, þar sem þeir hafi ekki viljað ,,vera með nein læti.“ Nánar spurður um þetta kvað ákærði atburðarásina hafa farið úr böndum, er starfsmenn Bónuss komu út. Ákærði var spurður hvort ákveðið hafi verið fyrirfram að ganga í skrokk á Z og kvað hann svo ekki hafa verið, en það ,,átti að taka hann fyrir“, að sögn ákærða. Ákærði kvaðst ekki vita hvort Z hafi verið þvingaður í farangursgeymslu bifreiðinnar. Ákærði hafi ekki tekið þátt í því, enda hafi hann verið inni í bifreiðinni er Z fór í farangursgeymsluna. Ákærði kvaðst aldrei í þessari atburðarás hafa hótað Z. Eftir þetta hafi meðákærði E ekið af stað áleiðis í Skerjafjörð, eins og lýst er í ákæru, en ákærði kvaðst hafa vísað meðákærða E leiðina sem hann ók. Í Skerjafirði hafi meðákærði Axel farið út úr bílnum ásamt Z. Ákærði kvaðst hafa farið út úr bifreiðinni í Skerjafirðinum og viðrað tvo hunda, sem voru í bílnum. Ákærði kvað meðákærða Axel hafa hleypt af skoti úr ræsibyssunni fyrir utan bílinn í Skerjafirðinum. Hann kvaðst hafa séð meðákærða Axel hrinda Z einu sinni, þannig að hann sæi til, en telja að hann hafi ekki barið hann. Eftir þetta hafi meðákærði Axel og Z komið aftur inn í bílinn og annar hvor þeirra meðákærða Axels hafi gefið fyrirmæli um að ekið skyldi að Landsbankanum við Hagatorg. Ákærði kvaðst fyrst er ekið hafi verið að Hagatorgi hafa gert sér grein fyrir því að til hafi staðið að fá peninga hjá Z. Ákærði kvaðst hafa farið með Z inn í bankann til ,,að fylgjast með.“ Og til að tryggja að Z afhenti ákærða peningana. Meðákærði Axel hafi beðið fyrir utan bankann. Er ákærði var spurður hvort honum hafi ekki verið ljóst að Z hafi ekki verið í bílnum af fúsum og frjálsum vilja kvaðst ákærði þá ekki hafa viljað neitt vesen og er starfsmaður Bónuss kom út hafi verið ákveðið að færa Z í farangursrýmið og aka á brott með hann. Kvaðst ákærði vita að Z hafi ekki farið að fúsum og frjálsum vilja. Ákærði kvað síma, sem Z hafði meðferðis, hafa verið tekinn af honum í Skerjafirði, en ákærði mundi ekki hver gerði það. Ákærði C neitar sök. Hann kvað alla ákærðu hafa hist í miðbænum á þessum tíma og hafi þeir farið á rúntinn. Þá hafi komið í ljós að meðákærði Axel hafi átt inni peninga hjá strák, sem ákærði vissi ekki hver var. Hafi þá verið ekið að verslun Bónuss á Seltjarnarnesi, þar sem strákurinn hafi unnið. Þar hafi ákærði farið inn ásamt meðákærða Axel og D. Ákærði kvaðst engin samskipti hafa átt við piltinn Z inni í Bónus og hafi hann komið út með þeim, þar sem meiningin hafi verið að ræða við hann. Kvaðst ákærði hafa gengið um 3 til 4 metrum á undan hinum út úr versluninni. Hann kvaðst ekki hafa séð meðákærða Axel beina ræsibyssu að Z og ekki væri rétt að Z hafi verið þvingaður út. Hann hafi gengið við hlið þeirra. Fram kom hjá ákærða að hann vissi ekki vegna hvers farið var með Z í burtu, er starfsmenn verslunarinnar komu út á eftir þeim. Er komið var að bifreiðinni hafi ekki verið annað pláss fyrir Z en í farangursrýminu þangað sem hann hafi verið beðinn um að fara, sem hann hafi gert. Ákærði mundi ekki hver bað hann um að koma sér fyrir þar. Ákærði kvað síðan hafa verið ekið í Skerjafjörðinn, en hann mundi ekki hvernig ákveðið var að halda þangað. Hann kvaðst hafa farið úr bílnum aðeins í því skyni aðeins í því skyni að hleypa meðákærða út. Hann hafi síðan farið aftur inn í bílinn. Þar hafi Z farið út úr skottinu og rætt við meðákærðu. Eftir það hafi verið haldið að Háskólabíói og meðákærðu Axel og B hafi komið til baka með peninga. Ákærði kvað þá meðákærðu E hafa haft orð á því við meðákærða Axel að láta af því sem fram fór, þar sem ákærði kvaðst ekki hafa vitað alveg hvort það sem fram fór hafi verið skynsamlegt. Hann mundi ekki viðbrögð meðákærða Axels við þessari athugasemd. Hjá lögreglunni greindi C meðal annars svo frá að meðákærði Axel Karl hafi skipað Z að leggjast í farangursrými bifreiðarinnar. Fyrir dómi kvaðst ákærði Z hafa verið beðinn um að fara í skottið. Hjá lögreglu bar ákærði C að meðákærði Axel Karl hafi skipað Z úr bílnum í Skerjafirðinum og að ákærði hafi séð meðákærða Axel Karl slá Z og hrinda honum í jörðina. Þá hafi meðákærði Axel Karl heypt af skoti úr byssu, en þarna hafi ákærði fyrst orðið þess var að meðákærði Axel hafði byssuna meðferðis. Ákærði kvaðst hafa hagað framburði sínum eins og hann gerði hjá lögreglu vegna þess að lögreglan hafi greint honum frá því að Z hafi verið sleginn. Ofangreindur framburður hans hjá lögreglunni væri ekki réttur. Ákærði D neitar sök. Hann lýsti því að ákærðu hafi allir farið á rúntinn þennan dag, en meðákærði E hafi verið ökumaður. Meðákærði Axel Karl hafi ákveðið að haldið skyldi að Bónus á Seltjarnarnesi, þar sem hann hafi ætlað að ræða við Z, en ákærði vissi ekki hvaða erindi meðákærði átti við hann. Þeir þrír ákærðu sem í ákæru greinir hafi farið inn í Bónus, en ákærði kvaðst hafa fylgt straumnum er hann fór inn. Meðákærði Axel hafi rætt við Z inni og hafi Z komið út úr versluninni, en ákærða minnti að hann hafi gengið út á undan þeim meðákærðu Axel og Z. Ákærði kvaðst engin samskipti hafa átt við Z. Hann kvaðst ekki hafa tekið eftir því hvort Z kom út af fúsum og frjálsum vilja og hann hafi ekki séð meðákærða Axel með ræsibyssu eins og lýst er í ákærunni. Hjá lögreglunni bar ákærði D um þetta á þann veg, að meðákærði Axel Karl hafi beint byssu að Z og neytt hann út úr versluninni. Í skýrslunni segir að honum hafi brugðið við þetta. Hann hafi talið að þeir ætluðu einungis á rúntinn saman. Hann hafi sagt meðákærða Axel Karli að hætta þessu rugli og láta Z vera. Meðákærði Axel Karl hafi þvertekið fyrir það og neytt Z út úr versluninni. Fyrir dóminum kvaðst ákærði hafa nefnt byssuna við skýrslutökuna hjá lögreglu sökum þess að lögreglan hefði greint sér frá því að meðákærði Axel Karl hefði haft byssu meðferðis. Kvaðst ákærði hafa átt við það í skýrslunni, að verið gæti að meðákærði Axel Karl hefði haft byssu meðferðis. Hann væri ekki viss. Hann viti og muni ekki hvort meðákærði Axel Karl hafi beint byssunni að Z. Fyrir dóminum kvaðst ákærði hafa sagt að þeir skildu ekki vekja svona mikla athygli, því fólk hafi veitt þeim athygli og þetta hafi verið orðið ,,eitthvað æsilegt.“ Ákærði var þá spurður hvort hann hafi ekki gert sér grein fyrir því að Z hafi ekki farið í bílinn af fúsum og frjálsum vilja. Kvað ákærði það hafa verið bæði og. Eftir að út var komið, þar sem meðákærði Axel hafi ætlað að ræða við Z, hafi starfsmenn Bónuss komið á eftir þeim. Þá hafi verið farið að bílnum og ákærði sest inn í hann og hann viti ekki hvernig það gerðist að Z fór í farangursrýmið. Hann hafi ekki séð það. Eftir þetta hafi verið ekið út í Skerjafjörð, en ákærði kvaðst ekki muna hvers vegna ákveðið var að halda þangað. Hann kvaðst hafa farið út úr bílnum í Skerjafirði er hann heyrði einhver læti, en þá hafi Z verið á leiðinni í farangursgeymsluna aftur. Hjá lögreglunni greindi ákærði svo frá að meðákærði Axel Karl hafi neytt Z úr farangursrýminu í Skerjafirðinum. Stuttu síðar hafi hann heyrt skothvell og farið út og beðið meðákærða Axel Karl um að hætta þessu. Hann hafi þá séð að Z var blóðugur í framan. Meðákærði hafi sagt ákærða að Z skuldaði honum peninga, sem hann ætlaði að ná út úr honum og að þeir væru á leið í banka til að sækja peninga. Ákærði var spurður út í þennan framburð fyrir dómi og dró hann þá mjög úr honum og kvaðst hafa heyrt smáhvelli og Z gæti hafa verið blóðugur. Hann myndi það ekki. Óþarfi er að rekja framburð hans frekar um þetta. Síðan hafi verið ekið að bankanum við Háskólabíó, þar sem meðákærðu Axel Karl og B hafi farið úr bílnum ásamt Z, sem ekki hafi komið aftur. Ákærði kvaðst ekki vita hvort teknir hafi verið út peningar. Hann hafi orðið eftir í bílnum ásamt meðákærða E og C. Ákærði kvaðst ekki hafa vitað hvað til stóð er hann fór inn í verslun Bónuss. Hann hafi hvorki hótað Z, lagt á hann hendur eða ógnað honum. Ákærði E neitar sök. Hann kvað alla fimm ákærðu hafa hist í miðbænum og hafi þeir farið saman á rúntinn, en ákærði hafi verið ökumaður. Hann hafi verið beðinn um að aka að verslun Bónuss á Seltjarnarnesi, sem hann gerði. Skömmu áður en þeir komu að Bónus hafi ákærði frétt að innheimta ætti skuld hjá Z. Ákærði kvað réttan framburð sinn hjá lögreglunni um þetta, þar sem hann lýsti því svo að meðákærði Axel Karl hafi sagt að hann þyrfti að fara í Bónus til að ræða við einhvern gaur, taka hann inn í bílinn og keyra með hann á afvikinn stað og fá hann til að greiða skuld. Þrír ákærðu, sem lýst er í ákærunni, hafi farið inn í Bónus til að ræða við Z. Stuttu síðar hafi allir fjórir komið gangandi út úr versluninni, en hann mundi ekki í hvaða röð þeir komu. Ákærði kvað Z hafa gengið á eftir ákærðu út úr versluninni, en hann hafi ekki verið þvingaður. Er þeir komu að bifreið ákærða hafi meðákærðu Axel Karl og B þvingað Z í farangursgeymsluna. Ákærði kvaðst sjálfur hafa ákveðið að aka út í Skerjafjörð. Þar kvaðst hann hafa verið inni í bifreiðinni og ekki geta borið um það sem átti sér stað fyrir utan bifreiðina. Eftir að mennirnir komu aftur inn í bílinn kvaðst hann hafa fengið fyrirmæli um að aka að Landsbankanum við Hagatorg, sem hann hafi gert. Þar hafi meðákærðu Axel Karl og B farið út ásamt Z, en komið til baka með peninga. Vitnið Z kvaðst hafa verið við störf í Bónus á þessum tíma, er hann sá þrjá menn koma inn í verslunina, en hann kvaðst kannast við ákærða C. Z kvaðst hafa farið innar í verslunina, en ákærði Axel Karl hafi þá komið að honum með byssu og skipað honum að koma með sér út til viðræðna. Ákærði Axel Karl hafi þá tekið að ýta byssunni í hann og hafi hann þá samþykkt að koma með honum út. Z kvaðst síðan hafa hætt við er þeir voru komnir að útidyrum. Axel hafi þá orðið pirraður og gripið í hann og hann hafi þá gengið með þeim út. Z kvaðst engin samskipti hafa átt við hina tvo mennina, sem komu inn í verslunina. Z lýsti því er þeir gengu að bifreið sem lagt var þarna nærri. Þar hafi verið fyrir tveir menn, ökumaður og annar sem stóð fyrir utan bifreiðina. Z kvað Axel Karl hafa skipað sér í farangursrými bifreiðarinnar, en hann hafi farið þangað nauðugur eins og út úr versluninni. Aðrir hafi ekki komið þar nærri. Eftir að hann var kominn í skottið hafi Axel tekið af honum farsíma og hent honum út um gluggann. Z skýrði ástæðu þess að Axel Karl teldi sig eiga hjá honum peninga. Það tengist öðru máli og er óþarft að rekja það frekar hér. Eftir að hann fór í skottið hafi verið ekið áleiðis út í Skerjafjörð og kvað hann greinilegt að það hafi verið ákveðið fyrirfram. Er þangað var komið hafi tveir eða þrír af mönnunum staðið fyrir utan bifreiðina, en Axel skipaði honum úr skottinu og er hann kom út hafi Axel slegið hann og skipað honum að leggjast niður, sem hann hafi neitað að gera. Þá hafi ákærði Axel beint byssunni að honum svo hann lagðist niður, en þá hafi ákærði Axel sparkað framan í hann svo úr blæddi. Ákærði hafi þessu næst beint byssunni að honum og hótað honum einhverju og loks hleypt af skoti fyrir framan höfuð hans. Z fannst allan tímann sem um raunverulegt skotvopn hefði verið að ræða og hann hafi verið mjög hræddur um líf sitt. Eftir þetta hafi einn af piltunum reynt að róa ástandið og sagt að þeir skyldu frekar gera þetta, ef Z borgaði ekki. Z kvað ákærða B ekki hafa komið fram við sig í Skerjafirði eins og lýst er í ákærunni, hafa slegið sig eins og þar greinir. Ákærði Axel hafi þá sagt að þeir myndu fara í bankann, en hann hafi áður spurt hvort hann ætti peninga í banka. Farið hafi verið í Landsbankann, en ekki hraðbanka vegna þess að Z hafði engin skilríki og ekkert meðferðis. Allir persónulegir munir hafi orðið eftir í Bónus á vinnustað hans. Z kvað ákærða Axel og annan mann til hafa fylgt sér í banka, en þá hafi Axel skilið byssuna eftir í bílnum, en tekið með sér hníf að sögn Z. Axel hafi beðið fyrir utan bankann á meðan Z fór inn og hinn maðurinn hafi einnig komið með sér inn í bankann. Kvaðst Z hafa tekið út 33.400 krónur af reikningi sínum og afhent Axel peningana. Z kvaðst hafa verið orðinn svo stressaður á þessari stundu, að hann hafi ekki hugsað rökrétt og því ekki leitað aðstoðar í bankanum. Hafi Axel haft í hótunum ef Z greindi frá. Hjá lögreglu lýsti Z því svo, að ákærði Axel hafi sagst myndu drepa hann og foreldrar hans fengju að kenna á því einnig ef hann greindi frá þessum atburði. Mennirnir hafi síðan gengið á brott. Ákærði kvað einungis ákærða Axel hafa þvingað sig til að taka út peninga. Ákærði B hafi ekki átt þar hlut að máli. Hann hafi ekki haft nein samskipti við hann. Z kvaðst hafa orðið mjög hræddur og í Skerjafirðinum kvaðst hann hafa óttast um líf sitt. Hann lýsti aðstoð sem hann hefur fengið eftir þetta og líðan sinni. Vitnið Y kvaðst hafa verið við störf sín í Bónus á þessum tíma. Hann hafi séð þrjá menn koma þar inn og ganga á bak við rekka, þar sem þeir ræddu við Z. Hann kvaðst ekki hafa séð hver mannanna ræddi við Z og hvort fleiri en einn gerðu það. Síðan hafi verið stuggað við Z, sem hafi virst hálf skelkaður og fór hann út. Hafi Y þá hlaupið og sótt Þ verslunarstjóra. Þessu næst hafi hann hlaupið út og séð mennina setjast inn í bíl, sem ók framhjá, og sá hann Z þá í skottinu. Hann kvaðst ekki hafa séð Z fara í skottið. Y kvaðst ekki hafa séð Z hótað, eða hvort hann hafi verið þvingaður út úr búðinni. Honum hafi hins vegar virst Z skelkaður og stressaður og greinilegt að hann hafi ekki viljað fara með mönnunum. Y kvaðst hafa haft tal af verslunarstjóranum, eins og rakið var, og sér hafi ekki litist á þetta. Y kvað einn mannanna hafa haldið í Z eins og hann ýtti honum út úr versluninni, en mjög stutt hafi verið á milli Z og þessa manns. Vitnið Þ, verslunarstjóri í Bónus, var við störf sín á þessum tíma. Honum hafði verið gert viðvart um atburð máls þessa. Hann hafi þá haldið út ásamt Y, sem hafi sagt að strákar, sem höfðu verið inni í versluninni, væru í bíl, sem lagt var skammt frá. Lýsti Þ því er hann reyndi að stöðva akstur bifreiðarinnar, sem ekki tókst, heldur hafi verið ekið framhjá honum, en hann hafi þá séð Z í skotti bifreiðarinnar. Lýsti Þ ráðstöfunum sínum af þessum sökum. Vitnið V kvaðst hafa verið stödd í anddyri Bónuss á þeim tíma sem í ákæru greinir. Hún kvað tvo menn hafa gengið framhjá og ýtt hinum þriðja á undan sér. Sá hafi þráast við og sagst ekki geta farið. Heyrði hún á tal þeirra, að þeir hafi rætt um hraðbanka. Sá sem ýtt var á hafi ítrekað reynt að fara inn aftur, en hinir tveir hefðu þá ýtt á hann áleiðis út. Mennirnir hafi síðan horfið fyrir hornið og hún ekki séð til ferða þeirra eftir það. Nánar aðspurð um þetta kvað hún aðallega einn hafa ýtt manninum, sem hafi verið starfsmaður Bónuss, þriðji maðurinn hafi verið þarna nálægt. Sá sem ýtti hafi verið í grárri peysu. Fyrir liggur og ráða má af ljósmyndum úr eftirlitsmyndavél verslunarinnar, að maðurinn í gráu peysunni er ákærði Axel Karl. Vitnið T, starfsmaður Landsbankans, lýsti því er hún afgreiddi mann sem starfsmaður. Samstarfsmaður hafi áður sagt henni að það lægi afskaplega mikið á. Maðurinn hafi ekki haft nein skilríki meðferðis, en hann hafi tekið alla innstæðu af reikningi sínum. Vitnið Rúdólf Rafn Adólfsson geðhjúkrunarfræðingur staðfesti og skýrði vottorð, sem hann ritaði eftir viðtal við Z. Greindi hann frá afleiðingum þessa atburðar á hann. Z hafi verið tilfinningalega dofinn og hafi upplifað vanmátt og hjálparleysi. Svefntruflanir og kvíði hafi gert vart við sig af þessum sökum. Niðurstaða ákæru dags. 21. október 2005. Í ákæru er því lýst er allir ákærðu fóru saman á vinnustað Z, þar sem ákærðu Axel Karl, C og D fóru inn. Því er lýst að ákærði Axel Karl hafi þvingað Z út úr versluninni með því að beina að honum ræsibyssu. Engin lýsing er í ákæru á því hver ætlaður þáttur ákærðu C og D er í þessari atburðarás. Ekkert er vikið að þessum tveimur ákærðu í efnislýsingu ákærunnar varðandi það sem síðar gerðist og er ekki unnt af ráða af ákærunni á hvern hátt þeir eiga þátt í ætluðu ránsbroti. Efnislýsing ákærunnar varðandi þessa tvo ákærðu stappar nærri því að varði frávísun, en eftir atvikum þykir rétt að efnisdómur gangi. Að öllu ofanrituðu og að öðrum gögnum málsins virtum er ósannað að ákærðu C og D hafi gerst sekir um brot þau sem í ákæru greinir og ber að sýkna þá báða. Ákærða B er gefið að sök að hafa ásamt ákærða Axel Karli þvingað Z til að koma sér fyrir í farangursgeymslu bifreiðarinnar. Ákærði B hefur neitað þessu og Z kvað ákærða Axel Karl hafa skipað sér í farangursgeymslu bifreiðarinnar. Er samkvæmt þessu ósannað að ákærði B hafi tekið þátt í þessu eins og honum er gefið að sök í ákærunni og er hann sýknaður af þeim hluta ákærunnar. Eins og áður var rakið féll ákæruvaldið frá þeim hluta ákæru á hendur ákærða B sem lýtur að því að hann hafi slegið Z tvö til þrjú högg í andlitið. Verður því ekki vikið að því frekar. Eftir stendur að ákærða B er gefið að sök að hafa ásamt meðákærða Axeli Karli veist að Z fyrir utan bifreiðina í Skerjafirði. Þá er lýst háttsemi ákærða Axels Karls gagnvart Z og síðan er ákærða B gefið að sök að hafa ásamt meðákærða Axel Karli þvingað Z til að fara á ný í farangursgeymslu bifreiðarinnar. Ákærði B hefur neitað að hafa tekið þátt í þessu á þann hátt sem nú hefur verið lýst og í ákæru greinir. Z kvað B ekki hafa komið fram við sig í Skerjafirði eins og lýst er í ákærunni. Að þessu virtu er ósannað að ákærði B hafi gerst sekur um háttsemi þá sem fjallað er um hér að ofan og er hann sýknaður af þeim hluta ákærunnar. Í niðurlagi ákæru eru ákærðu B og Axel Karli gefið að sök að hafa neytt Z til að taka út peninga í hraðbanka. Hið rétta er að Z tók út peninga í Landsbanka Íslands við Hagatorg, en þetta kemur ekki að sök eins og á stendur. Ákærði B kvaðst fyrst hafa gert sér grein fyrir því er ekið var að Hagatorgi að til stóð að fá peninga hjá Z sem bar fyrir dóminum að ákærði Axel Karl hafi þvingað sig til þess að taka út peninga. Ákærði B hafi þar ekki átt hlut að máli. Er samkvæmt þessu ósannað að ákærði B hafi neytt Z til að taka út peninga og er hann sýknaður af því. Samkvæmt öllu ofanrituðu er ákærði B sýknaður af háttsemi þeirri sem honum er gefin að sök. Ákærði E ók ákærðu eins og lýst er í ákærðu. Hann kvað Z hafa verið þvingaðan í skott bifreiðarinnar við Bónus og ók hann eftir það sem leið lá út í Skerjafjörð. Áður hefur verið vikið að því sem þar gerðist. Ákærði vissi samkvæmt þessu að Z var ekki í bifreið hans af fúsum og frjálsum vilja og með því að aka honum um nauðugum í farangursrými bifreiðarinnar hefur ákærði gerst brotlegur við 1. mgr. 226. gr. almennra hegningarlaga. Hins vegar er ósannað að ákærði hafi vitað hvað fram fór í Skerjafirði fyrir utan bifreiðina og að öðru leyti er ósannað að ákærði E hafi vitað af hótunum í garð Z sem tengjast ránsbrotinu. Ber samkvæmt þessu að sýkna hann af broti gegn 252. gr. almennra hegningarlaga. Að mestu leyti er sannað með játningu Axels Karls að hann hafi gerst sekur um háttsemi sem í ákæru greinir. Nú verður vikið að þeim hlutum ákærunnar þar sem ekki liggur fyrir skýlaus játning. Ákærði Axel Karl kvað Z hafa komið út úr versluninni af fúsum og frjálsum vilja og hann hafi ekki beint að honum ræsibyssu. Dómurinn telur þennan framburð ákærða ótrúverðugan. Z lýsti því að hann hafi allan tímann talið að um raunverulegt skotvopn hafi verið að ræða. Hann hafi því hlýtt skipunum ákærða. Vitnisburður Y, sem kvað Z hafa verið skelkaðan og stressaðan er hann gaf yfirgaf Bónus og hann hafi greinilega ekki viljað fara, og vitnisburður V styðja vitnisburð Z, sem lagður er til grundvallar varðandi þetta. Er samkvæmt þessu sannað að ákærði Axel Karl þvingaði Z út úr versluninni á þann hátt sem lýst er í ákæru. Sannað er með vitnisburði Z og með framburði E að ákærði Axel Karl þvingaði Z inn í farangursgeymslu bifreiðarinnar, en þessi niðurstaða styðst að nokkru við framburð ákærða sjálfs, sem kvaðst hafa sagt Z að fara í skottið. Þá er sannað með framburði ákærða og með framburði B um vitnisburði Z, að ákærði veittist að Z fyrir utan bifreiðina í Skerjafirði eins og lýst er í ákærunni og skipaði honum að lokum að fara aftur í farangursgeymsluna. Þá er sannað með vitnisburði Z og með framburði ákærða að hluta og með öðrum gögnum málsins að ákærði skipaði Z að taka út peninga eins og hann gerði, en eins og rakið var kemur ekki að sök þótt í ákærunni sé því lýst að um hraðabanka hafi verið að ræða, en svo var ekki eins og fram hefur komið. Er háttsemi ákærða Axels Karls rétt færð til refsiákvæða í ákærunni. Ákæra dags. 3. nóvember 2005. Sannað er með skýlausri játningu ákærða Axels Karls fyrir dómi og með öðrum gögnum málsins, að hann hafi gerst sekur um háttsemi þá sem í þessari ákæru greinir og er brot hans þar rétt fært til refsiákvæða. Skírskotað er til ákærunnar um lýsingu málavaxta. Ákæra dags. 3. nóvember 2005. Sannað er með skýlausri játningu ákærða B, að hann hafi gerst sekur um háttsemi þá sem í þessari ákæru greinir og er brot hans þar rétt fært til refsiákvæða. Skírskotað er til ákærunnar um lýsingu málavaxta. Ákærði Axel Karl hlaut sama dag og hann framdi frelsissviptingar- og ránsbrot sitt 16 mánaða fangelsisdóm fyrir þjófnað, hylmingu, umferðarlagabrot og fíkniefnabrot. 13 mánuðir af refsivistinni voru skilorðsbundnir til 3 ára. Með þeim dómi var dæmdur upp 5 mánaða skilorðsbundinn dómur frá 10. desember 2004, er ákærði hlaut fyrir þjófnað. Ákærði framdi brot sitt nokkrum klukkustundum eftir að honum var birtur skilorðsdómurinn. Hefur hann með brotum sínum nú rofið skilorðshluta dómsins frá 2. september 2005 og er ákærða gerð refsing í einu lagi, sbr. 60. og 77. gr. almennra hegningarlaga. Að rjúfa skilorð dómsins samdægurs þykir bera vott um styrkan og einbeittan brotavilja ákærða og er það virt til refsihækkunar, sbr. 6. tl. 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Á móti kemur að ákærði hefur að mestu leyti játað brot sitt og er ungur að árum. Þykir refsing hans hæfilega ákvörðuð fangelsi í 2 ár. Eins og sakaferli ákærða er háttað þykir ekki koma til álita að skilorðsbinda refsinguna, hvorki að hluta né í heild. Til frádráttar refsingunni og með vísan til 76. gr. almennra hegningarlaga komi gæsluvarðhald er ákærði sætti vegna málsins. Sakaferill ákærða B hefur ekki áhrif á refsiákvörðun eins og á stendur. Þykir refsing hans hæfilega ákvörðuð 150.000 króna sekt í ríkissjóð og komi 12 daga fangelsi í stað sektarinnar verði hún ekki greidd innan 4 vikna frá birtingu dómsins að telja. Ákærði E hlaut í nóvember 2002, 30 daga skilorðsbundið fangelsi. Hann hefur staðið skilorð þess dóms. Hann hlaut skilorðsbundna ákærufrestun fyrir þjófnað á árinu 1997 og hefur auk þess gengist undir tvær sáttir fyrir umferðarlagabrot og hlaut dóm árið 1998 fyrir umferðarlagabrot. Þykir refsing hans hæfilega ákvörðuð fangelsi í 5 mánuði, en eftir atvikum þykir rétt að fresta fullnustu refsingarinnar skilorðsbundið í 2 ár frá birtingu dómsins að telja og falli refsingin niður að þeim tíma liðnum haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Komi til afplánunar refsivistar ákærða E skal draga frá henni gæsluvarðhald sem hann sætti vegna málsins, sbr. 76. gr. almennra hegningarlaga. Ákærði Axel Karl skal með vísan til 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974 sæta upptöku á 44,54 g af hassi og 2,65 g af amfetamíni. Z á rétt á miskabótum úr hendi ákærða Axels Karls og E á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Þykja bæturnar hæfilega ákvarðaðar 300.000 krónur auk vaxta eins og í dómsorði greinir, en dráttarvextir reiknast frá 2. desember 2005 er mánuður var liðinn frá birtingu kröfunnar. Auk þessa greiði þessir tveir ákærðu 93.375 krónur í lögmannsþóknun til Brynjólfs Eyvindssonar héraðsdómslögmanns fyrir að halda kröfunni fram. 286.350 króna málsvarnarlaun til Sigmundar Hannessonar hæstaréttarlögmanns, verjanda ákærða C, bæði á rannsóknarstigi málsins og undir dómsmeðferð, greiðist úr ríkissjóði. 186.750 króna málsvarnarlaun til Guðmundar Óla Björgvinssonar héraðsdómslögmanns, verjanda ákærða D, greiðast úr ríkissjóði. 152.886 króna verjandaþóknun til Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns vegna verjandastarfa fyrir ákærða D á rannsóknarstigi málsins greiðast úr ríkissjóði. Ákærði Axel Karl greiði 435.750 króna málsvarnarlaun til Jóhannesar Ásgeirssonar héraðsdómslögmanns vegna vinnu verjandans undir rannsókn málsins og við dómsmeðferð. Ákærði E greiði 3/4 hluta af 286.350 króna málsvarnarlaunum til Kristjáns Stefánssonar hæstaréttarlögmanns á móti 1/4 hluta, sem greiðist úr ríkissjóði en þóknunin er fyrir verjandastörf á rannsóknarstigi málsins og undir dómsmeðferð. Ákærði B greiði 1/5 hluta af 286.350 króna málsvarnarlaunum til Páls Arnórs Pálssonar hæstaréttarlögmanns á móti 4/5 hlutum, sem greiðist úr ríkissjóði en þóknunin er fyrir verjandastörf á rannsóknarstigi málsins og undir dómsmeðferð. Við ákvörðun þóknunar hér að ofan hefur í öllum tilvikum verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Sigríður Elsa Kjartansdóttir, fulltrúi ríkissaksóknara, flutti málið fyrir ákæruvaldið. Guðjón St. Marteinsson héraðsdómari kveður upp dóminn. Dómsorð: Ákærðu C og D eru sýknaðir af kröfum ákæruvaldsins. Ákærði Axel Karl Gíslason sæti fangelsi í 2 ár. Ákærði E sæti fangelsi í 5 mánuði en fresta skal fullnustu refsingarinnar skilorðsbundið í 2 ár frá birtingu dómsins að telja og falli refsingin niður að þeim tíma liðnum haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Frá refsivist ákærðu Axels Karls og E skal draga gæsluvarðhaldsvist er þeir sættu vegna málsins. Ákærði B greiði 150.000 krónur í sekt í ríkissjóð og komi 12 daga fangelsi í stað sektarinnar verði hún ekki greidd innan 4 vikna frá birtingu dómsins að telja. Ákærðu Axel Karl og E greiði Z, kt. 040588-3198, 300.000 krónur í miskabætur auk dráttarvaxta frá 2. desember 2005 að telja og til greiðsludags og 93.375 króna í lögmannsþóknun til Brynjólfs Eyvindssonar héraðsdómslögmanns fyrir að halda bótakröfunni fram. Upptæk eru dæmd 44,54 g af hassi og 2,65 g af amfetamíni. Ákærði Axel Karl greiði 435.750 króna málsvarnarlaun til Jóhannesar Ásgeirssonar héraðsdómslögmanns. 286.350 króna málsvarnarlaun til Sigmundar Hannessonar hæstaréttarlögmanns, verjanda ákærða C, greiðist úr ríkissjóði. 187.750 króna málsvarnarlaun til Guðmundar Óla Björgvinssonar héraðsdómslögmanns, verjanda ákærða D, greiðist úr ríkissjóði. 152.886 króna verjandaþóknun til Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns, verjanda ákærða D á rannsóknarstigi málsins, greiðist úr ríkissjóði. Ákærði E greiði 3/4 hluta af 286.350 króna málsvarnarlaunum til Kristjáns Stefánssonar hæstaréttarlögmanns á móti 1/4 hluta, sem greiðist úr ríkissjóði. Ákærði B greiði 1/5 hluta af 286.350 króna málsvarnarlaunum til Páls Arnórs Pálssonar hæstaréttarlögmanns á mót 4/5 hlutum, sem greiðist úr ríkissjóði.

Mál nr. 382/2015

Fjármálafyrirtæki Slit Riftun Óvenjulegur greiðslueyrir Endurgreiðsla

Í janúar 2010 gaf S hf. út skuldabréf til H ehf. að fjárhæð 1.560.000.000 krónur. Í desember sama ár gerðu aðilarnir samning um kaup H ehf. á kröfum í eigu S hf. samkvæmt sex lánssamningum. Í samningnum kom fram að samanlögð fjárhæð þessara krafna væri 1.746.245.864 krónur, en kaupverði þeirra, 1.043.621.412 krónur, skyldi ráðstafað til niðurfærslu á kröfu H ehf. samkvæmt skuldabréfinu, þar á meðal 960.068.761 krónu sem innborgun á höfuðstól þess. Í maí 2012 var S hf. tekinn til slita og í málinu leitaði hann riftunar á greiðslu sinni til H ehf. samkvæmt samningnum frá desember 2010, svo og endurheimtu á fjárhæðinni sem gekk inn á höfuðstól skuldarinnar. Talið var að um hefði verið að ræða óvenjulegan greiðslueyri í skilningi 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. og að greiðslan hefði ekki verið venjuleg eftir atvikum. Ekki var fallist á með H ehf. að S hf. hefði verið gjaldfær í skilningi 2. mgr. sömu greinar. Var því fallist á kröfu S hf. um riftun greiðslunnar. Að virtum ákvæðum samningsins frá desember 2010 var litið svo á að kröfuréttindin samkvæmt lánssamningunum sex hefðu í skilningi 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 komið H ehf. að notum sem greiðsla á 1.043.621.412 krónum. Þá hefði S hf. með framsali þessara kröfuréttinda farið á mis við tilkall til greiðslu á sömu fjárhæð og orðið þannig fyrir tjóni sem því svaraði. Var H ehf. látinn bera halla af því að hafa ekki sýnt fram á að ekki hafi verið unnt að fá meira greitt en samtals 220.871.512 krónur upp í kröfurnar samkvæmt lánssamningunum. Var H ehf. því gert að endurgreiða S hf. 960.068.761 krónu.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Ólafur BörkurÞorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 5. júní 2015. Hann krefst þessað hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um riftun greiðslu sinnar á1.043.621.412 krónum til gagnáfrýjanda, en gagnáfrýjanda verði gert að greiðasér 960.068.761 krónu með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. ágúst 2010 til greiðsludags. Þá krefsthann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 5. júní 2015. Hannkrefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, til vara að hannverði sýknaður af kröfum aðaláfrýjanda, en að því frágengnu að hafnað verði kröfuaðaláfrýjanda um greiðslu eða fjárhæð hennar lækkuð. Í öllum tilvikum krefst hannmálskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Málið á rætur að rekja til þess að aðaláfrýjandi, sem þá hét Saga CapitalFjárfestingarbanki hf., gaf út skuldabréf 29. janúar 2010 til gagnáfrýjanda aðfjárhæð 1.560.000.000 krónur sem taka átti breytingum eftir vísitölu neysluverðsfrá nóvember 2009. Átti skuldin að bera 13% ársvexti frá 31. október 2009 ogskyldu þeir greiðast árlega, en standa átti skil á höfuðstól skuldarinnar og lokagreiðsluvaxta í einu lagi 31. október 2015. Aðaláfrýjanda var þó heimilað hvenær sem erá lánstímanum greiða upp skuldina að hluta eða öllu leyti að fengnu samþykkiFjármálaeftirlitsins. Í skuldabréfinu var kveðið á um að krafa samkvæmt þvískyldi víkja fyrir öðrum skuldum aðaláfrýjanda, en við slit á honum eðagjaldþrotaskipti á búi hans nyti krafan stöðu í réttindaröð eftir 4. tölulið114. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Aðilarnir gerðu samning 6.desember 2010 um kaup gagnáfrýjanda á kröfum í eigu aðaláfrýjanda samkvæmt sexnánar tilgreindum lánssamningum. Í samningnum kom fram að samanlögð fjárhæðþessara krafna væri 1.746.245.864 krónur, en kaupverð þeirra, 1.043.621.412krónur, skyldi „innt af hendi með niðurfærslu á víkjandi kröfu kaupanda áhendur seljanda“ samkvæmt framangreindu skuldabréfi. Uppgjör á þessum kaupumátti að miða við 1. júlí 2010 og verja 83.552.651 krónu af kaupverðinu til aðgreiða áfallna vexti, en mismuninum, 960.068.761 krónu, átti að ráðstafa seminnborgun á höfuðstól skuldabréfsins með áföllnum verðbótum. Með úrskurðiHéraðsdóms Norðurlands eystra 16. maí 2012 var aðaláfrýjandi tekinn til slitaeftir ákvæðum XII. kafla laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Í málinuleitar hann riftunar á greiðslu sinni til gagnáfrýjanda samkvæmt samningnum frá6. desember 2010, svo og endurheimtu á fjárhæðinni sem gekk inn á höfuðstólskuldarinnar, 960.068.761 krónu. Krafa um riftun er aðallega reist á 134. gr.,en til vara 141. gr. laga nr. 21/1991.Samkvæmt skrá, sem slitastjórn aðaláfrýjanda lagði fram á kröfuhafafundi16. ágúst 2012, nam heildarfjárhæð lýstra krafna á hendur honum 2.297.813.055krónum, en meðal þeirra voru eftirstöðvar kröfu gagnáfrýjanda samkvæmtskuldabréfinu frá 29. janúar 2010, 876.803.883 krónur. Í yfirliti slitastjórnar27. febrúar 2014 kom meðal annars fram að heildareignir aðaláfrýjanda hafi áþví tímamarki numið 228.500.000 krónum. Þótt slitastjórn hafi eftir gögnummálsins ekki enn tekið afstöðu til allra lýstra krafna eru ekki í þessu ljósiefni til að hnekkja því mati slitastjórnar, sem kom meðal annars fram áfyrrnefndum kröfuhafafundi 16. ágúst 2012, að það yrði að „teljast afarólíklegt“ að eignir aðaláfrýjanda kæmu til með að nægja fyrir skuldbindingumhans. Að þessu virtu verður að hafna aðalkröfu gagnáfrýjanda um að málinu verðivísað frá héraðsdómi, en fyrir henni hafa ekki að öðru leyti verið færð haldbærrök.Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaðahans um að rifta greiðslu aðaláfrýjanda til gagnáfrýjanda 6. desember 2010 á1.043.621.412 krónum, sbr. 134. gr. laga nr. 21/1991.Fyrir Hæstarétti hefur gagnáfrýjandi fallið frá varakröfu, sem hann gerðií héraði, um að mælt yrði fyrir í dómi um heimild hans til að standaaðaláfrýjanda skil á endurgreiðslu vegna riftunar með því að afhenda honum á nýkröfuréttindin sem gagnáfrýjandi fékk með samningnum 6. desember 2010, sbr.144. gr. laga nr. 21/1991. Stendur því eftir krafa gagnáfrýjanda um að kröfuaðaláfrýjanda um endurgreiðslu verði hafnað eða fjárhæð hennar lækkuð. Um þessakröfu hefur gagnáfrýjandi einkum vísað til þess að hann hafi fram að flutningimálsins hér fyrir dómi fengið greiddar samtals 220.871.512 krónur af kröfumsamkvæmt lánssamningunum, sem samningur aðilanna 6. desember 2010 tók til, enað öðru leyti hafi ekki verið unnt að innheimta þessar kröfur, meðal annarsvegna gjaldþrotaskipta á búum skuldara, og hafi þær verið afskrifaðar. Umþessar röksemdir gagnáfrýjanda verður að gæta að því að í samningnum 6.desember 2010 sagði meðal annars eftirfarandi: „Hvorki liggur fyrir markaðsverðlánssamninganna eða víkjandi skuldabréfsins sem endurgjalds. Kaupverðlánssamninganna er í samræmi við bókfært virði seljanda á lánunum samkvæmtreikningum seljanda sem endurskoðaðir hafa verið af endurskoðanda hans.Kaupandi lýsir því yfir að ... honum er ljóst að staða þeirra fyrirtækja semeru útgefendur og greiðendur af ofangreindum lánssamningum er ótrygg, að mikilóvissa er um hvort heimtur verði í samræmi við kaupverð lánssamninga og jafnvellögmæti samninganna sem lánssamninga í erlendum myntum. Kaupandi lýsir því yfirað hann mun sjálfur bera alla þá áhættu sem af þessu leiðir og metur áhættunaásættanlega í ljósi kaupverðs lánssamninganna, sem reitt er af hendi í formilækkunar á víkjandi kröfu kaupanda á hendur seljanda.“ Líta verður svo á aðgagnáfrýjandi hafi með þessum samningsákvæðum gengist undir að líta mætti svo áað kröfuréttindin að nafnvirði samtals 1.746.245.864 krónur, sem hann fékkafhent, kæmu honum í skilningi 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 að notum semgreiðsla á 1.043.621.412 krónum. Þá verður einnig að miða við að aðaláfrýjandihafi með framsali þessara kröfuréttinda farið á mis við tilkall til greiðslu ásömu fjárhæð og orðið þannig fyrir tjóni sem því svarar. Í málinu liggja aðeinsfyrir yfirlýsingar gagnáfrýjanda um hvað hann hafi fengið greitt af þessumkröfum og hefur ekkert verið lagt fram til skýringar á því að þær séu að öðruleyti verðlausar eða af hvaða ástæðu svo sé. Óhjákvæmilegt er að gagnáfrýjandiverði látinn bera halla af því og verður hann af þeim sökum dæmdur til aðgreiða aðaláfrýjanda 960.068.761 krónu. Samkvæmt gögnum málsins beindiaðaláfrýjandi yfirlýsingu um riftun og fjárkröfu af því tilefni til gagnáfrýjandafyrst með bréfi 25. september 2013. Með því að málið var höfðað innan mánaðarfrá þeim degi með ódagsettri yfirlýsingu gagnáfrýjanda á héraðsdómsstefnu umbirtingu hennar verður að dæma dráttarvexti af kröfu aðaláfrýjanda fráþingfestingardegi málsins í héraði, svo sem í dómsorði greinir, sbr. 3. og 4.mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001.Ákvæði héraðsdóms um málskostnað verður staðfest. Gagnáfrýjanda verðurgert að greiða aðaláfrýjanda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og segir ídómsorði.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður um riftun á greiðslu aðaláfrýjanda, SagaCapital hf., til gagnáfrýjanda, Hildu ehf., 6. desember 2010 á 1.043.621.412krónum. Gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjanda 960.068.761 krónu með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 10.október 2013 til greiðsludags.Ákvæði héraðsdóms um málskostnað skal vera óraskað.Gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjanda 800.000 krónur í málskostnað fyrirHæstarétti.DómurHéraðsdóms Norðurlands eystra 22. maí 2015.Mál þetta er höfðað 10. október2013 og var dómtekið 27. mars sl.Stefnandi er Saga Capital hf.Hafnarstræti 91, Akureyri. Stefnda er Hilda ehf., Kalkofnsvegi 1, Reykjavík.Dómkröfur stefnanda í málinu eruþær að staðfest verði með dómi riftun greiðslu skuldar stefnanda til stefndu aðfjárhæð 1.043.621.412 krónur og að stefnda verði dæmd til að endurgreiðastefnanda 960.068.761 krónu ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr.38/2001 frá 1. ágúst 2010. Þá er krafist málskostnaðar.Stefnda krefst þess að verðasýknuð af öllum kröfum stefnanda.Til vara krefst stefnda þess aðviðurkennt verði að sér sé heimilt að skila stefnanda kröfum á hendur GufunesHolding ehf., Íslenska gámafélaginu ehf. og Við Eyrarbakka ehf. í samræmi viðákvæði 144. gr. laga nr. 21/1991.Til þrautavara krefst stefndaþess að endurgreiðslukröfu stefnanda verði hafnað, eða hún lækkuð verulega.Í öllum tilvikum krefst stefndamálskostnaðar úr hendi stefnanda.Kröfu stefndu um frávísun varhafnað með úrskurði 3. desember sl.IStefnandi var tekinn tilslitameðferðar með úrskurði upp kveðnum 16. maí 2012. Frestdagur viðslitameðferðina er 24. ágúst 2011.Stefnandi mun hafa skuldaðSeðlabanka Íslands (SÍ) tæpa 20 milljarða króna vegna veðlánaviðskipta viðsetningu svokallaðra neyðarlaga haustið 2008.Mun skuldin hafa stofnast þannig að stefnandi tók lán hjá SÍ og keyptiskuldabréf útgefin af Glitni hf. og Kaupþingi hf. Veðsetti stefnandi skuldabréfin SÍ til tryggingarlánunum. Við setningu svokallaðra neyðarlaga haustið 2008 rýrnaði verðmætiveðanna umtals­vert og stóð stefnandi frammi fyrir því að þurfa að setjaviðbótartryggingar.Krafa SÍ á hendur stefnanda munhafa verið framseld íslenska ríkinu í árslok 2008. Stefnandi segir að í byrjunfebrúar árið 2009 hafi SÍ lagt til að veðlánunum yrði skuldbreytt í verðtryggtlán til 7 ára á 2% vöxtum. Mánuði síðar,16. mars 2009, hafi verið gerðir tveir lánasamningar til skuldbreytingar. Heildarfjárhæð þeirra hafi verið19.668.664.668 krónur. Lánin hafi veriðtil sjö ára og átt að endurgreiðast með fimm jöfnum afborgunum, fyrst 27.desember 2011 og síðast 27. desember 2015.Vextir skyldu greiðast árlega í lok árs.Stefnandi segir að viku eftir aðþetta samkomulag var gert hafi komið fram efasemdir hjá Fjármálaeftirlitinu umað stefnanda væri heimilt að færa eigið fé vegna tekjufærslu í kjölfarsamkomulagsins sem lögbundið eigið fé.Hafi stefnandi byrjað aftur viðræður við fjármálaráðuneytið í lok marsum mögulega uppgreiðslu á skuldinni og/eða breytingu á henni í víkjandi kröfueða hlutafé. Gert hafi verið samkomulag 11. september 2009. Samkvæmt því hafi verið stofnað nýtt félag,Saga eignarhaldsfélag, sem yrði móðurfélag stefnanda. Hafi félagið átt að taka yfir skuld stefnandaog fá sem endurgjald eignir að verðmæti 14,1 milljarð króna, m.a. allar þæreignir sem hefðu verið veðsettar til tryggingar skuldinni og allt hlutaféí stefnanda. Fjármálaeftirlitið hafi gert nánar greindaathugasemd við samkomulagið. Vegna þesshafi Sögu eignarhaldsfélagi verið skipt upp og stofnað til stefndu. Stefnda hafi yfirtekið skuld stefnanda viðríkissjóð og fengið sem endurgjald þær eignir sem hefðu verið veðsettar tiltryggingar skuldinni, auk tæplega 10% hlutar í stefnanda og víkjandi skuldabréfsem stefnandi hafi gefið út, að fjárhæð tæplega 1,6 milljarðar króna. Sagaeignarhaldsfélag hafi eignast 90% hlut í stefnanda, sem hafi verið veðsetturríkissjóði til tryggingar skuld stefndu við ríkissjóð. Stefnda og Sagaeignarhaldsfélag hafi verið í eigu hluthafa í stefnanda. Hafi verið gengið endanlega fráendurskipulagningunni með yfirtöku stefndu á skuldinni við ríkissjóð þann 23.febrúar 2010.IIStefnandi gaf þann 29. janúar2009 út framannefnt víkjandi skuldabréf til stefndu, að fjárhæð 1.560.000.000krónur, vísitölutryggt og með 13% ársvöxtum, sem áttu að greiðast árlega. Greiða átti skuldabréfið upp 31. október2015, en ákvæði er í því um heimild til framlengingar, til 31. október 2020. Ákvæði er í skuldabréfinu um að við slit eðagjaldþrot stefnanda greiðist það á eftir öllum almennum kröfum og eftirstæðumkröfum samkvæmt nánar greindum ákvæðum laga nr. 21/1991, öðrum en kröfum umendurgreiðslu hlutafjár. Þá er tekiðfram að óheimilt sé að greiða af láninu eða greiða af því vexti efeiginfjárkrafa útgefanda sé undir lágmarkskröfu samkvæmt 1. mgr. 84. gr. laganr. 161/2002, eða greiðsla valdi því að hún fari undir það lágmark.Stefnandi segir skuldina hafaverið sér íþyngjandi í rekstri. Stefndatekur fram að hinn 12. júní 2010 hafi verið sett lög nr. 75/2010 um breytingu álögum nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki.Hafi m.a. verið breytt reglum um útreikning eigin fjárfjármálafyrirtækja. Fyrir stefnanda hafibreytingarnar þýtt að eigið fé stefnanda hafi lækkað um 1.875 milljónir króna íeinu vetfangi, forsendur sem hafi verið gengið út frá við endurskipulagninguhans hafi brostið að töluverðu leyti og stærstu áhættuskuldbindingar hans semhlutfall af eiginfjárgrunni hafi farið yfir leyfileg mörk.Hafi hann óskað eftir heimild Fjármálaeftirlitsinstil að greiða inn á víkjandi lánið frá stefnda, með kröfum sem honum hafi íraun verið óheimilt að eiga. Var heimildin veitt þann 2. desember 2011.Með samningi aðila 6. desember2010 greiddi stefnandi 1.043.621.412 krónur inn á víkjandi lánið með framsalinánar greindra sex krafna til stefndu.Segir í samningnum að uppgjör miðist við 1. júlí 2010 og að verðbótum ogvöxtum greiddum greiðist inn á höfuðstól 918.806.567 krónur. Segir einnig í samningnum að fyrir liggisamþykki Eignasafns Seðlabanka Íslands ehf. og Fjármálaeftirlitsins.Er hér um að ræða þá greiðslu semstefnandi krefst að verði rift, að því er tekur til greiðslu inn á höfuðstólskuldarinnar.Þann 21. september 2011 óskaðistefnandi eftir heimild til nauðasamnings­umleitana. Hljóðaði frumvarpið um lágmarksgreiðslu aðfjárhæð 11.000.000 króna, 1% af skuldum yrði breytt í hlutafé og 99% yrðugreiddar með skuldabréfi, sem yrði greitt að fullu í júní 2012. Víkjandi láninu yrði breytt í hlutafé, semnyti forgangs til arðgreiðslna. Ígreinargerð með frumvarpinu var tekið fram að í árslok 2010 hefði bókfært eigiðfé stefnanda numið 823 milljónum króna.Eignir væru metnar á 1,7 milljarða króna, en ótryggðar almennar skuldirværu um 817 milljónir króna, auk venjulegra viðskiptakrafna. Ekki væri talið að ráðstafanir undanfarnamánuði kynnu að vera riftanlegar. Falliðvar frá þessum nauðasamningsumleitunum.Bú stefnanda var tekið tilslitameðferðar 16. maí 2012 eins og áður segir, að kröfu Fjármálaeftirlitsins,sem hafði þann 28. september 2011 svipt stefnanda starfsleyfi semfjárfestingarbanki.IIIStefnandi vísar til 4. mgr. 103.gr. laga nr. 161/2002, þar sem segir að ef ekki sé sýnt að eignirfjármálafyrirtækis muni nægja til að efna skuldbindingar þess að fullu megi krefjastriftunar eftir sömu reglum og gilda um riftun ráðstafana við gjaldþrotaskipti,en málshöfðunarfrestur sé þó 30 mánuðir. Kveðst hann telja að almenn skilyrðiriftunar séu fyrir hendi. Aukistmöguleikar kröfuhafa á að fá fullnustu krafna, ef riftun nái fram að ganga, ogeinnig sé ljóst að greiðslan til stefndu hafi ekki verið í samræmi viðgreiðslur til annarra kröfuhafa og því leitt til mismununar milli kröfuhafa.Stefnandi kveðst byggja á því aðgreiðsla inn á víkjandi lánið sé riftanleg með vísan til 1. mgr. og 2. mgr.134. gr. laga nr. 21/1991.Stefnandi kveður í fyrsta lagivera uppfyllt skilyrði um að greidd hafi verið skuld. Sé bersýnilegt að greiddhafi verið skuld sem hafi stofnast milli aðila áður en greiðslan var innt afhendi og hún gengið til lækkunar á skuldinni.Þá hafi greiðslan verið innt afhendi á síðustu 24 mánuðum fyrir frestdag. Samkvæmt 2. mgr. 134. gr. laga nr.21/1991 megi krefjast riftunar greiðslu samkvæmt 1. mgr., ef hún sé innt afhendi til nákominna sex til tuttugu og fjórum mánuðum fyrir frestdag, nemaleitt sé í ljós að þrotamaður hafi þá verið gjaldfær og það þrátt fyrirgreiðsluna. Aðilar séu nákomnir ískilningi 3. gr. laga nr. 21/1991. Stefndahafi verið stofnað af Saga eignarhaldsfélagi, sem hafi verið stofnað af stefnanda. Stefnda og móðurfélag stefnanda, Sagaeignarhaldsfélag, hafi verið í eigu sömu aðila og að auki hafi stefnda átt 10%hlut í stefnanda. Aðilar málsins hafihvor um sig lotið sömu 5 manna stjórn og áheyrnarfulltrúi, skipaður afEignasafni SÍ hafi átt rétt til setu á stjórnarfundum beggja. Framkvæmdastjóristefndu hafi auk þess verið framkvæmdastjóri áhættustýringar stefnanda. Greiðslan hafi verið innt af hendi 6.desember 2010 og frestdagur við skiptin sé 24. ágúst 2011. Skilyrði um tímamark sé því uppfyllt.Greitt hafi verið fyrr eneðlilegt hafi verið. Gjalddagi höfuðstóls hafi verið 31. október 2015. Hafi þvíverið greitt tæpum fimm árum fyrir gjalddaga. Þá hafi greiðslan skertgreiðslugetu stefnanda verulega. Eigið fé hans hafi í lok árs 2010 verið taliðnema um 800.000.000 króna. Megi nærrigeta að greiðsla skuldar að fjárhæð 1.043.621.412 hafi verið til þess fallin aðskerða greiðslugetu stefnanda verulega.Enn fremur hafi verið greitt meðóvenjulegum greiðslueyri. Megi hér vísatil langvarandi dómvenju og óumdeildrar túlkunar 134. gr. laga nr.21/1991. Venjulegur greiðslueyrir séalmennt peningar. Greiðsla meðlánasamningum sé hvorki venjuleg almennt séð, né verði séð að slíkirgreiðsluhættir hafi áður tíðkast eða verið venjulegir milli aðila.IVStefnandi kveðst einnig byggjariftunarkröfu sína sjálfstætt á 141. gr. laga nr. 21/1991. Greiðslan hafi veriðótilhlýðileg sem slík, m.a. vegna grandsemi stefndu um ógjaldfærni stefnanda,sem hafi verið ógjaldfær þegar hún hafi verið innt af hendi og að stefnda hafivitað eða mátt vita um ógjaldfærni stefnanda þá og þau atvik sem hafi gert aðverkum að hún hafi verið ótilhlýðileg.Um ógjaldfærni kveðst stefnandivísa til skýrslu Ernst & Young ehf. frá 22. maí 2103, þar sem komi fram þaðmat endurskoðenda að stefnandi hafi orðið ógjaldfær við fall viðskiptabankannahaustið 2008. Hafi þá þegar verið ljóstað eigið fé stefnanda hafi verið uppurið og hann gæti ekki staðið viðskuldbindingar sínar. Þá hafi endurskoðendurnir gert viðbótarskýrslu að beiðnistefnanda um þróun gjaldfærni hans frá árslokum 2008 og fram á árið 2011, meðsérstakri áherslu á það hvort stefnandi hafi verið gjaldfær í desember 2010,þegar greiðslan til stefndu hafi verið innt af hendi.Í ljósi tengsla aðila sé ljóst aðstefndu hafi verið fullkunnugt um ógjaldfærni stefnanda og þau atvik sem hafigert það að verkum að greiðslan hafi verið ótilhlýðileg.VStefnandi kveðst reisa kröfu sínaum endurgreiðslu á 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 að því leyti semriftunarkrafan sé reist á 134. gr. laganna, en á 3. mgr. 142. gr. að því leytisem hún sé reist á 141. gr.Kröfufjárhæðin svari til þeirrar fjárhæðar sem hafi komið stefndu aðnotum til lækkunar á kröfu sinni gagnvart stefnanda, að teknu tilliti til þesssem hafi átt að koma til greiðslu í október 2010. Fjárhæðin sem hafi komið stefndu að notumsvari til verðmætis þeirra eigna sem greitt hafi verið með og aðilar hafi veriðsammála um hvert væri. Tjón stefnandanemi verðmæti þeirra eigna sem hafi verið greitt með og séu ekki lengur tilstaðar til greiðslu til almennra kröfuhafa.Dráttarvaxta sé krafist frá þeim degi sem stefnda hafi notiðgreiðslunnar, eða frá 1. janúar 2011.VIStefnda byggir sýknukröfu sína áþví að ekki séu uppfyllt skilyrði riftunar á grundvelli 134. gr. laga nr.21/1991. Hafi greiðsla til stefndu ekki verið innt af hendi fyrr en eðlilegthafi verið. Hafi útgefanda verið heimiltað greiða hvenær sem væri inn á skuldina án sérstaks uppgreiðslugjalds, aðtilteknum skilyrðum uppfylltum. Getiekki talist óeðlilegt að stefnandi hafi viljað nýta þessa heimild, sérstaklegaþegar haft sé í huga að lögum um fjármálafyrirtæki hafi verið breytt með þeimafleiðingum að eiginfjárgrunnur stefnanda lækkaði verulega og einstakaráhættuskuldbindingar hækkuðu þannig langt umfram leyfileg mörk.Þá mótmælir stefnda því aðgreiðslan hafi skert greiðslugetu stefnanda verulega. Með henni hafi stefnandihaldið eiginfjárhlutfalli sínu í betra horfi en ella og losnað við stærstuáhættuskuldbindingarnar, sem hafi í raun verið ólöglegar eftir fyrrnefndalagabreytingu. Hefði þess ekki veriðlangt að bíða að Fjármálaeftirlitið myndi gera athugasemdir og hefjaviðurlagaferli, sem hefði vafalítið haft neikvæð áhrif á fjármögnun og þar meðgreiðslugetu stefnanda. Þá hefðu slíkviðurlög haft verulega neikvæð áhrif á verkefnastöðu stefnanda, en hann semfjárfestingarbanki hafi fengið mest af tekjum sínum í gegnum ráðgjafarverkefni,frekar en með vaxtamun á útlánum, líkt og viðskiptabanki. Með greiðslunni hafistefnanda verið forðað frá slíkum aðgerðum. Þá sé óumdeilt að greiðslan hafiátt sér stað tæpu ári eftir fjárhagslega endurskipulagningu stefnanda, þar semöllum skuldum hafi verið skuldskeytt til stefndu. Stefnandi hafi því ekki boriðaðrar skuldir en víkjandi lánið, hefðbundnar rekstrarskuldir og skuldir vegnastöðutöku. Greiðsla skuldarinnar hafiþví ekki skert greiðslugetu stefnanda, þar sem hann hafi engar aðrargreiðsluskuldbindingar haft. Jafnvel þótt svo yrði talið, eða jafnvel litið svoá að uppgreiðsla samkvæmt uppgreiðsluheimild sem kveðið sé á um í textaskuldabréfs sé óeðlileg, telji stefnda í þriðja lagi ekki skilyrði til aðfallast á riftun, þar sem greiðslan hafi verið eðlileg og raunar nauðsynleg,eftir atvikum. Lagabreyting hafi verið helsta ástæða greiðslunnar. Hún hafi haftþau áhrif á efnahagsreikning stefnanda að eiginfjárþáttur A, samkvæmt 5. mgr.84. gr. laga nr. 181/2002 hafi lækkað um 1.250 milljónir króna og þar með hafieiginfjárþáttur B lækkað um 825 milljónir króna, þar sem hann megi að hámarkivera 50% af eiginfjárþætti A, sbr. 4. mgr. 84. gr. laganna. Eftir lagabreytinguna hafi þáttur A verið um890 milljónir króna og því hafi ekki nema 445 milljónir króna af víkjandiláninu nýst sem lögbundið eigið fé.Hefði lagabreytingin ekki verið samþykkt hefði víkjandi lánið nýst semeigið fé að fjárhæð 1.070 milljónir króna. Lækkun lögbundins eigin fjár hafieinnig leitt til þess að einstakar áhættuskuldbindingar hafi hækkað mikið semhlutfall af eigin fé. Stærst þeirra hafiverið á Gufunes Holding ehf. og numið tæpum 50% af eiginfjárgrunni stefnandaeftir lagabreytinguna, en samkvæmt 30. gr. laga nr. 161/2002 megi einstökáhættuskuldbinding nema að hámarki 25% af eiginfjárgrunni. Hafi lagabreytingin þannig orðið til þess aðólögmætt ástand hafi skapast hjá stefnanda, sem honum hafi borið að bæta úr,auk þess sem hún hafi valdið því að ein helsta grunnforsendan fyrir víkjandiláninu, sú að hún nýttist sem eigið fé, hafi að mestu verið brostin. Með greiðslunni, sem Fjármálaeftirlitið hafisamþykkt, hafi verið bætt úr þessum atriðum báðum. Eftirstöðvar víkjandilánsins hafi þannig nýst að mestu sem eigið fé og einstakaráhættuskuldbindingar hafi verið innan lögákveðinna marka eftir greiðsluna.Telur stefnda að að öllu þessu virtu verði að líta svo á að greiðslan hafi veriðeðlileg eftir atvikum. Þá kveðst stefnda hafna því aðskilyrði 2. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 séu uppfyllt. Þótt aðilar hafi veriðnákomnir í skilningi 3. gr. laganna, sé því með öllu hafnað að stefnandi hafiverið ógjaldfær eða orðið það vegna greiðslunnar. Stefnandi hafi nýlokið fjárhagslegriendurskipulagningu, þar sem nær öllum skuldum hans hafi verið skuldskeytt tilstefndu. Hann hafi því verið sem næstskuldlaus á þeim tíma sem hann hafi greitt inn á hið víkjandi lán og því veriðvel greiðslufær á þessu tímabili. Skýrslur Ernst og Young ehf. hafi ekkisönnunargildi um þetta. Séu þær skýrslur,,hlutdrægra sérfræðinga stefnanda“, sem uppfylli ekki kröfur IX. kafla laganr. 91/1991 og fjalli auk þess um eiginfjárkröfur samkvæmt lögum nr. 161/2002,en ekki greiðslugetu í skilningi laga nr. 21/1991. Þá kveðst stefnda benda áframangreint nauðasamningsfrumvarp, þar sem fram komi að í september 2011, 10mánuðum eftir greiðsluna, að eignastaða stefnanda sé jákvæð og þar sé fullyrtað hægt sé að greiða allar kröfur kröfuhafa.Sé þetta í samræmi við skrá um kröfuhafa í slitabú stefnanda, þar semkomi fram að allir kröfuhafar fái greitt að fullu. Enn megi benda á málflutning stefnanda sjálfsvið meðferð kröfu um slitameðferð, þar sem hann hafi haldið því fram að ekkiværi nauðsyn á henni vegna hagsmuna kröfuhafa og að stefnandi væri gjaldfær.Hann hafi því verið gjaldfær í desember 2010 og sé því ekki heimilt að riftagreiðslunni á grundvelli 2. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Beri því að sýkna stefndu.VIIStefnda kveðst mótmæla því aðskilyrði 141. gr. laga nr. 21/1991 fyrir riftun séu uppfyllt. Kveðst stefndavísa til umfjöllunar sinnar í næsta kafla hér að framan, en einnig benda á aðstefnandi byggi hér á einhliða mati Ernst & Young ehf., sem eins og áðursegi hafi ekki sönnunargildi. Kveðststefnda hafna því alfarið að greiðslan hafi verið sér til hagsbóta eða veriðótilhlýðileg. Stefnanda hafi veriðnauðsynlegt að grípa til ráðstafana vegna þeirra lána sem hafi verið framseldstefndu, þar sem þau hafi verið of há miðað við eiginfjárgrunn eins og aðframan greinir. Hefði stefnandi ellaþurft að þola sektir, sbr. 110. gr. laga nr. 161/2002, auk þess sem brot áreglum hefðu getað leitt til fangelsisrefsingar fyrir stjórnendur, sbr. 112.gr. b sömu laga. Hefði því veriðótilhlýðilegt að ráðstafa þessum lánum ekki til stefndu. Hafi greiðslan verið samþykkt afFjármálaeftirlitinu, sem hafi gefið báðum aðilum væntingar um að hún værieðlileg, í samræmi við lög og hefði góð áhrif á eiginfjárstöðu stefnanda.Þá sé bent á að til að riftun náifram að ganga á grundvelli 141. gr. laga nr. 21/1991 þurfi ráðstöfun að hafaverið stefndu til hagsbóta á kostnað annarra kröfuhafa og að hafa leitt tilþess að eignir yrðu ekki til reiðu til fullnustu öðrum kröfuhöfum. Eins ograkið hafi verið séu engir aðrir kröfuhafar í slitameðferð stefnanda sem ekkifái að fullu greitt. Hafi greiðslan þvísíður en svo mismunað kröfuhöfum.Þá sé ítrekað að ósannað sé aðstefnandi hafi verið ógjaldfær. Hafi útreikningar á eigin fé ekkert að gera meðsönnun á ógjaldfærni. Stefnandi hafi farið í gegnum fjárhagslegaendurskipulagningu og henni hafi lokið með samkomulagi 13. nóvember 2009. Kveðst stefnda telja að Fjármálaeftirlitiðhefði ekki samþykkt hana nema vegna þess að það hafi talið að með henni værirekstrarhæfi og gjaldfærni stefnanda tryggt til framtíðar. Hafi það enda komið á daginn og eigistefnandi nægar eignir til að gera upp almennar kröfur. Eigi það ekki að koma á óvart, enda hafi búhans verið tekið til slitameðferðar vegna þess að hann hafi misst starfsleyfi,en ekki vegna þess að hann væri ógjaldfær.Öll þessi atriði geri það að verkum að stefnda hafi ekki vitað, eða máttvita, um ógjaldfærni stefnanda er greitt var.Verði greiðslunni því ekki rift á grundvelli 141. gr. laga nr. 21/1991.VIIIStefnda krefst þess, verðifallist á riftun að einhverju leyti eða öllu, að fá að skila greiðslum ísamræmi við ákvæði 144. gr. laga nr. 21/1991.Stefnda hafi fengið framseldar kröfur á þrjú tiltekin félög og sé ekkertþví til fyrirstöðu að þær verði framseldar stefnanda. Kröfur á hendur Við Eyrarbakka ehf. ogÍslenska gámafélaginu ehf. hafi ,,farið í gegnum endurskipulagningu“, enstefnanda hafi verið kunnugt um þær aðgerðir, enda sé upplýst um nauðsyn þeirraí samningi aðila. Þriðja félagið, Gufunes Holding ehf. hafi verið tekið tilgjaldþrotaskipta. Virði krafnanna sé af þessum sökum hið sama og þegar stefndahafi fengið þær framseldar, en rýrnun á verðmæti þeirra hafi átt sér stað lönguáður en stefnda hafi fengið þær í hendur.Hafi rýrnun átt sér stað eftir framsal sé hún ekki á ábyrgð stefndu eðavegna saknæmra eða ólögmætra athafna hennar.IXÞá er þess krafist, verði aðeinhverju leyti fallist á riftun, að endurgreiðslukröfum stefnanda verði hafnaðeða þær lækkaðar verulega. Samkvæmt 1.mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 skuli sá sem hefur hag af riftanlegri ráðstöfunsamkvæmt 131. gr. – 138. gr. laganna greiða þrotabúinu fé sem greiðslaþrotamannsins hafi orðið honum að notum, þó ekki hærri fjárhæð en nemi tjóniþrotabúsins. Kveður stefnda greiðsluna ekki hafa komið sér að notum eða að þaðhafi auðgast vegna hennar. Heimturstefndu af lánasamningunum séu með öllu óvissar, en ljóst að verðmætin séuhvergi nálægt stefnufjárhæð málsins. Séengin auðgun fólgin í því að lækka kröfur á hendur stefnanda gegn því að fá ístaðinn óvissar kröfur á hendur öðrum. Að sama skapi sé tjón stefnanda ósannað.Telji stefnda hann hafa hagnast mjög á viðskiptunum. Hann hafi sloppið undansektargreiðslum, sem Fjármálaeftirlitið hefði hugsanlega lagt á hann,eiginfjárgrunnur hans hafi hækkað og ósannað sé að kröfur sem framseldar voruhafi verið 960.068.781 krónu virði. Yrðifallist á endurgreiðslukröfu stefnanda sé ljóst að hann myndi njóta óeðlilegrarauðgunar á kostnað stefndu.Með sömu rökum kveðst stefnandihafna öllum bótagreiðslum samkvæmt 3. mgr. 142. gr. laganna.Þá sé dráttarvaxtakröfusérstaklega mótmælt. Sé ósamræmi millikröfugerðar hans um þá vexti og reifunar í málsástæðum. Megi fyrst dæmadráttarvexti frá þingfestingardegi, sbr. 3. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001.XVið aðalmeðferð málsins gáfuskýrslur Haukur C. Benediktsson, stjórnar­formaður stefndu og vitnið HersirSigurgeirsson. Með dómi HæstaréttarÍslands 9. mars sl. var hafnað kröfu stefnanda um að leiða endurskoðanda semritaði framangreindar skýrslur Ernst & Young ehf. fyrir dóminn sem vitni.Stefnandi krefst í þessu máliriftunar greiðslu inn á víkjandi lán frá stefndu, sem fram fór með framsali sexlánasamninga til stefndu. Verður aðfallast á að hér hafi verið um að ræða óvenjulegan greiðslueyri í skilningi 1.mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Þóttfyrir liggi að með greiðslunni tókst stefndu að bæta eiginfjárgrunn sinn, svosem rakið er í VI kafla hér að framan, verður ekki á það fallist með stefndu aðgreiðslan hafi virst venjuleg eftir atvikum.Ekki er deilt um að aðilar hafiverið nákomnir. Má því krefjast riftunarmeð heimild í 2. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991, að því tilskildu að ekki séleitt í ljós þrotamaður hafi verið gjaldfær er greiðslan fór fram og það þráttfyrir hana.Stefnda mótmælir því að stefnandihafi verið ógjaldfær á þessum tíma.Hér að framan er rakið hvernigstefnandi lenti í verulegum fjárhagsörðugleikum við fall viðskiptabankannahaustið 2008 og hvernig leitast var við að koma fjármálum hans á réttankjöl. Þær ráðstafanir sem gerðar voru íþví skyni reyndust þó ekki duga lengra en svo að stefnandi óskaði eftir heimildtil nauðasamningsumleitana í september 2011. Segir í greinargerð með frumvarpiað nauðasamningi að stefnandi hafi tapað 1.777 milljónum króna eftir skatta á árinu2010. Í byrjun ágúst 2011 hafi veriðljóst að ekki tækist að styrkja eiginfjárstöðu með hlutafjárútboði. Þá segir í greinargerðinni að eftir standiótryggðar skuldir að fjárhæð 817 milljónir króna, sem allar falli í gjalddagafyrir 20. janúar 2012. Laust fé sé um600 milljónir króna til að greiða þær, en afla þurfi 200 milljóna króna meðinnheimtu krafna og sölu eigna.Samkvæmt því sem fram kemur íúrskurði Héraðsdóms Norðurlands eystra 16. maí 2012 var nauðasamningsumleitunumhætt eftir að fulltrúi Eignasafns SÍ tilkynnti að frumvarp að nauðasamningiyrði ekki samþykkt.Í skýrslu Ernst & Young ehf.sem getið er um hér að framan, um mat á gjaldfærni stefnanda segir íniðurstöðukafla að á haustmánuðum ársins 2010 hafi verið farið að ræðahlutafjáraukningu og hagræðingaraðgerðir.Í desember 2010 hafi aðilar haft verulegar áhyggjur af starfsemistefnanda. Fyrirsjáanlegt hafi verið aðauka yrði hlutafé, selja eignir, selja hluta af starfseminni eða hana jafnvelalla, til að stefnandi gæti talist greiðslufær og að eigið fé héldist yfirlögbundnu lágmarki. Ekki hafi legið fyrir fyrr en í apríl 2011 að stefnandigæti talist ,,tæknilega greiðslufær“ í árslok 2010, sem hann hafi í raun ekkiverið.Þótt þessarar skýrslu hafi veriðaflað einhliða af stefnanda, sem rýrir sönnunargildi hennar, þykir í ljósiþeirrar vísbendingar sem hún gefur, svo og þess sem ráðið verður af öðrumgögnum um viðvarandi fjárhagserfiðleika stefnanda, eins og rakið var hér næstað framan, hefur stefnda ekki axlað sönnunarbyrði um að stefnandi hafi veriðgjaldfær í skilningi 2. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 þegar greiðslan fórfram.Ekki verður ráðið af skrá umkröfuhafa í slitabú stefnanda að allir kröfuhafar fái greitt að fullu.Samkvæmt þessu verður fallist áað greiðslan sé riftanleg samkvæmt 134. gr. laga nr. 21/1991. Þykir þá ekkiþurfa að taka sérstaklega afstöðu til þess hvort einnig mætti rifta henni ágrundvelli 141. gr. laganna.XIÍ yfirlýsingu stefndu í samningium kaup hennar á lánasamningunum segir að hvorki liggi fyrir markaðsverðlánasamninganna né víkjandi skuldabréfsins sem endurgjalds. Kaupverð samninganna sé í samræmi við bókfærtvirði stefnanda á þeim samkvæmt reikningum stefnanda, sem hafi veriðendurskoðaðir af endurskoðanda hans. Stefndu sé ljóst að staða fyrirtækja semséu útgefendur og greiðendur af samningunum sé ótrygg, mikil óvissa sé um hvortheimtur verði í samræmi við kaupverð lánasamninga og jafnvel lögmæti þeirra semlánasamninga í erlendum myntum. Stefnda muni sjálf bera alla áhættu sem afþessu leiði og meti áhættuna ásættanlega í ljósi kaupverðs samninganna, semreitt sé af hendi í formi lækkunar á víkjandi kröfu stefndu á hendur stefnanda.Þrátt fyrir þessa yfirlýsinguþykir ekki unnt að líta svo á að tjón stefnanda nemi sjálfkrafa þeirri fjárhæðsem aðilar komu sér saman um við framsalið.Stefnda hefur lagt framyfirlýsingu löggilts endurskoðanda síns dagsetta 16. janúar 2015, þar sem framkemur að endurskoðendur stefndu hafi skoðað endurheimtur á þeim lánum semstefnandi framseldi til stefndu. Við yfirtöku Eignasafns SÍ á stefndu á árinu2011 hafi uppreiknuð staða lánanna verið 825.865.491 króna samkvæmt bókhaldistefndu. Kemur fram að þeir hafi greintinnborganir að fjárhæð samtals 139.686.189 krónur vegna þessara lána á árunum2012 og 2013 samkvæmt bókhaldinu. Í lok árs 2013 hafi jafnframt eftirstöðvarlána til eins skuldarans numið 81.185.323 krónum með áföllnum vöxtum ogverðbótum, en önnur lán hafi verið afskrifuð.Greiðsla stefnanda kom stefndu aðnotum í skilningi 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 með þeirri fjárhæð semaðilar sömdu um í öndverðu, þar sem það fékk með henni greiddan hluta víkjandilánsins. Til hins verður að líta aðsamkvæmt ákvæðinu ber stefndu ekki að greiða hærri fjárhæð en nemur tjóni stefnanda. Stefnandi hefur ekki sýnt fram á að hann hafiorðið fyrir meira tjóni af framsali samninganna en nemur þeim fjárhæðum semstefnda hefur náð að innheimta og ekki þurft að afskrifa, sem samtals nemur220.871.512 krónum, samkvæmt framangreindri yfirlýsingu endurskoðanda stefnda. Verður stefnda dæmd til að greiða stefnandaþá fjárhæð.Samkvæmt 144. gr. laga nr.21/1991 skal að kröfu aðila skila greiðslum í þeim mæli sem þær eru ennþátil. Ber að fallast áviðurkenningarkröfu stefndu þess efnis, að því er varðar þau verðmæti sem ennþáeru til samkvæmt framansögðu. Er þar umað ræða lánasamninga við Við Eyrarbakka ehf.Verður því viðurkennt að stefndu sé heimilt að inna greiðsluna af hendiað hluta með framsali þeirra til stefnanda.Ekki liggur fyrir hver staða þeirra er nú, en framangreind fjárhæðmiðast við árslok 2013. Verður stefnandaekki gert að taka við henni á hærra verði en þar er greind, þannig að ekkiverði skert endurgreiðsla peninga sem stefnda hefur náð að innheimta.Fallist verður á það með stefnduað rétt sé að dæma dráttarvexti frá þing­festingardegi, 10. október 2013.Eftir þessum málsúrslitum verðurstefnda dæmd til að greiða stefnanda málskostnað, sem ákveðst 1.500.000 krónur.Gætt var ákvæðis 1. mgr. 115. gr.laga nr. 91/1991.Erlingur Sigtryggssonhéraðsdómari kveður upp dóminn.Ástráður Haraldssonhæstaréttarlögmaður flutti málið af hálfu stefnanda, en Einar Ingimundarsonhéraðsdómslögmaður af hálfu stefndu.DÓMSORÐ:Rift er greiðslu stefnanda, SöguCapitals hf., til stefndu, Hildu ehf., að fjárhæð 1.043.621.412 krónur. Stefnda greiði stefnanda220.871.512 krónur ásamt dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 10. október 2013 til greiðsludagsog 1.500.000 krónur í málskostnað.Viðurkennt er að stefndu séheimilt að inna allt að 81.185.323 krónur af til­dæmdri greiðslu af hendi meðþví að skila stefnanda kröfum á hendur Við Eyrarbakka ehf.

Mál nr. 478/2014

Umboðssvik Markaðsmisnotkun Ársreikningur Hlutdeild Fjármálafyrirtæki Verðbréfaviðskipti Sératkvæði

Í málinu voru JB, sem framkvæmdastjóri markaðsviðskipta G hf., ES, sem verðbréfamiðlari sömu deildar, og MAA, sem framkvæmdastjóri fyrirtækjasviðs bankans, ákærðir fyrir umboðssvik samkvæmt 249. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa 12. nóvember 2007 farið út fyrir heimildir sínar til lánveitinga er þeir í sameiningu létu G hf. veita B ehf. 3.791.340.000 króna lán til að fjármagna að fullu kaup félagsins á 150.000.000 hlutum í bankanum án samþykkis lána- eða áhættunefndar hans og án fullnægjandi trygginga fyrir endurgreiðslu lánsins. Þá voru ES og JB einnig ákærðir fyrir umboðssvik með því að hafa á nánar tilgreindu tímabili valdið G hf. verulegri fjártjónshættu er þeir gerðu munnlegan samning við BK, eiganda B ehf. og starfsmann einkabankaþjónustu G hf., um skaðleysi B ehf. af framangreindum hlutabréfaviðskiptum. Ennfremur var ES ákærður fyrir umboðssvik með því að hafa 13. mars og 22. júlí 2008 farið út fyrir heimildir sínar við uppgjör lánveitingarinnar og hlutabréfaviðskiptanna og tryggt B ehf. 85.725.793 króna óréttmætan ávinning af viðskiptunum þrátt fyrir mikla lækkun á markaðsverði hlutabréfanna. Þá var BK ákærður fyrir hlutdeild í framangreindum umboðssvikabrotum og ES, JB og BK fyrir markaðsmisnotkun samkvæmt 117. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti fyrir að hafa ranglega látið líta svo út að B ehf. hefði lagt fé til framangreindra hlutabréfakaupa og borið af þeim fulla markaðsáhættu og þannig gefið eftirspurn eftir hlutabréfum í G hf. ranglega og misvísandi til kynna. Loks var BK ákærður fyrir meiriháttar brot gegn lögum nr. 3/2006 um ársreikninga með því að tilgreina ekki framangreind viðskipti B ehf. við G hf. í ársreikningi B ehf. fyrir árið 2007. Í dómi Hæstaréttar var hafnað kröfu BK um að málinu yrði vísað frá héraðsdómi að því er hann varðaði af þeim sökum að við nánar tilgreinda skýrslugjöf hans hefði lögregla verið hætt rannsókn á hendur honum og því hefði ekki verið fullnægt skilyrðum 3. mgr. 57. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála til að taka hana upp á ný. Talið var að farið hefði verið á svig við reglur G hf. við lánveitinguna og uppgjör bankans á hlutabréfaviðskiptunum við B ehf. Gögn málsins bæru þess engin merki að lánveitingin hefði verið til meðferðar hjá viðeigandi lánanefndum innan G hf. og hefði hún því átt sér stað án fullnægjandi umboðs eða heimildar. Háttsemi allra ákærðu hefði varðað gríðarlegar fjárhæðir og valdið G hf. stórfelldu tjóni. Voru þeir sakfelldir samkvæmt ákæru og allir dæmdir til fangelsisrefsingar, ES og BK í fjögur ár, JB í þrjú ár og MAA í tvö ár.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Þorgeir Örlygsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 30. júní 2014 í samræmi við yfirlýsingar ákærðu um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er krafist staðfestingar héraðsdóms. Ákærði Birkir Kristinsson krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi að því er hann varðar, til vara að hann verði sýknaður, en að því frágengnu að refsing verði milduð. Ákærðu Elmar Svavarsson og Jóhannes Baldursson krefjast hvor fyrir sitt leyti aðallega sýknu, en til vara að refsing verði milduð. Ákærði Magnús Arnar Arngrímsson krefst sýknu. I 1 Í byrjun árs 2000 stofnuðu ákærði Birkir og bróðir hans MK einkahlutafélagið MK-44 sem hafði þann tilgang að kaupa og selja verðbréf, reka fasteignir og fást við lánastarfsemi. Var hlutafé hvors þeirra 5.000.000 krónur og var MK framkvæmdastjóri en ákærði Birkir stjórnarformaður. Með yfirlýsingu 25. apríl 2006 setti MK-44 ehf. Íslandsbanka hf., sem síðar fékk heitið Glitnir banki hf., að handveði öll verðbréf sem yrðu á hverjum tíma geymd á vörslureikningi félagsins nr. 40784 hjá bankanum til tryggingar skilvísri og skaðlausri greiðslu þess á „öllum skuldum og öðrum fjárskuldbindingum ... nú eða síðar“. Jafnframt skuldbatt félagið sig til að ráðstafa arðgreiðslum af verðbréfum inn á reikning sinn nr. 582-14-101145, sem einnig var veðsettur bankanum. Á hluthafafundi 8. júní 2007 var samþykkt að breyta nafni félagsins í BK-44 ehf., jafnframt því sem ákærði Birkir varð einn stjórnarmaður og prókúruhafi fyrir það. Þann dag var einnig gerður samningur um kaup Suðureyjar ehf. á eignarhluta félagsins í Gnúpi fjárfestingafélagi hf. sem var 28,5%. Ritaði ákærði Birkir undir samninginn fyrir hönd seljanda en áðurnefndur MK fyrir hönd kaupanda. Af því eintaki samningsins sem hefur verið lagt fram í málinu verður ekkert ráðið um hvað greitt hafi verið fyrir þennan eignarhluta. Samkvæmt ársreikningi BK-44 ehf. fyrir rekstrarárið 2007, sem var dagsettur 16. september 2008, voru hluthafar í félaginu tveir, annars vegar ákærði Birkir en hins vegar félagið sjálft, hvor með helmingshlut. Í efnahagsreikningi voru eignir félagsins taldar vera að andvirði samtals 16.813.678.485 krónur, en þar af var virði dótturfélags þess, MK-44 II ehf., sem mun eingöngu hafa átt eignarhluta í Gnúpi fjárfestingafélagi hf., talið nema 15.691.393.202 krónum. Eigið fé félagsins í árslok 2007 var sagt vera 5.932.077.670 krónur. 2 Fjármálaeftirlitið ritaði bréf 21. september 2007 til forstjóra Glitnis banka hf. þar sem vísað var til þess að samkvæmt hluthafaskrá félagsins frá 3. sama mánaðar ætti það sjálft ásamt dótturfélagi sínu samtals 10,88% hlutafjár í því. Var óskað „upplýsinga um hvort og þá hver áform bankans eru með eignarhlutinn“, en samkvæmt 1. mgr. 29. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, eins og ákvæðið hljóðaði á þeim tíma, var fjármálafyrirtæki óheimilt án samþykkis Fjármálaeftirlitsins að eiga eða taka að veði eigin hlutabréf umfram 10% af nafnverði innborgaðs hlutafjár, sbr. og 55. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Ekki liggur fyrir hvernig brugðist hafi verið við bréfi þessu, en samkvæmt tölvubréfi 25. október 2007 sem sérfræðingur hjá áhættustýringu Glitnis banka hf. sendi nokkrum stjórnendum félagsins, þar á meðal ákærða Jóhannesi, var „staða í eigin bréfum 24/10/2007“ orðin 12,54% sem bréfritarinn teldi „ansi hátt.“ Á þessum tíma hafði Gnúpur fjárfestingafélag hf. gert framvirka samninga við Glitni banka hf. um kaup á verulegu hlutafé í bankanum, þar á meðal 150.000.000 hlutum 8. nóvember 2007 á genginu 30,6813. Óumdeilt er að fyrrnefnda félagið hafi staðið orðið höllum fæti og mun hafa verið útséð með að það gæti efnt þau kaup. Varð þannig ekkert af þeim, en þess í stað keypti BK-44 ehf. 150.000.000 hluti af bankanum 7. nóvember 2007 á genginu 25,2 fyrir 3.780.000.000 krónur, en við það kaupverð bættust 11.340.000 krónur í söluþóknun. Til kaupanna veitti Glitnir banki hf. BK-44 ehf. peningamarkaðslán 12. nóvember 2007 að fjárhæð 3.791.340.000 krónur sem átti að bera 16,65% ársvexti frá 14. þess mánaðar og endurgreiðast á gjalddaga 12. desember sama ár með 3.840.437.853 krónum. Frá þeim degi var lánið með áföllnum vöxtum framlengt til 11. janúar 2008 og var það sama síðan gert frá þeim degi og í framhaldi af gjalddögum 3. mars og 3. apríl sama ár. BK-44 ehf. seldi 25. apríl 2008 með uppgjörsdegi 30. sama mánaðar 30.000.000 af þeim hlutum í Glitni banka hf. sem félagið hafði keypt 7. nóvember 2007, en hlutirnir voru seldir á genginu 16,85 fyrir 505.500.000 krónur að frádreginni söluþóknun til Glitnis banka hf. að fjárhæð 1.516.500 krónur. Vegna þessa voru 503.983.500 krónur greiddar inn á peningamarkaðslánið 30. apríl 2008, en eftirstöðvar þess með áföllnum vöxtum, 3.615.374.863 krónur, framlengdar til nýs gjalddaga 5. maí sama ár. Eftir þetta var lánið enn framlengt frá þeim gjalddaga og síðan frá 19. maí, 19. júní og 21. júlí 2008 og áfallnir vextir ávallt lagðir við höfuðstól þess. Síðastgreindan dag var lánið framlengt í einn dag, en 22. júlí 2008 voru þeir 120.000.000 hlutir í Glitni banka hf., sem eftir stóðu frá kaupum BK-44 ehf. 7. nóvember 2007, seldir bankanum á genginu 14,95 fyrir 1.794.000.000 krónur að frádreginni þóknun að fjárhæð 5.382.000 krónur. Þau viðskipti voru tilkynnt til kauphallar sem utanþingsviðskipti. Sama dag seldi bankinn BK-44 ehf. aftur 120.000.000 hluti á genginu 14,95 og keypti síðan bréfin strax á ný á genginu 31,82 fyrir 3.818.400.000 krónur, en hvorki voru greiddar þóknanir í þeim viðskiptum né voru þau tilkynnt til kauphallar. Af þessu söluverði var 3.777.242.206 krónum varið til að greiða upp peningamarkaðslánið til BK-44 ehf. 22. júlí 2008 og 5.382.000 krónum til að greiða fyrrgreinda þóknun fyrir sölu hlutabréfanna, en mismunurinn, 35.775.794 krónur, stóð eftir á reikningi BK-44 ehf. nr. 513-26-780844. Á tímabilinu sem félagið átti þessa hluti kom til útborgunar arður af þeim 13. mars 2008 að fjárhæð 49.949.999 krónur og lagði Glitnir banki hf. þá fjárhæð inn á reikning BK-44 ehf. nr. 582-14-101145. Þá er þess að geta að á þessu tímabili voru hlutabréfin ekki varðveitt á vörslureikningi nr. 40784 sem eins og áður segir hafði verið settur Glitni banka hf. að handveði, heldur voru þau færð á vörslureikning BK-44 ehf. nr. 70548 hjá bankanum og liggja ekki fyrir gögn um að hann hafi notið veðréttar í þeim reikningi. Fjármálaeftirlitið neytti 7. október 2008 heimildar samkvæmt 100. gr. a. laga nr. 161/2002, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, til að taka yfir vald hluthafafundar í Glitni banka hf., leysa stjórn félagsins frá störfum og setja yfir það skilanefnd. Frá þeim tíma hafa hlutabréf í Glitni banka hf. verið með öllu verðlaus. 3 Fjármálaeftirlitið vísaði með kæru 31. mars 2011 málefnum í tengslum við markaðsmisnotkun innan Glitnis banka hf. til sérstaks saksóknara. Voru ákærðu allir, að ákærða Birki frátöldum, tilgreindir meðal þeirra sem kæru væri beint að. Var vísað til þess að í október 2008 hafi kauphöllin vakið athygli Fjármálaeftirlitsins á „grunsamlegum viðskiptum í aðdraganda falls viðskiptabankanna þriggja.“ Þá sagði að á tímabilinu frá júní 2007 til febrúar 2008 hafi nettó kaup eigin viðskipta Glitnis banka hf. á hlutabréfum í félaginu sem hlutfall af heildarkaupum á slíkum bréfum í kauphöllinni numið á bilinu 45% til 70% í sérhverjum mánuði. Hafi þessi kaup leitt til þess að röng mynd hafi verið gefin af eftirspurn, veltu og verði hlutabréfanna, en þau hafi verið „vel skipulögð og kerfisbundin og haft þann tilgang í fyrstu að hækka gengi hlutabréfanna, síðan styðja við það og að lokum að tefja fyrir falli þess.“ Hlutabréf sem eigin viðskipti bankans keyptu hafi verið seld í gegnum verðbréfamiðlun hans, oft og tíðum í stórum utanþingsviðskiptum til útvalinna viðskiptavina bankans, og hafi viðskiptin í mörgum tilvikum verið fjármögnuð af honum sjálfum. Þá sagði að ásamt eigin viðskiptum Glitnis banka hf. og verðbréfamiðlun hans „virðast fleiri deildir innan bankans tengjast hinni meintu markaðsmisnotkun með beinum eða óbeinum hætti og verið meðvitaðar um háttsemina sem viðgekkst innan bankans.“ Væri það mat Fjármálaeftirlitsins að „án þessara deilda hafi Glitnir ekki getað falið stóra og vaxandi eign bankans í eigin bréfum. Meðal þessara deilda eru regluvarsla, fyrirtækjasvið og áhættustýring bankans.“ Hafi háttsemin verið mjög kostnaðarsöm fyrir bankann og var nefnt í dæmaskyni að nettó kaup eigin viðskipta Glitnis banka hf. á hlutabréfum í bankanum með svonefndri sjálfvirkri pörun hafi numið um 100.000.000.000 krónum frá 1. júní 2007 til 30. september 2008, gengistap eigin viðskipta af slíkum bréfum hafi á sama tímabili numið rúmlega 19.600.000.000 krónum og við það bættist „tap bankans vegna útlána til hlutabréfakaupa í bankanum sjálfum sem nemur milljörðum.“ Með annarri kæru 10. nóvember 2011 vísaði Fjármálaeftirlitið málefnum BK-44 ehf. til rannsóknar hjá embætti sérstaks saksóknara, en efni þeirrar kæru er ítarlega rakið í hinum áfrýjaða dómi. Í henni var því meðal annars lýst að Glitnir banki hf. hafi síðari hluta október 2007 átt orðið eða notið veðréttar í meira af eigin hlutum en heimilt var að lögum og mætti „draga þá ályktun að bankanum hafi verið í mun að losa sig við eigin hlutabréf.“ Hafi því verið sett af stað sérstakt ferli innan Glitnis banka hf. til að lagfæra þá stöðu, en reglur bankans um markaðsviðskipti, lánamál og tryggingar verið brotnar í því ferli. Nauðsynleg gögn og forsendur fyrir einstökum viðskiptum væru ekki fyrir hendi, svo sem um samþykki áhættunefndar eða lánanefndar Glitnis banka hf. fyrir flokkun BK-44 ehf. sem fjárfestis í áhættuflokki 6, veitingu heimildar til að njóta peningamarkaðslána með ákvörðun um svonefnd PM mörk, efni lánssamnings, trygginga sem honum hafi átt að tengjast og skráningu valréttargjalda á afleiðuborði bankans. Þá hafi félagið selt bankanum hluti sína á verði sem hafi verið fjarlægt markaðsverði þess tíma. Loks hafi viðskipti þess við bankann ekki verið færð til bókar í ársreikninga félagsins eins og lögskylt væri. Í kærunni voru raktar reglur bankans um viðskipti sem þessi og einnig að nokkru þau tölvubréf sem gengu milli starfsmanna bankans annars vegar og hins vegar milli þeirra og kauphallarinnar í viðskiptum þeim sem um ræðir. 4 Slitastjórn Glitnis banka hf. ritaði ákærða Birki bréf 23. september 2011 þar sem fram kom að til skoðunar væri að leita riftunar á kaupum bankans á hlutabréfum af BK-44 ehf. 22. júlí 2008. Í svari við þessu 10. október 2011 kom meðal annars fram af hálfu ákærða að kaup BK-44 ehf. á hlutabréfum í Glitni banka hf. 7. nóvember 2007 hafi komið þannig til að ákærði Jóhannes, framkvæmdastjóri markaðsviðskipta í bankanum, og ákærði Elmar, miðlari í sömu deild, hafi leitað til ákærða Birkis sem starfsmanns í einkabankaþjónustu bankans í byrjun þess mánaðar um hvort viðskiptamenn hans kynnu að vilja kaupa 150.000.000 hluti í Glitni banka hf., en kaupin yrðu án áhættu með því að söluréttur yrði veittur fyrir hlutabréfunum. Ákærða Birki hafi ekki tekist að finna kaupanda að bréfunum og hafi þá verið óskað eftir að félag í eigu hans sjálfs „gengi inn í viðskiptin“, sem orðið hafi. Félag hans, BK-44 ehf., hafi svo selt bréfin aftur í tvennu lagi, annars vegar 25. apríl 2008 er 30.000.000 hlutir hafi verið seldir á genginu 16,85 og hins vegar 22. júlí sama ár þegar afgangur bréfanna hafi verið seldur á genginu 31,82. Var tekið fram að ákærði Birkir hafi ekki vitað af fyrri sölunni fyrr en eftir á, en hann hafi þó nokkru áður óskað eftir að allir hlutirnir í bankanum yrðu seldir. Gengið í síðari sölunni hafi verið fundið „á grundvelli uppgjörs á söluréttarsamningi.“ Í framhaldi af frekari bréfaskiptum af þessu tilefni höfðaði Glitnir banki hf., sem þá hét orðið Glitnir hf., mál á hendur BK-44 ehf. 25. nóvember 2011 til riftunar á kaupum þeirra 22. júlí 2008 og greiðslu á 2.035.200.000 krónum með dráttarvöxtum frá þeim degi. Því máli lauk á þann hátt að aðilarnir gerðu 19. desember 2011 „samkomulag um uppgjör“. Þar var greint frá því að eftir viðræður aðilanna hafi komið fram að 13. mars 2008 hafi BK-44 ehf. fengið greiddan arð af hlutabréfunum sem um ræddi, 49.949.999 krónur að frádregnum fjármagnstekjuskatti, svo og að eftir sölu hlutabréfanna 22. júlí 2008 hafi staðið eftir inni á reikningi BK-44 ehf. 35.775.794 krónur af verði þeirra. Hafi orðið að samkomulagi að ljúka málinu með því að BK-44 ehf. greiddi Glitni hf. 135.000.000 krónur. Slitastjórn Glitnis hf. sendi sérstökum saksóknara tilkynningu 1. október 2012 með vísan til 84. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. 3. mgr. 1. gr. laga nr. 135/2008 um sérstakan saksóknara, þar sem greint var frá því að hún teldi rökstuddan grun um að framin hefðu verið umboðssvik og markaðsmisnotkun í tengslum við viðskipti bankans og BK-44 ehf. 5 Aðgerðir sérstaks saksóknara við rannsókn málsins hófust með skýrslutökum af sakborningum og vitnum í nóvember 2011, en ákæra var gefin út 28. júní 2013. Eins og nánar er þar rakið byggir ákæruvaldið á því að reglur Glitnis banka hf. hafi verið brotnar í framangreindum viðskiptum og hafi ákærðu Elmar, Jóhannes og Magnús gerst sekir um umboðssvik. Hafi tveir fyrstnefndu lagt á ráðin um hlutabréfakaup BK-44 ehf. í nóvember 2007 með tilboði um fjölda hluta og lánveitingu. Hafi þáttur ákærða Magnúsar falist í að láta skrá lánamörk fyrir félagið án heimildar fyrir allt að 4.000.000.000 krónur í sex mánuði sem hafi gert ákærða Elmari fært að annast kaup hlutabréfanna. Ákærði Jóhannes hafi samþykkt framkvæmd þessa og gefið starfsmönnum bankans fyrirmæli um hana. Einnig hafi ákærðu Elmar og Jóhannes gerst sekir um umboðssvik með því að gera munnlegan samning við ákærða Birki um algert skaðleysi félags hans BK-44 ehf. af viðskiptunum sem raungerst hafi við uppgjör 22. júlí 2008, sem ákærði Elmar hafi einkum annast. Jafnframt hafi ákærði Elmar gerst sekur um umboðssvik með því að hafa hagað sama uppgjöri þannig að BK-44 ehf. hafi haldið eftir arði, sem greiddur var félaginu 13. mars 2008 af hlutabréfunum í Glitni banka hf., þótt það fé hafi verið greitt inn á reikning sem bankinn naut handveðréttar yfir, svo og að BK-44 ehf. hafi fengið til ráðstöfunar þá fjárhæð sem munaði á söluverði hlutabréfanna 22. júlí sama ár annars vegar og hins vegar skuld félagsins við Glitni banka hf. vegna peningamarkaðslánsins ásamt þóknun fyrir sölu hlutabréfanna. Þá er ákærði Birkir aðallega talinn hafa verið hlutdeildarmaður í umboðssvikum allra annarra ákærðu, en til vara er honum gefin að sök hylming og peningaþvætti með þátttöku sinni í framangreindum viðskiptum á árunum 2007 og 2008 er leitt hafi til auðgunar félagsins sem annars vegar hafi falist í arðgreiðslu vegna hlutabréfanna og skaðleysis af lækkun á verði þeirra og hins vegar í endanlegu uppgjöri peningamarkaðslánsins. Ákærðu Elmari, Jóhannesi og Birki er einnig gefin að sök markaðsmisnotkun með þætti sínum í viðskiptunum 7. nóvember 2007 sem byggst hafi á blekkingum og sýndarmennsku og gefið spurn eftir hlutum í bankanum og verð þeirra ranglega og misvísandi til kynna. Loks er ákærða Birki, sem stjórnarmanni og framkvæmdastjóra BK-44 ehf., gefið að sök meiri háttar brot aðallega gegn lögum nr. 3/2006 um ársreikninga en til vara bókhaldslögum nr. 145/1994, svo og 2. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, með því að hafa rangfært efnahagsreikning félagsins um atriði sem vörðuðu umrædd viðskipti í nóvember 2007. Eins og fram kemur í héraðsdómi kveðst enginn ákærðu hafa komið að viðskiptum þeim sem um ræðir með saknæmum hætti. Hafi samningsgerð og framkvæmd í kjölfarið í raun hvorki verið í þeirra verkahring né getað átt sér stað án þátttöku háttsettra manna innan Glitnis banka hf. sem heimilað hafi allt þetta samkvæmt reglum bankans. Þá kveður ákærði Birkir bókhald félagsins BK- 44 ehf. hafa verið fært eftir fyrirmælum löggilts endurskoðanda. II 1 Samkvæmt gögnum málsins hringdi ákærði Elmar síðdegis 5. nóvember 2007 í starfsmann Gnúps fjárfestingafélags hf., D að nafni, og liggur fyrir endurrit af því símtali. Kvaðst sá fyrrnefndi vera „með áhugasaman kaupanda að þessum Glitnisbréfum ykkar“ og spurði: „voru þetta ekki ... 207 í heildina?“ Leiðrétti D hann með því að svara „150“ og sagði þá ákærði Elmar: „Já, 150 já. Ok. Heyrðu, all right. Má ég ekki koma á þau verði?“ Eftir jákvætt svar D kvaðst ákærði Elmar ætla að selja „sennilega nálægt bara lokaverðinu í dag“ en hafa samband síðar. Nokkrum mínútum síðar hringdi ákærði Elmar í miðlara í eigin viðskiptum Glitnis banka hf. og lét vita að hann „ætti að geta lokað því“ sem varðar „150 ... í bankanum“ á „26,6“. Strax á eftir hringdi ákærði á ný í fyrrnefndan D og sagði: „150 á 26,6, þú selur.“ Bundust þeir fastmælum um þetta. Að morgni 6. nóvember 2007 átti ákærði Elmar símtal við starfsmann verðbréfaskráningar kauphallarinnar sem kvaðst vera með „svona rútínu tékk“ varðandi „stóru viðskiptin í Glitni“ og spurði hvort „einhver tilkynning“ fylgdi, en ákærði Elmar svaraði því neitandi. Samkvæmt yfirliti frá kauphöllinni um viðskipti eiginbókar Glitnis banka hf. höfðu um líkt leyti verið skráð viðskipti með 150.000.000 hluti í bankanum á genginu 26,6. 2 Ákærði Elmar sendi tölvubréf um hádegisbil 7. nóvember 2007 til KS sem gegndi starfi regluvarðar Glitnis banka hf. Erindið var sagt afar áríðandi og var samrit bréfsins jafnframt sent ákærða Birki. Í bréfinu sagði: „Ég óska eftir heimild út vikuna til þess að eiga viðskipti með allt að 150 milljón hluti í GLB fyrir BK-44 ... Eini eigandi þess félags er starfsmaður bankans, Birkir Kristinsson. Heimildin þarf að lifa í dag og á morgun.“ KS svaraði með svohljóðandi tölvubréfi fáum mínútum síðar: „Heimild er veitt í dag. Það má eingöngu veita heimild sem gildir í einn dag. Verðum í bandi á morgun.“ Klukkan 15.14 þennan dag sendi ákærði Jóhannes tölvubréf til deildar bankans er bar heitið „Viðskiptaver Grunnupplýsingar“ og var yfirskrift bréfsins „stofna í K+ asap pls“. Í því sagði: „Viljiði líka stofna BK 44 kt 6202002120 asap takk“. Erindinu var svarað með þessum hætti: „Sæll. Þegar til í Kondor og IBAS Stuttnafnið er MK-44“. Samkvæmt kaupnótu 7. nóvember 2007 keypti BK-44 ehf. klukkan 15.50 þann dag 150.000.000 hluti í Glitni banka hf. á genginu 25,2, eða fyrir 3.780.000.000 krónur, að viðbættri söluþóknun að fjárhæð 11.340.000 krónur. Á nótunni kom fram að ákærði Elmar væri sölumaður, viðskiptin væru skráð á vörslureikning nr. 210971 og „greitt með PM láni, c/o [RJ]. Kvittun á birki kristins.“ Samkvæmt yfirliti frá kauphöll um viðskipti eiginbókar Glitnis banka hf. voru þessi viðskipti skráð þar klukkan 16.50. Væri þetta um 1,01% af heildarhlutafé í Glitni banka hf., en með viðskiptunum komst BK-44 ehf. á skrá yfir 20 stærstu hluthafa í bankanum. Klukkan 17.08 þennan dag sendi ákærði Magnús tölvubréf til ákærða Elmars og HS starfsmanns í markaðsviðskiptum með samriti til SÖÞ forstöðumanns hjá áhættustýringu bankans og ákærða Jóhannesar. Bar bréfið yfirskriftina: „Samþykkt PM Mörk“ og í því sagði: „Ég er kominn með samþykki fyrir PM mörkum á BK-44 ehf, kt. 620200-2120, upp á 4ma. kr. í 6 mánuði.“ Stuttu síðar framsendi ákærði Elmar þetta tölvubréf til ákærða Birkis ásamt þessum texta: „Bréfin voru keypt áðan, þú færð pm lán fyrir þessum kaupum, value á mánudaginn. 150m nom GLB á 25,20.“ 3 Framvirkum samningi Gnúps fjárfestingafélags hf. um kaup á 150.000.000 hlutum í Glitni banka hf., sem félagið hafði eins og áður segir skuldbundið sig til að kaupa á genginu 30,6813, var lokað 8. nóvember 2007. Þennan dag klukkan 8.12 sendi ákærði Birkir tölvubréf til JLP, starfsmanns á afleiðuborði Glitnis banka hf., með yfirskriftinni „Zero cost“ þar sem sagði: „Geturðu gefið mér í Glb og Strb?“ Í svari JLP við þessu hálftíma síðar sagði meðal annars: „Sæll, Zero Cost levelin eru ekki beisin í þessu árferði – ég læt þau nú samt fylgja ... GLB Put@ 23,95 ... Call@ 29,35“. Áfram gengu tölvubréf á milli ákærða Birkis og JLP þar sem sá fyrrnefndi spurði fyrst til hve langs tíma og fékk það svar að miðað væri við tólf mánuði, en síðan hvað „put“ kostaði til sex mánaða og svaraði þá JLP að „ATM put á GLB til 6 mán kostar 7,5%“. Samkvæmt endurriti af símtali klukkan 16.57 sama dag hringdi ákærði Elmar í SBH, starfsmann í bakvinnslu bankans, og sagði meðal annars: „Heyrðu, money market lánið ... ertu búin að græja þetta?“ Bað þá SBH um frekari skýringu og svaraði ákærði Elmar: „Peningurinn. Peningurinn. Eru þeir búnir að borga bréfin? Þetta Gnúpur þarna.“ Hváði þá SBH og sagði ákærði Elmar: „Nei, tapið segi ég. Tapið.“ Svaraði SBH: „Nei, ég var að bíða eftir bara að hann myndi láta mig vita þarna“. Sagði ákærði Elmar henni þá að taka „peninginn“ af tilteknum reikningi og verði hann „kominn þarna inn bara“. Í endurriti símtalsins er skráð að ákærði Jóhannes hafi þá heyrst segja bak við ákærða Elmar: „Bara þegar [B] er búin að leggja hann inn“ og í framhaldinu endurtók ákærði Elmar setninguna. Jafnframt sagði ákærði Elmar henni að „reply-a á þennan hóp þarna, Elmar og Jói Bald, þegar þetta er klárt.“ Þá hringdi ákærði Jóhannes í starfsmann Glitnis banka hf., B að nafni, klukkan 16.59 og kvaðst hann hafa verið „að gera money market lán fyrir Gnúp“ og væri SBH í bakvinnslu bankans að bíða eftir peningum „inn á þennan reikning.“ Komu þau sér saman um að „dúndra þessu í gegn bara.“ 4 Sunnudaginn 11. nóvember 2007 klukkan 02.05 sendi LW, forstjóri Glitnis banka hf., svofelld tölvuskilaboð til ákærða Jóhannesar: „Áttu þessa mynd af forward bókinni fyrir mig.“ Ákærði svaraði klukkan 8.14 um morguninn: „Hér er listi yfir þá sem eru með framvirka samninga við okkur ... með long via GLB Hedge. Summan er 756m en á hluthafalista er 888m. Munurinn er nettó staða í valréttarbók, en þar erum við búin að selja mun meira af call options og þurfum því að vera long þar til varnar nú 132 nom. Á greinilega eftir að færa – búið að gera en á eftir að færa – Gnúpur selur og BK 42 kaupir 150 nom.“ Ljóst er að með „BK 42“ hafi verið átt við BK-44 ehf. Starfsmaður Glitnis banka hf. sendi tölvubréf 12. nóvember 2007 klukkan 11.39 til ákærða Elmars með yfirskriftinni „Nótur –vs210971“ þar sem sagði: „Sæll á eftir að setja inn PM lánið v/BK 44“. Ákærði Elmar svaraði með tölvubréfi klukkan 14.21, sem einnig var sent til SES sérfræðings í gjaldeyrismiðlun innan markaðsviðskipta, þar sem sagði: „Þetta á að fara á vs reikning 70548, [SES] gengur frá pm láni fyrir hann.“ Mínútu síðar átti ákærði Elmar símtal við SES sem er svo í endurriti: „[SES] Viltu segja mér eitthvað hverjum ég er að lána og hvað mikið og hvað lengi og ...? ES Jaaá. Þessa upphæð sem er þarna. [SES] (Hlær) ha? ES Var ekki ... nei, það var ekki nóta með. [SES] Það var bara 70548. Ég held að það sé reikningsnúmer frekar en upphæð. ES Já. Svona. Nú sendi ég þér nótuna. Þá sérðu töluna og nafnið og Maggi Arngríms, hann var búinn að samþykkja mörk á þetta. Á ég að senda þér það? [SES] Já takk. Og H líka. ES Eee ... [SES] Má það ekki? ES Jú, jú. Má það ekki? [SES] Já. ES Ég geri ekki bara drulludíla. [SES] (Hlær) Nei, nei. ES: Stundum er þetta í lagi. [SES] Já. Það er nú það sko. Það er nú akkúrat það. ES Það er nú nefnilega það (flautar). Svona. Láttu þér þetta nægja, drengstauli. [SES] (Hlær) Heyrðu, fyrirtak. ES Fyrirtæki. Heyrðu, takk. [SES] Heyrðu, hvað er ég að fara að lána honum? Þessa ... ES Þessa upphæð þarna í 6 mánuði en ég meina getum við ekki samt haft þetta bara rúllandi á mánuði eða ...? [SES] Jú, ég bara rúlla þessu í mánuð. ES Já. [SES] Á ég að senda þér „quote“ eða bara „done-a“ dílinn? ES „Quote-aðu“ bara sjálfan þig. [SES] Ok. Og hvaða álag ertu að hugsa um? ES Ég veit það ekki. Á ég að velja það? [SES] Ber ég ábyrgð á því? ES Hver hérna ... hvað er eðlilegt á þetta? [SES] Hmm ... er þetta ... er þetta drulludíll eða ...? ES (Sími hringir) Nettur. Heyrðu ég verð að taka þetta. [SES] Ok, bæ. ES Bæ.“ Klukkan 14.23 þennan dag sendi ákærði Elmar tölvubréf til SES og virðist hafa fylgt því bráðabirgðakvittun til BK-44 ehf. fyrir „Pöntun fyrir keyptum hlutabréfum af eigin bókum bankans“ að nafnverði 150.000.000 krónur á genginu 25,2 fyrir 3.780.000.000 krónur, en til viðbótar því væri þóknun að fjárhæð 11.340.000 krónur. Greiðsla væri skuldfærð samkvæmt beiðni af reikningi BK-44 ehf. nr. 582-26-844, en gerð var sú athugasemd að greitt væri með „PM láni“ og skyldi kvittun send ákærða Birki. Þá framsendi ákærði Elmar klukkan 14.24 til SES fyrrgreint tölvubréf ákærða Magnúsar frá 7. nóvember 2007, þar sem hann hafði greint frá „samþykki fyrir PM mörkum“ vegna BK-44 ehf. SES sendi síðan klukkan 14.43 svohljóðandi tölvubréf til ákærða Elmars með samriti til ákærðu Jóhannesar og Magnúsar: „FYI Dönn. Lánaði BK-44 isk 3.791.340.000 @ 14,55 Reibor og 210bp álagi í 1 mánuð frá 12.nóv. – 12.des. Pís át!“ Í málinu liggur fyrir tilkynning Glitnis banka hf. til BK-44 ehf. 12. nóvember 2007 um staðfestingu á lánveitingu þar sem fram kom að klukkan 14.41 þann dag hafi bankinn veitt peningamarkaðslán að fjárhæð 3.791.340.000 krónur með 16,65% ársvöxtum sem greiðast skyldu á gjalddaga 12. desember 2007, en fjárhæð lánsins hafi verið lögð inn á tiltekinn reikning. 5 Hinn 11. desember 2007 áttu ákærðu Elmar og Birkir samtöl í síma. Í endurriti af einu þessara símtala sagði meðal annars: „ES Verið að ta ... taka þetta í teip áðan sko. Það er verra sko. Heyrðu nei, það sem ég var að spá í ... er bara þú veist, eigum við ekki að gera ... það er það sem við viljum (hlær), það sem við viljum endilega sko. BK Mmm. ES ... Það er ... þú getur nú rétt ímyndað þér ... hvort að hérna félagar þínir ... séu að reyna að finna flöt á því að koma X mörgum prósentum í bankanum fyrir hjá endanlegum kaupanda. Þú getur rétt ímyndað þér ... síðan bara fá menn að borga X mikið fyrir það að hafa þú veist, að hafa, það þarf að borga fyrir greiðana.“ Síðar í endurritinu sagði svo: „ES Og hérna, þannig að þú veist, það bara, það munar rosalegu fyrir okkur bara að koma því sko yfir, yfir helvítis áramótin meðan ljósmyndin er tekin sko af, af „balance sheet-inu“ sko. BK Já. ES Bara bojnk, bara ... það er svona ... okkur munar rosalega mikið um það. BK Já. Er hann kominn á gjalddaga þessi samningur eða? ES Já. BK Já. ES Á gjalddaga sko. BK Já. Einmitt. ES ... Já, ég er að spá í hvort það væri ekki í lagi að framlengja honum fram yfir áramót. BK Jú er það ekki bara? ES Það væri helvíti gott. Okkur munar helvíti mikið um það. BK Þá hljóta að opnast einhverjar línur.“ Eins og áður var getið var peningamarkaðslánið sem Glitnir banki hf. veitti BK-44 ehf. 12. nóvember 2007 á gjalddaga 12. desember sama ár, en frá síðargreinda deginum var lánið framlengt til 11. janúar 2008. 6 Svo sem fyrr segir var peningamarkaðslánið til BK-44 ehf. framlengt frá gjalddögum 11. janúar, 3. mars og 3. apríl 2008 og áfallnir vextir hverju sinni lagðir við höfuðstól þess. Við framlengingu lánsins frá 3. mars 2008 kom fram í bréflegri staðfestingu frá Glitni banka hf. að með vöxtum kæmu til greiðslu á gjalddaganum 3. apríl sama ár 4.053.496.435 krónur. Við framlengingu lánsins frá síðastnefndum degi var nýr gjalddagi ákveðinn 5. maí 2008 og áttu þá að greiðast með vöxtum 4.120.514.243 krónur. Var fjárhæð lánsins þannig komin fram úr svonefndum PM mörkum sem ákærði Magnús tilkynnti í fyrrgreindu tölvubréfi 7. nóvember 2007 að samþykkt hefðu verið fyrir BK-44 ehf. til sex mánaða eða til 7. maí 2008. Áður en kom að gjalddaganum 5. maí 2008 seldi BK-44 ehf. sem fyrr segir 25. apríl sama ár 30.000.000 af þeim hlutum í Glitni banka hf. sem félagið hafði keypt 7. nóvember 2007. Hlutirnir voru seldir á genginu 16,85, en að teknu tilliti til söluþóknunar varð andvirði þeirra 503.983.500 krónur sem voru lagðar inn á reikning BK-44 ehf. við bankann nr. 513-26-780844 á uppgjörsdegi viðskiptanna 30. apríl 2008. Samkvæmt skilagrein bankans til BK-44 ehf. var ákærði Elmar sölumaður hlutabréfanna, en verja ætti söluverðinu til að „greiða inná pm lán“. Í málinu liggur fyrir yfirlit vegna framangreinds reiknings BK-44 ehf. þar sem má sjá að fjárhæðin 503.983.500 krónur hafi 30. apríl 2008 verið lögð inn á hann og tekin aftur út af honum, en í tilvísun vegna útborgunarinnar kom fram sama númer og peningamarkaðslán félagsins bar. Eftir greiðsluna 30. apríl 2008 inn á peningamarkaðslánið námu eftirstöðvar þess 3.606.059.210 krónum. Lánið var síðan sem fyrr segir framlengt á ný frá gjalddögum 5. og 19. maí 2008 og áföllnum vöxtum bætt við höfuðstól. Við síðari framlenginguna kom fram að á nýjum gjalddaga, 19. júní sama ár, ætti að greiða alls 3.642.088.466 krónur. 7 Áður en þau atvik gerðust, sem síðast var greint hér frá, hafði forstöðumaður í lánastýringu á viðskiptabankasviði Glitnis banka hf., BR, sent tölvubréf 31. mars 2008 til tveggja viðskiptastjóra við bankann, AS og HH, þar sem fram kom að áhættumat vantaði fyrir tvö félög, þar á meðal BK-44 ehf. Beindi BR því jafnframt til HH hvort hann ætti ekki að sinna þessum félögum. Skömmu síðar sendi BR annað tölvubréf til viðskiptastjóranna, þar sem sagði: „[HH] vill ekki eiga þetta, þannig að þetta tilheyrir þá þér [AS], þangað til annað kemur í ljós.“ Þann sama dag mun hafa verið skráð í áhættumatskerfi bankans að svonefnd PM mörk BK-44 ehf. væru í flokki 6. Samkvæmt endurriti af símtali 21. maí 2008 milli ákærða Elmars og SES áttu þeir meðal annars svofelld orðaskipti: „[SES] Jæja. Heyrðu, BK 44. ES Já. [SES] Er það ekki bara, er það ekki bara dónalegt að ég sé að rukka þá bara 200 punkta um þetta? ES Uuu ... neeei. [SES] Það er náttúrulega bara rugl. Ég á að vera að rukka þá svona 700 punkta. ES Er það? Er það stemningin eða? [SES] já, 400 alla veganna. ES Er það stemningin eða? [SES] Já þetta er bara. ES Ok. Heyrðu, jú ok 400, er það ekkert of mikið eða? [SES] Ha, 350? ES Jaaaá, heyrðu já, do it. [SES] Á ég bara að do it eða á ég að tala við einhvern eða? ES Nei, nei, nei. Do it. [SES] Do it. Ok. ES Thank you.“ Degi síðar hringdi ákærði Elmar í ákærða Birki og ræddi um hvað ætti að gera í „þessu“, sem ekki var tilgreint sérstaklega, en í endurriti segir meðal annars: „ES Ég þarf að koma, ég þarf bara að koma þessu í verð. Ég er eiginlega kominn inn á það. Ef ég þarf að taka eitthvað í staðinn eða gera, græja eitthvað eða gera þá bara geri ég það sko en ég þarf að koma þér út úr þessu á þessu verði bara. BK Já, þetta er þreytt maður. ES Já. BK Það er náttúrulega þú veist, maður bara spáði ekkert í það endilega. Þetta er náttúrulega bara búið að liggja, maður tók þetta þarna á sínum tíma maður. ES Já. BK Manstu eitthvað hvenær þetta var? Komið náttúrulega allt of langt síðan. Þetta var einhvern tímann í haust held ég ... ES Já. BK ... sem við tókum þetta. ES Já. BK Maður átti náttúrulega bara hægt og sígandi að mjatla aðeins úr þessu sko. ES Já, já, já, maður hefði átt að gera það. BK ... maður bara gleymdi þessari stöðu einhvern veginn. ES Já. BK Var ekkert að velta þessu fyrir sér. ES Nákvæmlega.“ Síðar í samtalinu voru orðaskipti þeirra sem hér segir: „BK Við vorum að taka þetta þarna í, rétt undir 25 man ég sko. ES Já, já. BK Og síðan náttúrulega fór þetta niður. ES Já, já. Hressilega? BK Allhressilega þarna í haust aðeins ... Síðan kom þetta allt til baka og var, var byrjað að trade-a aftur einhvers staðar í kringum 27 minnir mig, eitthvað svoleiðis ... En svo sem aldrei, aldrei á mikilli veltu. ES Nei, nei, nei, alls ekki. BK Þannig að það var nú kannski ekkert, ekkert mikið af færum. ES Nei, nei. Það var það ekki sko, þetta hefur alltaf verið mjög þunnt. BK. Já. En maður, svona eftir á að hyggja þá náttúrulega, hefði maður svo sem átt að bara minnka þetta aðeins sko. ES Já, já. BK Það hefði verið sniðugra. ES Já, eina vitið sko. Það er ... BK Aðeins að bara að nýta sér það að það hafa svo sem komið alltaf einhverjir smá tímar í þessu þar sem þetta hefur hækkað aðeins og verið einhver smá eftirspurn, þó að það hafi nú ekki verið undanfarið. ES Nei, nei. Það er alveg rétt ... ég ætla að reyna að hugsa þetta í ... BK Spáðu í þetta alla vegana. ES Já, já. Ég var ekki búinn að gleyma þessu.“ 8 Peningamarkaðslánið var enn framlengt frá 19. júní 2008 með sama hætti og áður, en nú til 21. júlí sama ár þegar greiða átti 3.775.197.307 krónur. Síðargreinda daginn hringdi ákærði Elmar í starfsmann Glitnis banka hf., sem gögn málsins bera ekki með sér hver verið hafi, og segir meðal annars svo í endurriti af símtali þeirra: „X Kannist þið við þetta lán á BK 44? ES Já. Ég er aðeins að vinna í því. X OK. Er byrjað rúlla því eða? ES Eee, ég ætla að ganga, ég geng frá því örugglega bara í dag eða á morgun sko. X Já, já. Á morgun sem sagt. ES Á morgun sem sagt, ha. X (Hlær) Gott svar. ES En hvað framlengjum við þessu þangað til á morgun eða? X Nei, nei. Nei, nei. ES Nei. Ég er að fara að ganga frá þessu. X Ef að hérna, það er allt í lagi að bíða með þetta í einn dag, ég meina ef að, ef að það er, við finnum út úr því á morgun bara. ES Já.“ Glitnir banki hf. gaf út 22. júlí 2008 staðfestingu um að peningamarkaðslánið hefði verið framlengt um einn dag og kæmu þá til greiðslu 3.777.242.206 krónur. Eins og áður greinir seldi BK-44 ehf. Glitni banka hf. 120.000.000 hluti í bankanum 22. júlí 2008 á genginu 14,95, keypti svo aftur þann dag jafn marga hluti á sama gengi og seldi síðan á ný sama dag jafn marga hluti til bankans en þá á genginu 31,82. Um fyrstu söluna er meðal annars að finna skilagrein bankans til BK-44 ehf. þar sem fram kom að félagið seldi hlutina þann dag klukkan 11.46 og var ákærði Elmar skráður sölumaður. Skyldu viðskiptin skráð þannig að bréfin færu af vörslureikningi BK-44 ehf. nr. 70548, en söluverðið, 1.794.000.000 krónur að frádregnum 5.382.000 krónum vegna þóknunar, yrði lagt inn á reikning félagsins nr. 513-26-780844. Þá var eftirfarandi tekið fram: „Greiða niður PM lán hjá [SES]“. Um aðra söluna gerði Glitnir banki hf. einnig skilagrein þar sem fært var að BK-44 ehf. hafi keypt 120.000.000 hluti í bankanum á genginu 14,95 fyrir 1.794.000.000 krónur, en hvorki var gert ráð fyrir þóknun vegna viðskiptanna né greint frá reikningi sem greiðsla yrði tekin af. Sem fyrr var ákærði Elmar skráður sem sölumaður og ætti að færa hlutina á vörslureikning BK-44 ehf. nr. 210971. Í skilagrein um þriðju söluna kom fram að BK-44 ehf. hafi selt 120.000.000 hluti í Glitni banka hf. á genginu 31,82 fyrir 3.818.400.000 krónur, en þóknun var engin og einskis getið um reikning sem leggja ætti söluverðið inn á. Sem fyrr var ákærði Elmar tilgreindur sem sölumaður og áttu hlutirnir að færast af vörslureikningi nr. 210971. Söluverðinu var ráðstafað inn á reikning BK-44 ehf. nr. 513-26-780844, en af því voru 3.777.242.206 krónur teknar jafnharðan aftur út af reikningnum og þeirri fjárhæð varið til að greiða upp peningamarkaðslán félagsins. Myndaðist af þessum sökum inneign á reikningnum vegna mismunar á söluverði hlutabréfanna og uppgreiðsluvirði peningamarkaðslánsins, 35.775.794 krónur, sem III. og IV. kafli ákæru varða að hluta. Um það leyti dags sem framangreind viðskipti fóru fram sendi starfsmaður í bakvinnslu Glitnis banka hf., sem sinnti uppgjöri þeirra, tölvubréf til ákærða Elmars þar sem sagði: „Þarf að losa handveð“. Stuttu síðar hringdi sami starfsmaður í ákærða Elmar og kvaðst vera „að fara að ganga frá þessum 120 milljóna króna pöntunum“ og spurði: „Ein pöntun þarna eða sem sagt þar sem að BK selur, sem var verið að losa handveð af ... sem sagt, svo er 52 að kaupa bréfið sem er á uppgjöri 25., á það að verða uppgjör 25., eina af þessum pöntunum?“ Svaraði þá ákærði Elmar: „Nei, þetta á allt að vera 22., bara í dag.“ Einungis ein af þessum viðskiptum með hlutabréf í Glitni banka hf., þau fyrstu, voru tilkynnt í viðskiptakerfi kauphallarinnar 22. júlí 2008 og var það gert klukkan 11.46. SÖÞ hringdi í ákærða Elmar klukkan 15.18 þennan sama dag og kemur meðal annars eftirfarandi fram í endurriti af símtali þeirra: „SÖÞ Heyrðu, ég ætlaði bara að heyra í þér með þetta trade á Glitni þarna, á ég að vera glaður? ES Ööö, ég held þú getir bara slakað á held ég. Ha, vertu ekkert að ... SÖÞ (Hlær) Ég er alltaf að vona að við séum að losna við eitthvað út úr þessum félögum sem voru, sem halda mikið af Glitni fyrir okkur ... Eða halda mikið af Glitni skilurðu, með litlu eigin fé. ES Nei, ég myndi nú ekkert, ekkert vera, ég, I wouldn´t hold my breath. SÖÞ Nei, ok. ... ES Það er bara hérna, þegar veltubókin er að kaupa og ... SÖÞ Það er út af þessum díl náttúrulega. ES Já, veltubókin kaupir og, og hérna, og kúnni selur ... það er aðeins verið að létta á þessu en það er ekkert, ég á ekki von á því að þetta gleðji þig eitthvað sérstaklega. SÖÞ Nei ... ég ætlaði að vita það í rauninni ... í hvora áttina þetta væri. ES Já þetta er þannig. Veltubókin kaupir þetta.“ 9 Starfsmaður markaðsviðskipta Glitnis banka hf. sendi tölvubréf 28. júlí 2008 meðal annars til ákærða Elmars þar sem sagði: „Þann 22. júlí 2008 keypti BK-44 ehf. 120.000.000 hluti í GLB (markaðsvirði: 1.794.000.000 kr) Þann sama dag seldi BK-44 ehf. 120.000.000 hluti í GLB (markaðsvirði: 3.818.400.000 kr) Nú var kúnninn að hafa samband við okkur og sér hann ekki innborgun / útborgun fyrir viðskiptunum. Ef ég fer í nótuna þá er ekki merkt á nótunni hvaðan sé skuldfært eða lagt inn eins og stendur venjulega. Að sama skapi ef við förum í viðskiptaskýrsluna þá er færslan merkt „greidd“ en samt ekki neinn reikningur þar skráður ... Veistu hvað skýrir þetta?“ Þessu bréfi svaraði annar starfsmaður bankans síðar um daginn og kvaðst hafa hringt í þann sem hafði sinnt uppgjöri viðskipta bankans við BK-44 ehf. Sagði síðan: „Hann sagði samkv Elmari að það átti að vera greiðsla þar sem selt er út af handveðsreikningi. Það fer inn á reikning 513-26-780844. Síðan áttu hinar færslurnar að vera án greiðslu samkv Elmari. Var síðan að tala við [G] sem stemmir reikninginn af og þetta stendur út af þar. Við þurfum að vita nákvæmlega hvernig þetta á að vera. Áður en við förum í að leiðrétta.“ Síðar um daginn sendi starfsmaður sem sendi fyrsta tölvubréfið annað til þeirra sömu og fyrr þar sem sagði: „Þetta á bæði að fara í gegnum tékkareikninginn. Fyrst sölupöntunin og svo kauppöntunin. Vinsamlegast látið mig og Elmar vita þegar það er done.“ Í málinu er að finna tölvubréf frá framkvæmdastjóra fjárhagssviðs Glitnis banka hf. til regluvarðar 18. september 2008 með fyrirspurn um „þennan samning um kaup á eigin bréfum sem var settlaður í júlí“. Svar regluvarðarins daginn eftir var svofellt: „Þarna var um að ræða uppgjör á sölurétti eða „PUT“ sem að eigin viðskipti höfðu samþykkt. Ég hafði veður af þessu seinni part 2007 vegna starfa minna sem regluvörður. Svo líður tíminn og ég fékk símtal um málið frá starfsmönnum í júlí sl. Kom í ljós að viðskiptin fóru í gegn en ekki var skriflega fullgengið frá málinu. Fór ég yfir málið með viðeigandi starfsmönnum og kom í ljós að vegna mistaka þegar sölurétturinn var gerður gleymdist að ganga frá kaupunum formlega og var ákveðið að ganga frá þeim svona. Þar var ég með í ráðum. Þau voru bókuð sem spot viðskipti og þar lá málið eða vitleysan vegna gengismunarins hefði átt að skrá þetta sem „PUT“ viðskipti eða sölurétt en ekki „spot“ viðskipti. Ég hef farið yfir vanhöld á því að ganga frá svona málum með viðeigandi starfsmönnum og gert þeim grein fyrir að svona mál geta haft alvarlegar afleiðingar í för með sér og er þess fullviss að svona gerist ekki aftur.“ Framkvæmdastjóri fjárhagssviðsins sendi á ný fyrirspurn til regluvarðarins 21. september 2008 þar sem sagði: „Ég þyrfti að fá upplýsingar um helstu skilmála þessa samnings. Ég þarf að geta metið hvort td. samningurinn kvað á um ákveðinn fjölda hluta á ákveðnu föstu verði á ákveðnum degi.“ Svar regluvarðarins sama dag var svofellt: „Það ... hefur væntanlega verið samkomulag um það ég finn útúr því í fyrramálið.“ 10 Ársreikningur fyrir BK-44 ehf. vegna ársins 2007 var dagsettur 16. september 2008 og var gert ráð fyrir áritun löggilts endurskoðanda þar sem fram kæmi að reikningurinn hafi ekki verið endurskoðaður, en undirritað eintak reikningsins liggur ekki fyrir í málinu. Í efnahagsreikningi kom fram að félagið ætti hlutabréf í Glitni banka hf. að andvirði 20.194.896 krónur, en hvorki var getið um kaup félagsins á 150.000.000 hlutum í bankanum í nóvember 2007 eða eignarhald á þeim bréfum í lok ársins né var greint frá peningamarkaðsláni félagsins frá bankanum meðal skulda þess. 11 KS, sem hafði verið regluvörður Glitnis banka hf., sendi 1. júlí 2011 bréf til Fjármálaeftirlitsins vegna rannsóknar þess á málefnum bankans þar sem sagði meðal annars: „Vísa til beiðni vegna framvirkra samninga á BK-44 og 42. Þetta voru mikil viðskipti hjá honum og hef ég fljótt tekið saman allar beiðnir og veittar heimildir ásamt öðrum samskiptum sem ég sé í pósthólfi. Vissi eiginlega ekki heimildir fyrir hvaða viðskiptum þurfti fyrr en núna. Því miður er ein heimild óskráð hjá mér en ég gaf hana munnlega til verðbréfamiðlara í júlí 2008. Ástæðan fyrir að ég man eftir því er að fjölmiðlar voru að spyrja um viðskipti BK og þurfti ég að rifja þetta upp fyrir svar til þeirra. Ég hef hins vegar sönnun fyrir að ég veitti heimild viðskiptunum þ.s. það urðu mistök við samningsgerð við Birki og lét ég [SRÓ] vita og sendi henni þær skýringar sem ég fékk er ég veitti heimildina.“ Af gögnum málsins verður ráðið að leit hafi verið gerð á árinu 2011 í skjölum Glitnis banka hf. til að staðreyna hvort þar væri að finna gögn um að BK-44 ehf. hafi sett að handveði til bankans hlutabréfin sem félagið keypti 7. nóvember 2007. Í tölvubréfi sem ritað var af því tilefni 11. júlí 2011 kom að virðist fram að slíkur handveðréttur hafi verið skráður í tölvukerfi bankans, en að öðru leyti sagði meðal annars eftirfarandi um þetta: „Þrátt fyrir ítarlega leit hefur frumrit handveðsyfirlýsingarinnar ekki fundist ... svo virðist sem vörslureikningi 40784 hafi verið skipt út fyrir vörslureikning 70548 þann 12.11.2007“. Þá verður einnig ráðið af gögnum málsins að leitað hafi verið í skjalasafni Glitnis banka hf. að gögnum um hvort BK-44 ehf. hafi gert samning við bankann um sölurétt á hlutabréfunum sem félagið keypti 7. nóvember 2007. Í tölvubréfum frá 19. október 2011 sem að þessu sneru kom fram að engin gögn fyndust um slíkt. Þá sendi áðurnefndur KS tölvubréf 26. sama mánaðar meðal annars til ákærða Elmars þar sem sagði: „Vísa til fyrri samskipta. Nú hefur rannsóknaraðili óskað eftir skýringum vegna fyrrgreinds söluréttar. Með vísan til fyrri svara og samtals okkar mun ég senda eftirfarandi vegna málsins: Vegna fyrrgreinds söluréttar skal tekið fram að þeir starfsmenn sem komu að viðskiptunum kannast við að BK-44 hafi gert samning um sölurétt að hlutum í Glitni. Sá samningur virðist hafa verið munnlegur og það virðist hafa farist fyrir að skrá hann og ganga frá skjölum vegna hans. Þó er vitað að BK-44 seldi 30 milljón hluti í Glitni þann 25.4.2008 og svo 120 milljón hluti í Glitni þann 22.7.2008. Uppgjör vegna söluréttarins fór fram 22.7.2008. Afstaða bankans þegar frá þessu var gengið og þeirra starfsmanna sem komu að viðskiptunum var sú að sölurétturinn væri til staðar, þótt nákvæmt efni hans væri óljóst, og að rétt væri að gera hann upp eins og gert var. Við það uppgjör var ekki útbúin nein sérstök sundurliðun sem fól í sér þóknun til Glitnis banka önnur en miðlunarþóknun. Það var talið eðlilegt að gera þetta eins og málum var fyrir komið.“ III 1 Í skýrslu ákærða Birkis við aðalmeðferð málsins í héraði kvaðst hann hafa verið starfsmaður í einkabankaþjónustu Glitnis banka hf. á árunum 2007 og 2008, en á sama tíma eigandi og stjórnarmaður BK-44 ehf. Yrði að hafa í huga að sem starfsmaður bankans hafi hann ekki getað eða mátt skipta sér af frágangi viðskipta við félög í sinni eigu, en strangar reglur hafi gilt um slíkt. Árla dags 7. nóvember 2007 hafi ákærðu Jóhannes og Elmar óskað eftir því að hann kannaði hjá viðskiptamönnum einkabankaþjónustu hvort þeir hefðu hug á kaupum á hlutabréfum sem málið varðar. Um hafi verið að ræða stór viðskipti á tímum lækkandi verðs á hlutabréfum í bankanum og þau því einungis getað hentað litlum hópi viðskiptavina. Þegar í ljós hafi komið að þau hentuðu ekki viðskiptavinum sínum hafi ákærðu Elmar og Jóhannes að morgni þessa sama dags átt með sér stuttan fund og boðið BK-44 ehf. bréfin til kaups. Nánar aðspurður sagði ákærði að könnun sín á hugsanlegri sölu bréfanna til annarra hafi falist í samtali við einn viðskiptamann. Ákærði neitaði eindregið að hafa vitað hvers vegna bréfin hafi verið boðin til sölu eða að Gnúpur fjárfestingafélag hf. hafi á sama tíma verið að loka framvirkum samningi um kaup á sama fjölda hluta í Glitni banka hf. Ákærði kvaðst ekki hafa vitað um framgang mála eftir að ákveðið var að BK-44 ehf. gengi inn í viðskiptin og sagði: „Nei, þeir tjáðu mér að þeir myndu sjá um frágang málsins, þar á meðal að sækja um heimild regluvarðar sem að var og gert, sendur póstur út af því og ég kom ekkert frekar nálægt því.“ Ítrekað aðspurður kvað hann ákærðu Jóhannes og Elmar báða hafa lýst þessu yfir við sig. Aðspurður um hvort fjallað hafi verið 7. nóvember 2007 um söluréttarsamning sagði ákærði: „Já, það var talað um öll viðskiptin þá.“ Hvorki hafi þó verið rætt um lokadag lánssamnings né lánsform. Ítrekað aðspurður sagði ákærði frumkvæðið að viðskiptunum með öllu hafa verið hjá ákærðu Jóhannesi og Elmari sem hafi verið þeir einu í markaðsviðskiptum sem verið hafi í sambandi við sig vegna þessara samninga. Síðar aðspurður kvaðst ákærði ekki þora að fullyrða hvort hann hafi átt einn eða tvo fundi með ákærðu Jóhannesi og Elmari nefndan dag og þá hvort ákærði Jóhannes hafi setið þá báða. Ákærði andmælti því að samið hafi verið um að BK-44 ehf. yrði skaðlaust af hlutabréfakaupunum en áhætta félagsins hafi falist í því hvort Glitnir banki hf. héldi velli. Viðskiptin hafi verið sambærileg öðrum sem bankinn hafi verið að kynna, en um hafi verið að ræða svonefndan Zero-Cost samning sem falið hafi í sér að BK-44 ehf. nyti án frekara endurgjalds söluréttar á hlutabréfunum gegn því að veita Glitni banka hf. kauprétt að þeim. Hann hafi aldrei ritað undir skjöl vegna viðskiptanna eða sér verið sýndur samningur eða önnur skjöl honum tengd, en hann hafi þó vitað að um væri að ræða kaup á 150.000.000 hlutum í Glitni banka hf. og að BK-44 ehf. legði ekki fram eigið fé til þeirra. Hann hafi ekki vitað hvernig lánskjör hafi verið ákveðin og sér hafi hvorki verið kynntur lokadagur eða innlausnartímabil né hafi verið rætt um útfærslu samningsins með tilliti til gengis bréfanna, kaupréttar eða söluréttar. Hann hafi talið að samningur um „sölurétt og kauprétt kæmi síðar“, eins og tíðkast hafi á þessum tíma. Ákærði kvað framangreint tölvubréf sitt til JLP 8. nóvember 2007 vera dæmi um alvanaleg samskipti þeirra, en bréfið hafi verið ritað vegna væntanlegs Zero-Cost samnings bankans við viðskiptavin og hafi þurft að festa niður gildi sölu- og kaupréttar. Ákærði kvaðst ekki hafa gefið fyrirmæli um framlengingu eða breytingar á peningamarkaðsláninu frá 12. nóvember 2007 og heldur ekki séð tilkynningar frá Glitni banka hf. varðandi þetta lán. Þá viti hann ekki til þess að óskað hafi verið eftir hækkun á útlánamörkum er peningamarkaðslánið var orðið hærra en 4.000.000.000 krónur í mars og apríl 2008. Hann hafi heldur ekki vitað hver stóð að þessu og ítrekaði að hann hafi verið „kúnninn í viðskiptunum. Félagið var viðskiptavinurinn og ég kom aldrei neitt nálægt, kúnninn kemur aldrei nálægt gögnum eða neinu í sínum viðskiptum.“ Ákærði sagði að samkvæmt gögnum frá verðbréfaskráningu Glitnis banka hf. hafi vörslureikningur nr. 70548, sem hlutabréfin er BK-44 ehf. keypti 7. nóvember 2007 voru skráð á, verið handveðsettur bankanum en hann hafi ekki áttað sig á því hvers vegna bréfin hafi ekki verið skráð á vörslureikning nr. 101145 sem skjöl lægju fyrir um að hafi verið settur bankanum að handveði. HH hafi verið lánastjóri í fyrri viðskiptum BK-44 ehf. við bankann um það bil tveimur árum áður. Ekki vissi hann til þess hvort HH hafi verið lánastjóri fyrir félagið á umræddum tíma né í hvaða áhættuflokki það hafi verið hjá bankanum. Ákærði hafi ekki vitað hvort viðskiptin hafi farið fyrir áhættunefnd bankans og ekkert þekkt til tilkynninga um þau til kauphallar. Ákærði kvaðst hafa gert ákærða Elmari og að líkindum nafngreindum yfirmanni sínum viðvart um greiðslu arðs af hlutabréfunum 13. mars 2008 og haldið að arðurinn yrði greiddur inn á handveðsettan reikning hjá Glitni banka hf., en ekki vitað um ástæðu þess að það var ekki gert. Um það leyti hafi hann óskað eftir því við ákærða Elmar að öll „bréfin yrðu seld og söluréttarsamningurinn virkjaður og lánið gert upp.“ Hann vissi þó ekki af hvaða ástæðu einungis hluti bréfanna hafi verið seldur 30. apríl 2008 eða hvers vegna uppgjör á þeirri sölu hafi ekki tekið mið af söluréttinum sem BK-44 ehf. hafi notið. Ákærði tók fram að hann þekkti í raun ekki hvernig uppgjör sem þessi ættu sér stað innan bankans og heldur ekki haft möguleika á að koma að uppgjöri. Ákærði kvað söluna 22. júlí 2008 á afgangi bréfanna einnig hafa verið til komna að sinni ósk, en ekki hafi hann aflað sjálfur heimildar regluvarðar til hennar. Hvorki minntist hann þess að hafa fengið eintak af sölunótu né skipt sér af þeirri aðferð sem beitt hafi verið við uppgjörið. Kvaðst hann heldur ekki vita hver hafi ákveðið gengið í viðskiptunum eða hver kaupandi hlutabréfanna hafi verið. Andmælti hann því að hafa sett sig í samband við bankann um uppgjör, eins og greini í áðurnefndu tölvubréfi starfsmanns markaðsviðskipta Glitnis banka hf. 28. júlí 2008 sem sent var meðal annars til ákærða Elmars. 2 Við skýrslugjöf fyrir héraðsdómi kvaðst ákærði Elmar vera viðskiptafræðingur með meistarapróf í fjármálum. Hafi hann starfað sem verðbréfamiðlari í markaðsviðskiptum Glitnis banka hf. á árunum 2007 og 2008 en ekki verið með svokallað undirskriftaumboð innan bankans. Eins og nánar er rakið í héraðsdómi lýsti hann aðdraganda viðskiptanna sem málið varðar þannig að á sitt borð hafi komið sala á 150.000.000 hlutum í bankanum frá eigin viðskiptum hans. Hafi viðskiptin á engan hátt tengst því að Gnúpur fjárfestingafélag hf. hafi losnað undan samningi við bankann um kaup á bréfum, en ákærði hafi séð um lokun á þeim samningi. Verð hlutabréfa hafi farið lækkandi á þessum tíma. Hann hafi átt fund með ákærða Birki og JG verðbréfasala úr eigin viðskiptum bankans um sölu bréfanna og hafi þau verið boðin þar BK-44 ehf. til kaups. Nánar um fundinn sagði ákærði: „Við hittumst, sko, ég var mikið í samskiptum við Birki, ég held að í upphafi að þessu þá vorum við nú bara tveir sem sagt í samskiptum um þetta, en það sem þú ert ert að vísa í, ég man eftir að hafa setið við upphaf viðskiptanna fund með Birki og Jóhannesi ... en það var kannski, ég man það nú samt ekki þannig að það hafi verið sko upphafið sko. Það er bara einn fundur sem við þrír sátum, þetta var ekki þannig og virkaði í sjálfu sér ekki þannig sko, menn kasta þessu nú svona á milli sín en það er svona pínu óljóst hvernig nákvæmlega tímaröðin er.“ Sagðist ákærði telja sig muna eftir „að hafa setið með Jóhannesi við upphaf þessara viðskipta og í lokin, óljóst, en að það hafi verið um morguninn, hafi bara allt í einu sest niður svona með Birki og farið að ræða þessi viðskipti beint, ég man ekki alveg eftir því þannig“. Hann kvað ólíklegt að ákærði Jóhannes hafi á þessum tíma „setið heilan fund um einstök hlutabréfaviðskipti“ og ekki telja að hann hafi verið þátttakandi í umræðu um gengi á bréfunum eða lánsform. Þegar til hafi komið hafi hann fengið fyrirmæli frá ákærða Birki um að kaupa 150.000.000 hluti í Glitni banka hf. fyrir BK-44 ehf. Ákærði kvaðst ekki muna hvort ákvörðun um veitingu peningamarkaðslánsins til BK-44 ehf. hafi þurft að fara fyrir lánanefnd, en um það og framlengingu lánsins hafi aðrir átt að sjá. Hann hafi aflað heimildar regluvarðar til viðskiptanna, en síðan hafi verið gengið endanlega frá þeim í bakvinnslu bankans. Ákærði kvað samning hafa verið gerðan um sölurétt BK-44 ehf. á hlutabréfunum og hafi verið á sínu verksviði að koma upplýsingum um hann á framfæri við svonefnt afleiðuborð, en ekki minntist hann þess að ákærði Birkir hafi gengið eftir því að skriflegur samningur yrði gerður um þetta. Ákærði kvað bankann hafa átt veðrétt í bréfunum, enda hafi það komið fram í tölvukerfi bankans. Hafi áhætta af kaupunum verið hjá BK-44 ehf. með verðbréfamiðlun bankans sem mótaðila, en samningur hafi kveðið á um að kaupandinn léti frá sér til Glitnis banka hf. kauprétt að hlutabréfunum og nyti að endurgjaldi söluréttar á bréfunum til bankans. Hafi áhætta kaupandans falist í lækkun á gengi hlutabréfanna frá kaupverði þeirra niður í söluréttarverðið sem hafi verið lægra en kaupverðið. Um hafi verið að ræða hefðbundinn Zero-Cost samning en eins og heiti hans beri með sér hafi hvorugur samningsaðili greitt fyrir hann annað en að veita gagnaðilanum sín réttindi. Ákærði hafi á hinn bóginn ekki tekið eftir því fyrr en í júlí 2008 að ekki hafi verið gengið formlega frá sölurétti handa BK-44 ehf., sem þó hafi verið samið um þegar í nóvember 2007. Hafi þá orðið „uppi svona fótur og fit“ og samband haft við regluvörð um lausn. Aðspurður um hvort ekki hefði átt að taka tillit til söluréttar við uppgjör á sölu hlutabréfa í eigu BK-44 ehf. í apríl 2008 sagði ákærði að „söluréttarsamningurinn í sjálfu sér sko lifir sjálfstæðu lífi, valréttirnir lifa sjálfstæðu lífi“ og hafi því verið unnt að gera upp sölu á bréfunum með sitt hvorum hætti. Kvað ákærði tilvist söluréttarsamnings ekki hafa verið rædda við þessa sölu, en hún hafi farið fram eftir fyrirmælum ákærða Birkis, enda enginn annar verið í stöðu til að gefa þau. Kannaðist ákærði ekki við að ákærði Birkir hafi í apríl 2008 óskað eftir að öll hlutabréfin yrðu seld. Þar sem þegar í nóvember 2007 hafi verið samið um sölurétt til handa BK-44 ehf. og síðan komið í ljós að sá réttur hafi ekki verið skráður í gögnum bankans hafi ákærði og JG leitað til regluvarðarins. JG hafi síðan ákveðið verðið í viðskiptunum 22. júlí 2008 og regluvörðurinn þá leið sem farin var, en eftir á komið á daginn að mistök hafi verið gerð í útreikningi á verðinu. Ákærði kvaðst muna eftir því að hann og fleiri hafi rætt um uppgjörið 22. júlí 2008 á þeim tíma sem það fór fram, en aðspurður um hverjir hafi átt þar í hlut sagði ákærði: „Ég man ekki hvort að það var ég, [JG] og Jóhannes eða bara ég og Jóhannes, af því að við ræddum þetta, við vorum allir með þetta einmitt.“ Ekki hafi þó endilega þurft að ræða þetta við ákærða Jóhannes því [JG] hafi haft „fullar heimildir til þess að eiga svona viðskipti.“ Nánar aðspurður um hvort ákærði Jóhannes hafi verið viðstaddur þegar ákvörðun var tekin um uppgjör viðskiptanna á fundi í júlí 2008 sagði ákærði: „Nei, hann var, ég man bara eftir því að hann var upplýstur um þetta, það var sko minnir mig eftir að það var búið að setja niður verðin og svona, mig minnir að það hafi verið sko, hann hafi í raun og veru bara verið upplýstur um það sko ... Engan sérstakan dag sko en eftir á.“ Ekki myndi hann eftir viðbrögðum ákærða Jóhannesar en hann hafi „væntanlega fussað og sveiað yfir því að við höfum klúðrað þessu en væntanlega ekkert sett út á það að þetta hafi verið leyst svona, enda ekkert að setja út á.“ Við skýrslugjöf ákærða fyrir héraðsdómi var spiluð hljóðritun af áðurgreindu símtali hans 5. nóvember 2007 við starfsmann Gnúps fjárfestingafélags hf. og hann spurður um tilefni orða sinna um að hann hefði „áhugasaman kaupanda Glitnis að þessum Glitnisbréfum Gnúps.“ Hann sagðist ekki skilja spurninguna og myndi hann ekki hver áhugasami kaupandinn hafi verið. Aðspurður um fyrrgreint símtal sem hann átti í beinu framhaldi við miðlara í eigin viðskiptum Glitnis banka hf. sagðist ákærði telja að þeir hafi verið að ræða um sömu hluti í bankanum, en hann myndi það þó ekki. Hann „þekki það ekki“ að hann hafi á þessum tíma lokað framvirkum samningi um kaup Gnúps fjárfestingafélags hf. að 150.000.000 hlutum í Glitni banka hf. Þegar spiluð hafði verið fyrir ákærða hljóðritun af síðara símtali hans sama dag við áðurnefndan starfsmann Gnúps fjárfestingafélags hf. kvaðst hann halda að það hafi verið af sama meiði og fjallað um lokun Gnúps fjárfestingafélags hf. á framvirkum samningi. Hvorki kvaðst ákærði hafa átt samskipti við ákærða Magnús áður en hann fékk sent tölvubréf hins síðarnefnda 7. nóvember 2007 um „samþykki fyrir PM mörkum“ fyrir BK-44 ehf. né vita hver hafi óskað eftir að félagið fengi þessi lánamörk samþykkt. Hann sagðist ekki vita hvaðan ákærði Magnús hafi fengið samþykki fyrir þessum mörkum, en teldi að Magnús hafi verið tengiliður með þau boð þótt ákærði hafi sagt í framangreindu símtali við SES 12. nóvember 2007 að ákærði Magnús hafi samþykkt mörkin. Kvað ákærði samræður þeirra SES í símtalinu um að þetta væri „drulludíll“ hafa verið í gríni, en þetta hugtak hafi verið notað um viðskipti þar sem menn töpuðu. Tölvubréf SES þennan dag í kjölfar símtalsins hafi verið sent í afriti til ákærðu Jóhannesar og Magnúsar þar sem þeir hafi verið „aðilar málsins eins og kom að hluta til fram í samtalinu“, en hann myndi ekki eftir að hafa átt í samskiptum við þá í tengslum við þetta bréf. Ákærði kannaðist ekki við að hafa séð tilkynningar frá Glitni banka hf. um staðfestingu á peningamarkaðsláninu til BK-44 ehf. 12. nóvember 2007 eða framlengingu á láninu, enda hafi slíkt ekki verið í hans verkahring. Hann hafi því ekki skýringu á því að í gögnum málsins mætti finna áminningu úr rafrænni dagbók hans 21. júlí 2008 klukkan 09.30 um að peningamarkaðslán BK-44 ehf. væri á gjalddaga. Ákærði kvaðst ekki muna eftir framangreindu símtali milli sín og SES 21. maí 2008 en eftir að hafa hlýtt á upptöku af því sagði hann að SES hafi þar verið að leita réttlætingar á að hafa „eitthvert heiftarlegt álag“ á vöxtum af peningamarkaðsláni BK-44 ehf. frá Glitni banka hf. Ákvörðun um álag hafi verið í verkahring SES og sagðist ákærði ekki átta sig á ástæðu þess að hringt hafi verið í sig vegna þessa, en bætti við „annars er þetta nú bara mestmegnis grín þarna sýnist mér í þessu samtali.“ Kvað ákærði áðurgreint símtal sitt við ákærða Birki 22. maí 2008 ekkert hafa tengst máli þessu og myndi hann hvorki eftir fyrrnefndu símtali við ónafngreindan starfsmann Glitnis banka hf. 21. júlí sama ár né símtali við SÖÞ 22. sama mánaðar. 3 Í skýrslu fyrir héraðsdómi kvaðst ákærði Jóhannes hafa starfað hjá Glitni banka hf. frá árinu 1996 sem gjaldeyrismiðlari og síðan forstöðumaður gjaldeyrismiðlunar fyrstu tíu árin, en orðið framkvæmdastjóri markaðsviðskipta snemma árs 2007. Hann hafi líklega fengið svonefnt A umboð til undirskriftar þegar hann tók sæti í framkvæmdastjórn bankans í maí 2008, en verið með C umboð fram að því. Hafi hann verið yfirmaður ákærða Elmars, en þó ekki hans næsti yfirmaður. Hlut sinn að þessu máli skýrði ákærði í upphafi skýrslu sinnar með eftirfarandi orðum: „Það eina sem ég hef gert í þessu máli er að ég kom inn á einhvern fund og sat þar hluta af honum, þar var til umræðu viðskipti, heiðarleg viðskipti. Síðan í rauninni er bara rætt um á þessum fundi á almennum nótum, engar svona tölur eða skilmálar, engin verð eða neitt slíkt, þar ákveðið. Síðan í rauninni eru þessi viðskipti sem ákært er fyrir hérna, þau eiga sér stað síðar án frekari aðkomu minnar og ég þurfti enga heimild að veita til þessara viðskipta og til mín var ekkert leitað með það. Síðan í rauninni bara þegar þarna í kringum uppgjörið á þessu að þá minnist ég þess að hafa heyrt eitthvað af þessu máli og þá í rauninni að það hafi átt sér stað einhver mistök við skráningu á frágangi og það sé búið að kalla til regluvörðinn og að hann leggi til eitthvað uppgjör ... Ég gerði engar athugasemdir við það sem lagt var þar til, ég man ekkert eftir efni þess sérstaklega“. Ákærði kvaðst ekki muna hvort hann hafi vitað á þeim tíma, sem viðskipti Glitnis banka hf. við BK-44 ehf. fóru fram, að þau hafi verið gerð um þann fjölda hlutabréfa sem Gnúpur fjárfestingafélag hf. hafi átt að kaupa. Kvaðst ákærði telja að viðskiptastjóri fyrir BK-44 ehf. í bankanum hefði átt að hafa yfirsýn yfir allt varðandi viðskiptin, en ákærði Elmar hafi sagst hafa átt frumkvæði að þeim og átt að koma upplýsingum um samning um sölurétt á hlutabréfunum til svonefnds afleiðuborðs. Hann sagðist ekki hafa séð samning um söluréttinn en í nóvember 2007 hafi verið rætt um „að hann væri með takmarkaða tapsáhættu og takmarkaða hagnaðarvon en það er það eina sem ég get sagt um það.“ Aðspurður um hvenær honum hafi orðið ljóst að ekki hafi verið gengið réttilega frá skráningum um söluréttinum svaraði ákærði: „Það er þarna bara í kringum þetta uppgjör sko, ég man ekki hvort það var ... eftir að uppgjörið var um garð gengið eða hvernig það var.“ Ákærði sagðist ekki muna eftir ástæðu þess að hann hafi sent áðurgreint tölvubréf 7. nóvember 2007 til viðskiptavers með beiðni um skráningu BK-44 ehf. í kerfi bankans, en tók fram að slík skráning hafi verið nauðsynleg til að geta skráð peningamarkaðslán hjá viðskiptavini. Hann kannaðist heldur ekki við að hafa séð kaupnótu vegna kaupa BK-44 ehf. á hlutabréfunum í nóvember 2007. Þá teldi hann að sér hafi sökum stöðu sinnar innan bankans verið sent afrit af tölvubréfi ákærða Magnúsar 7. nóvember 2007 um samþykki fyrir PM mörkum handa BK-44 ehf., en ekki minntist hann þess að hafa átt í samskiptum við Magnús vegna þessa. Undir ákærða var borið fyrrgreint tölvubréf hans til forstjóra Glitnis banka hf. 11. nóvember 2007, þar sem fram kom að Gnúpur fjárfestingafélag hf. hafi selt en „BK-42“ keypt „150 nom“, og kvaðst hann ekki kannast við það að öðru leyti en úr gögnum málsins. Þá kvaðst hann ekki vita um ástæðu þess að SES hafi 7. nóvember 2007 sent sér afrit af fyrrgreindu tölvubréfi til ákærða Elmars. 4 Ákærði Magnús kvaðst hafa hafið störf á skrifstofu forstjóra Glitnis banka hf. í byrjun maí 2007, en orðið framkvæmdastjóri á fyrirtækjasviði um haustið sama ár og stýrt þar deild er nefndist fyrirtækjasvið á Íslandi. Eftir þá breytingu hafi framkvæmdastjóri fyrirtækjasviðs verið næsti yfirmaður sinn, en við þeirri stöðu hafi hann á hinn bóginn tekið í maí 2008. Í nóvember 2007 hafi hann verið í lánanefnd bankans, svonefndri CCC nefnd, og jafnframt setið fundi áhættunefndar reglulega, en ekki sem nefndarmaður á þeim tíma. Taldi hann einnig líklegt að hann hafi haft undirskriftaumboð í bankanum á þessum tíma og heimild til að veita lán að fjárhæð allt að 20.000.000 krónur. Ákærði kvað þá reglu hafa gilt innan bankans að öll lán umfram lágar heimildir útibússtjóra hafi farið fyrir lánanefndir, en ekki framlenging þeirra. Innan bankans hafi verið áhættumatsflokkun sem viðskiptavinum hafi verið raðað í, en fjárhæðir lána hafi að mestu ráðið því hvaða nefnd bankans færi með hvert mál. Oftast hafi viðskiptastjórar séð um að leggja málefni einstakra viðskiptavina fyrir nefndirnar. Ákærði kannaðist við að hafa sent áðurgreint tölvubréf 7. nóvember 2007 til ákærðu Jóhannesar og Elmars, HS og SÖÞ um að hann væri kominn með samþykki fyrir PM mörkum handa BK-44 ehf. Um þetta sagði ákærði: „Mér skilst að það sé af því tilefni að ég hafi fengið einhver fyrirmæli um það ... Ég, ég geri ráð fyrir því að ég hafi fengið það frá einhverjum yfirmanni mínum um að þetta væri samþykkt.“ Yfirmenn hans á þessum tíma hafi verið GH og LW. Hafi ákærði verið í góðri trú um að þetta hafi verið samþykkt í áhættunefnd og jafnframt sent afrit af tölvubréfinu til SÖÞ, sem hafi verið ritari áhættunefndar og yfirmaður áhættustýringar. Ekki hafi hann átt samskipti við SÖÞ um málið að öðru leyti. Aðspurður hvort ákærði Birkir hafi verið í sambandi við hann um peningamarkaðslánið til BK-44 ehf. svaraði ákærði Magnús: „Nei, ég held að það hafi komið fram að hann gerði það ekki.“ Hann kvaðst ekki heldur hafa verið í tengslum við ákærðu Elmar eða Jóhannes vegna þessa máls. 5 Vitnið LW, sem var forstjóri Glitnis banka hf. í nóvember 2007, kvaðst fyrir héraðsdómi hafa verið formaður í áhættunefndar bankans á þeim tíma. Að jafnaði hafi lánastjórar innan bankans óskað eftir að ákveðin yrðu mörk fyrir peningamarkaðslán til fyrirtækja sem voru í viðskiptum við hann og slík lánamál verið færð fyrir lánanefnd eða áhættunefndina. Þekkti hann ekki til þess að málefni BK-44 ehf. hafi verið tekin fyrir í áhættunefndinni og hafi hann ekki gefið fyrirmæli um atriði tengd kaupum félagsins á 150.000.000 hlutum í Glitni banka hf. í nóvember 2007. Hafi hann ekki vitað af málinu fyrr en lögreglurannsókn hófst, þrátt fyrir að þessi viðskipti hafi tekið til um 1% hlutafjár í bankanum. Ekki vissi hann hver hafi tekið ákvörðun um lánveitingu til BK-44 ehf. fyrir hlutabréfakaupunum. Á sínum tíma hafi hann hvorki vitað hvernig viðskiptin hafi verið gerð upp né minntist hann þess að hafa fengið upplýsingar um að bankinn hafi tapað um 2.000.000.000 krónum á viðskiptunum. Í október 2007 hafi komið til umræðu innan bankans að eigin hlutir hans væru að nálgast 10% heildarhlutafjár, en ekki myndi hann þó eftir að gripið hafi verið til sérstakra ráðstafana vegna þess eða af hvaða tilefni hann hafi sent fyrrgreint tölvubréf til ákærða Jóhannesar 11. nóvember 2007. Vitnið KS kvaðst hafa tekið við starfi sem regluvörður Glitnis banka hf. í maí 2007 en þá hafi þar ekki verið til „neitt regluvörslukerfi, það var mjög lélegt svona utanumhald.“ Kvaðst hann telja ákærða Elmar hafa sent sér tölvubréf í október eða nóvember 2007 vegna kaupa BK-44 ehf. á allt að 150.000.000 hlutum í Glitni banka hf. Hafi hann veitt samþykki fyrir kaupum og mælt svo fyrir að heimild til þeirra myndi gilda í einn dag. Að öðru leyti hafi hann ekki þekkt inntak viðskiptanna, en þó hafi ákærði Elmar rætt um valrétti í sambandi við þau. Sumarið 2008 hafi ákærði Elmar óskað eftir að hann kæmi á sinn fund og hafi komið þar fram að vegna mistaka hafi söluréttur á hlutabréfum í eigu BK-44 ehf. ekki verið skráður í kerfum bankans. JG hafi einnig komið að málinu. Kvaðst vitnið hafa gefið heimild fyrir sölu hlutanna en tjáð ákærða Elmari að viðskiptin yrðu að vera þannig skráð að þau kæmu skýrt fram í gögnum bankans. Vitnið kvaðst ekki hafa mælt fyrir um hvernig viðskiptin í júlí 2008 yrðu útfærð, enda hafi hann sem regluvörður engar heimildir haft til ákvörðunar um slíkt. Því hafi hann kallað ákærða Jóhannes til fundar með þeim um þetta. Ákærði Jóhannes hafi á endanum tekið ákvörðun um hvernig viðskiptin í júlí 2008 yrðu útfærð þegar í ljós kom að sölurétturinn hafi ekki verið skráður og gefið ákærða Elmari fyrirmæli um það. Aðspurður um hvers vegna ekki hafi verið gengið frá skriflegum samningi svaraði vitnið: „Eins og þeir lýstu þessu fyrir mér á sínum tíma, þá hafi verið einhver misskilningur á milli þeirra og þeir hefðu rangskráð þetta. Þeir sögðust hafa fundið eitthvað, einhvern, einhvern pappír um þetta, einhvern póstex eða stílabók var skráð um þetta, en ég veit ekki, þetta átti að hafa verið bara einhver yfirsýn eins og þeir orðuðu það.“ Vitnið kvað samþykki sitt fyrir viðskiptunum í júlí 2008 hafa verið veitt munnlega. Hann hafi gert starfsfólki í bókhaldi bankans aðvart um þetta og sent þangað skýringar ákærða Elmars. Vitnið kvaðst ekki vita í hverju söluréttur BK-44 ehf. hafi verið fólginn eða hvernig fjárhæð gengis í endurkaupum bankans hafi verið ákveðin. Vitnið JÓ sem gegndi í nóvember 2007 stöðu framkvæmdastjóra einkabankaþjónustu Glitnis banka hf. sagði ákærða Birki hafa starfað í sinni deild og annast málefni efnameiri viðskiptavina bankans. Hann kvaðst hafa vitað um viðskipti ákærða Birkis vegna kaupa BK-44 ehf. á hlutum í bankanum, en þó ekki þekkt til aðdraganda viðskiptanna eða hver hafi verið seljandi bréfanna. Hafi ákærði sagt að um væri að ræða svonefnd Zero-Cost viðskipti, þar sem áhætta af þeim væri takmörkuð fyrir kaupandann vegna söluréttar sem hann nyti. Vitnið kvaðst telja að ákærði Birkir hafi átt að vera skaðlaus af viðskiptunum, en ekki vita nánar um útfærslu á verðlagningu söluréttarins. Ákærði Birkir hafi upplýst sig um arðgreiðslu frá Glitni banka hf. til BK-44 ehf. á árinu 2008 og viljað loka viðskiptunum með hlutabréfin sem vitnið hafi hvatt hann til að gera. Vitnið SÖÞ kvaðst hafa starfað sem forstöðumaður áhættustýringar Glitnis banka hf. 2007 og 2008 og jafnframt verið ritari áhættunefndar bankans. Hafi hann gegnt eins konar eftirlitshlutverki sem ritari og getað bent á atriði sem honum hafi þótt skipta máli fyrir áhættustýringu en ekki hafi hann farið með neitunarvald um afgreiðslu lánamála. Ekki hafi hann setið í lánanefnd bankans. Erindi hafi verið lögð fyrir áhættunefndina með því að þau hafi verið send á tiltekið póstfang innan bankans, þau sett á dagskrá funda í nefndinni og tekin þar fyrir. Í einhverjum tilvikum hafi mál verið afgreidd á milli funda með samþykki nefndarmanna, en þau þá verið formlega afgreidd á næsta fundi í nefndinni. Svonefnd lánamörk hafi verið hluti lánamála sem afgreidd hafi verið í nefnd. Þetta tvennt hafi oft farið saman þannig að lánamörk hafi verið afgreidd um leið og lán til viðkomandi hafi verið samþykkt. Viðskiptastjóri viðkomandi félags hafi haft með höndum að leggja mál fyrir nefndarfundi. Kerfi innan bankans hafi verið notað varðandi áhættumat á ákveðnar tegundir fyrirtækja. Í nóvember 2007 hafi málum verið þannig háttað að starfsmenn á sviði áhættustýringar hafi undirbúið fundi í áhættunefnd. Vitnið kvaðst jafnframt hafa fylgst með stöðu bankans í eigin bréfum. Að einhverju leyti hafi verið álitamál hvað hafi átt að telja með í útreikningi á þeirri stöðu, en bankinn hafi leitast við að vera undir lögboðnum mörkum að því er varðaði eignarhald á eigin bréfum. Hafi vitnið séð í skýrslu frá október 2007 að bankinn væri yfir þeim mörkum. Ekki hafi verið sérstakur þrýstingur á sölu bréfa á þeim tíma er BK-44 ehf. keypti í bankanum. Kvaðst vitnið ekki hafa þekkt til lánveitingar Glitnis banka hf. til BK-44 ehf. í tengslum við kaup félagsins á hlutafé í bankanum. Staðfesti hann að hafa fengið afrit tölvubréfs ákærða Magnúsar 7. nóvember 2007 um samþykki PM marka fyrir BK-44 ehf. varðandi þessi viðskipti. Hafi hann án vafa ekkert aðhafst á sínum tíma af þessu tilefni þar sem þetta hafi ekki kallað á aðgerðir af hans hálfu enda „engin tilvísun í áhættunefnd“. Ákærði Magnús hafi ekki haft heimild til ákvörðunar sem lýst hafi verið í tölvubréfinu, heldur hafi þurft að afgreiða erindi sem þetta í áhættunefndinni, en ekki kvaðst hann muna eftir því að þetta málefni hafi farið fyrir hana. Aðspurður kvaðst hann ekki muna tilefni framangreinds símtals síns við ákærða Elmar 22. júlí 2008. Vitnið GH kvaðst hafa verið yfir fyrirtækjasviði Glitnis banka hf. á árinu 2007 og fram í maí 2008. Hafi hann verið yfirmaður ákærða Magnúsar. Hann hafi setið í áhættunefnd bankans og lánanefnd fyrirtækja en ekki þekkt til mála tengdum lánveitingu vegna viðskipta BK-44 ehf. með hlutabréf í Glitni banka hf. í nóvember 2007. Erindi til lánanefnda hafi í einhverjum tilvikum verið afgreidd á milli funda, annaðhvort af formanni eða varaformanni, en þá hafi lánveitingar verið afgreiddar á næsta fundi í nefndinni. Svonefnd PM mörk viðskiptavina hafi farið fyrir þessar nefndir og um samþykki þeirra farið eftir vinnureglum vegna markaðsviðskipta Glitnis banka hf. frá nóvember 2007 þar sem viðskiptavinum hafi verið raðað eftir áhættuflokkun. Eftir að PM mörk hafi verið sett hafi lán verið afgreidd í markaðsviðskiptum bankans. Viðskiptastjórar hafi sótt um lánamörk fyrir viðskiptavini og lagt fyrir lánanefndir. Vitnið HS, sem starfaði í markaðsviðskiptum Glitnis banka hf., kvaðst á árunum 2007 og 2008 hafa haldið utan um upplýsingar um samninga viðskiptavina og tryggingar að baki þeim. Hafi hann fært inn svonefnd PM mörk, sem gilt hafi um peningamarkaðslán, á félög eftir að mörkin hafi verið samþykkt í lánanefnd. Sá háttur hafi oft verið hafður á að miðlarar hafi sótt um PM mörk fyrir viðskiptavini bankans. Að því er varðaði mörk BK-44 ehf. hafi vitnið 7. nóvember 2007 fengið tölvubréf ákærða Magnúsar um þau, væntanlega í framhaldi af því að vitnið hafi vakið athygli á að samþykkt mörk vantaði til skráningar í kerfum bankans og hafi þau svo verið skráð á grundvelli tölvubréfsins. Tilkynningar um PM mörk hafi yfirleitt borist vitninu með tölvubréfi eftir samþykki lánanefnda, en þá hafi samþykkt lánanefndar venjulega fylgt með. Vitnið BR, sem starfaði sem forstöðumaður í lánastýringu á viðskiptabankasviði Glitnis banka hf. á árunum 2007 og 2008, kvaðst á sínum tíma hafa heyrt af félaginu BK-44 ehf., en hann hafi ekki haft með málefni þess að gera. Hann staðfesti að hafa sent tölvubréf 31. mars 2008 til framangreindra tveggja lánastjóra bankans þess efnis að áhættumat vantaði fyrir BK-44 ehf. Þetta hafi verið gert sökum þess að félagið hafi ekki verið flokkað í áhættumatskerfi bankans. Ekki hafi honum verið kunnugt um hver hafi verið viðskipta- eða lánastjóri félagsins. Innan bankans hafi verið unnið að átaki í áhættumötum fyrir viðskiptavini, en ekki kvaðst hann geta skýrt hvers vegna BK-44 ehf. hafi svo fengið skráningu í áhættumatskerfi þennan sama dag, 31. mars 2008, og verið fært þar í flokk 6. Vitnið SES kvaðst hafa starfað innan markaðsviðskipta í Glitni banka hf. sem sérfræðingur í gjaldeyrismiðlun. Hann kvað fyrirtækjasvið bankans almennt hafa sótt um svonefnd PM mörk fyrir viðskiptavini en sá sem unnið hafi með mál hafi fengið upplýsingar um samþykkt mörk og fært þau inn í kerfi bankans. Það hafi þurft að gerast áður en lán væri veitt. Þegar komið hafi að gjalddaga peningamarkaðslána hafi gjaldeyrismiðlunin haft samband við viðskiptavin til að athuga hvort framlengja ætti lán eða hvort það yrði greitt upp. Hvorki kvaðst vitnið muna hver hafi verið viðskipta- eða lánastjóri fyrir BK-44 ehf. né vita hver hafi fært inn PM mörkin fyrir félagið eða tekið ákvörðun um lánveitingu til þess. Þá sagðist vitnið ekkert muna um framlengingu á peningamarkaðsláninu til BK-44 ehf., en aðspurður hvort hann hafi verið í einhverjum samskiptum við starfsmenn á fyrirtækjasviði út af þessu svaraði hann: „Apparantly Magnús Arnar.“ Vitnið kvaðst ekkert hafa komið að viðskiptum BK-44 ehf. við bankann og ekki muna eftir að hafa verið í samskiptum við viðskipta- eða lánastjóra vegna félagsins. Þá myndi hann heldur ekki eftir framangreindu tölvubréfi 12. nóvember 2007 með yfirskriftinni „nótur –vs210971“, svarbréfi ákærða Elmars eða símtali sínu við ákærða Elmar í beinu framhaldi af svarbréfinu. Hljóðritun af símtalinu var spiluð við skýrslugjöf hans og kvað hann mega ráða af því að hann hafi skort upplýsingar um lánveitinguna. Aðspurður um þau orð í lok símtalsins hvort hann ætti að senda ákærða Elmari „quote eða bara done-a dílinn“ svaraði hann: „Ég held þetta sé bara fíflagangur, þetta er ekki mjög marktækt, það var hlutverk gjaldeyrismiðlunar að hafa samband við kúnna og fá staðfestingu frá honum að hann samþykkti kjörin, það er það sem við gerðum.“ Þá var hann spurður um hvað átt hafi verið við með orðinu „drulludíll“ í símtalinu og svaraði hann á eftirfarandi hátt: „Ég veit ekki hvað er átt við með drulludíll en þú veist, í mínum huga er drulludíll, skítamix eða eitthvað svona shortterm redding samkvæmt money market láni, þú veist það gæti hafa átt við short term funding á þessum bréfum eða bara hver annar fíflaskapur ég bara veit það ekki.“ Framburður ákærðu og vitna er að öðru leyti rakinn í hinum áfrýjaða dómi. IV Ákærði Birkir reisir aðalkröfu sína um að málinu verði vísað frá héraðsdómi að því er hann varðar á sömu rökum og hann hélt fram fyrir þeirri kröfu í héraði, en til þeirra tók héraðsdómur afstöðu með úrskurði 31. október 2013 og síðan aftur í hinum áfrýjaða dómi með tilliti til þess sem fram hafði komið í munnlegum skýrslum við aðalmeðferð málsins. Samkvæmt gögnum málsins gaf ákærði Birkir fyrstu skýrslu hjá lögreglu 1. desember 2011 og var honum þá kynnt að hann nyti stöðu sakbornings. Öðru sinni gaf ákærði skýrslu hjá lögreglu 21. sama mánaðar. Í upphafi hennar var tiltekið að honum hafi verið „kunngert að hann njóti réttarstöðu vitnis við yfirheyrsluna“, svo og að honum hafi verið leiðbeint um skyldur sínar og ábyrgð sem vitni, en einnig var tekið fram að honum hafi verið „kunngert að vitni sé rétt að skorast undan því að svara spurningu ef ætla má að í svari þess geti falist játning eða bending um að það eða aðili venslaður því hafi drýgt refsiverðan verknað“. Í þriðja sinn tók lögregla skýrslu af ákærða 18. júní 2012 og var honum við upphaf skýrslugjafar kynnt að hann nyti stöðu sakbornings. Hvorki í annarri skýrslunni né þeirri þriðju var þess getið af hvaða ástæðu ákærði hafi notið annarrar stöðu en þegar hann gaf skýrslu hjá lögreglu næsta skipti þar áður, en við fyrstu skýrslugjöfina og þá þriðju var staddur verjandi hans. Ákærði byggir kröfu sína um frávísun á því að við skýrslugjöf hans 21. desember 2011 hafi lögregla verið hætt rannsókn á hendur honum og hafi ekki verið fullnægt skilyrðum 3. mgr. 57. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála til að taka hana upp á ný. Um þessa röksemd ákærða er til þess að líta að í nefndu lagaákvæði er mælt svo fyrir að hafi rannsókn á hendur sakborningi verið hætt vegna þess að sakargögn hafi ekki þótt nægileg til ákæru verði rannsókn á hendur honum ekki tekin upp að nýju nema ný sakargögn hafi komið fram eða séu líkleg til að koma fram. Í ákvæðinu er jafnframt mælt svo fyrir að hafi rannsókn á hendur sakborningi verið hætt skuli lögregla tilkynna honum það og eigi hann rétt á að fá um það skriflega staðfestingu. Ekkert liggur fyrir í gögnum málsins um ástæðu þess að lögregla hafi talið efni til að láta ákærða njóta stöðu vitnis við skýrslugjöf 21. desember 2011 og er því ekki unnt að ganga út frá því að það hafi verið gert vegna þess að sakargögn hafi ekki þótt nægileg til ákæru á hendur honum. Þá hefur ekkert komið fram um að lögregla hafi tilkynnt ákærða 21. desember 2011 eða við annað tækifæri að rannsókn á hendur honum hafi verið hætt, svo sem boðið er í síðari málslið 3. mgr. 57. gr. 88/2008 að gera skuli ef rannsókn er felld niður af þar greindum ástæðum. Að þessu gættu ásamt því að ákærða var við skýrslugjöfina 21. desember 2011 leiðbeint sérstaklega um rétt sinn til að færast undan því að svara spurningum er ekki fært að líta svo á að rannsókn á hendur honum hafi verið hætt og þá með þeim afleiðingum að hún yrði ekki tekin upp á ný nema að uppfylltum skilyrðum fyrri málsliðar 3. mgr. 57. gr. laga nr. 88/2008. Verður aðalkröfu ákærða Birkis því hafnað, en lögregluskýrsla hans 21. desember 2011 virt að vettugi. V 1 Í I. kafla ákæru eru ákærðu Elmari, Jóhannesi og Magnúsi gefin að sök umboðssvik með því að hafa í sameiningu í störfum sínum hjá Glitni banka hf. 12. nóvember 2007 misnotað aðstöðu sína og stefnt fjármunum bankans í verulega hættu er þeir fóru út fyrir heimildir sínar til lánveitinga með því að láta hann veita BK-44 ehf., en félagið var skráð í áhættuflokki 6, peningamarkaðslán að fjárhæð 3.791.340.000 krónur, án samþykkis lánanefndar eða áhættunefndar bankans, án þess að endurgreiðsla lánsins væri tryggð með fullnægjandi hætti og án þess að láta kanna með fullnægjandi hætti greiðslugetu félagsins. Hafi þetta verið í andstöðu við reglur bankans um lánveitingar. Eins og að framan er rakið veitti Glitnir banki hf. BK-44 ehf. peningamarkaðslán að framangreindri fjárhæð, fyrst miðað við 14. nóvember 2007, en síðar var auðkenni lánveitingarinnar breytt og hún látin gilda frá 12. þess mánaðar. Liggur fyrir að lánið var veitt til að fjármagna að fullu kaup félagsins á 150.000.000 hlutum í Glitni banka hf. sem fóru fram 7. nóvember 2007 og þóknun vegna þeirra kaupa. Með framlengingum varði lánveitingin til 22. júlí 2008, en þó með innborgun 30. apríl 2008 í tengslum við sölu fimmtungs áðurnefndra hluta. Einnig er fram komið að bankinn hafði samkvæmt yfirlýsingu frá 25. apríl 2006 fengið að handveði verðbréf á vörslureikningi félagsins nr. 40784 til tryggingar greiðslu á öllum fjárskuldbindingum þess. Eigi að síður fóru umrædd hlutabréf ekki inn á þann reikning, heldur annan vörslureikning félagsins hjá bankanum sem ekki verður séð að hafi verið veðsettur. Í 17. gr. laga nr. 161/2002 var að finna ákvæði um skyldu lánastofnana til að koma sér upp eftirlitskerfi með áhættu í starfsemi sinni. Í ákvæði 1.2 í vinnureglum vegna markaðsviðskipta Glitnis banka hf. frá janúar 2007 var mælt fyrir um áhættuflokkun á atvinnufyrirtækjum. Fram kom að tillögur um slíka flokkun fagfjárfesta skyldu unnar af markaðsviðskiptum og lagðar fyrir áhættunefnd bankans til umfjöllunar. Samkvæmt ákvæði 2.5 mátti einungis veita peningamarkaðslán til viðskiptamanna sem væru í áhættuflokkum 1 til 4 og með svonefnd PM mörk nema samþykki lána- eða áhættunefndar lægi fyrir. Mættu peningamarkaðslán að hámarki vera til sex mánaða en lengri lán þyrftu heimild lánanefndar. Tekið var fram að framlengingar á lánum skyldu vera innan marka þó gengisbreytingar hefðu orðið svo lánið væri orðið hærra en mörkin í krónum, en í slíkum tilvikum skyldi sækja um hækkun á mörkum eða lækka höfuðstól lánsins. Loks kom fram að ábyrgð vegna vanskila á peningamarkaðslánum væri hjá því sviði sem skráð væri fyrir viðskiptamanninum. Í almennum reglum um útlán og markaðsáhættu, samþykktum af stjórn Glitnis banka hf. 2. október 2007, kom fram það markmið bankans að auka arðsemi hluthafa og hlutafjár með skilvirkri áhættustjórnun og varfærinni útlánastefnu. Lánaákvarðanir skyldu byggðar á ítarlegu mati á útlánaáhættu, varfærnum ráðstöfunum til að draga úr lánaáhættu og áhættumiðuðum kjörum. Í 2. kafla reglnanna sagði: „Bankinn leitast við að takmarka stórar útlánaáhættur, þ.e. útlánaáhættur sem nemur meira en 10% af reglubundnu eiginfjárhlutfalli (CAD vegið eigið fé). Þannig má engin einstök langtímaútlánaáhætta vera hærri en 20% af CAD vegnu eiginfjárhlutfalli Glitnis á samstæðugrundvelli. Langtímamörk fyrir einstaka stóra útlánaáhættu skulu takmarkast við viðskiptavini sem eru í áhættuflokkum 1-5 miðað við áhættumatslíkan bankans. Sérstaklega skal þess gætt að meta lánshæfi viðskiptavinar, gæði trygginga eða annarra áhættuþátta, sem og eðli útlánaáhættunnar og eðlislega áhættu hennar. Uppsafnaðar samstæðuútlánaáhættur sem eru hærri en 10% af samstæðuvegnu eigin fé mega ekki fara yfir 200%. Allar ákvarðanir um útlánaáhættu og/eða markaðsáhættu skulu byggðar á formlegu áhættumati á viðskiptavininum og fjárhagsstöðu hans, lánshæfi hans, útlánasögu og öðrum viðeigandi upplýsingum. Ítarleg greining skal gerð á eðlislægri áhættu ákvörðunarinnar sem og viðeigandi áhættumildandi þáttum.“ Þriðji kafli reglnanna bar heitið útlánareglur og útlánaferli. Þar var fjallað um fjölmargar lánanefndir, þar á meðal áhættunefnd skipaða af framkvæmdastjóra bankans. Nefndin bar ábyrgð á stjórnun og eftirliti með allri útlánaáhættu, markaðsáhættu og mótaðilaáhættu bankans á samstæðugrundvelli. Áhættunefnd skyldi gera tillögur um útlánaheimildamörk fyrir útlánanefndir bankans og ákveða útlánareglur hans. Þá sagði: „Áhættunefnd setur útlánaheimild fyrir viðskiptavini bankans og ákveður útlánaheimild viðskiptavina í samræmi við samþykkt heimildarmörk sem eru hluti af þessum reglum. Áhættunefnd staðfestir og samþykkir áhættumatslíkön bankans og kerfi og ákveður reglur um markaðsáhættu. Áhættunefnd má fela undirnefndum ákvörðunarvald í einstökum tilfellum. Allar ákvarðanir skulu færðar í fundargerðir. Áhættunefnd gerir tillögur til stjórnar um almennar reglur um útlánatapsskilmála og endanlegar afskriftir einstakra lána og trygginga innan samstæðunnar. Áhættunefnd setur sér starfsreglur sem eru lagðar fyrir stjórn til staðfestingar. Sérhver nefndarmaður hefur neitunarvald um ákvörðun.“ Samkvæmt 4. kafla reglnanna, er bar heitið heimildamörk, höfðu áhættunefnd og útlánanefndir bankans heimildir til að samþykkja lánveitingar í samræmi við hlutfall af eigin fé hans og fara eftir áhættuflokkun viðskiptamanns. Þannig hafði áhættunefnd heimild til að lána viðskiptavini í áhættuflokki 6 sem næmi allt að 10% af vegnu eigin fé bankans. Samkvæmt ákvæði 5.3 í útlánahandbók Glitnis banka hf., sem áhættunefnd bankans staðfesti 7. nóvember 2007, skyldu allar ákvarðanir nefndarinnar færðar í fundargerðir. Þegar þess væri sérstaklega þörf gæti nefndin tekið ákvarðanir um mál milli reglulegra funda en tveir nefndarmenn þyrftu að samþykkja ákvörðun og yrði annar þeirra að vera formaður nefndarinnar eða varaformaður. Samkvæmt undirskriftareglum Glitnis banka hf., sem stjórn hans samþykkti 24. júní 2003, voru umboð starfsmanna til að skuldbinda hann þrenns konar, A, B og C umboð, en aðrir en þeir sem hefðu slíkt umboð gætu ekki skuldbundið bankann. Yrði bankinn ávallt skuldbundinn með undirskrift tveggja starfsmanna með A umboð. Þegar um væri að ræða hagsmuni á bilinu frá 500.000.000 til 1.000.000.000 króna og þeir vörðuðu veitingu ábyrgða, lánveitingar aðrar en lánveitingar á millibankamarkaði, skilmálabreytingar útlána og veðbreytingar þyrfti undirskrift tveggja starfsmanna, annars með A umboð og hins með C umboð. Þegar um meiri hagsmuni væri að ræða en að framan greinir og þeir vörðuðu viðskipti með gjaldeyri, verðbréf og afleiður og ádrátt á lánalínur þyrfti undirskrift tveggja starfsmanna, annars með A umboð og hins með C umboð. Í handbók um lánamál Glitnis banka hf., sem mun síðast hafa verið uppfærð á árinu 2004, var í ákvæði 2.10 að finna reglur um peningamarkaðslán. Þar sagði: „PM-lína (money market line) veitir miðlara heimild til þess að lána viðkomandi viðskiptamanni skammtíma lán (allt að 6 mánuðir hið lengsta) á kjörum sem ráðast af markaðsaðstæðum hverju sinni, þó þannig að heildarupphæð slíkra lána má aldrei vera hærri en skráð PM-línu mörk. PM-línur standa aðeins viðskiptavinum í áhættuflokkum 1-4 til boða, þó er heimilt að lána viðskiptavinum í hærri áhættuflokki með samþykki, áhættu- eða lánanefndar. Bankanum ber engin skylda til þess að lána viðskiptamanni skammtíma lán, þó svo að heimild sé til staðar.“ Af reglum þessum er augljóst að peningamarkaðslánið sem um ræðir í málinu mátti ekki veita nema að undangengnu mati á því hvort BK-44 ehf. teldist vera fagfjárfestir, hvort hann mætti flokka í áhættuflokka 1 til 4 og eftir atvikum hvernig fara skyldi um tryggingar fyrir láninu. Væri félagið ekki fellt undir einhvern af þessum áhættuflokkum þurfti lánveiting sem þessi sérstaka meðferð áhættunefndar. Þá þurfti lán sem þetta að hljóta viðeigandi skráningu í kerfum bankans, auk þess sem það varðaði starfsmann bankans, ákærða Birki. Gögn málsins bera þess engin merki að lánveitingin hafi verið til meðferðar hjá áhættunefnd eða öðrum lánanefndum bankans. Er af framansögðu ljóst að lánveitingin átti sér stað án umboðs eða heimildar sem væri á færi ákærðu Elmars, Magnúsar eða Jóhannesar að veita. Eins og áður kom fram hafði Glitni banka hf. á árinu 2007 ekki tekist að halda sig innan lögbundinna marka með eignarhald á eigin bréfum og hann fengið athugasemdir þar um frá Fjármálaeftirlitinu. Skipti það bankann því miklu að næðist að selja umrædda hluti sem námu ríflega 1% af öllum hlutum í bankanum, en ella hefði þetta eignarhald hans aukist í um það bil 13,5%. Þrátt fyrir framburð forstjóra bankans um að bankinn hafi ekki gripið til sérstakra ráðstafana af þessum sökum bera gögn málsins með sér að bankanum var mjög í mun að losna við eigin bréf. Á hinn bóginn hafði verð á hlutabréfunum tekið að lækka á þessum tíma og samkvæmt framburði ákærðu Birkis og Elmars og öðrum gögnum málsins voru fjárfestar í vandræðum með að standa skil á skuldbindingum sínum við bankann, meðal annars vegna kaupa á hlutabréfum. Var þá einnig útséð um að Gnúpur fjárfestingafélag hf. gæti 8. nóvember 2007 staðið við framvirkan samning um kaup á 150.000.000 hlutum úr eignasafni eigin viðskipta bankans fyrir 30,6813 krónur á hlut. Annaðist ákærði Elmar lokun á þeim samningi. Fyrir dómi taldi enginn ákærðu sig muna eftir eða ætla að tengsl þess félags við BK-44 ehf. hafi ráðið því að síðarnefnda félagið kom að málum. Á hinn bóginn bera símtöl ákærða Elmars við starfsmann Gnúps fjárfestingafélags hf. og miðlara í eigin viðskiptum bankans þremur dögum áður en kaupin áttu sér stað og framburður ákærða Elmars um þessi símtöl með sér að bankinn taldi sig hafa fundið nýjan kaupanda að þessum fjölda hluta. Yrði samningnum við Gnúp fjárfestingafélag hf. því lokað. Bar ákærði Birkir raunar svo að ákærðu Elmar og Jóhannes hafi beðið sig sérstaklega um að annast sölu á 150.000.000 hlutum í bankanum, þótt hann kannaðist ekki frekar en þeir við að hafa vitað hvert var tilefnið. Samkvæmt framburði ákærðu Elmars, Jóhannesar og Birkis hittust þeir á fundi að morgni 7. nóvember 2007 þar sem rætt var um að BK-44 ehf. keypti umrædda 150.000.000 hluti í Glitni banka hf. Frásögn þeirra er á hinn bóginn ekki með sama hætti um hvort fundir hafi verið fleiri en einn þennan morgun og þá hvort ákærði Jóhannes hafi setið þá báða eða hversu ítarlega hafi verið farið yfir væntanleg viðskipti. Þannig kvaðst ákærði Jóhannes í raun einungis hafa átt stutta viðdvöl á fundi með ákærðu Elmari og Birki þar sem rædd hafi verið „heiðarleg viðskipti“ sem hann hafi ekki vitað hvernig voru síðar útfærð. Ákærði Birkir lýsti atvikum á hinn bóginn svo að ákærðu Jóhannes og Elmar hafi báðir nálgast sig um kaup á 150.000.000 hlutum í bankanum og jafnframt beðið sig um að kanna hug viðskiptamanna um kaup á þeim á tímum lækkandi verðs á hlutabréfum. Samkvæmt framburði ákærða Birkis náði sú könnun þó einungis til eins ótilgreinds viðskiptavinar og hafi þeir þrír ákærðu í framhaldinu átt fund þann sama morgun. Greindi ákærði Birkir ítrekað frá því fyrir dómi að frumkvæðið að viðskiptunum hafi að öllu leyti komið frá þessum tveimur ákærðu, þótt ákærði Elmar hafi komið meira að málum. Hafi þessir tveir ákærðu lofað sér að sjá um allan frágang málsins. Þótt ekki hafi verið rætt um lánskjör í smáatriðum hafi kaupin átt að vera með svonefndum Zero-Cost kjörum, eins og hann kvaðst skilja hugtakið. Á hinn bóginn vildi hann ekki fullyrða hvort fundir þeirra þennan morgun hafi verið einn eða tveir og að ákærði Jóhannes hafi setið þá báða, sem hann teldi ólíklegt. Menn hafi verið að „kasta þessu nú svona á milli sín“ og óljóst sé hvernig nákvæmlega tímaröðin hafi verið. Ákærði Elmar taldi að fundirnir hafi verið tveir eftir að hann hafi haft orð á þessum viðskiptum við ákærða Birki. Á þeim fyrri hafi JG einnig setið með sér og ákærða Birki og jafnvel ákærða Jóhannesi í upphafi. Síðari fundinn hafi þeir þrír ákærðu setið, en ákærði Jóhannes þó varla allan og líklega ekki verið komið að útfærslu um endanlegt gengi eða lánsform. Lýsti ákærði Elmar því hvert hafi verið efni þessara viðskipta að hans mati, en vísaði jafnframt til þess að hann hafi ekki haft heimild til að ganga frá þeim og hafi fjármögnun þeirra að öllu leyti verið á sviði annarra í bankanum. Eins og áður greinir var peningamarkaðslánið veitt án heimildar í reglum bankans. Var það þó ekki gert fyrr en ákærði Magnús hafði sent áðurnefnt tölvubréf 7. nóvember 2007 til ákærðu Jóhannesar og Elmars, SÖÞ og HS. Hafði sá síðastnefndi með höndum að skrá inn svonefnd PM mörk viðskiptavina. Í bréfinu tilkynnti ákærði Magnús að hann hafi fengið samþykki fyrir peningamarkaðsláni til BK-44 ehf. upp á 4.000.000.000 krónur í sex mánuði og í kjölfarið framsendi ákærði Elmar bréfið til ákærða Birkis og SES svo að gengið yrði frá lánveitingunni. Þótt ákærði Elmar hafi sagt að hann hafi ekki haft samskipti við ákærða Magnús kom fram í samtali hans 12. nóvember 2007 við áðurnefndan SES að ákærði Magnús hafi samþykkt PM mörkin. Gaf hvorugur þeirra haldbærar skýringar á efni símtalsins eða hvers vegna Magnúsi var send tilkynning um lánveitinguna í kjölfar hennar. Þá hefur ákærði Magnús á engan hátt upplýst frá hverjum hann átti að hafa fengið fyrirmæli um að senda tilkynningu um samþykki á PM mörkum fyrir BK-44 ehf. sama dag og viðskiptin komust á. Fyrir utan að hvorki voru efnislegar né formlegar forsendur til að veita lánið, þá kom fram hjá ákærða Magnúsi að ekki hafi fallið innan starfsviðs hans að koma samþykktum lána- eða áhættunefndar til viðtakanda innan bankans. Sem háttsettur yfirmaður í bankanum var ákærði Magnús þó í aðstöðu til að gefa þessa tilkynningu 7. nóvember 2007 og var hún óhjákvæmilegur þáttur í að lánveitingin kæmist á, enda framsendi ákærði Elmar hana til SES 12. sama mánaðar og sendi sá síðastnefndi í beinu framhaldi af því fyrrgreint tölvubréf til ákærðu Elmars, Jóhannesar og Magnúsar þar sem sagði: „FYI Dönn. Lánaði BK-44 isk 3.791.340.000 @ 14,55 Reibor og 210bp álagi í 1 mánuð frá 12.nóv. – 12.des. Pís át!“ Samkvæmt þessu er sannað að ákærði Magnús fór út fyrir umboð sitt með framangreindri tilkynningu 7. nóvember 2007. Eins og að framan er rakið eru í málinu fjölmörg tölvubréf og símtöl sem bera vott um mikinn þátt ákærða Elmars í viðskiptum þessum og eftirfylgni hans í sambandi við þau. Er sýnt að hann hafi vitað um tilefni viðskiptanna og stöðu hlutabréfamarkaðar. Einnig verður gengið út frá því að vegna starfa sinna í bankanum hafi hann þekkt reglur hans um útlán og markaðsáhættu. Gat honum ekki dulist að lán það sem um ræðir þyrfti að samþykkja í áhættunefnd bankans. Slíkt samþykki lá ekki fyrir og var framkvæmd lánveitingarinnar öll úr lagi. Þótt fallist verði á það með ákærða Elmari að umboð hans til ýmissa athafna varðandi viðskiptin hafi verið takmarkað var hann engu að síður aðstöðu til að koma þeim fram með þeim hætti sem hann gerði og áður er lýst. Ákærði Jóhannes hefur lýst því að hann hafi setið að minnsta kosti hluta af fundi að morgni 7. nóvember 2007 um kaup BK-44 ehf. á 150.000.000 hlutum í bankanum, þótt hann segist ekki muna að um hafi verið að ræða jafn marga hluti og Gnúpur fjárfestingafélag hf. hafði framvirkan samning um að kaupa. Framburður ákærða Elmars var ekki skýr um þátttöku ákærða Jóhannesar við ákvarðanatöku þennan morgun, en þó kvað hann ljóst að ákærði Jóhannes hafi hvatt ákærða Birki til kaupanna sem ekki hefðu getað komist á með aðkomu ákærðu Elmars og Birkis einni saman. Þá greindi ákærði Birkir frá því að ákærðu Jóhannes og Elmar hefðu lýst því yfir að þeir myndu annast lánveitinguna og jafnframt viðskiptin í heild sinni. Verður og að líta til þess að ákærði Jóhannes vissi einnig að um var að ræða kaup á verulegum hlut í bankanum eða rúmlega 1% á tímum lækkandi gengis og skorts á áhugasömum kaupendum. Því liggur fyrir að hann gerði sér grein fyrir að verulega hátt lán þyrfti til kaupanna, en hann þekkti reglur bankans um veitingu slíkra lána. Til viðbótar þessu liggur fyrir að ákærði Jóhannes hafði meiri afskipti af viðskiptunum en þau ein að sitja hluta af fundi 7. nóvember 2007. Þannig sendi hann síðar þennan dag erindi til viðskiptavers bankans er bar yfirskriftina „stofna í K+ asap pls“ þar sem sagði: „Viljiði líka stofna BK 44 kt 6202002120 asap takk“. Fékk hann jafnframt svar um hæl þar sem sagði að félagið væri „þegar til í Kondor og IBAS Stuttnafnið er MK-44“. Eins og rakið hefur verið kvaðst ákærði ekki muna eftir þessum samskiptum, en gaf þá skýringu að slík skráning væri nauðsynleg til að skrá mætti peningamarkaðslán í bókum bankans. Samkvæmt efni bréfsins virðist ákærði Jóhannes þó ekki hafa talið að BK-44 ehf. hafi verið umsvifamikill viðskiptavinur bankans, þótt hann sannanlega vissi að til stóð að veita félaginu afar hátt lán fyrir kaupum á 150.000.000 hlutum í bankanum. Þá var ákærða Jóhannesi sent samrit tölvubréfs ákærða Magnúsar síðar þennan sama dag um að fengist hafi samþykki fyrir „PM mörkum á BK-44 ehf, ... upp á 4ma. kr. í 6 mánuði.“ Er framburður hans um að ekki hafi verið venja að senda sér slík bréf ekki til stuðnings lýsingu hans á því að hann hafi ekki komið að málum stöðu sinnar vegna. Til viðbótar þessu fékk hann, eins og hinir tveir ákærðu samkvæmt þessum kafla ákærunnar, sent tölvubréf SES 12. nóvember 2007 um staðfestingu á lánveitingunni og nákvæma tilgreiningu hennar. Hafði hann ekki skýringu á því hvers vegna honum var sent afrit af þessu bréfi, en það hafi ekki verið venja að senda honum slík skjöl. Loks er tölvubréf ákærða Jóhannesar til forstjóra bankans 11. nóvember 2007 einnig til marks um að hann hafi haft vitneskju um viðskiptin, en í bréfinu tilkynnti hann forstjóranum að Gnúpur fjárfestingafélag hf. hafi selt en „BK-42“ keypt „150 nom“. Samkvæmt öllu framangreindu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er sannað að ákærðu Elmar, Jóhannes og Magnús misnotuðu aðstöðu sína innan Glitnis banka hf. á þann hátt sem greinir í I. kafla ákærunnar og er háttsemi þeirra þar réttilega færð til refsiákvæðis. 2 Eins og nánar er lýst í héraðsdómi eru ákærðu Elmari og Jóhannesi í II. kafla ákæru gefin að sök umboðssvik með því að hafa einhvern tímann á tímabilinu frá nóvember 2007 til 22. júlí 2008 í störfum sínum hjá Glitni banka hf. misnotað aðstöðu sína og valdið bankanum verulegri fjártjónshættu. Hafi þeir farið út fyrir heimildir sínar með því að gera munnlegan samning við ákærða Birki um skaðleysi BK-44 ehf. af hlutabréfaviðskiptunum þannig að félagið nyti án nokkurs endurgjalds söluréttar á hlutabréfunum. Hafi ákærði Elmar annast hlutabréfaviðskiptin 22. júlí 2008 milli BK-44 ehf. og Glitnis banka hf., en ákærða Jóhannesi, yfirmanni ákærða Elmars, hafi verið kunnugt um framkvæmd viðskiptanna og samþykkt framgang þeirra þegar þau voru gerð upp í samræmi við samninginn um sölurétt. Á þessum kjörum hafi þeir svo látið Glitni banka hf. efna samninginn 22. júlí 2008 með tjóni bankans að fjárhæð 1.933.292.207 krónur. Eins og áður greinir er fram komið að uppgjör viðskiptanna var framkvæmt með þeim hætti að bankinn keypti hlutabréfin 22. júlí 2008 af BK-44 ehf. á markaðsgengi. Bankinn seldi BK-44 ehf. hlutabréfin aftur á sama verði en keypti þau á ný á yfirverði sem tók mið af því að gera félagið skaðlaust af viðskiptunum. Var sú aðferð á engan hátt í samræmi við reglur bankans. Eins og málið liggur fyrir verður að leggja til grundvallar framburð ákærðu Elmars og Jóhannesar sem og vitnisins KS um að munnlegur samningur hafi komist á um rétt BK-44 ehf. til að krefjast þess að Glitnir banki hf. keypti á ný hlutabréfin sem bankinn seldi félaginu 7. nóvember 2007. Í fyrrnefndum vinnureglum vegna markaðsviðskipta Glitnis banka hf. frá janúar 2007 voru fyrirmæli um valrétti í ákvæði 2.3.5 þar sem sagði að ekki skyldi gera valréttarsamninga nema þeir væru varðir með öðrum valréttum eða virkum kaupum og sölu undirliggjandi eigna. Í 3. kafla reglnanna sagði að viðskiptamenn þyrftu að leggja fram tryggingar fyrir útlánaígildi afleiðuviðskipta sinna samkvæmt nánar tilgreindri töflu og að tryggingarnar skyldu gilda fyrir öllum viðskiptum viðskiptamannsins við bankann en undantekning var gerð fyrir viðskiptamenn í áhættuflokkum 1 til 4. Í ákvæði 4.3 var fjallað um tryggingaköll og lögð sú skylda á starfsmenn markaðsviðskipta að fylgjast daglega með þróun markaðsverðs afleiðusamninga viðskiptamanna í hlutfalli við þær tryggingar sem væru fyrir viðskiptunum. Ef tap viðskiptamanns væri að aukast þannig að telja mætti að tryggingar myndu ekki duga skyldi starfsmaður markaðsviðskipta kalla eftir viðbótartryggingum. Samkvæmt ákvæði 7.1 skyldi haldið utan um valrétti í nánar tilgreindum kerfum og skrá hlutabréfavalrétti í ,,Samningaöskjuna“. Eftir ákvæði 7.2.2 hafði svonefnd afleiðubók heimild til að „skrifa og kaupa valrétti á einstök félög í ICEX15 eða safni þeirra.“ Mætti „opin deltastaða safnsins vera allt að 100 m.kr.“ en þó aldrei meira en „50 m.kr.“ á hvert einstakt félag. Þá sagði að „takmörk á heildarstöðu valrétta í bókinni ... skal vera á hverjum tíma 3.000 m.kr.“ Í ákvæði 7.3 var mælt fyrir um að valréttargjöld yrðu gerð upp miðað við viðskiptadaga og skyldu samningar um valrétti gerðir upp miðað við lokadag þeirra. Framburður ákærðu og vitna er á ýmsa lund um þátt ákærðu Jóhannesar og Elmars að ákæruatriðum samkvæmt þessum kafla ákærunnar. Ákærðu hafa báðir lýst því að samið hafi verið munnlega um sölurétt þegar í upphafi eða 7. nóvember 2007, en BK-44 ehf. hafi samtímis selt frá sér kauprétt og um leið takmarkað hagnaðarvon sína. Bar ákærði Elmar að fyrir mistök hafi gleymst að skrá söluréttinn í kerfum bankans en það hafi ekki komið í ljós fyrr en við sölu bréfanna 22. júlí 2008. Ákærði Elmar lýsti því að áhætta BK-44 ehf. af kaupunum hafi falist í hugsanlegri lækkun á verði hlutabréfa niður í söluréttarverð sem hafi verið í lægra gildi en kaupverðið. Hafi samningurinn verið með svonefndum Zero-Cost kjörum og ekki kostað neitt eins og hugtakið gefi til kynna. Þótt ákærði Elmar hafi borið að ekki hafi verið í hans verkahring að fylgjast með afdrifum peningamarkaðslánsins er því áður lýst að rafræn dagbók hans hafði að geyma áminningu um gjalddaga þess 21. júlí 2008. Auk þess átti hann símtal þann dag við ónefndan starfsmann bankans þar sem ákærði kvaðst myndu ganga frá peningamarkaðsláni BK-44 ehf. daginn eftir. Eins og áður greinir bar ákærði Jóhannes að hann hafi lítið sem ekkert komið að samningsgerð við hlutabréfakaup BK-44 ehf. í nóvember 2007 og til viðbótar því hafi hann ekki komið að uppgjörinu í júlí 2008. Á þeim tíma sem uppgjörið fór fram hafi hann þó heyrt af því að vegna mistaka hafi ekki verið gengið frá skráningu söluréttarins við kaup BK-44 ehf. á hlutunum og því hafi uppgjöri verið hagað með sérstökum hætti. Í skýrslu fyrir héraðsdómi voru svör ákærða Elmars ekki skýr um hlut ákærða Jóhannesar að því sem gerðist í júlí 2008, en sá síðarnefndi hafi frétt af málum um það leyti er uppgjörið átti sér stað. Þá lýsti ákærði Elmar því að þáttur JG hafi verið mikill í ákvörðun um hvaða leið ætti að fara í þessu sambandi. Kvaðst ákærði hafa rætt um þetta bæði við ákærða Jóhannes og JG og hafi ákærði Jóhannes ekkert sett út á aðferð við uppgjörið sem hafi þá hugsanlega þegar verið um garð gengið. KS bar á hinn bóginn að ákærði Elmar hafi kallað sig á fund í júlí 2008, er ljóst var að söluréttur á bréfunum hafði ekki verið skráður. Hafi ákærðu báðir lýst því að einhver misskilningur hafi orðið við upphaf viðskipta sem leitt hafi til þess að ekki var gengið frá skriflegum samningi um söluréttinn. Á endanum hafi það svo verið ákærði Jóhannes sem í júlí 2008 hafi tekið ákvörðun um hvernig viðskiptin yrðu gerð upp og gefið ákærða Elmari fyrirmæli um það. Eins og áður segir kvaðst ákærði Birkir á hinn bóginn ekkert geta sagt til um hvernig málum var hagað. Hann hafi þó vitað að eina áhætta BK-44 ehf. hafi falist í því að bankinn myndi falla. Þá bar ákærðu Elmari og Birki ekki saman um hvort sá síðarnefndi hafi óskað eftir sölu allra bréfanna í apríl 2008. Ekkert er í gögnum málsins um fyrirmæli ákærða Birkis þar um, en ákærði Elmar kvað misskilning hafa getað verið um þetta milli þeirra. Ákærði Elmar hefur lýst því að ákveðið hafi verið að láta BK-44 ehf. ekki gjalda þess í uppgjörinu að mistök hafi verið gerð innan bankans sem tæki á sig allt tap af gengismun á bréfunum frá kaupum þeirra í nóvember 2007 til sölu þeirra í júlí 2008, að viðbættri þóknun vegna lántöku. Jafnframt því kvað hann fyrst hafa komið í ljós í júlí 2008 að ekki hafi verið gengið formlega frá söluréttinum. Á hinn bóginn er fram komið að í engu var hugað að hinum ætlaða sölurétti á þeim tíma er fimmtungur hlutanna var seldur í apríl 2008 á mun lægra verði en þeir voru keyptir í nóvember árið áður. Voru skýringar ákærða Elmars um þetta þær einar að söluréttar- og valréttarsamningar lifðu „sjálfstæðu lífi“ þannig að gera mætti þá upp með sjálfstæðum hætti. Af gögnum málsins verður ráðið að Glitnir banki hf. hafi boðið viðskiptamönnum sínum að gera við sig valréttarsamninga með svonefndum Zero-Cost kjörum sem fólust í því að viðskiptamaðurinn ætti rétt á að selja bankanum tiltekin hlutabréf ef gengi þeirra færi niður fyrir tilgreind mörk gegn því að bankinn nyti réttar til að kaupa hlutabréfin ef gengi þeirri færi upp fyrir önnur tilgreind mörk. Á milli gengis sem veitti viðskiptamanninum sölurétt og gengis sem veitti bankanum kauprétt var tiltekið bil en innan þess bar viðskiptamaður áhættu af lækkun gengis frá því að hann keypti hlutabréfin og naut hagnaðar af hækkun gengisins. Fyrir gerð samninga sem þessara áttu engar greiðslur að koma, enda litið svo á að endurgjald úr hendi hvors aðila væri fólgið í réttindum sem hann veitti hinum. Eins og atvikum er háttað í máli þessu fær með engu móti staðist að söluréttur, sem haldið er fram að BK-44 ehf. hafi átt að njóta gagnvart Glitni banka hf., geti hafa verið með þessum Zero-Cost kjörum, enda hefur því hvergi verið borið við að samið hafi verið um hversu lágt gengi á hlutabréfum í bankanum þyrfti að verða til að virkja sölurétt BK-44 ehf. eða hversu mikið gengið þyrfti að hækka til að virkja kauprétt bankans. Þá er og til þess að líta að hefði samningur verið gerður með þessum kjörum hefði BK-44 ehf. ávallt þurft að bera sjálft þann hluta af tapinu sem myndaðist af lækkun á verðgildi hlutabréfanna frá gengi þeirra við kaup félagsins 7. nóvember 2007 niður í það gengi sem virkjaði sölurétt þess gagnvart bankanum. Þvert gegn þessu var félaginu haldið algerlega skaðlausu af kaupunum í uppgjörinu 22. júlí 2008, þar á meðal vegna vaxta sem féllu á peningamarkaðslán þess á öllum lánstímanum. Samkvæmt framansögðu kváðu reglur Glitnis banka hf. á um greiðslu gjalda af valréttarsamningum og að gera ætti þau upp miðað við viðskiptadaga. Skyldi uppgjör valréttarsamnings taka mið af lokadegi hans. Fram kom í vitnisburði tveggja starfsmanna á svonefndu afleiðuborði bankans fyrir héraðsdómi að þeir hafi gefið svokallað ,,kvót“ þegar gengið hafi verið frá samningi um sölurétt og hafi sérstakt valréttargjald verið greitt fyrir kauprétti og sölurétti auk þess sem verðleggja hafi þurft hina undirliggjandi eign í samningnum. Þá voru innan Glitnis banka hf. ýmsar varnir til að tryggja að hann bæri ekki tapsáhættu vegna valréttarsamninga. Þannig bar að skrá valréttarsamninga í kerfum bankans og skyldi tryggt að þeir væru varðir af öðrum samningum, en það lýsti sér meðal annars í því að starfsmenn á afleiðuborði leituðust við að láta mismunandi valréttarsamninga mætast. Af valréttarsamningi skyldi greiða sérstakt gjald. Ekkert af þessu var gert í tengslum við samning um sölurétt til handa BK-44 ehf. Fallist er á með héraðsdómi að við uppgjör Glitnis banka hf. á hlutabréfaviðskiptunum við BK-44 ehf. var farið á svig við allar þessar reglur. Á engan hátt var leitast við að takmarka það fjártjón sem bankinn varð fyrir og var hann látinn bera allt tjón vegna viðskiptanna. Af því sem rakið hefur verið er sannað að ákærði Elmar annaðist undirbúning uppgjörs viðskiptanna og stuðlaði að því að það yrði með þeim hætti sem varð. Var uppgjörið með vitneskju og samþykki ákærða Jóhannesar. Með þessu fóru ákærðu út fyrir heimildir er þeir höfðu í störfum sínum og skuldbundu þannig Glitni banka hf. með ólögmætum hætti með þeim afleiðingum að tjón bankans varð 1.933.292.207 krónur. Samkvæmt öllu framansögðu eru þeir sekir um þá háttsemi sem í II. kafla ákæru greinir og er þar réttilega færð til refsiákvæðis. 3 Að virtu því sem að áður segir um aðkomu ákærða Elmars að viðskiptum þeim sem um ræðir en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms verður staðfest niðurstaða um sakfellingu hans vegna ákæruatriða í III. kafla ákærunnar. Á sama hátt verður staðfest niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu ákærða Birkis samkvæmt IV. kafla ákærunnar fyrir hlutdeild í umboðssvikum samkvæmt I., II. og III. kafla ákæru. Þá verður niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu ákærðu Elmars, Jóhannesar og Birkis fyrir markaðsmisnotkun samkvæmt V. kafla ákærunnar staðfest með vísan til forsendna hans. Loks verður staðfest niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu ákærða Birkis samkvæmt VI. kafla ákæru með vísan til forsendna hans. Brot ákærðu eru réttilega heimfærð til refsiákvæða í hinum áfrýjaða dómi að öðru leyti en því að brot samkvæmt V. kafla ákærunnar varða við a. lið 1. töluliðar 1. mgr. 117. gr., sbr. 1. tölulið 146. gr., laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. 4 Ákærði Elmar er fæddur 1978, ákærði Jóhannes 1971, ákærði Magnús 1973 og ákærði Birkir 1964. Enginn þeirra hefur áður sætt refsingu svo kunnugt sé. Við ákvörðun refsingar er til þess að líta að ákærðu Jóhannes og Magnús voru á þeim tíma er brotin voru framin meðal æðstu stjórnenda í stórum viðskiptabanka sem jafnframt var almenningshlutafélag. Ákærði Elmar var verðbréfamiðlari en þó í aðstöðu til að hrinda í framkvæmd viðskiptunum sem málið varðar. Ákærði Birkir var í senn starfsmaður Glitnis banka hf. og einkaeigandi BK-44 ehf. og naut þeirrar stöðu í viðskiptum félagsins að vera bæði í starfslegum og persónulegum tengslum við þá menn sem komu þar fram af hálfu bankans. Til þessara viðskipta gekk ákærði Birkir í því skyni að njóta af þeim fjárhagslegs ávinnings svo sem reyndin varð að nokkru. Brot ákærðu Elmars, Jóhannesar og Birkis gegn lögum nr. 108/2007 voru stórfelld og beindust bæði að þeim sem áttu í viðskiptum á skipulegum verðbréfamarkaði og öllum almenningi. Háttsemi allra ákærðu varðaði gríðarlegar fjárhæðir og varð Glitnir banki hf. fyrir stórfelldu tjóni af gerðum þeirra. Þá var brot ákærða Birkis samkvæmt VI. kafla ákærunnar stórfellt. Eiga ákærðu sér engar málsbætur, en þáttur þeirra í brotunum var á hinn bóginn misjafn. Að þessu virtu verður refsing ákærðu Elmars og Birkis ákveðin fangelsi í 4 ár, refsing ákærða Jóhannesar fangelsi í 3 ár og refsing ákærða Magnúsar fangelsi í 2 ár. Til frádráttar refsingu ákærða Jóhannesar kemur gæsluvarðhald er hann sætti frá 30. nóvember til 7. desember 2011. Ákvörðun héraðsdóms um sakarkostnað verður staðfest. Ákærðu verða dæmdir til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun verjenda sinna sem ákveðin verða að teknu tilliti til virðisaukaskatts eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákærði Birkir Kristinsson sæti fangelsi í 4 ár. Ákærði Elmar Svavarsson sæti fangelsi í 4 ár. Ákærði Jóhannes Baldursson sæti fangelsi í 3 ár, en til frádráttar þeirri refsingu kemur gæsluvarðhald sem hann sætti frá 30. nóvember til 7. desember 2011. Ákærði Magnús Arnar Arngrímsson sæti fangelsi í 2 ár. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað skulu vera óröskuð. Af áfrýjunarkostnaði málsins greiði ákærðu hver fyrir sig 4.340.000 krónur, sem eru málsvarnarlaun verjenda þeirra, hæstaréttarlögmannanna Ólafs Eiríkssonar, Karls Georgs Sigurbjörnssonar, Reimars Péturssonar og Helga Birgissonar. Annan áfrýjunarkostnað, 383.180 krónur, greiði ákærðu óskipt. Sératkvæði Ólafs Barkar Þorvaldssonar I Við rannsókn málsins hjá sérstökum saksóknara var ákærði Birkir yfirheyrður sem sakborningur 1. desember 2011, en við næstu skýrslugjöf 21. sama mánaðar fékk hann stöðu vitnis við rannsóknina. Gaf ákærði skýrslu í þriðja sinn 18. júní 2012 en þá var honum á hinn bóginn tilkynnt að hann væri á ný með réttarstöðu grunaðs manns. Í samantekt sérstaks saksóknara 27. mars 2012 um skýrslutökuna 21. desember 2011 sagði meðal annars: „Í upphafi skýrslutökunnar var Birkir spurður hvort hann skildi hvað fælist í réttarstöðu hans. Birkir sagðist gera það ... Birki var gerð grein fyrir því að kæmu fram ný gögn eða upplýsingar sem gæfu tilefni til að breyta réttarstöðu hans þá yrði það gert. Hann kvað ekkert geta orðið til þess svo langt sem hann viti.“ Í þinghaldi 28. maí 2014 var bókað af hálfu ákærða Birkis: „Við hlustun á upptöku af þessari skýrslutöku ... var ekki að heyra að ákærða Birki hafi verið veittar framangreindar upplýsingar eða hann brugðist við þeim með þeim hætti sem greinir frá í samantektinni.“ Jafnframt var bókað að ákæruvaldið hefði ekki brugðist við þeirri beiðni að kanna þetta atriði sérstaklega. Við flutning málsins fyrir Hæstarétti kom fram af hálfu ákæruvalds að miða bæri við framangreinda samantekt sérstaks saksóknara um skýrslutökuna 21. desember 2011, en ekki gat ákæruvaldið gefið skýringu á því hverju það sætti að þau atriði sem fyrr greinir komu ekki fram í upptöku af skýrslugjöf sem öll var tekin upp á myndband. Gegn andmælum ákærða Birkis er því hvorki unnt að miða við að honum hafi verið veittar framangreindar upplýsingar við skýrslugjöfina né að hann hafi gefið þá yfirlýsingu sem um ræðir. Með kæru Fjármálaeftirlitsins 10. nóvember 2011 var málefnum BK-44 ehf. vísað til rannsóknar hjá embætti sérstaks saksóknara og eru helstu atriði hennar rakin í málavaxtalýsingu héraðsdóms. Í kærunni var fjallað um háttsemi ákærða Birkis með ítarlegum hætti með tilliti til umboðssvika, markaðsmisnotkunar og brota gegn lögum um ársreikninga. Var rannsókn sérstaks saksóknara í málinu og síðar ákæra grundvölluð á þeim atriðum sem rakin voru í kærunni. II Í 3. mgr. 57. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála segir að hafi rannsókn á hendur sakborningi verið hætt vegna þess að sakargögn hafa ekki þótt nægileg til ákæru eigi ekki að taka rannsókn upp á ný gegn honum nema ný sakargögn séu fram komin eða líklegt sé að þau komi fram. Þá segir að hafi rannsókn gegn sakborningi verið hætt skuli lögregla tilkynna honum það og eigi hann rétt á að fá það staðfest skriflega. Framangreint ákvæði verður ekki túlkað svo að einatt sé þörf skriflegrar tilkynningar til manns sem ekki hefur lengur réttarstöðu sakbornings við rannsókn máls eða að slík ívilnandi tilkynning sé ekki gild nema gefin sé upp ástæða fyrir henni. Hefur heldur ekki þýðingu þótt honum hafi verið kynntur sá réttur við skýrslugjöf vitnis að hann gæti, eins og aðrir sem njóta slíkrar réttarstöðu, skorast undan því að svara spurningu ef ætla mætti að í svari hans gæti falist játning eða bending um að hann hafi framið refsiverðan verknað, sbr. 1. mgr. 118. gr. laganna. Samkvæmt framansögðu var tilkynning embættis sérstaks saksóknara til ákærða Birkis um að hann nyti ekki lengur stöðu sakbornings við rannsóknina nægilega skýr í skilningi 3. mgr. 57. gr. laga nr. 88/2008. Fellst ég því ekki á rök sem meirihluti dómenda leggur til grundvallar í úrlausn sinni hvað þetta varðar. Þurfti því ný sakargögn til í skilningi ákvæðisins svo taka mætti aftur upp rannsókn á hendur ákærða Birki. Þá verður ekki fallist á með héraðsdómi að fram hafi komið ný gögn sem máli skiptu við rannsókn lögreglu er heimilað hafi að breyta réttarstöðu ákærða til fyrra horfs eftir að hann gaf skýrslu hjá lögreglu sem vitni. Nægir að líta til þess að fyrir lágu hjá embættinu á þeim tíma sem skiptir máli afar ítarleg gögn um að ákærði hefði sýnt af sér þá háttsemi sem hann var svo síðar ákærður fyrir. Höfðu þau gögn verið tekin saman og skýrð í þaula meðal annars í fyrrgreindri kæru Fjármálaeftirlitsins. Þá er tilvísun ákæruvalds til meðalhófsreglu til stuðnings meðferð sinni gagnvart ákærða Birki haldlaus í þessu sambandi og einnig óljós skírskotun til heildarmats lögreglu á sakargögnum. Samkvæmt öllu framanrituðu tel ég að vísa verði málinu frá héraðsdómi hvað varðar ákærða Birki og fella á ríkissjóð málskostnað af þeim þætti málsins á báðum dómstigum. Aðrir dómendur Hæstaréttar eru mér ekki samþykkir um þessa niðurstöðu og samkvæmt 2. mgr. 209. gr. laga nr. 88/2008 hef ég tekið þátt í að greiða atkvæði um efni málsins á þá lund sem fram kemur í atkvæði meirihlutans. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 23. júní 2014. Mál þetta, sem dómtekið var 28. maí sl., er höfðað af sérstökum saksóknara á hendur Elmari Svavarssyni, kt. [...], Sæviðarsundi 104, Reykjavík, Jóhannesi Baldurssyni, kt. [...], Grenimel 46, Reykjavík, Magnúsi Arnari Arngrímssyni, kt. [...], Klettási 6, Garðabæ og Birki Kristinssyni, kt. [...], Bergstaðastræti 16, Reykjavík, fyrir eftirtalin brot gegn almennum hegningarlögum, lögum um verðbréfaviðskipti, lögum um ársreikninga og lögum um bókhald: I. Á hendur ákærðu Jóhannesi Baldurssyni, þáverandi framkvæmdastjóra markaðsviðskipta Glitnis banka hf., kt. 550500-3530, Kirkjusandi 2, Reykjavík, Magnúsi Arnari Arngrímssyni, þáverandi framkvæmdastjóra fyrirtækjasviðs Glitnis banka hf. og Elmari Svavarssyni, þáverandi verðbréfamiðlara markaðsviðskipta Glitnis banka hf., fyrir umboðssvik 12. nóvember 2007, með því að hafa í sameiningu í fyrrgreindum störfum sínum fyrir Glitni banka hf. misnotað aðstöðu sína og stefnt fjármunum bankans í verulega hættu er þeir fóru út fyrir heimildir sínar til lánveitinga með því að láta bankann veita félaginu BK-44 ehf., kt. 620200-2120, sem var metið í áhættuflokki 6 og var í eigu ákærða Birkis Kristinssonar, 3.791.340.000 króna peningamarkaðslán, án samþykkis lánanefndar eða áhættunefndar bankans, án þess að endurgreiðsla lánsins væri tryggð með fullnægjandi hætti og án þess að láta kanna með fullnægjandi hætti greiðslugetu lántakanda en allt þetta var í andstöðu við reglur bankans um lánveitingar. Peningamarkaðslánið var veitt án þess að lántaki væri skuldbundinn til að endurgreiða það með undirritun lánsskjals. Lánið var veitt til að fjármagna að fullu kaup BK-44 ehf. á 150.000.000 hlutum í Glitni banka hf., sem fram fóru 7. nóvember 2007, og þóknun vegna þeirra kaupa. Ekki var gengið frá tryggingum fyrir endurgreiðslu lánsfjárhæðarinnar með formlegum hætti. Lánsfjárhæðin var lögð inn á bankareikning nr. 582-26-844 hjá Glitni banka hf., en síðan ráðstafað til bankans til greiðslu á kaupverði hlutafjárins og þóknun. Hinn 21. desember 2007 var auðkenni á lánveitingunni breytt úr FD-61110 í FD-63863 og hún látin gilda frá 12. nóvember 2007 í stað 14. nóvember 2007 og upphafsdagur vaxta leiðréttur úr 14. nóvember 2007 í 12. nóvember 2007. Peningamarkaðslánið var með gjalddaga 12. desember 2007 en var framlengt í alls 10 skipti með sömu lánaskilmálum að öðru leyti en því að vextir tóku breytingum og áfallnir vextir lögðust við höfuðstól hverju sinni eins og nánar greinir hér að neðan: Þáttur ákærðu Jóhannesar og Elmars í hinni refsiverðu háttsemi var nánar tiltekið sá að leggja á ráðin um hlutabréfaviðskiptin og lánveitinguna, bjóða meðákærða Birki hlutabréfin til kaups fyrir hönd BK-44 ehf., setja fram tilboð um fjölda hluta og lánveitingu frá Glitni banka hf. til handa BK-44 ehf. til að fjármagna kaupin að fullu. Þáttur ákærða Magnúsar Arnars var sá að láta skrá á félagið BK-44 ehf. lánamörk fyrir allt að 4.000.000.000 króna í 6 mánuði án þess að hafa heimild til að samþykkja svo háa lánveitingu sem framkvæmdastjóri í bankanum og án samþykkis lánanefndar eða áhættunefndar. Ákærði Elmar hafði síðan milligöngu um lánveitinguna til BK-44 ehf. og annaðist framlengingar á láninu í alls 10 skipti uns lánið var greitt upp 22. júlí 2008 með þeim hætti sem lýst er í II. kafla ákærunnar. Skráning á lánamörkunum gerði ákærða Elmari fært að annast kaup á hlutabréfunum fyrir hönd BK-44 ehf. fyrir andvirði peningamarkaðslánsins. Ákærði Jóhannes samþykkti framkvæmd viðskiptanna og gaf starfsmönnum bankans fyrirmæli um framkvæmd þeirra. Er ofangreind háttsemi ákærðu talin varða við 249. gr. almennra hengingarlaga nr. 19/1940. II. Á hendur ákærðu Elmari og Jóhannesi fyrir umboðssvik með því að hafa einhvern tímann á tímabilinu frá nóvember 2007 til 22. júlí 2008 í fyrrgreindum störfum sínum hjá Glitni banka hf., samhliða eða í kjölfar sölunnar á hlutabréfunum og lánveitingunni til BK-44 ehf., sem lýst er í I. kafla ákærunnar, misnotað aðstöðu sína og valdið bankanum verulegri fjártjónshættu með því að fara út fyrir heimildir sínar er þeir gerðu munnlegan samning við ákærða Birki um skaðleysi félags hans BK-44 ehf. af hlutabréfaviðskiptunum, þannig að félagið skyldi, án nokkurs endurgjalds, njóta söluréttar á hlutabréfunum í Glitni banka hf., sem fjallað er um í I. kafla ákærunnar, á þeim kjörum sem tryggðu félaginu skaðleysi af viðskiptunum og létu Glitni banka hf. efna samninginn 22. júlí 2008. Skaðleysissamningurinn var nánar tiltekið efndur af hálfu Glitnis banka hf. 22. júlí 2008 þegar bankinn keypti af BK-44 ehf. 120.000.000 hluti í bankanum á 31,82 krónu á hlut eða á samtals 3.818.400.000 krónur en gengi hlutabréfa bankans í Kauphöll á þeim tíma var 14,95 krónur á hlut sem svaraði til 1.794.000.000 króna markaðsverðs hlutabréfanna. Af söluverðinu runnu 3.777.242.206 krónur til að greiða upp eftirstöðvar láns BK-44 ehf. vegna hlutabréfakaupanna. Með því að tryggja BK-44 ehf. skaðleysi af hlutabréfakaupunum og endurgreiðslu lánsins veltu ákærðu Jóhannes og Elmar allri áhættu af mögulegri lækkun á verði hlutabréfanna og endurgreiðslu lánsins, ásamt vöxtum, yfir á bankann. Samningurinn um skaðleysi var hvorki skjalfestur né færður inn í afleiðukerfi Glitnis banka hf. og gerði bankinn því engar ráðstafanir til að minnka áhættu sína vegna hans. Ákærði Elmar annaðist hlutabréfaviðskiptin 22. júlí 2008 á milli BK-44 ehf. og Glitnis banka hf. Ákærða Jóhannesi, yfirmanni ákærða Elmars, var kunnugt um framkvæmd viðskiptanna og samþykkti hann framgang þeirra þegar þau voru gerð upp í samræmi við hinn munnlega sölurétt. Tjón bankans af þeirri ráðstöfun ákærðu að tryggja BK-44 ehf. skaðleysi af hlutabréfaviðskiptunum nam 1.933.292.207 krónum. Uppgjörið tryggði BK-44 ehf. ekki aðeins skaðleysi heldur myndaðist mismunur sem rann til BK-44 ehf., sbr. umfjöllun í III. kafla ákærunnar. Er ofangreind háttsemi ákærðu talin varða við 249. gr. laga nr. 19/1940. III. Á hendur ákærða Elmari fyrir umboðssvik, með því að hafa í fyrrgreindum störfum sínum fyrir bankann 13. mars 2008 og 22. júlí 2008 misnotað aðstöðu sína og valdið bankanum tjóni eða verulegri fjártjónshættu er hann fór út fyrir heimildir sínar við uppgjör á hlutabréfaviðskiptum og lánveitingum vegna þeirra, sem fjallað er um í I. kafla ákærunnar, á grundvelli skaðleysissamnings Glitnis banka hf. og BK-44 ehf. sem fjallað er um í II. kafla ákærunnar og tryggði BK-44 ehf. 85.725.793 króna óréttmætan ávinning af viðskiptunum þrátt fyrir mikla lækkun á markaðsverði hlutabréfanna frá 12. nóvember 2007 til 22. júlí 2008 en það gerði hann með því að: Glitnir banki hf. fékk þetta tjón sitt að lokum bætt á grundvelli samkomulags við BK-44 ehf. eftir að rannsókn þessa máls hófst og eftir að bankinn hafði höfðað riftunarmál á hendur félaginu. Er ofangreind háttsemi ákærðu talin varða við 249. gr. laga nr. 19/1940. IV. Á hendur ákærða Birki, eiganda BK-44 ehf. og starfsmanni Glitnis banka hf., aðallega fyrir hlutdeild í umboðssvikabrotum ákærðu Magnúsar Arnars, Elmars og Jóhannesar, sem lýst er í I., II. og III. kafla ákærunnar, en til vara hylmingu og peningaþvætti, með því að hafa lagt á ráðin með meðákærðu um að 3.791.340.000 króna andvirði peningamarkaðsláns, sem fjallað er um í I. kafla ákæru, yrði greitt úr sjóðum Glitnis banka hf., án samþykkis lánanefndar eða áhættunefndar bankans, til að fjármagna kaup á 150.000.000 hlutum í Glitni banka hf. og hafa átt milligöngu um að BK-44 ehf. keypti hlutabréfin fyrir andvirði peningamarkaðslánsins, auk þess að njóta skaðleysis af lækkun á verði bréfanna og vaxtakostnaði af peningamarkaðsláninu en það var gert með munnlegum og óskráðum sölurétti á bréfunum, sem lýst er í II. kafla ákærunnar, án þess að nokkurt endurgjald frá BK-44 ehf. kæmi fyrir söluréttinn. Við endanlegt uppgjör viðskiptanna 22. júlí 2008 hafði BK-44 ehf. auðgast um samtals 85.725.793 krónur á viðskiptunum þrátt fyrir að gengi hlutabréfa í Glitni banka hf. hefði lækkað verulega frá því að þau voru keypt, sbr. III. kafla ákærunnar. Með því að láta félag sitt, BK-44 ehf., taka við ávinningi af auðgunarbrotum meðákærðu og geyma hann tók ákærði þátt í ávinningi af auðgunarbrotunum auk þess sem allri áhættu af mögulegri lækkun á verði bréfanna var komið yfir á Glitni banka hf. en ákærða Birki gat ekki dulist, í ljósi aðdraganda viðskiptanna og allra aðstæðna, að féð var greitt með ólögmætum hætti úr sjóðum Glitnis banka hf., að sölurétturinn var veittur með ólögmætum hætti og að félag hans nyti ólögmæts ávinnings með viðtöku á arðgreiðslu, sem með réttu hefði átt að ganga upp í endurgreiðslu á peningamarkaðsláninu, auk þess sem bréfin voru keypt á of háu gengi 22. júlí 2008 þannig að gengismunur myndaðist við uppgjörið, félagi hans til hagsbóta. Er ofangreind háttsemi ákærða talin varða við 249. gr., sbr. 22. gr. laga nr. 19/1940 en til vara við 254. og 264. gr. sömu laga. V. Á hendur ákærðu Elmari, Jóhannesi og Birki, fyrir markaðsmisnotkun, með því að hafa í sameiningu komið á viðskiptum með hluti í Glitni banka hf., sem voru í eigu bankans, sem byggðust á blekkingum og sýndarmennsku og voru jafnframt líkleg til að gefa eftirspurn eftir hlutum í bankanum og verð hlutanna ranglega og misvísandi til kynna, þegar þeir létu ranglega líta svo út að félagið BK-44 ehf. í eigu ákærða Birkis, starfsmanns bankans, hefði 7. nóvember 2007 lagt 3.780.000.000 krónur til kaupa á 150.000.000 hlutum í Glitni banka hf., sem jafngilti 1,0143% af heildarhlutafé í bankanum, og borið fulla markaðsáhættu af hinum keyptu bréfum þótt kaup BK-44 ehf. væru í reynd fjármögnuð að fullu með lánveitingu frá bankanum án viðhlítandi trygginga og létu bankann að auki tryggja BK-44 ehf. algert skaðleysi af hlutabréfaviðskiptunum og lánveitingum vegna þeirra með munnlegum og óskráðum sölurétti sem Glitnir banki ehf. efndi 22. júlí 2008 með kaupum á 120.000.000 hlutum í bankanum af BK-44 ehf., langt yfir markaðsverði en uppgjörið tryggði BK-44 ehf. umsamið skaðleysi, sbr. II. kafla ákærunnar. Þannig bar Glitnir banki hf., sem seljandi hlutabréfanna, áfram fulla markaðsáhættu af hlutabréfunum þótt þau hefðu verið seld. Viðskiptin grundvölluðust nánar tiltekið á ákvörðun ákærðu, Jóhannesar og Elmars, um að selja skyldi hlutafé í eigu Glitnis banka hf. í bankanum sjálfum með fullri fjármögnun bankans og samningi um skaðleysi kaupanda bréfanna af viðskiptunum. Þeir buðu ákærða Birki, starfsmanni bankans, sem jafnframt var stjórnarmaður í BK-44 ehf. og eigandi félagsins, hlutabréfin til kaups á þessum kjörum. Ákærði Birkir samþykkti kaupin og ákærðu, Jóhannes og Elmar, gerðu ráðstafanir til að útvega lán til kaupanna. Ákærði, Elmar, framkvæmdi síðan viðskiptin og tilkynnti þau til Kauphallar 7. nóvember 2007 sem stöðluð utanþingsviðskipti. Hlutirnir voru seldir BK-44 ehf. á genginu 25,2 krónur á hlut. Nam kaupverð hlutabréfanna 3.780.000.000 krónum, auk 11.340.000 króna þóknunar og voru því greiddar samtals 3.791.340.000 krónur fyrir hlutabréfin. Uppgjörsdagur viðskiptanna var 12. nóvember sama ár. Glitnir banki hf. lánaði BK-44 ehf. alla fjárhæðina, þ.e. kaupverð að viðbættri þóknun, eins og nánar er lýst í I. kafla ákærunnar, með peningamarkaðsláni sem ákærði Elmar sá um að framlengt var 10 sinnum, í síðasta skipti til 22. júlí 2008. Glitnir banki hf. keypti síðan aftur 30.000.000 hluti af BK-44 ehf., 30. apríl 2008, á markaðsverði og var söluandvirðinu ráðstafað sem innborgun á lán BK-44 ehf. vegna hlutabréfakaupanna. Þá 120.000.000 hluti sem eftir stóðu létu ákærðu Glitni banki hf. kaupa af BK-44 ehf. 22. júlí 2008, eins og lýst er í II. kafla ákærunnar, á genginu 31,82 krónur á hlut, þótt gengi á þeim tíma hefði verið komið niður í 14,95 krónur á hlut en þetta yfirverð gerði það að verkum að unnt var að greiða upp peningamarkaðslánið vegna hlutafjárkaupanna. Með skaðleysissamningnum og uppgjöri hans var Glitnir banki hf. þannig látinn taka á sig allan kostnað af lækkun á verði hlutabréfanna á tímabilinu og allan áfallinn vaxtakostnað BK-44 ehf. af peningamarkaðsláninu og var BK-44 ehf. þannig tryggt algert skaðleysi af hlutabréfaviðskiptunum. Er ofangreind háttsemi ákærðu talin varða við a. lið 1. tölul. og 2. tölul. 1. mgr. og 2. mgr. 117. gr., sbr. 146. gr. laga um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007. VI. Á hendur ákærða Birki, sem stjórnarmanni og framkvæmdastjóra BK-44 ehf., fyrir meiriháttar brot gegn ársreikningalögum en til vara meiri háttar brot gegn bókhaldslögum með því að rangfæra ársreikning BK-44 ehf. fyrir árið 2007, dagsettan 16. september 2008, nánar tiltekið með því að færa ekki í efnahagsreikning félagsins: Jafnframt með því að geta ekki í skýringum með sama ársreikningi um fjölda hluta og nafnverð eignarhluta BK-44 ehf. í Glitni banka hf. Er ofangreind háttsemi talin varða aðallega við 1. mgr. 14. gr. svo og 49. gr. og 50. gr. laga um ársreikninga nr. 3/2006, sbr. 2. mgr. 121. gr., sbr. 120. gr. laga um ársreikninga nr. 3/2006 og 2. mgr. 262. gr. laga nr. 19/1940 en til vara við 1. mgr. 23. gr. og 3. tölul. 31. gr., sbr. 3. og 5. tölul. 1. mgr. 37. gr. og 1. og 5. tölul. 1. mgr. 38. gr., sbr. 36. gr. bókhaldslaga nr. 145/1994 og 2. mgr. 262. gr. laga nr. 19/1940. Er þess krafist að ákærðu verði dæmdir til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar. Ákærðu neita allir sök. Af hálfu verjanda ákærða Birkis, er aðallega krafist frávísunar málsins frá dómi, en til vara sýknu og að sakarkostnaður, þ.m.t. málsvarnarlaun, verði greiddur úr ríkissjóði. Aðrir verjendur krefjast sýknu og að sakarkostnaður, þ.m.t. málsvarnarlaun, verði greiddur úr ríkissjóði. ------------ Með kæru 10. nóvember 2011 vísaði Fjármálaeftirlitið málefnum í tengslum við kaup BK-44 ehf. á hlutabréfum í Glitni banka hf. til rannsóknar hjá Embætti sérstaks saksóknara. Í kærunni er rakið að bræðurnir MK og ákærði, Birkir, hafi á árinu 2000 stofnað einkahlutafélagið MK-44. MK hafi verið framkvæmdastjóri félagsins en ákærði, Birkir, stjórnarformaður. Aðalstarfsemi félagsins hafi verið kaup og sala hlutabréfa. Á hluthafafundi 8. júní 2007 hafi verið samþykkt að breyta nafni félagsins í BK-44 ehf. Jafnframt hafi verið gerð sú breyting á stjórnarmönnum að ákærði, Birkir, hafi verið gerður að stjórnarmanni í félaginu og sambýliskona hans varamaður. Í kjölfarið hafi ákærði verið gerður að eina prókúruhafa félagsins. Hafi ákærði þá orðið eini eigandi félagsins. Samkvæmt ársreikningi fyrir árið 2007 hafi félagið skilað hagnaði upp á 3,6 milljarða króna. Eignir hafi verið 16,8 milljarðar að virði og eiginfjárhlutfall 35,28%. Stærsta eign félagsins hafi verið dótturfélag félagsins, BK-44 II ehf., en það félag hafi átt 28% hlut í Gnúpi fjárfestingarfélagi ehf. Bókfært virði félagsins BK-44 II ehf., samkvæmt ársreikningi BK-44 ehf. fyrir árið 2007, hafi verið 15,7 milljarðar, sem numið hafi 93,3% af heildareignum félagsins. Athygli hafi vakið að samkvæmt ársreikningi BK-44 ehf. fyrir árið 2007 komi fram, að eignarhlutur BK-44 ehf. í Glitni banka ehf. hafi verið að markaðsverðmæti ríflega 20 milljónir króna, en BK-44 ehf. hafi í nóvember 2007 fjárfest fyrir tæpa 3,8 milljarða króna í hlutabréfum í Glitni banka hf. og ekki selt þau bréf fyrr en á miðju ári 2008. Við rannsókn Fjármálaeftirlitsins hafi komið í ljós að 7. nóvember 2007 hafi BK-44 ehf. keypt hlutabréf í Glitni banka ehf., fyrir að nafnvirði 150.000.000 hluta á genginu 25,2 eða fyrir um 3,8 milljarða, sem jafngilt hafi um 1,01% af heildarhlutafé bankans. Verðið í viðskiptum hafi verið í samræmi við lokaverð dagsins, en 10,4% lægra en meðallokaverð þrjá mánuði fyrir viðskiptin. Hlutabréfin hafi að fullu verið fjármögnuð af Glitni banka hf. Viðskiptin hafi verið tilkynnt til Kauphallar Íslands sem utanþingsviðskipti í viðskiptakerfi Kauphallarinnar, 7. nóvember 2007. Viðskiptin hafi verið 5,94% af heildarveltu nóvembermánaðar 2007 og 0,57% af heildarveltu ársins með hlutabréf í Glitni banka hf. í Kauphöll Íslands. Með viðskiptunum hafi BK-44 ehf. orðið 16. stærsti hluthafi bankans. Regluvörður Glitnis banka hf. hafi veitt samþykki fyrir viðskiptunum. Athygli Fjármálaeftirlitsins hafi vakið að 8. nóvember 2007 hafi Gnúpur fjárfestingarfélag ehf. lokað framvirkum samningi með hlutabréf í Glitni banka hf., að nafnvirði 150.000.000 hluta. GLB Hedge, sem haldið hafi utan um varnir vegna framvirkra samninga innan Glitnis banka hf., hafi 6. nóvember 2007 selt hlutabréf í Glitni banka hf., að nafnvirði 150.000.000 hluta, í gegnum miðlun Glitnis banka hf., til eigin viðskipta bankans. Markaðsviðskipti Glitnis banka hf. hafi annast viðskiptin við BK-44 ehf. með uppgjöri 12. nóvember 2007. Miðlari í viðskiptunum hafi verið Elmar Svavarsson, ákærði í máli þessu. Samkvæmt viðskiptagögnum hafi eigin viðskipti Glitnis banka hf. verið seljendur bréfanna til miðlunar Glitnis banka hf. Samkvæmt gögnum Fjármálaeftirlitsins hefði Glitnir banki hf. átt eða tekið að veði, 24. október 2007, alls 12,54% af eigin bréfum. Í þágildandi 29. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki væri kveðið á um að fjármálafyrirtæki mætti ekki eiga eða taka að veði eigin hlutabréf sem næmi hærri fjárhæð að nafnverði en 10% af nafnvirði innborgaðs hlutafjár fyrirtækisins. Þar sem staða Glitnis banka hf. í eigin hlutabréfum hafi verið komin yfir lögbundin mörk mætti draga þá ályktun að bankanum hafi verið í mun að losa sig við eigin hlutabréf. Í kæru Fjármálaeftirlitsins er rakið að innan Glitnis banka hf. hafi verið sérstakt ferli þegar sóst hafi verið eftir að bankinn lánaði fjármuni til fyrirtækja. Viðskipta- eða lánastjórar hafi lagt fyrir eina af lánanefndum bankans, lánabeiðni, þar sem fram kæmu upplýsingar um lánveitinguna, tryggingar, í hvað fjármunir ættu að fara og fleiri atriði sem væru talin mikilvæg varðandi ákvörðun um lánveitingu. Innan bankans hafi starfað fjórar nefndir, en um hafi verið að ræða áhættunefnd (risk committee), lánanefnd fyrirtækja (corporate creditcommittee), lánanefnd Norðurlanda (Nordic credit committee) og íslensku lánanefndina (Icelandic credit committee). Áhættunefndin hafi verið með hæstu heimildirnar og hlutverk hennar meðal annars það að taka ákvarðanir um heimildir annarra lánanefnda innan bankans. Hafi áhættunefnd getað veitt lán sem numið hafi allt að 20% af eiginfjárgrunni bankans. Stærri lánveitingar hafi þurft að leggja fyrir stjórn bankans. Lánveitingin til BK-44 ehf. hafi ekki farið hefðbundna leið. Þann 7. nóvember 2007, eftir lokun markaða, sama dag og viðskiptin hafi verið tilkynnt Kauphöll, hafi Magnús Arnar Arngrímsson, ákærði í máli þessu, þáverandi framkvæmdastjóri fyrirtækjasviðs bankans, sent tölvupóst til ákærða, Elmars, og starfsmanns í markaðsviðskiptum, með afriti til forstöðumanns áhættustýringar og Jóhannesar Baldurssonar, ákærða í máli þessu, um að ákærði væri kominn með samþykki fyrir peningamarkaðsláni upp á 4 milljarða króna í 6 mánuði, fyrir BK-44 ehf. Ákærði, Elmar, hafi verið miðlari í viðskiptunum en HS, starfsmaður markaðsviðskipta hafi séð um að skrá viðskiptamörk fyrir viðskiptavini, ákærði, Jóhannes, verið framkvæmdastjóri markaðsviðskipta þar sem ákærði, Elmar, og HS hafi starfað. Sú heimild sem ákærði, Magnús Arnar, hafi vísað til hafi ekki fundist bókuð í fundargerðum lánanefnda bankans, sem innri endurskoðun bankans hafi aflað gagna um fyrir hönd skilanefndar Glitnis banka hf. Í vinnureglum markaðsviðskipta Glitnis banka hf. frá í janúar 2007 er í ákvæði 2.5 fjallað um peningamarkaðslán. Samkvæmt upplýsingum innri endurskoðanda Glitnis banka hf. var einungis 80% áhættumats BK-44 lokið í mars 2008 og hafði félagið út frá því verið flokkað í áhættuflokk 6. Áhættumat fyrir BK-44 ehf. hafi því verið unnið nokkrum mánuðum eftir að félagið hafði fengið lánveitingu frá Glitni banka hf., upp á tæplega 3,8 milljarða króna. Samkvæmt vinnureglum markaðsviðskipta hafi átt að leita formlegrar heimildar lánanefndar vegna lánveitingarinnar til BK-44 ehf., þar sem félagið hafi verið flokkað íáhættuflokk 6. Samkvæmt lánabók Glitnis banka hf., eða CreditManual, hafi ákvörðun um viðskiptamörk vegna láns upp á tæplega 3,8 milljarða króna hjá viðskiptavini í áhættuflokki 6, átt að vera tekin fyrir í áhættunefnd eða lánanefnd þegar heimildir annarra lánanefnda þraut. Að mati Fjármálaeftirlitsins hafi þessara heimilda ekki verið aflað af hálfu starfsmanna Glitnis banka hf. Í kærunni kemur fram að undirrituð staðfesting á veitingu peningamarkaðsláns til BK-44 ehf., 7. nóvember 2007, er ekki fyrirliggjandi, né undirritaðar framlengingar í láninu. Einungis væru til staðar óundirrituð afrit. Lánið hafi verið veitt til eins mánaðar í senn og framlengt alls níu sinnum. Fyrsta lánið hafi verið veitt 12. nóvember 2007, með gjalddaga 12. desember 2007. Eftir níu framlengingar hafi lánið verið greitt upp 22. júlí 2008. Greitt hafi verið inn á lánið 30. apríl 2008 samtals 503.983.500 krónur, sem hafi verið andvirði sölu hluta bréfanna. Eftirstöðvar lánsins hafi verið gerðar upp 22. júlí 2008 og þá greiddar 3.777.242.206 króna. Fram hafi komið að BK-44 ehf. hafi veitt Glitni banka hf. allsherjarveð 25. apríl 2006, en um hafi verið að ræða handveð í öllum verðbréfum á vörslureikningi 40784. Þau hlutabréf er BK-44 ehf. hafi keypt í nóvember 2007 hafi hins vegar verið inni á vörslureikningi 70548. Ekki hafi fundist frumrit handveðsyfirlýsingar tengt þeim reikningi. Glitnir banki hf. hafi ekki haft aðrar viðbótartryggingar en þau bréf sem keypt hafi verið fyrir andvirði lánsins. Þannig hafi BK-44 ehf. verið veitt 100% lán til að fjármagna kaup á hlutabréfunum sem og þóknun tengdum þeim, án nokkurra viðbótartrygginga. Vörslureikningur nr. 70548, þar sem hinir 150.000.000 hlutir voru vistaðir, hafi verið eignalaus 1. janúar 2007. Eina hreyfingin á reikningnum tengist kaupum á umræddum hlutabréfum. Í vinnureglum markaðsviðskipta Glitnis banka hf. frá í janúar 2007 komi fram að viðskiptamenn þurfi að leggja fram tryggingar fyrir útlánaígildi afleiðuviðskipta sinna. Undantekning sé gerð fyrir viðskiptamenn í áhættuflokkum 1-4. BK-44 ehf. hafi verið með áhættuflokkun 6. Ættu tryggingar vegna peningamarkaðslána að vera áþekk tryggingum vegna afleiðuviðskipta, þar sem sambærileg áhætta sé fyrir bankann og að gera framvirka samninga. Í vinnureglunum komi fram að útlánaígildi vegna framvirkra hlutabréfasamninga, með hlutabréf í Glitni banka hf., sé 40% andvirði undirliggjandi vöru. Ef um framvirkan samning hefði verið að ræða, hefði útlánaígildi samningsins verið 1.512.000.000 krónur. Samkvæmt vinnureglum markaðsviðskipta hefði BK-44 ehf. átt að leggja fram tryggingar til viðbótar þeim hlutabréfum sem fjárfest hafi verið í fyrir andvirði peningamarkaðslánsins, lægst að fjárhæð 1.512.000.000 króna í formi trygginga, innlána eða ríkisvíxla. Félagið hafi hins vegar engar tryggingar lagt fram til viðbótar til að tryggja útlánaígildi lánveitingarinnar. BK-44 ehf. hafi 25. apríl 2008 selt 30.000.000 hluti að nafnvirði í Glitni banka hf. á genginu 16,85. Hafi salan verið tilkynnt í viðskiptakerfi Kauphallar Íslands sem utanþingsviðskipti. Markaðsverðmæti hlutarins eftir greiðslu þóknunar hafi verið 503.983.500 krónur. Andvirði bréfanna hafi verið greitt inn á peningamarkaðslán nr. FD0000063863. Miðlari í viðskiptunum hafi verið ákærði, Elmar. Kaupandi bréfanna hafi verið eigin viðskipti bankans. Tap BK-44 ehf. vegna þessarar sölu hafi verið 250.500.000 krónur, fyrir utan þóknanir og fjármagnstekjukostnað. Þann 22. júlí 2008 hafi BK-44 ehf. selt 120.000.000 hluti í Glitni banka hf. á genginu 19,95. Bankinn hafi tilkynnt þau viðskipti sem utanþingsviðskipti í viðskiptakerfi Kauphallar. Ákærði, Elmar, hafi tilkynnt viðskiptin sem miðlari. Bréfin hafi verið seld af vörslureikningi BK-44 ehf. nr. 70548. Kaupandi hafi verið markaðsviðskipti Glitnis banka hf., sem áframselt hafi bréfin til eigin viðskipta bankans á sama verði. Eigin viðskipti hafi samdægurs selt á sama gengi, sama nafnverð bréfa í Glitni banka hf., til markaðsviðskipta bankans. Í kjölfarið hafi átt sér stað nokkur viðskipti á milli vörslureikninga markaðsviðskipta með sömu fjárhæð, og bréfin að lokum aftur seld BK-44 ehf. á sama gengi eða 16,95, en nú inn á vörslureikning nr. 210971. Þau viðskipti hafi ekki verið tilkynnt til Kauphallar. Sama dag hafi BK-44 ehf. aftur selt bréfin að nafnvirði 120.000.000 hluta en nú af vörslureikningi nr. 210917. Gengi í þeim viðskiptum hafi verið 31,82, sem hafi verið 112,8% hærra verð en í fyrri viðskiptunum. Þau viðskipti hafi ekki verið tilkynnt til Kauphallar. Ákærði, Elmar, hafi verið skráður verðbréfamiðlari í öllum viðskiptunum. Í ljós hafi komið að BK-44 ehf. hafi sama dag fengið greiddar 1.788.618.000 krónur. Samkvæmt uppgjörsreglum Kauphallarinnar séu uppgjörsdagar vegna viðskipta í Kauphöll, þrír virkir dagar. Þann 28. júlí 2008 hafi 3.818.400.000 krónur verið lagðar inn á reikning félagsins en þær hafi verið vaxtareiknaðar frá 22. júlí 2008. Samdægurs hafi verið teknar út 1.794.000.000 krónur og vaxtareiknaðar frá 22. júlí 2008. Fjárhæðin samsvari markaðsverðmæti bréfanna m.v. gengið 14,95. Hagnaður BK-44 ehf. vegna þessarar fjárfestingar, að greiddum kostnaði við peningamarkaðslánið, endurgreiðslu þess og hlutabréfaþóknunar, hafi verið 85.725.793 krónur. Gengi Glitnis banka hf. frá því kaupin áttu sér stað og þar til að BK-44 ehf. seldi öll bréfin, hafi lækkað úr 25,20 í 14,86 eða um rúm 40%. Gengið hafi farið hæst á þessu tímabili í 26,2 og því verið langt frá því gengi sem viðskipti milli BK-44 ehf. og Glitnis banka hf. hafi farið fram á, sem var 31.82. Samkvæmt kerfum Glitnis banka hf. hafi BK-44 ehf. ekki átt neina kaup- eða söluréttarsamninga, með undirliggjandi hlutabréf í Glitni banka hf., á árunum 2007 og 2008. Ákærði, Elmar, verðbréfasali úr eigin viðskiptum og regluvörður bankans, haldi því fram að BK-44 ehf. hafi gert samning um sölurétt á hlutunum í Glitni banka hf. Sá samningur hafi verið munnlegur. Gengið í viðskiptum milli BK-44 ehf. og eigin viðskipta Glitnis banka hf. hafi verið ákvarðað út frá öðrum forsendum en markaðsgengi. Ætlunin hafi verið að BK-44 ehf. bæri ekki skarðan hlut frá borði í tengslum við fjárfestinguna. Ársreikningur BK-44 ehf. fyrir árið 2007 hafi sýnt ranga mynd af stöðu félagsins þar sem ekki hafi komið fram réttar upplýsingar um heildareign félagsins í Glitni banka hf. Sjóðstreymi félagsins gefi ekki til kynna að hækkun á skammtímaskuldum félagsins við lánastofnanir hafi átt sér stað. Engin ummerki sjáist um það að félagið hafi fjárfest í hlutabréfum í Glitni banka hf. fyrir skammtímalánið á árinu 2007. Samkvæmt vottorði úr hlutafélagaskrá, sem liggur frammi í rannsóknargögnum málsins, er BK-44 einkahlutafélag. Samþykktir félagsins eru frá 8. júní 2007. Stjórn félagsins skipa ákærði, Birkir, sem er skráður stjórnarmaður, og sambýliskona hans, sem er skráð varamaður. Firmað ritar stjórnarmaður. Enginn framkvæmdastjóri er skráður. Prókúruumboð hefur ákærði, Birkir. Endurskoðandi félagsins er Deloitte hf. Hlutafé er 500.000 krónur. Tilgangur félagsins er kaup og sala verðbréfa, svo og rekstur fasteigna og lánastarfsemi. Stofnendur félagsins eru ákærði, Birkir, og MK. Á meðal rannsóknargagna málsins er hluthafaskrá í Glitni banka hf. dagsett 24. september 2010. Samkvæmt skránni er BK-44 ehf. 16. stærsti hluthafi í bankanum eigandi 1,0143% hluta í bankanum. Yfirlit um framvirka samninga á árinu 2007, sem er á meðal gagna málsins, og varðar Gnúp fjárfestingarfélag ehf., sýnir að 8. nóvember 2007 hafi félagið lokað framvirkum samningi með 150.000.000 hluti í Glitni banka hf. Undirskriftarreglur Íslandsbanka hf. voru samþykktar í bankaráði 24. júní 2003. Samkvæmt reglunum er umboði starfsmanna til að skuldbinda bankann skipt í þrjár tegundir, A-, B- og C-umboð. Er tekið fram að einungis starfsmenn sem hafi A-, B- eða C-umboð hafi heimild til að skuldbinda bankann. Séu umboðin persónubundin og óframseljanleg. Sé bankinn skuldbundinn í öllum tilvikum við undirskrift tveggja starfsmanna með A-umboð. Samkvæmt ákvæði 2.1 þurfi undirskrift tveggja starfsmanna, annars með A-umboð og hins með C-umboð, sé um að ræða hagsmuni á bilinu 500 til 1.000 milljónir og málið varði veitingu ábyrgða, lánveitingar aðrar en lánveitingar á millibankamarkaði, skilmálabreytingar útlána eða veðbreytingar. Samkvæmt ákvæði 6.1 þurfi undirskrift tveggja starfsmanna, annars með A-umboð og hins með C-umboð, sé um að ræða hagsmuni yfir 1.000 milljónum króna og um sé að ræða viðskipti með gjaldeyri, verðbréf og afleiður og ádrátt á lánalínur. Í handbók um lánamál sem Íslandsbanki hf. gaf út og var síðast uppfærð í desember 2004, er í kafla 2.1 kveðið á um útlánaform. Fram kemur að markaðsviðskipti og fyrirtækjasvið annist afgreiðslu peningamarkaðslána. Formkröfur séu strangar. Miðað sé við lán til viðskiptavina í áhættuflokkun 1-4 eða að fullnægjandi tryggingar í verðbréfum komi til. Kjör séu markaðsvextir að viðbættu álagi fyrirtækjasviðs og markaðsviðskipta. Algengasti lánstími sé til allt að 3ja mánaða. Breytingar séu útilokaðar. Vinnureglur vegna markaðsviðskipta Glitnis banka hf. frá því í janúar 2007 eru á meðal gagna málsins. Í ákvæði 1.2 er kveðið á um áhættuflokkun á atvinnufyrirtækjum. Fram kemur að tillögur um áhættuflokkun fagfjárfesta séu unnar af markaðsviðskiptum og lagðar fyrir áhættunefnd bankans til umfjöllunar. Í ákvæði 2.3.5. er kveðið á um valrétt. Tekið er fram að kaup viðskiptamanna á valréttum telji ekki í útlánaígildismörkum að ,,swaption“ samningum frátöldum. Ekki skuli skrifa valréttarsamning nema hann sé varinn með öðrum valréttum og/eða virkum kaupum og sölu á undirliggjandi eign. AFS geti veitt undanþágu fyrir hver einstök viðskipti. Í ákvæði 2.5 er fjallað um PM útlán. Fram kemur að PM útlán megi einungis veita aðilum í áhættuflokkum 1-4 með PM mörk. Óheimilt sé að veita öðrum slík lán nema samþykki lána- eða áhættunefnda liggi fyrir. PM útlán megi að hámarki vera til 6 mánaða. Lengri lán þurfi heimild lánanefndar. Framlengingar á PM lánum skuli vera innan marka þó gengisbreytingar hafi orðið svo lánið sé hærra en mörkin í krónum. Í slíkum tilvikum skuli sækja um hækkun á mörkum eða lækka höfuðstól lánsins. Ábyrgð vegna vanskila á PM lánum sé hjá því sviði sem sé skráð fyrir viðskiptamanninum. Í ákvæði 4.3 er fjallað um tryggingaköll. Fram kemur að starfsmenn markaðsviðskipta skuli fylgjast daglega með þróun markaðsverðs afleiðusamninga viðskiptamanna í hlutfalli við þær tryggingar sem séu fyrir viðskiptum. Ef tap viðskiptamanns sé að aukast, þannig að telja megi að tryggingar muni ekki duga, skuli starfsmaður markaðsviðskipta í samráði við AFS og lánastjóra viðskiptamanns kalla eftir viðbótartryggingum. Í kafla 7 er fjallað um valrétti. Fram kemur að hlutverk valréttarbókar afleiðuborðs sé að taka stöðu í flökti og stefnu gjaldmiðla og innlendra skulda- og hlutabréfa. Í ákvæði 7.1 kemur fram að haldið sé utan um valrétti og gjaldeyrisstöðu í „Kondor“ og séu valréttir afleiðuborðs geymdir í bókunum FX-Options og FX-Exotics. Gjaldeyrisstaðan endurspegli ,,delta“ vörn á keyptum og seldum valréttum. Skuldabréfa- og hlutabréfavalréttir séu skráðir í „samningaöskju“. Samkvæmt ákvæði 7.3 sé samningum skipt upp í eftirfarandi þætti: Valréttargjöld greidd. Valréttargjöld fengin. Uppgjör samninga. Gengisbreytingar. Fram kemur að valréttargjöld samninga séu gerð upp miðað við viðskiptadaga og sé þeim snúið yfir í krónur miðað við viðskiptadagana. Uppgjör samninga sé á hliðstæðan hátt og valréttargjöldin gerð upp miðað við lokadag samninga. Gengisbreytingar opinna samninga séu að lokum metnar með því að skoða markaðsvirði þeirra. Við útreikninga á afkomu afleiðuborðs sé til viðbótar reiknuð afkoma af varnarstöðu valréttanna auk fjármagnskostnaðar af þeirri stöðu. Daglega sé fylgst með afkomu valrétta og vikulega farið yfir afkomuna yfir ákveðin tímabil, þ.e. liðna viku, mánuð, yfirstandandi ársfjórðung og árið í heild. Á meðal rannsóknargagna málsins er yfirlit úr áhættumatskerfi Glitnis banka hf. varðandi félagið BK-44 ehf. Er félagið skráð í áhættuflokki 6. Í fjármálagreiningu er félagið sagt vera með yfir 80% eiginfjárhlutfall. Stjórnendur séu fáir með einsleitan bakgrunn. Um sé að ræða einkafyrirtæki og eigandi vel efnaður. Áhættustýring félagsins sé virk. Á meðal rannsóknargagna er handveðsyfirlýsing, handveðsetning verðbréfasafns og handveðssetning bankareiknings, allsherjarverð, sem MK-44 ehf. hefur gefið út 25. apríl 2006. Samkvæmt handveðsyfirlýsingunni er Íslandsbanka hf. m.a. sett að handveði öll verðbréf, hverju nafni sem nefnast, sem séu í vörslu Íslandsbanka hf. á hverjum tíma á vörslureikningi nr. 40784. Veðsetningin taki til hvers konar arðs, sem kunni að vera greiddur af hinu veðsetta og sé veðhafa heimilt að ráðstafa honum til greiðslu á gjaldföllnum og/eða ógjaldföllnum hluta þeirrar skulda sem handveðið tryggir, allt að vali veðhafa. Veðsali skuldbindi sig til þess að ráðstafa arðgreiðslum beint inn á reikning nr. 582-14-1011155, en reikningurinn ásamt innstæðu hans, eins og hún sé á hverjum tíma, sé jafnframt veðsettur bankanum með yfirlýsingunni. Á meðal rannsóknargagna málsins er tölvupóstur er ákærði, Magnús Arnar, hefur ritað kl. 17.08 þann 7. nóvember 2007. Póstinn sendir hann ákærða, Elmari og HS, starfsmanni í markaðsviðskiptum Glitnis banka hf. Afrit er sent á ákærða, Jóhannes, og SÖÞ forstöðumann áhættustýringar Glitnis banka hf. Í póstinum segir ákærði að hann sé kominn með samþykki fyrir PM mörkum á BK-44 ehf. upp á 4 milljarða króna í 6 mánuði. Sama dag kl. 17.27 framsendir ákærði, Elmar, þennan póst til ákærða, Birkis, með þeim skilaboðum að bréfin hafi verið keypt áðan, að ákærði fái PM lán fyrir þessum kaupum, ,,value“ á mánudaginn. 150.000.000 hlutir í Glitni banka hf. að nafnverði á genginu 25,20. Tölvupóst ákærða, Magnúsar Arnar, frá 7. nóvember hefur ákærði, Elmar, framsent 12. nóvember 2007 til starfsmanna í markaðsviðskiptum og til SES, sérfræðings í gjaldeyrismiðlun. Sama dag sendir SES svar við þessum tölvupósti til ákærða, Elmars, og afrit á ákærðu Jóhannes og Magnús Arnar, um að málið sé afgreitt. Hann hafi lánað BK-44 ehf. 3,7 milljarða lán á 14,55 reibor vöxtum og 210 bp álagi í 1 mánuð, frá 12. nóvember til 12. desember. Á meðal rannsóknargagna málsins er tölvupóstur er ákærði, Elmar, hefur ritað 7. nóvember 2007, til KS regluvarðar Glitnis banka hf. Afrit af póstinum er sent ákærða, Birki. Óskar ákærði, Elmar, eftir heimild út vikuna til þess að eiga viðskipti með allt að 150.000.000 hluti í Glitni banka hf. fyrir BK-44 ehf. Eini eigandi þess félags sé starfsmaður í bankanum, ákærði, Birkir. Heimildin þurfi að ,,lifa í dag og á morgun“. Regluvörður bankans svarar þessum pósti sama dag og segir heimildina veitta ,,í dag“. Á meðal rannsóknargagna málsins er afrit af sölunótu frá 30. apríl 2008. Samkvæmt sölunótunni selur BK-44 ehf. 25. apríl 2008, hluti að nafnverði 30.000.000 í Glitni banka hf. á genginu 16,85 á 505.500.000 krónur, miðað við uppgjör 30. apríl 2008. Frá dregst þóknun að fjárhæð 1.516.500 krónur. Samtals nemur sölufjárhæðin þá 503.983.500 krónum. Fjárhæðin er lögð inn á reikning 513-26-780844. Í athugasemd á sölunótuna er skráð að greiða eigi inn á PM lán. Þá er afrit í gögnum málsins af sölunótu frá 22. júlí 2008, miðað við uppgjörsdag þann dag, þar sem BK-44 ehf. selur Glitni banka hf. hlutabréf að nafnverði 120.000.000 hluta á genginu 14,95. Söluverð er 1.794.000.000. Að frádreginni þóknun að fjáræð 5.382.000 krónur eru 1.788.618 krónur lagðar inn á reikning nr. 513-26-780844. Í athugasemdum er skráð að greiða eigi niður PM lán hjá ,,SES“. Afrit af kaupnótu frá sama degi er í gögnum málsins. Samkvæmt henni kaupir BK-44 ehf. sama fjölda hluta aftur á sama gengi og selt var. Í rannsóknargögnunum er afrit af annarri sölunótu frá sama degi. Samkvæmt henni selur BK-44 ehf. Glitni banka hf. hlutabréf að nafnverði 120.000.000 hluta á genginu 31,82. Engin þóknun er tekin. Ekki kemur fram hvar leggja eigi fjárhæðina inn. Í öllum þessum tilvikum sem að framan greinir er ákærði, Elmar, skráður sölumaður í viðskiptunum. Í rannsóknargögnum er afrit af staðfestingum er Glitnir banki hf. hefur gefið út á framlengingu á lánveitingu til BK-44 ehf. Eru framlengingarnar miðaðar við 21. desember 2007, og síðan 14. janúar, 5. mars, 3. apríl, 25. apríl, 30. apríl, 6. maí, 21. maí, 25. júní 2008. Þá er í gögnum málsins afturköllun á lánveitingunni, dagsett 21. desember 2007. Í gögnum málsins liggur fyrir staðfesting frá Kauphöll Íslands til slitastjórnar Glitnis banka hf. frá 24. nóvember 2011, þess efnis að dagslokaverð hlutabréfa Glitnis banka hf. þann 25. apríl 2008, hafi verið 16,75 krónur á hlut og dagslokaverð sömu hlutabréfa 22. júlí 2008, verið 14,86 krónur á hlut. Þá var staðfest að viðskipti að nafnverði 120.000.000 hluta í Glitni banka hf. hafi verið tilkynnt viðskiptakerfi Kauphallarinnar 22. júlí 2008, kl. 13.46.10 að kerfistíma eða kl. 11.46.10 að staðartíma. Verðið í viðskiptum hafi verið 14,95 krónur á hlut. Um einu viðskipti dagsins með slíkan hlut í bankanum hafi verið að ræða. Í gögnum málsins er tölvupóstur er ákærði, Jóhannes, hefur sent LW forstjóra Glitnis banka hf., 11. nóvember 2007. Tekur ákærði í upphafi fram að um sé að ræða lista yfir þá sem séu með framvirka samninga við bankann. Nokkru síðar tekur ákærði fram að ,,... á eftir að færa – Gnúpur selur og BK42 kaupir 150 nom.“ Ákærði, Jóhannes, hefur 7. nóvember 2007 sent tölvupóst á starfsmann í viðskiptaveri með beiðni um að ,,stofna BK 44 kt 6202002129 asap“. Starfsmaður bankans svarar ákærða sama dag og kveður félagið þegar vera til í Kondor og IBAS. Í gögnum málsins er afrit af tölvupósti sem KS regluvörður bankans hefur sent starfsmanni bankans 19. september 2008, en pósturinn er svar regluvarðarins við spurningu starfsmannsins frá deginum á undan þar sem hann biður regluvörðinn um upplýsingar um samning um kaup á eigin bréfum sem ,,settlaður“ var í júlí. Regluvörðurinn lýsir því að um hafi verið að ræða uppgjör á sölurétti sem eigin viðskipti hefðu samþykkt. Hafi regluvörðurinn vegna starfs síns haft veður af málinu seinni part árs 2007. Hann hafi fengið símtal frá starfsmönnum bankans í júlí 2008. Þá hafi komið í ljós að ekki hafi verið fullgengið frá málinu skriflega er viðskiptin fóru í gegn. Regluvörðurinn hafi farið yfir málið með viðeigandi starfsmönnum og þá komið í ljós að vegna mistaka hafi gleymst að ganga skriflega frá viðskiptunum. Því hafi verið ákveðið að ganga frá þeim með þessum hætti. Hafi regluvörðurinn verið hafður með í ráðum. Þessum pósti svarar starfsmaður bankans 21. september 2008 og biður um upplýsingar um helstu skilmála samningsins. Þyrfti starfsmaðurinn t.d að meta hvort samningurinn hafi kveðið á um ákveðinn fjölda hluta, á ákveðnu föstu verði, á tilteknum degi. Þessum pósti svarar regluvörðurinn sama dag og kveðst munu finna út úr þessu. Þann 23. september 2011 ritar slitastjórn Glitnis banka hf. ákærða, Birki, sem fyrirsvarsmanni BK-44 ehf., bréf vegna mögulegrar riftunar á sölu hlutabréfa BK-44 ehf. í Glitni banka hf. í júlí 2008. Er óskað eftir athugasemdum frá félaginu varðandi hugsanlega kröfu um riftun. Bréfinu er svarað fyrir hönd ákærða 10. október 2011. Í bréfinu kemur m.a. fram að fyrri sala bréfanna hafi átt sér stað 25. apríl 2008 er 30.000.000 hlutir hafi verið seldir á genginu 16,85. Er tekið fram að ákærði, Birkir, hafi ekki vitað af sölunni fyrr en eftir á og hann því ekki komið nálægt ákvörðun gengis við söluna. Hann hafi þó nokkur áður óskað eftir að allir hlutirnir í bankanum yrðu seldir. Á meðal gagna málsins er samkomulag um uppgjör dagsett 19. desember 2011. Er tekið fram að samkomulagið sé gert í kjölfar þess að Glitnir hf. hafi krafist þess að rift yrði með dómi ráðstöfun frá 22. júlí 2008 sem falist hafi í sölu BK-44 ehf. og kaupum Glitnis banka hf. á hlutabréfum í Glitni banka hf. að nafnvirði 120.000.000 hluta á genginu 31,82. Tekið er fram að eftir viðræður aðila hafi komið fram að 13. mars 2008, hafi BK-44 ehf. fengið greiddan arð af umræddum bréfum, samtals að fjárhæð 49.949.999 krónur, að frádregnum fjármagnstekjuskatti og hins vegar að við endanlega sölu hlutabréfanna hafi staðið eftir inni á reikningi BK-44 ehf. 35.775.794 krónur. Hafi orðið að samkomulagi að ljúka ágreiningi milli aðila með því að BK-44 ehf. greiddi Glitni hf. 135.000.000 króna. Í rannsóknargögnum málsins eru nokkur samtöl sem hljóðrituð hafa verið úr borðsímum Glitnis banka hf. á þeim tíma sem rannsókn málsins tekur til. Einungis verður gerð grein fyrir þeim símtölum er máli skipta fyrir niðurstöðu málsins. Samkvæmt endurriti símtals frá 12. nóvember 2007, kl. 14.22, ræðir ákærði, Elmar, við SES, sérfræðing í gjaldeyrismiðlun. Ræða þeir lánveitingu Glitnis banka hf. til BK-44 ehf. Er á símtalið líður gerir ákærði grein fyrir því að lánið sé til 6 mánaða, en spyr hvort ekki sé hægt að hafa ,,þetta bara rúllandi á mánuði eða...?“ Viðmælandinn svarar því játandi og segist rúlla þessu í mánuð. Samkvæmt endurriti símtals frá 11. desember 2007, kl. 16.15, ræða saman ákærðu, Elmar og Birkir. Er líða tekur á símtalið segir ákærði, Elmar, að ,,...við erum hérna með... BK 42 er hérna með... með gamlan, góðan samning: 80 nom.“ Stuttu síðar spyr ákærði, Elmar, hvort fleyta eigi þessu yfir áramót. Ákærði, Birkir, svarar ,,Ja, þú veist... hérna... ég... hvað... hvað vi... ég meina, ég er nú bara að gera þetta fyrir ykkur sko.“ Síðar í samtali út af sama efni segir ákærði, Elmar, ,,Og hérna, þannig að þú veist, það bara... það munar rosalegu fyrir okkur bara að koma því sko yfir... yfir helvítis áramótin meðan ljósmyndin er tekin sko af... af ,,balance sheet-inu“ sko.“ Ákærði, Birkir, tekur undir það að rétt sé að framlengja. Samkvæmt endurriti símtals 15. janúar 2008 milli ákærðu, Elmars og Birkis, gerir ákærði, Birkir, grein fyrir því að hann hafi fengið bréf frá endurskoðanda bankans, en ákærði hafi væntanlega lent í úrtakskönnun innan bankans. Ákærði spyr síðan ,,Hvað hérna... nei, ég bara er að velta fyrir mér þá... að halda þessu bara eða hvernig... hvernig... hvernig er staðan hjá okkur, hvað viljið þið gera með þetta?“ Ákærði spyr á ný ,,Þið viljið bara halda þessu?“ Ákærði, Elmar, svarar því til að hann hringi. Samkvæmt endurriti símtals frá 22. júlí 2008, kl. 15.18, hringir þáverandi forstöðumaður áhættustýringar Glitnis banka hf. í ákærða, Elmar. Forstöðumaðurinn spyr um ,,þetta trade á Glitni þarna... á ég að vera glaður“. Forstöðumaðurinn lýsir því að hann hafi alltaf verið að vona að ,,við getum losnað við eitthvað út úr þessum félögum sem voru að halda mikið á Glitni fyrir okkur... ...eða halda mikið á Glitni skiluru með litlu eigin fé“. Síðar í sama samtali segir ákærði, Elmar, ,,Það er verið að létta létta á, það er aðeins verið að létta á þessu...“. Við aðalmeðferð málsins gáfu ákærðu allir skýrslu fyrir dóminum. Þá komu fyrir dóminn sem vitni nokkrir fyrrverandi starfsmenn Glitnis banka hf. Var um að ræða LW, fyrrverandi forstjóra Glitnis banka hf., KS, fyrrverandi regluvörð bankans, JÓ, þáverandi yfirmann einkabankaþjónustu, SÖÞ, þáverandi forstöðumann áhættustýringar bankans og ritara áhættunefndar, GH, fyrrverandi framkvæmdastjóra fyrirtækjasviðs, HS starfsmann markaðsviðskipta, HH og AS fyrrum viðskiptastjóra hjá Glitni banka hf., BR, fyrrverandi sérfræðing á viðskiptabankasviði, SES, fyrrverandi sérfræðing hjá gjaldeyrismiðlun, ÞSH, fyrrverandi sérfræðing á markaðsviðskiptasviði, BH og IÞR, fyrrverandi starfsmenn úr bakvinnslu verðbréfa, SRÓ, fyrrum framkvæmdastjóra fjárhagssviðs, JLP og NS, fyrrverandi starfsmenn af afleiðuborði, GG, fyrrverandi nefndarmann í áhættunefnd og starfsmann í lánastýringu á fyrirtækjasviði, RJ fyrrum forstöðumann gjaldeyrismiðlunar, og ET, fyrrverandi framkvæmdastjóra lögfræðisviðs og regluvörslu. JG, fyrrverandi verðbréfamiðlari úr eigin viðskiptum, kom fyrir dóminn en kaus að nýta sér rétt sinn til að tjá sig ekki fyrir dóminum þar sem fyrir liggur kæra Fjármálaeftirlitsins, m.a. á hendur honum, fyrir markaðsmisnotkun með hlutabréf í Glitni banka hf. Að lokum komu fyrir dóminn tveir lögreglumenn. Var annar stjórnandi rannsóknar málsins, en hinn fór fyrir hópi lögreglumanna er unnu að rannsókn málsins. Verður hér á eftir gerð grein fyrir framburðum ákærðu og vitna að því marki er máli skiptir fyrir niðurstöðu málsins. Ákærði, Elmar Svavarsson, kvaðst á árunum 2007 og 2008 hafa starfað sem verðbréfamiðlari í markaðsviðskiptum hjá Glitni banka hf. Í starfi hans hafi falist að miðla hlutabréfum. Hafi hann ekki verð með svonefnt undirskriftarumboð innan bankans. Að því er varðaði aðdraganda lánveitingar til félagsins BK-44 ehf. í nóvember 2007 hafi komið inn á borð ákærða sala á 150.000.000 hlutum í Glitni banka hf. Hafi ákærði m.a. átt fund með meðákærða, Birki, og JG verðbréfasala úr eigin viðskiptum bankans, vegna sölu á bréfunum, en úr eigin viðskiptum hafi bréfin komið. Á þessum fundi hafi verið ákveðið að bjóða BK-44 ehf. hlutabréfin til kaups. Hafi meðákærði starfað í einkabankaþjónustu bankans og sinnt efnuðum viðskiptavinum hans. Hafi meðákærði, Birkir, oft verið í sambandi við verðbréfamiðlara bankans vegna viðskiptavina sinna. Ekki kvaðst ákærði telja að hann hafi haft vitneskju um það á þessum tíma að Gnúpur fjárfestingarfélag ehf. hafi 8. nóvember 2007 lokað framvirkum samningi vegna sama fjölda hluta í Glitni banka hf. Þá kvaðst ákærði ekki telja að honum hafi á þessum tíma verið ljós heildarstaða bankans í eigin bréfum. Ákærði kvaðst telja að BK-44 ehf. hafi keypt umrædd bréf á markaðsgengi. Hafi ákærði gengið frá þessum viðskiptum eins og miðlarar hafi jafnan gert. Hafi bakvinnsla bankans séð um frágang skjala. Ákærði kvaðst telja að hann hafi aflað heimilda regluvarðar bankans til viðskiptanna í ljósi þess að fyrirsvarsmaður og eigandi BK-44 ehf. hafi verið starfsmaður bankans. Hafi sá háttur einfaldað alla hluti varðandi viðskiptin. Ákærði kvaðst telja að áhætta vegna viðskiptanna hafi legið hjá kaupandanum. Hafi kaupandinn keypt bréfin og um leið valrétt. Hafi verið um svonefnd ,,zero-cost“ viðskipti að ræða, sem samið hafi verið um samhliða kaupunum í nóvember 2007. Bréfunum hafi fylgt söluréttur að öllum hlutum, en kaupandinn um leið selt frá sér kauprétt. Mótaðilinn í viðskiptunum hafi verið verðbréfamiðlunin. Kaupandinn hafi fengið peningamarkaðslán fyrir kaupunum. Það hafi ekki hafi komið inn á borð ákærða sem verðbréfamiðlara upplýsingar um það hvort kaupandinn ætti að leggja fram eigið fé vegna viðskiptanna. Ákærði kvaðst ekki hafa þekkt áhættumat sem gert hafi verið á félaginu eða hvernig áhættuflokkun þess hafi verið háttað. Markaðsviðskipti bankans hafi ekki séð um slíka hluti. Hafi ákærði frétt af því að svonefnd PM mörk hafi verið færð á kaupanda í kerfum bankans og það verið talið fullnægjandi til að viðskipti gætu gengið í gegn. Ekki kvaðst ákærði vita hver hafi samþykkt nefnd PM mörk vegna kaupandans. Hann kvaðst ekki hafa átt nein samskipti við meðákærða, Magnús Arnar, vegna þessara viðskipta. Hafi ákærði þó vitað til þess að meðákærði hafi staðfest PM mörkin vegna kaupandans. Ákærði hafi ekki tekið þátt í umræðu um lánakjör eða lánveitinguna að öðru leyti. Peningamarkaðslán væru eins og yfirdráttur í eðli sínu. Ákærði kvaðst telja að Glitnir banki hf. hafi verið með handveð í hinum keyptu bréfum, en það hafi komið fram í tölvukerfi bankans. Við sölu BK-44 ehf. á bréfunum til bankans í júlí 2008 hafi verið miðað við gengið 31,82. Á þeim tíma hafi orðið ljóst að ekkert hafi fundist um sölurétt á bréfunum í kerfum bankans og því verið ákveðið að haga uppgjöri þannig að bankinn keypti bréfin á markaðsgengi. Hann seldi BK-44 ehf. bréfin aftur og keypti þau síðan á því gengi er þyrfti til að BK-44 ehf. kæmist skaðlaust frá viðskiptunum. Það gengi hafi JG verðbréfamiðlari úr eigin viðskiptum reiknað út. Þegar ljóst hafi verið að sölurétturinn var ekki skráður í kerfi bankans hafi ákærði og JG ákveðið að kalla til regluvörð bankans. Hafi regluvörðurinn lagt til að viðskiptin gengju með þessum hætti til að þau væru rekjanleg í bókum bankans. Eftir viðskiptin hafi komið fram fyrirspurn frá bókhaldi Glitnis banka hf. þar sem talsvert högg hafi komið á bankann við söluna, en tap af viðskiptunum fyrir eigin viðskipti bankans hafi numið um 2 milljörðum króna. Ákærði, Birkir, hafi ekki gengið eftir því við ákærða að gerður yrði skriflegur samningur vegna viðskiptanna. Ákærði kvaðst, sem verðbréfamiðlari í markaðsviðskiptum, hafa átt fjölmörg símtöl við aðra starfsmenn innan bankans vegna viðskipta. Hafi starfsmenn bankans tileinkað sér sérstakt tungumál í samskiptum. Þau símtöl er lögregla hefði undir höndum úr kerfum bankans sýndu á engan hátt að ákærði hefði framið lögbrot í tengslum við viðskipti BK-44 ehf. með hlutabréf í bankanum. Símtöl er lögregla ætlaði að tengdust viðskiptunum hafi sjaldnast gert það. Ákærði kvaðst telja að viðskipti BK-44 ehf. með 150.000.000 hluti í Glitni banka hf. í nóvember 2007, hafi verið stór viðskipti. Ákærði hafi vitað til þess að með því væri félagið eigandi 1% af útgefnu hlutafé í bankanum. Hann kvaðst þekkja til þess er BK-44 ehf. hafi selt 30.000.000 hluti í bankanum 30. apríl 2008. Hafi meðákærði, Birkir, óskað eftir því að bréf yrðu seld. Enginn annar en meðákærði hafi getað farið fram á söluna. Ákærði kvaðst ekki hafa haldið utan um gjalddaga að baki lánum til BK-44 ehf. vegna viðskiptanna. Hann kvaðst hafa tilkynnt umrædd kaup til Kauphallar. Tilkynnt hafi verið um fyrri kaupin sem átt hafi sér stað á markaðsgengi. Ekki hafi verið tilkynnt um síðari kaupin þar sem verð í þeim viðskiptum hafi ekki verið eðlilegt þar sem um uppgjör á grundvelli söluréttarins hafi verið að ræða. Ákærði kvaðst ekki muna eftir því að lánveitingin til BK-44 ehf. þyrfti að fara fyrir lánanefnd Glitnis banka hf. Hann kvaðst kannast við vinnureglur vegna markaðsviðskipta Glitnis banka hf., gefnar út í janúar 2007. Að því er varðaði svonefnd PM mörk í lánakerfum bankans hafi starfsmenn á fyrirtækjasviði bankans séð um að færa þau inn og önnur atriði tengd þeim lánum. Væri það ekki á verksviði verðbréfamiðlara í markaðsviðskiptum að framlengja í peningamarkaðslánum. Ákærði, Jóhannes Baldursson, kvaðst á árunum 2007 og 2008 hafa starfað sem framkvæmdastjóri markaðsviðskipta Glitnis banka hf. Undir deildina hafi heyrt nokkrar deildir innan bankans, svo sem afleiðudeild, greiningadeild, gjaldeyrismiðlun og deild sem haft hafi með höndum gjaldeyrisstýringu, skulda- og eignastýringu og eigin viðskipti með hlutabréf. Ákærði kvaðst á starfstíma sínum í bankanum öðru hvoru hafa komið að einstökum viðskiptum innan bankans. Sem framkvæmdastjóri hafi ákærði verið með svonefnt A-undirskriftarumboð fyrir hönd bankans. Ákærði kvaðst kannast við vinnureglur vegna markaðsviðskipta Glitnis banka hf. frá í nóvember 2007. Hafi hann í starfi sínu farið eftir þessum reglum. Að því er peningamarkaðslán varðaði, þá hafi viðskipti með slík lán orðið til á þann veg að viðskiptavinur hafi snúið sér til miðlara innan bankans vegna viðskipta. Miðlari hafi annast viðskipti fyrir viðkomandi viðskiptavin miðað við svonefnd PM mörk er skráð hafi verið á viðskiptavininn í kerfum bankans. Þau mörk hafi verið unnin upp í gegnum lánastjóra viðkomandi viðskiptavina. Að því er varðaði framlengingar lána hafi viðskiptavinir sjálfir þurft að óska eftir framlengingu í lánum. Gjaldeyrismiðlarar innan bankans hafi séð um framlengingu þar sem peningamarkaðslánin hafi verið á þeim stað innan bankans. Að því er varðaði viðskipti BK-44 ehf., með 150.000.000 hluti í Glitni banka hf. í nóvember 2007, hafi aðdragandi þeirra viðskipta verið sá að ákærði hafi átt stuttan fund með meðákærðu, Elmari og Birki, þar sem umrædd viðskipti hafi verið rædd. Þar hafi söluréttur á bréfunum af hálfu kaupanda verið ræddur. Ákærði kvaðst ekki þekkja hver hafi verið endanleg niðurstaða varðandi hann. Rætt hafi verið um takmarkaða tapsáhættu og hagnaðarvon. Hann sagðist ekki þekkja hvort rætt hafi verið um svonefnd ,,zero-cost“ viðskipti í þessu sambandi. Sennilega hafi meðákærði, Elmar, átt frumkvæði að fundinum. Ekki kvaðst ákærði vita af hverju til viðskipta BK-44 ehf. með hlutabréfin hafi stofnast. Hann kvaðst engin önnur afskipti hafa átt að þeim viðskiptum eða lánveitingum tengdum þeim. Þekkti hann því ekki til forms viðskiptanna eða ákvörðunar um gengi í viðskiptunum. Þá kvaðst ákærði ekki muna eftir umræðu um áhættu tengda viðskiptunum eða umræðu um eigið fé kaupanda í viðskiptunum. Hann myndi heldur ekki eftir umræðu um tilkynningu til Kauphallar vegna viðskiptanna. Hlutir í viðskiptunum hafi komið úr eigin viðskiptum innan bankans. Á sama tíma hafi samsvarandi hlutir komið inn í bankann vegna sölu Gnúps fjárfestingarfélags ehf., á sama fjölda hluta. Ekki kvaðst ákærði þekkja hvort sú sala og kaup BK-44 ehf., á sama fjölda hluta, tengdist. Í kringum uppgjör á þessum viðskiptum hafi það komið upp að ekki hafi sést skjalfestur söluréttur tengdur bréfunum. Regluvörður bankans hafi verið kallaður til og regluvörðurinn lagt til skástu leið í stöðunni. Ákærði kvaðst líta svo á að BK-44 ehf. hafi borið mótaðilaáhættu í þessum viðskiptum. Að því er varðaði peningamarkaðslán innan bankans hafi þau verið eins konar yfirdráttur eða viðlíka viðskipti. Ekki þyrfti að útbúa sérstaka lánsbeiðni vegna slíkra lána, en um væri að ræða skammtímalánveitingu sem væri bæði einföld og stöðluð. Ákærði kvaðst ekki muna eftir hver hafi verið viðskipta- eða lánastjóri BK-44 ehf. á sínum tíma. Vegna viðskiptasögu félagins hafi slíkir viðskipta- eða lánastjórar væntanlega verið til staðar. Ákærði kvaðst ekki geta staðhæft hvað hann hafi á sínum tíma vitað um áhættumat á BK-44 ehf. Hafi hann væntanlega talið að slíkt mat hafi farið fram á sínum tíma. Hafi ákærði ekki gert ráð fyrir öðru en að öll atriði tengd viðskiptunum hafi verið í samræmi við reglur bankans. Hann kvaðst ekki muna eftir einhverjum samskiptum við meðákærða, Magnús Arnar, tengdum þessum viðskiptum. Svonefnd PM mörk væru ákveðin innan fyrirtækjasviðs bankans, þó svo peningamarkaðslánin væru veitt innan markaðsviðskipta bankans. Markmið bankans væri að hagnast á viðskiptum. Miðlarar innan bankans sæju í sínum kerfum einstök viðskipti og hvaða álag að lágmarki þyrfti að bætast ofan á lánveitingu til að viðskipti skiluðu hagnaði. Ákærði kvaðst ekki muna sérstaklega eftir umræðu innan bankans, á þeim tíma er nefnd viðskipti hafi átt sér stað, um stöðu bankans í eigin bréfum og hvort bankinn væri að fara yfir mörk í því sambandi. Hann kvaðst þó muna eftir umræðu innan bankans um að á reiki hafi verið hvað hafi átt að telja fram í útreikningi á hlutfalli eigin bréfa í bankanum. Ákærði kvaðst ekki muna sérstaklega eftir tölvupósti sem meðákærði, Magnús Arnar, hafi sent 7. nóvember 2007, varðandi PM mörk fyrir BK-44 ehf. Kvaðst ákærði telja að hann hafi fengið afrit af þessum pósti þar sem hann hafi verið framkvæmdastjóri markaðsviðskipta. Forstöðumaður áhættustýringar hafi sennilega fengið afrit af sama pósti þar sem hann hafi verið yfirmaður áhættustýringar bankans. Að því er varðaði tölvupóst frá SES, sérfræðingi í gjaldeyrismiðlun, frá 12. nóvember 2007, um lánveitingu upp á tæplega 3.8 milljarða króna kvaðst ákærði ekki vita af hverju hann hafi fengið þann póst sendan. Ákærði kvaðst ekki kannast við uppgjör á nefndu láni eða þekkja sölufyrirmæli frá BK-44 ehf. á bréfunum í apríl og júlí 2008. Hann kvaðst hafa upplýst forstjóra bankans um uppgjör viðskiptanna í júlí 2008 og tap bankans á viðskiptunum. Ákærði kvaðst líta svo á að mannleg mistök hafi leitt til þess að ekki hafi verið skjalfest um sölurétt kaupandans á bréfunum. Hafi bankinn tekið á sig að bera allt tap vegna viðskiptanna þar sem mistök í skráningu söluréttarins hafi legið innan bankans en ekki hjá viðskiptamanni, sem hafi verið stór aðili í viðskiptum. Ákærði, Magnús Arnar Arngrímsson, kvaðst hafa starfað sem framkvæmdastjóri fyrirtækjasviðs Glitnis banka á Íslandi í nóvember 2007. Hafi hann í maí 2008 orðið framkvæmdastjóri fyrirtækjasviðs bankans. Kvaðst ákærði hafa setið í lánanefnd bankans á þessum tíma. Þá hafi hann setið fundi áhættunefndar bankans, þó svo hann hafi ekki verið þar nefndarmaður. Ákærði kvaðst líklega hafa haft undirskriftarumboð sem framkvæmdastjóri. Að því er svonefnd PM mörk varðaði hafi öll lán sem hafi verið umfram þau mörk þurft að fara fyrir lánanefndir. Í einstaka tilviki hafi mál verið afgreidd milli funda en þau verið samþykkt á næsta fundi í nefnd. Ákærði kvaðst ekki muna eftir vinnureglum vegna markaðsviðskipta Glitnis banka hf. frá í nóvember 2007 og sjálfsagt ekki á sínum tíma hafa þekkt regluákvæðin um útlán í ákvæði 2.5. Ákærði kvað vinnuferla á sínum tíma hafa verið með þeim hætti að viðskiptastjórar viðskiptavina hafi sótt um heimildir fyrir PM mörk og þá að beiðni viðskiptavina. Innan bankans hafi verið áhættumatsflokkun sem viðskiptavinum hafi verið raðað innan. Viðskiptastjórar hafi lagt málefni einstakra viðskiptavina fyrir lána- eða áhættunefnd, hafi málið þurft að fara fyrir slíka nefnd. Fjárhæðir hafi mestu ráðið því fyrir hvaða nefnd bankans málið færi. Að jafnaði hafi ákærði ekki fylgst með atriðum eins og framlengingu lána viðskiptavina. Að því er varðaði lánanefndir bankans hafi mál verið send til nefndarinnar. Sá starfsmaður sem unnið hafi að viðkomandi lánamáli hafi komið niðurstöðu frá lánanefnd áfram eftir afgreiðslu nefndarinnar. Að því er varðaði viðskipti BK-44 ehf. með 150.000.000 hluti í Glitni banka hf. í nóvember 2007, kvaðst ákærði ekki hafa komið að undirbúningi þeirra viðskipta. Þekkti hann ekkert til þeirra og kvaðst á sínum tíma ekki hafa gert það, svo sem varðandi fjármögnun kaupa, tryggingar að baki lánveitingunni og viðlíka atriði. Þá hafi ákærði ekki þekkt til umræðu um sölurétt á hlutabréfunum. Hann hafi ekki komið að uppgjöri lánsins í júlí 2008. Kvaðst ákærði ekki telja að hann hafi á sínum tíma þekkt hver hafi verið lánastjóri félagsins eða hver hafi yfir höfuð annast málefni þess innan bankans. Þá kvaðst ákærði ekki telja að hann hafi þekkt hver hafi óskað eftir PM mörkum fyrir félagið eða peningamarkaðsláni fyrir það. Málið hafi væntanlega verið afgreitt innan fyrirtækjasviðs þar sem það svið bankans hafi séð um stærri lánveitingar. Meðákærði, Birkir, hafi ekki verið í sambandi við ákærða vegna þessa. Að því er varðaði tölvupóst er ákærði hafi sent í nóvember 2007, þar sem hann hafi staðhæft að komin væru PM mörk fyrir félagið, kvaðst ákærði í dag ekkert muna eftir þessum pósti. Kvaðst hann án vafa hafa sent póstinn þar sem hann hafi fengið fyrirmæli um það. Hljóti það að hafa verið frá yfirmanni ákærða sem slík fyrirmæli hafi komið. Hann kvaðst í dag ekki geta munað frá hverjum þessi fyrirmæli hafi komið. Hafi ákærði verið að senda slík fyrirmæli áfram innan bankans. Hann kvaðst ekki hafa komið að lánveitingu til BK-44 ehf. að öðru leyti innan bankans. Ákærði kvaðst á þessum tíma ekki sjálfur hafa verið með umboð til viðlíka ráðstafana, þ.e. að veita PM mörk upp á tæplega 4 milljarða króna. Í nóvember 2007 hafi næsti yfirmaður ákærða verið framkvæmdastjóri fyrirtækjasviðs og þar fyrir ofan forstjóri bankans. Ákærði kvaðst hafa þekkt ákærða, Birki, á þessum tíma. Hafi þeir báðir verið frá Vestmannaeyjum og oft hist í hádeginu í mötuneyti bankans. Ákærði, Birkir Kristinsson, kvaðst á árunum 2007 og 2008 hafa verið starfsmaður í einkabankaþjónustu Glitnis banka hf. Á sama tíma hafi hann verið eigandi og stjórnarmaður BK-44 ehf. Sem starfsmaður Glitnis banka hf. hafi ákærði ekki getað eða mátt skipta sér af frágangi viðskipta félaga í eigu ákærða innan bankans. Strangar reglur hafi gilt innan Glitnis banka hf. um viðskipti starfsmanna innan bankans. Á þessum tíma hafi verið í stýringu hjá ákærða í einkabankaþjónustu 25 til 30 milljarðar og virkir aðilar í eignastýringu í kringum 100. Að auki hafi verið í stýringu hjá ákærða yfir 10 milljarðar í framvirkum samningum og svonefndum ,,strúktúrum“. Um hafi verið að ræða gríðarlegar fjárhæðir og á árunum 2007 og 2008, hafi viðskiptamenn verið að tapa umtalsverðum fjárhæðum. Greina hafi þurft annars vegar á milli viðskipta BK-44 ehf. um kaup á hlutabréfum og hins vegar kaup á framvirkum samningum og ,,strúktúrum“, sem ítrekað hafi komið fram í skýrslutökum og símtölum í rannsóknargögnum málsins. ,,Strúktúrar“ hafi á þessum tíma verið notaðir sem samheiti yfir fjármögnuð afleiðutengd skuldabréf. Skuldabréf þessi hafi verið gefin út á tímabilinu maí til september 2007 og um verið að ræða 12 til 16 mánaða vaxtalaus bréf þar sem að ávöxtun var tengd hlutabréfaverði íslenskra eða erlendra fjármálastofnana. Á vetrarmánuðum 2007 hafi þessir ,,strúktúrar“ verið komnir í mínus og mikil áhersla lögð á það innan bankans að finna lausnir til að leysa vandamál þeirra viðskiptavina er komnir hafi verið með stórar tapsstöður. Á þessum tímum hafi viðskiptamenn í umsjón ákærða hjá einkabankaþjónustunni borið mikið tap af framvirkum samningum og ,,strúktúrum“ og þeir verið í stöðugu sambandi við ákærða vegna þess. Flest símtöl í rannsóknargögnum málsins þar sem ákærði hafi verið að ræða í síma hafi varðað framvirka samninga og ,,strúktúra“. Ekkert símtal hafi varðað kaup BK-44 ehf. á hlutabréfum í Glitni banka hf. og sölurétt vegna þeirra. Ákærði hafi ekki átt frumkvæðið að kaupum BK-44 ehf. á hlutabréfum í Glitni banka hf. með sölurétti. Í upphafi hafi starfsmenn bankans óskað eftir því að ákærði myndi kanna hjá viðskiptamönnum einkabankaþjónustu hvort þeir hefðu áhuga á viðskiptunum. Um hafi verið að ræða stór viðskipti og þau þar af leiðandi hentað litlum hópi viðskiptavina. Þá hafi bréf í Glitni banka hf. verið há um tíma en tekið að lækka. Þegar í ljós hafi komið að þau hentuðu viðskiptavinum ákærða ekki hafi BK-44 ehf. verið boðin hlutabréfin til kaups. Árla dags 7. nóvember 2007 hafi meðákærðu, Elmar og Jóhannes, átt stuttan fund með ákærða þar sem BK-44 ehf. hafi verið boðin bréfin til kaups. Hafi ákærði ákveðið að ganga inn í viðskiptin þar sem ákærði hafi talið mögulegt að hagnast á þeim. Starfsmenn markaðsviðskipta, meðákærðu Elmar og Jóhannes, hafi kynnt fyrir ákærða að þeir myndu sjá um að senda erindi til þeirra er sæju um lánveitingar innan bankans auk þess sem ákærði, Elmar, hafi sagt að hann myndi vera í tengslum við regluvörð bankans. Regluvörðurinn hafi þurft að gefa heimild fyrir viðskiptunum þar sem ákærði var starfsmaður bankans. Viðskiptin hafi verið sambærileg við aðrar viðskiptahugmyndir sem bankinn hafði verið að kynna viðskiptavinum sínum, m.a. viðskiptavinum hjá ákærða. Viðskiptin hafi haft í för með sér takmarkaða áhættu vegna þess að þeim hafi fylgt söluréttur en á móti verið búið að takmarka mögulegan hagnað með því að selja frá sér kauprétt á sama tíma. Ákærði kvaðst ekki þekkja ástæðu þess að söluréttur á bréfunum hafi ekki verið skráður í kerfum bankans. Er komið hafi að sölu bréfanna í júlí 2008 hafi komið upp að enginn skráður söluréttur að bréfunum hafi fundist í bankanum. Ákærði kvaðst ekki hafa komið að eða þekkt ástæðu þess að ákveðið hafi verið að bankinn keypti bréfin í júlí 2008, seldi þau aftur BK-44 ehf. og keypti þau aftur á hærra gengi. Hafi ákærði ekki komið að neinum ákvörðunum tengdum því. Viðskiptin í nóvember 2007 hafi verið framkvæmd hjá markaðsviðskiptum innan bankans. Ákærði hafi engin fyrirmæli gefið um útfærslu viðskiptanna. Þá hafi ákærði ekki gefið fyrirmæli um framlengingu í lánum hverju sinni. Ákærði kvaðst hafa óskað eftir að 30.000.000 hlutir af bréfum yrðu seldir í apríl 2008 og andvirði sölunnar ráðstafað inn á lán BK-44 ehf. hjá Glitni banka hf. Hafi ákærði verið í sambandi við meðákærða, Elmar, vegna þess. Ekki hafi ákærði á neinum tíma verið í sambandi við meðákærða, Magnús Arnar, vegna viðskiptanna. Þá hafi ákærði ekki þekkt til þess hvort málið hafi farið fyrir áhættunefnd bankans. Hann hafi ekki vitað hvernig lánakjör hafi verið ákveðin. Hann hafi ekki ritað undir nein skjöl varðandi viðskiptin. Það hafi ekki komið til tals að BK-44 ehf. legði fram eigið fé vegna viðskiptanna. Ákærði kvaðst hafa talið að umrædd hlutabréf í Glitni banka hf. hafi farið inn á handveðsettan reikning í bankanum og bankinn því verið með tryggingu í þeim. Ákærði hafi ekki þekkt ástæðu þess að bréfin hafi farið inn á þann reikning er þau hafi að lokum farið inn á. Hann hafi ekkert þekkt til tilkynningar til Kauphallar vegna viðskiptanna. Ákærði kvaðst ekki hafa verið í samskiptum við aðra en meðákærðu, Elmar og Jóhannes, vegna þeirra. Ákærði kvaðst ekki hafa þekkt úr hvaða viðskiptum umrædd hlutabréf hafi verið að koma eða að Gnúpur fjárfestingarfélag ehf. hafi á sama tíma verið að loka framvirkum samningi með sölu sama hluta bréfa í Glitni banka hf. Í júní 2007 í tengslum við yfirtöku ákærða á BK-44 ehf., hafi dótturfélag BK-44 ehf. selt alla eignarhluti samstæðunnar í Gnúp fjárfestingarfélagi ehf. Ákærði kvaðst ekki hafa þekkt hver hafi verið lánastjóri BK-44 ehf. í nóvember 2007. BK-44 ehf. hafi fengið greiddan arð í mars 2008. Sá arður hafi farið inn á handveðsettan reikning og því verið undir forræði bankans. Þar sem ákærði hafi talið að BK-44 ehf. ætti ekki umrædda fjármuni hafi ákærði ekki skráð þá sem skuld í ársreikningi BK-44 ehf. og þeir verið þannig skráðir í ársreikningum félagsins allt þar til arðurinn ásamt uppgjöri viðskiptanna og vöxtum hafi verið greiddur til Glitnis banka hf. Ákærði kvaðst hafa ráðfært sig við sérfræðinga við gerð ársreiknings BK-44 ehf. vegna ársins 2007. Hafi ákærði því verið í góðri trú um að meðferð viðskiptanna hafi verið í samræmi við lög, en það hafi staðfest tveir löggiltir endurskoðendur frá KPMG og endurskoðandi félagsins hjá endurskoðunarfyrirtækinu Deloitte. LW, fyrrverandi forstjóri Glitnis banka hf., kvaðst hafa setið sem formaður í áhættunefnd bankans í nóvember 2007. Að jafnaði hafi lánastjórar viðkomandi félaga óskað eftir að ákveðin yrðu PM mörk fyrir félögin og slík lánamál verið færð fyrir nefndina. Þekkti hann ekki til þess að málefni BK-44 ehf. hafi verið tekin fyrir í áhættunefndinni. Hann hafi ekki gefið fyrirmæli um atriði tengd kaupum félagsins á 150.000.000 hlutum í Glitni banka hf. í nóvember 2007. Hafi hann ekki vitað af málinu fyrr en er lögreglurannsókn hafi farið af stað vegna þess. Þrátt fyrir það hafi verið um stóra sölu að ræða, eða sem numið hafi um 1% af hlutafé í bankanum. Ekki þekkti hann til þess hver hafi tekið ákvörðun um lánveitingu til félagsins vegna hlutabréfakaupanna. Á þeim tíma hafi hann heldur ekki þekkt til þess hvernig viðskiptin hafi verið gerð upp, eða minnast þess að hafa haft um það upplýsingar að bankinn hafi tapað um 2 milljörðum á viðskiptunum. Í júlí 2008 hafi Glitnir banki hf. átt talsvert af eigin bréfum. Ekki myndi hann eftir að bankinn hafi gripið til sérstakra ráðstafana vegna þess. KS, fyrrverandi regluvörður Glitnis banka hf., kvað ákærða, Elmar, hafa komið að máli við sig í nóvember 2007 vegna kaupa BK-44 ehf. á 150.000.000 hlutum í Glitni banka hf. Hafi regluvörðurinn veitt samþykki fyrir kaupum og mælt svo fyrir að heimild til kaupanna myndi gilda í einn dag. Ekki hafi hann þekkt inntak viðskiptanna. Sumarið 2008 hafi ákærði, Elmar, óskað eftir því að regluvörðurinn kæmi á sinn fund. Hafi ákærði sagt að vegna mistaka hafi söluréttur á bréfum BK-44 ehf. ekki verið skráður í kerfi bankans. JG, verðbréfasali úr deild eigin viðskipta bankans hafi einnig komið að málinu. Kvaðst regluvörðurinn hafa gefið heimild fyrir sölu hlutanna en tjáð ákærða, Elmari, að viðskiptin yrðu að vera þannig skráð að þau kæmu skýrt fram í gögnum bankans. Regluvörðurinn hafi ekki mælt fyrir um hvernig viðskiptin í júlí 2008 yrðu útfærð, enda hafi hann sem regluvörður engar heimildir haft til ákvörðunar um einstök viðskipti. Þekkti hann því ekki hvernig fjárhæð gengis í endurkaupum bankans hafi verið ákveðin. Ákærði, Jóhannes, hafi á endanum tekið ákvörðun um hvernig viðskiptin í júlí 2008 yrðu útfærð þegar í ljós kom að sölurétturinn hafi ekki verið skráður. Hafi regluvörðurinn gert starfsfólki í bókhaldi bankans aðvart um viðskiptin. Síðar hafi endurskoðendur bankans skoðað þessi viðskipti. Regluvörðurinn kvaðst ekki hafa þekkt í hverju söluréttur BK-44 ehf. hafi verið fólginn. JÓ, fyrrverandi framkvæmdastjóri einkabankaþjónustu Glitnis banka hf., kvað ákærða, Birki, hafa starfað í sinni deild og annast málefni efnameiri viðskiptavina bankans. Í störfum sínu í einkabankaþjónustu hafi starfsmenn hringt mörg símtöl á dag í starfsmenn markaðsviðskipta. Framkvæmdastjórinn kvaðst hafa þekkt til viðskipta ákærða, Birkis, vegna kaupa BK-44 ehf. á hlutum í bankanum og umfang þeirra. Um hafi verið að ræða stór viðskipti. Ekki hafi framkvæmdastjórinn þekkt til aðdraganda viðskiptanna eða hver hafi verið seljandi bréfanna. Hafi ákærði sagt að um væri að ræða svonefnd ,,zero-cost“ viðskipti, þar sem áhætta af viðskiptunum væri takmörkuð fyrir kaupandann. Hafi kaupandinn átt sölurétt og um leið takmarkaða hagnaðarvon. Ákærði hafi upplýst framkvæmdastjórann um arðgreiðslu inn í félagið á árinu 2008. Hafi framkvæmdastjórinn hvatt ákærða til að loka þessum viðskiptum. GH, fyrrverandi framkvæmdastjóri fyrirtækjasviðs Glitnis banka hf., kvaðst hafa verið yfir fyrirtækjasviði á árinu 2007 og þar til í maí 2008, er hann hafi látið af störfum. Undir sviðið hafi m.a. heyrt viðskiptabankasviðið, fjárfestingabankasvið og markaðsviðskipti. Hafi hann verið yfirmaður ákærða, Magnúsar Arnars, þar til í maí 2008. Ekki hafi hann þekkt til viðskipta BK-44 ehf. með hlutabréf í Glitni banka hf. í nóvember 2007, né hafi hann innan bankans verið í samskiptum við ákærða, Birki, vegna þeirra mála. Hafi hann engin fyrirmæli gefið varðandi lánveitingu tengda viðskiptunum. Framkvæmdastjórinn hafi setið í áhættunefnd Glitnis banka hf. og lánanefnd fyrirtækja. Erindi hafi í einhverjum tilvikum verið afgreidd á milli funda í lánanefndum. Í þeim tilvikum hafi slíkar lánveitingar verið afgreiddar á næsta fundi í nefndinni. Svonefnd PM mörk viðskiptavina hafi farið fyrir umræddar nefndir og um þau samþykki verið farið eftir vinnureglum vegna markaðsviðskipta Glitnis banka hf. frá í nóvember 2007. Þar hafi viðskiptavinum verið raðað niður m.v. áhættuflokkun. Eftir að PM mörk hafi verið sett hafi lán verið afgreidd í markaðsviðskiptum bankans. Viðskiptastjórar hafi sótt um lánamörk fyrir viðskiptavini og sett fyrir lánanefndir. SÖÞ, fyrrverandi forstöðumaður áhættustýringar Glitnis banka hf., kvaðst hafa starfað sem slíkur á árunum 2007 og 2008. Hafi hann jafnframt verið ritari áhættunefndar bankans vegna áhættustýringar bankans. Hann hafi ekki verið með neitunarvald varðandi afgreiðslu lánamála. Hafi hann gegnt eins konar eftirlitshlutverki sem ritari og getað bent á atriði sem honum hafi þótt skipta máli út frá áhættustýringu. Ekki hafi hann setið í fyrirtækjalánanefnd bankans. Að því er áhættunefnd varðaði hafi erindi verið lögð fyrir nefndina með því að þau væru send á tiltekið póstfang innan bankans. Slík erindi hafi verið sett á dagskrá funda í nefndinni og tekin þar fyrir. Í einhverjum tilvikum hafi mál verið afgreidd á milli funda með samþykki nefndarmanna, en í þeim tilvikum hafi mál verið formlega afgreidd á næsta fundi í nefndinni. Svonefnd lánamörk hafi verið hluti lánamála sem afgreidd hafi verið í nefnd. Þetta tvennt hafi oft farið saman þannig að lánamörk hafi verið afgreidd um leið og lán til viðkomandi hafi verið samþykkt. Viðskiptastjóri viðkomandi félags hafi haft það með höndum að setja mál fyrir nefndarfundi. Kerfi innan bankans sem borið hafi nafnið Fálkinn hafi verið notað varðandi áhættumat á ákveðnar tegundir fyrirtækja. Í nóvember 2007 hafi málum verið þannig háttað að starfsfólk á sviði áhættustýringar hafi undirbúið fundi í áhættunefnd. Forstöðumaðurinn kvaðst hafa fylgst með stöðu bankans í eigin bréfum. Að einhverju leyti hafi verið álitamál hvað hafi átt að telja í útreikningi á þeim stærðum. Hafi bankinn leitast við að vera undir 10% mörkum að því er varðaði eignarhald á eigin bréfum, sbr. 29. gr. laga um fjármálafyrirtæki. Hafi forstöðumaðurinn séð skýrslu í nóvember 2007 þar sem fram hafi komið að bankinn væri yfir 10% mörkunum. Á þeim tíma hafi verið deilt um hvað ætti að telja í þeim útreikningi. Kvaðst forstöðumaðurinn ekki hafa þekkt til lánveitingar Glitnis banka hf. til BK-44 ehf., sem veitt hafi verið í nóvember 2007, í tengslum við kaup félagsins á hlutafé í bankanum. Kvaðst hann staðfesta að í gögnum málsins væri tölvupóstur er hann hafi fengið afrit af varðandi þessi viðskipti. Hafi hann án vafa ekkert aðhafst á sínum tíma vegna póstsins þar sem pósturinn hafi ekki kallað á neinar aðgerðir af hans hálfu. Ákærði, Magnús Arnar, hefði ekki haft heimild til ákvörðunar samkvæmt tölvupóstinum. Slíkt erindi hafi þurft að afgreiða í áhættunefnd bankans. Ekki kvaðst hann muna eftir því að erindi tengt lánveitingum til BK-44 ehf. hafi í nóvember 2007 farið fyrir áhættunefnd bankans. Hefði hann enga vitneskju um hver innan bankans hefði tekið ákvörðun um lánveitinguna til BK-44 ehf. Engar bókanir um þetta væru til í fundargerðum áhættunefndar. Ekki hafi átt að vera heimilt að greiða út lánið á félagið án þess að samþykki áhættunefndar lægi fyrir. Málefni BK-44 ehf. hafi síðar komið upp í áhættunefnd en það hafi verið tengt eignarhaldi félagsins á stórum hlut í bankanum. Fyrir áhættunefnd hafi verið lagðir listar yfir svonefnd tryggingaköll. BK-44 ehf. hafi ekki verið á slíkum lista. HS, fyrrverandi starfsmaður í markaðsviðskiptum Glitnis banka hf., kvaðst hafa haft það hlutverk með höndum á árunum 2007 og 2008 að taka út upplýsingar um opna samninga viðskiptavina og tryggingar að baki samningum. Hafi hann fært inn svonefnd PM mörk á félög eftir að mörk hafi verið samþykkt í lánanefnd. Hafi sá háttur oft verið hafður á að miðlarar hafi sótt um PM mörk fyrir viðskiptavini bankans. Að því er varðaði mörk félagsins BK-44 ehf. hafi hann fengið sendan póst með mörkum fyrir félagið. Hafi hann á grundvelli tölvupóstsins skráð mörkin. Skráning á mörkum hafi yfirleitt borist honum með tölvupósti eftir samþykki lánanefnda. Hafi hann ekki verið í samskiptum við starfsmenn á lánasviðum nema til að kalla eftir samþykki á mörkum. Hafi hann ekki þekkt málefni félagsins BK-44 ehf. að öðru leyti. Hann hafi ekki vitað hvar málefni félagsins væru til meðferðar innan bankans. HH og AS, fyrrverandi viðskiptastjórar í Glitni banka hf., sem í kerfi bankans voru skráðir viðskiptastjórar BK-44 ehf., kváðust hafa heyrt af félaginu BK-44 ehf. Þeir hafi ekki komið að lánveitingu til félagsins á árinu 2007, eða undirbúið hana á neinn hátt. Skráning þeirra sem viðskipta- eða lánastjóra í kerfum bankans hafi verið frá gamalli tíð. Hlutverk lánastjóra almennt hafi verið að vinna að lánamálum félaga, búa til áhættumat og sinna viðskiptavinum á ýmsan hátt. Eftirlit með tryggingum hafi einnig verið á herðum lánastjóra. BR, fyrrverandi forstöðumaður í lánastýringu á viðskiptabankasviði Glitnis banka hf., kvaðst á sínum tíma hafa heyrt af félaginu BK-44 ehf. Hann hafi ekki haft með málefni félagsins að gera. BR kvaðst staðfesta að hafa sent tölvupóst þess efnis 31. mars 2008 að áhættumat vantaði fyrir BK-44 ehf. Hafi pósturinn verið sendur þar sem félagið hafi ekki verið áhættumatsflokkað í Fálka. Ekki hafi honum verið kunnugt um hver hafi verið viðskipta- eða lánastjóri félagsins en tölvupóstinn hafi hann sent tveim einstaklingum innan bankans sem skráðir hafi verið á félagið í kerfinu. Innan bankans hafi verið unnið að átaki í að áhættumeta félög í viðskiptum við bankann. SES, sérfræðingur í gjaldeyrismiðlun innan Glitnis banka hf., kvaðst hafa starfað innan markaðsviðskipta í bankanum. Hann kvað peningamarkaðslán hafa verið lán sem bankinn hafi veitt. Lánsformið hafi verið einfalt. Fyrirtækjasvið bankans hafi sótt um PM mörk fyrir lánið. Sá sem unnið hafi með málið hafi fengið upplýsingar um samþykkt mörk og viðkomandi fært þau inn í kerfi bankans. Gæta hafi þurft að því að þessi mörk væru komin inn í kerfi áður en lánveitingin færi fram. Fyrirtækjasviðið hafi borið ábyrgð á lánamörkunum. Þegar kæmi að framlengingu í lánum hefði gjaldeyrismiðlun haft það hlutverk að hafa samband við viðskiptavin og athuga hvort framlengja ætti í láni eða hvort greiða ætti það upp. Ekki kvaðst SES muna eftir hver hafi verið viðskipta- eða lánastjóri fyrir BK-44 ehf. Þá kvaðst hann ekki vita hver hafi sett inn PM mörkin fyrir félagið eða hver hafi tekið ákvörðun um lánveitingu til félagsins. Samþykktir lánanefnda hafi að jafnaði borist til HS starfsmanns í markaðsviðskiptum sem fært hafi mörkin inn. Kjör á peningamarkaðslánum hafi yfirleitt verið ákveðin sem fall af áhættuflokkun viðkomandi félags. Til viðbótar hafi komið álag. Kjörin hafi að jafnaði verið ákveðin í samráði við viðskiptavin. SES kvaðst geta staðfest að símtal á milli hans og ákærða, Elmars, sem átt hafi sér stað 12. nóvember 2007 kl. 14.22, varði lánveitinguna til BK-44 ehf. Af samtalinu mætti ráða að SES hafi skort upplýsingar varðandi lánveitinguna. JLP og NS, fyrrverandi starfsmenn á afleiðuborði Glitnis banka hf., sem fyrir dóminn komu, lýstu því að hlutverk þeirra hafi m.a. verið að verðleggja valrétti innan bankans. Ákærði, Jóhannes, hafi verið yfirmaður þeirra. Kváðust starfsmennirnir ekki muna sérstaklega eftir viðskiptum BK-44 ehf. með hlutabréf í bankanum. Hafi verið gengið frá sölurétti á sínum tíma, hafi mjög líklega verið haft samband við þau og gefið svokallað ,,kvót“ í söluréttinn. Þess hafi verið dæmi að bankinn hafi selt sölurétt í eigin bréfum. Starfsmennirnir tveir hafi verið með sitt hvora bókina fyrir valréttina. Hafi þau sitt í hvoru lagi leitast við að jafna út áhættu bankans í þessum verðlagningum með því að láta mismunandi samninga mætast eins og kostur var. Bankinn hafi verið með svokallaða ,,Delta“ vörn í gegnum svokallaðan ,,Hdge“ reikning. Sérstakt valréttargjald hafi verið greitt fyrir kaup eða sölurétt. Ef söluréttur hafi verið verðlagður í kaupum BK-44 ehf. hafi þurft að verðleggja hina undirliggjandi eign í samningnum. Til hafi verið svokallaðir ,,zero-cost“ samningar. Í þeim tilvikum hafi verið sett sérstakt gólf í viðskiptum með bréfin. Hafi sölugengið verið haft lægra. Almennt hafi verið greitt fyrir söluréttinn með því að selja frá sér kaupréttinn. Í þeim tilvikum hafi sölugengið verið haft lægra. Í sumum tilvikum hafi verið um svokölluð ,,back to back“ viðskipti að ræða, en þá hafi viðskipti orðið á milli miðlara og eigin viðskipta Glitnis banka hf. Í þeim tilvikum hafi ekki þurft að fara út á markað og hreyfa gengi. Niðurstaða: Ákærðu neita allir sök og krefjast sýknu. Þá krefst ákærði, Birkir, að auki frávísunar málsins frá dómi, að því er hann varðar. Þáttur ákærða Birkis er í IV., V. og VI. kafla ákæru. Frávísunarkrafa ákærða byggir á sömu sjónarmiðum og fram koma í úrskurði dómsins frá 31. október 2013. Þar sem úrlausn um það atriði er samofið úrlausn um efnisþátt málsins verður leyst úr frávísunarkröfu ákærða samhliða umfjöllun um efnisþátt hans í málinu. I.kafli. Í I. kafla ákæru eru ákærðu, Jóhannesi, Magnúsi Arnari og Elmari, gefin að sök umboðssvik, með því að hafa í störfum sínum fyrir Glitni banka hf., 12. nóvember 2007 farið út fyrir umboð sitt til lánveitinga fyrir hönd bankans með lánveitingu þann dag til félagsins BK-44 ehf. að fjárhæð 3.791.340.000 króna. Að því er lánveitinguna varðar liggur fyrir í gögnum málsins að Glitnir banki hf. lánaði félaginu þennan dag 3.791.340.000 krónur í formi peningamarkaðsláns. Jafnframt liggur fyrir að lánið var veitt til að fjármagna að fullu kaup félagsins á 150.000.000 hlutum í Glitni banka hf. sem fram fóru 7. nóvember 2007 og þóknun vegna þeirra kaupa. Glitnir banki hf. hafði tekið að handveði vörslureikning BK-44 ehf. nr. 40784 samkvæmt handveðsyfirlýsingu frá 25. apríl 2006. Hlutabréf BK-44 ehf. fóru ekki inn á handveðsreikninginn, heldur reikning nr. 70548. Ekki verður séð af gögnum málsins að handveðsyfirlýsing Glitni banka hf. hafi náð til þess reiknings. Samkvæmt ákvæði 2.5 í vinnureglum vegna markaðsviðskipta Glitnis banka hf., frá í janúar 2007, mátti bankinn einungis veita aðilum í áhættuflokkum 1 til 4 peningamarkaðsútlán með PM mörk. Óheimilt var að veita öðrum slík lán nema samþykki lána- eða áhættunefnda lægi fyrir. BK-44 ehf. var í áhættumatskerfi Glitnis banka hf. skráð í áhættuflokki 6 innan bankans, enda um fjárfestingarfélag að ræða. Samkvæmt ákvæði 2.1 í handbók um lánamál, frá í desember 2004, skyldu markaðsviðskipti og fyrirtækjasvið annast afgreiðslu peningamarkaðslána. Samkvæmt ákvæðinu var miðað við að um væri að ræða lán til viðskiptavina í áhættuflokkun 1 til 4 eða að fullnægjandi tryggingar í verðbréfum kæmu til. Stjórn Glitnis banka hf. samþykkti á fundi sínum 2. október 2007 almennar reglur um útlán og markaðsáhættu. Samkvæmt reglunum skyldi bankinn leitast við að takmarka stórar útlánaáhættur, þ.e. útlánaáhættur sem næmu meira en 10% af reglubundnu eiginfjárhlutfalli bankans. Samkvæmt reglunum skyldi áhættunefnd hafa heimild til að skuldbinda bankann í samræmi við hlutfall af eigin fé bankans og fara eftir áhættuflokkun viðskiptamanns og vægi skuldbindinga samkvæmt reglum um mat á áhættugrunni við útreikning á eiginfjárhlutfalli. Þannig hafði áhættunefnd bankans heimild til að lána viðskiptavini í áhættuflokki 6 sem næmi allt að 10% af vegnu eigin fé bankans. Þáverandi forstöðumaður áhættustýringar Glitnis banka hf., sem jafnframt starfaði sem ritari áhættunefndar, taldi fyrir dóminum að bera hafi þurft lánveitingu til BK-44 ehf. upp í áhættunefnd bankans í ljósi fjárhæðar skuldbindingarinnar. Þó svo ekki liggi fyrir í gögnum málsins upplýsingar um hvert hafi verið eigið fé Glitnis banka hf. í nóvember 2007 verður að telja hafið yfir vafa að lánveitingu að fjárhæð 3,8 milljarða króna hafi borið að samþykkja í áhættunefnd bankans. Engin gögn liggja fyrir um að lánveitingin hafi verið til meðferðar í nefndinni eða öðrum lánanefndum bankans. Ákærðu, Elmari og Jóhannesi, ber saman um að fundur hafi verið haldinn í Glitni banka hf. að morgni dags 7. nóvember þar sem þeir, ásamt verðbréfasala úr eigin viðskiptum bankans, hafi ákveðið að veita BK-44 ehf. lán til kaupa á 150.000.000 hlutum í Glitni banka hf. Hlutabréfin hafi verið úr eignasafni eigin viðskipta í bankanum. Samkvæmt tölvupósti er ákærði, Magnús Arnar, sendi kl. 17.08 þann 7. nóvember 2007 til ákærða, Elmars, og HS í markaðsviðskiptum Glitnis banka hf., sem hafði með höndum að skrá inn PM mörk viðskiptavina, fullyrti ákærði að hann væri kominn með samþykki fyrir PM mörkum á BK-44 ehf. upp á 4 milljarða króna í 6 mánuði. Afrit af þessum tölvupósti fékk ákærði, Jóhannes. Tölvupóst þennan framsendi ákærði, Elmar, á SES sérfræðing í gjaldeyrismiðlun. Sama dag sendi SES svar við þessum tölvupósti til ákærða, Elmars, með afritum á ákærðu, Jóhannes og Magnús Arnar, um að málið væri afgreitt. Hafi hann lánað BK-44 ehf. 3,7 milljarða króna. Ákærði, Magnús Arnar, hefur ekki getað upplýst með hvaða hætti hann hafi verið kominn með ofangreint samþykki. Samkvæmt 249. gr. laga nr. 19/1940 varðar það fangelsi allt að 2 árum, ef maður, sem fengið hefur aðstöðu til þess að gera eitthvað sem annar maður verður bundinn við eða hefur fjárreiður fyrir aðra á hendi, misnotar þessa aðstöðu sína. Þyngja má refsingu í allt að 6 ára fangelsi, ef mjög miklar sakir eru. Helsta einkenni umboðssvika er misnotkun á þeim trúnaði sem felst í ákveðinni aðstöðu með fjárhagslegri ráðstöfun í skjóli aðstöðunnar í því skyni að afla sér eða öðrum fjárvinnings á kostnað annarra. Ásetningur þarf að taka til allra þátta verknaðarlýsingar ákvæðisins og auk þess er auðgunarásetningur skilyrði refsinæmis, sbr. 243. gr. laga nr. 19/1940. Umboðssvik eru fullframin við ólögmæta ráðstöfun fjárverðmæta, svo sem við ólögmæta samþykkt skuldbindingar fyrir hönd lögaðila. Til að brot sé fullframið nægir að sýna fram á fjártjónshættu án tillits til raunverulegs fjártjóns. Samkvæmt framansögðu tóku ákærðu, Jóhannes og Elmar, sameiginlega ákvörðun um lánveitingu til BK-44 ehf. 12. nóvember 2007. Ákærði, Magnús Arnar, lét skrá á félagið lánamörk til að lánveitingin næði fram að ganga. Ákærðu höfðu allir starfað innan bankans um langa hríð og ákærðu, Jóhannes og Magnús Arnar, í yfirmannsstöðum innan bankans. Vegna starfa sinna í bankanum þekktu ákærðu reglur bankans um útlán og markaðsáhættu. Gat þeim ekki dulist að lán að fjárhæð 3.791.340.000 króna þyrfti að samþykkja í áhættunefnd bankans. Slíkt samþykki lá ekki fyrir. Með þessu er sannað að ákærðu, Jóhannes, Magnús Arnar og Elmar, hafi í sameiningu 12. nóvember 2007 með ólögmætum hætti staðið að og samþykkt að veita BK-44 ehf. peningamarkaðslán að fjárhæð 3.791.340.000 króna. Tryggingar stóðu ekki að baki lánveitingunni og bökuðu ákærðu Glitni banka hf. fjártjónshættu. Við uppgjör lánsins 22. júlí 2008 nam tjón bankans samtals 1.933.292.207 krónum. Með lánveitingunni fóru ákærði, Jóhannes, sem framkvæmdastjóri markaðsviðskipta Glitnis banka hf., ákærði, Magnús Arnar, sem framkvæmdastjóri fyrirtækjasviðs Glitnis banka hf. á Íslandi, og ákærði, Elmar, sem verðbréfamiðlari markaðsviðskipta Glitnis banka hf., út fyrir heimildir sínar í störfum sínum og skuldbundu með þeim Glitni banka hf. með ólögmætum hætti. Misnotuðu ákærðu með þessu aðstöðu sína og gerðust þar með sekir um þá háttsemi sem lýst er refsiverð í 249. gr. laga nr. 19/1940. Sú fjárhæð sem ákærðu samþykktu var veruleg. Verða ákærðu sakfelldir fyrir umboðssvik og er háttsemin rétt heimfærð til refsiákvæða í ákæru. Með hliðsjón af lánsfjárhæðinni og því að tryggingar stóðu ekki að baki lánveitingunni teljast sakir ákærðu miklar, sbr. síðari málslið 249. gr. laga nr. 19/1940. II. kafli. Í II. kafla ákæru eru ákærðu, Elmari og Jóhannesi, gefin að sök umboðssvik með því að hafa einhvern tímann á tímabilinu frá nóvember 2007 til 22. júlí 2008 í stöfum sínum fyrir Glitni banka hf., farið út fyrir heimildir sínar er þeir gerðu munnlegan samning við ákærða, Birki, um skaðleysi félagsins BK-44 ehf. af hlutabréfaviðskiptunum með því að félagið skyldi njóta söluréttar á hlutabréfunum. Ákærðu, Elmar, Jóhannes og Birkir, staðhæfa að við kaup BK-44 ehf. á hlutabréfum í Glitni banka hf., 7. nóvember 2007, hafi samhliða verið samið um sölurétt á nefndum bréfum. Kaupandi bréfanna hafi samtímis selt frá sér kauprétt og um leið takmarkað hagnaðarvon sína. Fyrir mistök hafi gleymst að skrá söluréttinn í kerfum bankans en það hafi ekki komið í ljós fyrr en við sölu bréfanna í júlí 2008. Ákærði, Elmar, hefur lýst því að ákveðið hafi verið að láta BK-44 ehf. njóta þess í uppgjörinu að mistök hefðu verið gerð innan bankans og bankinn tekið á sig allt tap af gengismun á bréfunum frá kaupum til sölu, að viðbættri þóknun vegna lántöku. Viðskiptin hafi verið framkvæmd með þeim hætti að bankinn hafi keypt hlutabréfin 22. júlí 2008 á markaðsgengi. Bankinn hafi selt BK-44 ehf. hlutabréfin aftur á sama verði og keypt þau á ný á yfirverði, sem tekið hafi mið af því að gera BK-44 ehf. skaðlaust af viðskiptunum. Þannig hafi ákærði gert upp viðskiptin. Í vinnureglum vegna markaðsviðskipta Glitnis banka hf., frá í janúar 2007, var kveðið á um valrétti í ákvæði 2.3.5. Samkvæmt ákvæðinu skyldi ekki skrifa valréttarsamninga nema þeir væru varðir með öðrum valréttum og/eða virkum kaupum og sölu undirliggjandi eigna. Samkvæmt ákvæði 7.1 skyldi haldið utan um valrétti og gjaldeyrisstöður í ,,Kondor“ og skyldi geyma valrétti afleiðuborðs í tilgreindum bókunum. Skyldi gjaldeyrisstaða endurspegla ,,delta“ vörn á keyptum og seldum valréttum. Skrá skyldi hlutabréfavalrétti í ,,Samningsöskju“. Af valrétti skyldi greiða gjöld. Skyldi gera valréttargjöld samninga upp miðað við viðskiptadaga. Uppgjör samninga skyldi gert upp á hliðstæðan hátt. Við útreikning á afkomu afleiðuborðs skyldi reiknuð afkoma af varnarstöðu valréttanna auk fjármagnstekjukostnaðar af þeirra stöðu. Tveir starfsmenn afleiðuborðs báru fyrir dóminum að hlutverk þeirra hafi meðal annars verið að verðleggja valrétti innan bankans. Er gengið hafi verið frá sölurétti hafi þau gefið svokallað ,,kvót“ í söluréttinn. Staðfestu þau að sérstakt valréttargjald hafi verið greitt fyrir kaup og sölurétt og verðleggja hafi þurft hina undirliggjandi eign í samningnum. Regluvörður Glitnis banka hf. bar að ákærði, Elmar, hafi kallað regluvörðinn á sinn fund í júlí 2008 er ljóst hafi verið að söluréttur á bréfunum hafi ekki verið skráður. Á endanum hafi ákærði, Jóhannes, tekið ákvörðun um hvernig viðskiptin yrðu gerð upp. Í málinu liggur fyrir að endanlegt tjón Glitnis banka hf. vegna þessara viðskipta nam 1.932.292.207 krónum. Svo sem hér var rakið voru innan Glitnis banka hf. ýmsar varnir til að tryggja að bankinn bæri ekki tapsáhættu vegna valréttarsamninga. Þannig bar að skrá valréttarsamninga formlega í kerfum bankans. Þá skyldi tryggja að samningar væru varðir af öðrum samningum, en það lýsti sér meðal annars í því að þeir starfsmenn á afleiðuborði er höfðu slíka samninga undir höndum leituðust við að láta mismunandi valréttarsamninga mætast. Af valréttarsamningi skyldi greiða sérstakt gjald. Þá skyldi meta hinar undirliggjandi eignir í samningi. Við uppgjör í viðskiptum við BK-44 ehf. var farið á svig við allar þessar reglur og á engan hátt leitast við að takmarka það fjártjón sem bankinn varð fyrir. Var bankinn látinn bera allt fjárhagslegt tjón vegna viðskiptanna. Þá ákvörðun tóku ákærðu, Jóhannes og Elmar, en fyrir liggur að ákærði, Elmar, annaðist uppgjör í viðskiptunum. Með ákvörðuninni fóru ákærðu út fyrir heimildir sínar í störfum sínum og skuldbundu með þeim Glitni banka hf. með ólögmætum hætti. Misnotuðu ákærðu með þessu aðstöðu sína og gerðust þar með sekir um brot gegn 249. gr. laga nr. 19/1940. Voru brot ákærðu veruleg og teljast sakir þeirra miklar. III. kafli. Í III. kafla ákæru eru ákærða, Elmari, gefin að sök umboðssvik með því að hafa í störfum sínum fyrir bankann, 13. mars og 22. júlí 2008, misnotað aðstöðu sína og valdið bankanum tjóni eða verulegri fjártjónshættu er hann fór út fyrir heimildir sínar við uppgjör á hlutabréfaviðskiptunum og lánveitingum vegna þeirra og tryggði BK-44 ehf. 85.725.793 króna óréttmætan ávinning af viðskiptunum þrátt fyrir mikla lækkun hlutabréfanna frá 12. nóvember 2007 til 22. júlí 2008. Samkvæmt gögnum málsins fékk BK-44 ehf. arðgreiðslu að fjárhæð 49.949.999 krónur vegna hinna keyptu hlutabréfa í Glitni banka hf. Arðgreiðslunni var 13. mars 2008 ráðstafað inn á reikning í eigu BK-44 ehf. innan bankans, nr. 582-14-101145. Reikningur þessi var handveðsettur Glitni banka hf. samkvæmt handveðsyfirlýsingunni frá 25. apríl 2006. Í málinu liggur fyrir að samkomulag um uppgjör, frá 19. desember 2011, varð með BK-44 ehf. og Glitni hf. í tilefni af kröfu Glitnis hf. um riftun ráðstafana frá 22. júlí 2008, sem fólust í sölu BK-44 ehf. og kaupum Glitnis banka hf. á hlutabréfum í Glitni banka hf. að nafnverði 120.000.000 á genginu 31,32 á hlut. Samkvæmt samkomulaginu féllst BK-44 ehf. á að félagið myndi meðal annars endurgreiða bankanum greiddan arð. Áður hefur verið slegið föstu að ákærði, Elmar, hafði með höndum uppgjör í viðskiptunum 22. júlí 2008 er ákveðið var að bankinn myndi kaupa hlutabréfin í Glitni banka hf. á yfirverði til að mæta því tjóni sem BK-44 ehf. ella hefði orðið fyrir vegna viðskiptanna. Ákærða gat ekki dulist að í því uppgjöri bar honum að draga frá arðgreiðslur sem bankinn hafði handveðréttindi í og tengdust lánveitingunni. Það lét ákærði farast fyrir. Áður var því lýst að við uppgjör viðskipta 22. júlí 2008 létu ákærðu Glitni banka hf. kaupa hlutabréfin í bankanum á yfirverði til að gera BK-44 ehf. skaðlaust af viðskiptum með hlutabréf í félaginu. Í viðskiptum með hlutabréfin var í endurkaupum bankans á bréfum miðað við gengið 31,82. Það leiddi til þess að mismunur varð á söluverði bréfanna og eftirstöðvum peningamarkaðslánsins, að frádreginni söluþóknun bankans, en mismunurinn nam 35.775.794 krónum. Í nefndu samkomulagi um uppgjör, frá 19. desember 2011, var til þessa mismunar litið og féllst BK-44 ehf. á að endurgreiða bankanum þá fjárhæð. Ákærða gat ekki dulist, við uppgjör á viðskiptum 22. júlí 2008, að mismunur hafði myndast á reikningi BK-44 ehf. Bar honum í þessu uppgjöri að gæta að því að óréttmætur ávinningur myndi ekki myndast á reikningi BK-44 ehf. Með ofangreindum ráðstöfunum fór ákærði út fyrir heimildir sínar í bankanum og skuldbatt Glitni banka hf. með ólögmætum hætti. Sú háttsemi ákærða, sem að framan er lýst, varðar í báðum tilvikum við 249. gr. laga nr. 19/1940. Í ljósi fjárhæðanna teljast sakir ákærða miklar. IV. kafli. Í IV. kafla ákæru er ákærða, Birki, aðallega gefin að sök hlutdeild í umboðssvikabrotum meðákærðu samkvæmt I., II. og III. kafla ákæru, en til vara hylming og peningaþvætti, með því að hafa lagt á ráðin með meðákærðu um að 3.791.340.000 króna andvirði peningamarkaðsláns yrði greitt úr sjóðum Glitnis banka hf. án samþykkis lánanefnda, til að fjármagna kaup á 150.000.000 hlutum í Glitni banka hf. Er ákærða gefið að sök að hafa átt milligöngu um að BK-44 ehf. keypti hlutabréfin fyrir andvirði peningamarkaðslánsins, auk þess að njóta skaðleysis af lækkun bréfanna og vaxtakostnaði af peningamarkaðsláninu, án þess að nokkuð endurgjald kæmi frá BK-44 ehf. fyrir söluréttinn. Svo sem fyrr greinir krefst ákærði þess aðallega að málinu verði vísað frá dómi, að því er ákærða varðar, en til vara krefst hann sýknu. Að því er frávísunarkröfu varðar vísar ákærði sem fyrr til þess að lögregla hafi haft öll gögn málsins í hendi, fyrir utan tvö símtöl ákærða við meðákærða, Elmar, er réttarstöðu ákærða hafi verið breytt úr stöðu sakbornings í vitni þann 21. desember 2011. Engar þær upplýsingar hafi komið fram í þessum tveim símtölum sem tengist sakarefni þessa máls og þar með engin ný sakargögn í skilningi 3. mgr. 57. gr. laga nr. 88/2008. Óheimilt hafi því verið að taka á ný upp rannsókn máls gegn ákærða sem sakborningi, 18. júní 2012. Í nóvember 2007 hafði ákærði um alllangt skeið starfað innan einkabankaþjónustu Glitnis banka hf. og haft með höndum þjónustu við efnameiri viðskiptavini bankans. Því hefur verið lýst af hálfu meðákærða, Elmars, að leitað hafi verið til ákærða með að finna í viðskiptavinahópi sínum kaupanda að 150.000.000 hlutum í Glitni banka hf. Það hafi ekki tekist og ákærða þá verið boðið að félag ákærða, BK-44 ehf., myndi kaupa hlutinn. Þau viðskipti hafi gengið eftir og bankinn lánað félaginu fyrir kaupum. Ákærði var á þessum tíma eini eigandi félagsins BK-44 ehf. Með kaupunum varð félagið 16. stærsti hluthafi í Glitni banka hf., eigandi 1,01% hlutar í bankanum. Sem reynslumiklum starfsmanni bankans voru ákærða kunnar ýmsar innri reglur bankans, þ. á m. reglur handbókar um lánamál og vinnureglur markaðsviðskipta Glitnis banka hf. frá í janúar 2007, en í reglum þessum komu fram ýmsar veigamiklar reglur varðandi dagleg viðskipti í bankanum. Ákærða gat ekki dulist að leita hafi þurft samþykkis áhættunefndar Glitnis banka hf. fyrir veitingu peningamarkaðsláns að fjárhæð 3.791.340.000 krónur vegna hlutabréfakaupanna, til fjárfestingarfélagsins BK-44 ehf., sem skráð var í áhættuflokki 6. Verður að telja útilokað annað en að honum hefði verið gert viðvart um meðferð málsins fyrir lánanefndinni, eftir atvikum í gegnum viðskipta- eða lánastjóra félagins. Enginn slíkur hefur komið að málinu og fór málið aldrei fyrir áhættunefndina. Peningamarkaðslánið var að jafnaði veitt til eins mánaðar í senn og framlengt í alls 10 skipti. Ákærði staðhæfir að hann hafi ekki óskað eftir framlengingu á lánum. Þá hafi hann ekki sérstaklega óskað eftir því að 30.000.000 hlutir yrðu seldir af hlutabréfunum 30. apríl 2008. Þetta fær ekki staðist. Meðákærðu og vitni, sem komu fyrir dóminn, hafa staðhæft að lánssamningar viðskiptavina hafi ekki verið framlengdir nema að ósk viðskiptavinar. Ákærði ber að honum hafi ekki verið kunnugt um ýmis skilyrði lánsins, svo sem varðandi lánstíma, vexti og viðlíka atriði. Hann ber þó að honum hafi verið kunnugt um sölurétt á bréfunum. Mátti honum þá vera kunnugt um að slíkum sölurétti fylgdi kostnaður í formi sérstaks valréttargjalds, auk þess sem verðleggja þurfti hina undirliggjandi eign. Ákærði fullyrðir að honum hafi ekki verið kunnugt um neitt þessu tengt. Ber framburður hans þess fremur merki að honum hafi þótt kaupin á hlutabréfunum fremur varða bankann heldur en BK-44 ehf. Símtöl á milli ákærða og meðákærða, Elmars, frá 11. desember 2007 og 15. janúar 2008, tengjast án nokkurs vafa þessum viðskiptum og bera þessa vitni. Undir rannsókn málsins var aflað gagna um viðskipti BK-44 ehf. og Glitnis banka hf. Ekki leiddi sú rannsókn í ljós viðskipti, svo verulegum fjárhæðum næmi, á þessum tíma önnur en kaup félagsins á nefndum hlutabréfum. Arðgreiðsla að fjárhæð 49.949.999 króna var lögð inn á reikning félagsins BK-44 ehf. 13. mars 2008. Það gat ákærða ekki hafa yfirsést. Þá gat honum heldur ekki hafa yfirsést að eftir uppgjörið 22. júlí 2008 sátu eftir á reikningi félagsins 35.775.794 króna sem mismunur á söluverði hlutabréfanna og eftirstöðvum peningamarkaðslánsins, að frádreginni söluþóknun vegna kaupa og sölu bréfanna. Þegar öll framangreind atriði málsins eru virt þykir dóminum hafið yfir allan vafa að ákærði hafi lagt á ráðin með meðákærðu um að peningamarkaðslánið yrði greitt úr sjóðum Glitnis banka hf., án samþykkis áhættunefndar, til að fjármagna kaup BK-44 ehf. á 150.000.000 hlutum í bankanum. Ákærði hafði milligöngu um að félagið keypti bréfin fyrir andvirði lánsins, með munnlegum og óskráðum sölurétti, án þess að endurgjald kæmi fyrir hann. Telur dómurinn í ljós leitt að ákærði hafi með háttsemi sinni látið BK-44 ehf. taka ávinning af auðgunarbrotinu og viðhalda óréttmætum ávinningi við uppgjör á hlutabréfaviðskiptunum. Heildstætt mat lögreglu á símtölum ákærða og meðákærða, Elmars, leiddi til þess að ákveðið var að taka upp að nýju rannsókn á hendur ákærða, sem sakborningi í yfirheyrslu 18. júní 2012. Telur dómurinn skilyrði hafa verið til staðar til þess, þar sem lögreglu bárust í hendur afrit af fleiri símtölum milli ákærða og meðákærða, Elmars, eftir að réttarstöðu ákærða var breytt 19. desember 2011. Ber skýrslugjöfin yfir ákærða 18. júní 2012 þess skýr merki. Verður því ekki fallist á frávísunarkröfu ákærða. Ákærði veitti meðákærðu liðsinni bæði í orðum og í verki, svo sem að framan er lýst. Var þáttur hans og atbeini þannig nauðsynleg forsenda þess að brot meðákærðu voru framin. Hefur ákærði með þessu gerst sekur um hlutdeild í brotum meðákærðu samkvæmt I., II. og III. kafla ákæru. Verður ákærði því sakfelldur samkvæmt IV. kafla ákæru og varðar háttsemi hans við 249. gr., sbr. 22. gr. laga nr. 19/1940. Eru sakir hans miklar, sbr. síðari málslið 249. gr. laga nr. 19/1940. V. kafli. Í V. kafla ákæru er ákærðu, Elmari, Jóhannesi og Birki, gefin að sök markaðsmisnotkun, með því að hafa í sameiningu komið á viðskiptum með hluti í Glitni banka hf., sem voru í eigu bankans, sem byggðust á blekkingum og sýndarmennsku og voru jafnframt líkleg til að gefa eftirspurn eftir hlutum í bankanum og verð ranglega og misvísandi til kynna, þegar þeir hafi ranglega látið líta svo út að félagið BK-44 ehf. hefði 7. nóvember 2007 lagt 3.780.000.000 króna til kaupa á 150.000.000 hlutum í Glitni banka hf. Með vísan til þess er hér að framan er getið, varðandi IV. kafla ákæru, er frávísunarkröfu ákærða, Birkis, hafnað. Hér í dómi hefur verið slegið föstu að Glitnir banki hf. fjármagnaði að fullu kaup BK-44 ehf. á 150.000.000 hlutum í Glitni banka hf. með ólögmætri lánveitingu frá bankanum. Þá hefur verið slegið föstu að það hafi verið gert án viðhlítandi trygginga og að ákærðu hafi látið bankann tryggja BK-44 ehf. algert skaðleysi af hlutabréfaviðskiptunum og lánveitingum vegna þeirra, með munnlegum og óskráðum sölurétti. Í þeirri stöðu bar Glitnir banki hf. fulla markaðsáhættu af hlutabréfunum þó svo þau hafi verið seld BK-44 ehf. Áður hefur verið lýst hvernig ákærðu létu Glitni banka hf. kaupa bréfin til baka 22. júlí 2008 á genginu 14,95, létu bankann selja BK-44 ehf. sama fjölda bréfa aftur sama dag og kaupa á ný samdægurs á genginu 31,82, sem var langt umfram gengi á markaði. Ákærðu lýsa því að þetta hafi verið gert til að efna söluréttarsamninginn við BK-44 ehf. Fyrri viðskiptin, þann 22. júlí 2008, tilkynnti ákærði, Elmar, til Kauphallar Íslands. Síðari viðskiptin, á genginu 31,82, voru ekki tilkynnt Kauphöll. Samkvæmt 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007 er markaðsmisnotkun óheimil. Með markaðsmisnotkun er meðal annars átt við það að gera tilboð sem gefi eða séu líkleg til að gefa framboð, eftirspurn eða verð fjármálagerninga ranglega eða misvísandi til kynna, eða eiga viðskipti eða gera tilboð sem byggð séu á tilbúningi eða notuð einhver form blekkinga eða sýndarmennsku. Samkvæmt 2. mgr. sama ákvæðis er fjármálafyrirtæki, sem heimild hefur til verðbréfaviðskipta, óheimilt að hafa milligöngu um verðbréfaviðskipti hafi starfsmenn þess vitneskju eða grun um að viðskiptin brjóti í bága við 1. mgr. Þó svo viðskipti með hlutabréf í Glitni banka hf. 7. nóvember 2007 hafi verið á markaðsgengi bréfa í bankanum á þeim tíma gátu þau ekki gefið verð þeirra fjármálagerninga réttilega til kynna þar sem kaupandi bréfanna hafði tryggt sér algert skaðleysi af viðskiptunum og bar þar með enga áhættu af þróun gengis bréfanna. Var staða kaupanda hlutabréfanna þar með alls kostar önnur en staða annarra eigenda hlutabréfa í bankanum, sem báru venjubundna markaðsáhættu vegna eignarhalds á hlutabréfum í bankanum eða þeirra er áformuðu kaup á hlutabréfum í bankanum. Með því að tilkynna ekki um fjármögnun og um leið algert skaðleysi kaupanda af viðskiptunum var beitt sýndarmennsku í viðskiptum, en jafnræði í aðgengi að upplýsingum er grundvöllur í eðlilegri verðmyndun á verðbréfamarkaði. Ákærðu áttu allir þátt í því að hin ólögmætu viðskipti fóru fram. Bar þeim að tryggja að hinn skipulagði verðbréfamarkaður hefði yfir að ráða upplýsingum um efni viðskiptanna. Verða ákærðu allir sakfelldir samkvæmt VI. kafla ákæru og varðar háttsemi þeirra við a. lið 1. tl. og 2. tl. 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007, sbr. 146. gr. sömu laga. Ákærðu verða jafnframt sakfelldir fyrir brot gegn 2. mgr. 117. gr. laganna, sbr. 146. gr. VI. kafli Í VI. kafla ákæru er ákærða, Birki, gefið að sök meiriháttar brot gegn lögum um ársreikninga, en til vara gegn lögum um bókhald, með því að rangfæra ársreikning BK-44 ehf. fyrir árið 2007. Er háttsemin fólgin í því að færa ekki í efnahagsreikning félagsins meðal eigna félagsins 150.000.000 hluti í Glitni banka hf., sem keyptir voru 7. nóvember 2007 fyrir 3.791.340.000 króna og með því að færa ekki í efnahagsreikning meðal skulda félagsins skuld við Glitni banka hf. vegna 3.791.340.000 króna lánveitingar 12. nóvember 2007 vegna kaupa á umræddum skuldabréfum. Jafnframt að hafa ekki í skýringum með sama ársreikningi getið um fjölda hluta og nafnverð eignarhluta BK-44 ehf. í Glitni banka hf. Með vísan til þess er hér að framan er getið, varðandi IV. kafla ákæru, er frávísunarkröfu ákærða hafnað. Samkvæmt 1. mgr. 14. gr. laga nr. 3/2006 skulu í efnahagsreikning færðar eignir og skuldir, þ.m.t. skuldbindingar og eigið fé sem er mismunur eigna og skulda. Samkvæmt 2. mgr. 14. gr. skal eign færð á efnahagsreikning þegar líklegt er að félagið hafi af henni fjárhagslegan ávinning í framtíðinni og virði hennar má meta með áreiðanlegum hætti. Samkvæmt 3. mgr. 14. gr. skal skuld færð í efnahagsreikning þegar líklegt þykir að til greiðslu hennar komi og virði hennar má meta með áreiðanlegum hætti. Ársreikningur BK-44 ehf. fyrir árið 2007 liggur frammi í málinu. Ekki er fært á meðal eigna félagsins nefndur eignarhlutur í hlutabréfum, né fært á meðal skulda skuldin við Glitni banka hf. BK-44 ehf. varð eigandi 150.000.000 hluta í Glitni banka hf. 7. nóvember 2007. Í viðskiptunum var miðað við markaðsgengi hlutabréfa í Glitni banka hf. og viðskiptin tilkynnt Kauphöll Íslands. Markmið með kaupum hlutabréfa er að njóta fjárhagslegs ávinnings af viðskiptunum, til framtíðar litið. Virði hlutabréfanna í Glitni banka hf. fór eftir opinberri skráningu á verðbréfamarkaði. Skuld BK-44 ehf. við Glitni banka hf. vegna hlutabréfakaupanna, varð til við lánveitinguna 12. nóvember 2007. Mátti þá þegar virða skuldina með áreiðanlegum hætti þar sem allar forsendur í lánssamningi lágu þá fyrir. Samkvæmt þessu lá eign BK-44 ehf. í hlutabréfum fyrir og mátti meta hana með áreiðanlegum hætti. Jafnframt mátti meta virði skuldar félagsins með áreiðanlegum hætti. Svo sem áður er fram komið fylgdi valrétti tengdum hlutabréfakaupum ekki algert skaðleysi fyrir þann sem valrétt keypti. Tók bankinn sérstakt gjald fyrir valrétt sem tók mið af áhættu bankans í viðskiptunum. Þegar BK-44 ehf. stofnaði til viðskiptanna með hlutabréfin í nóvember 2007 átti félagið ekki lögvarða kröfu til þess að við uppgjör viðskiptanna á síðari tímapunkti yrði félagið algerlega skaðlaust af viðskiptunum, félli markaðsgengi bréfanna svo einhverju næmi. Eign BK-44 ehf. í hlutabréfum 31. desember 2007 nam verulegum fjárhæðum. Að sama skapi var skuld félagsins á sama tímapunkti veruleg, hvort sem litið er til starfsemi BK-44 ehf. sem fjárfestingarfélags eða almenns mælikvarða. Þó svo söluréttur á hlutabréfunum hafi verið til staðar gat sá er færði ársreikning félagsins fyrir árið 2007, í ljósi þeirra fjárhagslegu skuldbindinga er um var að ræða, ekki að réttum lögum miðað við að félagið bæri ekkert fjárhagslegt tap vegna viðskiptanna. Markmið með útgáfu ársreikninga er öðru fremur að vera opinber skráning á fjárhagslegum upplýsingum um félög. Ákvæði 14. gr. laga nr. 3/2006 þjónar þessum tilgangi og miðar við að skrá skuli allar eignir og skuldir félags í ársreikning. Svo sem áður greinir námu bæði eignir og skuldir BK-44 ehf. verulegum fjárhæðum 31. desember 2007, og bar að færa þær í ársreikning félagsins fyrir árið 2007. Þó svo ákærði hafi sjálfur ekki fært ársreikning BK-44 ehf. vegna ársins 2007 ber hann engu síður ábyrgð á réttri gerð ársreikningsins. Ekki var um það fjallað, eða liggur það fyrir í málinu, hvort eða með hvaða hætti eignarhlutum Glitnis banka hf. hafi á árinu 2007 verið skipt í flokka, sbr. 50. gr. laga nr. 3/2006. Að þessu gættu verður ákærði sakfelldur samkvæmt VI. kafla ákæru og varðar háttsemi hans við 1. mgr. 14. gr. laga nr. 3/2006, sbr. 120. gr. laganna og 2. mgr. 262. gr. laga nr. 19/1940. Ákærði, Elmar, er fæddur í ágúst 1978, ákærði, Jóhannes, í nóvember 1971, ákærði, Magnús Arnar, í júní 1973 og ákærði, Birkir, í ágúst 1964. Enginn ákærðu hefur áður sætt refsingu svo kunnugt sé. Við ákvörðun refsingar er til þess að líta að ákærðu, Jóhannes og Magnús Arnar, voru á þeim tíma er brotin voru framin í stjórnendateymi stórs viðskiptabanka á Íslandi. Ákærði, Jóhannes, var framkvæmdastjóri markaðsviðskipta Glitnis banka hf. og ákærði, Magnús Arnar, framkvæmdastjóri fyrirtækjasviðs Glitnis banka hf. á Íslandi. Ákærði, Elmar, var verðbréfamiðlari og ákærði, Birkir, starfsmaður í einkabankaþjónustu. Annaðist ákærði, Birkir, hagsmuni efnameiri viðskiptavina bankans. Hin refsiverðu viðskipti ákærðu vörðuðu verulegum fjárhæðum. Þá er við ákvörðun refsingar litið til þess að verulegt fjárhagslegt tjón hlaust af brotum ákærðu. Eiga ákærðu sér engar málsbætur. Með hliðsjón af þessu sæti ákærði, Elmar, fangelsi í 5 ár. Ákærði, Jóhannes, sæti fangelsi í 5 ár. Til frádráttar refsingu kemur gæsluvarðhaldsvist ákærða frá 30. nóvember 2011 til 7. desember 2011. Ákærði, Magnús Arnar, sæti fangelsi í 4 ár og ákærði, Birkir, fangelsi í 5 ár. Ekki hefur annan sakarkostnað leitt af máli þessu en kostnað við vörn ákærðu. Ákærðu greiði málsvarnarlaun skipaðra verjenda sinna, með þeim hætti er í dómsorði er mælt fyrir um. Við ákvörðun málsvarnarlauna hefur verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Símon Sigvaldason héraðsdómari kveður upp þennan dóm. D ó m s o r ð : Ákærði, Elmar Svavarsson, sæti fangelsi í 5 ár. Ákærði, Jóhannes Baldursson, sæti fangelsi í 5 ár. Til frádráttar refsingu kemur gæsluvarðhaldsvist ákærða frá 30. nóvember 2011 til 7. desember 2011. Ákærði, Magnús Arnar Arngrímsson, sæti fangelsi í 4 ár. Ákærði, Birkir Kristinsson, sæti fangelsi í 5 ár. Ákærði, Elmar, greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Karls Georgs Sigurbjörnssonar hæstaréttarlögmanns, 3.187.700 krónur. Ákærði, Jóhannes, greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Reimars Péturssonar hæstaréttarlögmanns, 5.233.873 krónur. Ákærði, Magnús Arnar, greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Helga Birgissonar hæstaréttarlögmanns, 3.451.250 krónur. Ákærði, Birkir, greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Ólafs Eiríkssonar hæstaréttarlögmanns, 23.003.742 krónur.

Mál nr. 423/2001

Kærumál Kröfugerð Vanreifun Frávísunarúrskurður staðfestur

S krafðist viðurkenningar á því að honum væri ekki skylt að greiða álagðan tekjuskatt, skattárið 2000. Grundvallaði S kröfugerð sína á því að mælt væri fyrir um mismunun skattþegna í 68. gr. laga nr. 75/1981 og fengi sú mismunun ekki staðist . Vísaði S m.a. til jafn­ræðis­reglu 65. gr. stjórnarskrárinnar í því sambandi. Að mati héraðsdóms varð málatilbúnaður S ekki skilinn á annan veg en þann að S teldi b-lið fyrrgreindrar 68. gr. skorta stjórnskipulegt gildi, en krefðist engu að síður að njóta þeirrar skattalegu ívilnunar sem þröngt afmörkuðum hópi skattgreiðanda er með ákvæðinu ætlað að njóta. Var af þessum sökum talið skorta rökrétt samhengi milli dómkrafna S og þeirra málsástæðna sem hann byggði á í málinu, sbr. d- og e-liði 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Auk þess þótti málatilbúnaður S vera í andstöðu við 1. mgr. 25. gr. sömu laga. Þá var rökstuðningi áfátt að því er varðaði meint brot gegn 65. gr. og 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar og ennfremur þótti óljóst hvaða áhrif það myndi hafa á stöðu S að lögum ef fallist væri á kröfur hans. Var málinu samkvæmt þessu vísað frá héraðsdómi og staðfesti Hæstiréttur þann úrskurð.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Gunnlaugur Claessen og Ingibjörg Benediktsdóttir. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 30. október 2001, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 12. nóvember sl. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 19. október 2001, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Hann krefst einnig málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði staðfestur og sér dæmdur kærumálskostnaður, en til vara að málskostnaður á báðum dómstigum falli niður. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðili verður dæmdur til að greiða varnaraðila kærumálskostnað, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Sigurður Steindór Pálsson, greiði varnaraðila, íslenska ríkinu, 75.000 krónur í kærumálskostnað. Stefndu eru Skattstjórinn í Reykjavík og íslenska ríkið en fyrir þess hönd er fjármálaráðherra stefnt. Dómkröfur stefnanda eru þær að ógiltur verði úrskurður Skattstjórans í Reykjavík frá 5. desember 2000, þar sem hafnað var kæru stefnanda, dagsettri 24. ágúst 2000 (sic) og að staðfest verði að stefnanda sé ekki skylt að greiða álagðan tekjuskatt, skattárið 2000, að fjárhæð 76.130 krónur. Jafnframt krefst stefnandi málskostnaðar. Dómkröfur stefndu eru þær aðallega, að málinu verði vísað frá dómi en til vara að er krafist sýknu. Jafnframt krefjast stefndu málskostnaðar. Í frávísunarþætti málsins krefst stefnandi þess að frávísunarkröfu stefnda verði hafnað en ákvörðun málskostnaðar bíði efnismeðferðar. Stefnandi kveðst vera 75% öryrki en hafi á árinu 1999 verið í hlutastarfi sem bílstjóri hjá Strætisvögnum Reykjavíkur. Örorkubætur hans á árinu 1999 hafi numið 733.770 krónum og ásamt vinnutekjum hafi tekjur til útreiknings á tekjuskatti og útsvari numið 1.348.270 krónum. Á grundvelli skattframtals stefnanda var lagður á hann 76.130 króna tekjuskattur, vegna tekna á árinu 1999, samkvæmt álagningar og innheimtuseðli 2000. Stefnandi kærði álagningu tekjuskattsins til Skattstjórans í Reykjavík 18. ágúst 2000. Grundvöllur kærunnar var sá að stefnandi ætti, m.a. vegna jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrár, að njóta sama skattaafsláttar og þeir sem njóta sjómannaafsláttar samkvæmt B-lið 68. gr. laga um tekjuskatt og eignarskatt nr. 75/1981. Með úrskurði uppkveðnum 5. desember 2000, hafnaði skattstjórinn í Reykjavík kærunni m.a. á þeim forsendum að stefnandi uppfyllt ekki lagaskilyrði til að njóta sjómannaafsláttar. Stefnandi kærði þá ákvörðun ekki til Ríkisskattstjóra en höfðaði mál þetta. Stefnandi byggir málshöfðunina m.a. á því að í 68. gr. laga nr. 75/1981 sé mælt fyrir um mismunum skattþegna sem hvorki fái staðist samkvæmt meginstöfum laga um jafnræði, sem séu staðfestir í 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, né almennum meginstöfum laga um réttlæti og sanngirni. Felist mismununin í því að á meðan allir skattþegnar njóti almenns persónuafsláttar á grundvelli A-liðar 68. gr. laga nr. 75/1981 sé allstór hópur skattþegna sem njóti sérstaks skattafsláttar, sjómannaafsláttar, til viðbótar hinum almenna persónuafslætti. Skynsamleg réttlætis- og sanngirnisrök verði ekki færð fyrir sjómannaafslættinum með vísan til sérstöðu þeirra sem hans njóti svo sem lágra launa, vosbúðar, slysahættu og annarra persónulegra fórna þeirra er þau störf vinna. Þá telur stefnandi mismunun þessa stangast á við meginstafi um jafnræði sem liggi til grundvallar skatthugtaki 1. mgr. 77. gr. stjórnarskrárinnar en það hugtak hafi verið túlkað á þann veg að ekki sé um skatt að ræða ef skattþegnum sé mismunað með óeðlilegum, ósanngjörnum eða ranglátum hætti. Jafnframt telur stefnandi að 68. gr. laga nr. 75/1981 stangist á við við 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi eignarréttar þar sem hún feli í sér mismunun milli þeirra sem sjómannaafsláttar njóti og almennra skattborgara, þ.á m. öryrkja, sem bitni á eignum þeirra, þ.m.t. örorkulífeyri. Stefnandi telur að réttlætis- og sanngirnisrök eigi að leiða til þess að öryrkjar eigi miklu fremur að njóta jákvæðrar mismununar heldur en ýmsir aðrir þeirra sem hennar njóti í dag. Að lokum byggir stefnandi á því að íslenska ríkið hafi ekki fullnægt samningnum um Evrópska Efnahagssvæðið, svo sem 92. gr. (87. gr.) Rómarsáttmálans frá 1957 er leggi bann við ríkisstyrkjum til fyrirtækja sem keppi innan Evrópubandalagsins/ Efnahagssvæðis Evrópu. Með B-lið 68. gr. laga nr. 75/1981 sé íslenskum fyrirtækjum sem stundi fiskveiðar eða flutninga á sjó, veittur styrkur úr ríkissjóði Íslands, sem önnur fyrirtæki á samkeppnismarkaði innan Efnahagssvæðis Evrópu njóti ekki.. Í B-lið 68. gr. laga um tekju- og eignarskatt nr. 75/1981 er mælt fyrir um sérstakan persónuafslátt, svokallaðan sjómannaafslátt, þeim til handa er stunda sjómennsku á íslensku skipi eða skipi sem gert er út af íslensku skipafélagi. Gert er ráð fyrir að þeir sem telja sig eiga rétt til slíks afsláttar geri grein fyrir þeim réttindum í sérstökum reitum á framtalseyðublaði. Ekki er að sjá að stefnandi hafi gert tilkall til slíks afsláttar í skattframtali sínu fyrir árið 1999. Í kæru til Skattstjórans í Reykjavík 18. ágúst 2000 gerði stefnandi hins vegar kröfu um niðurfellingu á álagningu tekjuskatts að fjárhæð 76.130 krónur með vísan til þess að hann ætti að njóta sambærilegs afsláttar og sjómannaafsláttur. Þessari kröfu hafnaði skattstjórinn með úrskurði 5. desember 2000 og er málið m.a. höfðað til ógildingar á þeim úrskurði. Við úrlausn um formhlið málsins verður að hafa í huga að það er ekki viðurkennd regla í íslenskum rétti að hver eigi sök sem vill heldur er það grundvallarregla sem m.a. á stoð í 2. og 3. mgr. 25. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 að það verður að skipta máli fyrir stöðu stefnanda að lögum að fá dóm um kröfur sínar. Stefnandi byggir ekki á því í málinu að hann eigi að njóta sjómannaafsláttar á grundvelli B-liðar 68. gr. laga um tekjuskatt og eignarskatt nr. 75/1981. Hann byggir hins vegar á því að hann megi þola mismunun gagnvart þeim sem fullnægja skilyrðum framangreinds ákvæðis til að njóta slíks afsláttar og sú mismunun brjóti í bága við tilgreind ákvæði stjórnarskrár, meginstafi laga um sanngirni og réttlæti og EES-samninginn. Þessi málatilbúnaður verður ekki skilinn á annan veg en þann að stefnandi byggi á því að B-liður 68. gr. laga nr. 75/1981 skorti stjórnskipulegt gildi. Engu að síður krefst stefnandi þess að njóta þeirrar skattalegu ívilnunar sem þröngt afmörkuðum hópi skattgreiðanda er með ákvæðinu ætlað að njóta. Með vísan til framangreinds verður að telja að allt rökrétt samhengi skorti milli dómkrafna stefnanda og þeirra málsástæðna sem hann byggir á í málinu. Málatilbúnaðurinn þykir að þessu leyti svo óskýr að ekki fái samrýmst d- og e-lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 en í þessum ákvæðum þykir felast að samhengi þurfi að vera milli kröfugerðar og málsástæðna. Framangreindur skortur á rökrænu samhengi kröfugerðar og rökstuðnings þykir einnig fela í sér, að með því að tefla fram umræddum málsástæðum til stuðnings kröfu um niðurfellingu álagðs tekjuskatts sé stefnandi í raun að afla sér álits um lögfræðileg efni en það er í andstöðu við 1. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. Rökstuðningi stefnanda fyrir því að brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar er áfátt að því leyti að hann gerir litla sem enga tilraun til að sýna fram á að réttarstaða stefnanda og þeirra sem skattaafsláttar njóta sé sambærileg. Rökstuðningi stefnanda fyrir því með hvaða hætti meint mismunun stangist á við eignarréttarákvæðis 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar þykir einnig áfátt. Jafnframt þykir óljóst af málatilbúnaði stefnanda hvaða áhrif það muni hafa á stöðu hans að lögum ef fallist verður á málsástæður hans. Málið er að þessu leyti svo vanreifað að ekki verður lagður á það efnisdómur. Með vísan til framangreinds ber að verða við kröfu stefnanda um að málinu verði vísað frá dómi. Rétt þykir að hvorir aðila beri sinn kostnað af rekstri málsins. Af hálfu stefnanda flutti málið Sigurður Gizurarson hrl. en af hálfu stefndu Óskar Thorarensen hrl. Sigurður Tómas Magnússon héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan. Ú r s k u r ð a r o r ð : Máli þessu er vísað frá dómi. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 43/2007

Rán Þjófnaður Fjársvik Húsbrot Eignaspjöll Fíkniefnalagabrot Umferðarlagabrot

Í var sakfelldur fyrir tvö ránsbrot, líkamsárás, fjársvik, þjófnað, húsbrot, eignaspjöll, fíkniefnalaga- og umferðarlagabrot. Í hafði tvívegis áður verið dæmdur fyrir auðgunarbrot, þrívegis gerst sekur um akstur sviptur ökurétti og einu sinni líkamsárás. Þá var honum m.a. virt til refsiþyngingar að annað ránsbrotið sem hann var sakfelldur fyrir í þessu máli var augljóslega skipulagt. Þá sló hann eign sinni á talsverð verðmæti í því ráni og þjófnaðarbrotinu, en ekki bætti hann fyrir brot sín. Hins vegar horfði til mildunar refsingar að hann játaði flest brotin greiðlega og var samvinnuþýður. Í rauf með brotum sínum skilorð eldri héraðsdóms þar sem hann hlaut þriggja mánaða fangelsi. Var refsing hans ákveðin fangelsi í þrjú ár.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Hjördís Hákonardóttir og Ingibjörg Benediktsdóttir. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 15. janúar 2007 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst staðfestingar á sakfellingum en þyngingar á refsingu. Þá er þess krafist að ákvæði héraðsdóms um greiðslu skaðabóta til Bónusvídeó ehf. verði staðfest. Ákærði krefst þess að brot hans í versluninni Skókaupum samkvæmt ákæru 6. september 2006 verði heimfært undir 244. gr. og 1. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, en til vara að ákvæði 252. gr. laganna „tæmi sök gagnvart ákvæðum 1. mgr. 218. gr.“ sömu laga. Að öðru leyti krefst hann mildunar refsingar og að gæsluvarðhald sem hann sætti frá 17. til 22. febrúar 2006 og frá 1. til 11. ágúst sama ár komi til frádráttar henni. Ennfremur krefst hann frávísunar á bótakröfu Bónusvídeó ehf., til vara sýknu af henni, en að því frágengnu að hún verði lækkuð. Með vísan til forsendna héraðsdóms verður staðfest niðurstaða hans um sakfellingu ákærða samkvæmt ákærum 6. september, 19. október og 8. nóvember 2006 og heimfærslu brota hans til refsiákvæða. Sakaferill ákærða er rétt rakinn í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar kemur fram hefur ákærði verið sakfelldur í máli þessu fyrir tvö ránsbrot, líkamsárás, fjársvik, þjófnað, húsbrot, eignaspjöll, fíkniefnalaga- og umferðarlagabrot. Ákærði réðst á þrjár konur og sló þær í andlitið með krepptum hnefa er hann framdi ránsbrot sín. Jafnframt sló hann eign sinni á talsverð verðmæti í öðru ráninu og svo var einnig er hann braust inn í söluskála SJ á Fáskrúðsfirði. Ákærði hefur tvívegis áður verið dæmdur fyrir auðgunarbrot eins og rakið er í héraðsdómi. Refsing hans var í bæði skiptin skilorðsbundin og stóðst hann skilorð fyrra dómsins. Hann hefur tvívegis gengist undir sátt og einu sinni verið dæmdur fyrir akstur sviptur ökurétti. Sams konar brot hans sem hér er til meðferðar var framið áður en hann hlaut refsingu fyrir fyrri brotin. Refsing hans verður að því leyti ákveðin með hliðsjón af 78. gr. almennra hegningarlaga en einnig með vísan til 77. gr. laganna. Ákærði hefur áður verið dæmdur fyrir líkamsárás og hluti brota hans nú var unninn í félagi við annan mann. Ránið í Bónusvídeó ehf. í Hafnarfirði var augljóslega skipulagt og hann hefur ekki bætt fyrir brot sín. Er þetta metið honum til refsiþyngingar, sbr. 2. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Hins vegar er það til mildunar refsingar að hann játaði flest brotin greiðlega og var samvinnuþýður við meðferð málsins. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 11. ágúst 2006, sem staðfestur var með dómi Hæstaréttar 18. ágúst 2006 í máli nr. 453/2006, var ákærða gert að afplána 300 daga eftirstöðvar 20 mánaða fangelsisrefsingar, sem hann hlaut með dómi Malmö Tingsrätt í Svíþjóð 10. febrúar 2005. Þær eftirstöðvar verða því ekki dæmdar með máli þessu. Hins vegar rauf ákærði með brotum samkvæmt ákæru 8. nóvember 2006 skilorð héraðsdóms frá 14. júlí 2004 en með honum hlaut hann þriggja mánaða fangelsisrefsingu, skilorðbundið í tvö ár. Verður hann dæmdur með og refsing ákvörðuð að gættri 60. gr. almennra hegningarlaga. Að öllu framangreindu virtu verður refsing ákærða áveðin fangelsi í þrjú ár, en frá henni skal draga gæsluvarðhaldsvist, sem hann sætti frá 17. til 22. febrúar 2006 og 1. til 11. ágúst sama ár. Skaðabótakröfu Bónusvídeó ehf. fylgja engin gögn og er henni því vísað frá héraðsdómi vegna vanreifunar. Önnur ákvæði héraðsdóms um skaða- og miskabætur verða staðfest, enda hefur ekki verið krafist endurskoðunar á þeim fyrir Hæstarétti. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verður staðfest. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákærði, Ívar Smári Guðmundsson, sæti fangelsi í þrjú ár, en frá refsingunni skal draga gæsluvarðhaldsvist hans frá 17. til 22. febrúar 2006 og 1. til 11. ágúst sama ár. Skaðabótakröfu Bónusvídeó ehf. er vísað frá héraðsdómi. Önnur ákvæði héraðsdóms um skaða- og miskabætur skulu vera óröskuð. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað skal vera óraskað. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, samtals 397.112 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Jóns Egilssonar héraðsdómslögmanns, 373.500 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 21. desember 2006. Mál þetta, sem dómtekið var 1. desember sl., er höfðað með eftirtöldum þremur ákærum á hendur Ívari Smára Guðmundssyni, kt. 020580-5939, Neshaga 9, Reykjavík: Ákæru útgefinni af ríkissaksóknara 6. september 2006 1. Fyrir rán og líkamsárás, með því að hafa, laugardaginn 15. júlí 2006, farið inn í verslunina Skókaup, Fiskislóð 75, Reykjavík, opnað peningakassa og stolið þaðan 12.000 kr. í reiðufé, og fyrir að hafa hrint starfsmanni verslunarinnar, A, í gólfið og slegið hana með krepptum hnefa í andlitið er hún reyndi að varna því að ákærði kæmist undan með þýfið. Við þetta hlaut A nefbrot og bólgur og mar í andliti. Telst þetta varað við 252. gr. og 1. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 11. gr. laga nr. 20/1981. 2. Fyrir fíkniefnalagabrot með því að hafa, sama dag og fyrr greinir á veitingastaðnum Rauða ljóninu, Eiðistorgi 1, Seltjarnarnesi, haft í vörslum sínum 0,95 g af hassi. Telst þetta varða við 2. gr., sbr. 5. gr. og 6. gr. laga nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni, sbr. lög nr. 13/1985 og lög nr. 68/2001 og 2. gr., sbr. 1. mgr. 14. gr. reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitskyld efni nr. 233/2001, sbr. reglugerð nr. 490/2001 og reglugerð nr. 848/2002. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. A, [kennitala], krefst bóta að fjárhæð kr. 452.220 auk vaxta og dráttarvaxta skv. lögum um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 15. júlí 2006 til greiðsludags. Ákæru útgefinni af ríkissaksóknara 19. október 2006. Fyrir rán, með því að hafa, skömmu eftir hádegi mánudaginn 31. júlí 2006, farið inn í fyrirtækið Bónusvídeó, Lækjargötu 2, Hafnarfirði, ráðist að B og C, sem þar voru við störf, og slegið þær í höfuðið með krepptum hnefa, safnað saman peningum sem C hafði verið að vinna með, sett þá í tösku og stokkið út um glugga verslunarinnar á 2. hæð, eftir að hafa brotið rúðuna og kastað út um gluggann nefndri tösku, sem í voru 1.455.344 krónur í reiðufé og lyklar að peningakössum, sjö peningaskjóðum sem í voru 353.737 krónurí reiðufé og tösku sem í voru ellefu tómar peningaskjóður. Óþekktur maður, sem var í vitorði með ákærða, komst undan á bifreið með töskuna sem í voru 1.455.344 krónur. Við atlögu ákærða hlaut B þrota og kúlu vinstra megin á höfði og C tvær kúlur vinstra megin á höfði. Telst þetta varða við 252. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Af hálfu Bónusvídeós ehf., kt. 621292-3159, er krafist bóta að fjárhæð 1.636.804 krónur. Ákæru útgefinni af lögreglustjóranum í Reykjavík 8. nóvember 2006. Fyrir eftirtalin brot framin á árinu 2006: 1. Þjófnað, með því að hafa fimmtudaginn 16. febrúar eða aðfaranótt föstudagsins 17. febrúar í félagi við D, [kennitala], og hugsanlega fleiri menn brotist inn í söluskála SJ að Búavegi 60 á Fáskrúðsfirði, með því að spenna upp hurð og stolið sígarettukartonum, kortum með símainneign að verðmæti 226.440 krónur, happdrættisskafmiðum að verðmæti 78.050 krónur, 2 stafrænum myndavélum, 16 úrum, arabískum peningaseðli, tékkneskum peningaseðli, hamri og alls 802.000 krónum í reiðufé, þar af 744.000 krónum úr hraðbanka í eigu Landsbanka Íslands sem spenntur var upp, en stór hluti þýfisins fannst á hótelherbergi nr. 307 á Hótel KEA, Akureyri, þar sem ákærði var handtekinn af lögreglu. Telst þetta varða við 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19,1940. 2. Fjársvik, með því að hafa miðvikudaginn 15. febrúar til föstudagsins 17. febrúar gist á gistiheimilinu Tærgesen að Hæðargerði 25 á Reyðarfirði ásamt 2 öðrum mönnum í 2 herbergjum á gistiheimilinu og horfið þaðan án þess að greiða reikninginn að fjárhæð 23.600 krónur. Telst þetta varða við 248. gr. almennra hegningarlaga. 3. Umferðarlagabrot, með því að hafa aðfaranótt föstudagsins 17. febrúar ekið bifreiðinni RP-401 frá Fáskrúðsfirði til Námaskarðs sviptur ökurétti. Telst þetta varða við 1. mgr. 48. gr., sbr. 1. mgr. 100. gr., umferðarlaga nr. 50/1987. 4. Húsbrot og eignaspjöll, með því að hafa þriðjudaginn 4. apríl farið í heimildarleysi inn í íbúðarhúsnæði að [...], með því að spenna upp glugga, og skemmt stormjárn og brotið stól sem var neðan við gluggann. Telst þetta varða við 231. gr. og 1. mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Í málinu eru gerðar eftirfarandi kröfur um að ákærði verði dæmdur til greiðslu skaðabóta: 1. Landsbanki Íslands hf., kt. 550873-0449, að fjárhæð 1.608.997 krónur auk vaxta samkvæmt 8. og 9. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá tjónsdegi 17. febrúar til 27. mars 2006, en dráttarvaxta frá þeim degi samkvæmt III. kafla sömu laga til greiðsludags. 2. Skeljungur hf., kt. 590269-1749, að fjárhæð 300.000 krónur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu frá tjónsdegi 17. febrúar 2006 en síðan dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr., sömu laga að liðnum mánuði frá birtingu kröfunnar til greiðsludags. 3. Gistiheimilið Tærgesen, kt. 490604-2350, að fjárhæð 23.600 krónur auk dráttarvaxta. Af hálfu ákærða er krafist sýknu af ákæru, dagsettri 19. október 2006, en til vara að honum verði dæmd vægasta refsing er lög leyfa. Ákærði krefst vægustu refsingar sem lög leyfa, varðandi þá háttsemi sem hann hefur játað. Þá krefst verjandi ákærða málsvarnarlauna að mati dómsins. Ákæra ríkissaksóknara, dagsett 6. september 2006 - ákæruliður 1. Laugardaginn 15. júlí 2006, kl. 17:51 barst lögreglunni tilkynning frá Fjarskiptamiðstöð um rán í skóverslun að Fiskislóð 75, X-18. Hafði sá sem þar var að verki ekið brott á rauðri Peugeot bifreið með skráningarnúmerið RS-192. Við eftirgrennslan kom í ljós að skráður eigandi bifreiðarinnar hafði lánað E hana en hann hafði fengið syni sínum Ívari Smára Guðmundssyni, ákærða í máli þessu, bifreiðina til umráða. Hóf lögreglan strax leit af ákærða og var hann handtekinn á Rauða ljóninu, Eiðistorgi. Í frumskýrslu lögreglu er haft eftir A að hún hafi heyrt þegar einhver kom inn í verslunina. Hún hafi séð þegar maður gekk frá peningakassanum með peninga í hendinni. Hafi hún mætt honum við afgreiðsluborðið og spurt hvað hann væri að gera. Hann hafi ekki sagt neitt heldur ýtt henni frá sér á gólfið. Hún hafi þá staðið á fætur og togað í peysu hans en þá hafi hann snúið sér við og slegið hana í andlitið með krepptum hnefa. Maðurinn hafi svo farið út og hafi hún séð þegar hann ók brott á bifreiðinni RS-192. Kvað hún ákærða hafa haft á brott með sér alla seðla sem í peningakassanum voru, um 15.000 krónur. Lýsti A manninum svo að hann hafi verið um 180 cm á hæð, grannur og ljóshærður. Hann hafi verið klæddur í síða appelsínugula bómullarpeysu með grárri rönd á ermum og sennilega gallabuxur. Hann hafi verið um 30 ára og einn á ferð. Þá segir í skýrslunni að A hafi verið með áverka á vinstra auga og vinstri kinn. Hún hafi einnig verið bólgin og marin. Í handtökuskýrslu lögreglu sem dagsett er þennan sama dag segir að ákærði hafi setið á Rauða ljóninu ásamt systur sinni F þegar lögregluna bar að garði. Hafi þeir veitt því athygli er ákærði laumaði hægri hendi sinni með fram sætinu og kom í ljós að í sætinu voru peningaseðlar. Hann hafi brugðist illa við handtökunni og veitt töluverða mótspyrnu. Var F tekin tali og kvaðst hún hafa setið með ákærða í um klukkustund. Hann hafi viðurkennt fyrir sér að hafa rænt peningum úr versluninni X-18 fyrr um daginn til að fjármagna neyslu sína. Þá segir í skýrslunni að á borði þar sem ákærði sat hafi fundist sígrettupakki og hafi bút af hassi verið stungið inn undir plastið utan um pakkann. Samkvæmt niðurstöðu efnaskýrslu tæknideildar lögreglu var um að ræða 0,95 g af hassi. Á meðal gagna málsins er vottorð Þorsteins Viðars Viktorssonar, aðstoðarlæknis á háls-, nef- og eyrnadeild Landspítalans. Í vottorðinu segir að A hafi fyrst leitað á slysadeild þar sem tekin hafi verið tölvusneiðmynd af andlitsbeinum og hafi hún verið greind með nefbrot í kjölfarið. Hún hafi komið á göngudeild HNE hinn 18. júlí 2006 og hafi þá vinstra auga hennar verið sokkið og mikil bólga umhverfis það og niður alla vinstri kinn. Hún hafi verið nefbrotin með inndæld vinstra megin. Í niðurstöðu vottorðsins segir að A hafi verið deyfð og nef hennar rétt. Áverkar hennar hafi verið slíkir að þeir gætu samræmst hnefahöggi í vinstri andlitshelming. Var henni jafnframt ráðlagt að leita til augnlæknis. Í málinu liggur einnig frammi ljósmynd af áverkum A. Í málinu liggja frammi vottorð Önnu Kristínar Newton sálfræðings hjá Fangelsismálastofnun, um viðtöl hennar við ákærða, þar sem fram kemur að ákærði sé að öðru jöfnu þægilegur í samskiptum og fús til að ræða um sjálfan sig og fangavist sína. Þá liggur einnig fyrir vottorð trúnaðarráðs fanga á Litla-Hrauni þar sem fram kemur að ákærði hafi komið vel fram bæði við fanga og starfsólk og reynt að takast á við fíkniefnaneyslu sína. Verður nú rakinn framburður ákærða og vitna fyrir dómi. Ákærði kvaðst hafa verið að aka fram hjá Skókaupum umræddan dag og hafi hann ekki séð neinn þar inni. Hann hafi opnað búðarkassann og ætlað að ganga út, en þá fundið að togað var í hann. Hann kvaðst vita að hann hafi þá snúið sér við og slegið frá sér, en kvaðst ekki vita hvort það var starfsmaður eða ekki sem fyrir högginu varð. Hann kvaðst ekki geta sagt hvort hann hafi slegið með flötum lófa eða krepptum hnefa, og ekki vita hvar höggið lenti. Ákærði kvaðst hafa verið í mikilli þörf fyrir fíkniefni á þessum tíma og kvaðst hann hafa ætlað að kaupa sér kókaín fyrir peningana. Ákærði kvaðst hafa hringt í A síðar og beðið hana afsökunar. Ákærði kvaðst hafa sokkið mjög djúpt í neyslu á undanförnum árum, en áður hefði hann gegnt störfum fyrir Landhelgisgæslu, sem kafari. Hann kvaðst hafa hætt störfum hjá Landhelgisgæslunni árið 2001. Vitnið, A, kvaðst hafa verið að vinna þennan dag í versluninni og hafi klukkan verið að verða fjögur og hafi hún ætlað að fara að loka. Hún hafi heyrt að verið var að fitla við peningakassann og hafi hún gengið fram. Þá hafi hún mætt ákærða með peninga, sem hann hafði tekið úr kassanum. Vitnið kvað ákærða hafa ætlað að strunsa út og hafi hún togað í peysu hans og spurt hann hvað hann væri að gera. Hafi þá ákærði hrint henni í gólfið, en vitnið hafi staðið upp. Hún hafi farið á eftir ákærða og togað aftur í hann. Þá hafi ákærði kýlt hana með krepptum hnefa í andlitið og hafi hún fallið í gólfið við höggið. Hún kvað höggið hafa komið á auga sitt og nef og hafi hún nefbrotnað við höggið og þurft að fara í nefréttingu. Þá hafi hún fengið stórt glóðarauga. Vitnið kvað að aðeins hafi verið um eitt högg að ræða. Ákærði hafi rokið út og vitnið hafi veitt honum eftirför og tekið niður númer bílsins sem ákærði var á. Vitnið kvaðst ekki hafa séð ákærða koma inn í búðina, þar sem hún hafi verið innarlega í búðinni. Vitnið kvað ákærða hafa beðist afsökunar á framferði sínu nokkrum dögum síðar. Þá kvaðst vitnið hafa fengið greiddan útlagðan lækniskostnað frá Tryggingastofnun. Spurð um skaðabótakröfu er lýtur að vikulaunum, kvaðst vitnið ekki hafa getað verið í vinnu útlítandi eins og hún var eftir árás ákærða. Niðurstaða - ákæruliður 1. Ákærði játaði brot sitt hjá lögreglu og hér fyrir dómi. Verður hann því sakfelldur fyrir þá háttsemi. Hann hefur hins vegar haldið því fram að brot hans verði ekki heimfært undir 252. gr. almennra hegningarlaga þar sem hann hafi fyrst beitt ofbeldi eftir að hann var kominn með fjármunina í hendur. Ákærða og A ber saman um að hann hafi slegið hana, þegar hún reyndi að hindra hann í að komast undan með það fé sem hann hafði þegar tekið úr peningakassa verslunarinnar. Ákærði beitti hana því ofbeldi til að komast undan með fjármunina, en slík háttsemi verður heimfærð til 252. gr. almennra hegningarlaga. Þegar litið er til þeirra miklu áverka sem A hlaut við árás ákærða, en hún nefbrotnaði m.a. við árásina, verður háttsemi hans einnig heimfærð til 1. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga. Ákærði hefur játað háttsemi þá sem greinir í ákærulið 2 og verður hann sakfelldur fyrir hana, en hún er þar réttilega heimfærð til refsiákvæða. Skaðabótakrafa A. Í málinu liggur frammi skaðabótakrafa A að fjárhæð 452.220 krónur auk vaxta og dráttarvaxta skv. lögum um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 15. júlí 2006 til greiðsludags. Krafan er sundurliðuð svo: Peningum rænt úr búðarkassa 12.000 kr. Vinnutekjutap í 7 daga 112.000 kr. Miskabætur 250.000 kr. Útlagður lækniskostnaður 27.424 kr. Lögmannsþóknun m/vsk. 50.796 kr. 452.220 kr. Krafan er þannig rökstudd að árásin hafi verið illskeytt og staðið yfir í talsverðan tíma. Við árásina hafi A nefbrotnað, fengið glóðarauga og bólgur og mar á andliti og höndum. Hafi hún þurft að gangast undir aðgerð á nefi og fara í sérstaka augnskoðun. Ákærði viðurkenndi að hafa stolið 12.000 krónum úr peningakassa verslunarinnar. Verður sá kröfuliður því tekinn til greina. Kröfuliður vegna vinnutekjutaps er ekki studdur gögnum og verður því vísað frá dómi. Fallist er á kröfu um miskabætur, en með grófri árás sinni, olli ákærði brotaþola talsverðu líkamlegu tjóni. Með vísan til a. liðs 1. mgr. 26. gr. laga nr. 50/1993 verða miskabætur ákveðnar 200.000 krónur. Þá verður kröfulið er lýtur að útlögðum lækniskostnaði vísað frá dómi, þar eð fram kom hjá brotaþola að þann hluta kröfu sinnar hefði hún fengið greiddan. Samanlagt skal ákærði því greiða brotaþola 212.000 krónur, með almennum vöxtum samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu af þeirri fjárhæð frá 15. júlí 2006 til dómsuppsögudags, en frá þeim degi með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr. sömu laga af sömu fjárhæð til greiðsludags. Þá greiði ákærði þóknun lögmanns við að halda fram kröfunni, að fjárhæð 50.796 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Ákæra ríkissaksóknara, dagsett 19. október 2006. Málavextir Mánudaginn 31. júlí sl., kl. 13:13 barst lögreglunni tilkynning um rán að Lækjargötu 2, Hafnarfirði, þar sem Bónusvídeó er til húsa. Hafði sá sem þar var að verki ráðist á tvær starfsstúlkur innandyra. Var hann skömmu síðar handtekinn af vegfarendum en vitorðsmaður hans hafði flúið af vettvangi á blárri bifreið. Í frumskýrslu lögreglu er aðkomu á vettvangi lýst svo að gluggi á 2. hæð á norðurhlið hússins hafi verið brotinn. Fyrir neðan hann hafi verið mikið af glerbrotum og mynt. Svartar leðurtöskur undir peninga og hamar hafi legið á stéttinni Lækjargötumegin. Einnig hafi verið svört skjalataska fyrir utan innganginn og sólgleraugu. Hinn handtekni reyndist vera ákærði, Ívar Smári Guðmundsson. Hann var í annarlegu ástandi og kvaðst vera nýsloppinn af geðdeild. Á vettvangi hittust fyrir vitnin, G og H, sem kváðust báðir hafa verið á ferð í bifreiðum sínum og séð þegar maður hafi hent skjalatöskum út um glugga hússins á 2. hæð. Hann hafi tekið á rás og hafi vitnin náð að handsama hann þegar hann var á leið inn í bláa VW Golf bifreið með skráningarnúmerið JG-727. Ökumaður bifreiðarinnar hafi hins vegar ekið á brott með aðra skjaltöskuna. Bifreið þessi kom í leitirnar 2. ágúst sl. en henni hafði verið lagt á bifreiðarstæði við Melabraut í Hafnarfirði. Umráðamaður hennar var D sem kvaðst, við skýrslutöku hjá lögreglu, hafa lánað ákærða bifreiðina. Ljósmyndir voru teknar á vettvangi og liggja þær frammi í málinu. B gaf skýrslu hjá lögreglu vegna málsins 31. júlí sl. Kvaðst hún hafa verið við störf sín á skrifstofu Bónusvídeós þegar maður í grænni flíspeysu með dökk sólgleraugu hafi komið og spurt um rekstrarstjórann sem ekki hafi verið við. Annar maður hafi komið um 10-15 mínútum síðar. Hann hafi verið um 22-26 ára og klæðst svartri hettuúlpu með aðreimaða hettu á höfði. Þá hafi hann verið í svörtum buxum og með sólgleraugu. Maðurinn hafi gripið í hana og haldið henni fastri á meðan hann barði hana með krepptum hnefa í höfuðið. Kvaðst hún hafa kallað á C, starfsfélaga sinn og hafi ákærði þá hlaupið inn á skrifstofu C. Hafi C náð að læsa manninn inni á skrifstofunni og þaðan hafi hann bersýnilega stokkið út um gluggann. Við myndsakbendingu hinn 8. ágúst sl. bar hún kennsl á ákærða og kvað hann vera þann aðila sem ráðist hafði á hana. C skýrði svo frá hjá lögreglu sama dag að hún hafi verið með uppgjör verslananna á skrifborði sínu, samtals 1.207.000 krónur í taupokum, þegar hún hafi heyrt öskrin í B. Hafi hún gengið í átt að hurðinni og þá mætt svartklæddum manni með sólgleraugu. Hann hafi kýlt hana vinstra megin í höfuðið, en við það hafi hún dottið aftur fyrir sig á gólfið. Hafi maðurinn grúft sig yfir peningana sem á skrifstofunni voru en þar hafi jafnframt verið uppgjör vegna sunnudags í svörtum leðurtöskum. Í málinu liggja frammi læknisvottorð Ófeigs T. Þorgeirssonar vegna B og C. Í vottorði vegna B, dagsettu 25. ágúst 2006, segir að á gagnauga og hliðlægt á höfði vinstra megin hafi verið þroti í hársverðinum og kúla, sem merki blæðingu undir húð, u.þ.b. 5x5 cm í þvermál. Þessir áverkar geti vel samrýmst þeirri árás sem hún hafi lýst. Greining er yfirborðsáverki á höfði, mar á brjóstkassa, mar á mjöðm og höfuðverkur. Í vottorði vegna C, dagsettu 9. ágúst 2006, segir að lítils háttar kúla hafi verið á hársverði á gagnaugasvæði sem og hliðlægt á höfði vinstra megin. Þá hafi hún verið aum á stöku stað við þreifingu. Greining er tognun og ofreynsla á hálshrygg, mar á mjóbaki og mar á brjóstkassa. Ákærði var yfirheyrður 1. ágúst sl. vegna málsins. Kvaðst hann hafa verið í mikilli fíkniefnaneyslu og á flakki. Hann kvaðst ekki muna eftir því sem gerst hefði en kvaðst eiga sólgleraugu þau sem fundust á vettvangi. Þá kvaðst hann hafa hlotið áverka sem ,,hugsanlega væru eftir slagsmálin við mennina fyrir utan sjoppuna“. Ákærði var yfirheyrður á ný 3. ágúst sl. og kvaðst hann þá ekki muna eftir neinu nema slagsmálum fyrir utan Bónusvídeó. Ákærði var hnepptur í gæsluvarðhald sama dag og sætti því til 11. ágúst sl. en þann dag var honum með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness gert, vegna rofa á reynslulausn, að afplána 300 daga eftirstöðvar 20 mánaða refsingar sem hann hafði hlotið með dómi Malmö Tingsrätt í Svíþjóð 10. febrúar 2005. Helgi Guðbergsson læknir mat ástand ákærða eftir handtöku. Í mati hans kemur fram að hann hafi tekið a.m.k. 2 lyf þennan dag. Nefndi hann benzodíazepín/mogadon, amfetamín og kókaín. Þá kvaðst hann nota kókaín og amfetamín daglega en einnig seroquel og svefnlyf reglulega. Meðvitund ákærða var sögð sljó, hann væri þó áttaður á stað og stund. Andlit og húð sé eðlileg en svipbrigði óeðlileg. Augu hans hafi verið glansandi, ljósop víð, birtuviðbragð tregt, nystagmus áberandi og convergens geta aðeins skert. Þá hafi ekki verið lykt úr munni. Púls hans hafi verið 90 með reglulegum takti. Þá hafi hegðun hans verið sljóleg, framburður óskýr og þráður tals að hluta til óeðlilegur. Athygli hans hafi verið sæmileg og samvinna góð. Taldi læknirinn ákærða vera í annarlegu ástandi vegna vímuefna. Samkvæmt niðurstöðu mælingar á blóð- og þvagsýni ákærða kemur fram að 245 ng/ml af amfetamíni hafi mælst í þvagi. Styrkur þess hafi verið töluvert hærri en eftir lækningalega skammta og hafi hlutaðeigandi því verið undir miklum örvandi áhrifum afmetamíns er sýnið var tekið 31. júlí sl. I lagði fram kæru 25. ágúst sl. fyrir hönd Bónusvídeós hf. á hendur ákærða vegna ráns á skrifstofum fyrirtækisins. Samkvæmt framlögðum gögnum hans hafði ákærði komið undan 1.455.344 krónum í reiðufé. Var I afhent það fé sem haldlagt var á vettvangi samtals 353.737 krónur. Verður nú rakinn framburður ákærða og vitna fyrir dómi. Kvaðst ákærði einungis muna eftir því að hafa losnað út úr Hegningarhúsinu við Skólavörðustíg umræddan dag og farið upp á Vog. Þar hafi hann ,,dottið í það“. Svo kvaðst ákærði ekki muna eftir sér fyrr en í einhverjum slagsmálum fyrir utan Bónusvídeó og lögreglubíl þar. Spurður um þann sem ók bifreiðinni umrætt sinn, sem hafi þá verið vitorðsmaður ákærða, kvaðst ákærði ekki muna neitt annað. Hann kvaðst ekki hafa séð krónu af því sem tekið var, þ.e. þeim 1.455.344 krónum sem teknar voru. Hann kvaðst ekki muna eftir því að hafa komið inn í Bónusvídeó, Hafnarfirði og slegið tvær konur í höfuðið. Þá kvaðst hann ekki muna eftir því að hafa brotið rúðu í Bónusvídeói og stokkið út um gluggann. Ákærði var spurður um samtal sem ákærði átti við lögreglumanninn Helga Kr. Gunnarsson eftir að ákærði var úrskurðaður í gæsluvarðhald, en skjalið er merkt VII.1. Kvaðst ákærði ekki munu gera þá hluti sem hann lýsti í samtalinu, ef hann væri án vímuefna, en hann væri hræddur um að gera slíka hluti undir áhrifum vímuefna. Kvaðst ákærði hafa á þessum tíma verið orðinn hræddur um geðheilsu sína og því viljað leita til geðdeildar. Í samtalinu lýsti ákærði því að hann vildi ganga niður Laugaveg með haglabyssu og svipta einhverja manneskju lífi, til að sjá á henni ,,angistarsvipinn“. Vitnið, B, kvað mann hafa komið inn í Bónusvídeó um hálfeitt umræddan dag og spurt um rekstrarstjórann. Honum hafi verið sagt að hann væri ekki við. Skömmu síðar hafi annar maður komið inn í búðina og sagðist sá maður vera að athuga með vinnu. Vitnið hafi sagt honum að hann þyrfti að fara niður ef hann væri að athuga með vinnu. Ákærði hafi þá lamið vitnið ítrekað í höfuðið með krepptum hnefa og hafi hann beint höfði hennar að borðinu sem hún sat við, meðan hann lamdi hana í höfuðið. Maðurinn hafi verið í svartri úlpu og í hettupeysu og með svarta hettu á höfði. Vitnið kvaðst kannast við þann framburð sinn í lögregluskýrslu að ákærði hefði einnig verið með sólgleraugu með bláleitu gleri. Ákærði hafi síðan farið inn í herbergi, sem var inn af herbergi því sem hún var í. Þar hefði ákærði slegið aðra starfsstúlku og síðan hafi hann stokkið út um gluggann. Vitnið kvað C, samstarfsstúlku sína, hafa náð að læsa ákærða inni, en síðan hafi heyrst brothljóð. Þegar ákærði var kominn út hafi vitnið hlaupið niður og séð að einhverjir menn höfðu náð ákærða. Vitnið kvaðst hafa borið kennsl á ákærða í myndflettingu hjá lögreglu. Þá kvaðst vitnið hafa borið kennsl á ákærða á mynd sem merkt er VII-4 í skjalaskrá. Vitnið kvaðst hafa fengið kúlur á höfuðið og orðið aum við árás ákærða. Hún kvaðst hafa farið á bráðamóttökuna sama dag og atvikið varð. Vitnið kvaðst vera varari um sig eftir þennan atburð og kveðst ætíð vera á varðbergi er hún mætir í vinnuna. Vitnið, C, kvaðst hafa verið að vinna umræddan dag í uppgjöri Bónusvideó. Hún hafi heyrt hljóð í B og hafi hún gengið í átt að hurðinni. Þá hafi svartklæddur, grannur maður, með blá sólgleraugu og með svarta hettu komið á móti henni og kýlt hana í höfuðið í krepptum hnefa. Við það hafi hún dottið og skollið harkalega á bakið og fengið mar á rassinn. Ákærði hafi ekki sagt orð, en gengið í átt að uppgjörspokunum og hafi þá vitnið náð í lykil að hurðinni og náð að læsa ákærða inni í herberginu. Ákærði hafi náð að lemja mjög fast á hurðina með hamri og stuttu síðar, er vitnið var að reyna að ná sambandi við lögreglu, hafi ákærði brotið gluggann í herberginu og stokkið út. Þá hafi vitnið hlaupið niður og ætlað sér að ná í pokana sem ákærði hafði hent út um gluggann. Þá hafi vitnið séð að lögregla var komin og hafi lögreglumenn verið búnir að handtaka ákærða. Vitnið kvað þessa árás hafa haft meiri andleg áhrif á sig, en líkamleg og kvaðst vera mun varari um sig, en áður. Tilhugsunin um að koma fyrir dóm vegna þessa, hafi til að mynda komið henni í uppnám. Vitnið kvaðst hafa farið á slysadeild eftir árásina. Vitnið, I, kvaðst ekki hafa verið viðstaddur er ránið átti sér stað. Spurður um það fé sem stolið var í ráninu, kvað vitnið það hafa verið 1.455.344 krónur, samkvæmt uppgjörskerfi fyrirtækisins. Ránið hafi átt sér stað á mánudegi og þá séu gerðir upp þrír dagar fyrir allar videóleigur höfuðborgarsvæðisins. Þá hafi verið eyðilagðir gluggar í fyrirtækinu, skemmdir hafi orðið á hurð og einnig á skrifborðsstól. Vitnið kvað fyrirtækið ekki tryggt fyrir því peningatjóni sem félagið varð fyrir, en það væri tryggt fyrir öðru tjóni. Vitnið kvað bótakröfuna vera gerða fyrir lögreglu 25. ágúst 2006. Vitnið, G, kvaðst hafa verið á bíl á gatnamótum við Bónusvideó í Hafnarfirði, umræddan dag, þegar hann hafi séð glerbrot hrynja úr rúðu, tveimur eða þremur töskum hafi verið hent út um gluggann og einnig hafi vitnið séð mann stökkva út um gluggann. Maðurinn hafi reynt að hlaupa inn í bláan Golf sem var þarna og hafi hann náð að setja eina, frekar en tvær töskur inn í Golfinn. Ökumaður Golfsins hafi ekið af stað, en tveir menn hafi náð að stöðva manninn og vitnið hafi einnig skorist í leikinn. Hafi þeir í sameiningu náð að draga manninn út úr bílnum áður en bílnum var ekið af stað og halda honum þar til lögregla kom. Vitnið kvaðst aldrei hafa misst sjónar á manninum, frá því að hann stökk út um gluggann og þar til lögregla handsamaði hann. Vitnið, H, kvaðst hafa verið á bíl við Bónusvídeó umræddan dag, þegar glerbrotum hafi rignt yfir götuna. Þá hafi vitnið séð mann henda töskum niður á götu og á eftir hafi maðurinn hent sér út um gluggann. Síðan hafi maðurinn tekið á rás og hafi vitnið hlaupið eftir honum. Á bílastæði við Bónus hafi staðið blár Golf og hafi maðurinn reynt að koma sér inn í bílinn, en vitnið hafi dregið manninn út úr bílnum. Ökumaður bílsins hafi ,,spólað“ af stað og ekið burt. Vitnið kvað íslenskan mann hafa aðstoðað vitnið við að halda manninum. Niðurstaða. Ákærði kvaðst fyrir dómi ekki minnast annars en einhverra slagsmála fyrir utan Bónusvídeó umræddan dag og lögreglubíls þar. Vitnin B og C gáfu báðar greinargóða lýsingu á manni þeim sem kom inn á skrifstofuna umræddan dag og kemur sú lýsing heim og saman við ákærða. Þá bar vitnið B kennsl á ákærða við myndflettingu hjá lögreglu. Vitnið C sagðist hafa náð að læsa manninn inni á skrifstofu og síðan hafi hún heyrt brothljóð. Þær sögðust báðar hafa séð ákærða fyrir utan er búið var að handsama hann. Vitnin H og G kváðust báðir hafa séð er glerbrotum rigndi yfir götuna frá glugga í Bónusvídeó og töskum hafi verið hent þaðan út, en síðan hafi maður stokkið út um gluggann. Vitnið H kvaðst hafa veitt manninum eftirför og náð að handsama hann, er hann var á leið inn í bláan Golf, og hafi vitnið G aðstoðað hann. Bæði G og H sögðust hafa haft manninn í augsýn allan tímann, en maðurinn sem þeir handsömuðu var síðar handtekinn af lögreglu og reyndist vera ákærði í máli þessu. Vitnin H og G kváðust báðir hafa séð manninn hafa hent töskum út um gluggann og samkvæmt framburði vitnisins C var hún að vinna að helgaruppgjöri og hafði nýlokið við að setja peninga í þar til gerðar töskur. Þegar framangreint er virt er hafið yfir skynsamlegan vafa að sá maður sem kom inn í skrifstofu Bónusvídeó umrætt sinn, braut þar rúðu á 2. hæð og henti út töskum með peningum var ákærði í máli þessu. Vitnisburður B um líkamsmeiðingar ákærða var trúverðugur og í samræmi við þann framburð sem hún gaf hjá lögreglu. Vitnið C kvaðst hafa heyrt hljóð í B og því gengið fram. Samkvæmt framlögðu áverkavottorði hennar samrýmast þeir áverkar sem hún hlaut þeirri lýsingu sem hún gaf á ofbeldi ákærða í hennar garð. Vitnisburður C um líkamsmeiðingar ákærða í hennar garð er einnig trúverðugur og í samræmi við þann framburð er hún gaf hjá lögreglu og samkvæmt framlögðu áverkavottorði hennar samrýmast þeir áverkar er hún hlaut þeirri lýsingu sem hún gaf á árás ákærða í hennar garð. Samkvæmt vætti vitnisins I voru teknar í ráninu 1.455.344 krónur, en vitnið kvað að sú fjárhæð væri fengin úr uppgjörskerfi fyrirtækisins. Í málinu liggur frammi sundurliðun á fjárhæðinni. Í framburði C hjá lögreglu, sem var umræddan dag að vinna í helgaruppgjöri fyrir fyrirtækið, kom fram að hún hefði haft á borði sínu 1.207.608 krónur í taupokum er ákærði réðist inn á skrifstofuna. Þá kemur fram í frumskýrslu lögreglu að er lögregla kom á vettvang hafi legið mikið af mynt á götunni fyrir utan brotavettvang, en hluti þess sem saknað er úr ráninu er mynt. Þegar allt framangreint er virt er hafið yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem í ákæru greinir og er háttsemi hans réttilega heimfærð til refsiákvæða. Skaðabótakrafa Bónusvideós. Skaðabótakrafa Bónusvideós er sett fram í lögregluskýrslu frá 25. ágúst 2006 að fjárhæð 1.455.344 krónur auk tjóns sem varð á rúðu, hurð, skrifborðsstól og leðurtösku. Ákærði hefur mótmælt kröfunni. Sundurliðun fjárhæðarinnar liggur frammi í málinu. Vitnið I skýrði fyrir dóminum hvernig fjárhæðin var fundin, en auk þess kom fram hjá vitninu C, að hún hefði haft fyrir framan sig uppgjör vegna föstudagssölunnar að fjárhæð 1.207.608 krónur, er ákærði réðist inn í skrifstofuna. Auk þess hafi hún verið að vinna í laugardagssölunni og þá hafi sunnudagssalan verið í leðurtöskum sem lágu á gólfinu ásamt helmingi af sunnudagsuppgjörinu sem var í taupoka. Vitnið I bar fyrir dómi að einungis væri krafist bóta fyrir tjón sem ekki hefði fengist bætt frá tryggingum. Þegar litið er til framangreinds verður ákærði dæmdur til greiðslu skaðabótakröfu Bónusvídeós að fjárhæð 1.455.344 krónur. Ákæra lögreglustjórans í Reykjavík, dagsett 8. nóvember 2006. Ákærði játaði þá háttsemi sem greinir í ákæru þessari. Spurður um ákærulið 1, kvaðst hann hafa verið einn að verki, en D hefði leigt fyrir hann bíl. D hefði ekki verið með í þjófnaði þeim er greinir í ákærulið 1 í ákærunni. Spurður um ákærulið 4, kvaðst ákærði vilja taka fram að hann hafi ekki vitað að hann myndi hitta fyrir gamla konu, sem var móðir mannsins sem ákærði ætlaði að hitta. Spurður um afstöðu til bótakrafna þeirra er greinir í þessum ákærukafla kvaðst ákærði samþykkja bótaskyldu varðandi þær bótakröfur sem lagðar hafa verið fram, en mótmælir bótafjárhæðum. Ákærði er samkvæmt framangreindu sakfelldur fyrir þá háttsemi sem í ákæru þessari greinir og er þar réttilega heimfærð til refsiákvæða. Skaðabótakröfur 1. Landsbanki Íslands hf. hefur krafist bóta að fjárhæð 1.608.997 krónur auk vaxta og dráttarvaxta. Ákærði hefur verið sakfelldur fyrir þjófnað í félagi við annan mann. Ákærði ber, ásamt honum, skaðabótaábyrgð á því tjóni sem Landsbanki Íslands varð sannanlega fyrir af þeirra völdum, en þar sem skaðabótakröfunni hefur í þessu máli ekki verið beint að öllum sem bótaábyrgð bera, verður ekki hjá því komist að vísa henni frá dómi. 2. Skeljungur hf. hefur krafist bóta að fjárhæð 300.000 krónur auk vaxta og dráttarvaxta. Með vísan til þess sem segir hér að ofan um skaðabótakröfu Landsbanka Íslands hf., verður þessari skaðabótakröfu einnig vísað frá dómi. 3. Gistiheimilið Tærgesen krefst bóta að fjárhæð 23.600 krónur auk vaxta og dráttarvaxta. Í málinu liggur frammi reikningur að fjárhæð 9.200 krónur, stílaður á ákærða vegna gistingar í 2 nætur á gistiheimilinu Tærgesen. Verður ákærði dæmdur til greiðslu 9.200 króna í samræmi við framangreint. Refsiákvörðun. Samkvæmt sakavottorði ákærða hlaut hann fyrst dóm 5. nóvember 1999, 45 daga fangelsi fyrir þjófnað og ölvunarakstur. Refsing hans var skilorðsbundin í tvö ár og hélt ákærði það skilorð. Ákærði var dæmdur í 3 mánaða fangelsi fyrir þjófnað og brot gegn ávana- og fíkniefnalöggjöfinni, 14. júlí 2004. Refsing hans var bundin skilorði í 2 ár. Þá hlaut ákærði 20 mánaða fangelsisdóm, uppkveðinn í Tingsrätten í Malmö, Svíþjóð, 10. febrúar 2005, fyrir fíkniefnasmygl. Skilorðsdómurinn frá 14. júlí 2004 var þá ekki tekinn upp. Ákærða var veitt reynslulausn í 2 ár á 300 daga eftirstöðvum þessa dóms hinn 14. nóvember 2005. Með dómi Héraðsdóms Suðurlands frá 24. maí 2005 var ákærða ekki gerð sérstök refsing fyrir brot gegn fíkniefnalöggjöfinni. Þá var honum ekki gerð sérstök refsing með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur frá 7. júní 2005, vegna brots gegn 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga. Hinn 9. nóvember 2005 var ákærða ekki gerð sérstök refsing fyrir brot á fíkniefnalöggjöfinni, ölvunarakstur og fleiri umferðarlagabrot en í því máli var um að ræða hegningarauka við sænska dóminn. Hann var sviptur ökuréttindum í 2 ár frá 30. nóvember 2005. Á árinu 2006 gekkst ákærði undir tvær sáttir hjá lögreglustjóranum í Reykjavík, 28. apríl 2006, vegna brots gegn 1. mgr. 48. gr. umferðarlaga. Þá var ákærði 7. júní sl. dæmdur til greiðslu 200.000 króna sektar fyrir brot gegn 1. mgr. 48. gr. og 1. sbr. 3. mgr. 37. gr. umferðarlaga og var auk þess sviptur ökuréttindum í 4 mánuði frá 30. nóvember 2007. Loks gekkst ákærði undir sátt hjá lögreglustjóranum í Reykjavík 19. júlí sl. og var gert að greiða 215.000 króna sekt fyrir brot gegn fíkniefnalöggjöfinni og 1. mgr. 48. gr. umferðarlaga. Ákærði hefur í máli þessu verið sakfelldur fyrir 2 ránsbrot, líkamsárás, fjársvik, þjófnað, húsbrot, eignaspjöll, fíkniefnalagabrot og umferðarlagabrot. Ránsbrot ákærða voru gróf og líkamlegt ofbeldi ákærða í garð starfsmanna þeirra er fyrir honum urðu, sérlega fólskulegt. Einkum á það við um annað ránsbrotið, þar sem starfsmaður nefbrotnaði við árás ákærða. Þá var hluti brota ákærða unninn í félagi með öðrum og verðmæti sem stolið var í þjófnaðarbroti voru töluverð, auk þess sem verðmæti í öðru ránsbroti voru töluverð og komst ekki nema lítill hluti þeirra til skila. Varðandi ákvörðun refsingar vegna umferðarlagabrots ákærða ber að líta til þess að ákærði hefur tvisvar áður verið gerð refsing vegna aksturs sviptur ökurétti. Ákærði hefur með brotum sínum rofið skilorð reynslulausnar sem hann hlaut á 300 daga eftirstöðvum refsingar 14. nóvember 2005. Ber því með vísan til 65. gr. laga nr. 49/2005 um fullnustu refsinga, að ákvarða refsingu ákærða í einu lagi fyrir brot hans nú samkvæmt 60. gr. almennra hegningarlaga og með hliðsjón af hinni óafplánuðu refsingu. Verður refsingin jafnframt ákveðin með hliðsjón af 77. gr. almennra hegningarlaga, þar sem um mörg brot er að ræða og 78. gr. almennra hegningarlaga, þar sem hluti brota ákærða eru framin fyrir uppkvaðningu dómsins frá 7. júní 2006. Þá verður horft til þess að ákærði hefur áður gerst sekur um auðgunarbrot og ofbeldisbrot, sbr. 255. gr. almennra hegningarlaga og 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga. Jafnframt verður við ákvörðun refsingar litið til þess að ákærði játaði þann hluta brota sinn greiðlega sem hann mundi eftir og var samvinnuþýður við meðferð málsins fyrir dómi. Með vísan til framangreinds verður refsing ákærða ákveðin fangelsi í 4 ár. Til frádráttar refsingu ákærða kemur gæsluvarðhald sem ákærði sætti frá 17.-22. febrúar 2006 og 1.-11. ágúst 2006. Ákærði greiði sakarkostnað málsins, 935.454 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Jóns Egilssonar héraðsdómslögmanns, 405.372 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, auk aksturskostnaðar hans, 10.000 krónur. Af hálfu ákæruvaldsins flutti málið Dagmar Arnardóttir fulltrúi lögreglustjórans í Reykjavík. Ingveldur Einarsdóttir héraðsdómari kvað upp dóminn. D ó m s o r ð: Ákærði, Ívar Smári Guðmundsson, sæti fangelsi í 4 ár. Til frádráttar refsingu ákærða kemur gæsluvarðhald sem hann sætti frá 17.-22. febrúar 2006 og 1.- 11. ágúst 2006. Ákærði greiði Bónusvídeó ehf. 1.455.344 krónur, gistiheimilinu Tærgesen 9.200 krónur, A 212.000 krónur, með almennum vöxtum samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu af þeirri fjárhæð frá 15. júlí 2006 til dómsuppsögudags, en frá þeim degi með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr. sömu laga af sömu fjárhæð til greiðsludags. Þá greiði ákærði lögmannsþóknun hennar 50.796 krónur. Bótakröfum Landsbanka Íslands hf. og Skeljungs hf. er vísað frá dómi. Ákærði greiði sakarkostnað málsins 935.454 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Jóns Egilssonar héraðsdómslögmanns, 405.372 krónur, auk aksturskostnaðar hans, 10.000 krónur.

Mál nr. 89/2012

Rán Skjalafals Þjófnaður Gripdeild Nytjastuldur

K var sakfelld í héraði fyrir fjögur ránsbrot, fjögur þjófnaðarbrot, gripdeild, nytjastuld og skjalafals og dæmd til 18 mánaða óskilorðsbundinnar fangelsisvistar. K játaði sök að því er varðaði önnur brot en ránsbrot og hélt því fram að þá háttsemi bæri að heimfæra undir ákvæði hegningarlaga um gripdeild. Á það var ekki fallist. K hafi í þessum tilvikum beitt líkamlegu ofbeldi og brotin verið ófyrirleitin. Þá taldi Hæstiréttur að þegar virt væri eðli ránsbrotanna og hversu alvarleg þau voru væru ekki efni til að skilorðsbinda refsinguna með tilliti til almennra varnaðaráhrifa. Var niðurstaða héraðsdóms um heimfærslu ránsbrotanna til refsiákvæða og refsingu K því staðfest.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson, Greta Baldursdóttir og Helgi I. Jónsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 2. febrúar 2012 í samræmi við yfirlýsingu ákærðu um áfrýjun. Af hálfu ákæruvalds er þess krafist að héraðsdómur verði staðfestur um sakfellingu ákærðu, en að refsing verði þyngd. Ákærða krefst þess að refsing hennar verði milduð og bundin skilorði. Frá því að héraðsdómur gekk hefur millinafni ákærðu verið breytt eins og ofangreint heiti málsins ber með sér. Með hinum áfrýjaða dómi var ákærða sakfelld fyrir fjögur ránsbrot, fjögur þjófnaðarbrot, gripdeild, nytjastuld og skjalafals. Ákærða hefur játað sök að því er varðar önnur brot en þau ránsbrot, sem ákært er fyrir, og heldur hún því fram að þá háttsemi beri að heimfæra undir 245. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Tvö þeirra ránsbrota, sem ákært er fyrir, voru framin 6. október 2011 og hin tvö 14. og 21. sama mánaðar. Í öllum tilvikum beitti ákærða umtalsverðu afli til að ná töskum af konunum, sem hún veittist að, en þær brugðust við á þann hátt að halda fast í töskurnar. Beitti ákærða þannig líkamlegu ofbeldi gagnvart konunum og tók af þeim fjármuni og önnur verðmæti í þremur tilvikanna og reyndi að gera það í því fjórða. Með þeirri háttsemi braut hún gegn 252. gr. almennra hegningarlaga. Í öðru brotanna, sem framin voru 6. október 2011, urðu afleiðingarnar þær að árásarþoli féll í götuna og hlaut brot á miðhandarbeini og blóðnasir. Þá hlaut árásarþoli tvö rifbeinsbrot og eymsli á öxl vegna brotsins 21. sama mánaðar. Brotin voru ófyrirleitin og beindust gegn eldri konum, sem lítið viðnám gátu veitt, en um ástæðu þess að þær urðu fyrir valinu sem fórnarlömb bar ákærða fyrir héraðsdómi að þær hafi verið „auðveldur peningur“. Samkvæmt framansögðu og með vísan til 1. og 6. töluliðar 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga og 2. mgr. sömu lagagreinar, svo og með hliðsjón af 77. gr. laganna, ber að staðfesta þá refsingu, sem ákærðu var gerð í hinum áfrýjaða dómi. Þegar virt er eðli ránsbrotanna og hversu alvarleg þau voru eru ekki efni til að skilorðsbinda refsinguna með tilliti til almennra varnaraðaráhrifa refsinga. Ákærða verður dæmd til að greiða áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns fyrir Hæstarétti, sem ákveðast að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Ákærða greiði áfrýjunarkostnað málsins, 319.606 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Kristjáns Stefánssonar hæstaréttarlögmanns, 251.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 25. janúar 2011. Ár 2012, miðvikudaginn 25. janúar, er á dómþingi héraðsdóms Reykjavíkur, sem háð er í Dómhúsinu við Lækjartorg af Pétri Guðgeirssyni, héraðsdómara, kveðinn upp dómur í sakamálinu nr. 1703/2011: Ákæruvaldið (Dagmar Ösp Vésteinsdóttir) gegn X (Stefán Karl Kristjánsson hdl.) og Köru Dröfn Ásgeirsdóttur (Kristján Stefánsson hrl.), sem tekið var til dóms hinn 23. janúar sl. að aflokinni framhalds-aðalmeðferð. Málið er höfðað með tveimur ákæruskjölum á hendur ákærðu, X, kt. [...], [...],[...] og Köru Dröfn Ásgeirsdóttur, kt. [...] [...][...]. Í fyrsta lagi er málið höfðað með ákæru lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu, dagsettri 22. nóvember sl. „fyrir eftirtalin brot framin í Reykjavík á árinu 2011, nema annað sé tekið fram: Gegn ákærða X: I. Gripdeildir: (M 007-2011-26825) (M 007-2010-59709) (M 007-2011-59701) (M 007-2011-60666) Teljast brot þessi varða við 245. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Umferðarlagabrot: (M 007-2011-60111) (M 007-2011-64086) Teljast brot þessi varða við 1., sbr. 2. mgr. 45. gr. a. sbr. 1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, sbr. 3. gr. laga nr. 57/1997, en brot skv. 2. tl. telst auk þess varða við 64. gr., sbr. 1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. III. Þjófnaði: (M 007-2011-61678) (M 007-2011-63565) Teljast brot þessi varða við 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Gegn ákærðu Köru Dröfn: IV. Þjófnaði: (M 007-2011-63620) (M 007-2011-63565) (M 007-2011-61239) Teljast brot þessi varða við 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. V. Gripdeild, með því að hafa föstudaginn 14. október, á bifreiðastæði við verslunina Víði, Skeifunni 11d, opnað fremri farþegahurð á bifreiðinni [...] en ökumaður hennar sat í bílstjórasæti bifreiðarinnar og tekið handtösku ökumanns úr farþegasætinu að óþekktu verðmæti og hlaupið á brott. (M 007-2011-61942) Telst brot þetta varða við 245. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Gegn ákærðu báðum: VI. Þjófnað í félagi, með því að hafa á ótilgreindum tíma í október, á bifreiðastæði við bílasöluna Bílaborg, Stórhöfða 26, stolið skráningarmerkjunum[...]. (M 007-2011-63560) Telst brot þetta varða við 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. VII. Fjársvik í félagi, með því að hafa laugardaginn 8. október, í verslun Intersport, Bíldshöfða 20, blekkt starfsfólk í staðgreiðsluviðskiptum, með framvísun á debetkorti B, og svikið út vörur, samtals að fjárhæð kr. 89.920. (M 007-2011-61990) Telst brot þetta varða við 248. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. VIII. Nytjastuld og skjalafals í félagi, með því að hafa aðfaranótt fimmtudagsins 27. október, í heimildarleysi notað bifreiðina [...], sem ákærðu vissu bæði að væri stolin og ákærði X ekið henni um götur Reykjavíkur, með skráningarmerkjunum [...], sem ákærðu höfðu áður stolið eins og greinir í VI. kafla ákæru og sett á bifreiðina í blekkingarskyni, uns lögregla hafði afskipti af þeim á Hafnarfjarðarvegi við Arnarnesvog í Garðabæ. (M 007-2011-63066) Teljast brot þessi varða við 1. mgr. 157. gr. og 1. mgr. 259. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr., 1. gr. laga nr. 20/1956. Þess er krafist að ákærðu verði dæmd til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar, og að ákærði X verði jafnframt dæmdur til sviptingar ökuréttar skv. 101. og 102. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. Einkaréttarkröfur: Í öðru lagi er málið höfðað með ákæru ríkissaksóknara, dagsettri 30. nóvember sl. „fyrir eftirfarandi ránsbrot framin á árinu 2011 svo sem hér greinir: Með því að hafa í öll neðangreind skipti sammælst um að ráðast á brotaþola í því skyni að komast yfir verðmæti og deila síðar ránsfengnum: I. Fimmtudaginn 6. október á [...] í Reykjavík, gengu ákærðu aftan að F, kt.[...] og ákærða Kara Dröfn veittist að henni, hrinti henni og hrifsaði af henni handtösku hennar sem innihélt kr. 15.000 í reiðufé, bankakort og lykla að óþekktu verðmæti, með þeim afleiðingum að F féll í götuna og hlaut brot á miðhandarbeini og blóðnasir. Telst háttsemi ákærðu varða við 252. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. M. 007-2011-60662 II. Fimmtudaginn 6. október í undirgöngum við [...] í Kópavogi veittist ákærða Kara Dröfn að G, kt. [...], sparkaði í sköflung hægri fótar og hrifsaði af henni handtösku sem innihélt kr. 4.000 í reiðufé, bankakort, lykla og ilmvatn, allt að óþekktu verðmæti, en ákærði X stóð álengdar á meðan. Telst háttsemi ákærðu varða við 252. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. M. 007-2011-60685 III. Föstudaginn 14. október á [...] við [...] gengu ákærðu aftan að H, kt.[...] og ákærða Kara Dröfn veittist að henni, greip um tösku hennar og hrifsaði hana af henni, með þeim afleiðingum að H féll fram fyrir sig og hlaut mar á hægri handlegg. Ákærðu höfðu töskuna á brott með sér en hún innihélt sundföt, skójárn og lykla að óþekktu verðmæti. Telst háttsemi ákærðu varða við 252. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. M. 007-2011-61916 IV. Fyrir tilraun til ráns, föstudaginn 21. október við [...] í Reykjavík með því að ákærða Kara Dröfn veittist að I, kt.[...] og reyndi að hrifsa handtösku hennar til sín, með þeim afleiðingum að I féll á jörðina og braut tvö rifbein og hlaut eymsli á öxl. Ákærði X ók ákærðu Köru Dröfn á vettvang og beið átekta í bifreiðinni [...] og ók meðákærðu svo á brott af vettvangi. Telst háttsemi ákærðu varða við 252. gr., sbr. 1. mgr. 20. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. M. 007-2011-63096 Í máli þessu eru sex aðrar bótakröfur í málinu sem stafa frá starfsmönnum Skeljungs hf. og Kaupáss hf. þeim C og D. Um skaðabótakröfur í sakamáli fer eftir XXVI. kafla laga um meðferð sakamála og jafnframt eftir lögum um meðferð einkamála nr. 91, 1991, eftir því sem við á. Samkvæmt 4. mgr. 17. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91, 1991 koma stjórnendur félaga, stofnana eða samtaka fram einir eða fleiri í sameiningu sem fyrirsvarsmenn slíkra aðila eftir því sem leiðir af almennum reglum. Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga um lögmenn nr. 77, 1998 segir að ef aðili fer ekki sjálfur með mál sitt fyrir dómi eða sá sem að lögum getur verið fyrirsvarsmaður hans í dómsmáli verði ekki öðrum en lögmanni falið að gæta þar hagsmuna hans. Gerð skaðabótakröfu er málssókn af hálfu þess sem hana setur fram og hluti af meðferð málsins fyrir dómi. Umrædda starfsmenn brast bæði fyrirsvars- og málflutningshæfi til þess að setja fram bótakröfurnar í málinu. Ber því að vísa þeim frá dómi. Málavextir Fyrri ákæran. Ákærði X hefur neitað sök að því er varðar innbrotsþjófnað á [...], sbr. kafla III,1 í fyrri ákærunni. Vitni að þessu broti hafa ekki fengist fyrir dóm önnur en bróðir ákærða sem hefur það eftir öðrum að ákærði hafi verið að verki. Öðrum sönnunargögnum er ekki til að dreifa sem máli geta skipt og er ósannað, gegn neitun ákærða, að hann hafi verið hér að verki. Ber því að sýkna hann af þessum ákærulið. Ákærðu hafa að öðru leyti skýlaust játað þau brot sem þau eru saksóttur fyrir með þessu ákæruskjali. Hafa þau orðið sek um þá verknaði sem þar er lýst og réttilega eru þar færð til refsiákvæða. Síðari ákæran. I. Samkvæmt staðfestri lögregluskýrslu J var tilkynnt um það til lögreglu klukkan rúmlega eitt fimmtudaginn 6. október 2011 að roskin kona hefði verið rænd á [...]. Þegar þangað kom var þar fyrir F, fædd 1927, sem sagðist hafa gengið suður [...] þegar tveir einstaklingar komu skyndilega aftan að henni, hrintu henni og hrifsuðu af henni veski sem hún hélt á í hægri hendi. Kvaðst hún hafa fallið í götuna og því ekki hafa séð þá sem þarna komu við sögu. Þá segir í skýrslunni að F hafi verið með blóðnasir og sést hafi á öðru hnénu á buxum hennar, eins hún hefði dottið á það. Þá hefði hún sagst finna til í hendi og skolfið mikið. Hún sagði bankakort, lykla og skilríki hafa verið í veskinu, 5 – 10 þúsund krónur í peningum og ýmislegt dót. Ákærðu voru handtekin síðar um daginn og sett í fangageymslu. Í staðfestu læknisvottorði K segir að F hafi verið marin og bólgin á vinstri hendi og kvartað um eymsli þar. Á röntgenmynd hafi einnig sést að ótilfært brot hafi verið í miðhandarbeini. Í skýrslu sem F gaf hjá lögreglunni síðar þennan dag sagði hún að hún hefði verið felld eða fótunum verið skellt undan henni og í fallinu hefði taskan verið hrifsuð úr vinstri hendi hennar. Hefði hún haldið um staf og innkaupapoka með þeirri hægri. Þá sagði hún að við þetta hefði hún misst skóna af fótum sér. Daginn eftir gaf ákærða Kara Dröfn skýrslu um þetta atvik og sagði hún þau meðákærða hafa verið saman á [...] og þau þá séð þar roskna konu á gangi. Hefði hún gengið að konunni og reynt að taka af henni tösku sem hún var með í annarri hendi. Konan hefði streist á móti en hún hefði ekki látið sig og náð að taka töskuna af konunni. Þau hefðu svo farið á brott, hún og meðákærði. Hefðu þau fleygt töskunni án þess að taka nokkuð úr henni. Aðspurð kvaðst hún halda að hún hefði ekki hrint konunni. Hún vissi það þó ekki því hún myndi ekki allt sem gerðist vegna fráhvarfa eftir fíkniefnaneyslu. Ákærði X var einnig yfirheyrður daginn eftir atvikið. Hann sagði þau tvö hafa verið í fráhvörfum eftir fíkniefnaneyslu þegar þetta gerðist. Hefðu þau séð roskna konu á gangi á [...] og hefðu þau gengið að henni og meðákærða hrifsað af henni töskuna. Hefðu þau svo forðað sér á brott og tekið peninga úr töskunni en annað ekki. Hefðu þau fleygt töskunni í húsagarð. Peningana hefðu þau notað til þess að kaupa fíkniefni. Aðalmeðferð málsins Ákærði X hefur skýrt svo frá að þau meðákærða hafi verið á gangi á [...] og Kara Dröfn þá skyndilega hlaupið að konu sem þarna var og hrifsað af henni veskið. Við það hafi konan fallið. Kveðst hann hafa hlaupið á eftir Köru Dröfn og farið með henni í húsasund þar sem þau tóku úr veskinu. Hann segir Köru Dröfn ekki hafa hrint konunni. Hann segir það vera rangt sem haft er eftir honum í lögregluskýrslunni að þau hefðu gengið að konunni. Hafi hann sagt þetta þegar hann var að ranka við sér eftir fíkniefnaneyslu. Síðan hafi atvikið rifjast mun betur upp fyrir honum. Undir ákærða er það borið að orðalag skýrslunnar beri með sér að um samverknað þeirra Köru Drafnar hafi verið að ræða. Segir hann framburð sinn hjá lögreglunni vera rangan að þessu leyti. Hann segist hafa tekið svona til orða vegna þess að hann hafi notið góðs af brotinu og hann því ekki gert greinarmun á sér og henni. Hún hafi á sama hátt notið góðs af brotum hans. Hafi hann ekki gert greinarmun á „okkur, mér eða henni“ á þessum tíma. Hafi þau verið eitt í öllum hlutum. Ákærða Kara Dröfn hefur skýrt frá því þau hafi verið á gangi um [...]. Hafi hún þá séð gamla konu með veski þar á gangi. Hafi hún verið í fráhvörfum og séð að þarna myndi vera auðtekinn peningur, en þau meðákærði hafi ekki talað um það áður að ræna konuna. Hafi hún hlaupið að henni og tekið í veskið og reynt að taka það. Konan hafi haldið fast í veskið og hún þurft að rífa það af henni. Hún hafi svo hlaupið með það á brott. Hafi meðákærði svo komið hlaupandi á eftir henni. Hún kveðst ekki hafa orðið vör við það að konan hafi dottið þótt hún efist ekki um að það hafi gerst. Hún neitar að hafa ýtt við konunni. Þau hafi svo tekið peninga úr veskinu í húsasundi og fleygt veskinu. Þau hafi notað peningana saman eins og allt annað sem þau komu höndum yfir á þessum tíma. Hún segir að þau hafi bæði notið ávinnings af þessu broti. Aðspurð um þetta tilvik, sem önnur, segir ákærða að þau X hafi ekki verið sérstaklega að leita að rosknum konum til þess að ræna heldur hafi hún gert þetta þegar tækifærið gafst, enda sé þetta auðveld leið til þess að afla sér fjár. F hefur komið fyrir dóm og skýrt frá því að hún hafi verið að ganga yfir götuna að húsi sínu í umrætt sinn. Hafi hún haldið á veski sínu í annarri hendi og pakka í hinni. Hafi hún þá ekki vitað fyrr en hún var slegin niður og hún lá í götunni. Hafi hún heyrt einhverja vera að tala saman, líklega eftir að hún féll og þau voru að athafna sig hjá henni, en ekki hafi hún greint hvað fólkið sagði. Þetta hafi verið tvær persónur sem höfðu komið aftan að henni og virtust vera saman. Ekki viti hún þó hvort þær komu samtímis að henni. Hún kveðst ekki geta áttað sig á því hvort henni var hrint eða hvort hún datt við það að kippt væri í veski hennar eða hvað varð til þess að hún datt. Hún segist þó nánar aðspurð álíta að hún hafi ekki dottið við það að kippt var í veski hennar. Segist hún hafa fallið við það að brugðið var fyrir hana fæti. Kveðst hún hafa rekið andlitið í jörðina við fallið. L rannsóknarlögreglumaður hefur skýrt frá því að hann hafi tekið skýrslur af ákærðu. Minnir hann að þau hafi ekki verið í góðu ástandi. Minnir vitnið að X hafi sagt Köru Dröfn hafa ráðist að konunni en hann aðeins verið með. Ekki muni hann hvort hann hafi lýst þessu sem samverknaði þeirra tveggja. J lögreglumaður hefur komið fyrir dóm og staðfest skýrslu sína. Hún segir að F hafi verið mjög skelkuð eftir atvikið. Hafi hún sagt þeim að tveir einstaklingar hefðu átt í hlut en sagt að hún hefði ekki séð þá. Hefðu þeir komið aftan að henni og henni verið hrint. M lögreglumaður hefur skýrt frá því að F hafi sagt þeim að einhverjir tveir einstaklingar hefðu komið aftan að henni, þar sem hún gekk yfir götuna, hrint henni og tekið af henni tösku sem hún hafði verið með. Konan hafi verið miður sín eftir þetta. K læknir hefur komið fyrir dóm og staðfest vottorð sitt. Hann segir brotið hafa verið án tilfærslu og ekki hafi þurft aðra meðferð við því en verkjastillingu og gipsspelku. Hjá konu á þessum aldri grói þetta á 4 – 6 vikum. Hann segir áverka af þessu tagi geta hlotist af falli. Læknirinn kveðst ekki hafa skoðað konuna en hafa gert vottorðið eftir sjúkraskrá. Niðurstaða Ákærðu hafa frá upphafi verið samsaga um það að það hafi verið Kara Dröfn sem gekk að konunni og reif af henni veskið. X hefur borið á þann veg fyrir dómi að hann hafi ekki átt þátt í brotinu en hins vegar hafi hann notið ávinnings af því. Kara Dröfn hefur sagt að þau hafi bæði notið góðs af brotinu. Framburður hennar verður hins vegar ekki skilinn á þann veg að meðákærði hafi lagt henni liðsinni eða hvatt hana til verksins. Orðalag í skýrslu sem ákærði gaf hjá lögreglu bendir þó til annars. Þess er þó að gæta að skýrsla þessi var ekki tekin upp og því óvíst hvernig ákærði nákvæmlega hagaði orðum sínum. Þá er ekki að sjá af henni að ákærði hafi verið spurður sérstaklega út í þetta atriði. Verður því, gegn neitun ákærða fyrir dómi, að telja að þetta sé ósannað í málinu. F og ákærði X bera það bæði að F hafi fallið við það að ákærða veittist að henni. Hefur F jafnframt sagt að hún hafi fallið við það að fæti var brugðið fyrir hana. Framburður hennar er annars fremur óljós um þetta. Kara Dröfn neitar því að hafa gert annað en að rífa af henni töskuna og meðákærði ber að hún hafi ekki hrint konunni. Verður að telja það atriði ósannað en jafnframt að hitt sé sannað með framburði þeirra þriggja og læknisvottorðinu í málinu að F hafi fallið og meiðst við það að ákærða hrifsaði af henni handtöskuna. Þá telur dómurinn ósannað, gegn framburði ákærðu beggja að X hafi tekið þátt í því að hrifsa töskuna af F. Ljóst er af framburði ákærðu Köru Drafnar og F að ákærða beitti umtalsverðu afli við að ná af henni töskunni og álítur dómurinn það vera ofbeldi í skilningi 252. gr. almennra hegningarlaga. Með því að taka af henni töskuna á þann hátt hefur ákærða Kara Dröfn gerst sek um rán en sýkna ber meðákærða af því broti. Ákærði X naut góðs af þessu broti meðákærðu. Löng dómvenja er fyrir því að telja minna brot felast í hinu meira, þótt því sé ekki sérstaklega lýst í ákæru. Ber að sakfella ákærða fyrir hylmingu, sbr. 254. gr. almennra hegningarlaga, enda hefur málið verið reifað að því leyti, sbr. 1. mgr. 180. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88, 2008. II. Samkvæmt staðfestri lögregluskýrslu N var það síðdegis fimmtudaginn 6. október 2011 að tilkynnt var til lögreglu um árás á konu skammt frá [...]. Fóru lögreglumenn að sinna þessu og hittu árásarþolann, G, fædda 1940, á eldsneytisstöð Select. Sagði hún stúlku og karlmann hafa rænt hana handtösku sem í voru peningaveski, greiðslukort, peningar, lyklar, farsími og fleira. Var konan miður sín, hélt um höfuð sér og kvartaði um eymsli í sköflungi. Að öðru leyti kvaðst hún vera ómeidd. Hún kvaðst hafa gengið um undirgöng og tvennt gengið á eftir henni. Hefði fólkið kallað og beðið um eld en hún ekki sinnt því. Stúlkan hefði svo ráðist á hana og rifið af henni töskuna en karlinn staðið hjá álengdar og fylgst með. Meðal gagna í málinu er vottorð P sérfræðilæknis á slysadeild Fossvogsspítala um áverka á G. Segir þar að marblettir hafi verið á upphandlegg konunnar vinstra megin framan til. Þá segir að vöðvabólgur hafi verið efst í bakvöðvunum við háls og þeir verið aumir við þreifingu. Þá hafi konan kvartað um eymsli framan á sköflungunum en ekki hafi sést áverkar þar. Ákærði X var yfirheyrður um málið hjá lögreglu daginn eftir atburðinn. Kvaðst hann hafa verið á gangi með meðákærðu í undirgöngunum rétt hjá Select. Hefðu þau meðákærða verið félaus og vantað fyrir fíkniefnum. Hefðu þau verið á leið í mikil fráhvörf og orðið einhvern veginn að „redda“ sér. Þau hafi þá séð konu með veski um öxlina í göngunum. Hefðu þau þá tekið þá skyndiákvörðun að ná veskinu af henni. Hefði málið þróast með þeim hætti að Kara Dröfn gekk uppi konuna og þegar hún náði henni hefði hún reynt að hrifsa af henni veskið en gengið illa. Loks hefði henni þó tekist þetta og þau hlaupið á brott. Hann kvaðst ekki hafa tekið beinan þátt í þessari árás en fylgst með. Þau hefðu svo fénýtt sér innihald töskunnar. Hann tók fram að þetta hefði ekki verið fyrirfram skipulagt og algjör skyndiákvörðun af þeirra hálfu. Þau ættu þetta bara saman og væri ekki meira um það að segja. Kara Dröfn hefði ekki beitt neinu ofbeldi og hefðu þetta verið ryskingar um tösku. Ákærða Kara Dröfn var einnig yfirheyrð daginn eftir atburðinn. Skýrði hún svo frá að þau meðákærði hefðu verið stödd í undirgöngunum og séð konu gangandi þar. Kvaðst hún hafa séð að konan var með veski um öxlina og hefði hún ákveðið að ganga á eftir henni og reyna að kippa af henni veskinu og hlaupa með það á brott. Hefði hún gripið í veski konunnar en konan haldið í það á móti. Kvaðst hún þá hafa rifið fastar í það uns konan sleppti takinu, og þau hlupu á brott. Í töskunni hefðu verið farsími og kort. Hún sagði þetta hafa verið sína skyndiákvörðun og ekki verið skipulagt. Hún kvaðst aðspurð ekki muna til þess að hafa sparkað í sköflung konunnar en muna til að hafa ýtt við henni og jafnvel hrint henni. Hún myndi óljóst eftir þessum spörkum. Aðalmeðferð málsins Ákærði X hefur sagt fyrir dómi um þetta sakarefni að eftir atvikið á [...] hafi þau Kara Dröfn haldið suður í Kópavog þar sem þau sáu aðra konu í undirgöngum hjá Select í Smáralind. Þar hafi þau séð konu á gangi og þau kallað á eftir henni og beðið hana um eld. Konunni hafi virst bregða við það og gengið áfram en Kara Dröfn hlaupið á eftir henni, hrifsað í veski konunnar og þær togast á um það. Kara Dröfn hafi svo náð veskinu af konunni og kveðst hann hafa hlaupið á eftir Köru Dröfn. Hann segir Köru Dröfn ekki hafa beitt konuna neinu ofbeldi. Þannig hafi hann ekki séð Köru Dröfn sparka í konuna en hann hafi fylgst með henni allan tímann. Hann segir þau ekki hafa rætt um að ræna konuna áður en þetta gerðist en hann kannast við að hafa notið góðs af ávinningnum. Þau hafi svo haldið upp í Breiðholt þar sem þau voru handtekin. Undir ákærða er það borið að orðalag skýrslunnar beri með sér að um samverknað þeirra Köru Drafnar hafi verið að ræða. Segir hann framburð sinn hjá lögreglunni vera rangan að þessu leyti. Hann segist hafa tekið svona til orða vegna þess að hann hafi notið góðs af brotinu og hann því ekki gert greinarmun á sér og henni. Hún hafi á sama hátt notið góðs af brotum hans. Hafi hann ekki gert greinarmun á „okkur, mér eða henni“ á þessum tíma. Hafi þau verið eitt í öllum hlutum. Ákærða Kara Dröfn segir þau X hafa farið í Select að kaupa sígarettur en svo farið í undirgöng þar hjá. Þar hafi verið kona og þar sem þau höfðu ekki eld til þess að kveikja í sígarettunum hafi þau beðið konuna um eld. Konan hafi orðið hrædd við þetta að því er virtist. Kveðst hún hafa hlaupið á eftir konunni og tekið í veski sem konan hafði í ól um öxlina. Konan hafi streist á móti og hafi hún orðið að rífa fast í veskið og náð af henni veskinu. Hafi þau þá hlaupið á brott og upp í Breiðholt þar sem þau voru handtekin. Hún neitar því að hafa sparkað í konuna eða að hafa ýtt við henni. Þá segir hún konuna ekki hafa fallið við þetta. Þá segir ákærða að þau meðákærði hafi ekki rætt það áður að taka veskið af konunni. Hún segir að þau hafi bæði notið ávinnings af þessu broti. Aðspurð um þetta tilvik, sem önnur, segir ákærða að þau X hafi ekki verið sérstaklega að leita að rosknum konum til þess að ræna og hafi hún gert þetta þegar tækifærið gafst, enda sé þetta auðveld leið til þess að afla sér fjár. G hefur skýrt frá því að hún hafi gengið um undirgöngin á leið í Smáralind. Hafi hún orðið vör við það í miðjum göngunum að einhverjir voru fyrir aftan hana, karl og kona. Hafi hún greikkað sporið en pilturinn kallað á eftir henni hvort hún ætti eld. Hafi hún engu svarað og reynt að hraða sér sem mest. Hafi hann kallað það sama aftur og hún þá enn hert á sér. Þegar hún var komin nokkur skref út úr göngunum hafi hann numið staðar í gangnamunnanum en stúlkan komið hlaupandi að henni. Hafi hún strax rifið í töskuna sem hún bar á vinstri öxl en hún ekki sleppt takinu. Hafi stúlkan þá barið hana í vinstri handlegginn og sparkað í sköflungana á henni. Hún kveðst hafa marist á handleggnum en ekki hafi séð á fótum hennar sem vitnið þakkar að hafi verið vegna þess að stúlkan var á mjúkum skóm. Kveðst hún svo hafa séð að hún yrði undan að láta og sleppt töskunni. Hafi þau tvö þá snúið til baka inn í göngin en hún haldið áfram inn í Select, óttaslegin mjög. Hafi fólk sem þar var hringt á lögregluna. N, lögreglumaður hefur skýrt frá því að hún hafi hitt G á eldsneytisstöð Select skömmu eftir atvikið. Hafi hún verið miður sín eftir atvikið. Hafi hún haldið um höfuð sér og sagst finna til í sköflungi. Hún hafi lýst fólkinu sem hlut átti að árásinni. Hún hafi sagst hafa verið á ferð um undirgöngin og þá heyrt í fólki sem gekk á eftir henni. Hefði verið kallað til hennar hvort hún vildi gefa þeim eld en hún ekki sinnt því. Stúlkan hefði svo ráðist á hana og þær tekist á. Hafi hún svo látið undan og gefið henni eftir veskið og hún hlaupið með það. Strákurinn hafi staðið álengdar og fylgst með en ekki aðhafst neitt. Skömmu seinna hafi fólkið verið handtekið. O læknir hefur komið fyrir dóm og svarað spurningum um vottorð sitt í málinu. Hann segir marblettina hafa verið nýlega að sjá. Hann segir þá ekki hafa getað orsakast af því að rykkt hafi verið í tösku sem konan hélt á, nema ef bandið hefði verið vafið um upphandlegginn. Niðurstaða Ekki verður annað ráðið af framburði ákærðu beggja hjá lögreglu að þau hafi bæði verið á höttunum eftir einhverjum til þess að ræna. Þá er ekki unnt að skilja skýrslur þeirra hjá lögreglu á annan hátt en að þau hafi kallað til konunnar að hún gæfi þeim eld í því skyni að komast í færi við hana. Loks eru þessar skýrslur ótvíræðar um það að ákærða Kara Dröfn veittist að konunni og tókst að rífa af henni töskuna eftir nokkrar stympingar. Kara Dröfn játaði þá ennfremur að hafa ýtt við konunni og jafnvel hrint henni, sem að vísu er ekki ákæruatriði, og kvaðst óljóst muna eftir að hafa sparkað í hana. Frásögn þeirra fyrir dómi er með nokkuð öðrum blæ en þó segja þau bæði að „þau“ hafi beðið konuna um eld. Kara Dröfn neitar að hafa stjakað við konunni eða sparkað í hana og X ber með henni að þessu leyti. Þeim ber hins vegar saman um það að Kara Dröfn og konan hafi togast á um veskið og Kara Dröfn segir jafnframt að hún hafi þurfta að rífa fast í það til þess að ná því af henni. G hefur sagt að karlmaðurinn hafi kallað á eftir henni hvort hún ætti eld. Þá segir hún að þær ákærða hafi togast á um veskið og að ákærða hafi sparkað í sig og barið í handlegginn, sem að vísu er ekki tilgreint í ákæru, þar til hún varð að sleppa veskinu. Dómurinn álítur sannað með framburði ákærðu og G að ákærði X hafi kallað til konunnar og að það hafi hann gert til þess að færi fengist á að rífa af henni veskið og þá með ofbeldi ef þess þyrfti. Þá álítur dómurinn sannað með framburði ákærðu beggja og vætti G svo og með læknisvottorðinu að ákærða hafi beitt umtalsverðu afli þegar hún veittist að konunni og reif af henni töskuna. Álítur dómurinn það vera ofbeldi í skilningi 252. gr. almennra hegningarlaga. Með þessu athæfi hefur ákærða Kara Dröfn gerst sek um rán og meðákærði X hefur með atbeina sínum orðið sekur um samverknað í ránsbroti Köru Drafnar. III. Samkvæmt staðfestri lögregluskýrslu P var óskað eftir aðstoð lögreglu föstudaginn 14. október sl. að Sundhöllinni við [...] vegna þess að tösku hefði verið stolið af konu þar fyrir utan. Þar hittu lögreglumenn fyrir H, fædda 1929, sem skýrði þeim frá því að par hefði komið að henni og hrifsað af henni töskuna. Hefði hún haldið fast í töskuna og því dottið fram fyrir sig við þetta. Í töskunni hefðu verið sundföt, skójárn og húslyklar. H mun ekki hafa leitað sér læknishjálpar vegna þessa atburðar en í símtali við lögreglu kvaðst hún hafa marist talsvert á hægri handlegg. Ákærða Kara Dröfn var yfirheyrð hjá lögreglu um sakarefnið 27. október sl. Kvaðst hún muna eftir atvikinu við Sundhöllina. Kvaðst hún hafa séð að auðvelt myndi að taka töskuna af konunni og látið verða af því. Hafi hún komið aftan að konunni og þrifið í töskuna. Hún kvaðst ekki hafa séð að konan félli við þetta. Minnti hana að aðeins hefði verið sunddót í töskunni og hún fleygt henni. Hefði þetta verið skyndileg hugdetta hennar og meðákærði, sem með henni var, hefði engan þátt átt í þessu. Hún sagði konuna ekki hafa reynt að verjast. Ákærði X var yfirheyrður um atvikið hjá lögreglu 4. nóvember sl. Kvaðst hann ekki muna eftir því enda verið undir miklu fíkniefnaáhrifum á þessum tíma. Aðalmeðferð málsins Ákærði X segir þau Köru Dröfn hafa verið á gangi hjá Sundhöllinni í umrætt sinn og þá verið í fráhvörfum. Hafi Kara Dröfn hlaupið á eftir einhverri konu og hrifsað af henni veskið. Konan hafi fallið við þetta og kveðst ákærði hafa hlaupið á eftir Köru Dröfn. Ekki hafi þau verið búin að ræða um það áður að ræna konuna. Hafi þetta verið „skyndiákvörðun hjá tveimur fíklum á götunni að redda sér næsta skammti“. Hann segir svo þegar hann er spurður út í þetta nánar að þetta hafi verið skyndiákvörðun Köru Drafnar. Hann segir að engu ofbeldi hafi verið beitt við konuna. Ákærða Kara Dröfn segir þau meðákærða hafa verið á gangi við Sundhöllina og hafi hún þá tekið eftir konu fyrir framan þau og hún ákveðið að hlaupa að henni. Hafi hún gripið veskið sem konan var með og hlaupið áfram. Hafi konan haldið fast í veskið og dottið við það að ákærða tók það af henni. Ákærða segir það vera rangt að tveir hafi komið hlaupandi að henni. Hafi hún ein hlaupið að konunni en meðákærði komið hlaupandi ekki langt á eftir. Hún segir að þau hafi bæði notið ávinnings af þessu broti. Aðspurð um þetta tilvik, sem önnur, segir ákærða að þau X hafi ekki verið sérstaklega að leita að rosknum konum til þess að ræna og hafi hún gert þetta þegar tækifærið gafst, enda sé þetta auðveld leið til þess að afla sér fjár. H hefur komið fyrir dóm og skýrt frá því að hún hafi verið á leið heim til sín á [...] frá sundhöllinni. Hafi þá skyndilega einhver sprottið fram og kippt af henni sundtöskunni. Virtist henni að þar ættu í hlut strákur og stelpa. Kveðst hún hafa fallið fram yfir sig og ekki getað horft á eftir þeim en segir þó að fólkið hafi hlaupið niður [...]. Ekki hafi annað verið í töskunni en sundföt, húslyklar og sundspjaldið en það hafi dottið úr töskunni við árásina. Aðspurð segir hún að henni hafi hvorki verið hrint né hún verið slegin. Q lögreglumaður hefur skýrt frá því að kona sem hafði verið rænd hafi sagt þeim lögreglumönnunum sem komu á vettvang að stúlka hefði tekið af henni veski og hlaupið á brott með það. Þá hafi komið fram hjá henni að tvennt hefði komið þarna við sögu og karlmaðurinn haldið sig til hlés. Konan hafi verið hrufluð og virtist slegin yfir því sem gerst hafði. Hún hafi þó verið í góðu jafnvægi. P, lögreglumaður segist hafa hitt konuna eftir atvikið. Hafi hún verið skelkuð og sagt að einhver hefði hrifsað tösku af henni en lítil verðmæti hefðu verið í henni. Þarna hefði verið um tvo einstaklinga að ræða. Þá hafi hún sagst hafa dottið. Ekki muni hann að segja meira frá þessu en vísar til skýrslu sinnar sem hann les og staðfestir. Minnir hann að konan hafi sagt að hún hefði dottið við það að togað var í töskuna. Niðurstaða Ákærða Kara Dröfn sagði við yfirheyrslu hjá lögreglu að hún hefði komið aftan að konunni og þrifið í veskið og ekki hafa séð að konan félli við þetta. Þá hefði þetta verið skyndileg hugdetta hennar einnar. Fyrir dómi hefur hún borið á sama veg en jafnframt sagt að konan hefði haldið fast á móti og því dottið þegar hún reif af henni töskuna. Þá segir hún þau X bæði hafa notið ávinnings af þessu. Fyrir dómi hefur ákærði X annars vegar sagt að um skyndiákvörðun tveggja fíkla hafi verið að ræða en hins vegar að þetta hafi verið ákvörðun Köru Drafnar einnar og þau ekki haft samráð um þennan verknað áður. H segir einhvern hafa komið og kippt af henni töskunni og að í hlut ættu strákur og stelpa. Hún kveðst þó ekki hafa séð fólkið. Þrátt fyrir þennan framburð vitnisins telur dómurinn það ósannað gegn framburði beggja ákærðu að þau hafi saman veist að H og tekið af henni töskuna. Þá telur dómurinn það einnig ósannað gegn framburðum þeirra beggja að X hafi verið í ráðum um það að Kara Dröfn veittist að H til þess að taka af henni töskuna. Aftur á móti er sannað með framburðum þeirra að það verk vann Kara Dröfn ein. H kveðst hafa fallið fram fyrir sig þegar taskan var hrifsuð af henni og Kara Dröfn segir konuna hafa haldið fast í hana og dottið við það að hún hrifsaði töskuna til sín. X segir einnig konuna hafa dottið við það að Kara Dröfn reif af henni töskuna. Álítur dómurinn sannað með framburði ákærðu beggja svo og vætti H að ákærða hafi beitt umtalsverðu afli við að rífa af henni töskuna og álítur dómurinn það vera ofbeldi í skilningi 252. gr. almennra hegningarlaga. Með þessu athæfi hefur ákærða gerst sek um rán en sýkna ber meðákærða af því broti. Eftir H var haft í símtali við lögreglu að hún hefði marist talsvert á handlegg. Hún mun þó ekki hafa leitað til læknis eftir atburðinn og ekki var hún spurð út í áverka sem hún kynni að hafa fengið við árásina við meðferð málsins fyrir dómi. Verður því engu slegið föstu um það í málinu. Fram er komið í málinu að í töskunni voru einungis sundföt og lyklar og að Kara Dröfn fleygði henni eftir að hafa skoðað innihaldið. Ekki er neitt komið fram í málinu sem bendir til þess að meðákærði hafi haft töskuna með höndum eða notið ávinnings af brotinu. Kemur því ekki til álita að sakfella hann fyrir hylmingu. IV. Samkvæmt staðfestri lögregluskýrslu R barst tilkynning um það til lögreglu kl. 15:54 föstudaginn 21. október sl. að reynt hefði verið að ræna konu við [...]. Þegar þangað kom hittu lögreglumenn I fædda 1935, sem sagði þeim að hún hefði verið á gangi eftir gangstétt sunnan við Íslandsbanka við Kirkjusand ásamt 6 ára barnabarni sínu. Hefði stúlka komið upp að þeim og hrifsað í tösku sem hún hélt á. Hefði hún ekki viljað sleppa taki á veskinu og stúlkan þá togað í veskið svo að hún féll við og lenti á vinstri öxl. Karlmaður og kona sem voru þarna nærstödd hefðu komið hlaupandi henni til aðstoðar. Hefði stúlkan þá sleppt takinu og hlaupið í bíl sem hefði ekið með hana á brott. Meðal gagna málsins er staðfest vottorð K læknis á slysadeild Fossvogsspítala. Kemur þar fram að I hafi verið brotin á tveimur rifjum vinstra megin og hafi hún jafnframt kvartað um eymsli í vinstri öxlinni. Ákærða Kara Dröfn var yfirheyrð um þetta atvik hjá lögreglu 1. nóvember sl. og kvaðst hún ekki muna eftir því. Hún segist hafa verið í mikilli neyslu á þessum tíma. Ákærði var yfirheyrður um þetta atvik 27. október sl. Kvaðst hann hafa farið á bíl í bankann til þess að reyna að fá yfirdrátt. Hefði meðákærða verið með honum í bílnum og þegar þangað var komið hefði hún farið úr bílnum og horfið. Hefði hún svo komið aftur í bílinn þegar hann hafði lokið erindi sín í bankanum og var byrjaður að aka. Hefði hún sagt að hún hefði ekki getað náð veskinu. Sjálfur kvaðst hann ekki hafa séð það sem gerðist. Hefði hann ekki átt neinn þátt í þessu. Aðalmeðferð málsins Ákærði X segir að þau Köru Dröfn hafi vantað fíkniefni og hann ákveðið að fara í bankann á Kirkjusandi til þess að fá yfirdráttarheimild á reikning sinn. Hafi Kara Dröfn farið með honum og þau farið bæði inn í bankann í þessum erindum. Honum hafi verið synjað og hann rokið í fússi út í bíl sem þau höfðu komið á. Kara Dröfn hafi orðið eftir inni í bankanum en svo komið út og gengið í aðra átt. Stuttu seinna hafi hún komið hlaupandi að bílnum og sagt honum að aka á brott sem hann hafi gert. Hafi hún sagst hafa reynt að hrifsa veski af gamalli konu en ekki náð því. Hann segir það vera rangt sem hann sagði hjá lögreglu að Kara Dröfn hefði setið í bílnum og farið úr honum. Hann segist hafa verið búinn að gleyma þessu atriði þegar hann gaf skýrsluna vegna fíkniefnaneyslu. Hafi Kara Dröfn ekki farið inn í bílinn í millitíðinni. Hann kveðst ekki hafa áttað sig á því hvað Kara Dröfn ætlaði að gera þegar hann sá á eftir henni og hafi hann ekki séð til konunnar. Hann segir framburð sinn um þetta hjá lögreglu ekki vera réttan. Hann hafi hinsvegar þóst vita hvað gerst hefði þegar hann sá Köru Dröfn koma hlaupandi að bílnum. Hafi hún sest inn í bílinn og sagt að skyldi aka á brott. Hafi hún aðspurð sagst hafa reynt að hrifsa veski af konu. Hann kannast við að hafa ekið bílnum til móts við Köru Dröfn þegar hún kom hlaupandi. Hann hafi svo ekið með hana á brott. Hann segir þau ekki hafa verið undir áhrifum fíkniefna þegar þetta gerðist. Ákærða Kara Dröfn kveðst hafa farið í bankann með X sem hafi reynt að fá þar yfirdráttarheimild. Hafi honum verið synjað og hún reynt það einnig og verið synjað. Hafi X farið út í bíl meðan hún reyndi þetta en þegar hún kom út úr bankanum hafi hún séð konu í fjarska og hlaupið á eftir konunni. Hafi hún komið aftan að konunni og kippt í veskið. Hafi konunni brugðið mjög og hún dottið. Hafi hún ekki náð veskinu af konunni og hlaupið á brott og í bílinn hjá meðákærða sem hafi komið akandi á móti henni. Hún segist hafa verið búin að sjá að drengur var hjá konunni. Aðspurð um þetta tilvik, sem önnur, segir ákærða að þau X hafi ekki verið sérstaklega að leita að rosknum konum til þess að ræna og hafi hún gert þetta þegar tækifærið gafst, enda sé þetta auðveld leið til þess að afla sér fjár. I hefur komið fyrir dóm og skýrt frá því að hún hafi verið á gangi með 6 ára barnabarni sínu í umrætt sinn rétt hjá bankanum. Hafi hún þá séð stúlku sem virtist vera að svipast um eftir húsi og virtist ætla að spyrja vitnið til vegar. Skyndilega hafi hún ráðist að henni og reynt að ná veskinu sem hún var með. Hafi orðið úr þessu stympingar þannig að þær toguðust á um veskið en handfangið á því hafi verið vafið um hönd hennar. Sérstaklega aðspurð kveðst hún ekki gera sér grein fyrir því hvort henni var hrint eða fæti brugðið fyrir hana en hún hafi skollið til jarðar í þessum stympingum um veskið og beinbrotnað. Barnið hafi orðið hrætt og farið að hágráta en stúlkan hafi hlaupið á brott. S starfsmaður Íslandsbanka á Kirkjusandi kveðst hafa verið á leið úr vinnu og þá heyrt óp og séð að þar skammt frá hafi einhver verið að toga í tösku gamallar konu sem lá í götunni. Hafi sá sem í hlut átti hlaupið yfir á bílastæðið og sest þar inn í bíl sem hafi ekið á brott. Hún hafi náð að taka mynd af bílnum. Hjá gömlu konunni hafi verið grátandi barn. T kveðst hafa verið á leið úr vinnu og þá séð útundan sér hreyfingu og svo þrjá einstaklinga, gamla konu, ungan dreng og þann þriðja. Hafi eitthvað verið á seyði þar og hann hlaupið til og séð að þriðji einstaklingurinn var að rífa veski af konunni, sem hafi fallið í götuna, eins og hún hefði verið toguð niður. Viðkomandi hafi haldið áfram að toga í veskið en konan ekki sleppt og árásarmaðurinn hafi gefist upp við þetta og hlaupið á brott. Bíll hafi ekið framhjá og horfið sjónum en mynd hafi náðst af honum. Hann segir drenginn hafa verið grátandi. R, lögreglumaður hefur skýrt frá því að þeir lögreglumennirnir hafi farið heim til konunnar og rætt við hana. Hafi hún sagst hafa fallið í götuna við það að reynt hefði verið að rífa veskið úr hendi hennar. Minnir hana að konan hafi sagt að hún hefði haldið svo fast í töskuna að þegar rifið var í hana hefði hún dottið. K læknir hefur staðfest vottorð sitt. Hann segir konuna hafa leitað til slysadeildar þremur dögum eftir atvikið. Hafi tölvusneiðmynd sýnt ótilfært brot á tveimur rifjum vinstra megin. Taki það 4 – 8 vikur fyrir slíkan áverka að gróa. Læknirinn kveðst ekki hafa skoðað konuna en hafa gert vottorðið eftir sjúkraskrá. Niðurstaða Ákærða Kara Dröfn játar að hafa hlaupið að I og reynt að rífa af henni veski hennar. Þá kannast hún við að konan hafi fallið við þetta. Jafnframt kveðst hún hafa hætt við að reyna að taka veskið og hafa hraðað sér í bílinn hjá meðákærða. I og T ber saman um það einnig að I hafi fallið við það að rifið var í veski hennar og S kveðst hafa séð þar sem konan lá og stúlka var að toga í tösku hennar. Þessar skýrslur hafa ennfremur stoð af áverkavottorðinu í málinu. Með vísan til alls þess er óhætt að slá því föstu að ákærða hafi beitt umtalsverðu afli við að rífa af veskið af I og álítur dómurinn það vera ofbeldi í skilningi 252. gr. almennra hegningarlaga. Með þessu athæfi hefur ákærða gerst sek um ránstilraun. Fram er komið að ákærði X var ekki nærstaddur þegar ráðist var á konuna. Ber ákærðu saman um það að þau hafi átt það erindi í bankann að sækja um yfirdrátt en verið synjað um hann. Hafi þau farið þaðan út hvort í sínu lagi, X sest út í bílinn sem þau höfðu komið á en Kara Dröfn gengið í aðra átt og fengið þá hugmynd að ræna konuna þegar hún sá hana. Þessum framburði ákærðu hefur ekki verið hnekkt og því ekki heldur, að X hafi ekki vitað um ránstilraunina fyrr en hann sá meðákærðu koma hlaupandi að bílnum og þá þóst vita hvað gerst hefði. Þeim ber saman um það að þau hafi svo ekið á brott í bílnum sem þau höfðu komið á. Telst vera ósannað að ákærði hafi átt beinan þátt í broti meðákærðu eða hlutdeild í því. Ber að sýkna hann af ákæru fyrir ránstilraun. Fyrir liggur að Kara Dröfn hafði ekkert upp úr krafsinu og getur ákærði því hvorki talist hafa haldið ólöglega hlut eða öðru verðmæti úr brotinu, tekið þátt í ávinningnum af því, aðstoðað meðákærðu til þess að halda honum né stuðlað að því á annan hátt, að halda við ólöglegum afleiðingum brotsins. Kemur því ekki til álita að sakfella hann fyrir brot gegn 254. gr. almennra hegningarlaga. Viðurlög og sakarkostnaður Ákærði X, sem nú sætir gæsluvarðhaldi, segist sækja AA-fundi reglulega í varðhaldsvistinni og hitta auk þess ráðgjafa sinn í vímumálum vikulega. Ætli hann að reyna að halda sig frá óreglu, eins og honum hefði tekist að gera í tvö og hálft ár áður en hann féll og lagðist aftur í afbrot. Þá kveðst hann iðrast mjög brota sinna. Ákærði á að baki langan brotaferil. Hann hlaut 12 refsidóma á tímabilinu 1997 til 2007 fyrir margvísleg brot, einkum hegningar- og ávana- og fíkniefnalög. Þar á meðal eru tveir dómar fyrir rán (annar þeirra fyrir 18 ára aldur), þrír fyrir líkamsárás, (tveir þeirra fyrir 18 ára aldur) og sex dómar fyrir önnur auðgunarbrot. Ákærði hefur nú verið sakfelldur fyrir ránsbrot og mörg önnur auðgunarbrot, auk annars. Ber að dæma hann til þess að sæta fangelsi í 18 mánuði. Frá refsingu ákærða ber að draga gæsluvarðhald sem hann gefur sætt frá 27. október 2011, samtals 90 daga. Ákærða Kara Dröfn segist hafa lagst inn á geðdeild eftir þessa brotahrinu og hafi hún síðan haldið sig frá fíkniefnum. Þá sæki hún reglulega bindindisfundi hjá AA. Ákærðu hefur ekki verið refsað áður og hún hefur skýlaust játað brot sín. Þá er til þess að líta að fengurinn úr ránsbrotunum var ýmist lítill eða enginn. Ákærða hefur nú verið sakfelld fyrir tíu hegningarlagabrot. Ránsbrotin voru ófyrirleitin og beindust að rosknum konum sem lítið viðnám gátu veitt. Þá var þeim auk þess hætt við meiðslum, eins og raunin varð á. Þykir refsing hennar hæfilega ákveðin fangelsi í 18 mánuði. Dæma ber ákærða X til þess að sæta sviptingu ökuréttar í 3 ár frá dómsbirtingu að telja. Dæma ber ákærða X til þess að greiða verjanda sínum, Stefáni Karli Kristjánssyni hdl., 740.450 krónur í málsvarnarlaun, sem dæmast með virðisaukaskatti. Þá ber að dæma ákærðu Köru Dröfn til þess að greiða verjanda sínum, Kristjáni Stefánssyni hrl., 376.500 krónur í málsvarnarlaun, sem einnig dæmast með virðisaukaskatti Dæma ber að annar sakarkostnaður skiptist sem hér segir: Ákærða Kara Dröfn greiði 31.050 krónur, ákærðu bæði óskipt 31.050 krónur og loks greiði ákærði X 220.895 krónur. Pétur Guðgeirsson héraðsdómari kvað upp dóminn. DÓMSORÐ: Ákærði, X, sæti fangelsi í 18 mánuði. Frá refsingu ákærða dregst 90 daga gæsluvarðhaldsvist. Ákærða, Kara Dröfn Ásgeirsdóttir, sæti fangelsi í 18 mánuði. Ákærði X sæti sviptingu ökuréttar í 3 ár frá dómsbirtingu að telja. Ákærði X greiði verjanda sínum, Stefáni Karli Kristjánssyni hdl., 740.450 krónur í málsvarnarlaun og ákærða Kara Dröfn greiði verjanda sínum, Kristjáni Stefánssyni hrl., 376.500 krónur í málsvarnarlaun. Ákærða Kara Dröfn greiði 31.050 krónur í annan sakarkostnað, ákærðu óskipt 31.050 krónur og loks greiði ákærði X 220.895 krónur.

Mál nr. 856/2017

Kærumál Dómkvaðning matsmanns

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var beiðni Í ehf. og B um dómkvaðningu matsmanna með vísan til þess að matsgerð væri bersýnilega tilgangslaus fyrir úrlausn málsins.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, ÓlafurBörkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson.Sóknaraðili skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 22. desember2017, en kærumálsgögn bárust réttinum 5. janúar 2018. Kærður er úrskurðurHéraðsdóms Austurlands 12. desember 2017, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðilaum dómkvaðningu matsmanna. Kæruheimild var í c. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilar krefjast þess að héraðsdómara verðigert að dómkveðja matsmenn í samræmi við matsbeiðni sína. Þá krefjast þaukærumálskostnaðar. Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar ogkærumálskostnaðar. Varnaraðilar hafa 12. janúar 2018 skilað málsgögnum af sinnihálfu.Varnaraðilar höfðuðu mál þetta fyrir héraðsdómi 25. október 2016 ogkrefjast þess að sóknaraðilanum, Ís og ævintýri ehf., verði að viðlögðumdagsektum, gert að fjarlægja svefnskála með tilgreindu fastanúmeri af lóð semvarnaraðilar kveðast eiga og hefur landnúmerið 160136. Þeir krefjast einnigleigugreiðslu úr hendi þessa sóknaraðila að fjárhæð 97.048 krónur sem þeirtelja vangoldna vegna leigu á lóðinni á árinu 2015, auk skaðabóta úr hendibeggja sóknaraðila vegna ætlaðrar heimildarlausrar hagnýtingar þeirra á lóðinnieftir 1. janúar 2016. Lóðin, sem um ræðir, var leigð Jöklaferðum hf. með samningi þessfélags við dóms- og kirkjumálaráðuneytið 26. apríl 1992. Leigutíminn var til 25ára frá 1. janúar 1991 og lauk því 31. desember 2015. Í 2. greinleigusamningsins sagði: ,,Leigð er lóð úr landi Kálfafellsstaðar í Borgarhafnarhreppivið jaðar Sultartangajökuls ... Lóðin er 12,25 ha. að stærð og er legu hennarlýst á uppdrætti er fylgir samningi þessum gerðum af teiknistofunni KÍM sf.dags. 19. 11. 1991. Leigutaka er heimilt að reisa á lóðinni hús eða skála vegnaferðaþjónustu.“ Á uppdrættinum kom fram að stærð lóðarinnar, sem erferningslaga, sé 350 metrar á hverja hlið, auk þess sem fært var inn á hannvegarstæði og byggingar auk mannvirkja sem þá var áformað að reisa. Enginnágreiningur er í málinu um staðsetningu og mörk lóðarinnar.Með afsali 19. febrúar 2001 eignaðist sóknaraðilinn Ís og ævintýriehf. réttindi leigutaka til lóðarinnar og allra mannvirkja sem á henni voru.Þann 20. október 2006 gerðu íslenska ríkið og þjóðkirkjan með sér samkomulag umprestsetur og afhendingu þeirra til þjóðkirkjunnar. Varð kirkjumálasjóðureigandi prestsetursjarðarinnar Kálfafellsstaðar. Gerð var eignayfirlýsing 15.apríl 2014 þar sem sagði meðal annars: ,,Ríkissjóður Íslands lýsir því hér meðyfir og staðfestir að kirkjumálasjóður er eigandi framangreindrar lóðar ...landnr. 160136 í samræmi við áðurnefnt samkomulag milli ríkis og kirkju fráárinu 2006.“ Kirkjumálasjóður afsalaði 12. maí 2015 jörðinni Kálfafellsstað,sem nú er í sveitarfélaginu Hornafirði, til varnaraðila. Segir meðal annars íafsalinu að jörðinni sé afsalað að engu undanskyldu ,,þar með talin lóðinKálfafellsstaður/Jöklasel landnúmer 160136.“Varnaraðilar reisa kröfur sínar í málinu á því að leigutímisamkvæmt framangreindum leigusamningi sé liðinn. Sóknaraðilar krefjast sýknu afframangreindum kröfum varnaraðila og reisa þá kröfu einkum á því að varnaraðilarséu ekki eigendur lóðarinnar sem um ræðir. Lóðin hafi ranglega verið talintilheyra Kálfafellsstað og leigusamningur gerður í trausti þess, en hið réttasé að lóðin sé á landi sem tilheyri Borgarhöfn. Sóknaraðilar ásamt fleirumhöfðuðu gagnsök í héraði og kröfðust viðurkenningar á því að landamerkijarðanna tveggja yrðu ákveðin með tilgreindum hætti sem lýst var íkröfugerðinni. Gagnsökinni var vísað frá héraðsdómi og sú niðurstaða staðfest ídómi Hæstaréttar 16. maí 2017 í máli nr. 264/2017. Sú niðurstaða var á þvíreist að gagnkrafan um viðurkenningu á tilgreindum landamerkjum milliframangreindra jarða væri hvorki samkynja dómkröfum varnaraðila í aðalsökmálsins né yrðu rætur krafna í aðalsök og gagnsök raktar til sama atviks,aðstöðu eða löggernings í skilningi 2. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991.Sóknaraðilar munu síðar hafa höfðað sérstakt mál þar sem hafðar eru uppi kröfurum viðurkenningu á tilgreindum landamerkjum jarðanna. Er það nú rekið fyrirHéraðsdómi Austurlands.Eins og fram er komið er enginn ágreiningur um staðsetningu eðamörk lóðarinnar sem leigð var og málið tekur til. Lóðin er sérstök fasteign semsóknaraðilinn Ís og ævintýri ehf. og félag sem það leiðir rétt sinn frá hafa haftá leigu um 25 ára skeið. Verður því fallist á með héraðsdómi að matsgerð sú semsóknaraðilar hyggjast afla og lýtur að upptökum og farvegi Staðarár og nota tilsönnunar um merki Borgarhafnar og Kálfafellsstaðar sé bersýnilega tilgangslausvið úrlausn þess ágreinings sem uppi er í málinu. Verður hinn kærði úrskurðurþví staðfestur. Sóknaraðilar greiði óskipt varnaraðilum kærumálskostnað eins og ídómsorði greinir. Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Sóknaraðilar, Ís og ævintýri ehf. og Bjarni Skarphéðinn G.Bjarnason, greiði óskipt varnaraðilum, Bjarna Maríusi Jónssyni og Þóru GuðrúnuIngimarsdóttur, sameiginlega 400.000 krónur í kærumálskostnað.ÚrskurðurHéraðsdóms Austurlands 12. desember 2017. Málþetta, sem Þóra Guðrún Ingimarsdóttir og Bjarni Maríus Jónsson, bæði tilheimilis að Þrastanesi 24, Garðabæ, höfðuðu þann 25. október 2016 á hendur Ísog ævintýrum ehf., Vagnstöðum, Sveitarfélaginu Hornafirði, og Bjarna SkarphéðniG. Bjarnasyni, til heimilis á sama stað, var tekið til úrskurðar 24. nóvember2017 um kröfu stefndu um dómkvaðningu matsmanna. Íþessum þætti málsins krefjast stefndu þess, með vísan til IX. kafla laga nr.91/1991 um meðferð einkamála, að dómkvaddir verði tveir hæfir og óvilhallirmatsmenn, sérfróðir á sviðum jarðfræði og vatnafars, til þess að meta og skoðaeftirfarandi; 1. Hvar séu upptök Staðarár íVatnajökli, þar sem hún komi upp á milli Hálsatinds og Þormóðarhnútu, og hversé meginfarvegur hennar frá ofangreindum upptökum um Hálsagil til sjávar. 2.Hvort ofangreindur meginfarvegur Staðarár sé á sama stað, eða svipuðum, ogþegar landamerkjabréf jarðanna Borgarhafnar og Kálfafellsstaðar í Suðursveitvoru gerð á árunum 1922-1923. Stefnendurkrefjast þess að kröfu stefndu um dómkvaðningu matsmanna verði hafnað. Erþað einungis ágreiningur um dómkvaðningu matsmanna sem er til úrlausnar íúrskurði þessum. Báðir aðilar krefjast þess að tekið verði tillit til þessaþáttar málsins við ákvörðun málskostnaðar við lyktir málsins fyrir dómi. Íefnisþætti málins krefjast stefnendur þess í fyrsta lagi, að stefnda, Ís ogævintýrum ehf., verði gert að fjarlægja svefnskála, fastanúmer 218-1954, af lóðstefnenda með landnúmerið 160136, innan 60 daga frá dómsuppsögu, að viðlögðumdagsektum. Í öðru lagi, að sami stefndi greiði stefnendum samtals 97.048 krónurí vangoldna lóðarleigu, auk dráttarvaxta. Í þriðja lagi, að stefndu, insolidum, en til vara stefndi Ís og ævintýri ehf., greiði stefnendum 3.000.000króna eða lægri fjárhæð að álitum, í skaðabætur, auk dráttarvaxta. Byggjastefnendur kröfur sínar í málinu í meginatriðum á þeirri málsástæðu að skálistefndu standi í óleyfi á framangreindri lóð, sem sé þinglýst eign stefnenda ogsérstök fasteign, eftir að lóðarleigusamningur rann út um áramótin 2015-2016. Stefndukrefjast sýknu af dómkröfum í stefnu og er sú krafa einkum byggð á þeirrimálsástæðu að lóðin sem skálinn stendur á sé ekki eign stefnenda, því aðlandsvæðið sem myndi lóðina hafi ranglega verið talið tilheyra jörðinniKálfafellsstað og hafi lóðinni verið skipt út úr þeirri jörð, en í reyndtilheyri landið jörðinni Borgarhöfn, sem nú mun hafa verið skipt upp í fleirijarðir. Stefndu,ásamt fleiri aðilum (eigendum Borgarhafnarjarða), höfðuðu gagnsök í máli þessuá hendur stefnendum, til viðurkenningar á landamerkjum á milli framangreindrajarða, en stefnendur eru þinglýstir eigendur jarðarinnar Kálfafellsstaðar, aukframangreindrar lóðar. Gagnsökinni var vísað frá héraðsdómi með dómiHæstaréttar 16. maí 2017 í máli nr. 264/2017. Höfðuðu stefndu þá nýtt mál tilviðurkenningar landamerkja milli jarðanna og er það mál, nr. E-36/2017, núrekið fyrir Héraðsdómi Austurlands. Jafnframt kröfðust stefndu þess að máliþessu yrði frestað uns niðurstaða lægi fyrir í landamerkjamálinu nr. E-36/2017.Þeirri kröfu var hafnað með úrskurði, uppkveðnum 20. júní sl. Krafastefndu um dómkvaðningu matsmanna sem hér er til umfjöllunar var lögð fram íþinghaldi 3. október sl. Verður hér eftir vísað til stefndu sem matsbeiðenda ogtil stefnenda sem matsþola.I Málsatvikumer ítarlega lýst í framangreindum dómi Hæstaréttar í máli nr. 264/2017 og verðaþau ekki rakin hér nema að því marki sem þörf krefur vegna þess ágreinings semhér er til úrlausnar. Lóðarleigusamningurmilli matsþola og matsbeiðandans Íss og Ævintýra ehf., um þá lóð sem umræddursvefnskáli stendur á, gilti til 25 ára frá 1. janúar 1991 og rann því út í lokárs 2015. Samningurinn var upphaflega gerður á árinu 1992 á milli dóms- ogkirkjumálaráðuneytisins sem eiganda leigulóðarinnar og Jöklaferða hf.Matsbeiðanda mun hafa staðið til boða að gera áframhaldandi lóðarleigusamninggegn greiðslu hærri lóðarleigu en gilti skv. fyrri samningi, en ekki náðistsamkomulag þar um. Ímatsbeiðni kemur fram að í tilefni af þessum ágreiningi hafi matsbeiðendurfarið að kanna betur réttarstöðu sína, og hafi þá komið í ljós að eldri menn ásvæðinu hafi ekki kannast við að skálinn Jöklasel stæði á landiKálfafellsstaðar, heldur væri hann á landi jarðarinnar Borgarhafnar. Viðnánari skoðun á fyrirliggjandi gögnum, viðræðum við staðkunnuga menn og skoðuná landfræðilegum aðstæðum, þá hafi matsbeiðendur talið að ljóst mætti vera aðlóðin sem skálinn Jöklasel standi á (landnr. 160136) sé í landi Borgarhafnar,en ekki Kálfafellsstaðar. Þetta megi meðal annars ráða af eldri kortum afsvæðinu og loftmyndum, auk rannsóknar á vatnafari. Einnig megi ráða þetta afskoðun á örnefnaskrám fyrir jarðirnar, sem lýsi merkjum í samræmi viðlandamerkjabréf jarðanna, sem tilnefna að Staðará sé á mörkum jarðanna frájökli, þar sem hún komi upp á milli Hálsatinds og Þormóðarhnútu.Lóðarleigusamningurinn frá árinu 1992 hafi því verið gerður fyrir vankunnáttu íupphafi og leiga verið greidd af vangá og misskilningi. Ísamræmi við framangreint hafi lögmaður matsbeiðenda ritað lögmanni matsþolabréf, dags. 5. apríl 2016, og bent á að svo virtist sem ágreiningur væri kominnupp um landamerki milli jarðanna. Matsþolar væru að gera kröfu um að fá greiddaleigu af landi sem þau ættu ekki, heldur tilheyrði Borgarhöfn, en samkvæmtþinglýstum landamerkjabréfum og öðrum heimildum frá bændum á svæðinu, þá skiptiStaðará mörkum, þar sem hún renni milli Hálsatinds og Þormóðarhnútu, jarðannaBorgarhafnar og Kálfafellsstaðar, allt frá ósi til upptaka í Vatnajökli. Þessumsjónarmiðum hafi í kjölfarið verið andmælt af lögmanni matsþola. Matsbeiðendurhafi leitað til sýslumannsins á Suðurlandi um að leitað yrði sátta í þeirrilandamerkjadeilu sem upp væri komin, en matsþolar hafi hafnað sáttameðferð. Íkjölfarið hafi matsþolar höfðað mál þetta fyrir Héraðsdómi Austurlands, tilviðurkenningar á því að skálinn skyldi fjarlægður, ásamt því að gerð sé krafaum greiðslu leigu fyrir landsvæðið sem um ræði og skaðabætur vegnaheimildarlausra afnota af landsvæðinu. Matsbeiðendur hafi tekið tilvarna á grundvelli þess að meginupptök Staðarár úr Jökli séu vestan við lóð þásem matsþolar, eigendur Kálfafellsstaðar, vilji nú gera nýjan lóðarleigusamningum við matsbeiðandann Ís og Ævintýri ehf. og því tilheyri land það sem umræddursvefnskáli standi á Borgarhöfn, en ekki Kálfafellsstað. Þarsem ágreiningur sé uppi um hvar ofangreindan farveg Staðarár sé að finna sématsbeiðendum nauðsynlegt að fá álit dómkvaddra matsmanna á því hvar hann sé aðfinna, svo leiða megi deilu þessa til lykta. Óskaðsé skriflegra og rökstuddra svara við eftirfarandi matsspurningum: 1.Hvar eru upptök Staðarár í Vatnajökli, þar sem hún kemur upp á milli Hálsatindsog Þormóðarhnútu, og hver er meginfarvegur hennar frá ofangreindum upptökum umHálsagil til sjávar? 2.Er ofangreindur meginfarvegur Staðarár á sama stað, eða svipuðum, og þegarlandamerkjabréf jarðanna Borgarhafnar og Kálfafellsstaðar í Suðursveit vorugerð á árunum 1922-1923? Viðmunnlegan málflutning kom fram að matsbeiðendur byggðu á því að stofnunlóðarinnar með landnr. 160136 úr landi jarðarinnar Kálfafellsstaðar teldistmarkleysa, sökum vanheimildar og misskilnings um rétt landamerki þeirrar jarðarog Borgarhafnar. Matsþolar væru því ekki réttmætir eigendur lóðarinnar, þráttfyrir þinglýsta eignarheimild. Þá hafnaði lögmaður matsbeiðenda því aðmatsspurningar væru leiðandi, villandi eða óskýrar, enda styddist orðalagþeirra við orðalag í landamerkjabréfum beggja jarðanna. II Íbókun sem matsþolar lögðu fram í þinghaldi 17. október sl. kemur fram að þeirhafni því að lagaskilyrði séu til dómkvaðningar matsmanna skv. lögum nr.91/1991 um meðferð einkamála. Ífyrsta lagi hafi matsbeiðendur byggt á því, í efnisþætti málsins, að matsþolarséu ekki eigendur landsins sem skáli í þeirra eigu, sem sé án lóðarréttinda,standi á, þ.e. lóðinni Kálfafellstaður/Jöklasel, landnr. 160136. Fyrir liggi þóþinglýst eignarheimild matsþola stefnenda að lóðinni. Eignarheimild stefnendasé því alveg skýr. Stefnendur hafi fest kaup á jörðinni Kálfafellsstað, landnr.160134, og með jörðinni hafi fylgt lóðin Jöklasel, landnr. 160136. Umrædd lóðsé sérstök fasteign, með sérstakt landnúmer sem sé ekki hið sama og landnúmerKálfafellsstaðar. Lóðin sé þinglýst eign stefnenda og breyti landamerkiKálfafellsstaðar og Borgarhafnarjarða engu þar um. Verði ekki annað séð en aðmatsbeiðni þessari sé ætlað til sönnunarfærslu um legu landamerkja á millijarðanna Kálfafellsstaðar og Borgarhafnarjarða. Í ljósi þess að dómkröfumstefndu í gagnsök hafi verið vísað frá dómi verði að telja það bersýnilegatilgangslaust til sönnunar í máli þessu, sbr. 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991um meðferð einkamála. Í þessu máli séu engar dómkröfur uppi er lúti aðviðurkenningu réttra landamerkja jarðanna. Matsbeiðni þessari sé því mótmælt afhálfu stefnenda þar sem henni sé ætlað að vera til sönnunar um dómkröfur semþegar hafi verið vísað frá auk þess sem ekki fáist séð á hvaða hátt það þjónitilgangi að meta upptök Staðarár í Vatnajökli og hvar meginfarvegur hennarliggi í máli þar sem til úrlausnar sé krafa um að svefnskáli verði fjarlægðuraf þinglýstu eignarlandi stefnenda, ásamt kröfum um vangreidda leigu ogskaðabætur. Þáverði að telja matsbeiðnina tilgangslausa þar sem óskað sé eftir mati á upptökumStaðarár þar sem hún komi úr Vatnajökli í dag og feli síðari matsspurningin ísér fyrirspurn um hvort farvegur hennar nú sé á sama stað eða svipuðum og þegarlandamerkjabréf jarðanna Kálfafellsstaðar og Borgarhafnar hafi verið gerð áárunum 1922-1923. Ekki sé hægt að ráða af matsbeiðninni með hvaða hættiframangreindum spurningum sé ætlað að styðja við kröfu stefndu um sýknu afdómkröfum stefnefnda um að fjarlægður verði svefnskáli af þinglýstu landiþeirra, ásamt kröfu um vangreidda lóðarleigu og skaðabætur. Af matsbeiðninniverði því ekki ráðið hvað stefndu hyggjast sanna með því að afla mats um upptökStaðarár. Íöðru lagi sé matsbeiðni þessari mótmælt á þeim grundvelli að hún feli í sérleiðandi spurningar, sem séu í senn óskýrar og villandi. Sé í því sambandivísað sérstaklega til orðalags í fyrri matsspurningunni, en þar sé orðalaghennar viljandi þrengt þar sem m.a. sé ljóst af framlögðum gögnum í öðru málimilli eigenda Borgarhafnarjarða og Kálfafellstaðar að aðalfarvegur Staðarár séí Sultartungnagili. Matsbeiðni þessi sé því leiðandi og einungis til þessfallin að hafa áhrif á hlutdrægni matsmanna, en ekki að varpa hlutlægu ljósi áálitaefni um uppsprettu jökulárinnar Staðarár. Þannig sé spurningin til þessfallin að fá viðkomandi matsmenn til að gefa sér fyrirfram forsendur um hvarupptök árinnar sé að finna. Þegar sé ljóst að fyrirhuguð matsgerð hafi ekkigildi sem sönnunargagn og því sé hún markleysa. Þegar af þeirri ástæðu beri aðhafna matsbeiðni. Lögmaðurmatsþola reifaði framangreindar röksemdir nánar við munnlegan málflutning ogmótmælti sérstaklega staðhæfingum um að stofnun umræddrar lóðar sem skálimatsbeiðenda stendur á teljist „markleysa“.III Samkvæmt1. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála hafa aðilar forræði ásönnunarfærslu í einkamálum. Í dómaframkvæmd hefur aðilum verið játaðurvíðtækur réttur til að afla matsgerðar undir rekstri máls til að færa sönnur ástaðhæfingar sínar, enda bera þeir áhættu af sönnunargildi matsgerðar og standastraum af kostnaði af öflun hennar. Þessi réttur takmarkast hins vegar afákvæðum 3. mgr. sömu lagagreinar, þar sem segir að dómari geti meinað aðila umsönnunarfærslu ef hann telur bersýnilegt að atriði, sem aðili vill sanna,skipti ekki máli eða að gagn sé tilgangslaust til sönnunar. Ákvæði 3. mgr.felur í sér undantekningu frá meginreglu 1. mgr. 46. gr. um málsforræði aðilaog ber því að skýra það þröngt. Einsog rakið hefur verið eru matsþolar þinglýstir eigendur lóðarinnarKálfafellsstaðar/Jöklasels, landnr. 160136, sem svefnskáli matsbeiðandans Íssog Ævintýra ehf. stendur á. Við munnlegan málflutning skýrði lögmaðurmatsbeiðenda málsástæður sem hafðar eru uppi í greinargerð, eins og rakið erhér að framan, þannig að byggt sé á því að stofnun lóðarinnar sem skálimatsþola stendur á, úr landi Kálfafellsstaðar, teljist „markleysa“ sökumvanheimildar og misskilnings um rétt landamerki þeirrar jarðar ogBorgarhafnarjarða. Tilmálsástæðna og dómkrafna í efnisþætti málsins verður ekki tekin afstaða fyrr envið lyktir málsins, þ.e. í dómi, nema málinu ljúki með öðrum hætti, s.s. sátt.Fyrir dóminum liggur nú einungis að taka afstöðu til þess hvort umbeðinsönnunarfærsla uppfylli skilyrði IX. kafla sömu laga, eins og þau hafa veriðtúlkuð í dómaframkvæmd og hvort hún sé bersýnilega þarflaus í skilningi 3. mgr.46. gr. laga nr. 91/1991. Við mat á hinu síðarnefnda er þó óhjákvæmilegt aðhorfa til þeirra dómkrafna sem hafðar eru uppi í málinu og málsástæðna tilstuðnings þeim. Umbeðinnimatsgerð virðist ætlað að færa sönnur á legu landamerkja Kálfafellsstaðar ogBorgarhafnar, en engar dómkröfur í málinu lúta að legu landamerkja eftir aðgagnsök málsins var vísað frá dómi með dómi Hæstaréttar í máli nr. 264/2017. Þáhafa engar dómkröfur verið hafðar uppi í málinu sem lúta að þinglýstu eignarhaldilóðarinnar með landnr. 160136, stofnun hennar eða skráningu í fasteignaskrá ogverður auk þess ekki séð að umbeðinni matsgerð sé ætlað að færa sönnur á slíkarmálsástæður. Vegnaþess ágreinings sem hér er til umfjöllunar er til þess að líta að eins ogávallt getur niðurstaða dómsmáls ráðist af sönnunarreglum, m.a. um það hvoraðila skuli bera hallann af sönnunarskorti. Matsbeiðendur hafa þegar lagt framýmis gögn til sönnunar málsástæðu sinni um landamerki jarðanna og hefurgagnaöflun ekki verið lýst lokið. Þá mun matsbeiðendum gefast kostur á að leiðavitni við aðalmeðferð málsins, auk þess sem þeir hafa krafist þess að gengiðverði á vettvang við aðalmeðferð. Liðlegaár er liðið frá því að málið var höfðað og greinargerð var lögð fram. Ekki var hafðuruppi áskilnaður í greinargerð um að dómkveðja matsmenn. Ljóst þykir að öflunumbeðinnar matsgerðar væri til þess fallin að tefja málið enn frekar. Aðöllu framanrituðu virtu verður fallist á það með matsþolum að öflun umbeðinnarmatsgerðar dómkvaddra matsmanna um upptök og farveg Staðarár sé bersýnilegaóþörf til sönnunar í máli þessu. Þegar af þeirri ástæðu verður beiðnimatsbeiðenda um dómkvaðningu matsmanna hafnað, með vísan til 3. mgr. 46. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Ákvörðunum málskostnað vegna þessa þáttar málsins bíður efnisdóms. Afhálfu matsbeiðenda flutti málið Ólafur Björnsson hrl. en af hálfu matsþolaGunnar Ingi Jóhannsson hrl. HildurBriem héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.Úrskurðarorð: Kröfumatsbeiðenda, Íss og Ævintýra ehf. og Bjarna Skarphéðins G. Bjarnasonar, umdómkvaðningu matsmanna er hafnað. Ákvörðunum málskostnað bíður efnisdóms.

Mál nr. 311/2017

Fasteignakaup Galli Skipulag Upplýsingaskylda Afsláttur Matsgerð

AS og AP kröfðu G og H um eftirstöðvar kaupverðs samkvæmt kaupsamningi þeirra um fasteign. G og H töldu sig eiga rétt á afslætti þar sem fasteignin hefði verið gölluð sökum þess að AS og AP hefðu ekki upplýst þau við söluna um fyrirhugaða byggð við húsið sem hefði í för með sér skerðingu á útsýni. Í dómi Hæstaréttar kom fram að AS og AP og fasteignasalanum hefði verið kunnugt um að í gildandi deiliskipulagi væri gert ráð fyrir umræddri byggð og bar fasteignasalanum að geta þess í söluyfirliti. Hefðu AS og AP hins vegar ekki sýnt fram á að það hefði verið gert eða að G og H hefði á annan hátt verið veittar þessar upplýsingar áður en kaupin fóru fram en um það bæru AS og AP sönnunarbyrði. Var því talið að AS og AP hefðu brotið gegn 26. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup og væri það galli á fasteigninni. Hefðu G og H því mátt samkvæmt 37. gr., sbr. 41. og 44. gr. laganna, krefjast afsláttar að tiltölu og halda eftir greiðslu sem því nam en það gerðu þau með því að halda eftir 10% af umsömdu kaupverði. Undir rekstri málsins í héraði var aflað matsgerðar þar sem verðrýrnun fasteignarinnar vegna byggðarinnar var metin 7% og yfirmatsgerðar þar sem hún var metin 10%. Talið var að yfirmatsgerðin væri haldin slíkum annmörkum að á henni yrði ekki byggt og var undirmatið því lagt til grundvallar. Fyrir lá að G og H höfðu fengið greiddar bætur úr starfsábyrgðartryggingu fasteignasalans sem þau í beinu framhaldi greiddu AS og AP. Var sú innborgun hærri en nam þeirri fjárhæð sem H og P áttu eftir að standa skil á til rétts uppgjörs á kaupunum. Voru G og H því sýknuð af kröfu AS og AP.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma Markús Sigurbjörnsson hæstaréttardómari, Garðar Gíslasonsettur hæstaréttardómari og Jóhannes Sigurðsson landsréttardómari. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 19. maí 2017. Þau krefjast þess aðstefndu verði gert að greiða sér 6.441.209 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 1.535.000 krónum frá15. september 2015 til 1. október sama ár, af 5.353.700 krónum frá þeim degitil 15. sama mánaðar og af 6.441.209 krónum frá þeim degi til greiðsludags,allt að frádreginni innborgun 7. mars 2016 að fjárhæð 4.233.333 krónur. Þá krefjastþau málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.ISvo sem nánar greinir í hinum áfrýjaða dómi gerðu aðilar með sérkaupsamning 3. júlí 2015 um fasteignina Súluhöfða 28 í Mosfellsbæ og seldu þaráfrýjendur stefndu einbýlishús sitt. Í samningnum sagði meðal annars: „Aðilarkaupsamnings þessa hafa kynnt sér og áritað söluyfirlit fasteignasölunnar ogskoðast það sem hluti af kaupsamningi um eignina.“ Áfrýjendur höfðu fengiðnafngreindri fasteignasölu eignina til sölumeðferðar og bar fasteignasalasamkvæmt 10. gr. þágildandi laga nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja ogskipa að gera rækilegt yfirlit yfir öll þau atriði sem máli gætu skipt viðsöluna. Í 11. gr. laganna voru ákvæði um efni söluyfirlits og samkvæmt c. lið 2.mgr. þeirrar lagagreinar skyldu vera upplýsingar um ástand eignar, þar á meðalum galla sem seljanda eða fasteignasala væri kunnugt um. Bæði áfrýjendum og fasteignasalavar kunnugt um að í gildandi deiliskipulagi fyrir vestursvæði Mosfellsbæjar,Höfðahverfi, væri gert ráð fyrir að á sex lóðum fyrir norðan húsið að Súluhöfða28 risu allt að 5 metra há einbýlishús og myndi þá skerðast að mun óhindrað útsýnifrá því húsi til sjávar og fjalla í norðri og norðvestri. Fasteignasalanum barþví að geta þessara upplýsinga í söluyfirlitinu. Áfrýjendur hafa ekki sýnt framá að það hafi verið gert eða að stefndu hafi á annan hátt verið veittarupplýsingar um þetta áður en kaupin voru gerð en um það bera þau sönnunarbyrði.Samkvæmt þessu og að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms verður aðleggja til grundvallar að áfrýjendur hafi brotið gegn ákvæði 26. gr. laga nr.40/2002 um fasteignakaup með því að upplýsa stefndu ekki um fyrirhugaða byggðog telst það galli á fasteigninni, en áfrýjendur stoðar ekki í þessu sambandiað bera fyrir sig aðgæsluskyldu kaupanda samkvæmt 3. mgr. 29. gr. sömu laga.Vegna þessa galla máttu stefndu samkvæmt 37. gr., sbr. 41. gr. og 44. gr. laganna,krefjast afsláttar að tiltölu og halda eftir greiðslu sem því nam. Það gerðustefndu með því að halda eftir 10% af umsömdu kaupverði að fengnu verðmati sem þauöfluðu einhliða og reistu mál sitt á samkvæmt greinargerð þeirra í héraði.IIUndir rekstri málsins í héraði öfluðu stefndu tveggja matsgerðadómkvaddra manna um hlutfallslega verðrýrnun fasteignarinnar að Súluhöfða 28vegna fyrirhugaðrar byggðar, sem rísa ætti í nágrenni hennar og skerða myndiútsýni þaðan, til þess að leiða í ljós heimild sína til afsláttar. Löggiltur fasteignasalivar dómkvaddur til þessa 4. mars 2016 og mat hann verðrýrnunina 7%. Stefndusættu sig ekki við þá niðurstöðu og kröfðust yfirmats 27. apríl sama ár.Dómkvaddir voru hæstaréttarlögmaður og löggiltur fasteignasali og luku þeirmati 5. ágúst 2016 þar sem verðrýrnunin var metin 10%. Í héraðsdómi varyfirmatið lagt til grundvallar.Áfrýjendur halda því fram að svo miklir annmarkar séu á yfirmatinu að áþví verði ekki byggt. Þau benda meðal annars á að þar sé talið að næði muniminnka við það að æfingasvæði golfvallar, bifreiðastæði og göngustígur hverfi norðanlóðarmarka Súluhöfða 28 og þess í stað komi lóðir einbýlishúsa. Ný húsaröð komimjög nálægt húsinu og nýir nágrannar stefndu muni eiga suðurlóð að lóð þeirra.Notkun aðliggjandi nýrra lóða verði í miklu meira návígi heldur en núverandigangstígur og athafnasvæði á golfvelli. Byggi yfirmatsmenn það mat á því meðalannars að nýju húsin muni rísa í 10 metra fjarlægð frá norðurvegg Súluhöfða 28og sé sú fjarlægð miðuð út frá yfirlitsteikningu sem sýni byggingarreitilóðanna en ekki raunverulega staðsetningu húsanna. Í fyrsta lagi sé ljóst aðnorðurveggur hússins að Súluhöfða 28 sé ekki í 5 metra fjarlægð frá lóðarmörkumeins og byggingarreitur leyfi heldur að minnsta kosti 8 metra frá lóðarmörkumeins og sjá megi af grunnmynd hússins í málsgögnum. Af því leiði einnig að þaðálit yfirmatsmanna að áfrýjendur hafi markað sér stærri lóð til norðurs semnemi 4 metrum sé rangt með öllu. Hið rétta sé að lóðarmörkin séu innan viðeinum metra sunnar en mörkun áfrýjenda, þar sem munurinn sé mestur austast álóðinni en mörkin séu rétt að vestan. Verði að telja í ljós leitt að yfirmatsmennhafi reist matið á þessum röngu forsendum en samkvæmt framburði þeirra fyrirhéraðsdómi hafi þeir báðir talið að húsið stæði að minnsta kosti 3 metrumnorðar en raunin er. Þá sé ennfremur ljóst að suðurmörk byggingarreits nýrrahúsa að norðanverðu sé ekki bindandi byggingarlína eins og yfirmatsmenn hafiranglega talið í matsgerð og borið nánar um fyrir dómi. Megi í raun teljalíklegast að þeir sem þar komi til með að byggja muni fremur gera það norðar álóðunum til að hafa rúmbetri suðurlóð að baki húsunum þar sem sólar nýtur. Megiþannig reikna með að fjarlægð milli húsanna verði að minnsta kosti 15 til 20metrar en ekki 10 metrar eins og yfirmatið sé reist á og álykta megi að næðimuni fremur aukast en minnka eins og matið geri ráð fyrir.Við skýrslugjöf yfirmatsmanna fyrir héraðsdómi kom fram að þeir hafireist ályktanir sínar um skerðingu útsýnis frá húsinu að Súluhöfða 28 vegnanýrrar byggðar norðan við það á þeim forsendum um fjarlægð milli húsa sem aðframan getur. Verður að leggja til grundvallar að þær forsendur séu rangar.Þótt yfirmatsmenn hafi svarað því til fyrir héraðsdómi að þetta hefði ekkiáhrif á niðurstöður þeirra verður að gæta að því að ekki verður séð að þettahafi verið borið upp við þá fyrr en við aðalmeðferð málsins eða að þeir hafihaft tök á að yfirfara nægilega yfirmatsgerð sína með tilliti til þessa ogkomast sameiginlega að niðurstöðu. Að því virtu er ekki unnt að byggja ániðurstöðu yfirmatsgerðarinnar við úrlausn málsins. Eftir stendur þá óhögguðundirmatsgerð þar sem komist var eins og áður segir að þeirri niðurstöðu aðverðgildi fasteignarinnar rýrni um 7% vegna nýrrar byggðar norðan við hana. Verðurþað lagt til grundvallar.Samkvæmt framansögðu eiga stefndu tilkall til 7% afsláttar af kaupverðifasteignarinnar, 63.500.000 krónum, og máttu þau halda þannig eftir 4.445.000krónum af greiðslu kaupverðs. Þau héldu á hinn bóginn eftir 6.350.000 krónum afkaupverðinu vegna þessa og höfðuðu áfrýjendur mál þetta til heimtu á þeirrifjárhæð að viðbættum 91.209 krónum vegna uppgjörs á gjöldum og kostnaði ítengslum við kaupin. Við höfðun málsins áttu því stefndu eftir að standa skil á1.996.209 krónum til rétts uppgjörs á kaupunum. Eins og getið er um í hinumáfrýjaða dómi kröfðu stefndu vátryggingafélag, þar sem fasteignasalinn semhafði milligöngu um kaupin á Súluhöfða 28 hafði aflað sérstarfsábyrgðartryggingar, um greiðslu bóta vegna þeirra mistaka hans að hafaekki upplýst þau í aðdraganda kaupanna um fyrirhugaða byggð. Svo fór að félagiðgreiddi stefndu 4.233.333 krónur í bætur úr vátryggingunni 4. mars 2016 og eróumdeilt að þau hafi í beinu framhaldi af því greitt áfrýjendum þá fjárhæð. Erþar um að ræða þá innborgun sem áfrýjendur telja til frádráttar í fyrrgreindridómkröfu sinni. Innborgun þessi var hærri en nemur þeim 1.996.209 krónum semáfrýjendur áttu samkvæmt áðursögðu tilkall til þó svo að við þá fjárhæð leggistdráttarvextir til greiðsludagsins 7. mars 2016. Að þessu virtu verður staðfestniðurstaða héraðsdóms um sýknu stefndu af kröfu áfrýjenda.Eftir niðurstöðu málsins er rétt að dæma áfrýjendur til að greiða aðhluta málskostnað stefndu í héraði og fyrir Hæstarétti, svo sem í dómsorðigreinir, en við ákvörðun á fjárhæð hans er ekki unnt að líta til kostnaðarstefndu af öflun yfirmatsgerðar sem ekki er byggt á við úrlausn málsins.Dómsorð:Héraðsdómurskal vera óraskaður um annað en málskostnað.Áfrýjendur,Anna Sigríður Vernharðsdóttir og Auðunn Páll Sigurðsson, greiði óskipt stefndu,Guðbjarti Ólafssyni og Hugrúnu Hörn Guðbergsdóttur, samtals 1.500.000 krónur ímálskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 21. febrúar 2017.IMál þetta var höfðað 9.desember 2015 og tekið til dóms 11. janúar sl.Stefnendur eru AuðunnPáll Sigurðarson og Anna Sigríður Vernharðsdóttir, bæði til heimilis aðReykjahvoli 37, Mosfellsbæ.Stefndu eru GuðbjarturÓlafsson og Hugrún Hörn Guðbergsdóttir, bæði til heimils að Súluhöfða 28,Mosfellsbæ.DómkröfurStefnendur krefjast þessað stefndu verði dæmd til að greiða þeim 6.441.209 krónur auk dráttarvaxtasamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, af1.535.000 krónum frá 15. september 2015 til 1. október 2015, af 5.353.700krónum frá þeim degi til 15. október 2015 og af 6.441.209 krónum frá þeim degitil greiðsludags, allt að frádreginni innborgun hinn 7. apríl 2016 að fjárhæð4.233.333 krónur. Þá krefjast stefnendur málskostnaðar úr hendi stefndusamkvæmt málskostnaðarreikningi og að við ákvörðun málskostnaðar verði tekiðtillit til virðisaukaskatts.Stefndu krefjast aðallegasýknu af kröfum stefnenda en til vara að kröfur stefnenda verði lækkaðarverulega. Í báðum tilvikum er þess krafist að stefnendur verði sameiginlegadæmd til að greiða þeim málskostnað að við bættum virðisaukaskatti samkvæmtmálskostnaðarreikningi. IIAtvik málsÍ lok maímánaðar 2015gerði stefndi Guðbjartur stefnendum, í gegnum Borg fasteignasölu, kauptilboð ífasteign stefnenda nr. 28 við Súluhöfða í Mosfellsbæ. Sama dag gerðu stefnendurhonum gagntilboð að fjárhæð 63.500.000 króna sem stefndi samþykkti. Hinn 3.júlí 2015 var gengið frá kaupsamningi í samræmi við hið samþykkta gagntilboð,þó þannig að stefnda Hugrún var nú kaupandi að eigninni með stefnda Guðbjartiauk breytinga á greiðslum stefndu til stefnenda.Skömmu eftir afhendingueignarinnar höfðu stefndu samband við stefnendur og Borg fasteignasölu þar semþau töldu eignina gallaða þar sem gert var ráð fyrir byggð neðan viðfasteignina en bygging húsa á þessum stað myndi skerða útsýni frá eign þeirraverulega. Stefnendur hafi ekki upplýst þau um fyrirhugaða byggð og því ætluðuþau að halda eftir af greiðslum sínum til stefnenda 6.700.000 krónum sem þauáætluðu tjón sitt vera. Stefnendur andmæltu þessari fyrirætlan stefndu ensamþykktu að 3.650.000 krónur yrðu lagðar á fjárvörslureikning nefndrarfasteignasölu. Stefndu öfluðu sér matshjá Ólafi Finnbogasyni, löggiltum fasteignasala, um það hversu mikið eignþeirra lækkaði í verði við það að útsýni frá eigninni skertist og komst hann aðþeirri niðurstöðu að ætla mætti að tjón stefndu næmi 10% af andvirðieignarinnar eða 6.350.000 krónum. Í framhaldi af þessu reyndu lögmenn aðilaárangurslaust að jafna ágreininginn og var mál þetta höfðað í lok árs 2015 tilinnheimtu á eftirstöðvum af kaupverði eignarinnar sem stefndu héldu eftir vegnagalla sem þau töldu vera á henni.Tryggingafélag Borgarfasteignasölu aflaði álitsgerðar um hugsanlega verðrýrnun Súluhöfða 18 íMosfellsbæ vegna skipulagsmála og fékk til verksins Dan Valgarð S. Wiiumhéraðsdómslögmann og löggiltan fasteignasala. Með álitsgerð dagsettri 24.febrúar 2016 komst hann að þeirri niðurstöðu að líkleg lágmarksverðrýrnun vegnafyrirhugaðra íbúðahúsa-bygginga norðanmegin við eignina næmi 10% af verðmætieignarinnar.Í þinghaldi hinn 25.febrúar 2016 lögðu stefndu fram matsbeiðni þar sem þau óskuðu eftir því aðmatsmaður yrði dómkvaddur til að meta hlutfallsega verðrýrnun fasteignarinnar,er leiðir af því að á sex lóðum norðan við húsið rísi allt að 5 metra háeinbýlishús sem að mati stefndu skerði núverandi útsýni frá eigninni. PéturPétursson, löggiltur fasteignasali, var fenginn til að framkvæma matið og komsthann að þeirri niðurstöðu að augljóst væri að útsýni myndi skerðast frá því semnú er. Hann ætlaði þó að þetta myndi ekki hafa veruleg áhrif á verðmæti hússinsen væri neikvætt og hefði áhrif á verðmæti þess til lækkunar. Að teknu tillititil allra aðstæðna mat hann verðrýrnun eignarinnar á 7%. Við fyrirtöku málsinshinn 29. mars 2016 gerðu stefnendur breytingu á kröfugerð sinni í þá veru aðfrá stefnufjárhæð bæri að draga innborgun að fjárhæð 4.233.333 krónur sem inntvar af hendi 7. apríl 2016. Breyting þessi var tilkomin vegna þess aðstefnendur höfðu fengið þessa fjárhæð greidda frá tryggingafélagifasteignasölunnar sem hafði milligöngu um kaupin.Í þinghaldi hinn 29.apríl 2016 lögðu stefndu fram beiðni um yfirmat. Til að framkvæma það vorudómkvaddir þeir Björgvin Guðjónsson, löggiltur fasteignasali, og ValgeirKristinsson, hæstaréttarlögmaður og löggiltur fasteignasali. Niðurstaðamatsgerðar þeirra, sem dagsett er 5. ágúst 2016, er sú að hlutfallslegverðrýrnun fasteignarinnar að Súluhöfða 28, er leiðir af því að byggð rísinorðanmegin við húsið samkvæmt núgildandi skipulagi Mosfellsbæjar frá 7.september 2002, sé 10% og þá sé miðað við óbreytta aðstöðu til framtíðar á mótiuppbyggingu nýrra húsa fyrir norðan húsið. IIIMálsástæður og lagarökStefnendur byggja kröfursínar á reglum samningaréttar um skuldbindingargildi samninga sem fái stoð íákvæðum laga um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, nr. 7/1936, ogalmennum reglum kröfuréttar. Stefndu hafi undirritað kauptilboð og kaupsamningum fasteignina nr. 28 við Súluhöfða í Mosfellsbæ sem var í eigu stefnenda.Stefnendur hafi afhent stefndu eignina eins og samið var um og í því ástandisem söluyfirlit og kaupsamningur gerðu ráð fyrir.Stefndu hafi ánréttmætrar ástæðu neitað að greiða umsamið kaupverð og haldið eftir 6.353.700krónum. Helst verði ráðið að stefndu telji eignina hafa verið gallaða og byggtþað mat sitt á áliti Ólafs Finnbogasonar, löggilts fasteignasala, sem gert varán aðkomu stefnenda. Í mati fasteignasalans sé ekki lagt mat á það hvers konarbyggð rísi á þeim lóðum sem ákveðið var að byggja á árið 2001 og ekkert tillittekið til þess að fasteignin er ekki í útjaðri byggðar og þess að landið norðanvið húsið er ekki ósnortið enda standi þar í dag golfskáli, vinnuskúrar oggámar auk þess sem þar sé stórt bílastæði.Stefnendur halda því framað þegar byggt verður á hinum skipulögðu lóðum komi það til með að hafa jákvæðáhrif á fasteign stefndu. Golfskálinn verði fjarlægður svo og gámar ogvinnuskúrar og bílaplanið. Þetta leiði til þess að umhverfið verði barnvænnaenda sé í dag talsverð bílaumferð á svæðinu í tengslum við golfskálann.Stefnendur hafna þvíalfarið að hafa leynt stefndu nokkrum þeim upplýsingum sem þeim hafi borið aðkoma á framfæri við stefndu vegna sölu eignarinnar. Stefnendur telja fráleittað þeim hafi borið að upplýsa sérstaklega um gildandi skipulag á svæðinu endaþað auglýst opinberlega og því geti allir án vandkvæða kynnt sér það. Hafikaupendur fasteigna almennt einhverjar sérstakar áherslur eða kröfur er varðaskipulag til framtíðar þá beri þeim sjálfum að kynna sér það. Stefnendur hafiþrátt fyrir þetta rætt sérstaklega við fasteignasalann sem annaðist sölueignarinnar um skipulagið í hverfinu, sem verið hafði í gildi í 13 ár, þegareignin var fengin honum til sölumeðferðar. Þannig hafi stefnendur sannanlegagefið meiri upplýsingar en þeim bar og þau hafi mátt treysta því, ef stefndugerðu það að forsendu fyrir kaupunum að ekki yrði byggt norðan hússins, að þauþá kynntu sér gildandi opinbert skipulag eða ræddu það sérstaklega viðfasteignasalann sem annaðist söluna. Stefnendur halda því fram að þau hafifyrst hitt stefndu við undirritun kaupsamnings, hinn 3. júlí 2015, eða rúmumfimm vikum eftir að kauptilboð var undirritað. Þau hafi því ekki haft nein töká að koma frekari upplýsingum á framfæri við stefndu en þau höfðu gefiðfasteignasalanum. Fasteignasalinn hafi upplýst stefnendur um að ef til villmyndi skipulagið koma til tals við væntanlega kaupendur. Stefnendur halda þvífram að þeim hafi ekki verið ljóst meðan á söluferlinu stóð að það hafi veriðsérstök ákvörðunarástæða hjá stefndu fyrir kaupum eignarinnar að aldrei yrðibyggt á svæðinu norðan við húsið. Þeim hafi fyrst orðið þetta ljóst þegarstefndu héldu eftir 6.350.000 krónum af kaupverðinu. Af hálfu stefnenda ervísað til þess að á fyrsta fundi aðila hafi verið rætt um skjólvegg sem stefnduætluðu að reisa við verönd hússins en í því samtali hafi skipulag ekki veriðrætt. Stefnendur halda því fram að þau hafi í reynd gert meira en þeim almenntbar við að koma á framfæri upplýsingum til stefndu og því geti þau ekki þurftað þola afsláttar- eða skaðabótakröfur af hálfu stefndu. Stefndu hafi á eigináhættu og án réttmætra ástæðna haldið eftir umtalsverðum hluta kaupverðsfasteignarinnar sem þeim beri að greiða.Af hálfu stefnenda varþví haldið fram við aðalmeðferð málsins að tjón stefndu væri óverulegt. Töldustefnendur að leggja bæri til grundvallar undirmatsgerð Péturs Péturssonar fasteignasalaenda þekkti hann mjög vel svæðið þar sem fasteignin stendur. Hann hafi, aðteknu tilliti til þess hagræði sem fylgir breytingum í nágrennifasteignarinnar, metið tjónið á 7% af verði eignarinnar og það tjón hafistefndu fengið bætt. Að mati stefnenda eru svomiklir vankantar á yfirmatsgerð að ómögulegt sé að leggja hana til grundvallar.Í því sambandi benda stefnendur á að í yfirmati sé því ranglega haldið fram aðsvæðið norðan við húsið sé óbyggt og þar sé ósnortin náttúra. Fjarlægð frá Súluhöfða28 í golfskálann sé rangt mæld. Í matsgerðinni sé ákveðin þversögn varðandiumferð áður og eftir að golfskálinn verður fjarlægður. Þá telja stefnenduraugljóst að næði í eigninni muni aukast við að á þeim stað sem nú er bílastæðifyrir golfskálann rísi íbúðarhús. Auk þess halda stefnendur því fram aðyfirmatsmenn meti skipulagsgögn rangt. Þeir miði við að hús muni rísa fimmmetra norðan við húsvegg stefndu. Hið rétta sé að fimm metrar séu frá jaðribyggingarreits á lóð stefndu og teikningar sýni að hús þeirra sé 3,2 metra inná reitnum. Það hafi verið ein af grunnforsendum yfirmatsmanna að byggðin sem erfyrirhuguð norðan við eign stefndu verði svo nálægt húsinu að næði muni minnkaog miða þeir við að ný hús verði í 10 m fjarlægð. Þetta sé beinlínis rangt þarsem hús stefndu standi 3,2 m inn á byggingarreitnum sem því var afmarkaður ogsíðan megi gera ráð fyrir að húsið sem rísi að norðanverðu muni ekki standa útí byggingarreit sinn til suðurs þar sem ætla megi að eigendur þess muni viljahafa suðurlóð eins stóra og kostur er. Stefnendur telja þessu til við bótar aðteikning sú sem gerð var af Sigurþóri Aðalsteinssyni arkitekt að óskyfirmatsmanna, sem ætlað sé að sýna áhrif byggðar norðan við hús stefndu, sébeinlínis röng. Af teikningunni verði ekki annað ráðið en að til standi aðreisa húsin innan lóðarmarka Súluhöfða 28. Loks er það mat stefndu að súákvörðun yfirmatsmanna að framselja verkefni sitt til nefnds arkitekts ánsamþykkis aðila leiði til þess að yfirmatsgerðin verði ekki lögð til grundvallarí málinu. Ekkert hafi verið um þessa fyrirætlan yfirmatsmanna bókað ámatsfundum og aðilum ekki gefinn kostur á að gæta hagsmuna sinna gagnvartarkitektinum eða tjá sig um þau gögn sem frá honum stafa og yfirmatsmenn notavið að komast að niðurstöðu í mati sínu. Auk þess hafi yfirmatsmenn aflað gagnaí matsferlinu sem þeir kynntu ekki fyrir aðilum og þar af leiðandi gafst aðilumekki kostur á að tjá sig um þau á matsfundi.Stefnendur byggja kröfursínar einnig á því að stefndu hafi fengið tjón sitt bætt frá tryggingafélagifasteignasölunnar sem annaðist kaupin. Stefndu hafi krafið tryggingafélagið umbætur vegna þess að fasteignasalinn bæri sök á því að í söluferlinu var ekkiupplýst um gildandi skipulag á svæðinu. Tryggingafélagið hafi fallist á að greiðabætur en vegna eigin sakar stefndu hafi félagið eingöngu bætt tjónið að tveimurþriðju hlutum þar sem félagið hafi metið það svo að stefndu ættu að beraþriðjung tjónsins vegna eigin sakar. Stefndu hafi síðan, án nokkurs fyrirvara,tekið við bótunum úr hendi tryggingafélagsins og þar með samið um og fallist áað þau bæru þriðjung sakar. Að mati stefnenda verður þeirri sök ekki velt yfirá þau en þau hafi ekki átt nokkra aðkomu að samningaviðræðum viðtryggingafélagið. Stefndu byggja kröfursínar á því að fasteignin hafi verið gölluð í skilningi III. kafla laga umfasteignakaup nr. 40/2002 og þá sérstaklega á 26. gr. laganna. Samkvæmt þeirrigrein þurfi fimm skilyrði að vera til staðar svo fasteign teljist gölluð. Í fyrsta lagi er gerðkrafa um að seljanda hafi verið kunnugt um fyrirliggjandi upplýsingar. Í þessumáli sé óumdeilt að fyrirhugað er að byggja sex hús fyrir norðan fasteignstefndu sem muni takmarka útsýni frá eigninni sem þá verður ekki lengur í neðstabotnlanga. Óumdeilt sé að stefnendum var kunnugt um deiliskipulag svæðisins ogað byggð væri fyrirhuguð á því. Telja stefndu þetta skilyrði greinarinnar þvíuppfyllt. Í öðru lagi þarf aðliggja fyrir að kaupandi hafi ekki fengið upplýsingarnar. Stefndu halda þvífram að hvorki stefnendur né fasteignasalinn sem annaðist kaupin hafi veittupplýsingar um fyrirhugaða byggð. Í stefnu sé viðurkennt að stefnendur hafiekki upplýst um þetta atriði. Því sé hins vegar slegið föstu að fasteignasalinnhafi sagt stefndu að ef til vill myndi þetta koma til tals við væntanlegakaupendur. Þetta bendir til þess að stefnendur hafi mátt gera sér grein fyrirþví að mögulega myndu upplýsingar um óreista byggð ekki skila sér tilvæntanlegra kaupenda og sú hafi orðið raunin. Það skipti raunar ekki máli hvortfasteignasalinn hafi ekki komið upplýsingunum til stefndu enda liggi ábyrgðin áþví að koma upplýsingum á framfæri hjá seljanda. Um þetta segi í greinargerðmeð 26. gr. laga um fasteignakaup að seljandi beri ábyrgð á því að þeir semkomi fram fyrir hans hönd við kaupin sinni upplýsingaskyldu fyrir hann ef hanngeri það ekki sjálfur. Hér skipti því ekki máli að stefnendur hafi upplýstfasteignasalann um fyrirhugaða byggð ef hann kom þeim upplýsingum ekki áframfæri við stefndu. Stefndu halda því fram í þessu sambandi aðfasteignasalinn hafi aldrei nefnt að útsýni frá eigninni myndi skerðast vegnafyrirhugaðrar byggðar. Raunar hafi hann þagað þunnu hljóði við skoðun áeigninni þegar útsýni frá henni kom til tals. Sérstakt vitnamál hafi veriðrekið til að taka skýrslu af fasteignasalanum sem þá hafi ekki svarað einföldumspurningum varðandi það hvort hann upplýsti um fyrirhugaða byggð eða ekki enhann hafi þó talið að hann hafi gert það. Stefnendur byggja á því að það séfasteignasalinn og stefnendur sem beri sönnunarbyrði fyrir því aðfasteignasalinn hafi komið þessum upplýsingum til stefndu. Honum hafi borið aðútbúa söluyfirlit um eignina, sbr. 10. gr. laga um sölu fasteigna og skipa, nr.70/2015, og í því yfirliti hafi þær upplýsingar sem um er deilt í máli þessuaugljóslega átt að koma fram, sbr. 1. mgr. 11. gr. og c-lið 2. mgr. laganna.Sama skylda hafi verið í eldri lögum um sama efni nr. 99/2004. Þegarfasteignasali kemur upplýsingum ekki skriflega á framfæri í söluyfirliti eðameð öðrum hætti sé litið svo á að hann beri sönnunarbyrðina fyrir því að hannhafi gefið þær munnlega. Sambærileg sönnunarregla hafi verið látin gilda umseljendur fasteigna, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar í máli nr. 223/2002. Stefndutelja augljóst að við úrlausn málsins verði að líta svo á að fasteignasalanumog stefnendum hafi ekki tekist að sanna að fasteignasalinn hafi komið hinumumdeildu upplýsingum á framfæri við stefndu.Í þriðja lagi þurfi aðliggja fyrir að seljandi hafi vitað eða mátt vita að kaupandi hefði réttmætaástæðu til að ætla að hann fengi upplýsingarnar. Að mati stefnenda er augljóstað upplýsingar um fyrirhugaða íbúðabyggð falla hér undir. Það sé augljóst aðvið þessar byggingar rýrni verðmæti eignar stefndu umtalsvert eða 10% samkvæmt yfirmati.Þessi mikla verðrýrnun leiðir ein og sér til þess að stefndu höfðu réttmætaástæðu til að ætla að þau fengju þessar upplýsingar. Aukinheldur sé þaðviðurkennt viðhorf í fasteignakaupum að það sé betra fyrir seljanda að segjafrá of miklu en of litlu jafnvel þó að í því felist orðræða um sjálfsagðahluti. Undir þetta falli t.d. skylda seljanda til að greina frá verulegumbreytingum á skipulagi varðandi autt land í nágrenninu ef hann veit af því aðbreytingar eru fyrirhugaðar. Þá hafna stefndu fullyrðingum stefnenda í þá veruað fyrirhugaður flutningur golfskálans og því sem honum fylgir muni hafa jákvæðáhrif á eign þeirra. Golfskálinn sé ekki fyrir framan Súluhöfða 28 heldurfjarri eigninni til austurs. Hins vegar sé púttvöllur fyrir framan húsið og staðsetninghans sé kostur en ekki galli. Í þessu máli skipti það sköpum að útsýni fráeigninni sé í dag óhindrað. Benda þau á í þessu sambandi að þegar eignin varseld á árinu 2002 hafi lögmaður stefnenda, þá sem fasteignasali, auglýsteignina sem einbýli á einni hæð á góðum útsýnisstað við golfvöllinn íMosfellsbæ. Af hálfu stefndu er jafnframt vísað til þess að stefnendur hafisjálf talið þessar upplýsingar mikilvægar en það megi ráða af stefnu þeirra þarsem fram kemur að þau hafi komið þessum upplýsingum á framfæri viðfasteignasalann sem hafi upplýst þau um að hann myndi ef til vill koma þessumupplýsingum til væntanlegra kaupenda. Af hálfu stefndu er því haldið fram aðekki skipti máli þó að upplýsingar þær sem þau ekki fengu hafi verið opinberar.Vísa þau í því sambandi til greinargerðar sem fylgdi frumvarpi því sem síðarvarð að lögum nr. 40/2002 en í umfjöllun um 26. gr. komi fram að seljanda beriað eigin frumkvæði að veita þær upplýsingar sem hann veit eða má vita um. Afþessu leiði að seljandi sem hefur viðurkennt að hafa vitneskju eða upplýsingar,hvort sem þær eru opinberar eða ekki, geti ekki ákveðið að sleppa því að veitakaupanda þær þó svo að kaupandi geti mögulega komist sjálfur að þeim, t.d. meðþví að skoða opinber gögn. Loks benda þau á undir þessum lið að þau eigi tvöung börn og þegar eignin var keypt hafi þau ekki gert ráð fyrir öllu því raskisem húsbyggingum fyrir framan hús þeirra muni fylgja og um leið leiða til þessað umhverfið verður ekki barnvænt eins og það var við kaupin. Í fjórða lagi sé þaðskilyrði að upplýsingar sem ekki voru veittar hafi haft áhrif á gerð eða efnikaupsamnings. Að mati stefndu er þetta atriði nefndrar 26. gr. þegar uppfylltmeð því að verðmæti eignar þeirra hafi rýrnað um 10%. Þar fyrir utan hafi það veriðstór þáttur í ákvörðun stefndu um að kaupa eignina að hún hafði mikla sérstöðusem fólst í útsýninu frá henni og þar fyrir utan hafi púttvöllur verið rétt viðhúsið. Því sé augljóst bæði frá almennu og sértæku sjónarmiði, aðupplýsingarnar hefðu haft áhrif á gerð eða efni kaupsamnings í þessu tilviki. Stefndu halda því fram,og byggja kröfur sínar á því, að þeim hafi tekist að sýna fram á að fasteigninsem þau keyptu af stefnendum hafi verið gölluð í skilningi III. kaflafasteignakaupalaga, sbr. 26. gr., sbr. 18. gr. laganna. Þeim sér því heimilt aðkrefjast aflsláttar af kaupverðinu á grundvelli 41. gr. laganna enda hafistefnendur sýnt af sér saknæmt athafnaleysi með því að upplýsa ekki umfyrirhugaða byggð en það sé í andstöðu við ákvæði 26. gr. laganna. Af þessumsökum hafi þeim, á grundvelli 44. gr. laganna, verið heimilt að halda eftirgreiðslu til stefnenda enda hafi sú fjárhæð verið í samræmi við þáafsláttarkröfu sem af gallanum leiðir. Loks halda stefndu þvífram, verði ekki fallist á að skilyrði séu til þess að þau krefjist afsláttaraf kaupverði, að þau eigi rétt á bótum úr hendi seljenda með vísan til 43. gr.laga um fasteignakaup enda sé eignin gölluð líkt og áður er rakið.IVNiðurstaðaÍ máli þessu er um þaðdeilt hvort skortur á upplýsingum frá stefnendum til stefndu um fyrirhugaðabyggð norðan við Súluhöfða 28 í Mosfellsbæ hafi valdið stefndu tjóni sem þaueigi rétt á að fá bætt úr hendi stefnenda. Hafi tjón hlotist af þessumupplýsingaskorti er um það deilt hversu mikið tjónið var. Þá deila aðilar umþað hvort stefndu hafi mögulega fyrirgert rétti sínum til bóta úr hendistefnenda með því að taka við greiðslum frá tryggingafélagi fasteignasölunnarsem annaðist sölu á eigninni. Stefndu byggja kröfu sínaum sýknu á því að fasteignin hafi verið gölluð í skilningi laga umfasteignakaup nr. 40/2002 einkum ákvæðum 26. gr. laganna eins og að framan errakið en sú grein fjallar um upplýsingaskyldu seljanda. Líkt og stefndu vísatil eru nokkur skilyrði sem þarf að uppfylla samkvæmt nefndri 26. gr. til þessað fasteign teljist gölluð í skilningi greinarinnar. Í máli þessu liggur fyrirað stefnendum var kunnugt um að deiliskipulag svæðisins gerði ráð fyrir aðnorðan fasteignarinnar myndu rísa íbúðarhús. Óumdeilt er að stefnendur upplýstustefndu ekki um þetta en ganga má út frá því að þau hafi rætt viðfasteignasalann, sem annaðist sölu eignarinnar fyrir þeirra hönd, um tilvistdeiliskipulagsins. Til að fasteign teljist gölluð í skilningi 26. gr. þarf ennfremur að liggja fyrir að seljandi hafi vitað eða mátt vita að kaupandi hefðiréttmæta ástæðu til að ætla að hann fengi viðkomandi upplýsingar, í þessutilfelli upplýsingar um fyrirhugaða byggð. Við mat á því hvort stefnendur hafivitað eða mátt vita að stefndu hefðu réttmæta ástæðu til að ætla að stefndufengju upplýsingar um væntanlega byggð verður að horfa til þess hvaða áhrifbyggðin mun hafa á fasteign stefndu. Við vettvangsgöngu kom glögglega í ljós aðútsýni frá eigninni til norðurs er gott og augljóst að það mun skerðastverulega með tilkomu væntanlegra íbúðarhúsa. Þá er og ljóst að opið svæðinorðan hússins verður ekki lengur til staðar. Máttu stefnendur því gera ráðfyrir að þetta væru upplýsingar sem þeim var rétt að koma á framæri viðvæntanlega kaupendur. Í fasteignakaupum hefur verið litið svo á að seljendum séskylt að koma á framfæri við kaupendur upplýsingum sem ekki snúa beint aðeigninni sjálfri heldur einnig upplýsingum um annað sem máli getur skipt, t.d.fyrirætlan um verulegar breytingar á auðu landi í námunda við fasteignina. Er þaðþví mat dómsins að stefnendum hafi borið að koma þessum upplýsingum á framfærivið stefndu áður en kaup um fasteignina áttu sér stað, þrátt fyrir aðupplýsingar um væntanlega byggð séu opinberar. Hvað þetta varðar má einnighorfa til ákvæða 3. mgr. 29. gr. laga um fasteignakaup en þar er tekið fram aðaðgæsluskylda kaupanda víki fyrir skyldu seljanda til að veita upplýsingarsamkvæmt 26. gr. Loks er það skilyrði samkvæmt títtnefndri 26. gr. að skortur áupplýsingum sé til þess fallinn að hafa áhrif á gerð eða efni kaupsamnings. Íþessu máli er augljóst að þetta skilyrði er uppfyllt enda liggja fyrir dóminummatsgerðir sem sýna fram á að fasteignin muni lækka allnokkuð í verði viðbyggingu húsa norðan hennar. Með vísan til þess sem aðframan er rakið er það niðurstaða dómsins að stefndu hafi brotið gegn ákvæðum26. gr. laga um fasteignakaup með því að upplýsa stefndu ekki um fyrirhugaðabyggð og þar með bakað sér bótaskyldu gagnvart þeim.Stefndu byggja á því aðyfirmatsgerð sé haldin svo miklum göllum að víkja verði henni til hliðar semsönnunargagni í málinu. Fyrir liggur að yfirmatsmenn öfluðu allnokkurra gagnasem þeir kynntu ekki fyrir aðilum málsins og þá liggur og fyrir að þeir fenguarkitekt til að vinna ákveðin verk, m.a. að draga inn á ljósmynd útlínuróbyggðra húsa og sýna þannig hvernig útsýni frá fasteign stefndu muni skerðast.Fallast má á með stefnendum að matsmönnum hafi borið að kynna aðilum gögn þausem þeir öfluðu að loknum fyrsta og eina matsfundinum sem haldinn var. Að matidómsins hafa gögnin sem matsmenn öfluðu og kynntu ekki fyrir aðilum ekki slíktvægi í matsgerð þeirra að skortur á kynningu þeirra fyrir aðilum rýriniðurstöðu matsins. Í þessu sambandi er rétt að benda á að það skiptiraugljóslega litlu máli varðandi útsýnið frá húsinu hvort væntanleg íbúðarhúseru nokkrum metrum fjær húsinu en matsmenn gerðu ráð fyrir en þetta var eittþeirra atriða sem stefnendur gerðu athugasemdir við. Þá skiptir vinnaarkitektsins líka litlu máli í heildarmyndinni. Við skýrslutökur af yfirmatsmönnumkom fram að þeir tóku tillit til þess að golfskálinn sem stendur skammt fráhúsinu mun hverfa og umferð sem honum tengist þar með og mátu þeir það sem kostfyrir stefndu. Ella hefði verðrýrnun eignarinnar orðið meiri. Það er þvíniðurstaða dómsins að leggja niðurstöðu yfirmatsgerðarinnar til grundvallarvarðandi verðrýrnun fasteignarinnar og að tjón stefndu hafi numið 10% afkaupverði eignarinnar. Stefnendur byggðusýknukröfu sína einnig á því að stefndu hafi, með samkomulagi viðtryggingafélag fasteignasölunnar sem hafði milligöngu um kaupin, fallist áeigin sök sem næmi þriðjungi tjónsins. Hér háttar svo til að stefndu sömdu viðtryggingafélag fasteignasölunnar sem bætti þeim tjónið að tveimur þriðju hlutumog þeirri greiðslu var síðan ráðstafað til stefnenda. Stefndu var í sjálfsvaldsett hvort þau yfirhöfðuð krefðust bóta úr hendi fasteignasalans og þeim allsekki skylt að krefja hann um fullar bætur. Samkomulag tókst með stefndu ogtryggingafélagi fasteignasalans um að það bætti tjónið að tveimur þriðju hlutumen kvittun vegna tjónsins ber ekki með sér að stefndu taki á sig einhverja sök.Verður því ekki fallist á með stefnendum að stefndu hafi þegar fengið tjón sittbætt að fullu.Með vísan til þess sem aðframan er rakið eru stefndu sýknuð af kröfum stefnenda í máli þessu.Með hliðsjón afniðurstöðu málsins ber að dæma stefnendur til að greiða stefndu óskiptmálskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 3.000.000 króna og hefur þá verið tekiðtillit til kostnaðar við öflun matsgerða og virðisaukaskatts.Halldór Halldórssonhéraðsdómari, sem fékk mál þetta til meðferðar 4. október 2016, kveður upp dómþennan að gættum ákvæðum 1. mgr. 115. gr. laga um meðferð einkamála nr.91/1991.Dómsorð:Stefndu, Hugrún HörnGuðbergsdóttir og Guðbjartur Ólafsson, eru sýkn af kröfum stefnenda, AuðunsPáls Sigurðssonar og Önnu Sigríðar Vernharðsdóttur.Stefnendur greiði stefnduóskipt 3.000.000 króna í málskostað að meðtöldum virðisaukaskatti.

Mál nr. 340/2016

Kærumál Dómkvaðning matsmanns Yfirmat

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var beiðni K um að yfirmat færi fram á tveimur spurningum í máli sem K hafði höfðað á hendur C og M, en fallist á yfirmatsbeiðni K að öðru leyti. Talið var að með spurningunum væri ekki leitað endurmats á sömu atriðum og undirmatsgerð hefði tekið til í skilningi 64. gr. laga nr. 91/1991. Var hinn kærði úrskurður því staðfestur um að hafna yfirmatsbeiðni K að þessu leyti.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir,Benedikt Bogason og Karl Axelsson.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 3. maí 2016, enkærumálsgögn bárust réttinum 17. sama mánaðar. Kærður er úrskurður HéraðsdómsReykjavíkur 22. apríl 2016, þar sem tekin var til greina beiðni sóknaraðila umað dómkvaddir yrðu yfirmatsmenn til að svara matsspurningum 1 til 4 samkvæmtmatsbeiðni sóknaraðila en beiðninni hafnað að öðru leyti. Kæruheimild er í c.lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefstþess að lagt verði fyrir héraðsdómara að dómkveðja matsmenn í samræmi viðyfirmatsbeiðni.Varnaraðilinn Cambridge International Securities Inc. hefur ekki látiðmálið til sín taka fyrir Hæstarétti.Varnaraðilinn Merrill Lynch International krefjast staðfestingar hinskærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.Í yfirmatsbeiðni 22. mars 2016 krafðist sóknaraðili þess að dómkvaddiryrðu tveir yfirmatsmenn til að endurmeta nánar tilgreind atriði sem metin höfðuverið í matsgerð 3. október 2015 og fram koma í matsbeiðni sóknaraðila undirtöluliðum 1 til 4. Þá krafðist sóknaraðili þess jafnframt að yfirmatsmenn legðumat á atriði sem fram komu í viðbótarspurningum undir töluliðum 5 og 6. Meðhinum kærða úrskurði féllst héraðsdómur á beiðni sóknaraðila um yfirmat á þeimspurningum sem lagt hafði verið mat á í áðurgreindri matsgerð en hafnaði beiðnisóknaraðila að öðru leyti. Samkvæmt 64. gr. laga nr. 91/1991 getur aðili krafist yfirmats þar semtekin verði til endurmats þau atriði sem áður hafa verið metin. Með þeim viðbótarspurningum sem settar voru fram ímatsbeiðni sóknaraðila undir töluliðum 5 og 6 er ekki leitað endurmats á sömuatriðum og spurningar samkvæmt matsgerð 3. október 2015 tóku til. Ímatsgerðinni er hins vegar vikið að þeim atriðum sem viðbótarspurningar sóknaraðilalúta að en þó ekki þannig að fyrir liggi sjálfstætt mat á þeim í skilningi 1.mgr. 60. gr. laga nr. 91/1991. Við þær aðstæður er ekki girt fyrir að tilviðbótar eldri matsgerð sé aflað nýrrar matsgerðar sem taki til annarra atriðaen sú fyrri að teknu tilliti til þeirra takmarkana sem heimild málsaðila til aðafla matsgerðar eru settar í lögum nr. 91/1991. Aðþessu virtu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðarverður hann staðfestur. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðilanum Merrill LynchInternational kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Hinn kærði úrskurður erstaðfestur.Sóknaraðili, Kaupþingehf., greiði varnaraðila, Merrill Lynch International, 350.000 krónur íkærumálskostnað.Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 22.apríl 2016. Mál þetta, sem var tekið til úrskurðar12. apríl sl. um beiðni um dómkvaðningu yfirmatsmanna, er höfðað af Kaupþingibanka hf., Borgartúni 26 í Reykjavík, með stefnu birtri 20. júní 2013 á henduraðalstefnda, Cambridge International Securities Inc., 518 Riverside AvenueWestport, Connecticut, Bandaríkjum Norður Ameríku, og með stefnu birtri 19.júní 2013 á hendur varastefnda, Merryl Lynch International, 2 King EdwardStreet, Lundúnum, Englandi. Dómkröfur stefnanda eru þær í fyrstalagi að rift verði eftirtöldum greiðslum stefnanda til aðalstefnda, CambridgeInternational Securities Inc: 1. Greiðslu12. september 2008 að fjárhæð 3.643.289,59 Bandaríkjadollara vegna viðskipta 9.september 2008. 2. Greiðslu12. september 2008 að fjárhæð 4.547.353,77 Bandaríkjadollara vegna viðskipta 9.september 2008. 3. Greiðslu12. september 2008 að fjárhæð 4.547.353,77 Bandaríkjadollara vegna viðskipta 8.september 2008. Í öðru lagi krefst stefnandi þess aðaðalstefndi greiði stefnanda 12.737.997,13 Bandaríkjadollara með dráttarvöxtumskv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 14. júlí2012 til greiðsludags. Í þriðja lagi er þess krafist aðaðalstefnda verði gert að greiða stefnanda málskostnað samkvæmt síðarframlögðum málskostnaðarreikningi eða mati réttarins. Verði aðalstefnda ekki gert að þola dómí málinu gerir stefnandi eftirfarandi kröfur á hendur varastefnda, Merril LynchInternational: Í fyrsta lagi að rift verði greiðslustefnanda til varastefnda 12. september 2008 að fjárhæð 3.643.289,59Bandaríkjadollara vegna viðskipta 9. september 2008. Í öðru lagi að varastefndi greiðistefnanda 3.643.289,59 Bandaríkjadollara með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr.laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 14. júlí 2012 til greiðsludags. Í þriðja lagi að varastefnda verði gertað greiða stefnanda málskostnað samkvæmt síðar framlögðummálskostnaðarreikningi eða mati réttarins. Aðalstefndi og varastefndi kröfðustþess í öndverðu aðallega að öllum kröfum stefnanda á hendur þeim yrði vísað frádómi. Þeirri kröfu var hafnað með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 24. júní2013. Að því frágengnu krefjast báðir stefndu aðallega sýknu af öllum kröfumstefnanda, en til vara verulegrar lækkunar á kröfum stefnanda. Aðalstefndikrefst málskostnaðar í báðum tilvikum, en varastefndi krefst málskostnaðarverði fallist á aðalkröfu hans um sýknu en að öðrum kosti að málskostnaðurverði felldur niður.II Í máli þessu krefst stefnandi riftunar ánánar tilgreindum greiðslum sem stefnandi innti af hendi 12. september 2008 semendurgjald fyrir hlutdeild í tveimur allsherjarskuldabréfum sem stefnandi gafút árin 2004 og 2006, eins og nánar er lýst í málflutningsskjölum. Fyrir liggurað gjalddagi skuldabréfanna var ekki kominn þegar stefnandi innti greiðslurnaraf hendi, en hann kveðst hafa bókfært þær til lækkunar á útistandandi skuldumsínum. Stefnandi reisir kröfu sína um riftun greiðslnanna á 1. mgr. 134. gr.laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., en honum var skipuð slitastjórn 25.maí 2009 á grundvelli ákvæðis II til bráðabirgða í lögum nr. 44/2009. Stefnandivar síðan tekinn til formlegrar slitameðferðar með úrskurði HéraðsdómsReykjavíkur 22. nóvember 2010. Hann krefst enn fremur endurgreiðslu áframangreindum greiðslum á grundvelli 142. gr., sbr. 143. gr. laga nr. 21/1991. Stefndu reisa báðir sýknukröfur sínar áaðildarskorti. Auk þess telja þeir að umræddar greiðslur hafi ekki falið í sérgreiðslu skuldar samkvæmt 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 í ljósi þeirraskilmála og erlendu réttarreglna (bandarískra og enskra) sem giltu um viðskiptimeð þau verðmæti sem stefnandi greiddi fyrir í umrætt sinn. Þá er hluti afmálsástæðum varastefnda á því byggður að af n-lið 99. gr. laga nr. 161/2002 umfjármálafyrirtæki, eins og skýra beri þann lið í ljósi 30. gr. tilskipunar nr.2001/24/EB, leiði að einungis megi rifta þeirri greiðslu, sem tengistviðskiptum varastefnda, ef lög á Englandi heimila það. Byggir varastefndi á þvíað lög þar í landi heimili ekki slíka riftun og því beri að sýkna hann af kröfustefnanda. Í þinghaldi í málinu 30. október sl.lagði varastefndi fram matsgerð dómkvadds matsmanns, prófessors LouiseGullifer, í tilefni af matsbeiðni varastefnda þar sem leitað var svara við eftirfarandimatsspurningum: . Í samhengi við útgáfu áallsherjarskuldabréfum, hvaða reglur gilda í enskum rétti um stofnunskuldasambands og niðurfellingu kröfu vegna samruna réttinda og skyldna?2. Hvaða reglur gilda í enskum rétti um þaðhvenær löggerningur er talinn vera skaðlegur kröfuhöfum?3. Ef löggerningur er talinn vera skaðlegurkröfuhöfum, hvaða reglur gilda í enskum rétti sem heimila að slíkir gerningarséu vefengdir?4.Þess er óskað að matsmaður geri sérstaka grein í svörum sínum við spurningumnr. 1, 2 og 3, fyrir tilvist og efni framangreindra enskra réttarreglna við þærkringumstæður þegar fjármálafyrirtæki, sem er útgefandi allsherjarskuldabréfs,með sömu skilmálum og greinir í dómskjali nr. 9, hefur keypt hlutdeildarkröfurí eigin allsherjarskuldabréfi fyrir lokauppgjörsdag þess. Í þinghaldinu 30. október sl. óskaðistefnandi eftir fresti til þess að kynna sér efni matsgerðarinnar. Í næstaþinghaldi, 11. desember sl., boðaði stefnandi að brugðist yrði við matsgerðinnimeð einum eða öðrum hætti. Varastefndi lagði fram íslenska þýðingumatsgerðarinnar í þinghaldi 8. janúar 2016. Í næsta þinghaldi, 4. mars 2016,óskaði stefnandi eftir fresti til þess að leggja fram yfirmatsbeiðni og féllstdómari á það, gegn andmælum aðalstefnda, að fresta málinu í því skyni til 22.mars sl. Í því þinghaldi lagði stefnandi fram yfirmatsbeiðni ásamt enskriþýðingu á henni. Þá þegar var af hálfu stefndu mótmælt að yfirmatsmenn yrðudómkvaddir til að svara tveimur viðbótarspurningum sem komu fram íyfirmatsbeiðni. Jafnframt var komið á framfæri ábendingum um hnökra áyfirmatsbeiðni. Af hálfu stefnanda var þá lýst yfir að leiðrétt eintakyfirmatsbeiðninnar yrði lagt fram í næsta þinghaldi og var málinu frestað í þvískyni til 12. apríl sl. Í því þinghaldi lagði stefnandi fram leiðréttayfirmatsbeiðni ásamt enskri þýðingu á henni. Stefndu kröfðust þess aðdómkvaðningu á grundvelli yfirmatsbeiðninnar yrði hafnað. Reifuðu aðilarröksemdir sínar um ágreiningsefnið og var það því næst tekið til úrskurðar. Í fyrirliggjandi yfirmatsbeiðni eróskað eftir því að tveir hæfir og óvilhallir yfirmatsmenn, kunnáttumenn íenskum lögum, verði dómkvaddir til að leggja á ný mat á þær matsspurningar semsettar voru fram í framangreindri matsbeiðni varastefnda. Þar er lýst efasemdumstefnanda um niðurstöðu dómkvadds matsmanns í einstökum atriðum og gerð ergrein fyrir málavöxtum eins og þeir horfa við stefnanda. Kemur þar fram súafstaða stefnanda að í matsgerðinni sé ekki gerð grein fyrir öllum hliðum þessskuldarsambands sem sé á milli útgefanda og eiganda hlutdeildar íallsherjarskuldabréfi og því gefi hún ekki nákvæma mynd af réttarsambandinumilli aðila. Af því leiði að réttarreglum um samruna réttinda og skyldna séekki lýst með réttum hætti og í réttu samhengi í matsgerðinni. Kemur fram íyfirmatsbeiðninni að stefnandi telji af þessum sökum nauðsynlegt að óska eftirþví að yfirmatsmennirnir svari viðbótarspurningum er lúti að réttarsambandinumilli útgefanda og eiganda hlutdeildar í allsherjarskuldabréfi. Tilgangurinnmeð þeim sé að fá fram fullnægjandi lýsingu á þessu réttarsambandi, enstefnandi hyggist færa sönnur á að á milli útgefanda og eiganda hlutdeildar íallsherjarskuldabréfi sé skuldarsamband, sem aftur hafi áhrif á beitingureglunnar um samruna réttinda og skyldna að enskum rétti. Því telur stefnandirétt að setja fram spurningar um tvo meginþætti skuldarsambands að enskumrétti; annars vegar um möguleikann á að höfða dómsmál gegn skuldaranum og hinsvegar möguleikann á að lýsa kröfu við slitameðferð skuldarans. Auk svara viðspurningum nr. 1 til 4 óskar stefnandi því eftir því að yfirmatsmennirnir svarieftirfarandi spurningum:5. Í samhengi við útgáfu áallsherjarskuldabréfum, hvaða reglur gilda í enskum rétti um hvorthlutdeildareigendur geti við einhverjar aðstæður höfðað dómsmál gegn útgefandaallsherjarskuldabréfs, og þá við hvaða aðstæður?6. Í samhengi við útgáfu áallsherjarskuldabréfum, hvaða reglur gilda í enskum rétti um hvorthlutdeildareigendur geti við einhverjar aðstæður lýst kröfum við skuldaskilútgefanda allsherjarskuldabréfs, þ.m.t. sem skilyrtir kröfuhafar, og þá viðhvaða aðstæður? Við munnlegan málflutning um ágreiningaðila um hvort dómkvaðning yfirmatsmanna færi fram á framangreindum grundvellikvaðst stefnandi telja að viðbótarspurningarnar fela í sér nánari útlistun áspurningu nr. 1. Ef litið væri á þær sem sjálfstæðar spurningar telur stefnandirétt að líta á svör við þeim sem undirmatsgerð og að stefndu geti þá t.d.leitað yfirmats á þeim á grundvelli 64. gr. laga nr. 91/1991. Stefndu hafna þessumsjónarmiðum og byggja einkum á því að 64. gr. laga nr. 91/1991 hindri að unntsé að koma að viðbótarmatsspurningum í yfirmati. Þá telja þeir bersýnilegaóþarft að afla yfirmatsgerðar, sbr. 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991.IV Í 64. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála er fjallað um yfirmat. Þar kemur fram að aðili geti krafist yfirmats„þar sem tekin verði til endurmats þau atriði sem hafa áður verið metin“. Íathugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því er varð að lögum nr. 91/1991 kemurfram að í 142. gr. laga nr. 85/1936 hafi ekki verið tekið fram berum orðum aðyfirmat eigi sér stað til endurmats á sömu atriðum og undirmatsgerð tók til.Þótti heppilegra að taka þetta beinlínis fram í lögum um meðferð einkamála þóað hugtakið yfirmat fæli í sér að það færi ekki fram nema í þessu skyni. Í yfirmatsbeiðni stefnanda eru settarfram tvær viðbótarmatsspurningar, eins og rakið hefur verið. Þó að efni þeirratengist fyrstu matsspurningu verður að líta á þær sem sjálfstæðar spurningarsem óskað er eftir að yfirmatsmenn fjalli sérstaklega um. Í málsgreinum 23 til25 í fyrirliggjandi matsgerð er vikið að atriðum sem viðbótarmatsspurningarnarlúta að. Tilvísun til þeirra er þáttur í röksemdafærslu matsmanns þar semkomist er að þeirri niðurstöðu að samkvæmt enskum rétti sé einungis vörsluaðiliallsherjarskuldabréfs, og lögformlegur eigandi þess, raunverulegur kröfuhafi ereigi rétt á greiðslu úr hendi útgefanda. Þó að matsmaður hafi á þennan háttlitið til atriða sem viðbótarspurningarnar lúta að var þar ekki fjallað um þærsem afmarkað matsatriði. Með viðbótarspurningunum nr. 5 og 6 er því ekki leitaðendurmats á sömu atriðum og áður hafa verið metin. Verður því ekki leitað svarayfirmatsmanna við þeim á grundvelli 64. gr. laga nr. 91/1991. Stefnanda er unntað leita dómkvaðningar matsmanns til að svara þeim samkvæmt 61. gr. laganna, enþað hefur hann ekki gert. Því verður að hafna matsspurningum nr. 5 og 6 íyfirmatsbeiðni. Aðili að máli, sem rekið er fyrirdómstólum á grundvelli laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, á að meginstefnutil rétt á því að afla og leggja fram þau sönnunargögn sem hann telur þörf átil stuðnings málatilbúnaði sínum. Það er því almennt hvorki á valdi gagnaðilané dómstóla að aftra því nema með stoð í lögum. Af þeim sökum ber dómara jafnanað verða við beiðni málsaðila um að dómkveðja matsmann eða matsmenn samkvæmtIX. kafla laga nr. 91/1991 nema að matsbeiðni fullnægi ekki skilyrðum 2.málsliðar 1. mgr. 61. gr. laga nr. 91/1991, leitað sé mats um atriði sem dómaritelur bersýnilegt að skipti ekki máli, sbr. 3. mgr. 46. gr. laganna, eða aðmatsbeiðni lúti einvörðungu að atriðum sem dómara ber að leggja sjálfur mat áen ekki sérfróður matsmaður, sbr. 2. mgr. 60. gr. og 1. málslið 1. mgr. 61. gr.laganna. Sömu sjónarmið leiða til þess að almenntverður að heimila aðila að leita dómkvaðningar yfirmatsmanna til að endurmetaþau atriði sem áður hafa verið metin. Engin haldbær rök hafa komið fram erstyðja að bersýnilega sé óþarft að leita yfirmats samkvæmt spurningum 1 til 4 íþví skyni að endurmeta þau atriði sem fjallað er um í fyrirliggjandi matsgerð,eða að skilyrðum þess að verða við beiðni stefnanda um dómkvaðningu sé ekkifullnægt. Því verður fallist á beiðnina eins og í úrskurðarorði greinir. Ásmundur Helgason héraðsdómari kveðurupp úrskurð þennan.Ú R S K U R Ð A R O R Ð: Fallist er á að dómkveðja tvo hæfa ogóvilhalla yfirmatsmenn til þess að leggja á ný mat á matsspurningar 1 til 4samkvæmt beiðni á dómskjali nr. 553 sem lagt var fram í þinghaldi 12. apríl sl.Að öðru leyti er kröfu stefnanda, Kaupþings hf., hafnað.

Mál nr. 668/2014

Kærumál Fjármálafyrirtæki Slit Kröfulýsing Verðbréfaviðskipti Afleiðusamningur

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var að viðurkenna kröfu, sem G hafði lýst við slit F hf. Byggði G kröfu sína á því að undir slitum F hf. hefði slitastjórn gengið að innstæðu á bankareikningi hans til fullnustu kröfu á hendur honum, sem reist hefði verið á ólögmætum samningi. Vísaði G m.a. til þess að starfsheimildir F hf. hefðu verið takmarkaðar við viðskipti fyrir eigin reikning á grundvelli starfsleyfis sem honum hefði verið veitt. Taldi Hæstiréttur að þótt gögn málsins gæfu til kynna að starfsheimildir F hf. hefðu verið þessum takmörkunum háðar og viðskiptin sem um ræddi, hefðu ekki getað talist vera fyrir eigin reikning, væri ekki að finna í lögum nr. 161/2002 fyrirmæli um hvaða áhrif slíkt hefði á skuldbindingargildi löggernings sem fjármálafyrirtæki hefði staðið að. Hefði G ekki byggt á því í þessu sambandi að samningurinn sem um ræddi væri ógildanlegur með vísan til ákvæða III. kafla laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga eða ólögfestum reglum fjármunaréttar um ógildingu samninga. Þótt það gæti varðað fjármálafyrirtæki eða starfsmenn þess viðurlögum samkvæmt XIV. kafla laga nr. 161/2002 að standa að löggerningi, sem ekki væri starfsheimild til, hefði það eitt engar sjálfgefnar afleiðingar á rétt þess til að krefjast efnda á honum. Eins og málatilbúnaði G var háttað gæti framangreint ekki leitt til að krafa hans yrði tekin til greina. Þá féllst Hæstiréttur ekki á með G að kröfu hans skyldi taka til greina þar sem það hefði ekki verið á hans færi sem almenns fjárfestis að gera framvirkan samning um gjaldmiðlaskipti og að F hf. hefði ekki farið að ákvæðum laga nr. 108/2007 við veitingu upplýsinga um eðli viðskiptanna og áhættu af þeim eða við mat á því hvort þau hæfðu honum. Vísaði Hæstiréttur til þess að engar reglur væri að finna í lögum nr. 108/2007 um skuldbindingargildi eða ógildingu samninga ef einhverjir annmarkar hefðu verið á undirbúningi eða framkvæmd tiltekinna viðskipta. Taldi Hæstiréttur jafnframt að málsástæður G um að af þessum sökum væri samningurinn ógildanlegur væru of seint fram komnar. Að framangreindu virtu taldi Hæstiréttur að bankanum hefði hvorki verið óheimilt að taka til sín eign G til uppgjörs á skuld hans í skjóli handveðréttar né hefði það bakað bankanum skaðabótaskyldu að neyta þeirrar heimildar. Var niðurstaða héraðsdóms um að hafna viðurkenningu krafna G því staðfest.

Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma Markús Sigurbjörnsson hæstaréttardómari og Ingveldur Einarsdóttir og Karl Axelsson settir hæstaréttardómarar. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 7. október 2014, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 13. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 29. september 2014, þar sem hafnað var að viðurkenna kröfur, sem sóknaraðili hafði lýst við slit Frjálsa hf. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess aðallega að við slitin verði viðurkennd annars vegar krafa sín að fjárhæð 13.313.089 krónur með stöðu í réttindaröð samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991 og hins vegar krafa að fjárhæð 1.597.571 króna með stöðu samkvæmt 110. gr. sömu laga. Til vara krefst hann þess að við slitin verði viðurkennd krafa sín að fjárhæð 14.910.660 krónur með stöðu í réttindaröð samkvæmt síðastnefndu lagaákvæði. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. I Samkvæmt gögnum málsins virðist sóknaraðili hafa lagt drög að því að stofna til verðbréfaviðskipta við Frjálsa fjárfestingarbankann hf. 22. febrúar 2008 með því að fylla út eyðublað, sem ætlað var bankanum til að leggja mat á hæfi hans til slíkra viðskipta. Meðal þess, sem þar kom fram, var að sóknaraðili teldi sig áhættusækinn með því að hann væri reiðubúinn til að taka talsverða áhættu í fjármálum gegn kosti á mikilli ávöxtun, árlegar launatekjur hans væru á bilinu 2.000.000 til 5.000.000 krónur og fjármagnstekjur 5.000.000 til 10.000.000 krónur, hann ætti innan við 5.000.000 krónur á bankareikningum, en fasteignir að andvirði 50.000.000 til 100.000.000 krónur. Hann hefði litla reynslu af viðskiptum með gjaldmiðla, reynslu í meðallagi af framvirkum samningum með gjaldmiðla, en mikla reynslu af lánum í erlendri mynt. Hann hefði hvorki menntun, sem máli skipti á þessu sviði, né starfsreynslu hjá fjármálafyrirtækjum. Á þessum grunni var sóknaraðili sama dag metinn af bankanum sem almennur fjárfestir, sem hann samþykkti með sérstakri yfirlýsingu, ásamt því að staðfesta að hann hafi fengið afhenta almenna markaðsskilmála bankans og gengist undir þá. Sóknaraðili gerði 25. febrúar 2008 lánssamning við Frjálsa fjárfestingarbankann hf., þar sem kveðið var á um að hann tæki að láni jafnvirði 7.000.000 króna, en skuldin, sem bæri að endurgreiða 20. febrúar 2009 með LIBOR vöxtum ásamt 3,95% álagi, yrði að 60% í svissneskum frönkum og 40% í japönskum jenum. Sóknaraðili kveður 5.000.000 krónur af þessu lánsfé hafa verið ráðstafað inn á reikning sinn nr. 1155-15-42416 hjá svonefndum Netbanka, sem mun hafa verið á vegum Sparisjóðs Reykjavíkur og nágrennis hf. Í framhaldi af þessu gerði sóknaraðili 27. febrúar 2008 samning við bankann um gjaldmiðlaskipti. Samkvæmt samningnum átti sóknaraðili á lokadegi hans 2. mars 2009 að greiða bankanum 753.975 svissneska franka gegn því að bankinn greiddi sér 50.000.000 krónur, en greiðslur hvors um sig áttu að mætast og mismunurinn einn að koma til útborgunar. Kveðið var á um að sóknaraðili legði fram 5.000.000 krónur sem tryggingu fyrir viðskiptunum og yrði sú fjárhæð á reikningi, sem stæði bankanum að handveði, en sami reikningur yrði notaður til uppgjörs á viðskiptunum. Í samræmi við þetta undirritaði sóknaraðili 27. febrúar 2008 yfirlýsingu um að bankanum væri sett að handveði innstæða á áðurnefndum reikningi nr. 1155-15-42416 til tryggingar efndum á skuldbindingum sóknaraðila samkvæmt samningnum um gjaldmiðlaskipti, svo og að bankanum væri heimilt að ganga að þessari tryggingu án fyrirvara eða tilkynninga. Samhliða þessu undirritaði sóknaraðili svonefnda áhættuyfirlýsingu, þar sem tekið var fram að hann gerði sér grein fyrir því að samningurinn um gjaldmiðlaskipti fæli í sér „töluvert mikla áhættu“ fyrir sig, sem stafaði af því að breytingar á gengi gjaldmiðlanna hefðu áhrif á hagnað eða tap af samningnum. Þá sagði einnig: „Ég geri mér að fullu grein fyrir því að þeir peningar sem ég lagði inn sem tryggingu fyrir þessum samningi geti að fullu tapast og áskil ég mér engan rétt til þess að eiga kröfu á Frjálsa fjárfestingarbankann hf. vegna þessa.“ Af gögnum málsins verður ráðið að sóknaraðili hafi með bréfi 9. febrúar 2009 komið því á framfæri við Frjálsa fjárfestingarbankann hf. að hann teldi alvarlega misbresti hafa verið á því að bankinn fullnægði skyldum sínum samkvæmt lögum nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti þegar stofnað var til framangreindra gjaldmiðlaskipta. Þessu mótmælti bankinn í bréfi til sóknaraðila 23. sama mánaðar. Frjálsi fjárfestingarbankinn hf. gerði skriflegt uppgjör vegna samningsins um gjaldmiðlaskipti, þar sem fram kom að á lokadegi hans 2. mars 2009 hafi sóknaraðili staðið í skuld að fjárhæð 14.840.169 krónur. Virðist óumdeilt í málinu að þann dag hafi innstæða á fyrrnefndum reikningi, sem stóð að handveði vegna viðskiptanna, numið 11.631.329 krónum, en ekki liggur fyrir hvernig sú innstæða hafi myndast umfram þær 5.000.000 krónur, sem áður var getið. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 21. mars 2009 var innstæðum hjá Sparisjóði Reykjavíkur og nágrennis hf. ráðstafað til Nýja Kaupþings banka hf., sem nú ber heitið Arion banki hf. Við það mun umræddur reikningur sóknaraðila hafa flust til þess banka og fengið þar númerið 0344-13-042416. Frjálsi fjárfestingarbankinn hf. var tekinn til slita 23. júní 2009 og honum skipuð slitastjórn, sem gaf út innköllun til skuldheimtumanna. Á kröfulýsingarfresti lýsti þáverandi lögmaður sóknaraðila kröfum 21. október 2009, sem í meginatriðum lutu að endurgreiðslu fjár, sem sóknaraðili teldi sig hafa ofgreitt vegna skuldbindinga sem virðast hafa verið bundnar við gengi erlendra gjaldmiðla. Í kröfulýsingunni var þó einnig tekið fram að „kröfu í handveð, er lýst skv. 109. og eða 111. gr. laga nr. 21/1991 sem kröfu utan skuldaraðar eða sem veðkröfu og er krafist afhendingar á bankainnistæður, kr. 11.361.955 ... sem er að fullu eign kröfuhafa inni á bankareikn. kröfuhafa 344-13-42416.“ Af skrá slitastjórnar um lýstar kröfur á hendur bankanum verður ráðið að öllum kröfum sóknaraðila hafi verið hafnað. Þessari afstöðu slitastjórnarinnar virðist hafa verið mótmælt og ekki tekist að jafna ágreining um kröfur sóknaraðila, en með bréfi til lögmannsins 25. nóvember 2009 tilkynnti slitastjórnin að hún hygðist vísa ágreiningi um þær til héraðsdóms 18. desember sama ár. Áður en til þess kom beindi lögmaðurinn orðsendingu 17. desember 2009 til slitastjórnarinnar, þar sem óskað var eftir fundi um kröfur sóknaraðila og tekið fram að þess væri farið á leit að ágreiningi um þær yrði „alls ekki“ vísað til héraðsdóms eins og slitastjórnin hafi ætlað. Ekki virðist hafa orðið af fundi um þetta efni. Slitastjórnin sendi bréf til þáverandi lögmanns sóknaraðila 16. maí 2011, þar sem boðað var til fundar 31. sama mánaðar og tekið fram að yrði ekki mætt til hans yrði „litið svo á að fallið sé frá mótmælum við afstöðu slitastjórnar“. Svo virðist sem hvorki hafi þessu bréfi verið svarað né að mætt hafi verið til fundarins af hálfu sóknaraðila. Í bréfi Frjálsa Fjárfestingarbankans hf., sem þá virðist hafa fengið heitið Frjálsi hf., til sóknaraðila 23. október 2012 var vísað til þess að hann hafi gert kröfu um að innstæða á reikningi nr. 0344-13-042416 yrði afhent sér. Þeirri kröfu væri hafnað, þar sem innstæðan hafi verið háð handveðrétti og gengið hafi verið að henni 2. mars 2009 vegna skuldar sóknaraðila samkvæmt gjaldmiðlaskiptasamningnum frá 27. febrúar 2008, sem ekki væri enn að fullu greidd. Sóknaraðili lýsti 19. febrúar 2013 kröfu á hendur Frjálsa hf. um greiðslu á 13.313.089 krónum auk 1.597.571 krónu vegna innheimtukostnaðar. Sagði meðal annars í kröfulýsingunni að fjárhæð höfuðstóls kröfunnar hafi 21. janúar 2013 verið færð af reikningi sóknaraðila nr. 0344-13-042416 inn á tiltekinn reikning Frjálsa hf. Frjálsi hf. hafnaði þessari kröfu með bréfi 11. mars 2013. Viðleitni til að leysa ágreining um kröfuna bar ekki árangur og beindi Frjálsi hf. honum 21. júní 2013 til Héraðsdóms Reykjavíkur, þar sem mál þetta var þingfest af því tilefni 27. september sama ár. II Fyrir liggur að Héraðsdómur Reykjavíkur staðfesti 17. desember 2013 nauðasamning fyrir Frjálsa hf. Samkvæmt því, sem segir í hinum kærða úrskurði, var því lýst yfir við munnlegan flutning málsins í héraði 1. september 2014 að félagið hafi verið sameinað Dróma hf., sem hafi af þeim sökum tekið við aðild að því. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hefur verið gengið út frá því að máli, sem beint er til héraðsdóms samkvæmt 4. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki með síðari breytingum til að fá leyst úr ágreiningi um viðurkenningu kröfu á hendur slíku fyrirtæki meðan slit þess standa enn yfir, verði lokið eftir reglum 5. þáttar laga nr. 21/1991 þótt slitum ljúki undir rekstri málsins með því að fyrirtækið geri nauðasamning, sbr. meðal annars dóma réttarins 25. nóvember 2010 í máli nr. 620/2010 og 20. mars 2014 í máli nr. 724/2013. Þótt Frjálsi hf. hafi samkvæmt framansögðu síðan verið sameinaður varnaraðila, sem ekki er til slita eftir reglum XII. kafla laga nr. 161/2002, verður að fara á sama veg með mál þetta. Varnaraðili hefur meðal annars borið fyrir sig að hafna beri kröfu sóknaraðila í máli þessu með því að henni hafi áður verið haldið fram í fyrrnefndri kröfulýsingu hans 21. október 2009, en kröfunni hafi í framhaldi af því verið hafnað svo að bindandi sé fyrir hann. Eins og áður greinir var þess meðal annars krafist með óljósum hætti í fyrri kröfulýsingu sóknaraðila að honum yrði afhent innstæða á bankareikningnum, sem um ræðir í málinu, en annað var þar ekki tekið fram en að hún næmi tiltekinni fjárhæð, sem háð væri handveðrétti, og var frekari atvika í engu getið eða rök færð fyrir þeirri kröfu. Í máli þessu byggir sóknaraðili á hinn bóginn á því að undir slitum Frjálsa fjárfestingarbankans hf. hafi slitastjórn gengið að innstæðunni til fullnustu kröfu á hendur sóknaraðila, sem reist hafi verið á samningi sem hafi verið „ólögmætur“, svo sem komist var að orði í greinargerð hans í héraði. Með því hafi slitastjórnin tekið til sín eign sóknaraðila, sem hann geti nú krafist að fá í hendur eftir 109. gr. laga nr. 21/1991, eða stofnað til skaðabótakröfu á hendur Frjálsa fjárfestingarbankanum hf., sem standi í réttindaröð við slitin samkvæmt 3. tölulið 110. gr. sömu laga. Ekki verður litið svo á að þetta sé sama krafa og getið var í kröfulýsingu sóknaraðila 21. október 2009, en samkvæmt 4. og 5. tölulið 118. gr. laga nr. 21/1991 er unnt að gera kröfu, sem nyti stöðu í réttindaröð eftir framangreindum ákvæðum, óháð því að kröfulýsingarfresti sé lokið. Kröfu sóknaraðila verður því ekki hafnað á þessum grunni. Sóknaraðili hefur reist kröfu sína meðal annars á þeirri málsástæðu að í starfsleyfi, sem Frjálsi fjárfestingarbankinn hf. naut, hafi verið tiltekið samkvæmt 2. mgr. 6. gr. laga nr. 161/2002 að starfsheimildir hans tækju meðal annars til þeirra þátta, sem getið væri í 7. tölulið 1. mgr. 20. gr. sömu laga, en þó „fyrir eigin reikning eingöngu“, svo sem tekið var fram í tölvubréfi Fjármálaeftirlitsins til sóknaraðila 2. maí 2013. Samkvæmt c. lið síðastnefnds lagaákvæðis geti fjármálafyrirtæki notið heimildar til viðskipta fyrir eigin reikning eða fyrir viðskiptavini með framvirka samninga, en til þeirra heyri meðal annars gjaldmiðlaskiptasamningar eins og sá, sem sóknaraðili gerði við Frjálsa fjárfestingarbankann hf. 27. febrúar 2008. Þann samning hafi bankinn ekki gert fyrir eigin reikning, sem starfsheimildir hans hafi í þessum efnum verið bundnar við. Um þetta verður að gæta að því að þótt fyrirliggjandi gögn um starfsheimildir Frjálsa fjárfestingarbankans hf. gefi til kynna að þær hafi verið þessum takmörkunum háðar og viðskiptin, sem málið varðar, geta ekki talist hafa verið fyrir eigin reikning bankans í skilningi 7. töluliðar 1. mgr. 20. gr. laga nr. 161/2002 er ekki að finna í þeim lögum fyrirmæli um hvaða áhrif slíkur heimildarbrestur geti haft á skuldbindingargildi löggernings, sem fjármálafyrirtæki hefur staðið að. Sóknaraðili hefur ekki í málatilbúnaði sínum byggt á því að samningurinn frá 27. febrúar 2008 sé ógildanlegur vegna þessa samkvæmt einhverju nánar tilgreindu ákvæði III. kafla laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga eða ólögfestum reglum fjármunaréttar um ógildingu samninga, heldur hefur hann þess í stað borið því einu við að samningurinn hafi af þessum sökum verið ólögmætur. Þótt það geti varðað fjármálafyrirtæki eða starfsmenn þess viðurlögum samkvæmt XIV. kafla laga nr. 161/2002 að standa að löggerningi, sem fyrirtækið brestur starfsheimild til, hefur það eitt út af fyrir sig engar sjálfgefnar afleiðingar á rétt þess til að krefjast efnda á honum úr hendi viðsemjanda síns. Eins og málatilbúnaði sóknaraðila er samkvæmt þessu háttað getur sá brestur á starfsheimildum Frjálsa fjárfestingarbankans hf., sem hér um ræðir, ekki leitt til þess að krafa hans verði tekin til greina. Eins og nánar greinir í hinum kærða úrskurði hefur sóknaraðili reist kröfu sína að öðru leyti á málsástæðum, sem snúa einkum að því að ekki hafi verið á færi hans sem almenns fjárfestis að gera framvirkan samning um gjaldmiðlaskipti og að Frjálsi fjárfestingarbankinn hf. hafi ekki farið að ákvæðum laga nr. 108/2007 við veitingu upplýsinga til sóknaraðila um eðli viðskipta þeirra og áhættu af þeim eða við mat á því hvort þau hæfðu honum. Um þessar málsástæður sóknaraðila verður að líta til þess að í lögum nr. 108/2007 eru engar reglur um skuldbindingargildi eða ógildingu samninga fjármálafyrirtækis við viðskiptavin ef einhverjir þeir annmarkar hafa verið á undirbúningi eða framkvæmd viðskipta þeirra, sem sóknaraðili heldur fram að hér hafi orðið, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 24. janúar 2011 í máli nr. 638/2010. Sóknaraðili hélt því hvorki fram fyrir héraðsdómi né í kæru til Hæstaréttar að samningur sinn við Frjálsa fjárfestingarbankann hf. frá 27. febrúar 2008 væri ógildanlegur af þessum sökum. Var þessu fyrst borið við í greinargerð hans til réttarins en málsástæður á þessum grunni eru of seint fram komnar sbr. 163. gr. laga nr. 91/1991. Þegar af þeirri ástæðu getur það hvorki hafa talist bankanum óheimilt að taka til sín eign sóknaraðila til uppgjörs á skuld hans í skjóli handveðréttar né bakað bankanum skaðabótaskyldu að neyta þeirrar heimildar. Samkvæmt öllu framangreindu verður niðurstaða hins kærða úrskurðar staðfest um annað en málskostnað, en rétt er að málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður falli niður. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur um annað en málskostnað. Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fellur niður.

Mál nr. 163/2007

Jörð Ábúð Uppsögn

Árið 2005 var ákveðið á bæjarstjórnarfundi í S að segja upp leigu Þ á 6,54 ha spildu úr jörðinni P, en spildan hafði verið hluti af landi sem Þ fékk til lífstíðarábúðar með byggingarbréfi árið 1986. Í byggingarbréfinu fyrir jörðina sagði að með vísan til tiltekinna ákvæða ábúðarlaga væri leigusala hvenær sem er heimilt að undanskilja og selja lóðir úr landi jarðarinnar undir hús til íbúðar, atvinnurekstrar og sumardvalar, auk þess sem leigusali héldi rétti sínum skv. sömu lögum til að taka jörðina eða hluta hennar úr lífstíðarábúð „vegna þarfa ríkisins“. Um orðalag byggingarbréfsins sagði í niðurstöðu Hæstaréttar að ekkert þeirra lagaákvæða sem byggingarbréfið vísaði til hefðu getað heimilað S að taka hluta jarðarinnar undan lífstíðarábúð Þ, eins og S leitaðist við með uppsögninni. Var niðurstaða héraðsdóms um ógildingu uppsagnar S því staðfest.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Ingibjörg Benediktsdóttir og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 19. mars 2007. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Í 5. lið byggingarbréfs um jörðina „Pétursbúð (Bjarg)“, sem stefndi gerði til lífstíðar í september 1986 við landbúnaðarráðherra fyrir hönd ríkisins sagði meðal annars að leigusala væri hvenær sem er heimilt að undanskilja og selja lóðir úr landi jarðarinnar undir hús til íbúðar, atvinnurekstrar og sumardvalar, sbr. 2. mgr. 4. gr. og 3. mgr. 24. gr. þágildandi ábúðarlaga nr. 64/1976, auk þess sem leigusali héldi rétti sínum samkvæmt 3. mgr. 5. gr. sömu laga til að taka jörðina eða hluta hennar úr lífstíðarábúð „vegna þarfa ríkisins“. Ekkert þeirra lagaákvæða, sem vísað var hér til, gátu heimilað áfrýjanda, sem varð eigandi jarðarinnar með afsali 6. maí 2003, að taka hluta hennar undan lífstíðarábúð stefnda, svo sem áfrýjandi leitaðist við að gera með uppsögn 4. mars 2005. Með þessari athugasemd verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur með vísan til forsendna hans. Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Snæfellsbær, greiði stefnda, Þórkeli Geir Högnasyni, 350.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Vesturlands 1. mars 2007. Mál þetta var höfðað 12. júní 2006 og dómtekið 9. febrúar 2007. Stefnandi er Þórkell Geir Högnason, Bjargi á Arnastapa í Snæfellsbæ, en stefndi er Snæfellsbær, Snæfellsási 2 á Hellissandi. Stefnandi gerir þá kröfu að ógilt verði með dómi ákvörðun stefnda frá 3. mars 2005 um uppsögn á hluta byggingarbréfs stefnanda frá 15. september 1986 að því er varðar 6,54 ha landspildu af jörðinni Pétursbúð/Bjargi á Arnarstapa í Snæfellsbæ. Jafnframt krefst stefnandi þess að stefnda verði gert að greiða honum málskostnað. Stefndi krefst þess að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda, auk þess sem stefnanda verði gert að greiða málskostnað. I. Stefnandi hefur búið á jörðinni Pétursbúð/Bjargi frá árinu 1964 og tók hann við ábúð jarðarinnar af móður sinni árið 1983. Hinn 15. september 1986 var gert byggingarbréf um jörðina, en með því var stefnanda leigð jörðin til lífstíðarábúðar. Jörðin var þá í eigu ríkisins og undirritaði landbúnaðarráðherra byggingarbréfið. Bréfinu var þinglýst 2. október 1986. Samkvæmt byggingarbréfinu nemur árlegt eftirgjald jarðarinnar 3% af fasteignamati eins og það er á hverjum tíma. Í byggingarbréfinu er að finna svohljóðandi ákvæði: Leigusala er heimilt hvenær sem er á ábúðartímanum að undanskilja og leigja út lóðir úr landi jarðarinnar undir hús til íbúðar, atvinnureksturs, sumardvalar o.fl., sbr. 2. mgr. 4. gr. og 3. mgr. 24. gr. l. 64/1976, og leigusali heldur rétti sínum skv. 3. mgr. 5. gr. l. 64/1976 til að taka jörðina eða jarðarhluta úr lífstíðarábúð vegna þarfa ríkisins. Lóðir og lönd, sem þegar hafa verið leigð úr landi jarðarinnar, eru undanskilin í leigunni. Leigutaki á ekki rétt á bótum fyrir missi leiguréttar vegna ákvæða þessarar greinar. Taki leigusali undan lóðir á ábúðartímanum, skal það hljóta samþykki sveitarstjórnar, jarðanefndar og Skipulags ríkisins. Jörðin Pétursbúð/Bjarg er ein af jörðum í svonefndri Arnarstapatorfu og sú eina þeirra sem setin er ábúanda. Jörðin skiptist í tvær landspildur, annars vegar 3,9 ha ræktað land umhverfis íbúðar- og útihús, svonefnt „heimatún“, og hins vegar 6,54 ha spildu, sem stefnandi ræktaði fyrir nokkrum árum, en er nú nýtt til beitar fyrir búfé. Sú spilda mun hafa verið nefnd „nýræktin“. Á ábúðartímanum hefur stefnandi nýtt jörðina undir sauðfjár- og hrossarækt, auk þess sem hann hefur hafið undirbúning að ræktun skjólbelta til nytja og umhverfisfegrunar. Þá hefur stefnandi verið með áform um að setja á stofn húsdýragarð á heimatúni jarðarinnar. Stefnandi fór þess á leit við stefnda að honum yrðu veitt meðmæli sveitarfélagsins til að fá að kaupa jörðina, sbr. 38. gr. eldri jarðalaga, nr. 65/1976. Þeirri málaleitan var svarað með bréfi stefnda 21. október 1999 þar sem fram kom að stefndi hefði hug á að eignast allt land á Arnarstapa og til stæði að nýta forkaupsrétt sveitarfélagsins í því skyni. Með bréfi 20. mars 2001 fór eiginkona stefnanda þess á leit við landbúnaðarráðherra að hún og stefnandi fengju að kaupa jörðina. Þessu erindi var svarað með bréfi landbúnaðarráðuneytisins 2. maí 2001 þar sem fram kom að ráðuneytið hefði ekki fengið aðra yfirlýsingu frá stefnda en fram kom í fyrrgreindu bréfi 21. október 1999. Af þeim sökum væri ekki unnt að selja ábúendum jörðina. Á ríkisstjórnarfundi 9. apríl 2002 var ákveðið að tillögu landbúnaðarráðherra að landbúnaðarráðuneytið afhenti umhverfisráðuneytinu forræði jarða á Arnarstapa í Snæfellsbæ, en þar á meðal var sú jörð sem hér er til umfjöllunar. Var stefnanda tilkynnt um þessa ákvörðun með bréfi 29. sama mánaðar. Með bréfi lögmanns stefnanda 17. maí 2002 til landbúnaðarráðherra var þessari ákvörðun harðlega mótmælt þar sem hún ætti sér ekki lagastoð. Með bréfi 22. apríl 2002 ítrekaði stefnandi beiðni sína til stefnda um að honum yrðu veitt meðmæli samkvæmt 38. gr. eldri jarðalaga til að fá jörðina keypta af ríkinu. Þessu erindi svaraði stefndi með bréfi 6. maí 2002, en þar kom fram að sveitarfélagið ætti í viðræðum við umhverfisráðuneytið um makaskipti á ríkisjörðum í Arnarstapatorfunni og á jörðinni Saxhól, sem er hluti af landi þjóðgarðsins á Snæfellsjökli. Með bréfi 28. ágúst 2002 óskaði stefnandi enn eftir því við stefnda að tekin yrði afstaða til þess hvort ábúendur hefðu setið jörðina vel þannig að mælt yrði með því að jörðin fengist keypt af ríkinu. Þessu erindi svarði stefndi með bréfi 19. september sama ár, en þar kom fram að stefndi teldi ekki sérstaka ástæðu til að meta hvernig jörðin hefði verið setin. Þó var tekið fram að fyrir lægju upplýsingar um að jörðin væri í litlum mæli nýtt til búrekstrar. Einnig var vísað til þess að bæjarráð hefði komist að þeirri niðurstöðu að leggjast gegn því að ábúendur fengju að kaupa jörðina. Þótt stefndi teldi enga lagaskyldu til að rökstyðja þá ákvörðun var tekið fram að nokkru hefði ráðið að nýlega hefði tekið gildi nýtt aðalskipulag fyrir Arnarstapa og Hellna, en þar væri gert ráð fyrir breyttri landnotkun á jörðum í Arnarstapatorfu. Stefnandi vildi ekki una þessari afgreiðslu stefnda og skaut málinu til landbúnaðarráðuneytisins á grundvelli 17. gr. eldri jarðalaga með bréfi 17. október 2002. Með úrskurði ráðuneytisins 8. mars 2003 var felld úr gildi sú ákvörðun stefnda að leggja ekki mat á hvort ábúendur hefðu setið jörðina vel. Hins vegar var ekki tekin til greina sú krafa stefnanda að fella úr gildi synjun stefnda á því að mæla með að ábúendur fengju að kaupa jörðina. Var ekki talið að sú ákvörðun hefði verið reist á ólögmætum sjónarmiðum, en til stuðnings henni hafði stefndi vísað til áforma um skipulag svæðisins. Með makaskiptaafsali 6. maí 2003 lét ríkið af hendi jarðir á Arnarstapa, þar með talið ábúðarjörð stefnanda, fyrir jörðina Saxhól, sem var í eigu stefnda. Í afsalinu var tekið fram að með fylgdu allir leigusamningar/ábúðarsamningar með viðeigandi uppdráttum og teikningum. Var afsalið móttekið til þinglýsingar 29. september sama ár og innfært í þinglýsingabók 6. næsta mánaðar. II. Á fundi bæjarstjórnar Snæfellsbæjar 20. febrúar 2002 var samþykkt skipulagstillaga sem fól í sér breytingu á aðalskipulagi Snæfellsbæjar 1995-2015. Eftir að tillagan hafði verið auglýst var hún samþykkt í bæjarstjórn 14. nóvember sama ár. Með bréfi stefnda 3. desember það ár var stefnanda og eiginkonu hans tilkynnt um þessa afgreiðslu bæjarstjórnar. Aðalskipulagsbreytingin var síðan afgreidd frá Skipulagsstofnun 12. sama mánaðar til staðfestingar umhverfisráðherra. Ráðherra staðfesti skipulagið 19. mars 2003. Hinn 10. mars 2004 var á ný samþykkt skipulagstillaga í bæjarstjórn Snæfellsbæjar. Í tillögunni fólst sú breyting að landbúnaðarsvæði vestan svonefndrar Músaslóðar var breytt í frístundasvæði. Það landsvæði nær meðal annars til svonefndrar „nýræktar“ sem er önnur þeirra tveggja landspildna sem mynda ábýlisjörð stefnanda. Þessi breyting á aðalskipulagi var afgreidd frá Skipulagsstofnun 22. september 2004 til staðfestingar umhverfisráðherra og staðfest af honum 10. nóvember sama ár. Samhliða breytingu á aðalskipulagi var unnið deiliskipulag fyrir svæðið og tók það gildi 31. janúar 2005. Á fundi bæjarstjórnar Snæfellsbæjar 3. mars 2005 var lögmanni stefnda falið að rita bréf þar sem stefnanda yrði sagt upp ábúðinni að því marki sem nauðsynlegt væri til að hrinda í framkvæmd breyttu skipulagi á Arnarstapa. Með bréfi stefnda 4. sama mánaðar var stefnanda síðan sagt upp ábúðinni á landsvæði því sem kallað er „nýræktin“ og telst 6,54 ha eða um 62% af ræktuðu landi jarðarinnar. Í bréfinu var rakið að sumarhúsabyggð hefði verið skipulögð á landspildunni. Ekki var tekið fram að uppsögnin væri reist á 22. og 23. gr. gildandi ábúðarlaga nr. 80/2004 og heimild í byggingarbréfi jarðarinnar. Þá sagði í niðurlagi bréfsins að uppsögnin væri miðuð við fardaga 2006. Með bréfi lögmanns stefnanda 31. mars 2005 var uppsögninni mótmælt þar sem fyrir henni væri hvorki lagastoð né heimild í byggingarbréfinu. Lögmaður stefnda svaraði því erindi með bréfi 6. apríl sama ár þar sem uppsögnin og rök fyrir henni voru áréttuð. III. Með bréfi 22. júní 2005 fór stefndi þess á leit að dómkvaddir yrðu matsmenn til að meta til peningaverðs það tjón sem stefnandi kynni að verða fyrir vegna þeirrar ákvörðunar stefnda að taka úr ábúð hluta af landi jarðarinnar. Var þess einnig farið á leit að metin yrði eðlileg lækkun á umsömdu afgjaldi jarðarinnar vegna töku spildunnar úr ábúð. Hinn 1. júlí sama ár voru Jón Hólm Stefánsson, fasteignasali, og Runólfur Sigursveinsson, héraðsráðunautur, dómkvaddir til að taka saman matsgerðina og skiluðu þeir henni 4. janúar 2006. Í matsgerðinni er vísað til þess að árlegt afgjald sé 3% af fasteignamati jarðarinnar. Fasteignamat lands sé afar lágt og því yrði um óverulega lækkun afgjalds að ræða og í engu samræmi við það tjón sem skerðingin valdi. Þá kemur fram í matsgerðinni það álit matsmanna að áform stefnda séu svo íþyngjandi fyrir stefnanda að jafngildi uppsögn lífstíðarábúðar með brotthvarfi af jörðinni og tilheyrandi kostnaði, auk kostnaðar fyrir stefnanda að koma sér upp nýju húsnæði og atvinnuaðstöðu. Að teknu tilliti til afgjalds fyrir ábúðina er tjón stefnanda af þessum sökum talið nema 30.000.000 króna. Stefndi vildi ekki una þessu mati og óskaði eftir yfirmati með bréfi 14. febrúar 2006. Hinn 2. mars sama ár voru Ingi Tryggvason, héraðsdómslögmaður og fasteignasali, Eiríkur Blöndal, ráðunautur, og Bjarni Guðmundsson, prófessor, dómkvaddir til að framkvæma matið og skiluðu þeir yfirmatsgerð 9. maí 2006. Í yfirmatsgerðinni komast matsmenn að þeirri niðurstöðu að ekki séu efni til að gera breytingu á eftirgjaldi jarðarinnar og því nemi það 3% af fasteignamati þess hluta eignarinnar sem eftir verði gangi eftir áform stefnda um að taka hluta landsins úr ábúð. Þá telja matsmenn að tjón stefnanda nemi andvirði girðingar um þann hluta landsins, sem tekinn verði úr ábúð, og er það tjón metið á 262.527 krónur. Einnig er stefndi talin verða fyrir tjóni vegna ræktunar landsins og er það talið nema 392.400 krónum. Þá er annað tjón stefnanda talið nema 1.000.000 króna, en það er talið svara til kostnaðar við að afla fóðurs og beitar fyrir bústofn með öðru móti en til þessa. Samtals er því tjón stefnanda við að hluti landsins verði tekinn úr ábúð talið nema 1.654.927 krónum. IV. Stefnandi heldur því fram að engin lagastoð hafi verið fyrir íþyngjandi ákvörðun stefnda um að segja upp hluta af byggingarbréfi stefnanda og taka úr ábúð 6,54 ha landspildu, sem svari til um 62% af ræktuðu landi jarðarinnar. Í því sambandi tekur stefnandi fram að gildandi ábúðarlög, nr. 80/2004, veiti stefnda ekki heimild til að segja upp byggingarbréfinu og taka spilduna úr ábúð. Einnig telur stefnandi að ekki sé til að dreifa öðrum lagaheimildum sem geri stefnda kleift að svipta stefnanda lífstíðarábúð á spildunni og örugglega ekki í þeim tilgangi að rýma fyrir sumarbústaðabyggð líkt og ráða megi af málatilbúnaði stefnda. Stefnandi hafnar því að stefndi geti reist uppsögnina á 22. gr. laga nr. 80/2004 eins og gert hafi verið uppsagnarbréfi til stefnanda 4. mars 2005. Samkvæmt því ákvæði sé ábúenda skylt vegna skipulags að láta af hendi land undir opinberar byggingar og atvinnurekstur eða vegna framkvæmda sem nauðsynlegt þykir að gera í landi jarðarinnar án annars endurgjalds en hlutfallslegrar lækkunar á jarðarafgjaldi. Telur stefnandi að undir þetta geti með engu móti fallið áform um byggingu sumarbústaðahverfis. Jafnframt andmælir stefndi því að uppsögn verði reist á 23. gr. sömu laga, enda geti áskilnaður ákvæðisins um „eigin þarfir“ til að land verði tekið úr ábúð ekki átt við fyrirhugaða nýtingu landsins. Þvert á móti telur stefnandi að brýnir atvinnuhagsmunir hans verði ekki skertir vegna afþreyingarstarfsemi af því tagi sem fyrirhuguð sé á landinu. Stefnandi mótmælir því eindregið að heimilt sé að taka hluta af jörðinni úr ábúð á grundvelli heimildar í byggingarbréfi. Í því samandi bendir stefnandi á að ákvæði bréfsins um að jarðeigandi geti á ábúðartíma undanskilið lóðir og leigt út hafi sótt lagastoð í 2. mgr. 4. gr. og 3. mgr. 24. gr. eldri ábúðarlaga, nr. 64/1976, sem féllu úr gildi 1. júlí 2004. Heimild þessi hafi því fallið niður og eftirleiðis fari lögskipti málsaðila að gildandi ábúðarlögum, nr. 80/2004. Í annan stað bendir stefnandi á að þessi ákvæði í byggingarbréfi hafi verið bundin við hagsmuni ríkisins sem leigði jörðina og í öllu falli hafi þessi ákvæði miðast við eigin þarfir landeigenda. Á þessum grundvelli verði lóðir undir sumarhús því ekki leigðar þriðja manni. Loks telur stefnandi fráleitt að honum verði gert að þola að láta af hendi ríflega helming af ræktuðu landi jarðarinnar. Verði talið að uppsögn stefnda eigi sér stoð í lögum eða byggingarbréfi telur stefnandi að ekki sé fullnægt áskilnaði byggingarbréfsins um samþykki jarðanefndar og Skipulags ríkisins. Þannig liggi ekki fyrir samþykki Skipulagsstofnunar en sú stofnun hafi áður verið nefnd Skipulag ríkisins. Þá hafi jarðanefndir verið lagðar af með gildandi jarðalögum, nr. 81/2004, en í þeirra stað hafi komið landbúnaðarnefndir. Því hafi borið að afla samþykkis þeirrar nefndar. Stefnandi heldur því fram að öll framganga stefnda brjóti gegn réttmætum væntingum stefnanda og góðum stjórnsýsluháttum. Þannig hafi stefndi verið með fögur fyrirheit um að staðið yrði við ábúðarsamning ríkisins gagnvart stefnanda þegar stefndi var að ná til sín eignarhaldi á jörðinni. Við þetta hafi stefnandi miðað og lagt út í umtalsverðan kostnað við atvinnustarfsemi á landinu, þar með talið fyrirhugaðan húsdýra- og fjölskyldugarð. Þessi áform séu útilokuð ef land jarðarinnar verði skert með því móti sem stefndi leitist við með uppsögn sinni. Loks heldur stefnandi því fram að uppsögn stefnda brjóti gegn meðalhófsreglu í 12. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993. Ákvörðun stefnda sé augljóslega mjög íþyngjandi fyrir stefnanda, en unnt hefði verið að vega upp á móti því með að fá stefnanda annað land á þessu svæði til hagnýtingar. Telur stefnandi að stefndi hafi ekki sýnt neinn raunverulegan vilja í þá veru og því hafi sveitarfélagið misbeitt valdi sínu gróflega þannig að með engu móti fái staðist efnisreglur stjórnsýsluréttar. V. Stefndi vísar til þess að sveitarfélagið sé eigandi að jörðinni Pétursbúð/Bjargi, með öllu því sem jörðinni fylgi, samkvæmt makaskiptaafsali 6. maí 2003. Því hafi stefndi fengið öll réttindi og gengist undir allar skyldur samkvæmt byggingarbréfi stefnanda frá 15. september 1986 um ábúð hans á jörðinni. Stefndi vísar til þess að sveitarfélögum sé skylt að fara með þau málefni sem þeim eru falin í lögum, sbr. 7. gr. sveitarstjórnarlaga, nr. 45/1998. Meðal þeirra málaflokka séu skipulagsmál viðkomandi sveitarfélags, sbr. skipulags- og byggingarlög, nr. 73/1997. Samkvæmt 9. gr. þeirra laga sé landið allt skipulagsskylt, en sveitarstjórnum sé falið að annast aðal- og deiliskipulag innan sinna marka. Stefndi heldur því fram að sveitarfélagið hafi í öllu tilliti borið sig rétt að við undirbúning og breytingu á aðalskipulagi Snæfellsbæjar á árunum 2004 og 2005, að því er snerti Arnarstapa og Hellna á sunnanverðu Snæfellsnesi, og við deiliskipulag fyrir svæðið á grundvelli þessara breytinga á aðalskipulagi. Stefndi heldur því fram að ákvörðun sveitarfélagsins frá 3. mars 2005, sem krafist sé ógildingar á, hafi átt sér stoð í þessu breytta skipulagi. Uppsögn ábúðarsamningsins við stefnanda að hluta til hafi því verið óhjákvæmileg nauðsyn við framkvæmd skipulags og löglega að þeirri ákvörðun staðið. Til stuðnings þeirri ákvörðun að taka hluta landsins úr ábúð með uppsögn vísar stefndi til byggingarbréfsins, en þar komi fram að leigusala sé heimilt á ábúðartíma að undanskilja og leigja út lóðir úr landi jarðarinnar undir hús til íbúðar, atvinnureksturs, sumardvalar o.fl. Í byggingarbréfinu sé þetta stutt við 2. mgr. 4. gr. og 3. mgr. 24. gr. eldri ábúðarlaga, nr. 76/1976, en stefndi telur að í stað þessara ákvæða komi nú 22. og 23. gr. gildandi ábúðarlaga, nr. 80/2004, og vísar stefndi til þeirra ákvæða sem grundvöll uppsagnar. Jafnframt heldur stefndi því fram að byggingarbréfið hafi að geyma sjálfstætt heimildarákvæði að samningarétti til handa leigusala um þær ráðstafanir sem þar eru tilgreindar. Loks telur stefndi að uppsögnin verði reist á breyttu skipulagi svæðisins og vísar í því sambandi til 32. gr. skipulags- og byggingarlaga, nr. 73/1997. Byggir stefndi á því að sú lagagrein feli í sér sjálfstæða heimild í þessum efnum, hvort sem leitað er eignarnáms á grundvelli skipulagsins eða farin sú leið að taka land úr ábúð eins og stefndi kaus að gera. VI. Stefnandi gerir þá kröfu að ógilt verði með dómi ákvörðun stefnda frá fundi bæjarstjórnar 3. mars 2005 um uppsögn á 6,54 ha spildu úr jörðinni Pétursbúð/Bjargi, sem nefnd hefur verið „nýrækt“, en spildan er hluti af því landi sem stefnandi fékk til lífstíðarábúðar með byggingarbréfi 15. september 1986. Er málsóknin reist á því að ráðstöfunin eigi sér hvorki heimild í lögum né byggingarbréfinu. Að þessu virtu og með hliðsjón af því hvernig málatilbúnaður stefnanda var skýrður við munnlegan flutning málsins verður kröfugerð hans skilin þannig að leitað sé eftir staðfestingu dómsins á því að stefnandi sé ekki bundinn af uppsögn stefnda. Á hinn bóginn er vörn stefnda reist á því að sveitarfélaginu hafi verið heimilt að taka umrætt land úr ábúð með því að beina uppsögninni að stefnanda. Með byggingarbréfi stefnanda fékk hann jörðina til lífstíðarábúðar. Slíkur samningur er óuppsegjanlegur af hálfu jarðeigenda, sbr. gagnályktun frá 36. gr. ábúðarlaga, nr. 80/2004. Hvort stefnda er heimilt að taka hluta jarðarinnar úr ábúð veltur á hvort fyrir því verði fundin stoð í byggingarbréfi eða ábúðarlögum. Samkvæmt 29. gr. laga nr. 80/2004 er óheimilt að semja um að ábúandi taki á sig meiri skyldur eða öðlist minni rétt en lögin mæla fyrir um. Að öðru leyti fer um réttindi og skyldur ábúanda og jarðareiganda eftir gildandi lögum og stjórnvaldsreglum á hverjum tíma, svo og byggingarbréfi aðila og öðrum samningum. Af hálfu stefnda er á því byggt að fullnægjandi lagastoð fyrir uppsögninni sé að finna í ábúðarlögum og er í því sambandi vísað til 22. og 23. gr. laga nr. 80/2004. Samkvæmt 22. gr. laganna er ábúanda skylt vegna skipulags að láta af hendi land undir opinberar byggingar og atvinnurekstur eða framkvæmdir sem nauðsynlegt þykir að gera í landi jarðarinnar án annars endurgjalds en hlutfallslegrar lækkunar á jarðarafgjaldi. Með engu móti verður fallist á það með stefnda að landið verði leyst úr ábúð á þessum grundvelli til að sveitarfélagið geti hagnýtt sér það með því að ráðstafa lóðum undir frístundabyggð. Þá verður heldur ekki talið að þessi hagnýting á landinu með ráðstöfun til annarra verði talin til „eigin þarfa“ sveitarfélagsins þannig að uppsögnin verði reist á 23. gr. laganna. Ábúðarlög nr. 80/2004 tóku gildi 1. júlí 2004 og frá sama tíma féllu úr gildi eldri ábúðarlög nr. 64/1976. Samkvæmt I. ákvæði til bráðabirgða með lögum nr. 80/2004 skulu samningar um ábúð sem gerðir hafa verið fyrir gildistöku laganna halda gildi sínu. Einnig kemur fram í ákvæðinu að ákvörðun, sem jarðareigandi hefur tekið fyrir gildistöku laga nr. 80/2004, á grundvelli heimildar í eldri lögum nr. 64/1976, um aðra nýtingu jarðar en lögin gera ráð fyrir, skuli halda gildi sínu eftir gildistöku laganna án tillits til þess hvort þær veita ábúanda meiri eða minni rétt en lögin gera ráð fyrir. Á fundi bæjarstjórnar Snæfellsbæjar 10. mars 2004 var samþykkt skipulagstillaga sem fól í sér þá breytingu að landbúnaðarsvæði vestan svonefndrar Músaslóðar var breytt í frístundarsvæði. Samhliða þessu var unnið að deiliskipulagi fyrir þetta svæði, en það tekur til þeirrar spildu sem stefndi sagði úr ábúð með uppsögn sinni til stefnanda. Þar sem þessi ákvörðun um hagnýtingu jarðarinnar var tekin áður en lög nr. 80/2004 tóku gildi reynir á hvort hún hafi átt sér stoð byggingarbréfi stefnanda, sbr. fyrrgreint bráðabirgðaákvæði með lögunum. Í byggingarbréfi stefnanda segir að leigusala sé heimilt hvenær sem er á ábúðartímanum að undanskilja og leigja út lóðir úr landi jarðarinnar undir hús til íbúðar, atvinnurekstur, sumardvalar o.fl., sbr. 2. mgr. 4. gr. og 3. mgr. 24. gr. eldri ábúðarlaga, nr. 64/1976. Þar sem eldri ábúðarlög voru ófrávíkjanleg um réttindi ábúanda verður ekki talið að jarðeigandi hafi með byggingarbréfi getað áskilið sér rýmri rétt til að leysa land úr ábúð en lögin gerðu ráð fyrir. Kemur því til skoðunar hvort þessi ráðstöfun á landinu hafi átt sér heimild í fyrrgreindum ákvæðum laganna, sem byggingarbréfið vísar til sem grundvöll fyrir jarðeiganda til að taka land úr ábúð. Samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 64/1976 voru vatnsréttindi og námur af ýmsu tagi undanskilin leiguliðaafnotum, auk lands til nauðsynlegra bygginga svo jarðeigandi gæti hagnýtt þessi réttindi. Þessi heimild getur augljóslega ekki átt við um þá hagnýtingu lands sem fyrirhuguð er á þeirri spildu sem uppsögn stefnda tók til. Þá sagði í 2. mgr. 24. gr. laganna að landsdrottni væri heimilt, ef samkomulag yrði þar um, að leigja öðrum hlunnindi, sem vegna fjarlægðar eða aðstöðu væri erfitt að nytja af jörðinni, enda væri slíkt gert í samráði við jarðanefnd og býlið lífvænlegt til búrekstrar, að dómi jarðanefndar, þótt þau hlunnindi væru undan tekin. Einnig sagði að landsdrottinn mætti leigja lóðir undir hús eða land til uppsáturs og fiskverkunarreita og spildur til ræktunar í óyrktu landi leigujarðar, ef hlutaðeigandi héraðsráðunautur eða trúnaðarmaður Bændasamtaka Íslands teldi það ekki valda leiguliða verulegum skaða eða takmarka aðstöðu hans til ræktunar á jörðinni. Ekkert mat á þessum grundvelli hefur farið fram og því getur þessi heimild heldur ekki átt við um fyrirhuguð not stefnda á jarðarspildunni. Í þessu tilliti getur engu breytt, svo sem stefndi hefur hreyft, þótt búskapur stefnanda á ábýlisjörðinni sé ekki umfangsmikill og hann stundi einnig atvinnu með sjósókn. Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið verður hvorki talið að uppsögn stefnda á ábúðarsamningi að hluta til verði studd við gildandi ábúðarlög nr. 80/2004 né eldri lög um sama efni nr. 64/1976. Þá verður ekki fallist á það með stefnda að hann hafi getað upp á sitt eindæmi tekið spilduna úr ábúð á grundvelli 32. gr. skipulags- og byggingarlaga, nr. 73/1997, sem heimilar ráðherra að taka ákvörðun um að eignarnámi verði beitt til að hrinda í framkvæmd staðfestu aðalskipulagi sveitarfélags. Verður krafa stefnanda því tekin til greina og uppsögnin felld úr gildi. Eftir þessum málsúrslitum verður stefnda gert að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn svo sem í dómsorði greinir. Benedikt Bogason, héraðsdómari, kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð: Felld er úr gildi uppsögn stefnda, Snæfellsbæjar, sem tilkynnt var stefnanda, Þórkeli Geir Högnasyni, með bréfi 4. mars 2005, á hluta byggingarbréfs stefnanda frá 15. september 1986 um jörðina Pétursbúð/Bjarg en uppsögnin tók til 6,54 ha landspildu af jörðinni. Stefndi greiði stefnanda 800.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 27/2020

Útlendingur Brottvísun úr landi Meðalganga Aðild Gjafsókn Frávísun frá Hæstarétti

A höfðaði mál á hendur Í til ógildingar á ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun A frá Íslandi og úrskurði kærunefndar útlendingamála sem staðfesti þá ákvörðun og kvað á um endurkomubann A í 20 ár. B, dóttir A, gerðist aukameðalgöngumaður í málinu í héraði og átti einnig aðild að málinu fyrir Landsrétti þar sem hún gerði sömu efniskröfu og A. Fallist var á kröfur þeirra í hinum áfrýjaða dómi. Dómi Landsréttar var eingöngu áfrýjað til Hæstaréttar gagnvart A. Í dómi Hæstaréttar var talið að eins og atvikum væri háttað hefði borið nauðsyn til að dómi Landsréttar yrði einnig áfrýjað gagnvart B vildi Í freista þess að koma fram endurskoðun á honum, sbr. 1. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Væri því óhjákvæmilegt að vísa málinu sjálfkrafa frá Hæstarétti.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson og SigurðurTómas Magnússon.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 28. júlí 2020. Hann krefst sýknu af kröfum stefnda og málskostnaðar fyrir Landsrétti ogHæstarétti en ella að málskostnaður verði látinn niður falla. Stefndi krefstaðallega frávísunar málsins frá Hæstarétti en til vara staðfestingar hinsáfrýjaða dóms. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IMeð ákvörðunÚtlendingastofnunar 17. nóvember 2014 var stefnda vísað brott frá Íslandi ágrundvelli a- og b-liðar 1. mgr. 20. gr. b þágildandi laga nr. 96/2002 umútlendinga. Jafnframt var honum bönnuð endurkoma til landsins að fullu og öllu,sbr. 2. mgr. 20. gr. c sömu laga.Kærunefnd útlendingamála staðfesti ákvörðun stofnunarinnar um brottvísunstefnda með úrskurði 16. mars 2017 en stytti endurkomubann hans í 20 ár. Stefndi höfðaði mál áhendur áfrýjanda og gerði þær dómkröfur aðallega að felld yrði úr gildi fyrrgreindákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurður kærunefndar útlendingamála en tilvara að endurkomubann hans til landsins í 20 ár yrði stytt verulega. C höfðaði meðalgöngusök ímálinu fyrir hönd ólögráða dóttur sinnar og stefnda, B, með stefnu 21. júní2019 og krafðist þess annars vegar að vera heimiluð meðalganga í málinu en hinsvegar gerði hún kröfu sama efnis og stefndi. Meðalgöngusökin var þingfest viðupphaf aðalmeðferðar málsins í héraði 28. sama mánaðar. Í þingbók var bókað að,,lögmenn [gerðu] ekki athugasemd við meðalgönguna“. Ber þingbókin með sér að Bhafi eftirleiðis átt aðild að málinu við hlið stefnda. Með dómi 16. ágúst 2019 hafnaðihéraðsdómur kröfu stefnda um ógildingu á fyrrgreindri ákvörðun Útlendingastofnunarog úrskurði kærunefndar útlendingamála en stytti endurkomubann hans í 10 ár. Ennfremur var í dóminum kveðið á um málskostnaðarkröfur og kröfur aðila umgjafsóknarkostnað, þar á meðal kröfur meðalgöngustefnanda þess efnis. Stefndiog B áfrýjuðu dóminum til Landsréttar 12. og 13. september 2019 og kröfðust þauhvort fyrir sitt leyti að ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurður kærunefndarútlendingamála yrðu felld úr gildi. Í greinargerð B til Landsréttar kom meðalannars fram að hún teldi sig eiga sjálfstæðra og lögvarinna hagsmuna að gæta afniðurstöðu málsins og að brotið hefði verið gegn stjórnarskrárvörðum réttihennar til umgengni við báða foreldra sína. Í forsendum hins áfrýjaða dóms varmeðal annars fjallað um umgengni hennar við stefnda og í því samhengi lagt matá hvort tengsl þeirra í milli hafi notið verndar 71. gr. stjórnarskrárinnar umfriðhelgi einkalífs og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, þannig að einhverjuvarðaði fyrir niðurstöðu málsins. Með dómi Landsréttar var fallist á kröfurstefnda og B. Með beiðni 26. júní 2020leitaði áfrýjandi eftir leyfi Hæstaréttar til að áfrýja dómi Landsréttar. Íáfrýjunarstefnu kemur fram að tilgangur áfrýjunar sé að fá hnekkt þeirriniðurstöðu Landsréttar að ógilda ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurðkærunefndar útlendingamála. Áfrýjandi taldi niðurstöðu Landsréttar ranga aðefni til og að byggt hefði verið á efnislega röngum forsendum sem ekki hefðukomið fram í úrskurði kærunefndar útlendingamála eða ákvörðunÚtlendingastofnunar. Stefndi og B skiluðu bæðiathugasemdum af því tilefni og lögðust gegn því að leyfið yrði veitt. Meðákvörðun Hæstaréttar 28. júlí 2020 var beiðni áfrýjanda um áfrýjunarleyfi tekintil greina og var áfrýjunarstefna gefin út sama dag. Í henni er kveðið á um aðstefndi í máli þessu fyrir Hæstarétti sé A og því var dóminum ekki áfrýjaðgagnvart B.IIEins og áður greinirgerðist dóttir stefnda, B, aukameðalgöngumaður í máli þessu í héraði, sbr. 20.gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá átti hún aðild að málinu fyrirLandsrétti þar sem fallist var á þá kröfu hennar að ákvörðun Útlendingastofnunarog úrskurður kærunefndar útlendingamála í máli stefnda yrðu felld úr gildi ogdæmt um kröfur hennar um málskostnað og gjafsóknarkostnað. Eins og rakið hefur veriðer B ekki aðili málsins fyrir Hæstarétti. Af því leiðir að rétturinn getur ekkitekið til endurskoðunar hvort skilyrði hafa í öndverðu staðið til þess aðmeðalgönguaðild hennar yrði heimiluð. Samkvæmt því sem að framangreinir var í héraði og fyrir Landsrétti fallist á meðalgöngu hennar og gerðihún þar sömu efniskröfu og stefndi sem fallist var á í hinum áfrýjaða dómi. Þvíbar nauðsyn til að dómi Landsréttar yrði einnig áfrýjað gagnvart henni efáfrýjandi vildi freista þess að koma fram endurskoðun á honum, sbr. 1. mgr.116. gr. laga nr. 91/1991, enda laut aðild stefnda og B að sama sakarefni. Þarsem áfrýjandi lét þetta hjá líða er óhjákvæmilegt að vísa máli þessu sjálfkrafafrá Hæstarétti. Rétt er að málskostnaður fyrirHæstarétti falli niður milli aðila en um gjafsóknarkostnað stefnda hér fyrirdómi fer eins og í dómsorði greinir.Það athugist að ekki barnauðsyn til að krafa um ógildingu tæki til ákvörðunar Útlendingastofnunar 17.nóvember 2014 heldur var nægjanlegt að krefjast þess að einvörðungu úrskurðurkærunefndar útlendingamála 16. mars 2017 yrði felldur úr gildi, sbr. meðalannars dóm Hæstaréttar 23. febrúar 2011 í máli nr. 72/2011.Dómsorð:Máli þessu ervísað frá Hæstarétti.Málskostnaðurfyrir Hæstarétti fellur niður milli aðila.Allurgjafsóknarkostnaður stefnda, A, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þarmeð talin þóknun lögmanns hans, 800.000 krónur.DómurLandsréttar 29. maí 2020.Mál þetta dæmalandsréttardómararnirAðalsteinn E. Jónasson og Hervör Þorvaldsdóttir og Hjörtur O. Aðalsteinsson, settur landsréttardómari.Málsmeðferðog dómkröfur aðilaÁfrýjendur skutu málinu til Landsréttar 11. og 12. september2019. Þau krefjast þess hvort fyrir sitt leyti að ákvörðun Útlendingastofnunar17. nóvember 2014 og úrskurður kærunefndar útlendingamála 16. mars 2017 verðifelld úr gildi. Til vara krefjast þau þess að endurkomubann áfrýjanda, A, í 20ár samkvæmt úrskurði kærunefndar útlendingamála verði stytt verulega. Lokskrefjast þau málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti eins og málið væri eigigjafsóknarmál.2Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms ogmálskostnaðar fyrir Landsrétti en til vara að hann verði felldur niður.Málsatvik3Áfrýjandi A er [...] ríkisborgari sem kom til landsins árið2004. Var honum veitt dvalarleyfi hér á landi 9. mars 2005 á grundvellihjúskapar við íslenskan ríkisborgara en búsetuleyfi 9. október 2010. Eignaðisthann D [...] og meðáfrýjanda [...]. Bæði börnin fæddust utan hjónabands enfyrir liggur að mæður þeirra, sem báðar eru íslenskir ríkisborgarar, hafa fariðmeð forsjá þeirra. Áfrýjandi var ekki í sambúð með þeim en naut umgengnisréttarvið börnin að höfðu samráði við þær.4Áfrýjandi var ákærður [...] fyrir manndráp með því að hafa [...].Með dómi Hæstaréttar [...] í máli nr. [...] var hann dæmdur fyrir manndráp oggert að sæta fangelsi í 16 ár. Samkvæmt gögnum málsins hafði hann ekki áðurhlotið dóm fyrir refsiverða háttsemi. Í tengslum við meðferð framangreinds málsfyrir héraðsdómi var honum gert að sæta geðrannsókn en í niðurstöðu þeirrarrannsóknar [...] kom fram að engin merki hefðu fundist um alvarlegargeðraskanir hjá honum og að hann hefði „örugglega“ verið sakhæfur. Fram kom aðekkert benti til alvarlegra persónuleikabresta eða siðblindu í upplagi hans,heilaskaða eða greindarskorts sem gæti haft þýðingu. Taldi geðlæknirinn stærstaorsakavald verknaðarins hafa verið ölvunarástand hans og áhrif fíkniefna. Ískýrslu geðlæknisins kemur meðal annars fram að áfrýjandi hafi greint honum fráþví í umfjöllun um áhugamál sín að hann hafi hitt börnin sín reglulega eða aðrahverja helgi.5Með tilkynningu Útlendingastofnunar 18. ágúst 2014 varáfrýjanda tilkynnt um hugsanlega brottvísun og endurkomubann í tilefni affyrrgreindum dómi Hæstaréttar. Í tilkynningunni var um grundvöll hugsanlegrarákvörðunar um brottvísun vísað til a- og b-liða 1. mgr. 20. gr. b laga nr.96/2002 um útlendinga en auk þess var vakin sérstök athygli á lögbundnumtakmörkunum á heimild til brottvísunar samkvæmt 3. mgr. 21. gr. sömu laga. Varhonum veittur 14 daga frestur til að koma á framfæri athugasemdum sínum. Meðbréfi lögmanns hans 7. september 2014 var fyrirhugaðri ákvörðun um brottvísunmótmælt með vísan til þess að hún fæli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvarthonum og börnum hans í skilningi 3. mgr. 21. gr. laga nr. 96/2002. Auk þess varvísað til þess að ekkert benti til þess að öryggi ríkisins væri ógnað eða aðalmannahagsmunir krefðust þess að honum yrði vísað af landi brott, sbr.áskilnað b-liðar 1. mgr. 20. gr. b sömu laga, og að ákvörðun um brottvísunkynni að brjóta gegn 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu, sbr. lög nr. 62/1994. Með bréfiÚtlendingastofnunar 11. september 2014 var kallað eftir upplýsingum frááfrýjanda um forsjá barnanna og hvernig umgengni hans og samskiptum við þauværi háttað. Var sérstaklega vísað til þess að slíkra upplýsinga mætti afla með„greinargerð mæðra barnanna eða þeim sem [færi] með forsjá þeirra“. Sama dagfékk stofnunin staðfestingu í tölvubréfi frá Þjóðskrá um að áfrýjandi værifaðir barnanna. Í bréfi lögmanns áfrýjanda 14. september 2014, sem barststofnuninni tveimur dögum síðar, kom fram að hann hefði notið umgengni viðbörnin aðra hverja viku fram að þeim tíma sem hann var handtekinn en að hannhefði ekki vitneskju um hvernig forsjá þeirra væri háttað. Kom fram að hann hefðiávallt sinnt umgengninni og greitt meðlag eins og honum hefði borið að gera. Áhinn bóginn hefði hann ekki viljað leggja það á börnin að fá þau í heimsókn ífangelsið. Með bréfi Útlendingastofnunar 19. september 2014 ítrekaði stofnuninbeiðni sína um upplýsingar um hvernig forsjá með börnum hans væri háttað oghver samskipti hans við þau hefðu verið fram að því að afplánun hófst. Óskaðvar staðfestingar hans ef hann vildi ekki leggja þessar upplýsingar fram enengar frekari upplýsingar munu hafa borist frá honum áður en ákvörðun umbrottvísun var tekin. Stofnunin aflaði sjálf upplýsinga frá Þjóðskrá um að hannhefði aldrei verið í hjúskap eða skráðri sambúð með mæðrum barna sinna.6Með ákvörðun Útlendingastofnunar 17. nóvember 2014 varáfrýjanda vísað á brott frá Íslandi og honum bönnuð endurkoma „að fullu ogöllu“. Var ákvörðunin byggð á a- og b-liðum 1. mgr. 20. gr. b laga nr. 96/2002og því hafnað að fyrrgreindar takmarkanir 3. mgr. 21. gr. sömu laga ættu viðvegna tengsla áfrýjanda við börnin. Var því jafnframt hafnað að ákvörðuninbryti gegn 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Ákvörðunin var birt áfrýjanda20. febrúar 2015 sem kærði hana 5. mars sama ár til innanríkisráðuneytisins meðheimild í 30. gr. laga nr. 96/2002. Kæran hlaut ekki afgreiðslu í ráðuneytinuen eftir gildistöku laga nr. 80/2016 um útlendinga 1. janúar 2017 var máliðframsent kærunefnd útlendingamála í febrúar sama ár.7Með úrskurði kærunefndar útlendingamála 16. mars 2017 varfyrrgreind ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun áfrýjanda staðfest enendurkomubann hans var ákveðið 20 ár.8Fangelsismálastofnun féllst 24. maí 2017 á beiðni áfrýjandaum að afplána hluta refsingar sinnar á áfangaheimili félagasamtakanna Verndarfrá og með 12. júní sama ár en áfrýjandi hóf síðan afplánun undir rafrænueftirliti 7. júní 2018. Með beiðni 14. maí 2018 óskaði áfrýjandi eftirreynslulausn sem var samþykkt af Fangelsismálastofnun 24. janúar 2019. Stóð tilað veita áfrýjanda reynslulausn frá og með 2. júní 2019 sem tók í ljósiákvörðunar um brottvísun hans mið af helmingi afplánunar refsitímans. Áfrýjandidró hins vegar umsókn sína um reynslulausn til baka 26. mars 2019 samhliðaákvörðun sinni um að höfða mál þetta. Að öðrum kosti mun hafa staðið til aðbrottvísun hans kæmi til framkvæmda 2. júní 2019 er til stóð að hann fengireynslulausn. Höfðaði hann mál þetta með birtingu stefnu 16. apríl 2019.Meðáfrýjandi höfðaði meðalgöngusök 21. júní sama ár sem ráða má af þingbókhéraðsdóms að hafi verið fallist á í þinghaldi 28. júní sama mánaðar. Ákveðiðvar að fresta brottvísun áfrýjanda á meðan málið væri rekið fyrir dómstólum oghóf áfrýjandi afplánun refsivistar í fangelsi á ný 2. júní 2019. Af því tilefnivar tekin af honum þvagprufa sem sýndi, samkvæmt nýjum gögnum sem voru lögðfram hér fyrir dómi, jákvæða niðurstöðu um kannabisefni.9Aðalkröfu áfrýjenda var hafnað í hinum áfrýjaða dómi enendurkomubann áfrýjanda var stytt úr 20 árum í 10 ár. Var dóminum áfrýjað í þvískyni að fá niðurstöðu héraðsdóms hnekkt en auk þeirra málsástæðna sem fyrrhefur verið vísað til byggja áfrýjendur á því að Útlendingastofnun og kærunefndútlendingamála hafi við málsmeðferð sína brotið gegn 10. og 12. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993.Niðurstaða0 Eins og fyrr hefur veriðrakið varðar sakarefni málsins það hvort skilyrðum b-liðar 1. mgr. 20. gr. blaga nr. 96/2002 um brottvísun áfrýjanda hafi verið fullnægt erÚtlendingastofnun tók ákvörðun um brottvísun hans 17. nóvember 2014 sem oghvort takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 3. mgr. 21. gr. sömu lagahafi átt við. 1 Samkvæmt b-lið 1. mgr. 20.gr. b laga nr. 96/2002 var heimilt að vísa útlendingi með búsetuleyfi úr landief það var talið „nauðsynlegt vegna öryggis ríkisins eða almannahagsmuna“.Samkvæmt fyrri málslið 3. mgr. 21. gr. skyldi hins vegar ekki ákveða brottvísunef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendingsvið landið, fæli í sér „ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustuaðstandendum hans“. Samkvæmt síðari málslið 3. mgr. átti að taka sérstaklegatillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns væri að ræða og skyldi„það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun“. Samkvæmt 4.mgr. sömu lagagreinar átti fyrri málsliður 3. mgr. hins vegar ekki við þegarbrottvísun var talin nauðsynleg vegna öryggis ríkisins eða almannahagsmunasamkvæmt b-lið 1. mgr. 20. gr. b sömu laga.2 Ákvæði laga nr. 96/2002féllu úr gildi 1. janúar 2017 við gildistöku laga nr. 80/2016 en eins og fyrrgreinir tók kærunefnd útlendingamála þá við kærumáli áfrýjanda. Í samræmi viðfyrirmæli 2. mgr. 121. gr. laganna tók kærunefndin málið til meðferðar ágrundvelli þeirra laga. Fyrrgreint ákvæði 1. mgr. 20. gr. b laga nr. 96/2002 erað finna í b-lið 1. mgr. 100. gr. laga nr. 80/2016 um brottvísun útlendings semhefur ótímabundið dvalarleyfi og er það efnislega samhljóða. Ákvæði 3. mgr. 21.gr. laga nr. 96/2002 er að finna í 3. mgr. 102. gr. laga nr. 80/2016 og er þaðjafnframt efnislega samhljóða. Ákvæði 4. mgr. 21. gr. laga nr. 96/2002 er aðfinna í 4. mgr. 102. gr. laga nr. 80/2016 en það er frábrugðið ákvæði eldrilaga að því leyti að þar er ekki eingöngu vísað til fyrri málsliðar 3. mgr.sömu lagagreinar eins og í eldri lögunum heldur málsgreinarinnar í heild. Afinnbyrðis samhengi ákvæðisins má þó ráða að síðari málsliður 3. mgr. felieingöngu í sér nánari útfærslu á þeim fyrri auk þess sem ekki verður ráðið aflögskýringargögnum laga nr. 80/2016 að til hafi staðið að breyta ákvæðinu aðefni til. Verður því ekki talið að þessi munur á ákvæðinu milli eldri og yngrilaga hafi þýðingu við skýringu þess.3 Samkvæmt framangreindu gefurorðalag 4. mgr. 102. gr. laga nr. 80/2016 til kynna að þær takmarkanir áheimild til brottvísunar sem tilgreindar eru í 3. mgr. 102. gr. sömu laga gildiekki þegar brottvísun hefur verið ákveðin á grundvelli b-liðar 1. mgr. 100. gr.laganna. Heimild til að vísa útlendingi úr landi með vísan til „öryggisríkisins“ og „almannahagsmuna“ samkvæmt síðastnefndu ákvæði verður á hinnbóginn að skýra með hliðsjón af 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi fjölskyldu.Við þá skýringu verður jafnframt að horfa til 8. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu um sama efni og þeirra viðmiða sem hafa mótast við skýringu þess ídómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu.4 Samkvæmt 1. mgr. 71. gr.stjórnarskrárinnar skulu allir njóta friðhelgi fjölskyldu en heimilt er þráttfyrir 1. mgr. að takmarka friðhelgi fjölskyldu „ef brýna nauðsyn ber til vegnaréttinda annarra“, sbr. 3. mgr. sömu greinar stjórnarskrárinnar. Samkvæmt 2.mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu skal ekki ganga á réttinn til friðhelgifjölskyldu nema „samkvæmt því sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til ílýðræðislegu þjóðfélagi vegna þjóðaröryggis, almannaheilla eða efnalegrarfarsældar þjóðarinnar, til þess að firra glundroða eða glæpum, til verndarheilsu manna eða siðgæði eða réttindum og frelsi annarra“, sbr. lög nr.62/1994.5 Óumdeilt er að áfrýjandi erfaðir meðáfrýjanda og D. Jafnframt er óumdeilt að hann naut umgengni við börnináður en hann gerðist sekur um fyrrgreint afbrot og hóf afplánun refsidómsins [...].Var meðáfrýjandi þá rúmlega [...] ára og D [...] árs. Samkvæmt framburði móðurmeðáfrýjanda fyrir héraðsdómi var áfrýjandi „í mjög góðu sambandi“ við hanaáður en meðáfrýjandi fæddist og „yfir meðgönguna“. Kom fram að hún hefði eftirfæðingu reglulega farið með meðáfrýjanda í heimsókn til hans allt þar til húnvarð [...] árs en þá hafi farið „að halla undan fæti hjá“ áfrýjanda. Þá hefðisambandið milli þeirra slitnað en þau hefðu tekið það upp á ný um haustið 2017og þá aftur hafið regluleg samskipti sem hefðu í framhaldinu orðið náin. Íframburði móður D fyrir héraðsdómi kom fram að barnið hefði verið í reglulegumsamskiptum við áfrýjanda fram að afbrotinu. Kom fram að vel hefði farið á meðþeim. Samskiptin hefðu hins vegar slitnað þegar áfrýjandi fór í fangelsi enhafist á ný haustið 2017. Í byrjun hefði D verið ánægður með að hitta hann en íframhaldinu hefði hann verið „frekar lokaður um samskiptin“. Sem fyrr greinirvar áfrýjandi aldrei í sambúð með mæðrum barnanna.6 Samkvæmt framangreinduliggur fyrir að áfrýjandi naut reglulegrar umgengni við börn sín um árabil áðuren hann hóf afplánun refsidómsins [...]. Gögn málsins gefa til kynna að hannhafi á þessum tíma verið búinn að mynda við þau tilfinningaleg tengsl þótt börninhafi verið ung að árum. Jafnframt liggur fyrir að mæður barnanna voru hlynntarumgengni hans við þau þótt þær hefðu aldrei verið í sambúð með honum. Verður aðlíta svo á að þessi tengsl áfrýjanda við börnin hafi ótvírætt verið þess eðlisað þau njóti verndar 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi fjölskyldu og 8.gr. mannréttindasáttmála Evrópu en af dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópuverður meðal annars ráðið að vernd 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu geti náðtil sambands föður og barns óháð sambúð hans við móður, sbr. til hliðsjónar dóm18. febrúar 2020 í máli Makdoudi gegn Belgíu nr. 12848/15. Talið hefur verið aðslík vernd geti jafnvel náð til mögulegs sambands milli föður og barns sem ennhafi ekki stofnast, sbr. til hliðsjónar dóm 29. júní 1999 í máli Nylund gegnFinnlandi nr. 27110/95 og mál M.B. gegn Bretlandi 6. apríl 1994 nr. 22920/93.7 Eitt af þeim skilyrðum semþarf að fullnægja samkvæmt 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu er aðinngrip í friðhelgi heimilis geti talist hafa verið nauðsynlegt í lýðræðisleguþjóðfélagi. Við mat á því hvort þessu skilyrði hafi verið fullnægt í málum semvarða brottvísun útlendinga hefur í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópuverið horft til fjölmargra viðmiða eins og alvarleika brots þess sem sætirbrottvísun, hættu á endurteknum afbrotum, heilsu og félagslegra- ogmenningarlegra tengsla við landið sem viðkomandi býr í og landið sem tilstendur að vísa honum til. Loks hefur verið gerð krafa um að lagt hafi veriðmat á tengsl hans við fjölskyldu í landinu þar sem hann býr og í landinu þangaðsem til stendur að vísa honum, sbr. nýlega dóma 18. febrúar 2020 í máliMakdoudi gegn Belgíu nr. 12848/15, 18. desember 2018 í máli Saber og Boughassalgegn Spáni nr. 76550/13 og 45938/14 og 9. apríl 2019 í máli I.M. gegn Sviss nr.23887/16. Hefur verið talið að skortur á fullnægjandi mati á tengslum viðfjölskyldu í samhengi við önnur viðmið sem horfa beri til geti einn og sérfalið í sér brot gegn 8. gr. sáttmálans, sbr. fyrrgreindan dóm Makdoudi gegn Belgíu.8 Samkvæmt framangreinduleiðir af skýringu á b-lið 1. mgr. 100. gr. laga nr. 80/2016 til samræmis við71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu að þrátt fyrirfyrrgreint orðalag 4. mgr. 102. gr. sömu laga verði við ákvörðun um brottvísuná grundvelli b-liðar 1. mgr. 100. gr. laganna meðal annars að horfa til þeirrasjónarmiða sem koma fram í 3. mgr. 102. gr. sömu laga um atvik og aðstæður semgeta staðið slíkri ákvörðun í vegi. Fær sú skýring stoð í lögskýringargögnummeð 7. gr. laga nr. 64/2014, til breytinga á eldri lögum nr. 96/2002, sem varðað 3. mgr. 21. gr. þeirra laga. Þar kemur meðal annars fram að eðlilegt sé „aðhorft sé til 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu við mat á því hvort ákvörðun séósanngjörn gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans“. Af ákvörðunÚtlendingastofnunar og úrskurði kærunefndar útlendingamála má ráða að það hafií reynd verið gert þótt engu að síður hafi í ákvörðun Útlendingastofnunar veriðvísað sérstaklega til 4. mgr. 21. gr. eldri laga nr. 96/2002 um að sjónarmið 3.mgr. sömu lagagreinar ættu ekki við. Er það jafnframt gert í málatilbúnaðistefnda fyrir dómi.9 Í ákvörðunÚtlendingastofnunar 17. nóvember 2014 var ekki fallist á að tengsl áfrýjandavið börn sín gætu staðið ákvörðun um brottvísun í vegi. Var lagt tilgrundvallar að áfrýjandi hefði ekki sýnt fram á nein tengsl við þau fram aðþeim tíma sem hann fór í fangelsið [...]. Var ekki talið að ákvörðunin fæli ísér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans,sbr. 3. mgr. 21. gr. eldri laga nr. 96/2002. Taldi stofnunin að „hagsmunirríkisins vegi þyngra en það óhagræði og erfiðleikar sem börn [áfrýjanda] verðafyrir við brottvísun hans“. Kemur fram að þar vegi þyngst „eðli og refsingþeirra brota sem [áfrýjandi] afplánar nú dóm fyrir“. Jafnframt kom fram að„[s]kortur á gögnum sem staðfesta umgengni hans við börnin [hefði] einnigáhrif“ en þó hafi verið horft til þess „að umgengni gæti stofnast eða verið tilstaðar á síðari stigum“. Í forsendum ákvörðunar kemur fram að áfrýjandi hafi„ekki lagt fram greinargerðir frá barnsmæðrum um þá umgengni sem hann kveðsthafa sinnt“. Kemur fram að „[e]kkert í gögnum málsins [styðji] þær fullyrðingar[áfrýjanda] að hann hafi sinnt umgengni fram að fangelsun hans“. Loks segir: „Aðjafnaði er lagt mat á áhrif þess hvað brottvísun og endurkomubann myndi hafa ábörn viðkomandi og samband þeirra við foreldri. [Áfrýjandi] segir í greinargerðað hann vilji ekki fá börn sín í heimsókn [í fangelsið] á meðan á dvöl hans þarstendur þar sem hann telur það verða þeim erfitt. Því er ljóst að [áfrýjandi]er ekki að sinna umgengni við börn sín nú og ætlar ekki að gera það næstuárin.“20 Samkvæmt 10. gr.stjórnsýslulaga ber stjórnvaldi að sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýstáður en ákvörðun er tekin í því. Í ákvæðinu felst að stjórnvaldi ber að eiginfrumkvæði að afla allra nauðsynlegra og réttra upplýsinga um málsatvik áður enákvörðun er tekin. Það fer eftir atvikum hverju sinni hvaða upplýsinga ber aðafla en eðli máls samkvæmt verður þar fyrst og fremst að horfa til þeirrarréttarheimildar sem til stendur að byggja stjórnvaldsákvörðun á. Hefur þargrundvallarþýðingu hvort aflað hafi verið allra þeirra upplýsinga sem skiptamáli við mat á því hvort lagaskilyrði fyrir stjórnvaldsákvörðun séu uppfyllt.Sem fyrr greinir voru ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurður kærunefndarútlendingamála reist á b-lið 1. mgr. 20. gr. b eldri laga nr. 96/2002 ogsamhljóða ákvæði b-liðar 1. mgr. 100. gr. laga nr. 80/2016. Við mat á því hvortskilyrði þeirra ákvæða um nauðsyn brottvísunar vegna „öryggis ríkisins“ eða„almannahagsmuna“ hafi verið fullnægt var, eins og fyrr hefur verið rakið,nauðsynlegt að afla upplýsinga um tengsl áfrýjanda við börn hans. Ákvörðunin umbrottvísun varðaði ekki eingöngu hagsmuni áfrýjanda heldur einnig barna hanssem eiga sjálfstæðan lögvarinn rétt til að njóta umgengni við föður sinn, sbr.1. mgr. 46. gr. barnalaga nr. 76/2003. Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. samningsSameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins skal það sem er barni fyrir bestuávallt hafa forgang þegar stjórnvöld gera ráðstafanir sem varða börn, sbr. lögnr. 19/2013 um samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins. Samkvæmt 2.mgr. 1. gr. barnalaga skal það sem er barni fyrir bestu ávallt haft í forgangiþegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. og síðari málslið 3. mgr.102. gr. laga nr. 80/2016 sem fyrr hefur verið fjallað um. Samkvæmt 2. mgr. 10.gr. laga nr. 80/2016 skal ákvörðun sem varðar barn tekin með hagsmuni þess aðleiðarljósi og skal barni sem myndað getur eigin skoðanir tryggður réttur tilað tjá sig í máli sem það varðar og skal þá tekið tillit til skoðana þess ísamræmi við aldur og þroska, sbr. og 3. mgr. 1. gr. barnalaga. 21 Með hliðsjón afframangreindum lagaákvæðum var sérstaklega brýnt að fullnægjandi upplýsingarlægju fyrir um tengsl áfrýjanda við börn sín áður en hin íþyngjandistjórnvaldsákvörðun um brottvísun hans var tekin. Var þess hvorki gætt af hálfuÚtlendingastofnunar né kærunefndar útlendingamála en eins og fyrr er rakiðliggur fyrir að ákvörðun Útlendingastofnunar byggðist meðal annars á þeirriforsendu að áfrýjandi hefði ekki notið umgengnisréttar við börnin sín áður enhann fór í fangelsi, þrátt fyrir fullyrðingar hans um hið gagnstæða. Affyrrgreindum forsendum ákvörðunar Útlendingastofnunar er jafnframt ljóst aðáfrýjandi var látinn bera hallann af því að hafa ekki lagt fram gögn varðandiumgengnisréttinn. Úrskurður kærunefndar útlendingamála byggir á sömu forsenduen þar var jafnframt vísað til þess að áfrýjandi „hafi ekki lagt fram gögn semstaðfesti að hann hafi haft umgengni við börn sín“. Hvorki Útlendingastofnun nékærunefnd útlendingamála átti frumkvæði að því að afla upplýsinga frá mæðrumbarnanna um umgengnisréttinn og tengsl þeirra við áfrýjanda. Upplýsingar umsamskipti þeirra komu fyrst fram í tengslum við rekstur dómsmálsins en þá kom íljós, eins og fyrr hefur verið rakið, að áfrýjandi hafði notið umgengnisréttarvið bæði börnin áður en hann fór í fangelsi. Samkvæmt því liggur fyrir aðÚtlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála byggðu ákvörðun sína umbrottvísun áfrýjanda á röngum upplýsingum um tengsl hans við börnin.22 Sú meginregla gildir ístjórnsýslurétti að þegar mál byrjar að frumkvæði stjórnvalds, eins og háttartil í máli þessu, geti stjórnvald ekki krafið málsaðila um gögn og upplýsingarnema það hafi til þess viðhlítandi lagaheimild. Í lögum nr. 96/2002 og 80/2016er hvergi að finna heimild til þess að krefja þann sem ákvörðun um brottvísunbeinist að um upplýsingar sem hann þarf að afla frá þriðja aðila. Samkvæmt þvískorti lagastoð fyrir þeirri ákvörðun Útlendingastofnunar að beina því tiláfrýjanda að afla greinargerða frá mæðrum barnanna. Jafnframt skorti lagastoðfyrir því að láta hann í kjölfarið bera hallann af því að hafa ekki aflaðþeirra upplýsinga en eins og fyrr greinir var út frá því gengið í ákvörðunÚtlendingastofnunar og kærunefndar útlendingamála að áfrýjandi hefði ekki notiðumgengnisréttar við börnin þar sem hann aflaði ekki umræddra upplýsinga frámæðrum þeirra. 23 Af 10. gr. stjórnsýslulagaleiðir að þegar niðurstaða máls veltur á mati á atriði sem krefst sérþekkingarber stjórnvaldi að kalla eftir sérfræðilegri aðstoð, hafi það sjálft ekki yfirað ráða nauðsynlegri þekkingu á viðkomandi sviði. Í því máli sem hér um ræðirvar nauðsynlegt að taka til sjálfstæðs mats tengsl áfrýjanda við börnin sín semekki er lögfræðilegs eðlis en samkvæmt 5. mgr. 8. gr. laga nr. 80/2016 erkærunefnd útlendingamála heimilt að kveðja til sérfróða aðila sér til ráðgjafarog aðstoðar við úrskurði í einstökum málum. Var þessa ekki gætt af hálfukærunefndarinnar enda út frá því gengið af hálfu nefndarinnar, eins og fyrrgreinir, að engin tengsl hefðu verið milli þeirra.24 Samkvæmt framangreindu voruslíkir annmarkar á málsmeðferð Útlendingastofnunar og síðar kærunefndarútlendingamála að óhjákvæmilegt er að taka aðalkröfu áfrýjenda til greina.25 Rétt er að málskostnaður íhéraði og fyrir Landsrétti falli niður. Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnaðskal standa óraskað, en um gjafsóknarkostnað áfrýjenda fyrir Landsrétti fersamkvæmt því, sem í dómsorði greinir.Dómsorð:ÁkvörðunÚtlendingastofnunar 17. nóvember 2014 um brottvísun áfrýjanda, A, ogótímabundið endurkomubann er felld úr gildi sem og úrskurður kærunefndarútlendingamála 16. mars 2017 um staðfestingu á þeirri ákvörðun og 20 áraendurkomubann.Málskostnaður íhéraði og fyrir Landsrétti fellur niður.Ákvæðihéraðsdóms um gjafsóknarkostnað til handa áfrýjanda og meðáfrýjanda, B, skalstanda óraskað. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjendafyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknunlögmanna áfrýjanda, Guðjóns Ólafs Jónssonar, 500.000 krónur, og Auðar BjargarJónsdóttur, 500.000 krónur, og lögmanns meðáfrýjanda, Baldvins Hafsteinssonar,800.000 krónur.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 16. ágúst 2019Mál þetta var höfðað 16. apríl sl. ogþingfest sama dag, en stefndi féll frá stefnufresti. Stefnandi er A, [...], ogstefndi er íslenska ríkið, Sölvhólsgötu 7, 150 Reykjavík. Við upphafaðalmeðferðar málsins var þingfest meðalgöngustefna C, [...], f.h. ólögráðadóttur hennar og sóknaraðila, B, sem fædd er [...]. Lögmenn annarra aðila tölduekki ástæðu til að skila sérstökum greinargerðum vegna þessa og var þvíaðalmeðferð málsins fram haldið. Eftir skýrslutökur við aðalmeðferð málsins semfram fóru 29. júní sl., málflutning lögmanna og dómtöku málsins taldi dómarirétt, með heimild í 104. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, að boða tildómþings og beindi því í þinghaldi 10. júlí sl. til aðila málsins til sóknar aðafla sérfræðimats um afstöðu meðalgöngustefnanda, B, til málsins. Lögmenn tilsóknar óskuðu eftir fresti til að taka afstöðu til þessa og tilkynnti lögmaðurmeðalgöngustefnanda svo dómara með tölvuskeyti 17. júlí sl. aðmeðalgöngustefnandi myndi ekki bregðast við þessum tilmælum dómara þar semafstaða B í málinu væri óumdeild. Aðalstefnandi tók undir þetta og taldifrekari sönnunarfærslu bersýnilega þarflausa, en taldi sig þó ekki vera íþeirri stöðu nú að geta hlutast til um ákvörðun meðalgöngustefnanda í þessumefnum, eins og það var orðað.I.DómkröfurStefnandi krefst þess aðallega aðákvörðun Útlendingastofnunar, frá 17. nóvember 2014, sem og úrskurðurkærunefndar útlendingamála, frá 16. mars 2017, verði felld úr gildi. Til varaer þess krafist að endurkomubann stefnanda í 20 ár verði stytt verulega. Þá erkrafist málskostnaðar úr hendi stefnda, stefnanda að skaðlausu.Meðalgöngustefnandi krefst þess aðfallist verði á kröfur stefnanda. Jafnframt krefst hún til vara aðendurkomubann verði stytt verulega. Þá krefst hún málskostnaðar að skaðlausueins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfumstefnanda. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnanda, en til vara aðmálskostnaður verði látinn niður falla.II.MálsatvikStefnandi mun hafa búið á Íslandi ímeira en 14 ár. Hann kom til Íslands árið 2004 og var fyrst veitt dvalarleyfihér á landi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara 9. mars 2005. Þaðleyfi var endurnýjað 25. maí og 2. júní 2006. Stefnandi fékk útgefiðdvalarleyfi á grundvelli atvinnuþátttöku 2. ágúst 2007 og búsetuleyfi hér álandi 9. október 2010. Stefnandi er ættaður frá [...] en hefur ekki búið þar í u.þ.b. 25 ár. Hann hefur lítil sem engin tengslvið landið og hefur ekkert þangað að sækja lengur. Áður en hann fluttist tilÍslands bjó hann á Spáni í u.þ.b. 10 ár. Stefnandi gerðist sekur um manndrápþann [...] og var dæmdur í 16 ára fangelsi með dómi Hæstaréttar nr. [...]. Þegar stefnandi framdi brot það semhann var dæmdur fyrir átti hann að sögn við áfengisvanda að stríða og var undirmiklum áhrifum áfengis. Í fyrirliggjandi skýrslu geðlæknis sem gerðigeðrannsókn á stefnanda kemur fram að stefnandi sé geðþekkur maður án nokkurrasýnilegra persónuleikavandamála þegar hann er ekki undir áhrifum. Stefnandiiðrist gjörða sinna og sé staðráðinn í að byggja líf sitt upp að nýju. Hannhafi nýtt tíma sinn í fangelsinu vel, unnið í edrúmennsku sinni og tekið ááfengisvanda sínum af ábyrgð og festu. Hann geri sér grein fyrir því að hanngeti ekki hafið neyslu á áfengi eða öðrum vímuefnum þegar hann losnar. Hannfari með bænir daglega og hafi verið fyrirmyndarfangi. Á honum hafi aldreifundist eiturlyf eða áfengi og heldur ekki í klefa hans. Öll eiturlyfjaprófhafi komið út neikvæð eftir að hann hóf afplánun. Stefnandi hafi veriðfyrirmyndarfangi og ekki lent í neinum alvarlegum uppákomum innan veggjafangelsisins. Sé honum hvarvetna borinn góður vitnisburður. Stefnandi á tvö börn, D, sem fæddurer [...], og B, fædda [...]. Áður en stefnandi var dæmdur í fangelsi mun hannhafa haft umgengni við börn sín aðra hverja helgi. Til að hlífa börnum sínum ogvegna ungs aldurs þeirra taldi stefnandi, að eigin sögn, það vera þeim fyrirbestu að þau hittu hann ekki í fangelsinu. Hafi mæður barna hans sýnt þessuskilning. Með ákvörðun Útlendingastofnunar 17.nóvember 2014 var stefnanda vísað úr landi. Sagði í ákvörðunarorðunum m.a.: „A,kt. [...], ríkisborgara [...], er vísað brott frá Íslandi með vísan til a- ogb-liðar 1. mgr. 20. gr. b laga um útlendinga nr. 96/2002. Jafnframt er ákveðiðað honum sé bönnuð endurkoma til Íslands að fullu og öllu, sbr. 2. mgr. 20. gr.c sömu laga.“ Í úrskurði kærunefndar útlendingamála frá 16. mars 2017 var svoeftirfarandi ákveðið: „Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest hvað varðarákvörðun um brottvísun kæranda. Endurkomubann kæranda er ákveðið 20 ár.“Haustið 2017 hóf stefnandi afplánun ááfangaheimili félagasamtakanna Verndar. Á svipuðum tíma kveðst hann hafa hafiðað nýju umgengni við börn sín, þau B og D. Stefnandi kveður samband sitt við Bfrá upphafi hafa verið mjög náið og þurfi hún mjög á föður sínum að halda.Umgengni við D hafi einnig gengið vel þótt ekki hafi þeir feðgar náð að myndaeins náið samband og feðginin hafi gert. Þann 8. maí 2017 óskaði stefnandieftir því að honum yrði veitt reynslulausn eftir að hafa afplánað helming af 16ára fangelsisrefsingunni. Þann 24. janúar 2019 barst honum bréf um að beiðnihans hefði verið samþykkt af Fangelsismálastofnun frá og með 2. júní 2019, sbr.dskj. nr. 6. Kom eftirfarandi fram í bréfinu: „Þrátt fyrir eðli þess brots errefsing þín er fyrir tilkynnist þér hér með að Fangelsismálastofnun hefurákveðið að veita þér reynslulausn að afplánuðum helmingi refsitímans, eða fráog með 2. júní 2019, kl. 8.00, þar sem fyrir liggur ákvörðunÚtlendingastofnunar, sem Kærunefnd Útlendingastofnunar hefur staðfest, um aðþér verði vísað úr landi að afplánun lokinni.“ Þar sem stefnandi kveðst ekki hafaáttað sig á að úrskurður kærunefndar útlendingamála gæti komið til framkvæmdaum leið og hann fengi reynslulausn sendi hann Fangelsismálastofnun bréf 26.mars 2019, þar sem hann óskaði eftir að umsókn hans um reynslulausn yrðiafturkölluð og málið fellt niður. Stefnandi segir ástæðu þess að hann hafifengið reynslulausnina, að loknum helmingi afplánunar, eingöngu þá að honumyrði samstundis vísað úr landi. Annars hefði hann ekki fengið reynslulausn fyrren að loknum a.m.k 2/3 hlutum afplánunar 16 ára dómsins, eða því sem samsvariafplánun í 12 ár. Hann telur jafnframt að ef reynslulausnin verður afturkölluðeða að dómur falli honum í hag muni hann þurfa að ljúka afplánun u.þ.b.fjögurra ára til viðbótar áður en hann geti aftur átt rétt á að sækja umreynslulausn. Í dag býr stefnandi [...] og hefurverið undir rafrænu eftirliti, með svokallað ökklaband, frá því um mitt sumar2018. Hann er menntaður [...] og vinnur [...]. Hann hefur unnið hjá fyrirtækinuí u.þ.b. fimm ár, eða frá því að hann var fluttur frá Litla-Hrauni á Sogn. Stefnandi gaf skýrslu fyrir dómi viðaðalmeðferð málsins. Þá gáfu jafnframt skýrslu C, barnsmóðir stefnanda, móðir Bmeðalgöngustefnanda. Einnig gáfu skýrslu vitnin E, barnsmóðir stefnanda, móðir D,F, vinnuveitandi stefnanda, og G sálfræðingur sem gerði sálfræðimat á stefnandadagsett 26. júní sl. Framburðar verður getið í niðurstöðukafla dómsins eins ogástæða þykir til.III.Málsástæðurog lagarök stefnandaStefnandibyggir á því að brottvísun úr landi feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvarthonum og fjölskyldu hans, sbr. 102. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Í 3.mgr. ákvæðisins komi fram að brottvísun skuli ekki ákveða ef hún, með hliðsjónaf málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendinga við landið, felur í sérósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans.Sérstaklega skuli taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barnser að ræða og skuli það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi viðákvörðun. Við mat á þessu ákvæði verði að hafa í huga og til hliðsjónar 71. gr.stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífsog fjölskyldu. Stefnandihafi haft umgengni við börn sín aðra hverja helgi áður en hann fór í fangelsi.Eftir að hann hóf afplánun hafi hann talið það vera börnum sínum fyrir bestu aðþau myndu ekki hitta hann í fangelsinu. Stefnandi hóf afplánun á Vernd haustið2017. Um leið hafi hann hafið umgengni við börn sín aftur. Samband stefnandavið dóttur sína B hafi strax orðið mjög náið, eins og komi fram í bréfi móðurhennar frá 7. mars sl. Komi þar fram að B hafi mikla þörf fyrir föður sinn oghafi átt erfitt með að geta ekki hitt hann á meðan hann var í fangelsi. Hennihafi liðið eins og hún hefði misst hann þegar hann fór í fangelsi, en hún hafiá þessum tíma haft mjög sterk tilfinningatengsl við stefnanda. Í dag gangisamskiptin afar vel, en hún hafi verulegar áhyggjur af því að missa hann afturverði hann sendur úr landi. Þetta hafi valdið henni töluverðum kvíða og hafihún þurft aðstoð vegna þessa hjá sálfræðingi. Móðir B segi einnig í bréfinu aðhún viti ekki hvernig B eigi að komast í gegnum það að hún sé mögulega að faraað missa föður sinn í annað sinn. Styðji móðirin heilshugar að stefnandi fái aðvera áfram á Íslandi.Stefnandihafi einnig hafið umgengni við son sinn D, sem sé [....] ára, haustið 2017.Hafi hann hitt hann um það bil einu sinni í mánuði síðan þá. Hafi feðgarnirmyndað samband, þótt það sé ekki eins náið og hjá stefnanda og B. Segist móðir Dhalda að það geti verið vegna þess að D hafi verið greindur með [...] og aðhann þori ekki að bindast föður sínum traustari böndum, verði honum vísað fráÍslandi. Byggirstefnandi mál sitt á því að hagsmunir barna hans af möguleikanum á samvistumvið föður hafi mikla þýðingu við mat á því hvort brottvísun sé heimil skv. 3.mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Telur stefnandi að hagsmunir hans og barnahans af því að hann dvelji áfram hér á landi vegi mun þyngra enalmannahagsmunir af því að vísa honum úr landi. Það sé börnum stefnanda fyrirbestu að hann fái að dvelja áfram á landinu. Því séu skilyrði fyrir brottvísunskv. a- og b-lið 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga ekki uppfyllt. Einnigtelur stefnandi að við mat á því hvort vísa eigi honum úr landi eða ekki verðiað taka til skoðunar tengsl hans við landið og hegðun hans eftir brotið. Einnigþurfi að skoða hvort refsingin hafi náð tilætluðum markmiðum sínum. Stefnandihafi mikil og góð tengsl við Ísland. Hann hafi búið hér lengi og hafi lítil semengin tengsl við [...], þarsem hann hafi ekki búið í u.þ.b. 25 ár. Einnig hafi stefnandi búið í u.þ.b. 10ár á [...] áðuren hann fluttist til Íslands. Hann hafi átt við áfengisvanda að stríða og veriðundir miklum áhrifum áfengis þegar hann framdi verknaðinn. Í kjölfarið hafistefnandi gengið undir geðrannsókn, sbr. framangreint um niðurstöðu hennar.Byggir stefnandi á því að það væri mjög ósanngjarnt gagnvart honum, manni semsé að byggja sig upp og iðrist gjörða sinna, að vísa honum úr landi í óvissu ogvonleysi um framtíð sína. Það liggi því ekkert fyrir um að skilyrði 1. mgr.100. gr. útlendingalaga um almannahættu séu uppfyllt. Brot hans hafi veriðeinangrað tilvik og hann hafi ekki sýnt af sér þá hegðun að hann verði talinnhættulegur umhverfi sínu eða að talið verði að hann muni brjóta af sér aftur.Stefnanditelur að stjórnvöld hafi ekki gætt að rannsóknarreglunni í 10. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þeim hafi borið að rannsaka sérstaklega hvaðaáhrif það hefði á börn stefnanda að honum yrði vísað úr landi með 20 áraendurkomubanni eða gætt að því hvernig umgengni við þau var háttað áður enstefnandi fór í fangelsi. Í úrskurðum Útlendingastofnunar og kærunefndarútlendingamála sé hvergi vikið að því að tekið hafi verið viðtal við börn hanseða mæður þeirra um þessi atriði. Bendir stefnandi á að hann hafi ekki verið íneinni aðstöðu innan veggja fangelsisins til að afla gagna um umgengni eða sýnafram á hvaða áhrif það hefði á börnin yrði honum vísað úr landi. Þá telurstefnandi að stjórnvöld hafi ekki gætt meðalhófs í ákvörðum sínum, sbr. 12. gr.stjórnsýslulaga. Hann hafi myndað sterk tengsl við Ísland en hafi lítil eðaengin tengsl við landið sem eigi að vísa honum til.Stefnandikrefst þess til vara að ef honum verður gert að yfirgefa landið verðiendurkomubannið til landsins stytt verulega. Er vísað til þess að stefnandieigi tvö börn hér á landi og hafi myndað sterk tengsl við þau, sérstaklega B,sbr. framangreint. Endurkomubann í 20 ár sé verulega íþyngjandi fyrir hann ogbörn hans og ljóst að með því geti tengsl stefnanda við börnin rofnaðendanlega. Stjórnvöld hafi hvorki rannsakað nægilega, sbr. 10. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993, né gætt meðalhófs í ákvörðum sínum, sbr. 12. gr. sömulaga, og því séu ekki fyrir hendi skilyrði til að ákvarða honum svo langtendurkomubann, sbr. 2. mgr. 101. gr. útlendingalaga. Málisínu til stuðnings vísar stefnandi til útlendingalaga nr. 80/2016 ogstjórnsýslulaga nr. 37/1993. Einnig er vísað til stjórnarskrár lýðveldisinsÍslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmála Evrópu frá 4. nóvember 1950, ásamtbreytingum, sbr. lög um mannréttindasáttmála Evrópu nr. 62/1994. Þá er vísaðtil laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 en krafa um málskostnað er byggð áXXI. kafla laganna. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun styðst viðlög um virðisaukaskatt nr. 50/1988. IV.Málsástæðurog lagarök meðalgöngustefnanda.Meðalgöngustefnandi vísar til þess aðþað séu mannréttindi og stjórnarskrárvarinn réttur hvers barns að njótaumgengni við báða foreldra sína auk þess sem það sé réttur foreldra að njótaumgengni við barn sitt. Meðalgöngustefnandi sé barnsmóðir aðalstefnanda A oghöfði málið f.h. dóttur sinnar, sem hafi brýna ogsjálfstæða hagsmuni af því að dómur falli aðalstefnanda í vil. Með því verðitryggður sjálfstæður mannréttindavarinn réttur hennar til að þekkja ogumgangast föður sinn. Réttur dótturinnar sé verndaður í 1. gr. a og 46. gr.barnalaga nr. 76/2003, 71. gr. stjórnarskrárinnar, 8. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu og 3. mgr. 9. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins(barnasáttmálinn). Því séu skilyrði 20. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991fyrir meðalgöngu uppfyllt um sjálfstæða og brýna hagsmuni hennar. Þá sémeðalgönguaðild dóttur aðalstefnanda hluti af réttindum hennar sem barns til aðfá að tjá sig við hverja þá málsmeðferð fyrir dómi eða stjórnvaldi sem varðibarnið, sbr. 12. gr. barnasáttmálans.Meðalgöngustefnandi byggir á því aðbrottvísun barnsföður hennar úr landi feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvarthonum og fjölskyldu hans, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.Í ákvæðinu komi fram að sérstaklega skuli taka tillit til þess ef um barn er aðræða og skuli það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við slíkaákvörðun. Það sé ríkjandi viðhorf í barnaréttiað allar ákvarðanir skuli teknar þannig að hagsmunir barns séu hafðir aðleiðarljósi og í samræmi við það sem barni sé fyrir bestu. Þessi meginregla sélögfest í 2. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003. Auk þess teljist hún til einnaaf fjórum grundvallarreglum barnasáttmálans, sem lögfestur hafi verið hér álandi með lögum nr. 19/2013 og komi skýrt fram í 3. gr. hans, sbr. 1. mgr.Í 1. mgr. 46. gr. barnalaga séfjallað um rétt barns til að umgangast með reglubundnum hætti það foreldrasinna sem það býr ekki hjá, að því gefnu að það sé ekki andstætt hagsmunumþess, eins og áður hefur verið vikið að. Þegar foreldrar búa ekki saman hvílisú skylda á þeim báðum að grípa til þeirra ráðstafana sem við verður komið tilað tryggja að þessi réttur barnsins sé virtur. Í 1. mgr. 9. gr. barnasáttmálans segi skýrt að aðildarríki skuli tryggjaað barn sé ekki skilið frá foreldrum sínum gegn vilja þess, nema þegar lögbærstjórnvöld ákveða samkvæmt viðeigandi lögum og reglum um málsmeðferð aðaðskilnaður sé nauðsynlegur með tilliti til hagsmuna barnsins. Þar segijafnframt að slíkur aðskilnaður sé einungis talinn nauðsynlegur í tilvikum svosem ef barn sætir misnotkun eða er vanrækt af foreldrum sínum, eða þegarforeldrar búa ekki saman og ákveða verður hver skuli vera dvalarstaðurþess.Þessar undantekningar eigi ekki við í máli þessu að matimeðalgöngustefnanda.Í úrskurði kærunefndarinnar komi framað nefndin telji brot aðalstefnanda vera þess eðlis og gegn slíkumgrundvallarhagsmunum samfélagsins, sbr. b-lið 1. mgr. 100. gr. laga umútlendinga að mál hanshafi ekki krafist þess að sérstakt mat færi fram á þvíhvort hann væri líklegur til að brjóta af sér aftur eða ekki. Þannig taldinefndin að eðli og alvarleiki brots stefnanda leiddi til þess að brottvísunværi heimil og staðhæfing hans um að hann hefði snúið við blaðinu meðan áafplánun fangelsisrefsingar stóð hefði ekki áhrif á það mat. Mannréttindadómstóll Evrópu (MDE)gefi stjórnvöldum mikið svigrúm til mats á því hvað ógni þjóðaröryggi þegarkomi að brottvísunum. Til stuðnings því vísi lögmaður meðalgöngustefnanda tilfjölda dóma dómstólsins. Til dæmis gætu tengsl útlendings við öfgahópa falliðþar undir. Dómstóllinn hafi þó endurskoðunarvald og gæti þess að ekki sé fariðút fyrir eðlilega merkingu hugtaksins. Dómstóllinn hafi gert það ljóst aðmálsmeðferðarreglum þurfi að fylgja, eins og á hvaða grundvelli aðilum sé vísaðá brott, að mál séu rannsökuð til fulls og að aðilar geti leitað réttar síns,telji þeir á honum brotið. Sé um brottvísun að ræða þurfi að gefa ástæður ogrökstuðning fyrir henni, m.a. til að koma í veg fyrir að stjórnvöld takigeðþóttaákvarðanir. Þá hafi fallið dómar þar sem mikil áhersla hafi verið lögðá hversu langt væri liðið síðan glæpurinn var framinn og hvernig hegðun hinsdæmda hafi verið í kjölfarið. Á hinn bóginn hafi í einu máli verið talið aðeinhliða yfirlýsingar einstaklings um að engin hætta væri á að hann myndibrjóta af sér aftur væru ekki marktækar þar sem þær þóttu ekki vera í samræmivið þær staðreyndir að hann hafði áður brotið ítrekað af sér, meðal annars meðofbeldi. Þrátt fyrir að hann hefði átt börn með hollenskri konu var talið aðbrottvísunin takmarkaði ekki réttinn til friðhelgi fjölskyldulífs umfram þaðsem nauðsynlegt teldist til að gæta þjóðaröryggis og almannaheilla, sbr. 2.mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu (MSE). Fyrri brotaferill hafi hafttalsverð áhrif á það mat þar sem sýnt hafi þótt að kærandi hneigðist til glæpa.Meðalgöngustefnandi telurframangreinda röksemdafærslu kærunefndarinnar því ekki standast þær kröfur semMDE geri í sambærilegum málum. Ef manndráp skapar svo mikla ógn fyrirsamfélagið að talið sé að allir sem fá slíka dóma ógni öryggi ríkisins eðaalmannahagsmunum hlyti löggjafinn að bregðast við því með því að kveða á umlífstíðarfangelsi fyrir slíkt afbrot. Meðalgöngustefnandi telji að meint ógnvið öryggi ríkisins eða almannahagsmuni verði að vera grundvölluð á frekaramati á raunverulegri hættu á ítrekunaráhrifum hverju sinni, svo ekki sé hætta áað eingöngu ráði rótgrónir fordómar um hættulega útlendinga. Aðalstefnandi hafiekki gerst sekur um ítrekuð brot, hvorki áður en né eftir að hann var dæmdurfyrir það brot sem hann afplánar refsingu fyrir. Hann geti þvert á móti sýntfram á fyrirmyndarhegðun allan þann tíma. Síðastliðin fimm ár hafi hann unniðsem verkamaður hjá sama fyrirtæki, frá því að hann var fluttur frá Litla-Hrauniá Sogn, og beri vinnuveitandi hans honum afar vel söguna.Þá komi fram í ákvörðunÚtlendingastofnunar að aðalstefnanda sé ljóst að hann eigi við áfengisvanda aðetja og hafi verið undir miklum áhrifum áfengis þegar hann framdi brot sitt.Hann hafi gengist undir geðrannsókn þar sem fram komi að hann iðrist gjörðasinna og hafi nýtt tímann í fangelsinu vel. Hann hafi tekið á áfengisvandasínum af ábyrgð og festu og hafi verið fyrirmyndarfangi. Bent sé á að móðir hafi samþykktumgengni dóttur hennar og aðalstefnanda haustið 2017. Það samþykki hennarstyðji jafnframt staðhæfingu hans um að hann hafi snúið við blaðinu meðan áafplánun stóð. Meðalgöngustefnandi fullyrðir að hún hefði aldrei samþykkt aðumgengni hæfist á ný ef hún hefði haft áhyggjur af umgengninni. Þó umgengnibarns við það foreldri sem barnið býr ekki hjá sé skýr réttur barnsins skv. 46.gr. barnalaga sé jafnframt tekið fram að umgengni megi aldrei vera andstæðhagsmunum barnsins. Meðalgöngustefnandi hafi því þurft að vega það og meta áðuren hún tók ákvörðunina. Telur meðalgöngustefnandi að í ljósiþessa hljóti Útlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála að þurfa að berahallann af því að hafa ekki látið fara fram sérstakt mat á því hvortaðalstefnandi væri líklegur til að brjóta af sér aftur eða ekki. Einkum beri aðlíta á þetta í ljósi þess að engin önnur gögn styðji þá fullyrðingu aðaðalstefnandi ógni öryggi ríkisins eða almannaheill.Kærunefnd útlendingamála hafi viðtúlkun 3. mgr. 102. gr. útlendingalaga litið til þeirrar verndar gegn brottvísunumsem geti falist í 8. gr. MSE, sbr. einnig 71. gr. stjórnarskrárinnar. Eins ogfram komi í úrskurði kærunefndarinnar ráðist niðurstaða slíkra mála af þvíhvort nauðsyn beri til að takmarka friðhelgi einkalífs og fjölskyldu, sbr. 2.mgr. 8. gr. MSE. Við þetta mat líti kærunefndin til sjónarmiða sem MDE hafihorft til í dómaframkvæmd sinni. Í úrskurði kærunefndarinnar segi m.a. umþetta: „Þau sjónarmið semmannréttindadómstóll Evrópu hefur lagt til grundvallar í málum af þessum togaeru t.a.m. eðli þess brots sem viðkomandi hefur gerst sekur um, lengd dvalarviðkomandi í því ríki sem tekur ákvörðun um brottvísun og félags-, menningar-og fjölskyldutengsl viðkomandi við dvalarríki og heimaríki, sbr. t.d. málBalogun gegn Bretlandi (nr. 60286/09) frá 4. október 2014.“Það mál hafi varðað brottvísunnígerísks manns frá Bretlandi, sem hafi átt langan feril að baki ífíkniefnatengdum afbrotum. Bresk yfirvöld hafi talið að mál hans heyrði ekkiundir friðhelgi fjölskyldulífs skv. 8. gr. MSE þar sem hann hafi einungis áttfrænku og kærustu í Bretlandi. MDE hafi á hinn bóginn talið þau tengsl fallaundir friðhelgi einkalífs hans skv. sömu grein og hafi komist að þeirriniðurstöðu að brottvísun hans stefndi að lögmætu markmiði, þ.e. að koma í vegfyrir afbrot. Þarna hafi skipt máli að kærandi átti ekki börn og hafi því ekkinotið verndar friðhelgi fjölskyldulífs skv. 8. gr. MSE, eins og eigi við ítilviki aðalstefnanda. Meðalgöngustefnandi telur að íúrskurði kærunefndarinnar hafi hún notað rangt hagsmunamat og aðallega stuðstvið þau viðmið sem sett hafi verið fram í framangreindu máli, sem byggðust áþví að kærandi nyti einungis friðhelgi einkalífs. Þau viðmið sem dómstóllinnhafi sett fram við hagsmunamat sem grundvallist á friðhelgi fjölskyldulífs geriríkari kröfur við framkvæmd þess þegar vegið er og metið hvort hagsmunirríkisins eiga að vega þyngra en það óhagræði og erfiðleikar sem börn útlendingsverða fyrir við brottvísun. Í ákvörðun Útlendingastofnunar umbrottvísun og endurkomubann aðalstefnanda að fullu og öllu hafi stofnunin lagttil grundvallar að brottvísun aðalstefnanda myndi ekki hafa í för með sérgrundvallarbreytingu á högum barna hans þar sem hann gæti notið umgengni viðþau í sínu heimaríki. Þá ályktun telur meðalgöngustefnandi hafa verið dregna útfrá skorti á öðrum sönnunargögnum um forsjá og umgengni en þeim semaðalstefnandi hafi haldið fram og kallað hafi verið eftir frá Þjóðskrá.Úrskurður kærunefndar útlendingamála hafi byggst á sömu röngu forsendum að matimeðalgöngustefnanda. Kærunefndin hafi þó breytt varanlega endurkomubanninu í 20ára endurkomubann með hliðsjón af því að aðalstefnandi ætti tvö börn. Útlendingastofnun hafi lagt það áaðalstefnanda að afla gagna frá barnsmæðrum sínum til að staðfesta orð hans umumgengni við börnin. Hann hafi verið ófær um að sinna þessu þar sem hann hafisetið í afplánun og haft takmörkuð tækifæri til þess. Telur meðalgöngustefnandiað stofnunin hafi vanrækt þá skyldu sína að gæta að sjálfstæðum lögvörðum réttidóttur þeirra með því að afla ekki gagna frá forsjáraðila hennar og brotið þarmeð gegn lögbundinni rannsóknarskyldu sinni, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga.Þetta hafi haft þær afleiðingar að lítið hafi verið gert úr þeim tengslum semkomist hafi á milli dóttur meðalgöngustefnanda og aðalstefnanda og það hafiskekkt hagsmunamatið sem hafi legið til grundvallar ákvörðuninni. Varðandi varakröfu telurmeðalgöngustefnandi breytingu úr ævilöngu endurkomubanni í 20 ár, ganga ofskammt til að vernda mannréttindavarinn rétt dóttur hennar hennar til að þekkjaog umgangast föður sinn, enda verði hún þrítug að þessum 20 árum liðnum oglöngu komin af barnsaldri. Fyrir hana skipti mestu að geta átt eðlilegsamskipti við föður sinn næstu átta árin, eða þangað til hún verður lögráða, ogað það sé henni ekki óeðlilega íþyngjandi að eiga umgengni og samskipti viðhann.Til stuðningskröfum sínum vísar meðalgöngustefnandi til útlendingalaga nr. 80/2016,barnalaga nr. 76/2003, stjórnsýslulaga nr. 37/1997, stjórnarskrár lýðveldisinsÍslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr.62/1994, og laga um samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins nr.18/1992.V.Málsástæðurog lagarök stefndaStefndivísar til þess að með ákvörðun Útlendingastofnunar (UTL) hafi stefnanda veriðvísað á brott frá Íslandi á grundvelli a- og b-liða 1. mgr. 20. gr. b íþágildandi lögum um útlendinga nr. 96/2002, sbr. nú a- og b-lið 1. mgr. 100.gr. laga nr. 80/2016, og ákveðið hafi verið endurkomubann til landsins að fulluog öllu samkvæmt 2. mgr. 20. gr. c í sömu lögum, nú 2. mgr. 101. gr. laga nr.80/2016. Eftir gildistöku síðastnefndu laganna þann 1. janúar 2017 hafikærunefnd útlendingamála fengið mál stefnanda til meðferðar og kveðið uppúrskurð á grundvelli nýju laganna, sbr. 7. og 121. gr. laga nr. 80/2016.Íúrskurði kærunefndarinnar hafi verið talið heimilt að vísa stefnanda úr landi ágrundvelli a- og b-liða 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga, sem fjalli umbrottvísun útlendings sem hefur ótímabundið dvalarleyfi. Varði a-liðurinn þæraðstæður þegar útlendingur hefur afplánað refsingu eða verið dæmdur tilrefsingar fyrir háttsemi sem að íslenskum lögum getur varðað þriggja árafangelsi og hafi átt sér stað á síðustu fimm árum erlendis eða á síðasta árihér á landi. Taki b-liðurinn til aðstæðna þar sem brottvísun teljist nauðsynlegvegna öryggis ríkisins eða almannahagsmuna. Í stefnu séu ekki gerðarathugasemdir við það mat kærunefndarinnar að brottvísun stefnanda hafi veriðheimil á grundvelli a-liðar 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga. Stefnandibyggi hins vegar á því að tilvísun til almannahagsmuna í b-lið 1. mgr. 100. gr.geti ekki orðið grundvöllur fyrir brottvísun hans, þar sem brot stefnanda hafiverið einangrað tilvik og að hegðun hans eftir brotið gefi ekki til kynna aðhann muni brjóta aftur af sér.Einsog fram komi í úrskurði kærunefndarinnar, þá hafi það verið mat nefndarinnar, íljósi þess að stefnandi var dæmdur til 16 ára fangelsisrefsingar fyrir manndrápskv. 211. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, að brot hans væri þess eðlisog gegn slíkum grundvallarhagsmunum samfélagsins að heimilt væri að vísa honumúr landi á grundvelli almannahagsmuna, sbr. b-lið 1. mgr. 100. gr. laga umútlendinga. Jafnframt hafi kærunefndin talið að við mat á því hvort brottvísunværi heimil samkvæmt ákvæðinu, þ.e. að brottvísun væri nauðsynleg vegnaalmannahagsmuna, þá krefðist mál hans þess ekki að sérstakt mat færi fram á þvíhvort hann væri líklegur til að brjóta af sér aftur eða ekki. Þannig hafikærunefndin talið að eðli og alvarleiki brots stefnanda ætti að leiða til þessað brottvísun væri heimil samkvæmt síðastnefndu ákvæði og að staðhæfing hans umað hann hefði snúið við blaðinu meðan á afplánun fangelsisrefsingar stóð hefðiekki áhrif á það mat. Meðvísan til framangreinds byggir stefndi á því að skilyrði a- og b-liða 1. mgr.100. gr. laga um útlendinga hafi verið uppfyllt.-------Vegnarökstuðnings í stefnu sem lúti í meginatriðum að því að brottvísun stefnanda,með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum hans við landið, felií sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum og börnum hans, sbr. 3. mgr. 102.gr. laga um útlendinga, bendir stefndi á að við túlkun þessa ákvæðis hafikærunefnd útlendingamála einkum litið til þeirrar verndar gegn brottvísunum semgeti falist í 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu (MSE), sbr. einnig 71. gr.stjórnarskrárinnar. Eins og fram komi í úrskurði kærunefndarinnar, þá ráðistniðurstaða slíkra mála af því hvort nauðsyn beri til að takmarka friðhelgieinkalífs og eða fjölskyldu, sbr. 2. mgr. 8. gr. MSE. Við þetta mat lítikærunefndin til sjónarmiða sem Mannréttindadómstóll Evrópu (MDE) hafi horft tilí dómaframkvæmd sinni. Í úrskurði kærunefndarinnar segi m.a. um þetta: „Þausjónarmið sem mannréttindadómstóll Evrópu hefur lagt til grundvallar í málum afþessum toga eru t.a.m. eðli þess brots sem viðkomandi hefur gerst sekur um,lengd dvalar viðkomandi í því ríki sem tekur ákvörðun um brottvísun og félags-,menningar- og fjölskyldutengsl viðkomandi við dvalarríki og heimaríki, sbr.t.d. mál Balogun gegn Bretlandi (nr. 60286/09) frá 4. október 2014.“ Tilviðbótar við framangreind sjónarmið hafi MDE jafnframt litið til þess tíma semhafi liðið frá því að brotið var framið, þjóðernis þeirra einstaklinga semmálið varði og fjölskylduaðstæðna, sbr. t.d. dóm MDE í máli Üner gegn Hollandi(nr. 46410/99), en í því máli hafi dómstóllinn vísað sérstaklega til þess aðinn í umrætt mat skyldi draga sjónarmið um það hvað væri barni fyrir bestu.Í úrskurðií máli stefnanda hafi kærunefndin lagt til grundvallar að hann nyti friðhelgieinkalífs hér á landi. Hafi því verið lagt mat á það hvort brottvísun væriheimil í ljósi 8. gr. MSE, sbr. jafnframt 71. gr. stjórnarskrárinnar.Einsog fram komi í úrskurðinum, þá hafi alvarleiki brots stefnanda vegið mjög þungtvið framangreint mat, en litið hafi verið til þess að manndráp er eittalvarlegasta brot sem einstaklingur getur gerst sekur um hér á landi sem annarsstaðar, auk þess sem verknaðaraðferð í máli stefnanda var að mati nefndarinnaralvarleg. Jafnframt hafi verið litið til þess að stefnandi hefði setiðsamfleytt í fangelsi frá því daginn eftir að hann framdi umrætt brot, fyrst ígæsluvarðhaldi og síðan við afplánun 16 ára fangelsisrefsingar, og hafi þaðverið mat nefndarinnar að ekki yrði því litið svo á að langt væri liðið frá þvíað brotið var framið. Þá hafi verið litið til þess að stefnandi hafði dvaliðhér á landi í rúm sex ár áður en hann framdi brotið. Þótt stefnandi hefði áþeim tíma öðlast búseturétt, þ.e. ótímabundið dvalarleyfi, hér á landi, þá hafinefndin talið að lengd dvalar stefnanda hér á landi vægi ekki þungt.Varðandifjölskylduaðstæður stefnanda, þá bendir stefndi á að legið hafi fyrir að hannætti tvö börn hér á landi, son fæddan árið [...] og dóttur fædda árið [...].Jafnframt hafi legið fyrir að stefnandi hefði hvorki verið í hjúskap né óvígðrisambúð með barnsmæðrum sínum. Í málinu hafi verið litið til upplýsinga frástefnanda um að áður en hann framdi brot sitt hefði hann haft umgengni viðbörnin aðra hverja helgi. Þó bendi stefndi á að umgengni hafi ekki átt sér staðsíðustu mánuðina fyrir brotið, sbr. framlagt bréf frá barnsmóður. Stefnandihafi ekki haft umgengni við börn sín meðan á afplánun stóð af tilgreindumástæðum, þ.e. að stefnandi hafi ekki viljað leggja það á börnin. Af þessumupplýsingum hafi kærunefndin dregið þá ályktun að stefnandi hefði ekki búið meðbörnum sínum og ekki haft forsjá þeirra. Hafi í því sambandi verið litið tilþess að brottvísun stefnanda myndi ekki hafa í för með sér grundvallarbreytinguá högum barna hans, en einnig hafi verið lagt til grundvallar að stefnandi gætinotið umgengni við börn sín í heimaríki sínu.Sérstaklegahafi verið litið til framangreinds dóms MDE í máli Üner gegn Hollandi (nr.46410/99), þar sem dómstóllinn taldi að ekki hefði verið brotið gegn 8. gr.MSE. Að mati kærunefndarinnar hafði stefnandi mun minni tengsl við Ísland enþau tengsl við Holland sem lýst sé í máli Üners g. Hollandi. Jafnframt taldikærunefndin að sjónarmið sem lýst væri í dómnum varðandi stöðu fjölskyldna semekki hefðu verið í stöðugum samvistum ættu við um mál stefnanda. Að matistefnda beri þessi dómur MDE það með sér að enginn vafi leiki á því að tengslstefnanda við Ísland og fjölskylduaðstæður hans hér hafi ekki slíkt vægi aðleitt gæti til þess að 8. gr. MSE og 71. gr. stjórnarskrárinnar stæðu í vegifyrir brottvísun hans. Stefnditelji jafnframt að atvik málsins að öðru leyti, t.a.m. varðandi aðstæður íheimaríki stefnanda, leiði ekki til þess að ákvörðun um brottvísun verði talinósanngjörn gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans, sbr. 3. mgr. 102. gr.laga um útlendinga. Viðákvörðun um endurkomubann hafi kærunefndin tekið tillit til þess að stefnandiætti tvö börn hér á landi. Að því virtu hafi stefnanda verið gert að sætaendurkomubanni til landsins í 20 ár í stað endurkomubanns fyrir fullt og allt,eins og ákvörðun UTL hafði kveðið á um. Telur stefndi að litið hafi verið meðfullnægjandi hætti til hagsmuna barna stefnanda við meðferð málsins hjákærunefndinni og meðalhófs gætt eins og unnt hafi verið.Þóttstefnandi hafi að einhverju leyti styrkt fjölskyldutengsl sín hér á landi eftirað kærunefnd útlendingamála kvað upp úrskurð sinn í máli hans, þá sé það matstefnda, með vísan til þeirra atriða sem rakin hafi verið, að þau tengsl séuekki þess eðlis að ákvörðun um brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfungagnvart stefnanda eða börnum hans.Tilviðbótar við framangreint bendir stefndi til hliðsjónar á að í málum sem varða8. gr. MSE hafi MDE horft til þess hvort fjölskyldutengsl séu mynduð á þeimtíma þegar dvalarréttur fjölskyldumeðlims sé ótryggur, sbr. ákvarðanir MDE.Hafi dómstóllinn lagt til grundvallar að í þeim tilvikum geti aðeins mjögsérstakar aðstæður leitt til þess að brottvísun verði talin brjóta gegnréttindum 8. gr. MSE. Stefnanda hafi verið ljóst, í það minnsta frá árinu 2014,að stjórnvöld hefðu það til skoðunar að vísa honum úr landi vegna framangreindsbrots. Hafi endanleg niðurstaða á stjórnsýslustigi legið fyrir með úrskurðikærunefndar í mars 2017, sem birtur hafi verið fyrir stefnanda í maí sama ár.Séu þau fjölskyldutengsl sem stefnandi vísi til í stefnu að mestu leyti mynduðeftir að honum varð kunnugt um úrskurð kærunefndar í máli hans. Í því sambandisé sérstaklega bent á að dóttir hans var ekki nema um [...] árs þegar umgengniféll niður og þau tengsl sem barnsmóðirin staðfestir á framlögðu skjali séu þvíeinungis mynduð frá hausti 2017, þegar umgengni komst aftur á. Jafnframtítrekar stefndi að engin gögn liggi fyrir í málinu um að stefnandi hafi í raunumgengni við son sinn, annað en fullyrðingar stefnanda sjálfs. Stefndi telur,með vísan til þessa, að atvik í máli stefnanda séu ekki svo sérstök aðbrottvísun myndi fela í sér óheimila skerðingu á réttindum hans samkvæmt 8. gr.MSE. Þannig tekur stefndi undir það mat kærunefndarinnar að hagsmunir afbrottvísun stefnanda vegna manndráps vegi mun þyngra en hagsmunir hans og barnahans af því að viðhalda fjölskyldulífi sem þau hafa myndað hér á landi síðanhaustið 2017.Þegaröll þessi sjónarmið séu vegin saman, tekur stefndi undir niðurstöðu kærunefndarútlendingamála um að alvarleiki brots stefnanda vegi mun þyngra en aðrirhagsmunir hans af því að dvelja áfram hér á landi og að brottvísun hans feli ekkií sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart stefnanda eða nánustu aðstandendum hans,sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Stefndi telur þannig að niðurstaðakærunefndarinnar um að nauðsynlegt hafi verið að vísa stefnanda brott fráÍslandi, sbr. 2. mgr. 8. gr. MSE, hafi verið rétt.-------Ístefnu sé því haldið fram að stjórnvöld hafi ekki sinnt rannsóknarskyldu sinnivið meðferð málsins, þar sem þeim hafi borið að afla frekari gagna um þau áhrifsem það hefði á börn stefnanda ef honum yrði vísað úr landi og varðandiumgengni stefnanda við börnin áður en hann fór í fangelsi.Einsog sjá megi af gögnum málsins hafi stefnanda verið tilkynnt um fyrirhugaðabrottvísun og honum veitt tækifæri til að koma að andmælum með bréfum UTL, 11.júní 2012 og 18. ágúst 2014, en síðara bréfið hafi verið kynnt kæranda aðviðstöddum túlki 1. september 2014. Í greinargerð þáverandi lögmanns stefnandatil UTL, 7. september 2014, hafi verið vísað til stöðu barna stefnanda og aðbrottvísun hans væri ósanngjörn m.t.t. hagsmuna þeirra. Að frumkvæði UTL hafiÞjóðskrá Íslands veitt upplýsingar um börn stefnanda þann 11. september 2014 ogþann sama dag hafi UTL sent lögmanni stefnanda beiðni um frekari gögn um börnhans, þ.m.t. varðandi forsjá, umgengni og samskipti við börnin. Hafi í bréfistofnunarinnar m.a. verið óskað sérstaklega eftir greinargerðum frá mæðrumbarna stefnanda eða þeim sem færi með forsjá þeirra, en engar slíkargreinargerðir hafi borist á því stigi málsins.Íbréfi lögmanns f.h. stefnanda, 14. september 2014, hafi því m.a. verið lýst aðstefnandi hefði haft umgengni við börnin aðra hverja viku þar til hann varhandtekinn og að hann hefði ávallt sinnt umgengni og greitt meðlag eins oghonum hafi borið að gera, en væri ekki viss um hvernig forsjá væri háttað. Framhafi komið að börnin hefðu hins vegar ekki komið í heimsókn til hans ífangelsi. Með bréfi UTL, 19. september 2014, hafi enn verið óskað eftirupplýsingum um stefnanda og börn hans, þ.m.t. um forsjá barnanna og samskiptivið þau fram að því að afplánun hófst, en engin frekari gögn borist frástefnanda áður en ákvörðun var tekin í máli hans.Þvísé alfarið hafnað af hálfu stefnda að ekki hafi verið gætt að rannsóknarreglu10. gr. stjórnsýslulaga við meðferð málsins á stjórnsýslustigi. Við rannsóknmálsins hafi UTL fylgt hefðbundnu verkferli, þar sem stefnanda hafi gefistkostur á að koma að gögnum og upplýsingum, sbr. framangreint. Stofnunin geri þákröfu að aðili máls leggi fram þau gögn sem nauðsynleg séu við mat á því hvortaðili njóti verndar frá brottvísun skv. 102. gr. útlendingalaga. Sé stofnuninnií slíkum tilvikum ekki heimilt að knýja aðila til að veita upplýsingar samkvæmtlögum. Þá hafi aðgerðaleysi stefnanda ekki heldur þau áhrif að ekki verði tekinákvörðun um hvort vísa eigi honum frá landinu. Í ljósi þess að stefnandi hafiekki lagt fram staðfest gögn um umgengni og forsjá barnanna hafi UTL beittsönnunarreglum og rannsakað málið með þeim úrræðum sem henni séu heimil meðtilliti til lögmætis- og meðalhófsreglunnar. Af því tilefni hafi UTL kynnt sérm.a. hjúskaparstöðu stefnanda og barnsmæðra hans á fæðingardegi barnannasamkvæmt opinberum skráningum. Þá beri að nefna að þrátt fyrir að UTL hafi ekkifengið umbeðnar upplýsingar frá stefnanda hafi verið tekið tillit til þess aðhann ætti hér á landi tvö börn sem væru íslenskir ríkisborgarar. Verði að teljaað stefnandi hafi átt þess kost að koma umbeðnum upplýsingum á framfæri viðbæði UTL og kærunefnd útlendingamála, enda hafi hann notið aðstoðar lögmannsvið meðferð málsins á stjórnsýslustigi.Aðgefnu tilefni telur stefndi rétt að taka fram að UTL telur varhugavert að takaviðtöl án skýrrar heimildar til þess, enda ýmis sjónarmið sem vegist þar á.Eigi það sérstaklega við í tilvikum þar sem stofnunin hafi gert árangurslausartilraunir til að fá umbeðnar upplýsingar frá þeim aðila sem ákvörðunin snýr að.UTL taki viðtöl við umsækjendur um dvalarleyfi og aðstandendur þeirra sé þessþörf, með vísan til 4. mgr. 10. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017,sbr. áður 3. mgr. 39. gr. eldri reglugerðar um útlendinga nr. 53/2003, en súheimild taki ekki til mála eins og þess sem hér um ræðir.Stefnandahafi jafnframt gefist kostur á að leggja fram greinargerð til kærunefndarútlendingamála. Í greinargerð/kæru hans frá 9. mars 2015,hafi umgengni hans viðbörnin verið lýst. Í úrskurði kærunefndarinnar hafi verið byggt á lýsingumstefnanda á málsatvikum að því er varðaði samskipti hans við börn sín, þ.m.t.að hann hefði haft umgengni við þau aðra hverja helgi. Það hafi verið matkærunefndarinnar að þær upplýsingar sem stefnandi þó veitti, í kjölfarleiðbeininga stjórnvalda, hafi verið nægilega ítarlegar til að mál hans teldistnægilega upplýst að þessu leyti, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Í því sambandisé áréttað að stefndi fái ekki séð að ítarlegri upplýsingar um það í hverjuumgengni stefnanda við börn sín aðra hverja helgi fólst eða upplifun barna hansaf henni hefðu getað haft þýðingu fyrir niðurstöðu málsins. Þá hafi viðákvörðun í málinu verið lagt til grundvallar að börn stefnanda yrðu fyriróhagræði og erfiðleikum vegna brottvísunar stefnanda, en almannahagsmunir hafiverið taldir vega þyngra, eins og máli þessu sé háttað, og hafi kærunefndin þvíekki talið ástæðu til að afla frekari gagna varðandi þann þátt málsins.Stefndihafnar því alfarið að ekki hafi verið gætt meðalhófs í máli stefnanda. Samkvæmtþágildandi viðmiðum UTL hafi einstaklingar sem dæmdir hafi verið í meira en 13mánaða fangelsi fyrir kynferðisbrot, líkamsárásir og önnur verulega alvarleghegningarlagabrot fengið að jafnaði endurkomubann að fullu og öllu.Stjórnvöldum beri að gæta að jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga og ísamræmi við þetta verklag hafi stefnanda verið ákveðið varanlegt endurkomubann.Þessi viðmið hefur stofnunin nú endurskoðað og uppfært, m.a. með tilliti tilúrskurðar kærunefndarinnar í þessu máli, sem markaði endurkomubanninuafmarkaðan tíma, eða 20 ár. Sú niðurstaða kærunefndarinnar hafi m.a. veriðrökstudd með hliðsjón af málsatvikum, einkum því að stefnandi á tvö börn hér álandi. Stefndi telur að með þessu hafi verið gætt meðalhófs og ekki gengiðlengra en nauðsyn krafði, þegar hliðsjón sé höfð af því alvarlega broti semstefnandi gerðist sekur um hér á landi.Stefndiáréttar að leiðbeiningar til stefnanda varðandi umrædd gögn hafi veriðítarlegar og ítrekaðar og hafi stefnandi og lögmaður, sem kom fram fyrir hanshönd á stjórnsýslustigi, haft rík tækifæri til að koma að frekari gögnum semtalið væri að hefðu þýðingu í málinu. Hafi meðferð málsins að mati stefnda þvíverið í fullu samræmi við 7. og 10. gr. stjórnsýslulaga.Umlagarök vísar stefndi að öðru leyti til laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr.eldri lög, og reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 og eldri reglugerðar,stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 ogmannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.Krafaum málskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála.I.NiðurstaðadómsinsÁgreiningur þessa máls lýtur að þvíhvort Útlendingastofnun og síðar kærunefnd útlendingamála hafi verið rétt aðlögum að úrskurða á þann veg að stefnanda skuli vísað úr landi á grundvelliþess að hann hafi gerst sekur um manndráp árið [...] og dæmdur af Hæstarétti í16 ára fangelsi með dómi réttarins [...].Í máli þessu liggur fyrir aðstefnandi er [...] ríkisborgari og telst þar með ekki vera EES-borgari ískilningi laga nr. 80/2016 um útlendinga („útlendingalög“), en ágreiningslauster í málinu að mismunandi reglur gildi þegar kemur að brottvísun útlendings,eftir því hvort um ræðir EES-borgara eða einstakling með ríkisfang í ríki utansvæðisins. Strangari kröfur eru þannig settar fyrir brottvísun EES- ogEFTA-borgara.Við úrlausn þessa máls gilda reglurútlendingalaga nr. 80/2016 sem tóku gildi 1. janúar 2017. ÚrskurðurÚtlendingastofnunar í málinu var kveðinn upp í gildistíð eldri laga nr. 96/2002en þar sem kæra til æðra stjórnvalds hafði ekki fengið efnismeðferð viðgildistöku nýrra laga hjá innanríkisráðuneytinu, sem var þá æðra stjórnvald íþessum efnum, úrskurðaði kærunefnd útlendingamála í málinu samkvæmt ákvæðumnúgildandi laga. Þau ákvæði sem eru til skoðunar í því máli sem hér er tilmeðferðar eru einkum reglur a- og b-liða 1. mgr. 100. gr. útlendingalaga og 3.og 4. mgr. 102. gr. sömu laga.Í a-lið er kveðið á um að heimilt séað vísa úr landi útlendingi sem hefur ótímabundið dvalarleyfi efhann hefur afplánað refsingu eðaverið dæmdur til refsingar fyrir háttsemi sem að íslenskum lögum getur varðaðþriggja ára fangelsi eða meira og átti sér stað á síðustu fimm árum erlendiseða á síðasta ári hér á landi; samsvarandi gildir um sérstakar ráðstafanir semákvarðaðar eru vegna slíkrar refsiverðrar háttsemi. Samkvæmt b-lið erbrottvísun heimil ef það er talið nauðsynlegt vegna öryggis ríkisins eðaalmannahagsmuna.Í 3.mgr. 102. gr. laganna, sem er ákvæðið sem sóknaraðilar vísa einkum til, segirað brottvísun skuli ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleikabrots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfungagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skuli takatillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns sé að ræða og skal þaðsem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.Í 4. mgr. segirsvo að ákvæði 3. mgr. eigi ekki við þegar brottvísun er nauðsynleg vegnaöryggis ríkisins eða almannahagsmuna.Í máli þessu byggir stefnandi fyrstog fremst á því að vegna 3. mgr. 102. gr. útlendingalaga og aðstæðna stefnandaog sögu hans hér á landi séu skilyrði a-liðar eða b-liðar 100. gr. laganna ekkiuppfyllt. Stefnandi vísar einungis til þessa enhefur ekki uppi þá málsástæðu, eins og hann gerði fyrir úrskurðarnefndinni, aða-liður ákvæðisins geti ekki orðið grundvöllur brottvísunar þar sem liðið hafimeira en ár frá því að umrædd háttsemi átti sér stað og dómur var upp kveðinnþar til Útlendingastofnun hafi tekið ákvörðun í máli hans. Verður því ekkifjallað sérstaklega um þá túlkun stefnanda á ákvæðinu en kærunefndútlendingamála hafnaði, í úrskurði sínum frá 16. mars 2017, þessum skilningistefnanda með vísan m.a. til athugasemda sem fylgdu frumvarpi því sem varð aðlögum nr. 64/2014 um breyting á eldri lögum nr. 96/2002 en það ákvæði varnákvæmlega eins orðað og núgildandi ákvæði. Nefndin benti á að stefnandiafplánaði þá, eins og hann gerir enn þann dag í dag, refsingu fyrir brot semvarðar getur þriggja ára fangelsi eða meira. Kærunefndin fjallar eðli málssamkvæmt um dóm Hæstaréttar yfir stefnanda og telur að þótt hann hafi ekkihlotið aðra fangelsisdóma hér á landi vegna ofbeldis verði ekki horft fram hjáþví að hann hafi veist að öðrum manni og [...] sem leiddu til dauða. Slíkt brotgangi gegn slíkum grundvallarhagsmunum samfélagsins og sé þess eðlis, þegarmetið sé hvort skilyrðum b-liðar ákvæðisins fyrir brottvísun sé fullnægt, aðvið mat á því hvort brottvísun sé nauðsynleg vegna almannahagsmuna verði ekkigerð krafa um að sérstakt mat fari fram á því hvort stefnandi sé líklegur tilað brjóta af sér aftur eða ekki. Því taldi nefndin að skilyrði fyrir brottvísunstefnanda samkvæmt b-lið væru einnig uppfyllt.Stefndi byggir í málinu á þessumsjónarmiðum nefndarinnar í greinargerð sinni og áréttaði það við aðalmeðferðmálsins. Með vísan til alvarleika þess brots sem ákærði gerðist sekur um ogstöðu hans samkvæmt útlendingalögum, sem er frábrugðin stöðu EES/EFTA-borgara,eins og fram hefur komið, og með vísan til röksemda stefnda sem tekur undir rökkærunefndar útlendingamála, verður fallist á að skilyrði fyrir brottvísun hvortsem er samkvæmt a- eða b-lið 100. gr. útlendingalaga teljist uppfyllt. Ekki verðurþannig talið að fara verði fram mat á því, undir þeim kringumstæðum sem hér erufyrir hendi, hvort stefnandi sé líklegur til frekari afbrota.Kemur þá til skoðunar súmeginmálsástæða stefnanda að burtséð frá framangreindu eigi 3. mgr. 102 gr.útlendingalaga að leiða til þess að framangreindum ákvæðum verði ekki beitt ítilviki stefnanda. Að gögnum málsins virtum verður þvíað mati dómsins vart slegið föstu að áður en stefnandi framdi brotið [...] hafihann haft einhver þau tengsl við landið sem geti skipt sköpum fyrir sakarefniþessa máls, enda ekki sjáanlega á því byggt af hálfu sóknaraðila. Vissulegaeignaðist hann með barnsmæðrum sínum börnin tvö á þessum tíma en ekkert liggurfyrir um tengsl við þau þá, utan þess að hann mun hafa, a.m.k. á stundum, sinntumgengni við þau ágætlega. D var um [...] árs gamall þegar stefnandi hóf í raunafplánun eftir að hafa verið hnepptur í gæsluvarðhald eftir brotið og B rúmlega[...] ára. Það athugist í þessu sambandi að samkvæmt geðrannsókn H geðlæknisfrá [...] á stefnanda virðist hann hafa misst tök á lífi sínu upp úr 2008 ogfarið hratt niður á við eftir það vegna aukinnar neyslu áfengis og fíkniefna,jafnframt því að hann hafi byrjað að spila í spilakössum.Þannig verður málatilbúnaður stefnandaog meðalgöngustefnanda ekki skilinn á annan hátt en svo að það hafi ekki veriðfyrr en eftir að stefnandi fór á áfangaheimilið Vernd haustið 2017 að þau ríkutengsl sem hann kveðst hafa myndað við börn sín og hann telur eiga að ráðaúrslitum í máli þessu hafi byrjað að myndast svo einhverju nemi og gæti skiptmáli.Því verður ekki séð að það skiptimiklu máli við úrlausn þessa máls að ekki fór fram sérstök könnun á tengslumstefnanda við börn sín áður en þeir úrskurðir sem krafist er að verði ógiltirvoru kveðnir upp. Þá telur dómurinn vafasamt að neinum sköpum hefði getað skiptþótt einhver rannsókn hefði farið fram fyrir tilstilli Útlendingastofnunar áþví hvaða áhrif brottvísun stefnanda hefði á börn hans þegar hann hafði ekkiséð þau í rúm þrjú ár, þ.e. þegar málið var til meðferðar hjá stofnunni. Þánaut stefnandi aðstoðar lögmanns bæði við meðferð málsins hjá Útlendingastofnunog kærunefnd útlendingamála og þótt það gæti hafa reynst stefnanda erfitt aðafla upplýsinga um börnin sem skipt gætu máli við úrlausn málsins hefði hannvitaskuld getað falið lögmanni sínum að afla slíkra upplýsinga eða gagna. Þaðathugist og að Útlendingastofnun óskaði með bréfi 11. september 2014 eftirupplýsingum um það hvernig forsjá með börnunum væri háttað og umgengni aukupplýsinga um samskipti stefnanda við börnin, t.d. með skriflegri greinargerðfrá mæðrum þeirra. Þar sem svör bárust ekki var erindið ítrekað með bréfi 19.september 2014 en ella óskað eftir yfirlýsingu frá stefnanda um að gögn í þessaveru yrðu ekki lögð fram svo hægt væri að ljúka málinu. Ekki verður séð aðnokkrar upplýsingar hafi borist frá stefnanda eða lögmanni hans í framangreindaveru, hvorki til Útlendingastofnunar né hafi þær verið lagðar fram fyrirkærunefnd útlendingamála. Tengsl stefnanda við D eru ekki einsmikil og milli stefnanda og B að því er virðist. Engin gögn liggja fyrir umþessi tengsl þeirra feðga önnur en skýrsla G sálfræðings frá 26. júní sl. sembyggði hins vegar eingöngu á frásögn stefnanda sjálfs en ekki viðtölum viðbörnin, þá gaf stefnandi skýrslu fyrir dómi um tengslin sem móðir D. Húngreindi frá því að eftir að stefnandi hefði farið í fangelsi hefðu í sjálfu sérengin tengsl verið og D ekki verið að sækja í samskipti. Hún kvað stefnandahafa hafið umgengni við drenginn haustið 2017, og þá einu sinni í mánuði undireftirliti. Fyrst hafi drengurinn verið glaður yfir því að hitta föður sinn enværi nú dálítið búinn að loka á samskipti. Tengslin séu bara ekki til staðar,a.m.k. ekki sterk tengsl. Samskiptin hafi minnkað en feðgarnir hafi histtvisvar síðasta mánuðinn fyrir aðalmeðferð málsins, enda þá vitað að hann gætiverið að yfirgefa landið. D tjái sig ekki um samskiptin við föður sinn. Vitniðkvaðst aldrei hafa verið í sambúð við stefnanda. Hún kvaðst hafa rætt við D umþá stöðu ef stefnanda yrði vísað úr landi og að þá gætu þeir haft samband ígegnum síma eða aðra miðla eða hist á miðri leið til umgengni. Vitnið taldistefnanda hafa gott af því að fara heim til [...], eins og hún orðaði það, enþað væri einnig gott að hann fengi að koma fljótt aftur, og þá í heimsókn enekki til að búa hér.Að þessum framburði virtum telurdómurinn ljóst að samband þeirra feðga geti lítil ef nokkur áhrif haft í málinuenda svo að jafnvel þótt það væri meira og nánara sé alls ekki víst hvaða áhrifþað hefði á niðurstöðu málsins að vegnum öðrum sjónarmiðum, sbr. eftirgreint. Um tengsl B við stefnanda liggjaheldur engin gögn fyrir í málinu önnur en skýrsla G sbr. framangreint ogsamantekt móður hennar sem lögð var fram 16. apríl sl., auk skýrslu stefnandasjálfs og móður telpunnar fyrir dómi. Móðir lýsti því fyrir dómi að mjög sterktengsl hefðu myndast á milli þeirra feðgina að undanförnu en þau hefðu hinsvegar aldrei hist á meðan stefnandi var í fangelsinu. Hún lýsti einhverriumgengni fyrir ódæðisverkið en hún hefði þó minnkað fyrir verknaðinn þar semhallað hefði undan fæti hjá stefnanda. Vitnið kvaðst hafa haldið minningustefnanda við með því að sýna dóttur þeirra myndir og myndbönd af stefnanda.Eftir að stefnandi hafi losnað út hafi hann og B náð mjög vel saman og séunánast óaðskiljanleg. Þá sé samband vitnisins við stefnanda mjög gott og hannberi virðingu fyrir henni sem móður. Vitnið kvað fyrirætlanir um að vísastefnanda úr landi dálítið vera að fara með dóttur þeirra eins og hún orðaðiþað og kvaðst hún ekki getað hugsað það til enda ef stefnanda yrði vísað úrlandi. Hún hafi þó reynt, ásamt stefnanda og fósturföður, að búa B undir það ogútskýra stöðuna. Vegna kvíða og vanlíðanar hafi hún farið með stúlkuna á [...].Staðan sé nú sú að hún þurfi [...] og það muni hafa neikvæðar sálfræðilegarafleiðingar fyrir hana verði föður hennar vísað úr landi. B er greind með [...].Vitnið er í sambúð og [...].Í skriflegri skýrslu móður kom framað stúlkan hefði verið í umgengni við föður sinn þar til hún var [...] ársgömul en þá hefði umgengni hætt vegna ástands stefnanda. Á meðan stefnandi hafidvalið í fangelsi hafi hún reynt að halda minningunni lifandi en stúlkan hafihaft mikla þörf fyrir föður, telur móðir, en hún hafi verið ein með stúlkuna áþessum tíma. Haustið 2017 hafi svo verið gerður samningur um umgengni einusinni í mánuði undir eftirliti. Samskiptin hafi gengið mjög vel og nú séumgengni á hálfs mánaðar fresti þar sem stúlkan gisti eina nótt og stundum tværhjá föður sínum. Móðir kveðst styðja stefnanda heilshugar og telur það endaskipta miklu máli fyrir dóttur þeirra og það séu mannréttindi þeirra beggja aðhann fái að dveljast áfram á Íslandi.Umræður voru um það fyrir aðalmeðferðhvort ástæða væri til þess að [...] kæmi fyrir dóm og gæfi skýrslu. Á endanumtaldi dómurinn að það væri ekki leggjandi á stúlkuna og hefði líkast tiltakmarkað gildi fyrir málið, en móðir hennar sagði við skýrslutöku, hana hafaviljað koma fyrir dóminn og „öskra á dómarann“ eins og hún orðaði það. Eftiraðalmeðferð, í ljósi málatilbúnaðar aðila og framburðar fyrir dómi, kallaðidómari lögmenn að nýju til dómþings og beindi því til lögmanna til sóknar aðafla sérfræðiálits um afstöðu stúlkunnar og á hvaða forsendum sú afstaðabyggðist. Enn fremur þyrfti að leggja mat á hversu einbeitt afstaða hennar væriog hversu vel hún gerði sér grein fyrir stöðu málsins, ásamt því eftir atvikumað lagt yrði mat á önnur atriði m.a. áhrif brottvísunar á hana. Lögmenn tilsóknar töldu þetta hins vegar liggja nægjanlega fyrir í málinu og afstaðastúlkunnar væri óumdeild og sönnunarfærsla sem þessi því bersýnilegaþýðingarlaus. Við það sat óhjákvæmilega í ljósi eðlis þessa máls og meginreglu1. mgr. 46. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.Hryggjarstykkið í málatilbúnaðistefnanda er, eins og fram hefur komið, að það sé ósanngjarnt að vísa honum úrlandi með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum hans viðlandið. Þetta byggir hann á því að hann hafi slík tengsl við börn sín að það séþeim fyrir bestu og sé um leið mannréttindi þeirra að hann dvelji áfram áÍslandi, jafnvel þótt hann þurfi að öllum líkindum, miðað við málflutninglögmanns hans, að afplána að minnsta kosti tvö og hálft ár til viðbótar vegnabrots síns ef fallist verður á kröfu hans í máli þessu, en þessi viðbót varreyndar sögð myndu vara í fjögur ár í stefnu málsins.Einsog að framan greinir hefur dómurinn komist að þeirri niðurstöðu að uppfyllt séuskilyrði a- og b-liða 100. gr. útlendingalaga til brottvísunar. Stefnandigerðist sekur um manndráp og var ekki talinn eiga sér nokkrar málsbætur ogdæmdur til sextán ára fangelsisvistar. Því er þannig slegið föstu að stefnandihafi með brotinu gengið gegn grundvallarhagsmunum samfélagsins. Brot hansbeindist með ófyrirleitnum og einbeittum hætti gegn einstaklingi og drófórnarlambið til dauða. Því verður að telja alvarlegar ástæður fyrir brottvísunhans á grundvelli allsherjarreglu. Meta verður hins vegar í máli sem þessu þáhagsmuni sem hér vegast á, þ.e. þessa grundvallarhagsmuni samfélagsins ogallsherjarreglu andspænis hagsmunum stefnanda af því að fá að dveljast héráfram, þar sem sannanlega skiptir miklu máli að hann á hér tvö börn, [...] árason og [...] ára dóttur, en einnig mikilvæg réttindi barnanna sjálfra. Hér erþannig óhjákvæmilegt að horfa til mannréttinda þeirra einstaklingasem í hlut eiga, einkum og sér í lagi réttarins til friðhelgi einkalífs ogfjölskyldulífs sem tryggður er í 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, en stefnandi hefur vísað tilþessara ákvæða til stuðnings málatilbúnaði sínum. Af þessum ákvæðum leiðir aðvega verður sameiginlega hagsmuni ríkisins af íhlutun í umrædd réttindigagnvart persónulegum hagsmunum einstaklingsins sem nýtur þeirra, og eftiratvikum, sjónarmiðum um það sem barni er fyrir bestu. Þegar tekin er afstaða tilmálsástæðna aðila um það hvort brottvísun stefnanda muni fela í sér ósanngjarnaráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans verður ekki hjá þvílitið að stefnandi er [...] gamall og hefur dvalist í fimmtán ár á Íslandi, eðasíðan 2004, þar af reyndar bróðurpartinn í fangelsi. Auk þess á stefnandi, einsog margoft hefur komið fram, tvö börn hér á landi, og svo virðist sem hann hafinú takmörkuð tengsl við [...], sem er heimaland hans, eftir að hafa búið á [...]í tíu ár áður en hann kom til Íslands, a.m.k. er því haldið fram. Það breytirþó ekki því að stefnandi var kominn á fullorðinsár þegar hann fór frá [...], 21árs gamall að því er virðist. Ekkert hefur verið upplýst um fjölskyldu- eðafélagslegar aðstæður hans þar og í máli þessu hefur ekki verið byggt á því aðhonum stafi einhver hætta af því að verða sendur til [...], eins og þó var gertundir meðferð málsins hjá Útlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála, en þarvar þessari málsástæðu stefnanda eindregið hafnað.Á hinn bóginn verður að líta til þessglæps sem stefnandi framdi. Fallist verður á með þeim aðilum sem kváðu uppúrskurðina sem eru hér til endurskoðunar að brot stefnanda sé svo alvarlegt aðsá verknaður vegi mun þyngra en aðrir hagsmunir kæranda af því að dveljastáfram hér á landi. Brottvísun hans felur því að mati dómsins ekki í sérósanngjarna niðurstöðu gagnvart honum eða börnum hans. Verður þar horft tilsambands stefnanda við börn sín, sbr. framangreint, þótt það sé ekkiúrslitaatriði í málinu miðað við atvik önnur. Þar athugist og að þessimálsástæða stefnanda lítur vart dagsins ljós, reyndar eðli máls samkvæmt,samanber framangreint, fyrr en með stefnu í máli þessu. Þá fyrst var lögð slík áhersla á sterk og mikil tengsla.m.k. við dóttur stefnanda. Sem fyrr segir fór stefnandi ekki heldur aðumgangast börn sín, einkum dóttur, neittað ráði fyrr en fyrir tæpum tveimur árum. Dómurinn saknar þess að afstaðastúlkunnar væri könnuð betur, eins og leitað var eftir. Það sjónarmiðsakflytjenda til sóknar að afstaða stúlkunnar lægi fyrir og væri óumdeildsvarar ekki að mati dómsins því á hverju hún byggist og á hversu traustumgrunni. Ekki liggur heldur neitt fyrir í málinu annað en framburður móðurhennar um það hvaða afleiðingar brottvísun stefnanda geti mögulega haft ábarnið, en stefnandi fullyrðir að brottvísun muni hafa „neikvæðar afleiðingarsálrænar í för með sér með tilheyrandi áhrifum á framtíð og velferð hennar“,eins og lögmaður hans orðar það. Dómurinn telur sem fyrr að í þessum efnumhefði engu breytt þótt stúlkan hefði komið fyrir dóm. Þessi afstaða stúlkunnar,sem hefur þó ekki verið mótmælt í sjálfu sér, getur ekki, miðað við gögnmálsins, haft úrslitaáhrif í því andspænis öðrum málsatvikum.Þá telur dómurinn það ekki geta skiptsköpum í málinu, með vísan til framangreindra sjónarmiða, það sem er ómótmæltog verður ekki með réttu dregið í efa, að stefnandi iðrist mjög og hafi veriðtil fyrirmyndar í afplánun sinni og sé afbragðs starfskraftur samkvæmtnúverandi vinnuveitanda hans sem gaf skýrslu fyrir dómi. Þessi atriði geta ekkileitt til þess að umræddur úrskurður kærunefndar útlendingamála verði felldurúr gildi. Með vísan til þeirra sjónarmiða semdómurinn hefur rakið hér að framan telur hann ekki unnt að fallast ámálsástæður stefnanda um ógildingu úrskurðar kærunefndar útlendingamála á þeimforsendum að úrskurðurinn sé í andstöðu við 3. mgr. 102. gr. útlendingalaga ogvísast þar um einnig til 4. mgr. ákvæðisins. Á grundvelli sömu sjónarmiðahafnar dómurinn einnig málsástæðum stefnanda um að úrskurður kærunefndar feli ísér brot gegn friðhelgi einkalífs stefnanda og rétti hans til fjölskyldulífs,sbr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Um meint brot á rannsóknarreglustjórnsýslulaga verður vísað til fyrri umfjöllunar um tengsl stefnanda við börnsín og skort á viðbrögðum hans við fyrirspurnum úrskurðaraðila um þau eðafrumkvæði hans áður en úrskurðir voru felldir. Verður ekki fallist á aðúrskurðaraðilum hafi borið að rannsaka málið betur og heldur ekki séð aðeinhver slík rannsókn hefði breytt niðurstöðu á þeim tímapunkti. Þá verðurfallist á með kærunefndinni að ekki hafi þurft að framkvæma sérstakt mat á þvíhvort stefnandi væri ógn við öryggi ríkisins í ljósi alvarleika þess brots semhann framdi. Loks verður því hafnað að brotin hafi verið meðalhófsreglastjórnsýsluréttar í máli stefnanda, en sú málsástæða er og vanreifuð að matidómsins.Dómar Mannréttindadómstóls Evrópu semvísað hefur verið til breyta að mati dómsins ekki þessari niðurstöðu. Þvert ámóti telur dómurinn suma tilvísaða dóma styrkja niðurstöðuna. Þar má til dæmisnefna dóma í málum Üner gegn Hollandi, nr. 46410/99 frá 18. október 2006, Antwio.fl. gegn Noregi, nr. 26940/10, frá 14. febrúar 2012, Onur gegn Bretlandi, nr.27319/07, frá 17. febrúar 2009 og Balogun gegn Bretlandi, nr. 60286/09, frá 10.apríl 20012.Stefnandi í máli þessu hefur, aukþess að krefjast þess að úrskurður kærunefndar útlendingamála frá 16. mars 2017verði felldur úr gildi, gert þá kröfu aðákvörðun Útlendingastofnunar frá 17. nóvember 2014 verði ógilt. Í ljósiniðurstöðu dómsins hér að framan og þess að úrskurður kærunefndar er endanlegurá stjórnsýslustigi er að mati dómsins engin þörf á að fjalla sérstaklega umkröfu stefnanda um ógildingu ákvörðunar Útlendingastofnunar og málsástæður aðþví leyti, sbr. e-lið 1. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Með vísan til þess sem að framan errakið er kröfu stefnanda, en sú krafa fær stuðning frá meðalgöngustefnanda, umað úrskurður kærunefndar útlendingamála verði ógiltur hafnað.Stefnanda var með úrskurðiÚtlendingastofnunar gert að sæta ævilöngu endurkomubanni sem var stytt í 20 ármeð úrskurði kærunefndar útlendingamála. Dómurinn sér ekki sannfærandi rök íþessum úrskurðum fyrir þeirri niðurstöðu og litla leiðbeiningu er að fá ílögunum eða lögskýringargögnum um það hvað miða beri við í þessum efnum. Íljósi tengsla stefnanda við Ísland og þá einkum þess að hann á hér tvö börn ogþess að það sér fyrir endann á afplánun stefnanda á dómi, það er að hann hefureða mun fyrr en síðar hafa tekið út þá refsingu sem honum var gerð samkvæmtíslenskum lögum, telur dómurinn hæfilegt að endurkomubann vari í tíu ár. Á þeimtíma gefst aðilum kostur á umgengni og samskiptum með ýmsu móti þótt þeim verðivissulega ekki jafnað til þess að stefnandi væri staddur hér. Það athugistreyndar í þessu sambandi að ef dómur hefði fallið stefnanda í hag, þá hefðihann, miðað við upplýsingar dómsins, þurft að afplána eða eftir atvikum veraundir eftirliti í talsverðan tíma. Íþessu sambandi áréttar dómurinn og að samkvæmt 3. mgr. 101. gr. útlendingalagaer heimilt að fella úr gildi endurkomubann undir vissum kringumstæðum, og þá ereinnig samkvæmt ákvæðinu hægt að heimila brottvísuðum komu hingað til lands tilstuttrar heimsóknar þó að endurkomubann sé í gildi. Í úrskurði kærunefndar erum þetta atriði ranglega vísað til 2. mgr. 97. gr. laganna sem á við EES- ogEFTA-borgara en ekki stefnanda í þessu máli eftir því sem best verður séð.Með tilliti til atvika og eðlismálsins þykir rétt að málskostnaður falli niður. Stefnandi ogmeðalgöngustefnandi njóta gjafsóknar í málinu og verður allur kostnaður þeirraaf rekstri málsins lagður á ríkissjóð, þar með talin þóknun lögmanna þeirra.Þóknun Höskuldar Þórs Þórhallssonar, lögmanns stefnanda, þykir hæfilegaákveðin, að teknu tilliti til umfangs málsins, framlagðrar tímaskýrslu lögmannsog þess gjalds sem haft hefur verið til viðmiðunar í sambærilegum málum þar semgjafsóknar nýtur við, 1.750.000 krónur. Með vísan til sömu sjónarmiða telstþóknun Helgu Baldvins Bjargardóttur, lögmanns meðalgöngustefnanda, hæfileg950.000 krónur. Ekki verður í úrskurðinum tekin afstaða til annarra þáttagjafsóknarkostnaðar en þóknunar lögmanns fyrir flutning málsins, sbr. 2. mgr.127. gr. laga nr. 91/1991, samkvæmt því sem í úrskurðarorði greinir og erþóknun lögmanna til sóknar ákveðin án virðisaukaskatts, sbr. til hliðsjónarúrskurð Landsréttar í máli nr. 288/2018 frá 10. apríl 2018. Lárentsínus Kristjánsson héraðsdómarikveður upp þennan dóm að gættu ákvæði 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála.D Ó M S O R ÐHafnað er kröfum A um að úrskurðurÚtlendingastofnunar, frá 17. nóvember 2014, sem og úrskurður kærunefndarútlendingamála, frá 16. mars 2017, verði felldir úr gildi. Endurkomubannstefnanda ákveðst tíu ár. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaðurstefnanda og meðalgöngustefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talinmálflutningsþóknun lögmanns stefnanda, Höskuldar Þórs Þórhallssonar, 1.750.000krónur, og lögmanns meðalgöngustefnanda, Helgu Baldvins Bjargardóttur, 950.000krónur.

Mál nr. 333/2000

Ávana- og fíkniefni Skilorð

Mál þetta varðar aðallega innflutning á 3.850 MDMA töflum og sölu og dreifingu fíkniefnanna hérlendis. Var talið sannað að G, I og S hefðu sammælst um að flytja mikið magn ólöglegra fíkniefna til landsins í því skyni að hafa verulegan ágóða af sölu þeirra. Hafi I og S lagt fram fé til kaupanna, án þess að vita hvers þeir mættu vænta í sinn hlut, en miðað var við að þeir hefðu ráðgert að fá svipað magn og þeir fengu, en G var talinn hafa gert sér grein fyrir því frá upphafi að allt að helmingi meira magn fíkniefna fengist fyrir féð. Talið var sannað að J hefði aðallega haft það hlutverk að geyma fíkniefnin og fá þau öðrum í hendur eftir ákvörðun G. Þá var talið sannað að Þ hefði tekið við MDMA töflum frá J og tekið að sér að dreifa þeim til annarra í ágóðaskyni. Loks var talið sannað að A hefði tekið við fíkniefnum af Þ og ætlað þau til sölu, en ósannað þótti að af henni hefði orðið. Var A dæmdur til tíu mánaða skilorðsbundinnar fangelsisrefsingar og greiðslu sektar, G dæmdur í 7 ára fangelsi og til greiðslu sektar, I dæmdur í 4 ára fangelsi og til greiðslu sektar, J dæmdur í 3 ára fangelsi og til greiðslu sektar, S dæmdur í fangelsi í 3 ár og 6 mánuði og til greiðslu sektar og Þ dæmdur í 2 ára fangelsi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Hrafn Bragason, Árni Kolbeinsson, Haraldur Henrysson, Hjörtur Torfason og Pétur Kr. Hafstein. Málinu var skotið til Hæstaréttar 14. ágúst 2000 að ósk ákærðu, en fimm dómfelldra í héraði una héraðsdómi. Af hálfu ákæruvaldsins var jafnframt áfrýjað til fullrar sakfellingar, að því er fimm ákærðu hér fyrir dómi varðar, og á hendur öllum sex til þyngingar á refsingum. Fyrir Hæstarétti er kröfugerð ákæruvaldsins hins vegar á þá lund, að krafist er staðfestingar á niðurstöðu héraðsdómara um sakfellingu ákærðu og þyngingar á refsingu þeirra. Ákærði Andri Reyr Vignisson krefst sýknu af kröfum ákæruvaldsins. Ákærði Guðmundur Ingi Þóroddsson krefst þess, að honum verði dæmd vægasta refsing, sem lög leyfi, „að því marki sem lagaskilyrði kynnu að verða talin vera fyrir hendi um refsiábyrgð vegna þáttar hans í málinu.“ Ákærði Ingi Þór Arnarson krefst aðallega ómerkingar héraðsdóms og heimvísunar en til vara sýknu „af þeirri kröfu ákæruvaldsins að hann hafi ásamt meðákærðu Guðmundi Inga og Sveini Inga lagt á ráðin um innflutning á MDMA töflum frá Hollandi. Þá verði ákærði sýknaður af þeirri sök að telja hann og Svein Inga samverkamenn og þeir hafi átt að fá sameiginlega af sendingunni 1850 MDMA töflur.“ Að svo búnu krefst ákærði vægari refsingar en í héraðsdómi „fyrir þau brot sem hann hefur gengist við eða sannað þykir að hann hafi framið.“ Ákærðu Jón Ágúst Garðarsson, Sveinn Ingi Bjarnason og Þórir Jónsson krefjast endurskoðunar á ákvörðun viðurlaga til mildunar. I. Í héraðsdómi er gerð grein fyrir málavöxtum og framburði ákærðu. Þar kemur fram, að mál þetta varðar aðallega innflutning á 3.850 MDMA töflum eða svonefndum e-töflum frá Hollandi í desember 1999 og sölu og dreifingu fíkniefnanna hér á landi. Einungis 401 tafla fannst við leit lögreglu á heimili eins hinna ákærðu og voru þær gerðar upptækar með dómi héraðsdóms. Sú ákvörðun er ekki til endurskoðunar hér fyrir dómi. Aðrar upptökukröfur voru ekki bornar fram af hálfu ákæruvalds vegna þeirra ákærðu, sem áfrýjun málsins varðar. Eins og kröfugerð ákæruvaldsins fyrir Hæstarétti er háttað koma heldur ekki til endurskoðunar þær sakargiftir ákæru, sem héraðsdómari taldi ósannaðar. II. Ómerkingarkrafa ákærða Inga Þórs er á því reist, að ákæran sé afar óljós og þá sérstaklega um það magn, sem hann sé talinn hafa fjármagnað og fengið í sinn hlut. Þá sé mjög óljóst í ákæru, hvort verið sé að ákæra hann og ákærða Svein Inga fyrir að hafa fjármagnað í sameiningu kaup á 1.850 MDMA töflum eða hvort verið sé að ákæra þá sitt í hvoru lagi fyrir helming þess magns að frádregnum 100 töflum, sem einn dómfelldra í héraði fékk í sinn hlut af þessum töflum. Af hálfu ákærða Guðmundar Inga er tekið undir sjónarmið um óskýrleika í ákæruskjali og talið, að hann kunni ex officio að leiða til ómerkingar héraðsdóms og heimvísunar eða frávísunar málsins frá héraðsdómi. Af orðalagi og framsetningu ákæru er alveg ljóst, að ákærðu Ingi Þór og Sveinn Ingi eru bornir sökum um að hafa í sameiningu staðið að innflutningi á að minnsta kosti 1.850 MDMA töflum og söludreifingu þeirra að frádregnum þeim 100 töflum, sem áður voru nefndar. Það kemur hins vegar til skoðunar við efnisúrlausn málsins og ákvörðun refsingar, hvort rétt sé að líta svo á, að þeir skuli einungis bera ábyrgð á þeim hluta efnisins, er kom í hlut hvors þeirra um sig við skipti sín á milli, þegar þeir höfðu tekið við fíkniefnunum hér á landi. Þá þarf ekki að velkjast í vafa um það, að þessir ákærðu eru sakaðir um það ásamt ákærða Guðmundi Inga að hafa ráðgast fyrirfram um innflutning ólöglegra fíkniefna, en ekki er nauðsynlegt, að nákvæm lýsing á aðdraganda þess samráðs komi fram í ákæru. Verknaðarlýsing ákæru er að öðru leyti skýr um það, að sakargiftir á hendur þessum ákærðu rúmast fyllilega innan brotalýsingar 173. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. lög nr. 64/1974. Verður ekki á það fallist, að ákæruskjalið fullnægi ekki áskilnaði c. liðar 116. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Þá er þess og að gæta, að héraðsdómur taldi vörn ákærðu ekki hafa verið áfátt vegna orðalags í ákæru. Eru þannig engin efni til þess að ómerkja héraðsdóm. III. Við úrlausn um sýknukröfu ákærða Andra Reyrs verður að líta til þess, að héraðsdómari hlýddi á framburð hans annars vegar og ákærðu Þóris og Guðmundar Inga hins vegar, en að samskiptum ákærða Þóris og ákærða Andra um afhendingu fíkniefna naut ekki vitna. Ákærði Þórir var talinn sannur að því að hafa afhent ákærða Andra 100 MDMA töflur en ekki 200 töflur, eins og misritast hefur í héraðsdómi. Með hliðsjón af endurritum símtala milli ákærða Þóris og ákærða Guðmundar Inga um innheimtu hjá ákærða Andra og einkum símtali hans sjálfs við ákærða Guðmund Inga 28. desember 1999, sem nánar er lýst í héraðsdómi, þykja ekki vera efni til þess að hagga mati héraðsdómara á sönnunargildi framburðar þeirra um þetta. Af gögnum málsins verður örugglega ráðið, að ákærðu Guðmundur Ingi, Ingi Þór og Sveinn Ingi hafi sammælst um að flytja mikið magn ólöglegra fíkniefna til landsins í því skyni að hafa af sölu þeirra verulegan ágóða. Ákærðu Ingi Þór og Sveinn Ingi lögðu fram fé til kaupanna án þess að séð verði, að þeir hafi fyllilega gert sér grein fyrir, hvers þeir mættu vænta í sinn hlut. Þó verður að miða við, að þeir hafi ráðgert að fá svipað magn og þeir fengu, en ákærði Guðmundur Ingi virðist frá upphafi hafa gert sér grein fyrir því, að allt að helmingi meira magn fengist fyrir þetta fé, og ætlaði hann það sjálfum sér. Ákærðu Ingi Þór og Sveinn Ingi greiddu ákærða Guðmundi Inga jafnframt 150.000 krónur hvor fyrir að takast á hendur ferðina til Hollands, kaupa fíkniefnin og senda þau til Íslands. Um þátt ákærða Jóns Ágústar er til þess að líta, að hann var ekki ákærður fyrir að hafa átt nokkurn hlut að undirbúningi innflutnings fíkniefnanna, en hann hefur játað fyrir dómi að hafa vitað um erindi ákærða Guðmundar Inga til Hollands rétt áður en hann fór utan. Þá unir ákæruvaldið þeirri niðurstöðu héraðsdóms, að ákærða Jóni Ágústi hafi verið ókunnugt um magn efnanna, þegar þau komu til landsins og hann tók við þeim úr hendi ákærða Sveins Inga. Hlutverk hans í framhaldi þessa virðist aðallega hafa verið að geyma fíkniefni og fá þau öðrum í hendur eftir ákvörðun ákærða Guðmundar Inga. Sá síðarnefndi hélt því fram fyrir dómi, að þeir tveir hafi ætlað að skipta með sér til helminga hagnaði af sölu efnanna, en því neitaði ákærði Jón Ágúst eindregið. Hann bar því hins vegar við, að með dreifingu fíkniefnanna hafi hann vænst þess að fá upp í skuldir, sem fallið hafi á hann vegna reksturs fyrirtækis, sem hann hafi áður átt með ákærða Guðmundi Inga. Af framburði hans verður ráðið, að hann hafi fengið til sín um 70.000 krónur í þessu skyni, en skuldirnar hafi þó verið margfalt hærri. Hefur ekki verið leitt í ljós, að þessu hafi verið á annan veg farið. Með þessum athugasemdum verður sakarmat héraðsdóms staðfest með skírskotun til forsendna dómsins að öðru leyti. IV. Ákvörðun héraðsdóms um refsingu ákærða Andra Reyrs skal standa óhögguð og þykir eftir atvikum mega við það una vegna aldurs hans, að refsivist hans verði skilorðsbundin í þrjú ár. Við ákvörðun refsingar ákærðu Guðmundar Inga, Inga Þórs og Sveins Inga verður að líta til þess, að þeir stóðu í upphafi saman að ráðagerð og framkvæmd hins ólöglega innflutnings fíkniefnanna, sbr. 2. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Á hinn bóginn er ljóst, að ákærði Guðmundur Ingi var aðalmaður í skipulagningu og allri framkvæmd innflutningsins og stjórnaði síðan dreifingu á rúmum helmingi efnanna. Verður ákvörðun héraðsdóms um refsingu hans staðfest með frekari vísun til þess rökstuðnings, sem þar greinir, bæði fangelsisrefsing og sektarrefsing. Frá fangelsisrefsingunni ber að draga gæsluvarðhaldsvist ákærða frá 29. desember 1999 til uppkvaðningar þessa dóms. Við það þykir mega miða, að ákærðu Ingi Þór og Sveinn Ingi hafi frá upphafi haft í huga að skipta með sér fíkniefnunum á þann veg, að hvor þeirra um sig myndi annast sölu og dreifingu efnanna án atbeina hins. Er ekki annað fram komið en að sú hafi orðið raunin. Samverknaður þeirra við kaup og innflutning efnanna verður refsingu þeirra á hinn bóginn til þyngingar. Ekki er ástæða til að gera teljandi mun á refsinæmi verknaðar þeirra, þótt ákærði Sveinn Ingi hafi að fyrirlagi ákærða Guðmundar Inga sótt fíkniefnin á póstmiðstöð DHL hraðflutningafyrirtækisins og fengið þau ákærða Jóni Ágústi í hendur rétt á eftir, en ákærðu Ingi Þór og Sveinn Ingi skiptu efnunum á milli sín að kvöldi sama dags. Báðir játuðu þeir hreinskilnislega brot sín, sem eru stórfelld. Ákærði Sveinn Ingi hefur ekki áður gerst sekur um refsilagabrot, en ákærði Ingi Þór var með dómi Héraðsdóms Reykjaness 18. febrúar 2000 dæmdur í átta mánaða fangelsi fyrir ránsbrot og var fullnustu sex mánaða af refsingunni frestað skilorðsbundið í tvö ár. Refsing ákærða Inga Þórs nú verður hegningarauki við þann dóm, sbr. 78. gr. almennra hegningarlaga, en jafnframt verður skilorðshluti hans dæmdur upp og ákærða gerð refsing í einu lagi, sbr. 60. gr. sömu laga. Þykir refsing ákærða Sveins Inga hæfilega ákveðin fangelsi í þrjú ár og sex mánuði en refsing ákærða Inga Þórs fangelsi í fjögur ár. Frá refsingu beggja ber að draga gæsluvarðhaldsvist til uppsögu þessa dóms, ákærða Sveins Inga frá 29. desember 1999 til 2. janúar 2000 og síðan frá 7. janúar 2000 og ákærða Inga Þórs frá 8. janúar 2000. Þá verður báðum ákærðu gert að greiða sektir á þann veg, sem héraðsdómur tiltók. Um ákvörðun refsingar ákærða Jóns Ágústar er vísað til forsendna héraðsdóms og að auki þeirra sjónarmiða um sakarmat, sem að framan er lýst. Þykir refsing hans hæfilega ákveðin fangelsi í þrjú ár, og greiði hann jafnframt 300.000 krónur í sekt í ríkissjóð, en um vararefsinguna er mælt í dómsorði. Frá fangelsisrefsingu ákærða ber að draga gæsluvarðhaldsvist þá, er hann sætti frá 4. janúar til 24. febrúar 2000. Ákvörðun héraðsdóms um refsingu ákærða Þóris verður staðfest með vísun til forsendna hans, en ákærði virðist hafa verið samvinnuþýður við rannsókn málsins. Frá refsingu hans ber að draga gæsluvarðhaldsvist frá 29. desember 1999 til 1. febrúar 2000. Fallist verður á ákvörðun héraðsdóms um sakarkostnað. Ákærðu skulu greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákærði Andri Reyr Vignisson sæti fangelsi í tíu mánuði. Fresta skal fullnustu refsingarinnar og hún falla niður að liðnum þremur árum, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. lög nr. 22/1955. Þá greiði ákærði 150.000 krónur í sekt í ríkissjóð og komi 30 daga fangelsi í stað sektarinnar, verði hún eigi greidd innan fjögurra vikna frá birtingu þessa dóms. Ákærði Guðmundur Ingi Þóroddsson sæti fangelsi í sjö ár. Frá refsingunni dregst gæsluvarðhaldsvist ákærða frá 29. desember 1999 til uppsögu þessa dóms með fullri dagatölu. Þá greiði ákærði 3.000.000 krónur í sekt í ríkissjóð og komi sex mánaða fangelsi í stað sektarinnar, verði hún eigi greidd innan fjögurra vikna frá birtingu dómsins. Ákærði Ingi Þór Arnarson sæti fangelsi í fjögur ár. Frá refsingunni dregst gæsluvarðhaldsvist ákærða frá 8. janúar 2000 til uppsögu þessa dóms með fullri dagatölu. Þá greiði ákærði 1.000.000 krónur í sekt í ríkissjóð og komi þriggja mánaða fangelsi í stað sektarinnar, verði hún eigi greidd innan fjögurra vikna frá birtingu dómsins. Ákærði Jón Ágúst Garðarsson sæti fangelsi í þrjú ár. Frá refsingunni dregst gæsluvarðhaldsvist ákærða frá 4. janúar til 24. febrúar 2000 með fullri dagatölu. Þá greiði ákærði 300.000 krónur í sekt í ríkissjóð og komi fangelsi í 45 daga í stað sektarinnar, verði hún eigi greidd innan fjögurra vikna frá birtingu dómsins. Ákærði Sveinn Ingi Bjarnason sæti fangelsi í þrjú ár og sex mánuði. Frá refsingunni dregst gæsluvarðhaldsvist ákærða frá 29. desember 1999 til 2. janúar 2000 og frá 7. janúar 2000 til uppsögu þessa dóms með fullri dagatölu. Þá greiði ákærði 1.000.000 krónur í sekt í ríkissjóð og komi þriggja mánaða fangelsi í stað sektarinnar, verði hún eigi greidd innan fjögurra vikna frá birtingu dómsins. Ákærði Þórir Jónsson sæti fangelsi í tvö ár. Frá refsingunni dregst gæsluvarðhaldsvist ákærða frá 29. desember 1999 til 1. febrúar 2000 með fullri dagatölu. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað skulu vera óröskuð. Ákærði Andri Reyr greiði skipuðum verjanda sínum fyrir Hæstarétti, Brynjari Níelssyni hæstaréttarlögmanni, 200.000 krónur í málsvarnarlaun. Ákærði Guðmundur Ingi greiði skipuðum verjanda sínum fyrir Hæstarétti, Hallvarði Einvarðssyni hæstaréttarlögmanni, 300.000 krónur í málsvarnarlaun. Ákærði Ingi Þór greiði skipuðum verjanda sínum fyrir Hæstarétti, Guðmundi Ágústssyni héraðsdómslögmanni, 200.000 krónur í málsvarnarlaun. Ákærði Jón Ágúst Garðarsson greiði skipuðum verjanda sínum fyrir Hæstarétti, Andra Árnasyni hæstaréttarlögmanni, 200.000 krónur í málsvarnarlaun. Ákærði Sveinn Ingi Bjarnason greiði skipuðum verjanda sínum fyrir Hæstarétti, Sigurmar K. Albertssyni hæstaréttarlögmanni, 200.000 krónur í málsvarnarlaun. Ákærði Þórir Jónsson greiði skipuðum verjanda sínum fyrir Hæstarétti, Kristni Bjarnasyni hæstaréttarlögmanni, 200.000 krónur í málsvarnarlaun. Allan annan kostnað af áfrýjun sakarinnar greiði ákærðu óskipt. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 6. júlí 2000. Ár 2000, fimmtudaginn 6. júlí, er á dómþingi Héraðsdóms Reykjavíkur, sem háð er í Dómhúsinu við Lækjartorg af Pétri Guðgeirssyni, héraðsdómara, kveðinn upp dómur í sakamálinu nr. 866/2000: Ákæruvaldið (Sigurður Gísli Gíslason) gegn Andra Reyr Vignissyni (Brynjar Níelsson hrl.), A (Örn Clausen hrl.), Guðmundi Inga Þóroddssyni (Hallvarður Einvarðsson hrl.), Inga Þór Arnarsyni (Guðmundur Ágústsson hdl.), H (Pétur Örn Sverrisson hdl.), Jóni Ágústi Garðarssyni (Andri Árnason hrl.), M (Örn Clausen hrl.), MÍ (Páll Arnór Pálsson hrl.), Ó (Sigmundur Hannesson hrl.), Sveini Inga Bjarnasyni (Pétur Örn Sverrisson hdl.) og Þóri Jónssyni (Karl Georg Sigurbjörnsson hdl.) sem tekið var til dóms hinn 16. júní sl., að lokinni aðalmeðferð. Málið er höfðað með ákæru Ríkissaksóknara, dagsettri 10. maí sl. á hendur ákærðu, Andra Reyr Vignissyni, kt. 210182-3149, Hléskógum 16, Reykjavík, A, Guðmundi Inga Þóroddssyni, kt. 290574-4639, Völvufelli 17, Reykjavík, Inga Þór Arnarsyni, kt. 150581-3979, Krókamýri 32, Garðabæ, H, Jóni Ágústi Garðarssyni, kt. 070280-4699, Réttarbakka 1, Reykjavík, M, MÍ, Ó, Sveini Inga Bjarnasyni, kt. 260680-3829, Hjaltabakka 24, Reykjavík, og Þóri Jónssyni, kt. 130882-3079, Skagaseli 2, Reykjavík. Gegn ákærðu A, Guðmundi Inga, Inga Þór, Jóni Ágústi, MÍ, Sveini Inga og Þóri, fyrir brot gegn almennum hegningarlögum, en gegn ákærðu Andra Reyr, H, Ó og M fyrir brot gegn lögum um ávana- og fíkniefni. I. Innflutningur fíkniefna frá Hollandi til Íslands og söludreifing hérlendis. Gegn ákærðu Guðmundi Inga, Inga Þór og Sveini Inga, fyrir brot gegn almennum hegningarlögum, og M fyrir brot gegn lögum um ávana- og fíkniefni, með því að hafa í ágóðaskyni staðið að innflutningi á MDMA (3,4 metylendíoxýmetamfetamín) töflum til Íslands frá Hollandi í desember 1999, og ákærða MÍ fyrir hlutdeild í broti meðákærða Sveins Inga gegn almennum hegningarlögum, svo sem hér er rakið. 1. Ákærða Guðmundi Inga er gefið að sök: Að hafa ásamt meðákærðu Inga Þór og Sveini Inga, lagt á ráðin um innflutning á MDMA töflum frá Hollandi, móttekið í því skyni fé frá þeim, sbr. ákæruliði I.2.og I.3, og keypt um 3.850 töflur í Amsterdam og sent með pósti hingað til lands í tveimur kössum á nafn meðákærða Sveins Inga. Er sendingin með fíkniefnunum kom til landsins 13. desember gefið meðákærða Sveini Inga fyrirmæli um að sækja hana á póstmiðstöð og afhenda meðákærða Jóni Ágústi, sbr. ákæruliði I.2 og II.1. Móttekið sendinguna frá Jóni Ágústi á heimili sínu, sbr. ákærulið II.1, þar sem þeir fjarlægðu fíkniefnin úr henni. Afhent á heimili sínu meðákærða Jóni Ágústi um 2.000 töflur og gefið honum fyrirmæli um að afhenda þær nafngreindum mönnum, þar á meðal meðákærða Þóri um 1.100 töflur, sem ákærði gaf enn fremur fyrirmæli um að afhenda töflur nafngreindum mönnum, sbr. ákæruliði I. 1-2. Þannig selt með milligöngu meðákærðu Jóns Ágústs og Þóris meðákærða A um 700 töflur, með­ákærða H um 200 töflur, meðákærða Ó um 100 töflur og meðákærða Andra Reyr um 200 töflur, sbr. ákæruliði II.3-6. Enn fremur afhent sjálfur meðákærða Sveini Inga um 1.850 töflur fyrir utan söluturninn Toppmyndir við Eddufell, Reykja­vík, sbr. ákærulið I. 2, kunnugt um að hann og meðákærði Ingi Þór ætluðu þær til sölu­dreifingar hérlendis. 2. Ákærða Sveini Inga er gefið að sök: Að hafa ásamt meðákærðu Guðmundi Inga og Inga Þór lagt á ráðin um inn­flutning á MDMA töflum frá Hollandi og hafa ásamt meðákærða Inga Þór lagt fé til kaupanna sem þeir afhentu meðákærða Guðmundi Inga, sbr. ákæruliði I.1 og I.3. Er töflurnar voru komnar til landsins sótt þær á póstmiðstöð DHL hraðflutninga­fyrirtækisins við Faxafen í Reykjavík og afhent skv. fyrirmælum meðákærða Guð­mundar Inga, meðákærða Jóni Ágústi skammt frá vinnustað hans við Bíldshöfða í Reykja­vík, sbr. ákæruliði I.1. og II.1. Móttekið síðar sama dag um 1.850 töflur frá meðákærða Guðmundi Inga, sbr. ákærulið I.1, sem ákærði og meðákærði Ingi Þór skiptu jafnt á milli sín á heimili ákærða að frádregnum 100 töflum er ákærði afhenti meðákærða M, sbr. ákæruliði I.3 og I.4. Jafnframt að hafa selt sinn hluta fíkniefnanna ónafngreindum mönnum hérlendis. 3. Ákærða Inga Þór er gefið að sök: Að hafa ásamt meðákærðu Guðmundi Inga og Sveini Inga lagt á ráðin um innflutning á MDMA töflum frá Hollandi og hafa ásamt meðákærða Sveini Inga lagt fé til kaupanna sem þeir afhentu meðákærða Guðmundi Inga, sbr. ákæruliði I.1 og I.2. Móttók meðákærði Sveinn Ingi fíkniefnin frá meðákærða Guðmundi Inga og fór með á heimili sitt þar sem hann og ákærði skiptu töflunum jafnt á milli sín, að frádregnum 100 töflum í eigu meðákærða M, sbr. ákærulið I.2 og I.4. Jafnframt að hafa selt sinn hluta fíkniefnanna ónafngreindum mönnum hérlendis. Að hafa lagt til fjármagn og afhent meðákærða Sveini Inga til kaupa á 100 MDMA töflum, sem meðákærði Guðmundur Ingi flutti inn til landsins, sbr. ákærulið I.1, og móttekið töflurnar frá meðákærða Sveini Inga á heimili hans, sbr. ákærulið I.2. Jafnframt að hafa að verulegu leyti selt fíkniefnin ónafngreindum mönnum hérlendis. Gegn ákærðu Jóni Ágústi, Þóri og A, fyrir brot gegn almennum hegningarlögum, en gegn ákærðu H, Andra Reyr og Ó gegn lögum um ávana- og fíkniefni, framin hérlendis í desember 1999 til janúar 2000, svo sem hér er rakið: 1. Ákærða Jóni Ágústi er gefið að sök: 2. Ákærða Þóri er gefið að sök: Að hafa í tvö skipti í desember keypt af meðákærða Guðmundi Inga samtals um 700 MDMA töflur og móttekið þær frá meðákærða Jóni Ágústi við Mjódd og Nethyl í Reykjavík, sbr. ákæruliði I.1 og II.1, og selt ónafngreindum mönnum í ágóðaskyni. 4. Ákærða H gefið að sök: Að hafa í desember keypt samtals um 200 MDMA töflur af meðákærða Guðmundi Inga og móttekið þær annars vegar frá meðákærða Jóni Ágústi fyrir utan veitingastaðinn Kaffi Hafnarfjörð í Hafnarfirði og hins vegar á ótilgreindum stað í Reykjavík frá meðákærða Þóri, sbr. ákæruliði I.1 og II.1-2, og selt þær ónafngreindum mönnum í ágóðaskyni. Enn fremur haft í vörslum sínum 15 LSD (lýsergíð) skammta og 0,83 g af amfetamíni, sem lögregla fann við húsleit á heimili ákærða, þann 31. janúar. 5. Ákærða Andra Reyr er gefið að sök: 6. Ákærða Ó er gefið að sök: Að hafa í desember keypt um 100 MDMA töflur af meðákærða Guðmundi Inga og móttekið þær frá meðákærða Þóri á heimili sínu, sbr. ákæruliði I.1 og II.2, og selt ónafngreindum mönnum í ágóðaskyni. Enn fremur að hafa í vörslum sínum 2,67 g af amfetamíni, sem lögregla fann við húsleit á heimili ákærða, þann 31. janúar. III. Heimfærsla til refsiákvæða. Brot ákærðu A, Guðmundar Inga, Inga Þórs, Jóns Ágústar, Sveins Inga og Þóris, teljast varða við 173. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. lög nr. 64/1974. Brot ákærða MÍ, telst varða við 173. gr. a almennra hegningarlaga, sbr. lög nr. 64/1974, sbr. 22. gr. almennra hegningarlaga. Brot ákærðu Andra Reyrs, H, M og Ó, teljast varða við 2. gr., sbr. 5. gr., laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974, sbr. lög nr. 60/1980, sbr. 9. gr. laga nr. 75/1982, sbr. lög nr. 13/1985, og 2. gr., sbr. 10.gr. reglugerðar um sölu og meðferð ávana- og fíkniefna nr. 16/1986, sbr. reglugerð nr. 177/1986 . IV. Dómkröfur. 1. Að ákærðu verði dæmdir til refsingar. 2. Að eftirtalin fíkniefni sem lögregla lagði hald á við rannsókn málsins, verði gerð upptæk samkvæmt 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974 og 2. mgr. 10. gr. reglugerðar nr. 16/1986: a) 401 MDMA (3,4 metylendíoxýmetamfetamín) töflur, sem fundust við leit lögreglu á heimili ákærða Þóris þann 29. desember 1999. b) 15 skammtar af LSD (lýsergíð) og 0,83 g af amfetamíni sem fundust við leit lögreglu á heimili ákærða H, þann 31. janúar 2000. c) 0,07 g af amfetamíni sem fannst við leit lögreglu á heimili ákærða M þann 20. janúar 2000. d) 2,67 g af amfetamíni sem fannst við leit lögreglu á heimili ákærða Ó, þann 31. janúar 2000. 3. Að ákærða A verði með vísan til 3. tl. 1. mgr. 69. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 2. gr. laga nr. 10/1997 og 7. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974, sbr. 7. gr. laga nr. 10/1997, gert að sæta upptöku á kr. 2.450.000, sem svara til ávinnings hans af ofangreindu broti. Við meðferð málsins hefur ákæran verið leiðrétt og henni breytt sem hér segir: Misritun í 2. tl. II. kafla um sakargiftir ákærða Þóris þar sem segir: “..og meðákærða Andra Rey um 100 töflur,..” skuli standa 200 töflur eins og sjáist af samhengi annars staðar í ákærunni. Þá hefur upptökukrafa á hendur ákærða A verið lækkuð í 639.200 krónur. Enda þótt ákæran sé í sumum atriðum ekki eins skýr og æskilegt hefði verið hefur það ekki komið niður á vörn fyrir ákærðu í málinu. Málavöxtum verður þó ekki lýst hér á eftir að öllu leyti í samræmi við efnisskipan ákærunnar. Málavextir. Hinn 14. desember sl. vaknaði um það grunur hjá tollgæslumanni sem var á vakt í hraðflutningafyrirtækinu DHL að daginn áður hefði verið sótt þangað sending frá Hollandi sem gæti hafa verið fíkniefni. Sendingin hafði verið stíluð á Svein Inga Bjarnason, ákærðan í máli þessu. Samkvæmt aðflutningsskjölum voru í henni fatnaður, móttökutæki, loftnet, borðlampi og fleira, allt að tollvirði 162.685 krónur. Aðflutningsgjöld af sendingunni voru 91.462 krónur, og var hún þó sögð vera gjöf. Sendingin hafði verið afhent flutningsfyrirtækinu í Amsterdam 10. sama mánaðar. Lögreglu var gert viðvart um þetta og fóru lögreglumenn heim til ákærða og spurðu hann um þessa sendingu. Kvaðst hann hafa tekið á móti henni fyrir mann sem héti Guðmundur og ætti heima í Efra-Breiðholti, en það reyndist vera Guðmundur Ingi Þóroddsson, ákærður í málinu. Kvaðst Sveinn Ingi hafa sótt sendinguna og farið með hana og sett í jeppabíl sem stóð við Húsgagnahöllina. Þá er þess að geta að um þetta leyti höfðu lögreglu borist vísbendingar, m. a. um það að Guðmundur Ingi væri staddur í Hollandi að kaupa mikið af fíkniefnum, e-töflum og kókaíni, sem hann flytti hingað til lands. Leiddi þetta allt til mjög umfangsmikillar rannsóknar með símhlerun, handtökum, leit og varðhaldsúrskurðum. Var m. a. lagt hald á 401 töflu af efninu MDMA hjá ákærða Þóri sem raktar voru til þessarar sendingar. Töflur þessar eru ljósgular að lit. Öðrum megin á þeim er bókstafurinn S en hinum megin er deiliskora. Tíu af þessum töflum voru fengnar rannsóknastofu Háskóla Íslands í lyfjafræði til greiningar. Reyndist hver þeirra vera 8 mm í þvermál og vega 312 mg. Töflurnar voru efnagreindar með blettagreiningu á þynnu, gasgreiningu á súlu, massagreiningu, vökvagreiningu á súlu svo og ýmsum efnaprófum. Reyndist hver þeirra innihalda 94 mg af metýlendíóxýmetýlamfetamín-klóríði. Að sögn Ingibjargar Höllu Snorradóttur, lyfjafræðings á rannsóknastofunni, sem framkvæmdi þessa rannsókn hefur meðalinnihald efnisins í töflum sem mældar hafa verið á rannsóknastofunni á þessu ári verið um 93 mg á töflu en á síðasta ári var það milli 100 og 110 mg. Eins og fram kemur hér á eftir voru fluttar inn tvær gerðir af töflum. Hin gerðin var blá að lit að sögn flestra sem um gátu borið. Ekki var lagt hald á neina af þessum töflum í þessu máli en þær eru þekktar hér úr öðrum málum og hafa sérstök auðkenni. Í málinu er matsgerð um rannsókn á þremur þeirra, sams konar og gerð var á þeim töflum sem fundust hjá ákærða Þóri. Í matsgerðinni segir að töflur þessar séu 8 mm í þvermál og 280 mg að þyngd. Á annarri hlið þeirra er mótuð mynd af blómi og innan í því tölustafurinn 6. Hinum megin er deiliskora. Í hverri töflu reyndust vera 0,90 mg af metýlendíóxýmetýlamfetamín-klóríði. Verður nú gerð grein fyrir því sem fram hefur komið í aðalmeðferð málsins. A. Ákærðu Guðmundur Ingi, Sveinn Ingi, Ingi Þór, M og MÍ: Innflutningur á MDMA-töflum hingað til lands frá Hollandi, sbr. I. kafla ákæru. Guðmundur Ingi hefur skýrt frá því að Ingi Þór, sem þá var í vímuefna­meðferð, hafi haft samband við sig í október eða nóvember og spurt hvort hann væri til í að “versla” með ecstasy-töflur. Hafi hann sagt að hann myndi hafa samband þegar hann losnaði úr meðferðinni. Sjálfur kveðst ákærði hafa nýlokið meðferð á þessum tíma og hefði Sveinn Ingi verið samtímis í meðferð en þeir tveir hefðu þó ekki rætt neitt um innflutning fíkniefna meðan á meðferðinni stóð. Þó hefði fjárhags­kröggur Sveins Inga borið á góma milli þeirra. Í desember hafi Ingi Þór haft samband aftur og þeir hist og síðar hafi Sveinn Ingi bæst í hópinn. Hafi orðið að samkomulagi með þeim þremur að þeir Ingi Þór og Sveinn Ingi legðu til 600.000 krónur í peningum en hann sjálfur færi út og keypti fyrir þá e-töflur. Yrðu þær sendar hingað til lands með pósti að öllum líkindum. Af þessum 600.000 krónum hafi helmingurinn verið þóknun til Guðmundar Inga, þ. e. 150.000 krónur frá hvorum hinna um sig. Þeir hafi talað um það að Ingi Þór og Sveinn Ingi hefðu út úr þessu 2000 e-töflur en hann fengi afganginn í sinn hlut. Ekki hafi verið ljóst hversu mikið fengist fyrir peningana en Guðmundur Ingi kveðst þó hafa búist við að 4000 töflur myndu fást fyrir þessa fjár­hæð. Kveðst hann hafa farið til Amsterdam og komið sér í samband við sölumann sem hann hitti á götu og hafi þeir gert kaup um 4000 e-töflur sem maðurinn hafi komið með á hótelið og hafi hann einnig séð um að pakka þessu inn í einn pakka þarna á hótelinu, fylla út sendingarskjöl og senda til Íslands. Hafi það farið þannig fram að maðurinn lét hraðsendingarfyrirtækið DHL sækja sendinguna á hótelið. Þetta hafi verið 10. desember og kveðst ákærði hafa farið heim daginn eftir. Tveimur dögum seinna hafi Ingi Þór hringt og sagt sér eftir Sveini Inga að sendingin væri komin. Kveðst ákærði þá hafa hringt í Svein Inga sem hafi sagt að það kostaði 90.000 krónur að leysa út sendinguna. Segir ákærði að þeir hinir hafi á þessum tíma ekki vitað að í sendingunni væri meira en 2000 töflur. Kveðst ákærði hafa sagt Sveini Inga að hitta sig við bensínstöð Olís í Álfheimum. Hafi ákærði Þórir keyrt með sig þangað og þar hafi Sveinn Ingi fengið þessa peninga hjá sér fyrir aðflutningsgjöldunum. Sveinn Ingi hafi svo ekið að starfstöð DHL en þeir Þórir fylgt á eftir og beðið meðan Sveinn Ingi fór inn og sótti sendinguna. Kveðst ákærði svo hafa fylgst með því þegar Sveinn Ingi ók með sendinguna til Jóns Ágústs, eins og búið hefði verið að ákveða, og hafi einhver verið í bílnum með Sveini Inga. Þeir hafi verið í símasambandi og kveðst ákærði hafa þannig vísað Sveini Inga veginn til vinnustaðar Jóns Ágústs sem hafi þar tekið við sendingunni. Segir ákærði að Þórir hafi svo ekið sér heim, en síðar um daginn hafi Jón Ágúst hringt og sagst vera kominn með sendinguna í hendur. Fyrirhugað hafi verið að fara með hluta af þessu austur fyrir fjall en ákærði kveðst hafa horfið frá því og ákveðið að Jón Ágúst kæmi með þetta allt heim til hans. Um kvöldmatarleytið hafi hann komið með sendinguna sem hafi verið í tveimur pökkum sem þeir hafi borið inn úr bílnum. Hafi Jóni Ágústi verið fullkunnugt um hvað var í þeim. Þeir hafi opnað þetta í sameiningu og hafi töflurnar verið faldar inni í hljómtæki í fjórum pakkningum og límbandi vafið utan um. Töflurnar hafi verið af tveimur gerðum, gular töflur og grænar að því er hann heldur. Þeir hafi skipt töflunum til helminga og sett í poka. Jón Ágúst hafi tekið helminginn af þessu, þ. e. 2000 töflur, og jafn mikið af hvorri tegund en þeir hafi verið búnir að ákveða að fá Þóri til þess að selja þetta fyrir þá. Ákærði kveðst svo hafa hringt í Svein Inga og þeir mælt sér mót. Kveðst ákærði hafa farið í leigubíl upp í Eddufell þar sem Sveinn Ingi hafi komið til hans í bílinn. Hafi þeir látið bílinn aka með þá heim til Sveins Inga og kveðst hann hafa látið Svein Inga hafa töflurnar á leiðinni þangað og Sveinn Ingi haft þær með sér inn til sín. Daginn eftir hafi Sveinn Ingi hringt og sagt að töflurnar hefðu ekki verið fleiri en 1850. Ákærði segist hafa prófað báðar tegundir af þessum e-pillum og hafi þær verkað eins og til var ætlast. Sveinn Ingi hefur skýrt frá því að hann hafi verið í meðferð á Vogi samtímis þeim Guðmundi Inga og Inga Þór. Hafi þar borið á góma að Ingi Þór skuldaði Guðmundi Inga fé. Sjálfur kveðst hann einnig hafa verið stórskuldugur. Kveðst hann hafa sagt Guðmundi Inga frá skuldunum og Guðmundur Ingi þá slegið upp á því við hann að hann legði peninga í fíkniefnainnflutning og losnaði þannig við skuldirnar. Hafi þeir farið að ræða um það að þeir Ingi Þór tækju lán til þess að kaupa fyrir e-töflur og að Guðmundur Ingi keypti þau erlendis, enda væri hann hvort sem væri á förum til útlanda í sömu erindum. Segir hann þá Inga Þór hafa verið að bræða þetta með sér vestur á Staðarfelli í Dölum þar sem þeir voru í framhaldsmeðferð. Þeir hafi talað við Guðmund Inga í síma og hafi komið fram hjá honum að hann ætlaði út viku eftir að þeir kæmu að vestan. Hafi þeir hvor um sig ákveðið að vera með Guðmundi Inga í þessu og fjármagnað hvor sinn hlut í þessu og leggur ákærði áherslu á að þeir hafi ekki verið saman í þessu. Eftir að þeir komu að vestan hafi þeir útvegað sér peninga til þess að leggja í þetta. Kveðst ákærði hafa tekið 340.000 króna bankalán til þess að standa straum af sínum hluta og hafi hann fengið MÍ, kunningja sinn, til þess að skipta því í gjaldeyri og geti verið að hann hafi sagt MÍ nákvæmlega hvað flytja ætti inn. Þeir Ingi Þór hafi farið heim til Guðmundar Inga og þá hafi talast svo til að þeir yrðu þrír um pakkann en einnig hafi þeir talað um að tveir aðrir ætluðu að leggja einhvern pening í þetta einnig. Þá hafi einnig verið talað um það að þeir tveir, ákærði og Ingi Þór, fengju 500 til 1000 e-töflur í sinn hlut hvor, eftir því hvernig verðlagið væri á þessu þar ytra. Einnig hafi það orðið úr að M lagði 100.000 krónur í þetta og muni M hafa sjálfur séð um að skipta þeim yfir í gyllini. Eftir að þeir voru komnir með gjaldeyrinn í hendur hafi þeir þrír, ákærði, Ingi Þór og M, ekið heim til Guðmundar Inga þar sem Ingi Þór fór inn og afhenti Guðmundi Inga peningana. Ákærði segist vita til þess að Guðmundur Ingi hafi hringt í Inga Þór að utan og virst vera óráðinn í því hvernig hann ætti að koma fíkniefnunum til Íslands en svo hafi hann ákveðið að senda þau með DHL-fyrirtækinu. Þegar sendingin kom til landsins hafi verið hringt frá fyrirtækinu og tilkynnt um hana. Hann hafi haft samband við Guðmund Inga sem hafi útvegað fé fyrir aðflutningsgjöldunum, um 92.000 krónur. Þeir hafi mælt sér mót við bensínstöð Olís í Álfheimum og hafi MÍ ekið sér þangað þar sem ákærði fékk peningana hjá Guðmundi Inga. Þeir hafi svo ekið að hraðflutningafyrirtækinu í tveimur bílum og kveðst ákærði þar hafa leyst út sendinguna og sett í bílinn hjá MÍ. Hafi þetta verið tveir stórir kassar, um metri á kant og hefði Guðmundur Ingi verið búinn að banna sér að opna þá. Þeir hafi svo ekið eftir fyrirmælum og leiðbeiningum Guðmundar Inga þar til þeir komu á fyrir fram ákveðinn stað rétt hjá Húsgagnahöllinni en þar hafi verið maður sem ákærði þekkti ekki og hafi hann tekið við sendingunni. Hafi sá maður sagt að Guðmundur Ingi myndi hringja út af framhaldinu. Guðmundur Ingi hafi hringt um kvöldið og hafi þeir hist í Eddufelli þar sem ákærði kveðst hafa fengið plastpoka hjá honum með um 1800 e-töflum. Þeir Ingi Þór hafi svo skipt þessu á milli sín og M þannig að hvor þeirra Inga Þórs fékk 875 töflur, jafnt af báðum tegundum, og M 100 töflur, einnig jafnt af báðum tegundum. Ákærði kveðst hafa neytt um 10 taflna sjálfur og hafi þær verkað ágætlega. Hann hafi þó heyrt kvartanir um það bláu pillurnar væru engar gleðipillur og þær gulu verkuðu of stutt. Ingi Þór hefur skýrt frá því að það hafi verið í ágústmánuði að Guðmundur Ingi hafi nefnt það við hann að hann tæki á móti fíkniefnasendingu fyrir sig. Kveðst ákærði hafa þverneitað þessu. Guðmundur Ingi hafi nefnt þetta aftur en ákærði kveðst hafa neitað sem fyrr. Í októberbyrjun hafi hann verið kominn í 100.000 króna fíkniefnaskuld við Guðmund Inga sem hann hafi ekki séð fram úr. Hann hafi haft orð á því við Guðmund Inga að hann myndi slá lán fyrir skuldinni. Hafi Guðmundur þá sagt að hann væri “að fara að taka pakka” um jól eða áramót og spurt hvort hann hvort hann vildi “ekki frekar taka þátt í pakkanum heldur en að vera að taka lán, eða taka í rauninni meira lán og leggja þann pening í pakkann.” Segist ákærði enn hafa neitað. Svo hafi það verið um miðjan þennan mánuð að ákærði kveðst hafa farið í meðferð á Vog og kynnst þar Sveini Inga. Hafi Sveinn Ingi sagt sér að Guðmundur Ingi hefði einnig talað við hann í þessa veru þegar þeir voru þar samtímis, en Guðmundur Ingi hafi þá verið nýfarinn af Vogi. Hefði þetta verið í framhaldi af því að Sveinn Ingi nefndi það við Guðmund Inga að hann væri skuldugur. Þeir Sveinn Ingi hafi ekki talað meira um þetta fyrr en þeir voru komnir vestur á Staðarfell. Það muni svo hafa verið um miðjan nóvember að Guðmundur Ingi hringdi í hann vestur og spurði hvort hann hefði hitt Svein Inga. Hafi hann mælst til þess að hitta þá báða fyrir sunnan. Hann kveðst hafa sagt Sveini Inga af þessu og þeir farið að velta því fyrir sér hvort ekki væri komin þarna leið út úr kröggunum, enda hefði Guðmundur Ingi verið búinn að segja að hægt væri að stórgræða á þessu. Eftir að þeir voru báðir komnir suður hafi Sveinn Ingi hringt og spurt hvort hann væri búinn að tala við Guðmund Inga og kveðst hann þá hafa hringt í hann og þá verið ákveðið að þeir skyldu hittast þrír heima hjá honum eitt kvöldið. Á þeim fundi hafi Guðmundur Ingi sagt að hann væri á leiðinni út til Amsterdam til þess að kaupa e-töflur fyrir sjálfan sig og tvo aðra, sem hann nafngreindi ekki. Þar sem hann vissi að þeir væru illa stæðir ætlaði hann að gefa þeim kost á því “að vera með í pakkanum.” Hafi þeir Sveinn Ingi ákveðið að “vera með.” Þeir tveir hafi rætt þetta saman en þó ákveðið þetta hvor fyrir sig. Segist ákærði telja að það hafi engin áhrif haft fyrir hann hvort Sveinn Ingi yrði með eða ekki. Guð­mund­ur Ingi hefði, þegar hér var komið, verið löngu búinn að ákveða hvernig hann ætlaði að framkvæma þetta og sagt þeim að fíkniefnin yrðu send til landsins með pósti og minnir ákærða að hann hafi nefnt DHL í því sambandi. Eitthvað hafi það verið nefnt á þessum fundi að efnin yrðu send Sveini Inga en það atriði hafi verið á milli þeirra Guðmundar Inga, en hann kveðst heldur ekki hafa sett sig upp á móti því. Guðmundur Ingi hafi sagt þeim að þeir gætu búist við að fá 700 til 1.000 e-töflur hvor fyrir 300.000 króna framlag. Ákærði kveðst svo hafa tekið 350.000 króna lán og keypt gyllini fyrir 300.000 krónur af því. Kveðst ákærði ekki vita hvort Guðmundur reiknaði af því andvirði skuldarinnar eða hvort þetta fór allt í pakkann, enda skipti það ekki máli lengur, því Guðmundur Ingi hafi hvort sem er gefið sér upp þessa skuld eftir að málið komst upp. Segir ákærði að þeir Sveinn Ingi og M hafi farið á bíl heim til Guðmundar Inga og kveðst hann hafa farið inn með peningana í tveimur pokum. Í öðrum hafi verið hlutur hans sjálfs en í hinum hlutur Sveins Inga og líklega M einnig. Þá segist ákærði hafa látið Guðmund Inga hafa 50.000 krónur að láni fyrir utan framlagið til kaupanna. Guðmundur Ingi hafi hringt að utan og sagt að töflurnar yrðu af tveimur gerðum. Ákærði segist svo hafa frétt það hjá Sveini Inga mánudaginn 13. desember að sendingin væri komin til landsins og hann væri búinn að fá hlut þeirra tveggja í hendur. Kveðst hann hafa farið heim til Sveins Inga og þar hafi þeir skipt töflunum jafnt á milli sín, tæplega 900 á mann, jafnt af báðum gerðum eins og sjálfgefið hafi verið. Einnig minnir hann að þeir hafi tekið frá samtals 100 töflur handa M, einnig jafnt af báðum gerðum. Ákærði segist hafa notað um 100 töflur af sínum hluta og hafi hann orðið fyrir vonbrigðum með aðra gerðina og fundist ekki vera næg verkun af henni. Hann hafi þó engar kvartanir fengið frá kaupendum um þetta. Ákærði segir að Guðmundur Ingi hefði verið búinn að áskilja sér 150.000 króna þóknun frá hvorum þeirra Sveins Inga um sig. Kveðst hann hafa greitt hana síðar, eftir að efnin voru komin til landsins, og þá lagt út fyrir þá Svein Inga báða. M hefur skýrt frá því að hann hafi verið orðinn mjög skuldugur vegna fíkniefnaneyslu og hafi hann verið að leita leiða til þess að losna út úr skuldunum. Hann hafi svo kynnst þeim Sveini Inga og Inga Þór inni á Vogi þar sem þeir voru allir í meðferð. Eftir að þeir voru komnir úr meðferð hafi þeir farið að hugsa þetta nánar, aðallega þeir Sveinn Ingi tveir og ákveðið að leggja “út í svona bissness”, það er að flytja inn e-töflur. Ingi Þór hafi komið inn í þetta seinna. Síðan hafi það orðið úr að þetta skyldi gert í samvinnu við Guðmund Inga og kveðst ákærði hafa lagt í fyrirtækið 100.000 krónur, eða andvirði þeirra í gyllinum, sem hann afhenti Sveini Inga. Kveðst hann muna eftir því að hafa farið í bíl með þeim tveimur upp í Breiðholt þar sem annar þeirra fór inn og gæti það hafa verið til þess að færa Guðmundi Inga peningana. Næst hafi það gerst að Sveinn hafi hringt og sagt að “þetta væri komið” og kveðst ákærði hafa farið heim til hans og sótt sinn hlut, sem hafi verið 100 töflur. Hafi þær verið af tveimur gerðum, gular annars vegar og bláar hins vegar. Kveðst ákærði hafa ætlað þetta allt til eigin neyslu í upphafi þó hann hafi svo freistast til annars seinna. Hafi hann hugsað þetta þannig að með því að kaupa töflur ódýrt erlendis myndi hann draga úr kostnaðinum við eigin neyslu. Hann kveðst ekki geta sagt hvort töflurnar hafi verið sterkar eða veikar. Þá kveðst hann ekki vita neitt um samkomulag hinna þriggja og nánari tilhögun innflutningsins. Hafi hann t. d. aldrei talað við Guðmund Inga. Hans þáttur í þessu fyrirtæki hafi ekki verið annar en að leggja peninga í það og fá töflurnar í hendur. MÍ hefur skýrt frá því að hann hafi verið til sjós með Sveini Inga og kynnst honum þannig. Eftir að Sveinn Ingi hafði komið úr meðferð hafi hann haft samband og þeir tekið saman billjard eins og þeir hefðu gert áður. Hafi Sveinn Ingi beðið sig um að skipta peningum í hollensk gyllini og væri þetta til þess að kaupa fyrir fíkniefni. Hann hafi þó ekki sagt hvers konar efni þetta væru. Kveðst ákærði hafa samþykkt þetta og tekið við peningunum hjá Sveini Inga. Hann hafi farið í Búnaðarbankann í Smáranum og Sparisjóð í Kópavogi og skipt samtals 300.000 krónum í 11.000 hollensk gyllini sem hann hafi farið með samdægurs heim til Sveins Inga og afhent honum. Svo hafi það verið nokkrum dögum síðar að þeir Sveinn Ingi hafi verið í billjard saman. Hafi þá verið hringt í Svein Inga og honum sagt “að það væri kominn pakki” og að það kostaði 90.000 krónur að leysa hann út. Hafi Sveinn Ingi þá hringt í einhvern en svo beðið hann að aka sér, fyrst í Eddufell þar sem hann fór inn, en síðan að Olísstöðinni í Álfheimum þar sem hann fór í annan bíl. Hafi Sveinn Ingi beðið hann að hitta sig hjá DHL-flutningsfyrirtækinu í Fákafeni. Þegar þangað kom hafi Sveinn Ingi verið þar fyrir og farið inn og leyst út pakkann og komið með hann í bílinn til ákærða. Hafi hann þá sagt að það væru e-töflur í pakkanum. Þeir hafi svo ekið með pakkann upp á Bíldshöfða eftir leiðbeiningum sem Sveinn Ingi fékk um farsíma. Þar hafi verið maður í bíl sem beið eftir þeim í bíl og Sveinn Ingi farið með pakkann yfir í bílinn til hans. Ákærði segist engan þekkja af hinum mönnunum sem þarna hafi komið við sögu. Meðal gagna málsins er útskrift frá Seðlabanka Íslands um gjaldeyriskaup ákærða MÍ, 3. desember 1999. Kemur þar fram að hann hafi tvisvar þann dag keypt samtals 9.750 gyllini fyrir 333.000 krónur í Sparisjóðsbankanum og að í Bún­aðarbanka Íslands hafi hann keypt 1500 gyllini í ferðagjaldeyri fyrir 51.000 krónur. Niðurstaða. 1. Guðmundur Ingi, Sveinn Ingi og Ingi Þór. Skilja verður I. kafla ákærunnar svo að þar sé Guðmundur Ingi saksóttur fyrir það að hafa í ágóðaskyni staðið að því að flytja inn ásamt þeim Sveini Inga og Inga Þór 3.850 MDMA-töflur til Íslands frá Hollandi í desember 1999: -með því að leggja á ráðin um innflutninginn, -með því að taka við fé frá þeim Sveini Inga og Inga Þór til þess að kosta hann, -með því að kaupa um 3.850 töflur í Amsterdam og senda með pósti hingað til lands. Þá verður ákærukaflinn skilinn svo að þar sé Sveinn Ingi saksóttur fyrir það að hafa í ágóðaskyni staðið að innflutningi ásamt Guðmundi Inga og Inga Þór á 1.850 MDMA-töflum til Íslands frá Hollandi í desember 1999: -með því að leggja á ráðin um innflutninginn, -með því að leggja fé í fyrirtækið, -með því að afhenda Guðmundi Inga féð, -með því að sækja þær á póstmiðstöð DHL og afhenda meðákærða Jóni Ágústi. Loks verður ákærukaflinn skilinn svo að þar sé Ingi Þór saksóttur fyrir það að hafa í ágóðaskyni staðið að innflutningi ásamt Guðmundi Inga og Sveini Inga á 1.850 MDMA-töflum til Íslands frá Hollandi í desember 1999: -með því að leggja á ráðin um innflutninginn, -með því að leggja fé í fyrirtækið, -með því að afhenda Guðmundi Inga féð. Sannað er með skýrslum þeirra Guðmundar Inga, Sveins Inga og Inga Þórs sem eru samhljóða í þýðingarmiklum atriðum og studdar gögnum að þeir lögðu saman á ráðin um það að flytja inn í ágóðaskyni verulegt magn af MDMA-töflum. Þá er sannað að þeir framkvæmdu þessa ráðagerð sína með því að tveir þeir síðarnefndu lögðu fé til þessa fyrirtækis og afhentu það Guðmundi Inga, með því að ákærði Guðmundur Ingi fór til Hollands, keypti þar um 3.850 töflur og sá til þess að þær voru sendar hingað til lands, með því að ákærði Sveinn Ingi leysti þær úr tolli með peningum sem hann fékk hjá Guðmundi Inga, allt eins og rakið er hér að framan og nánar greinir í 1. - 3. tl. I. kafla ákærunnar. Telja verður að Sveinn Ingi og Ingi Þór hafi búist við að hlutur þeirra í innflutningnum yrði allt að 2000 MDMA-töflur, en eins og ákærunni er háttað eru þeir ekki sakfelldir hér fyrir innflutning á meiru en um 1.850 töflum af MDMA en Guðmundur Ingi er hér sakfelldur fyrir innflutning á um 3.850 töflum af efninu. 2. M. Sannað er með framburði þeirra M og Sveins Inga, sem studdur er skýrslu Inga Þórs, að M tók þátt í því að flytja inn MDMA-töflurnar með því að leggja fram andvirði 100.000 króna í hollenskum gyllinum til innflutningsins, eins og lýst hefur verið hér að framan og greinir í 4. tl I. kafla ákærunnar. Telja verður að hann hafi, þegar hann lagði fé sitt í fyrirtækið, ekki haft í huga að selja nema hluta af töflunum, en framburður hans verður þó ekki skilinn öðru vísi en svo að hann hafi einnig ætlað hluta af þeim til sölu. 3. MÍ. Sannað er með játningu ákærða MÍ, sem studd er skýrslu Sveins Inga, að MÍ veitti Sveini Inga liðsinni í verki við innflutning á margnenfndum MDMA-töflum með því að skipta fyrir hann í banka um 300.000 krónum í hollensk gyllini þótt hann vissi að féð ætti að nota til þess að flytja inn fíkniefni, eins og lýst hefur verið hér að framan og nánar greinir í 5. tl. I. kafla ákærunnar. Ósannað er gegn neitun hans að hann hafi vitað um magn eða gerð efnanna þegar þetta gerðist. Þá er á sama hátt sannað að ákærði liðsinnti Sveini Inga við innflutninginn með því að aka honum og fíkniefnasendingunni í bíl sínum frá Faxafeni að Bíldshöfða eins og rakið hefur verið. Skýrsla Sveins Inga fyrir dómi, um það hvenær ákærði komst að því hvers konar fíkniefni væru í sendingunni sem hann var að flytja með honum, er ekki ótvíræð og ákærði segist sjálfur ekki hafa vitað það fyrr en eftir að Sveinn Ingi hafði sett pakkana í bíl hans. Þykir ekki óhætt að telja það sannað að MÍ hafi fengið vitneskju um það fyrr en þá. Skilja má 1. tl. I. kafla ákærunnar svo að Guðmundur Ingi sé þar saksóttur fyrir það sérstaklega að taka við sendingunni úr hendi Jóns Ágústs, að afhenda Sveini Inga um 1.850 töflur í Eddufelli og að Sveinn Ingi sé að sínu leyti saksóttur sérstaklega í 2. og 3. tl. I. kafla ákærunnar fyrir það að taka við þessum töflum úr hendi Guðmundar Inga. Þá má og skilja 2. og 3. tl. þessa kafla ákærunnar svo að þar séu þeir Sveinn Ingi og Ingi Þór sérstaklega saksóttir fyrir það að skipta með sér sínum hluta af töflunum. Loks má skilja 4. tl. kaflans svo að M sé þar sérstaklega saksóttur fyrir það að taka við sínum hluta af töflunum úr hendi Sveins Inga, og svo framvegis. Það athugast að öll þessi verk hljóta að teljast hluti af þætti þeirra og samverkan í innflutningnum en ekki sjálfstæð brot. B. Ákærðu Guðmundur Ingi, Jón Ágúst og Þórir: Viðtaka, sala og afhending á MDMA-töflum hér á landi, sbr 1. tl. I. kafla og 1. og 2. tl II. kafla ákæru. Guðmundur Ingi hefur sagt frá því að þeir Jón Ágúst hefðu verið búnir að ákveða að Jón Ágúst sæi um að dreifa þeim hluta af töflunum sem varð eftir þegar þeir Sveinn Ingi og Ingi Þór væru búnir að fá sinn hluta. Hafi hann því leiðbeint Sveini Inga, eins og fyrr segir, um það hvernig hann ætti að ná fundi Jóns Ágústs. Hafi Sveinn Ingi farið með alla sendinguna til Jóns Ágústs sem svo hafi fært honum hana heim um kvöldið. Þar hafi töflunum verið skipt. Hefðu þeir verið búnir að tala við Þóri um að hann sæi um að selja fyrir þá og ákváðu þeir Jón Ágúst að hann tæki við 1000 töflum og samþykkti Þórir það. Hafi Jón Ágúst haft með sér töflurnar og látið Þóri hafa helminginn, líklega þetta sama kvöld, en hinn helminginn af töflunum hafi Jón Ágúst tekið í geymslu heima hjá sér. Hafi þeir Jón Ágúst átt þær töflur saman. Kveðst ákærði hafa litið svo á að Þórir ætti hinar töflurnar eftir að hann fékk þær í hendur og að hann ætti að standa sér skil á 1.500.000 krónum fyrir þær. Ákærði hefur annars verið spurður rækilega út í það hvort Þórir hafi tekið að sér að selja þetta í umboðssölu eða fyrir eigin reikning og hafa svör hans verið lítið eitt loðin um það, sbr. einnig hér á eftir. Hann segir að þegar hringt hafi verið í sig til þess að falast eftir töflum, sem töluvert hafi verið um, hafi hann látið Þóri vita af því og Þórir séð um söluna. Segist hann ekki hafa skipt sér af því hverjum hann seldi. Segir hann Þóri hafa fengið töflurnar á 1500 krónur hverja og ráðið því hvaða verði hann seldi þær á. Hann hafi þó verið búinn að tala um það við hann að selja þær ekki á lægra verði en 2000 krónur hverja, enda ætluðu þeir sér einnig að selja töflur. Ákærði kannast við að hafa tekið til baka nokkuð af töflum frá Þóri þar sem salan hafi ekki gengið of vel og þá hina hafi vantað peninga. Segist hann hafa selt þessar töflur strák sem hann þekkti ekki. Ákærði kannast við það að hafa ásamt Jóni Ágústi selt ákærða A og Jóhanni nokkrum Björnssyni 500 töflur og eins hafi Jón Ágúst sagt sér að hann hefði látið þá fá 200 töflur til viðbótar. Hann hafi þó ekkert haft með það að gera. Að því er ákærða H varðar segist ákærði hafa vitað að Þórir hafi látið hann hafa 78 töflur. Hafi þetta gerst þannig að Þórir hafi komið með töflurnar heim til hans og skilið þær þar eftir til þess að H gæti sótt þær. Þá kveðst hann vita til þess að Jón Ágúst hafi látið H fá töflur, ef til vill í bíl fyrir utan veitingastofuna Kaffi Hafnarfjörð en hann viti ekki hversu margar töflur H fékk. Þeir Jón Ágúst og Þórir hafi algerlega séð um það. Að því er varðar ákærða Ólaf segir ákærði að Þórir hafi sagt sér að Ó hafi fengið hjá honum töflur en hann hafi ekki sagt hversu margar. Þá hafi Ó komið heim til hans, að því er hann minni, til þess að tala við Þóri sem hafi verið þar í samkvæmi. Þetta hafi verið einhvern tíma í desember, og hafi Ó þá sagt sér sjálfur að hann hefði fengið töflur hjá Þóri. Hann hafi þó ekki sagt hve margar en ákærði segist halda að Ó hafi skuldað Þóri 250.000 krónur fyrir töflur. Jón Ágúst hefur skýrt frá því að þeir Guðmundur Ingi hefðu rekið saman fyrirtæki á árunum 1998 og 1999. Guðmundur Ingi hefði farið af landi brott með peninga fyrirtækisins en skilið hann eftir með skuldir og ábyrgðir. Seinna hefði Guðmundur Ingi komið og beðist fyrirgefningar á þessu brotthlaupi og gefið til kynna að hann myndi greiða skuldina með hagnaðinum af fíkniefnasölu. Hann kveðst svo hafa vitað að Guðmundur Ingi fór til Amsterdam að kaupa e-töflur. Hafi Guðmundur Ingi hringt fullur í hann að utan og ruglað eitthvað í símann. Þegar hann kom að utan hafi hann hringt frá Keflavíkurflugvelli og beðið um að vera sóttur. Hafi þeir Þórir farið þangað á bíl Þóris og sótt hann. Hafi hann talað um að hann hefði komist yfir góðar töflur þar ytra og að dvölin hafi verið skemmtileg. Síðan hafi það gerst að morgni dags að Guðmundur Ingi hafi hringt og sagt að töflurnar væru komnar til landsins og að ákærði þyrfti að taka við pakkanum úr hendi Sveins Inga eða Inga Þórs. Kveðst ákærði hafa verið óviðbúinn þessu þar sem Guðmundur Ingi hefði ekki nefnt það áður að hann ætti að taka á móti pakkanum eða þá að hann tæki að sér að geyma töflurnar. Hann hefði þó verið búinn að segja sér að sendingin kæmi með DHL-flutningafyrirtækinu. Hafi Guðmundur sagt sér að fara á stað sem hann tiltók, rétt hjá vinnustað ákærða. Yrði komið með sendinguna í bíl og lýsti hann þeim bíl. Kveðst hann svo hafa farið og sótt tvo stóra kassa í bílinn til þeirra hinna og sett í jeppabíl sem hann hafði komið á í vinnuna. Eftir að vinnu lauk hafi hann ekið með kassana heim til Guðmundar Inga þar sem þeir voru opnaðir. Út úr þeim hafi komið úlpur og alls konar dót, þar á meðal kassettutæki sem Guðmundur Ingi hafi skrúfað í sundur. Út úr tækinu hafi komið þrír stórir hlunkar, vafðir inn í límband. Hann hafi opnað einn hlunkinn og úr honum hafi komið tveir pokar og muni hafa verið 1000 e-töflur í hvorum. Hafi hann beðið sig að fara með annan pokann til Þóris en geyma hinn heima hjá sér. Kveðst ákærði hafa þverneitað í fyrstu en svo dregist á það enda hafi Guðmundur Ingi bent honum á það að lögreglan þekkti hann ekki. Kveðst ákærði hafa farið heim til sín með pokana og þá hitt Þóri fyrir utan hjá sér þar sem Þórir tók við pokanum. Hafi Guðmundur Ingi komið þessu í kring og hafi hann sjálfur ekkert haft saman við Þóri að sælda. Hinn pokann kveðst hann hafa geymt úti í bílskúr. Daginn eftir kveðst hann hafa talað við Guðmund Inga og sagt að hann vildi losna við þetta en Guðmundur Ingi getað talað hann til og hann dregist inn á að geyma töflurnar áfram og afhenda þær í skömmtum. Þá hefur ákærði sagt að Guðmundur Ingi hafi gefið í skyn að hann fengi ekki skuldina greidda nema hann yrði samvinnuþýður um þetta. Guðmundur Ingi hafi samið við A um að hann fengi 500 töflur og hafi hann stefnt sér með þær niður í Kringlu. Hann kveðst þó ekki hafa þorað að flytja þær í bílnum sínum þangað heldur farið þangað fyrst og hitt Guðmund Inga og A þar sem þeir biðu í bíl. Hafi Guðmundur Ingi rekið A yfir í bílinn til ákærða og þeir farið heim og sótt þessar 500 töflur. Næst hafi það gerst á föstudegi að Guðmundur Ingi hafi hringt og beðið sig að koma með 100 töflur út í Mjódd. Þar hafi Guðmundur Ingi verið í bíl sínum og með honum H, sem ákærði hafði ekki hitt áður. Hafi Guðmundur Ingi ekið þeim suður í Hafnarfjörð að veitingastað sem heiti Kaffi Fjörður þar sem ákærði segist hafa látið Guðmund Inga hafa töflurnar í bílnum. Síðar um kvöldið kveðst hann hafa orðið þess áskynja að H hafði fengið eitthvað af þessum töflum hjá Guðmundi Inga, þó ekki allar, að því er hann heldur. Næst hafi það verið öðru hvoru megin við jól að Guðmundur Ingi hringdi aftur og bað um að hann kæmi með 100 töflur heim til hans en hann viti ekki hvað hafi orðið af þeim töflum. Enn hafi það gerst sunnudag eða mánudag eftir jólin að Guðmundur Ingi hringdi og bað um að fá 100 töflur til viðbótar og kveðst ákærði hafa farið með þær til hans. Guðmundur Ingi hafi farið með hann í bíltúr og ákærði látið hann hafa töflurnar í bílnum. Hafi þá verið eftir 200 töflur. Þegar hann frétti að Þórir hefði verið handtekinn hefði hann hitt Guðmund Inga og þeir ekið suður í Hafnarfjörð á sama stað og áður. Hafi hann spurt hvað hann ætti að gera við þessar töflur og Guðmundur Ingi þá sagt að hann skyldi láta A hafa þær strax. Kveðst ákærði þá hafa farið heim, sótt töflurnar og skotið þeim til A sem hafi verið í “Pizza 67” í Nethyl. Ákærði segir að með A hafi einatt verið bróðir kærustu hans, Jóhann Einar Björnsson, og kveður hann sig hafa grunað að sá piltur væri í þessu með A. Ákærði kveðst hafa gert sér grein fyrir því að þessar töflur allar, sem hann tók að sér að geyma og afhenti, yrðu hafðar til sölu. Hann kveðst ekkert hafa átt í töflunum og Guðmundur Ingi átt þær allar. Honum hafi ekki gengið annað til en það að Guðmundur Ingi gæti greitt honum skuldina, sem hafi verið 400.000 krónur. Hefði hann ekki fengið greitt nema lítinn hluta af henni. Þá segist ákærði aldrei hafa komið nálægt neinu uppgjöri vegna fíkniefnasölunnar og aldrei flutt peninga á milli manna. Hann kannast hins vegar við að H hafi haft samband og beðið um að fá að skipta töflum yfir í aðra tegund en þegar þetta hafi verið borið undir Guðmund Inga hafi hann neitað því og kveðst ákærði hafa tilkynnt H það. Þórir hefur skýrt frá því að Guðmundur Ingi eða Jón Ágúst, eða þeir báðir, jafnvel, hafi beðið sig um að taka á móti MDMA-töflum. Þá kannast hann við að hafa farið út á Keflavíkurflugvöll að taka á móti Guðmundi Inga þegar hann kom úr ferðinni eftir að hann keypti töflurnar. Á leiðinni í bæinn hafi hann talað um kaupin á töflunum og einnig sagt að Sveinn Ingi og Ingi Þór væru með honum í þessu fyrirtæki. Ekki er ákærði viss hvort Guðmundur hafi talað um hversu margar töflur hann hefði keypt en segir þó aðspurður að hann geti hafa sagt að þær væru 7000. Síðan hafi það gerst sama daginn og sendingin kom til landsins að þeir hafi hringt í sig, fyrst Guðmundur Ingi og svo Jón Ágúst, og beðið sig um að taka við töflunum sem hefðu verið að koma. Kveðst hann hafa farið heim til Jóns Ágústs og tekið við 1000 töflum í bílskúrnum hjá honum. Hafi þetta verið 10 pokar og 100 töflur í hverjum og allt í stærri poka. Fyrst í stað hafi aðeins verið rætt um að hann geymdi þessar töflur en síðan hafi hann tekið að sér að dreifa þeim eftir nánari fyrirmælum Guðmundar Inga. Hann kveðst ekki hafa átt neitt í þeim og hafa gengið út frá því að Guðmundur Ingi eða Jón Ágúst ætti þær. Ákærði kannast við að hafa tekið við greiðslum frá þeim sem hann afhenti töflur en hafa skilað öllu fénu til Guðmundar Inga nema 30.000 krónum sem hann fékk að halda eftir af greiðslu Andra Reyrs, sbr. hér á eftir. Ákærði kannast við að hafa afhent manni sem kallaður sé “Ó rotta” af þessum e-töflum og heldur að þær hafi verið 100. Þá kveðst hann hafa látið ákærða Andra Reyr fá 100 eða 200 töflur, ákærða H 100 töflur, pilt sem kallaður sé Ragnar “junior”, 30 töflur, að hann heldur, og hafi það verið í viðurvist Guðmundar Inga, enn fremur Aðalstein nokkurn, 30 töflur. Auk þessa alls hafi hann selt öðrum mönnum, ónafngreindum, nokkra tugi taflna. Hann segist hafa skilað 200 - 300 töflum til Guðmundar Inga og kveðst svo hafa vísað lögreglunni á 401 töflu í bílskúrnum hjá sér. Annars kemur fram hjá honum að einhverju geti skeikað um magnið sem hann afhenti öðrum og frásögn hans um söluverð þeirra er mjög svo óljós. Meðal gagnanna í málinu eru margar upptökur af símtölum Guðmundar Inga við Þóri, Jón Ágúst og aðra, sem lögreglan hleraði 16. til 28. desember sl. vegna málsins. Hafa hlutar af þessum upptökum verið leiknir fyrir Guðmund Inga. Þegar horft er fram hjá nokkrum galgopa í tali manna, einkum Guðmundar Inga, verða þessar upptökur ekki skildar öðru vísi en svo að hann sé að vísa kaupendum á Þóri, að hann sé að skipta sér af því hvernig Þórir afhendir “töflur”, “ellur”eða aðra ónefnda vöru, að hann sé að spyrja um eða reka á eftir því að Þórir innheimti skuldir hjá öðrum, þar á meðal meðákærðum, að hann sé að segja Andra Reyr að hann eigi að borga Þóri, að hann sé að reka fyrirtæki sem hann sé forstjóri fyrir, að hann láti aðra selja fyrir sig, að hann skipi meðákærða H fyrir um hvernig hann eigi að afhenda sér peninga, að hann ákveði, hvort H megi skipta á töflum við Jón Ágúst og svo framvegis. Hann hefur verið mjög rækilega spurður út í það sem kemur fram í þessum upptökum. Að lokum hefur hann nánast viðurkennt að hafa átt töflurnar sem Þórir fékk. Niðurstaða. 1. Jón Ágúst. Skilja verður 1. tl. II. kafla ákærunnar svo að þar sé Jón Ágúst saksóttur fyrir afhendingu og sölu fíkniefna hérlendis: Sannað er með skýrslu ákærða Sveins Inga, sbr. A - kafla hér á undan, svo og með skýrslum Guðmundar Inga og Jóns Ágústs að Jón Ágúst tók samkvæmt fyrirmælum Guðmundar Inga við pökkum úr hendi Sveins Inga, sem hann vissi að í voru MDMA-töflur, og fór með heim til hans. Hins vegar er það ósannað gegn neitun hans að hann hafi þá vitað hversu margar töflurnar voru. Þá er sannað með skýrslum Jóns Ágústs og Guðmundar Inga að Jón Ágúst tók við um 2000 MDMA-töflum af Guðmundi Inga sem í pökkunum höfðu verið og tók að sér að geyma af þeim um 1.000 töflur. Þá er enn fremur sannað með skýrslu Jóns Ágústs og Þóris, sem styðjast við annað í málinu, að Jón Ágúst afhenti Þóri MDMA-töflur sem hann vissi að ætlaðar voru til sölu. Telja verður ósannað, sbr. hér á eftir, að töflurnar hafi verið fleiri en um 1.000 talsins. Þá er sannað með játningu Jóns Ágústs, sem studd er skýrslu Guð­mundar Inga, sbr. hér að framan, og studd skýrslu A, sbr. F-kafla hér á eftir, að Jón Ágúst afhenti A MDMA-töflur sem hann vissi að voru ætlaðar til sölu. Í fyrra skiptið var það að ráði Guðmundar Inga, en vegna frásagnar A verða töflurnar ekki taldar hafa verið fleiri en 488, og í síðara skiptið afhenti hann A 200 töflur. Þá þykir vera sannað með skýrslum Jóns Ágústs og H, sbr. G-kafla hér á eftir, að Jón Ágúst fór með og afhenti í bíl í Hafnarfirði um 100 MDMA-töflur, annað hvort H sjálfum eða þá Guðmundi Inga, sem Jón Ágúst hlaut að vita að afhenti þær H eða öðrum. 2. Þórir. Skilja verður 2. tl. II. kafla ákærunnar svo að Þórir sé þar saksóttur fyrir afhendingu og sölu fíkniefna hérlendis: Sannað er með játningu Þóris og skýrslum þeirra Guðmundar Inga og Jóns Ágústs að Þórir tók við MDMA-töflum úr hendi Jóns Ágústs og tók að sér að dreifa þeim til annarra í ágóðaskyni. Er gegn neitun Þóris ósannað að hann hafi tekið við um 1.100 töflum eins og í ákærunni segir og verður því slegið föstu að þær hafi ekki verið fleiri en um 1.000 talsins. Þá er sannað með játningu Þóris svo og skýrslu H, í G-kafla hér á eftir, að hann afhenti H, eða skildi eftir handa honum hjá Guðmundi Inga, MDMA-töflur. Með hliðsjón af frásögn H þykir ekki vera alveg óhætt að telja að töflurnar hafi verið fleiri en 78 talsins. Þá er sannað með játningu Þóris og því sem rakið er og ályktað hér síðar í I-kafla um þátt Ó, að hann afhenti Ó um 100 töflur. Jafnframt er það sannað með játningu Þóris og því sem rakið er og ályktað hér síðar í H-kafla um þátt Andra Reyrs, að hann afhenti Andra Reyr um 200 töflur og loks með játningu Þóris að hann seldi ónafngreindum mönnum um 100 töflur. Í málinu eru vísbendingar sem þykja styðja þá staðhæfingu ákærða að hann hafi ekki fengið nema 30.000 krónur í sinn hlut og verður á því byggt. 3. Guðmundur Ingi. Skilja verður 1. tl. I. kafla ákærunnar svo að Guðmundur Ingi Þórir sé þar saksóttur fyrir það að selja og dreifa fíkniefnum hérlendis: -með því að afhenda Jóni Ágústi um 2.000 MDMA-töflur og láta hann afhenda Þóri um 1.100 töflur, -með því að láta þá Jón Ágúst og Þóri selja A samtals um 700 töflur, H um 200 töflur, Ó um 100 töflur og Andra Reyr um 200 töflur. Sannað er með játningu Guðmundar Inga og skýrslum Jóns Ágústs að Guð­mundur Ingi afhenti Jóni Ágústi um 2000 MDMA-töflur í því skyni að þær yrðu afhentar öðrum mönnum, þar á meðal meðákærða Þóri um 1000 töflur. Þeir Jón Ágúst og Þórir hafa eindregið borið það að Guðmundur Ingi hafi stjórnað allri dreifingu á MDMA-töflunum sem þeir fengu í hendur og að hann hafi átt þær. Að því er varðar þær 1000 töflur eða svo, sem Jón Ágúst hafði í vörslum sínum og dreifði af, hefur Guðmundur Ingi játað að hafa átt þær ásamt Jóni Ágústi og selt af þeim. Þá eru í málinu, eins og áður er rakið, margar upptökur af símtölum Guðmundar Inga við meðákærðu og aðra. Hafa skýringar hans á þeim ekki verið trúverðugar og verður að telja að þar komi fram ótvíræðar vísbendingar um það að hann hafi einnig stýrt einnig dreifingu taflnanna sem Þórir fékk í hendur, þar með til H, Ó og Andra Reyrs, eins og að ofan segir og einnig er rakið og ályktað um hér á eftir, í köflum G til I. Þegar svo haft er í huga að ákærði nánast viðurkenndi, þegar saumað var að honum fyrir dómi, að hafa átt töflurnar sem Þórir fékk, telst það vera hafið yfir allan skynsamlegan vafa að hann hafi mælt fyrir um það að A, H, Andra Reyr og Ó voru afhentar MDMA-töflur til frekari sölu eins og rakið hefur verið. Gegn neitun hans verður þó ekki talið sannað að hann hafi beinlínis mælt fyrir um það að A voru í seinna skiptið seldar 200 MDMA-töflur, sbr. einnig F-kafla hér á eftir. Brot Guðmundar Inga, Jóns Ágústs og Þóris teljast vera sérstaklega saknæm vegna magns og tegundar efnanna og varða við 173. gr. a í almennum hegningar­lögum 19, 1940, sbr. lög nr. 64, 1974. C. Ákærði Sveinn Ingi: Sala og afhending á MDMA-töflum hér á landi, sbr. 2. tl. I. kafla ákæru. Af því sem rakið var og ályktað í A-kafla hér að framan sést að um 875 MDMA-töflur af því sem flutt var inn komu í hlut Sveins Inga. Hann hefur sagt að hann hafi sjálfur neytt um 10 taflna af þeim en selt afganginn. Telst hann þannig vera sannur að því að hafa selt ónafngreindum mönnum um 865 MDMA-töflur. Telst þessi dreifing efnanna vera sérstaklega saknæm vegna magns og tegundar þeirra og því varða við 173. gr. a í almennum hegningarlögum 19, 1940, sbr. lög nr. 64, 1974. D: Ákærði Ingi Þór: Sala og afhending á MDMA-töflum hér á landi, sbr. 3. tl. I. kafla ákæru. Af því sem rakið var og ályktað í A-kafla hér að framan sést að um 875 MDMA-töflur af því sem flutt var inn komu í hlut ákærða Inga Þórs. Hann hefur sagt að hann hafi sjálfur neytt um 100 taflna af efninu en selt afganginn. Telst hann þannig vera sannur að því að hafa selt ónafngreindum mönnum um 775 MDMA-töflur. Telst þessi dreifing efnanna vera sérstaklega saknæm vegna magns og tegundar þeirra og því varða við 173. gr. a í almennum hegningarlögum 19, 1940, sbr. lög nr. 64, 1974. E. Ákærði M : Sala og afhending á MDMA-töflum hér á landi., sbr. 4. tl. I. kafla ákæru. M hefur viðurkennt, eins og fram er komið í A-kafla hér að framan, að hafa fengið í sinn hlut 100 MDMA-töflur af því sem flutt var inn. Hann hefur viðurkennt að hafa selt um 60 töflur af því og telst með því vera orðinn sannur að broti gegn 2. gr., sbr. 5. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65, 1974, sbr. lög nr. 60, 1980, nr. 75, 1982, nr. 13, 1985 og við 2., sbr. 10. gr. rgj. um sölu og meðferð ávana- og fíkniefna nr. 16, 1986, sbr. rgj. nr. 177, 1986. F. Ákærði A: Kaup og sala á MDMA-töflum hér á landi, sbr. 3. tl. II. kafla ákæru. A hefur skýrt frá því að hann hafi farið á fund ákærða Guð­mundar Inga ásamt vini sínum, Jóhanni Einari að nafni, eftir að margnefnd sending var komin til landsins og þeir falað af honum 500 MDMA-töflur, fyrir 1000 krónur hverja. Nokkrum dögum síðar kveðst ákærði hafa farið til Guðmundar Inga sem hafi hringt í Jón Ágúst og mælt sér mót við hann í Kringlunni. Þeir hafi hist þar allir þrír og kveðst ákærði hafa farið með Jóni Ágústi upp í Mjódd og beðið þar meðan Jón Ágúst fór og sótti MDMA-töflur sem hann svo afhenti ákærða. Hafi töflurnar reynst vera 488 talsins. Þá segir ákærði að daginn sem Guðmundur Ingi eða Þórir var hand­tekinn hafi Jón Ágúst hringt í sig og spurt hvort hann vildi ekki fá 200 töflur í viðbót á sama verði því hann vildi ekki liggja með neinar töflur lengur. Kveðst ákærði hafa samþykkt það og hitt Jón Ágúst uppi í Nethyl og tekið þar við þessum 200 töflum. Segist ákærði ekki hafa rætt um þessi kaup við Guðmund Inga. Ákærði segir að þeir Jóhann Einar hafi skipt öllum þessum töflum til helminga og kannast ákærði aðeins við það að hafa selt þær töflur sem komu í hans hlut. Hann kveðst sjálfur hafa borgað 150.000 krónur upp í kaupverð þessara taflna en segist hafa haft um 600.000 krónur upp úr því að selja þær. Fyrrnefndur Jóhann Einar hefur ekki náðst fyrir dóm en systir hans og sambýliskona ákærða, Anna Björg Björnsdóttir, hefur komið fyrir dóminn og sagt það eftir ákærða að Jóhann Einar, bróðir hennar, ætti helminginn af töflunum á móti ákærða. Þá hefur Kristján Albertsson, sem er kunnugur ákærðu Guðmundi Inga og A, borið það að þeir hafi báðir sagt honum að Jóhann Einar væri með honum í kaupunum og að þeir skiptu þessu með sér til helminga. Niðurstaða. Sannað er með játningu A og skýrslum þeirra Guðmundar Inga og Jóhanns Ágústs að ákærði keypti af þeim 688 MDMA-töflur sem ætlaðar voru til sölu. Þá er enn fremur sannað með játningu ákærða að hann seldi 344 MDMA-töflur sem hann segir að komið hafi í hans hlut. Gegn neitun hans og með hliðsjón af því sem Jóhann Ágúst, sbr. B-kafla hér að ofan, og vitnin tvö hafa borið um þátt Jóhanns Einars Björnssonar, þykir vera ósannað að hann hafi selt meira en þær 344 MDMA-töflur sem hann hefur viðurkennt að hafa selt. Brot ákærða telst vera sérstaklega saknæmt vegna magns og tegundar efnanna og varða við 173. gr. a í almennum hegningarlögum 19, 1940, sbr. lög nr. 64, 1974. G. Ákærði H: Kaup og sala á MDMA-töflum svo og varsla á lýsergíði og amfetamíni hér á landi, sbr. 4. tl. II. kafla ákæru. H hefur skýrt frá því að hann hafi sett sig í samband við Guðmund Inga og falað af honum 100 MDMA-töflur. Þeir hafi hist og kveðst hann hafa sest í bílinn hjá honum og Guðmundur Ingi ekið upp í Mjódd þar sem þeir hittu Jón Ágúst fyrir utan Íslandsbanka. Hafi Jón Ágúst komið í bílinn til þeirra og þeir allir farið suður í Hafnarfjörð. Við kaffistofuna Kaffi Hafnarfjörð hafi þeir numið staðar og Guðmund­ur Ingi farið þar inn en á meðan hafi Jón Ágúst afhent sér 90 - 100 MDMA-töflur. Jón Ágúst hafi einnig sagt að ákærði skyldi snúa sér að honum með frekari viðskipti þar sem þeir ættu þetta saman, hann og Guðmundur Ingi. Eftir þetta hafi honum verið ekið heim. H segist hafa notað mikið af þessum töflum sjálfur en eitthvað smá­vegis hafi hann selt til þess að hafa fyrir mat. Hann kannast við að hafa reynt að fá skipt á töflum og kveðst hann þá hafa hringt í Jón Ágúst út af því. Ákærði kveðst svo í annað sinn hafa hringt í Guðmund Inga og beðið um 100 töflur. Muni Guð­mundur Ingi þá hafa haft samband við Þóri sem hafi útvegað töflurnar. Muni það hafa gerst þannig að Þórir hafi farið með töflurnar heim til Guðmundar Inga þar sem hann mátti ekki vera að því að færa ákærða þær. Kveðst hann því hafa farið heim til Guðmundar Inga og tekið töflurnar þar. Kveðst hann hafa talið töflurnar en þær hafi ekki reynst vera nema 78 talsins. Hann hafi notað mest af þessum töflum sjálfur, enda hafi hann verið í mikilli neyslu og komist upp í 17 töflur á dag, en þá hafi hann líka verið lagður inn á spítala. Ákærði viðurkennir einnig að hafa verið með í vörslum sínum 15 skammta af LSD og 0,83 g af amfetamíni og kveðst hafa ætlað þetta til eigin neyslu. Niðurstaða. H hefur játað að hafa keypt og selt MDMA-töflur og haft í vörslum sínum fyrrgreint lýsergíð og amfetamín. Framburði hans um það að töflurnar hafi í allt ekki verið verið fleiri en 178 og að hann hafi aðeins selt lítinn hluta þeirra hefur ekki verið hnekkt og er hann því sýknaður af ákærunni að því leyti sem hún fer í bága við það. Hann er þannig orðinn sannur að broti gegn 2. gr., sbr. 5. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65, 1974, sbr. lög nr. 60, 1980, nr. 75, 1982, nr. 13, 1985 og við 2., sbr. 10. gr. rgj. um sölu og meðferð ávana- og fíkniefna nr. 16, 1986, sbr. rgj. nr. 177, 1986. H. Ákærði Andri Reyr: Kaup og sala á MDMA-töflum hér á landi, sbr. 5. tl. II. kafla ákæru. Andri Reyr hefur frá upphafi neitað því að hafa tekið við 200 MDMA-töflum af Guðmundi Inga eða selt slíkar töflur. Hann kannast hins vegar við að hafa fengið eina eða tvær slíkar töflur hjá ákærða Þóri og tvö eða þrjú grömm af amfetamíni. Hafi þetta verið í október eða nóvember og hafi hann greitt fyrir þetta fáein þúsund. Hafi taflan kostað 3.500 krónur og amfetamínið 4 - 5.000 krónur hvert gramm. Kveðst hann hafa greitt megnið af þessu, líklega 10 - 12.000 og því aðeins skuldað Þóri 3 - 5.000 krónur. Hann segir þá hafa verið byrjaða að rukka sig um skuldina og hafi hann ráðgert að selja leikjatölvuna sína til þess að geta borgað þá skuld. Meðal gagna málsins er upptaka á símtali milli Þóris og Guðmundar Inga 18. desember sl. Kemur þar fram að Þórir sé að fara með 200 “til Andra”. Þá er einnig hljóðritun af símtali sömu manna 20. desember þar sem Guðmundur Ingi er að reka á eftir því að Þórir innheimti hjá “Andra” sem hafi aðeins selt fyrir 30.000. Síðar þennan dag er annað símtal milli þeirra þar sem á góma ber að “Andri” sé að selja. Hinn 22. desember var hljóðritað samtal þeirra og kemur þar fram hjá Guðmundi Inga að “Andri” sé búinn að selja helling og að það verði að rukka hann. Loks er að geta símtals Guðmundar Inga og Andra Reyrs sjálfs 28. desember. Þar kemur fram að Þórir hafi verið tekinn fastur og segir Guðmundur Ingi í tilefni af því við ákærða: “Þið skuluð passa ykkur.” Jafnframt er hann að knýja á um greiðslu en ákærði segir að Þórir hafi verið búinn að veita honum einhvern frest fram yfir áramót og að hann gæti fengið að skipta greiðslunni og virðist Guðmundur Ingi samþykkja þá tilhögun en ekki lengur en til annars eða þriðja janúar, að því er skilja má. Þá tala þeir um að ákærði ætli sér eða þurfi að losa sig við eitthvað sem Guðmundur Ingi segir að ætti að vera hægt um áramótin. Hefur ákærði hlustað á þessi símtöl og sagt að hann hafi enga skýringu á því sem Guðmundi Inga og Þóri fari á milli enda sé það honum óviðkomandi. Um skuldina í síðasta samtalinu ítrekar hann að þar hafi verið um að ræða þessa tilteknu skuld, 3- 5.000 krónur. Eins og fram kom í B-kafla hér að framan, kveðst Þórir hafa afhent ákærða 100 eða 200 MDMA-töflur. Guðmundur Ingi hefur verið spurður út í símtölin sem vikið var að hér að framan. Segir hann þau snúast um skuld ákærða vegna kaupa á e-töflum sem hafi numið hundruðum þúsunda króna. Sjálfur hafi hann ekki selt ákærða nein fíkniefni og hafi hann alla vitneskju sína frá Þóri um kaup Andra Reyrs á e-töflum og skuld vegna þeirra. Niðurstaða. Andri Reyr neitar algerlega sök að því er varðar sakarefnið í þessu máli. Aftur á móti hefur Þórir borið það að hafa látið hann fá 100 - 200 töflur. Samtöl þeirra Guðmundar Inga og Þóris um ákærða og samtal ákærða og Guðmundar Inga þykja veita óræka vísbendingu um það að hann hafi tekið við til sölu og keypt MDMA-töflur sem hann fékk hjá Þóri. Þá þykir það sem ákærði segir um fjárhæð skuldarinnar og annað því tengt ekki vera trúverðugt. Þykir því ekki vera varhugavert að telja sannað að ákærði hafi tekið við og ætlað til sölu 100 MDMA-töflur hjá Þóri en ósannað þykir að töflurnar hafi verið fleiri. Enda þótt ráða megi af símtölunum að ákærði hafi selt MDMA-töflur er þess þó að gæta að ekki hafa fengist vitni að því og öðrum sönnunar­gögnum er ekki til að dreifa um það. Þykir því ekki vera unnt að telja það sannað og ber að sýkna ákærða af ákærunni að því leyti til. Hefur ákærði orðið sannur að broti gegn 2. gr., sbr. 5. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65, 1974, sbr. lög nr. 60, 1980, nr. 75, 1982, nr. 13, 1985 og við 2., sbr. 10. gr. rgj. um sölu og meðferð ávana- og fíkniefna nr. 16, 1986, sbr. rgj. nr. 177, 1986. I. Ákærði Ó: Kaup og sala á MDMA-töflum svo og varsla á amfetamíni hér á landi, sbr. 6. tl. II. kafla ákæru . Ó hefur játað að hafa haft í vörslum sínum 2,67 g af amfetamíni sem fundust þegar við leit hjá honum 31. janúar sl. Hann hefur hins vegar neitað því frá upphafi að hafa keypt MDMA-töflur hjá þeim Guðmundi og Þóri. Kveðst hann ekki þekkja Þóri og ekki muna eftir Guðmundi Inga nema úr barnaskóla. Eins og fram kemur í B-kafla hér að framan hefur ákærði Þórir borið það að hann hafi látið mann sem kallaður sé “Ó rotta” fá 100 MDMA-töflur. Kveðst hann hafa farið með töflurnar heim til “Ó” þessa og afhent honum þær þar utan dyra. Aftur á móti segir hann að “Ó” hafi ekkert borgað fyrir þær. Þórir var látinn skoða myndir úr safni lögreglunnar 1. febrúar sl. meðan mál þetta var til rannsóknar þar. Bar hann þar kennsl á ákærða eftir mynd sem var á spjaldi með myndum af átta karlmönnum sem virðast vera á svipuðu reki og Ó. Hefur Þórir staðfest þessa myndbendingu fyrir dóminum. Eins og fram kemur í B-kafla hér að framan hefur Guðmundur Ingi það eftir Þóri að ákærði hafi fengið hjá honum MDMA-töflur en ekki hversu mikið. Þá segir hann Ó hafa komið heim til hans, að því er hann minni, til þess að tala við Þóri sem hafi verið þar í samkvæmi. Þetta hafi verið einhvern tíma í desember, og hafi Ó þá sagt sér það sjálfur að hann hefði fengið töflur hjá Þóri. Hann hafi þó ekki sagt hve mikið en Guðmundur Ingi segist halda að Ó hafi skuldað Þóri 250.000 krónur fyrir töflur. Kveðst Guðmundur Ingi hafa verið með Ó í skólabekk og hafi hann þá verið kallaður “Ó rotta”. Ákærði kannast við að hafa verið kallaður “Ó rotta” í æsku. Meðal gagna málsins er skrá sem Landssíminn hefur gert yfir hringingar á milli farsíma ákærða og farsíma Þóris, 1. nóvember og 31. desember 1999. Kemur þar fram að símar þessir tengdust eða reynt var að tengja þá 168 sinnum á tímabilinu, á báða vegu, en oftast úr númeri ákærða. Kveðst ákærði ekki geta skýrt þetta. Þá eru í málinu upptökur af nokkrum símtölum sem hleruð hafa verið á milli þeirra Þóris og Guðmundar Inga. Í símtali 17. desember er “Ó” nefndur á nafn og sagt að hann eigi ekki peninga til þess að borga þeim. Í símtali 20. desember spyr Guðmundur Ingi um “Ó” og gefur til kynna að hann skuldi peninga. Segist Þórir þar munu fara til hans um kvöldið eftir vinnu til þess að krefja hann um greiðslu, að því er ætla má. Í símtali sem hófst kl. 23.14, hinn 21. desember segist Þórir hafa verið að tala við “Ó rottu” og “Ó” sagst vera kominn með “lítinn pening” en sagst ætla að hringja þegar hann væri kominn með sextíu þúsund. Það athugast að samkvæmt lista Landsímans voru símanúmer ákærða og Þóris tengd kl. 23.09.36 þetta kvöld og að sambandið varaði í 153 sekúndur. Í símtali 22. desember segir Guðmundur Ingi Þóri að rukka “Ó” en Þórir segir að “Ó” hafi ekki verið kominn með nóg daginn áður. Í símtali á Þorláksmessu biður Guðmundur Ingi Þóri um að hringja í Andra og “Ó” og segja þeim að borga, helst þrjátíu þúsund hvorum. Spyr Þórir auk þess hvort Guðmundur Ingi hafi hitt “Ó” í Kringlunni. Niðurstaða. Ó neitar því að þekkja nokkuð til Þóris og kveðst aðeins muna eftir Guðmundi Inga frá því í barnaskóla. Vegna hinna fjölmörgu símtala á milli farsíma Ó og Þóris og þess sem kemur fram í símtölum Þóris og Guðmundar Inga er þess­ari staðhæfingu Ó hafnað, svo og framburði hans að öðru leyti. Verður að telja sannað með framburði Þóris, sem studdur er framburði Guðmundar Inga, upplýsingum úr símhlerunum og fyrrgreindum upplýsingum Landssímans, að Ó hafi tekið við 100 MDMA-töflum frá Þóri í því skyni að selja þær. Enda þótt ráða megi af símtöl­unum að ákærði hafi verið að selja MDMA-töflur er þess að gæta að ekki hafa fundist vitni að því og öðrum sönnunargögnum um það er ekki til að dreifa. Þykir því ekki vera unnt að telja það sannað og ber að sýkna ákærða af ákærunni að því leyti. Með því að taka við töflunum og hafa í vörslum sínum 2,67 g af amfetamíni hefur ákærði orðið sannur að broti gegn 2. gr., sbr. 5. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65, 1974, sbr. lög nr. 60, 1980, nr. 75, 1982, nr. 13, 1985 og við 2., sbr. 10. gr. rgj. um sölu og með­ferð ávana- og fíkniefna nr. 16, 1986, sbr. rgj. nr. 177, 1986. Refsingar, viðurlög og sakarkostnaður. Fyrir liggur að metýlendíóxýmetýlamfetamín er með hættulegustu fíkniefnum sem á markaðnum eru og að töflur þær sem málið snýst um voru fyllilega virkar að því leyti. Ákærði Guðmundur Ingi var dæmdur í 30 daga skilorðsbundið fangelsi fyrir fíknilagabrot 14. október 1998. Hann hefur rofið skilorð þess dóms og ber að dæma hann upp og gera ákærða refsingu í einu lagi. Brot hans er stórfellt og hann er sá sem skipulagði innflutninginn, keypti efnin í Amsterdam og sendi hingað til lands. Þá ber ekki síður að líta til þess að hann stjórnaði dreifingu á rúmum helmingi efnanna. Er refsing hans hæfilega ákveðin fangelsi í 7 ár. Frá refsingunni ber að draga gæsluvarð­hald sem ákærði hefur sætt frá 29. desember sl. til þessa, samtals 192 daga. Ákærði Sveinn Ingi hefur ekki áður gerst sekur um refsilagabrot. Brot ákærða er stórfellt en hafa verður í huga að hann hefur játað brot sitt hreinskilnislega. Þykir refsing hans vera hæfilega ákveðin fangelsi í 5 ár. Frá refsingunni ber að draga gæslu­varðhald sem ákærði hefur sætt frá 29. desember til 2. janúar sl. og frá 7. janúar sl. til þessa, samtals 185 daga. Ákærði Ingi Þór var dæmdur í 8 mánaða fangelsi fyrir ránsbrot 18. febrúar sl. og voru 6 mánuðir af refsingunni skilorðsbundnir. Refsing ákærða nú verður hegn­ingarauki við þann dóm en jafnframt verður skilorðshluti hans dæmdur upp og ákærða gerð refsing í einu lagi. Brot ákærða er stórfellt en hafa verður í huga að hann hefur játað brot sitt hreinskilnislega. Þykir refsingin þannig vera hæfilega ákveðin fangelsi í 5 ár. Frá refsingunni ber að draga gæsluvarðhald sem ákærði hefur sætt frá 8. janúar sl. til þessa, samtals 180 daga. Ákærði M var sektaður fyrir fíknilagabrot í fyrra sumar. Hann hefur einnig játað brot sitt hreinskilnislega. Þykir refsing hans vera hæfilega ákveðin fangelsi í 12 mánuði. Þar sem ákærði ætlaði töflurnar ekki allar til sölu í upphafi þykir mega ákveða að fresta framkvæmd 9 mánaða af refsingunni og ákveða að sá hluti hennar falli niður að liðnum 3 árum frá dómsuppsögu, haldi ákærði almennt skil­orð 57. gr. almennra hegningarlaga. Ákærði MÍ hefur ekki áður hlotið refsingu fyrir fíknilagabrot og hefur sakferill hans ekki þýðingu fyrir málið. Þáttur ákærða í innflutningnum var tækifæris­kenndur og hafði ekki afgerandi þýðingu fyrir hann. Þá verður að hafa í huga að ákærði hefur játað brot sitt. Þykir refsing hans hæfilega ákveðin fangelsi í 12 mánuði. Þá þykir mega ákveða að fresta framkvæmd refsingarinnar og ákveða að hún falli niður að liðnum 3 árum, haldi ákærði almennt skilorð. Ákærði Jón Ágúst hlaut 30 daga skilorðsbundinn fangelsisdóm fyrir tékka­laga­brot í desember. Refsing hans er hegningarauki við þann dóm. Jafnframt ber að dæma hann upp og gera ákærða refsingu í einu lagi. Brot ákærða er stórfellt en hafa verður í huga að hann hefur játað brot sitt og að hann virðist hafa verið leiðitamur meðákærða Guðmundi Inga. Þykir refsing hans hæfilega ákveðin fangelsi í 4 ár. Frá refsingunni ber að draga gæsluvarðhaldsvist sem ákærði sætti frá 4. janúar til 24. febrúar sl., 51 dag. Ákærði Þórir hefur ekki sakferil sem hér skiptir máli. Aftur á móti er brot hans stórfellt. Ákærði er ekki fullra 18 ára að aldri og í málinu eru vísbendingar um töluvert ístöðuleysi hans gagnvart meðákærða Guðmundi Inga. Þykir refsing hans hæfilega ákveðin fangelsi í 2 ár. Frá refsingunni ber að draga gæsluvarðhaldsvist sem ákærði sætti frá 29. desember til 1. febrúar sl., 34 daga. Ákærði A hefur til þessa hlotið tvo dóma fyrir auðgunarbrot og auk þess var hann í marsmánuði dæmdur í 5 mánaða fangelsi fyrir áfengislagabrot, þar af voru 4 mánuðir skilorðsbundnir. Með í þeirri refsingu var þriggja mánaða skil­orðsbundið fangelsi samkvæmt eldri dómi. Dæma ber upp skilorðshluta síðasta dóms og gera ákærða refsingu í einu lagi sem einnig er hegningarauki. Þá verður að hafa í huga að ákærði hefur játað brot sitt hreinskilnislega. Þykir refsingin hæfilega ákveðin fangelsi í 3 ár. Frá refsingunni ber að draga gæsluvarðhald sem ákærði sætti frá 1. febrúar til 31. mars sl., 60 daga. Ákærði H á að baki talsverðan sakferil. Hefur honum verið refsað 17 sinnum frá því á árinu 1993. Þar af hefur hann verið dæmdur tvisvar eftir að hann framdi brot sitt í þessu máli. Í fyrra sinnið var hann dæmdur í 4 mánaða skilorðs­bundið fangelsi fyrir skjalafals en í síðara sinnið í 30 daga óskilorðsbundið fangelsi fyrir að aka bíl án ökuréttar. Ber að dæma upp skilorðsdóminn og gera ákærða refs­ingu í einu lagi. Þá verður að hafa í huga að ákærði hefur játað brot sitt hrein­skilnis­lega. Refsingin er hegningarauki og þykir hæfilega ákveðin fangelsi í 12 mánuði. Ákærði Andri Reyr hlaut 4 mánaða skilorðsdóm fyrir þjófnað 1998. Hann hefur rofið skilorð þess dóms og ber að dæma hann upp og gera ákærða refsingu í einu lagi. Ákærði var ekki fullra 18 ára þegar hann braut af sér og þykir refsingin hæfilega ákveðin fangelsi í 10 mánuði. Þykir mega ákveða að fresta því að refsingin komi til framkvæmda og ákveða að hún falli niður að liðnum 3 árum haldi ákærði almennt skilorð. Ákærði Ó var dæmdur í 60 daga skilorðsbundið fangelsi 1997 og hefur staðist skilorð þess dóms. Þar áður hafði honum verið refsað fyrir brot gegn lax- og silungsveiðilögum, umferðarlögum svo og fyrir húsbrot og skemmdarverk. Refsing ákærða þykir hæfilega ákveðin fangelsi í 12 mánuði. Rétt þykir að fresta því að refsingin komi til framkvæmda og ákveða að hún falli niður að liðnum 3 árum haldi ákærði almennt skilorð. Með heimild í 49. gr. almennra hegningarlaga, sbr. lög nr. 101, 1976 ber að gera nokkrum hinna ákærðu sektarrefsingu sem hér segir: Guðmundi Inga, þrjár milljónir króna og komi 6 mánaða fangelsi í stað sektar­innar, greiðist hún ekki innan 4 vikna frá dómsbirtingu, Sveini Inga, eina milljón króna og komi 3ja mánaða fangelsi í stað sektarinnar, greiðist hún ekki innan 4 vikna frá dómsbirtingu, Inga Þór, eina milljón króna og komi 3ja mánaða fangelsi í stað sektarinnar, greiðist hún ekki innan 4 vikna frá dómsbirtingu, M, 150.000 krónur og komi 30 daga fangelsi í stað sektarinnar, greiðist hún ekki innan 4 vikna frá dómsbirtingu, Jóni Ágústi, eina milljón króna og komi 3ja mánaða fangelsi í stað sektarinnar, greiðist hún ekki innan 4 vikna frá dómsbirtingu, A 300.000 krónur og komi 45 daga fangelsi í stað sektarinnar, greiðist hún ekki innan 4 vikna frá dómsbirtingu, Andra Reyr 150.000 krónur og komi 30 daga fangelsi í stað sektarinnar, greiðist hún ekki innan 4 vikna frá dómsbirtingu, Ó 150.000 krónur og komi 30 daga fangelsi í stað sektarinnar, greiðist hún ekki innan 4 vikna frá dómsbirtingu. Samkvæmt 6. mgr. 5. gr. laga um ávana- og fíkniefni og að kröfu ákæruvalds skal gera upptæk eftirtalin fíkniefni sem hald hefur verið lagt á: 401 töflu af MDMA sem fannst við leit hjá ákærða Þóri 29. desember sl., 15 skammta af lýsergíði og 0,83 g af amfetamíni sem fundust hjá ákærða H 31. janúar sl., 0,07 g af amfetamíni sem fundust hjá ákærða M 20. janúar sl. og 2,67 g af amfetamíni sem fannst hjá ákærða Ó 31. janúar sl. Ákæruvaldið krefst þess einnig, með vísan til 3. tl. 1. mgr. 69. gr. almennra hegningarlaga, að gerðar verði upptækar hjá ákærða A 639.200 krónur sem svari til ávinnings hans af brotinu. Hjá ákærða fundust 244.500 krónur í reiðufé og var lagt hald á þær. Er óhætt að telja að ákærði hafi haft svo mikið fé í ávinning af brotinu og ber að gera peninga þessa upptæka með heimild í 3. tl. 1. mgr. 69. gr. almennra hegningarlaga, sbr. lög nr. 10, 1997. Í málflutningi hefur ákæruvaldið byggt á því að dæma megi upptöku á mismuninum án þess að upptakan beinist að tilteknu andlagi. Á þetta verður ekki fallist. Telja verður að það sé hugtaksatriði um eignaupptöku að verðmætin sem hún beinist að, peningar, munir eða annað, séu til. Ekki verður séð að orðalag 2. gr. laga nr. 10, 1997, sem breytti 3. tl. 1. mgr. 69. gr. almennra hegningarlaga, gefi til kynna að þar sé vikið frá þessari grunnhugsun. Þá verður heldur ekki séð að greinargerð með lagafrumvarpinu styðji slíkan skilning á lagaákvæði þessu og lögskýringarreglur virðast auk þess eiga að leiða til hins gagnstæða. Loks má benda á það úrræði sem felst í fyrrgreindri 49. gr. almennra hegningarlaga og hér hefur verið gripið til, að dæma má sektir jafnframt refsivist þegar brotamaður hefur aflað sér eða öðrum fjárvinnings með broti eða það hefur vakað fyrir honum. Verður 2. gr. laga nr. 10, 1997 því ekki skilin svo að hún heimili dómstólum að lýsa yfir upptöku fjárhæðar, líkt og um ákvörðun um sekt eða dómsskuld væri að ræða. Nokkur ökutæki sem talið er að séu eign ákærða hafa verið kyrrsett vegna málsins. Eins og kröfugerð í ákærunni er háttað kemur þó ekki til álita að gera upp­tækt andvirði ávinnings sem kynni að liggja í þeim þar sem þau eru ekki tilgreind í ákærunni, svo vísað sé til d-liðar 1. mgr. 116. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19,1991 og strangrar dómvenju að þessu leyti. Af öllu þessu leiðir að sýkna ber ákærða Anton Kristin af kröfu um eignaupptöku umfram það sem að framan segir. Málsvarnarlaun til verjenda ákærðu vegna dómsmeðferðar málsins frá þing­festingu þess greiðist sem hér segir: ákærði Guðmundur Ingi greiði verjanda sínum, Hallvarði Einvarðssyni hrl., 500.000 krónur, ákærði Sveinn Ingi greiði verjanda sínum, Pétri Erni Sverrissyni hdl., 250.000 krónur, ákærði Ingi Þór greiði verjanda sínum, Guðmundi Ágústssyni hdl., 500.000 krónur, ákærði M greiði verjanda sínum, Erni Clausen hrl., 50.000 krónur, ákærði MÍ greiði verjanda sínum, Páli Arnóri Pálssyni, 50.000 krónur, ákærði Jón Ágúst greiði verjanda sínum, Andra Árnasyni hrl., 500.000 krónur, ákærði Þórir greiði verjanda sínum, Karli Georg Sigurbjörnssyni hdl., 500.000 krónur, ákærði A greiði verjanda sínum, Erni Clausen hrl., 180.000 krónur, ákærði H greiði verjanda sínum, Pétri Erni Sverrissyni hdl., 50.000 krónur, ákærði Andri Reyr greiði verjanda sínum, Brynjari Níelssyni hrl., 300.000 krónur og ákærði Ó greiði verjanda sínum, Sigmundi Hannessyni hrl., 300.000 krónur. Ljúka hefði mátt hluta málsins án kostnaðarsamrar aðalmeðferðar fyrir suma af hinum ákærðu. Þykir vera rétt af þeim sökum, og einnig eftir málsúrslitum að öðru leyti, að hluti af málsvarnarlaununum greiðist úr ríkissjóði, sem hér segir: 200.000 krónur til verjanda M, Arnar Clausen hrl., 250.000 krónur til verjanda MÍ, Páls Arnórs Pálssonar hrl., 70.000 krónur til verjanda A, Arnar Clausen hrl., 200.000 krónur til verjanda H, Péturs Arnar Sverrissonar hdl., 200.000 krónur til verjanda Andra Reyrs, Brynjars Níelssonar hrl. og 200.000 krónur til verjanda Ó, Sigmundar Hannessonar hrl. Annan sakarkostnað greiði ákærðu óskipt. Dómsorð: Ákærði, Guðmundur Ingi Þóroddsson, sæti fangelsi í 7 ár. Frá refsingunni dregst 192 daga gæsluvarðhald. Ákærði, Sveinn Ingi Bjarnason, sæti fangelsi í 5 ár. Frá refsingunni dregst 185 daga gæsluvarðhald. Ákærði, Ingi Þór Arnarson, sæti fangelsi í 5 ár. Frá refsingunni dregst 180 daga gæsluvarðhald. Ákærði, M, sæti fangelsi í í 12 mánuði. Ákærði, MÍ, sæti fangelsi í 12 mánuði. Ákærði, Jón Ágúst Garðarsson, sæti fangelsi í 4 ár. Frá refsingunni dregst 51 dags gæsluvarðhald. Ákærði, Þórir Jónsson, sæti fangelsi í 2 ár. Frá refsingunni dregst 34 daga gæsluvarðhald. Ákærði, A, sæti fangelsi í 3 ár. Frá refsingunni dregst 60 daga gæsluvarðhald. Ákærði, H, sæti fangelsi í 12 mánuði. Ákærði, Andri Reyr Vignisson, sæti fangelsi í 10 mánuði. Ákærði, Ó, sæti fangelsi í 12 mánuði. Frestað er því að fullnægja refsingu ákærðu, MÍ, Andra Reyrs og Ó svo og 9 mánuðum af refsivist M og fellur refsingin niður að liðnum 3 árum haldi ákærðu almennt skilorð. Ákærðu greiði sektir en sæti fangelsisrefsingu, greiðist sektin ekki innan 4 vikna frá dómsbirtingu, sem hér segir: Guðmundur Ingi, þrjár milljónir króna en ella 6 mánaða fangelsi, Sveinn Ingi, eina milljón króna en ella 3ja mánaða fangelsi, Ingi Þór, eina milljón króna en ella 3ja mánaða fangelsi, M, 150.000 krónur en ella 30 daga fangelsi, Jón Ágúst, eina milljón króna en ella 3ja mánaða fangelsi, A, 300.000 krónur en ella 45 daga fangelsi, Andri Reyr, 150.000 krónur en ella 30 daga fangelsi, Ó, 150.000 krónur en ella 30 daga fangelsi. Ákærðu sæti upptöku á 401 töflu af MDMA, 15 skömmtum af lýsergíði og 3,57 grömmum af amfetamíni. Ákærði, A, sæti upptöku á 244.500 krónum. Ákærðu greiði verjendum sínum málsvarnarlaun sem hér segir: ákærði, Guðmundur Ingi, Hallvarði Einvarðssyni hrl., 500.000 krónur, ákærði, Sveinn Ingi, Pétri Erni Sverrissyni hdl., 250.000 krónur, ákærði, Ingi Þór, Guðmundi Ágústssyni hdl., 500.000 krónur, ákærði, M, Erni Clausen hrl., 50.000 krónur, ákærði, MÍ, Páli Arnóri Pálssyni, 50.000 krónur, ákærði, Jón Ágúst, Andra Árnasyni hrl., 500.000 krónur, ákærði, Þórir, Karli Georg Sigurbjörnssyni hdl., 500.000 krónur, ákærði, A, Erni Clausen hrl., 180.000 krónur, ákærði, H, Pétri Erni Sverrissyni hdl., 50.000 krónur, ákærði, Andri Reyr, Brynjari Níelssyni hrl., 300.000 krónur og ákærði, Ó, Sigmundi Hannessyni hrl., 300.000 krónur. Úr ríkissjóði greiðist málsvarnalaun sem hér segir: 200.000 krónur til verjanda M, Arnar Clausen hrl., 250.000 krónur til verjanda MÍ, Páls Arnórs Pálssonar hrl., 70.000 krónur til verjanda A, Arnar Clausen hrl., 200.000 krónur til verjanda H, Péturs Arnar Sverrissonar hdl., 200.000 krónur til verjanda Andra Reyrs, Brynjars Níelssonar hrl. og 200.000 krónur til verjanda Ó, Sigmundar Hannessonar hrl. Annan sakarkostnað greiði ákærðu óskipt.

Mál nr. 356/2016

Kærumál Aðfarargerð Nauðungarsala Réttaráhrif dóms Sératkvæði

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem aðfarargerð sýslumanns sem lauk með árangurslausu fjárnámi hjá H var felld úr gildi. H, eiginmaður hennar G og annar maður gengust í ábyrgð fyrir skuld samkvæmt veðskuldabréfi og var bréfið tryggt í fasteign H og G. Við vanskil bréfsins var fasteignin seld nauðungarsölu og var kaupandi Í hf. sem fékk þá aðeins úthlutað að hluta upp í kröfu sína. Í hf. lét fasteignasöluna H verðmeta fasteignina og lagði það verðmat til grundvallar uppgjöri við G í samræmi við 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Í hf. krafðist fjárnáms hjá G sem lauk án árangurs þrátt fyrir andmæli hans og framlagningu verðmats frá F ehf., en samkvæmt því mati var verðmæti fasteignarinnar metið mun hærra. Með dómi héraðsdóms 21. apríl 2015 var komist að þeirri niðurstöðu að G hefði ekki tekist að sýna fram á að ekki væri unnt að leggja mat fasteignasölunnar H til grundvallar uppgjöri aðila, sbr. 57. gr. laga nr. 90/1991. Í dómi Hæstaréttar var tekið fram að samkvæmt 4. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála hefði dómur fullt sönnunargildi um þau málsatvik sem í honum greindi þar til hið gagnstæða væri sannað og með vísan meðal annars til þess var talið að Í hf. hefði fullnægt þeirri sönnunarbyrði sem á honum hvíldi eftir 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/1991 í máli þessu. Var hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ÓlafurBörkur Þorvaldsson og Helgi I. Jónsson og Ingveldur Einarsdóttir setturhæstaréttardómari.Sóknaraðiliskaut málinu til Hæstaréttar með kæru 29. apríl 2016, en kærumálsgögn bárustréttinum 10. maí sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 18. apríl2016, þar sem aðfarargerð sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu, sem fram fór 1.október 2015 og lauk með árangurslausu fjárnámi hjá varnaraðila, var felld úrgildi. Kæruheimild er í 3. mgr. 95. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili krefstþess að fjárnámsgerð sýslumanns verði staðfest. Þá krefst hann málskostnaðar íhéraði og kærumálskostnaðar.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar og kærumálskostnaðar.IEins og greinir í hinum kærða úrskurði gafeinkahlutafélagið Hald út veðskuldabréf 8. júní 2008 til Byrs sparisjóðs.Bréfið var tryggt með veði í fasteign félagsins að Miðskógum 8 á Álftanesi, semsíðar sameinaðist sveitarfélaginu Garðabæ undir nafni hins síðarnefnda. Þágengust varnaraðili, eiginmaður hennar, Gunnar Árnason, og annar nafngreindurmaður í sjálfskuldarábyrgð fyrir greiðslu skuldarinnar. Með ákvörðunFjármálaeftirlitsins 22. apríl 2010, er birtist í Lögbirtingablaðinu 30.október sama ár, var öllum eignum Byrs sparisjóðs ráðstafað til Byrs hf., þar ámeðal krafa samkvæmt framangreindu veðskuldabréfi. Við samruna Byrs hf. viðsóknaraðila, sem tók gildi 29. nóvember 2011, tók sóknaraðili við öllumréttindum Byrs hf. Vanskil urðu á veðskuldabréfinu og fór svoað áðurnefnd fasteign var seld nauðungarsölu 14. mars 2012. Kaupandi varsóknaraðili, en hann bauð 3.000.000 krónur inn í sinn veðrétt. Fékk hannúthlutað 2.875.037 krónum af söluvirði eignarinnar upp í kröfu sína.Sóknaraðili lét fasteignasöluna Hraunhamar verðmeta eignina og taldifasteignasalan söluverð hennar, miðað við forsendur á fasteignamarkaði í marsárið 2012, hafa verið 12.000.000 krónur. Sóknaraðili lagði verðmatið tilgrundvallar uppgjöri við eiginmann varnaraðila, áðurnefndan Gunnar, í samræmivið 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu, eins og henni var breyttmeð 4. gr. laga nr. 60/2010. Á þeim grundvelli krafðist sóknaraðili fjárnámshjá honum fyrir skuld að fjárhæð 17.841.492 krónur, sem lauk 4. apríl 2014 ánárangurs þrátt fyrir andmæli hans, en hann hélt því meðal annars fram aðfasteignin væri of lágt metin. Vísaði hann í því sambandi til verðmatsFasteignamarkaðarins ehf. 12. mars 2013, en samkvæmt því var hún metin á45.000.000 krónur.Gunnar skaut málinu til HéraðsdómsReykjavíkur og gerði þá kröfu að felld yrði úr gildi ákvörðun sýslumanns um aðljúka fjárnámsgerðinni 4. apríl 2014 sem árangurslausri. Með úrskurðihéraðsdóms 21. apríl 2015 var þeirri kröfu hans hafnað og gerðin staðfest. Íúrskurðinum var meðal annars fjallað um þá málsástæðu Gunnars að hann hafi meðáðurnefndu verðmati Fasteignamarkaðarins ehf. hnekkt verðmati fasteignasölunnarHraunhamars. Í forsendum úrskurðarins sagði að fasteignamat umræddrar lóðarværi 27.500.000 krónur á úrskurðardegi. Samkvæmt gögnum málsins hafi lóðinverið auglýst til sölu á 15.000.000 krónur og muni hún enn vera óseld. Í matiFasteignamarkaðarins ehf. kæmi fram að það tæki mið af „núverandimarkaðsaðstæðum“, en ljóst væri að verðmat ætti að taka mið af markaðsvirðieignarinnar eins og það hafi verið er hún var seld nauðungarsölu. Þá værigengið út frá því í verðmatinu að gatnagerðargjöld væru greidd, en hið réttaværi að þau væru enn ógreidd. Enn fremur muni byggingarleyfisgjald ekki hafaverið greitt. Væri verðmatið gallað hvað þetta varðaði. Þá væri það fjarri lagimiðað við auglýst söluverð, en rök stæðu til þess að það væri nærrimarkaðsvirði lóðarinnar. Að mati dómsins hefði Gunnari ekki tekist að sýna framá að ekki væri unnt að leggja matfasteignasölunnar Hraunhamars til grundvallar uppgjöri aðila, sbr. 57. gr. laganr. 90/1991. IIUndir rekstri áðurnefnds ágreiningsmálsmilli sóknaraðila og Gunnars Árnasonar óskaði hinn síðarefndi eftir því 24. maí2013 að dómkvaddur yrði sérfróður maður til að skoða og meta verðmætibyggingarlóðarinnar Miðskógar 8 í Garðabæ, ásamt öllu sem fylgdi og fylgja bæriog hvað telja mætti vera rétt markaðsverð byggingarlóðarinnar með hliðsjón afstaðsetningu og stærð lóðar, svo og byggingarleyfi sem heimilaði byggingu alltað 324 fermetra einbýlishúss á einni hæð. Var nafngreindur löggilturfasteignasali dómkvaddur til starfans 28. júní 2013. Matsgerð lá fyrir 11. júlísama ár og hefur sóknaraðili lagt hana fyrir Hæstarétt til stuðnings þeirrimálsástæðu sinni að leggja eigi verðmat fasteignasölunnar Hraunhamars tilgrundvallar uppgjöri aðila, sbr. 2. mgr. 145. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Í matsgerðinni sagði meðal annars að við verðmatið væri einkumstuðst við markaðsmat, sem væri algengasta matsaðferð við sölumat. Lóðin hafiverið boðin til sölu hjá nokkrum fasteignasölum um nokkurn tíma og samkvæmtsamtölum við þá hafi svo til engar fyrirspurnir verið gerðar um hana og engintilboð borist. Mat hinn dómkvaddi maður að ætla mætti að hæfilegt söluverðlóðarinnar væri 13.500.000 krónur miðað við júlí 2013. Fær sú niðurstaðasamrýmst áðurnefndu verðmati fasteignasölunnar Hraunhamars.IIISamkvæmt endurriti úr gerðabóksýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu var 26. maí 2014 tekin fyrir krafasóknaraðila á hendur varnaraðila um fjárnám fyrir kröfu að fjárhæð 20.187.867krónur, auk áfallinna dráttarvaxta, kostnaðar við gerðina og kostnaðar affrekari fullnustuaðgerðum ef til þeirra kæmi. Ákvað fulltrúi sýslumanns aðfresta gerðinni til skoðunar gagna vegna ágreinings í málinu. Við fyrirtökumálsins 13. júní 2014 var bókað í gerðabók sýslumanns að varnaraðili hafi lagtfram verðmat frá Fasteignamarkaðnum ehf. Þá var eftirfarandi bókun gerð:„Gerðarþoli upplýsir fulltrúa sýslumanns um að mál sé nú rekið fyrir HéraðsdómiReykjavíkur um sömu ágreiningsefni og óskar því eftir því að málinu verðifrestað þar til niðurstaða fæst í málinu. Fulltrúi sýslumanns ákvarðar aðfresta málinu ótiltekið þar til málalyktir í málinu liggja fyrir.“ Málið varsíðan tekið fyrir 1. október 2015 og lauk þann dag hjá sýslumanni með hinuárangurslausa fjárnámi, sem fellt var úr gildi með hinum kærða úrskurði.IVSamkvæmt 4. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991hefur dómur fullt sönnunargildi um þau málsatvik sem í honum greinir þar tilhið gagnstæða er sannað. Með framangreindum úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur íágreiningsmáli milli sóknaraðila og eiginmanns hennar um verðmætifasteignarinnar að Miðskógum 8 í Garðabæ var komist að þeirri niðurstöðu aðhinum síðarnefnda hefði ekki tekist að sýna fram á að ekki væri unnt að leggja verðmatfasteignasölunnar Hraunhamars til grundvallar uppgjöri aðila, sbr. 1. mgr. 57.gr. laga nr. 90/1991. Enda þótt varnaraðili hafi ekki verið aðili að þessudómsmáli hefur úrskurðurinn fullt sönnunargildi um þau málsatvik sem í honumgreinir þar til hið gagnstæða er sannað. Til sönnunar því að markaðsverðmæti „hinnarmetnu byggingarlóðar“ nemi hærri fjárhæð en kröfu sóknaraðila á hendurvarnaraðila hefur hún teflt fram verðmati Fasteignamarkaðarins ehf. 10. júní2014, þar sem áætlað söluverð eignarinnar í mars 2012 er tilgreint 40.000.000krónur. Í matinu var tekið fram að það tæki „mið af núverandi markaðsaðstæðum“og gengið væri út frá því að „að gatnagerðargjöld séu greidd.“Að framangreindu virtu og með vísan til 4.mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 verður að miða við að verðmæti umræddrar fasteignarhafi verið 12.000.000 krónur á uppboðsdegi. Hefur sóknaraðili þar með fullnægtþeirri sönnunarbyrði sem á honum hvílir eftir 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/1991.Varnaraðili hefur ekki fært haldbær rökfyrir þeirri málsástæðu sinni að hún sé sem ábyrgðarmaður á fyrrnefndri skuldekki bundin af þeirri skuldbindingu sinni með því að sóknaraðili hafi samþykktað rýra gildi trygginga með þeim hætti að óumdeilt sé að staða varnaraðila séverri en hún var, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn. Þá ertilvísun varnaraðila til annarra ákvæða laganna engum rökum studd. Jafnframtstoðar varnaraðila ekki að bera fyrir sig að sóknaraðili hafi leystnafngreindan ábyrgðarmann á veðskuldabréfinu undan skyldum sínum, þar semárangurslaust fjárnám var gert hjá honum 25. apríl 2014. Loks er sú málsástæðavarnaraðila að krafa sóknaraðila sé fallin niður fyrir fyrningu samkvæmt II.kafla laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda með öllu órökstudd og verðurhenni því hafnað.Með skírskotun til alls þess sem að framangreinir er niðurstaða málsins sú að fella beri hinn kærða úrskurð úr gildi. Sóknaraðilaverður gert að greiða varnaraðila málskostnað í héraði og kærumálskostnað, semákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinnkærði úrskurður er felldur úr gildi.Varnaraðili, Hlédís Sveinsdóttir, greiði sóknaraðila,Íslandsbanka hf., 500.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað. SératkvæðiÓlafs Barkar Þorvaldssonar IMál þetta snýst um hvort sóknaraðili hafi færtfram fullnægjandi sönnur á markaðsverði fasteignarinnar að Miðskógum 8,Garðabæ, eftir ákvæði 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu, einsog því var breytt með 4. gr. laga nr. 60/2010. Leiðir af ákvæðinu aðsóknaraðili getur að afstaðinni nauðungarsölu á fasteigninni sem stóð að veðifyrir kröfu hans samkvæmt skuldabréfi því sem um ræðir, aðeins krafiðvarnaraðila um greiðslu þess, sem stendur eftir af henni, að því leyti semsóknaraðili sýnir fram á að markaðsverð eignarinnar við samþykki boðs hefðiekki nægt til fullnustu kröfunnar, sbr. dóm Hæstaréttar 25. febrúar 2014 í máli117/2014. Að gengnum hinum kærða úrskurði lagðisóknaraðili fram mat löggilts fasteignasala sem dómkvaddur hafði verið 28. júní2013 til að meta verðmæti framangreindrar fasteignar. Var sú matsgerð frá 11.júlí 2013 með þeirri niðurstöðu að verðmæti fasteignarinnar hefði verið13.500.000 krónur miðað við júlí það ár. Átti sú dómkvaðning sér stað í tilefniaf öðru ágreiningsmáli milli sóknaraðila og eiginmanns varnaraðila er lauk meðúrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 21. apríl 2015. Matgerðin var þó ekki lögð framvið meðferð þess máls heldur tvær álitsgerðir sitt hvors fasteignasalans,annars vegar frá 27. mars 2014 sem kvað á um að verðmæti fasteignarinnar hefðiverið 12.000.000 krónur á markaði í mars 2012 og hins vegar frá 12. mars 2013með niðurstöðunni 45.000.000 krónur miðað við forsendur markaðarins þann dag. Íframangreindum úrskurði héraðsdóms 21. apríl 2015 var ekki litið tilsíðastgreinds verðmats með vísan til þess að það miðaði ekki við markaðsvirðieignarinnar eins og það var er hún var seld nauðungarsölu í mars 2012. IIEins og nánar greinir í hinum kærða úrskurði láfyrir við meðferð málsins í héraði sitt hvort mat tveggja löggiltrafasteignasala á verðmæti fasteignarinnar miðað við markaðsaðstæður í mars 2012,sem er sá tími sem líta ber til við úrlausn málsins. Annars vegar var um aðræða mat frá 12. mars 2013 með niðurstöðunni 40.000.000 krónur þar sem jafnframtvar látið í ljós það álit að eignin hefði verið 45.000.000 króna virði í marsári síðar og hins vegar framangreint mat frá 27. mars 2014 með allt annarriniðurstöðu. Þessar mismunandi niðurstöður gáfu sóknaraðila, sem erfjármálafyrirtæki, sérstakt tilefni til að tryggja sér fullnægjandi sönnun umverðgildi fasteignarinnar við samþykki boðs. Lét hann á hinn bóginn hjá líða aðafla sér slíkrar sönnunar. Taldi héraðsdómur því réttilega að slíkur vafi værium hvert hefði verið verðmæti fasteignarinnar í mars 2012 að sóknaraðili hefðiekki axlað sönnunarbyrði sína samkvæmt ákvæði 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/1991.Matsgerð dómkvadds manns hefur að öðru jöfnuríkt sönnunargildi í einkamálum sökum þess að hann skal vera óvilhallur og gefabáðum aðilum, matsbeiðanda og matsþola, kost á að gæta hagsmuna sinna viðmatið, sbr. 3. mgr. 61. gr. og 2. mgr. 62. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Á hinn bóginn verður ekki litið fram hjá því að áðurgreint mat 11.júlí 2013, sem sóknaraðili vill nú miða við máli sínu til stuðnings, var fengiðán atbeina varnaraðila sem ekki átti kost á að gæta hagsmuna sinna viðframkvæmd þess. Til viðbótar því var matsgerðin ekki lögð fram fyrr en viðmeðferð máls þessa fyrir Hæstarétti og fól hún í raun í sér enn eina niðurstöðunaum verðmæti fasteignarinnar og þá miðað við júlí 2013, sem er annar dagur enmiða átti við samkvæmt 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/1991. Verður því ekki tilþessa mats litið við niðurstöðu málsins, heldur ber samkvæmt öllu framansögðuað miða við að ósannað sé að sóknaraðili hafi átt kröfu á hendur varnaraðila erumþrætt fjárnám átti sér stað 1. október 2015. Með þessum athugasemdum ber að staðfesta hinnkærða úrskurð með vísan til forsendna hans og gera sóknaraðila að greiðavarnaraðila kærumálskostnað. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 18. apríl 2016.Mál þetta, sem barst með beiðni ermóttekin var í Héraðsdómi Reykjavíkur 13. október 2015, var þingfest 6.nóvember sama ár og tekið til úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi 9.mars sl. Sóknaraðili er Hlédís Sveinsdóttir, kt. 020565-3659, Brekkugötu 14,Hafnarfirði og varnaraðili er Íslandsbanki, kt. 491008-0160, Kirkjusandi 2,Reykjavík. Sóknaraðili krefst þess að felldverði úr gildi ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu, í aðfararmáli nr.011-2015-03321 sem fram fór 1. október 2015, um að ljúka gerðinni meðárangurslausu fjárnámi hjá sóknaraðila. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar aðskaðlausu úr hendi varnaraðila, auk álags á málskostnað og virðisaukaskatts ámálflutningsþóknun. Varnaraðili krefst þess að dómkröfumsóknaraðila verði hafnað og að fjárnámsgerð sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinunr. 011-2015-03321 verði látin standa óhögguð. Þá er krafist málskostnaðar úrhendi sóknaraðila að mati dómsins, auk virðisaukaskatts. Við þingfestingu málsins kom fram aðsóknaraðili, sem er ólöglærð, hafði vísað málinu til dómsins á grundvelli 14.kafla laga nr. 90/1989 í stað 15. kafla laganna og tilkynning í samræmi við 93.gr. þeirra lá ekki fyrir. Sóknaraðila var því veittur viku frestur til að útbúatilkynningu í samræmi við 93. gr. laganna og koma málinu þar með í réttanfarveg. Eftir að sóknaraðili bætti úr þessu fór málið í hefðbundinn farvegsamkvæmt 94. gr. laganna. IMálavextir Hinn 8. júní 2008 gafeinkahlutafélagið Hald út veðskuldabréf til Byrs sparisjóðs að fjárhæð15.200.000 krónur. Byr hf. tók yfir réttindi og skyldur Byrs sparisjóðs meðákvörðun Fjármálaeftirlitsins 30. apríl 2010 og var Byr hf. síðan sameinaðurvarnaraðila 1. desember 2011. Veðskuldabréfið var upphaflega tryggt með 2.veðrétti í fasteigninni Miðskógum 8, Álftanesi sem er 1469,5 m2eignarlóð með landnúmerið 12-3422. Sóknaraðili málsins ásamt tveimur öðrumeinstaklingum gengust í sjálfskuldarábyrgð fyrir láninu. Vanskil urðu áveðskuldabréfinu og var fyrrnefnd fasteign seld nauðungarsölu 14. mars 2012. Áuppboðsdegi stóð krafa varnaraðila í 27.578.716 krónum. Hæstbjóðandi í eigninavar varnaraðili sem bauð 3.000.000 króna inn í sinn veðrétt. Tilboð hans varsamþykkt og fékk hann greiddar 2.785.037 krónur upp í kröfu sína á 1. veðrétti.Varnaraðililét fasteignasöluna Hraunhamar ehf. verðmeta lóðina og samkvæmt verðmatifasteignasölunnar, dagsettu 27. mars 2014, nam söluverð hennar 12.000.000 krónamiðað við forsendur á almennum fasteignamarkaði í mars 2012 þegarnauðungarsalan fór fram. Í verðmatinu kom fram að gatnagerðargjöld væruógreidd. Þá lét sóknaraðili fasteignasöluna Fasteignamarkaðinn hf. einnigverðmeta lóðina. Samkvæmt verðmati þeirrar fasteignasölu, dagsettu 10. júní2014, nam söluverð hennar 40.000.000 króna miðað við forsendur á markaði í mars2012. Í verð­matinu kemur fram að gengið sé út frá því við matið aðgatnagerðargjöld séu greidd. Varnaraðilinotaði verðmatið sem hann aflaði hjá fasteignasölunni Hraunhamri tilgrundvallar uppgjöri við sóknaraðila í samræmi við 57. gr. laga nr. 90/1991.Með aðfararbeiðni, dagsettri 3. mars 2014, óskaði varnaraðili eftir því viðsýslumanninn í Reykjavík að fjárnám yrði gert hjá sóknaraðila fyrir kröfu semeftir framangreint uppgjör nam 20.187.867 krónum. Beiðnin var fyrst tekin fyrirhjá sýslumanni 26. maí 2014 og mótmælti sóknaraðili því að gerðin næði fram aðganga, meðal annars á grundvelli þess að varnaraðili hefði ekki sýnt fram árétt verðmat lóðarinnar að Miðskógum 8 við samþykki boðs, samkvæmt 1. mgr. 57.gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Fulltrúi sýslumanns ákvað í kjölfarið aðfresta gerðinni til athugunar framlagðra gagna gerðarþola. Máliðvar næst tekið fyrir hjá sýslumanni 13. júní 2014 og óskaði sóknaraðili þáeftir því að málinu yrði frestað hjá sýslumanni þar til ágreiningur yrði tillykta leiddur í máli nr. Y-4/2015 sem rekið væri fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur.Í því máli var sama ágreiningsefni fyrir hendi og hér er deilt um en aðilarþess máls voru varnaraðili og eiginmaður sóknaraðila, sem einnig erábyrgðarmaður að fyrrnefndu veðskuldabréfi frá 8. júní 2008. Með úrskurðiHéraðsdóms Reykjavíkur 21. apríl 2015 í því máli var gerðin staðfest. Krafavarnaraðila um aðför á hendur sóknaraðila var næst tekin fyrir hjá sýslumanni1. október 2015 og var þá fallist á kröfu varnaraðila, gegn andmælum sóknaraðila,um að fjárnámsgerð á hendur sóknaraðila yrði lokið án árangurs. Sóknaraðililýsti því yfir við þá fyrirtöku hjá sýslumanni að hún hygðist vísa ágreiningnumtil dómstóla, sem hún og gerði með bréfi til Héraðsdóms Reykjavíkur, dagsettu12. október 2015.IIMálsástæður og lagarök sóknaraðilaSóknaraðili mótmælir málavaxtalýsinguvarnaraðila að svo miklu leyti sem hún fer í bága við lýsingu hans sjálfs ámálsatvikum. Þá mótmælir sóknaraðili öllum málsástæðum varnaraðila sem röngumog órökstuddum. Í greinargerð sóknaraðila er einnig áréttað að sóknaraðili rekimálið á grundvelli 14. kafla laga nr. 90/1989, sbr. erindi sem hann sendidóminum, dagsettu 6. nóvember sl. Sóknaraðili mótmælir útreikningivarnaraðila á meintri kröfu sem röngum og órökstuddum. Þá mótmælir sóknaraðilisérstaklega útreikningi varnaraðila á höfuðstól, samnings- og dráttarvöxtum,innheimtuþóknun og öðrum kostnaðarliðum, og þá einkum liðnum innborgun, eins oghonum sé lýst og sundurliðað sé í aðfararbeiðni, dagsettri 3. mars 2014. Af 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/1991,um nauðungarsölu, sbr. 4. mgr. 60. gr., leiði að kröfuhafi geti að afstaðinninauðungarsölu á fasteign, sem hafi staðið kröfu hans að veði, aðeins krafistgreiðslu þess sem eftir standi af kröfunni, að því leyti sem kröfuhafi sýnifram á að markaðsverð fasteignarinnar við samþykki boðs hefði ekki nægt tilfullnustu kröfunnar. Að mati sóknaraðila beri varnaraðili sönnunarbyrðina fyrirþví að markaðsverð fasteignarinnar Miðskóga 8, með fastanúmerið 223-0757, hafiekki nægt til fullnustu kröfu varnaraðila við samþykki boðs á boðsdegi þann 14.mars 2012. Krafa varnaraðila styðjist viðskuldabréf að fjárhæð 15.200.000 krónur, sem var útgefið 8. júní 2008 og tryggtmeð veði í Miðskógum 8, Garðabæ, með fastanúmerið 223-0757. Fasteignin hafiverið seld nauðungarsölu 14. mars 2012. Að mati sóknaraðila hafi varnaraðiliekki sýnt fram á að markaðsverð eignarinnar við samþykki boðs hefði ekki dugaðtil fullnustu kröfunnar, sbr. 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/1991 umnauðungarsölu. Þar segi að sá sem notið hefur réttinda yfir eign og hafi ekkifengið þeim fullnægt með öllu af söluverðinu, geti aðeins krafið gerðarþola umþað sem eftir standi af skuldbindingunni að því leyti sem hann sýni fram á aðmarkaðsvirði eignar við samþykki boðs hefði ekki nægt til fullnustu kröfunnar. Í málinu liggi fyrir verðmatFasteignamarkaðarins ehf., Óðinsgötu 4, Reykjavík, sem dagsett er 10 júní 2014,á fasteigninni að Miðskógum 8, sem Guðmundur Th. Jónsson og Jón Guðmundsson,löggiltir fasteignasalar, hafi gert. Fasteignamarkaðurinn sé ein elsta ogvirtasta fasteignasala landsins og hafi yfir að búa yfirgripsmikilli reynslufagfólks af verðmati húseigna og lóða á höfuðborgarsvæðinu. Varnaraðili notistvið fyrrgreinda fasteignasölu þegar virðing fullnustueigna fari fram oghúseignir og lóðir séu til sölumeðferðar fyrir hann. Samkvæmt því sé verðmætibyggingarlóðarinnar 40.000.000 króna á boðsdegi í mars 2012 og 45.000.000 krónaári síðar eða í mars 2013. Í verðmatinu komi fram að gengið séút frá því að gatnagerðargjöld séu greidd. Á grundvelli afgreiðslu skipulags-og byggingarnefndar sveitarfélagsins sem byggt hafi á fyrirliggjandiaðaluppdráttum hússins, hafi gatnagerðar- og byggingargjöld í desember 2009numið 7.845.484 krónum. Að teknu tilliti til þess megi gera ráð fyrir aðverðmæti byggingarlóðarinnar Miðskóga 8 hafi ekki verið undir 31.000.000 krónaá boðsdegi í mars 2012. Að mati sóknaraðila hafi varnaraðili kosið að lítaalfarið fram hjá fyrrnefndu verðmati sem og viðurkenndri fag- og sérþekkinguáðurnefndrar fasteignasölu, sem eigi sér vart hliðstæðu er komi að virðinguhúseigna og lóða í Garðabæ og nágrannasveitarfélögum og lögð sé til grundvallarí fyrrgreindu verðmati. Varnaraðili hafi engu að síður stuðst umtalsvert viðfag- og sérþekkingu fasteignasölunnar í sinni bankastarfsemi um langt skeið.Kaupverð lóðarinnar Miðskóga 8 árið2005 samkvæmt þinglýstum kaup­samningi um eignina í nóvember 2005 hafi numið16.500.000 krónum. Í tilkynningu sóknar­aðila til héraðsdóms dagsettri 9.nóvember sl. hafi verið farið rangt með framangreint og kaupverðið sagt vera17.500.000 krónur í október 2005 og leiðréttist það hér með. Vísitala byggingarkostnaðar ínóvember 2005 hafi numið 316,6 stigum samkvæmt útreikningum Hagstofu Íslands. Ídesember 2009, áður en grunnur vísi­tölunnar hafi breyst og upphafsgildi hennarverið núllstillt í ársbyrjun 2010, hafi gildi vísitölunnar samkvæmt eldriforsendum numið 500,7 stigum. Frá því að grunninum hafi verið breytt íársbyrjun 2010 og fram að boðsdegi í mars 2012 hafi gildi vísi­tölunnar hækkaðum 13% en það hafi þá verið 113 stig, samkvæmt útreikningum Hagstofu Íslands,miðað við 100 stig í janúar 2010. Vísitala byggingarkostnaðar hafi saman­lagthækkað um 71,1% á ofangreindu tímabili, þ.e. frá nóvember 2005 og fram aðboðsdegi í mars 2012. Sé fyrrgreind hækkun vísitölunnar heimfærð á lóðaverðbygg­ingalóðarinnar Miðskóga 8 frá þinglýstum kaupsamningi um eignina haustið2005 og fram að boðsdegi í mars 2012, nemi framreiknað kaupverð hennar29.486.897 krónum, sem sé um það bil einni og hálfri milljón krónum lægra enverðmat Fasteignamarkaðarins á boðsdegi í mars 2012, að teknu tilliti tilgatnagerðar- og byggingargjalda. Hvort sem miðað sé við verðmatFasteignamarkaðarins um markaðsverð lóðarinnar á boðsdegi þann 13. mars 2012eða framreiknað kaupverð lóðarinnar samkvæmt kaupsamningi í nóvember 2005 framað boðsdegi í mars 2012, sé, að mati sóknaraðila, hafið yfir skynsamlegan vafaað markaðsvirði við samþykki boðs á boðsdegi, þann 13. mars 2012, hafi nægt tilfullnustu kröfu varnaraðila. Sóknaraðili dregur verðmat Hraunhamars ehf. í efaog telur það ekki tækt til sönnunar vegna tengsla þess við varnaraðila. Þá hafisóknaraðili ekki gert reka að því að afla mats dómkvaddra matsmanna.Í skýringum með 4. gr. laga nr.60/2010 um breytingu á 57. gr. laga nr. 90/1991 segi að í breytingunni felistað það verði hlutverk þess sem vilji innheimta eftirstöðvar veðskuldar hjágerðarþola eða ábyrgðarmanni skuldar, að sýna fram á hvert hafi veriðmarkaðsverð eignarinnar á þeim tíma er hún hafi verið seld. Kröfuhafa sé þannigóheimilt að krefja um meira en nemi mismun á eftirstöðvum skuldarinnar ogmarkaðsvirði hinnar seldu eignar. Eftir framangreinda breytingu hvíli samkvæmt1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/1991 sú skylda á þeim sem notið hafi veðréttar íeign og telji sig ekki hafa fengið þeim rétti fullnægt við nauðungarsölueignarinnar, að færa sönnur á að sú hafi verið raunin. Af því leiði að sá hinnsami verði að sýna fram á, með fullnægjandi hætti, hvert hafi verið markaðsverðeignarinnar á þeim tíma er hún hafi verið seld þannig að ljóst sé að það hafiverið lægra en krafa hans, að teknu tillit til þeirra veðkrafna sem gengið hafiframar kröfunni að rétthæð, hafi slíkt verið fyrir hendi. Takist það ekki verðilitið svo á að hann hafi fengið veðrétti sínum fullnægt við sölu eignarinnar ogþar með eigi hann ekki lengur lögvarða kröfu á hendur skuldara kröfunnar,samanber dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 487/2011 frá 10. maí 2012. Að matisóknaraðila beri varnaraðila því skylda til að sanna þetta atriði en ekkisóknaraðila, telji varnaraðili sig eiga lögvarða kröfu á hendur sóknaraðila. Að framangreindu virtu, sbr.tilvitnuð dómafordæmi, hafi varnaraðili ekki lagt fram viðhlítandi gögn um þaðhver ætlaður mismunur á eftirstöðvum hinnar umkröfðu skuldar, samkvæmtfyrrnefndu skuldabréfi varnaraðila útgefnu 8. júní 2005, og markaðsvirðiMiðskóga 8 við samþykki boðs þann 14. mars 2012, hafi verið. Tilvist kröfunnarsé því ósönnuð og varnaraðili hafi samkvæmt því ekki sýnt fram á að hann sélánardrottinn útgefanda skuldabréfsins, Halds ehf., kt. 581105-0370.Sóknaraðili vísar máli sínu til stuðnings til úrskurðar Héraðsdóms Reykjavíkurí máli nr. X-112/2013 og staðfestingar Hæstaréttar Íslands á úrskurðinum í máliréttarins nr. 117/2014, dagsettum 24. febrúar 2014. Af ákvæðum II., III. og V. kafla laganr. 32/2009 um ábyrgðarmenn, nánar tiltekið um upplýsingaskyldu lánveitanda,réttarsamband aðila og takmarkanir og brottfall ábyrgðar, leiði að sóknaraðilisé ekki í ábyrgð fyrir ætlaðri skuld að uppfylltum tilteknum skilyrðum ogatvikum, sbr. ákvæði fyrrgreindra laga. Af 2. mgr. 10. gr. laganna leiði aðsamþykki lánveitandi að veð eða aðrar tryggingaráðstafanir sem gerðar hafiverið til að tryggja efndir samnings skuli ekki lengur standa til tryggingar ogsú breyting hefur í för með sér að staða ábyrgðarmanns verði þar með verri enhún var, sé ábyrgðarmaður ekki lengur bundinn af samningi sínum. Að matisóknaraðila hafi varnaraðili samþykkt að rýra gildi trygginga með þeim hætti aðóumdeilt sé að staða sóknaraðila sé verri fyrir vikið. Sóknaraðili byggir það áþeirri staðreynd að varnaraðili hafi selt Miðskóga 8 fyrir 11.863.125 krónur,sbr. lýsingu varnaraðila sjálfs á ætlaðri kröfu sinni í aðfararbeiðni undirtextaskýringunni „innborgun“, að lokinni fyrrgreindri söluráðstöfun.Sóknaraðili hafi lagt fram verðmat Fasteignamarkaðarins sem dómskjal í málinuen það hljóði upp á 40.000.000 króna og staðfesti verðmæti lóðarinnar áboðsdegi þann 14. mars 2012. Þá hafi varnaraðili leyst Henrik E.Thorarensen, kt. 050767-5909, undan skyldum sínum sem ábyrgðarmanns en hann séþinglýstur eigandi fasteignarinnar að Naustabryggju 7, með fastanúmerið225-8674, eignarhluta 01-0306, í Reykjavík en fasteignin sé 126,2 m2að stærð, nánar tiltekið 6 herbergja íbúð ásamt stæði í bílageymslu.Fasteignamat eignarinnar fyrir árið 2016 sé 35.400.000 krónur. FyrrnefndurHenrik sé jafnframt skráður eigandi bifreiðar að gerðinni Mercedes E 200,árgerð 2004, með fastanúmerið MI-457. Fyrir liggi að Henrik Thorarensen hafiverið skráður 100% eigandi eigna þessara í mörg ár, sbr. vottorðþinglýsingardeildar sýslumanns, fasteignamats Þjóðskrár Íslands ogUmferðarstofu. Þá heldur sóknaraðili því fram aðvarnaraðili hafi með ráðstöfunum sínum valdið því að tilteknartryggingaráðstafanir séu ekki lengur fyrir hendi til tryggingar ætlaðri kröfuhans en það leiði til þess að sóknaraðili sé ekki í sjálfskuldarábyrgð, sbr.ákvæði laga nr. 32/2009, um ábyrgðarmenn. Varnaraðili hafi kosið að gera ekkifjárnám í fyrrgreindri fasteign og telji sóknaraðili því óumdeilt að hann nýtiekki þau úrræði sem honum standi til boða í þessu sambandi til að innheimtaætlaða skuld og fá hana greidda. Að mati sóknaraðila sé óumdeilt í þessutilliti að varnaraðili hafi gert ráðstafanir sem leiði til þess að fyrrnefndurHenrik sé ekki lengur sjálfskuldar-ábyrgðaraðili. Sóknaraðili telur að varnaraðili hafivanrækt skyldur sínar samkvæmt ákvæðum fyrrnefndra laga um ábyrgðarmenn íveigamiklum atriðum, nánar tiltekið er lúti að ákvæðum í II. kafla, 4.-6. gr.,III. kafla, 7. gr., einkum 2. mgr. 7.gr., og V. kafla, 10. gr., einkum 2. mgr.þeirrar lagagreinar. Sóknaraðili heldur því fram að afákvæðum í II. kafla laga nr. 150/2007, um fyrningu kröfuréttinda, leiði aðætluð krafa varnaraðila á hendur honum sé fyrnd. Varnaraðili eigi samkvæmt þvíekki lögvarða kröfu á hendur sóknaraðila, sbr. reglur um fyrningu peningakrafnaog almennar reglur kröfuréttarins í þessu sambandi. Af hálfu sóknaraðila er því haldiðfram að varnaraðili hafi staðið að átta sjálfstæðum skráningum í lánayfirlitCreditinfo/LT fyrir félag sóknaraðila og maka hans á árinu 2014. sem hafi numiðrúmlega 500.000 milljónum króna í lánayfirliti. Skráningarnar hafi veriðtilhæfulausar og ekki átt við nein rök að styðjast. Sóknaraðili hafi sentPersónuvernd kvörtun sem skráð var sem mál nr. 2014071030ÞS hjá stofnuninni enkvörtunin hafi leitt til þess að fyrrgreindar færslur voru allar felldar niður.Sóknaraðili telur hafið yfir skynsamlegan vafa að tilgangur varnaraðila meðfyrrnefndum skráningum hafi verið að valda sóknaraðila fjárhagslegu tjóni ogmiska. Þá hafi fyrrnefndur Henrik E.Thorarensen, sem varnaraðili kaus að leysa undan skyldum sínum semsjálfskuldarábyrgðaraðila, staðið að tilhæfulausri kæru á hendur sóknaraðilatil Persónuverndar árið 2012. Úrskurðarnefnd um upplýsingamál hafi kveðið uppúrskurð í máli nr. A-452/2012 í október 2012 sem hafi gert Persónuvernd skyltað afhenda sóknaraðila öll gögn er vörðuðu kærumálið í meðförum stofnunarinnar.Þeirra á meðal hafi verið fundargerðir stjórnarfundar Persónuverndar þar sem íljós hafi komið að stjórnarformaður stofnunarinnar, Björg Thorarensen, vék ekkisæti við efnislega umfjöllun málsins, en hún og fyrrnefndur Henrik eruþremenningar. Þá hafi umboðsmaður Alþingis kveðið upp úrskurð í máli nr.7094/2012 þar sem vinnubrögð Persónuverndar í málinu hafi verið gagnrýnd. Að framangreindu virtu, og með vísantil fyrrnefndra lagaákvæða og dóma, telur sóknaraðili að varnaraðili teljistekki hafa lagt fram viðhlítandi gögn um hver hafi verið mismunur á eftirstöðvumhinnar umkröfðu skuldar samkvæmt skuldabréfi varnaraðila og á markaðsvirðiMiðskóga 8 við samþykki boðs þann 14. mars 2012. Tilvist kröfunnar sé því ósönnuðog varnaraðili hafi samkvæmt því ekki sýnt fram á að hann geti semlánardrottinn krafið sóknaraðila um greiðslu samkvæmt fyrrnefndu skuldabréfi.Því beri, að mati sóknaraðila, að fella úr gildi ákvörðun sýslumanns um aðljúka gerðinni með árangurslausu fjárnámi hjá sóknaraðila. IIIMálsástæður og lagarök varnaraðila Varnaraðili mótmælir öllummálsástæðum sóknaraðila er fram koma í tilkynningu hans til héraðsdóms og ígreinargerð hans. Sérstaklega vísar varnaraðili til þess að HéraðsdómurReykjavíkur hafi áður fjallað um gildi aðfarargerðar sem byggði á samaskuldabréfi og hér sé til umfjöllunar, nánar tiltekið í máli á millisóknaraðila og Gunnars Árnasonar, eiginmanns sóknaraðila, sbr. úrskurðHéraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. Y-4/2014. Þar hafi Héraðsdómur Reykjavíkurkomist að þeirri niðurstöðu að um gilda aðfarargerð væri að ræða enúrskurðurinn hafi ekki verið kærður til Hæstaréttar. Því telur varnaraðili aðbúið sé að fjalla um gildi aðfarargerðarinnar sem slíkrar, sbr. 116. gr. laganr. 91/1991, um meðferð einkamála. Af þessum sökum telur varnaraðili að þaðberi ekki að taka til greina málsástæður sóknaraðila er lúti að gildiaðfarargerðarinnar.Útreikningur varnaraðila á kröfusinni sé réttur, enda sé þar lagt til grundvallar markaðsverð fasteignarinnarMiðskóga 8, með fastanúmerið 223-0757, á boðsdegi 14. mars 2012, sem byggi áverðmati fasteignasölunnar Hraunhamars. Þar komi fram að matið sé framkvæmtmiðað við söluverðmæti eignarinnar á grundvelli forsendna á markaði í mars2012. Þannig er því mótmælt að varnaraðili hafi ekki lagt markaðsverð Miðskóga8 til grundvallar líkt og sóknaraðili haldi fram. Þá sé krafan rétt út reiknuðog hafi sóknaraðili ekki sýnt fram á neitt annað.Varnaraðilihafi lagt fram verðmat fasteignasölu um raunverulegt sölu­verðmætifasteignarinnar á markaði, er sýni fram á með óyggjandi hætti að fyrrnefndveðskuld hefði með engu móti fengist greidd af söluandvirði eignarinnar.Mótmæli sóknaraðila virðast í fyrsta lagi byggjast á því að verðmatfasteignasala sem sé samstarfsaðili varnaraðila samkvæmt sérstökum samningi séekki tækt til sönnunar í málinu vegna tengsla aðila. Sóknaraðili virðist ennfremur telja að varnaraðila hafi borið að láta dómkveðja matsmenn til að metaverðmæti fasteignarinnar. Um það vísi sóknaraðili til dóms Hæstaréttar Íslandsí máli nr. 117/2014 máli sínu til stuðnings. Þessar málsástæður sóknaraðilakomi fram í tilkynningu vegna kröfu um úrlausn héraðsdómara. Varnaraðilimótmælir alfarið því sem að ofan greinir, 57. gr. laga nr. 90/1991 leggi ekkiþá skyldu á sóknaraðila. Einungis sé kveðið á um að sá sem krefji gerðarþola umeftirstöðvar veðskuldar verði að sýna fram á að markaðsvirði eign­arinnar viðsamþykki boðs hefði ekki nægt til fullnustu kröfunnar. Ef það hefði verið krafalöggjafans að setja slíka íþyngjandi kröfu á ófullnægðan veðhafa hefði það, aðmati varnaraðila, þurft að koma skýrt fram í texta lagaákvæðisins. Varnaraðilihafi lagt fram verðmat fyrir eignina og hafi sóknaraðili ekki sýnt fram á aðþað sé rangt. Þá telurvarnaraðili að málsatvik í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 117/2014 séuekki sambærileg og í þessu máli og dómurinn geti því ekki verið til leiðsagnarí máli þessu. Við meðferð þess máls fyrir héraðsdómi hafi ekki legið fyrirneitt verðmat um markaðsvirði eignarinnar á söludegi eins og 57. gr.nauðungarsölulaga nr. 90/1991 geri ráð fyrir. Undir rekstri málsins fyrirHæstarétti hafi verið leitast við að bæta úr þessu með því að leggja framverðmat fyrir fasteignina. Hæstiréttur leit svo á að varnaraðili, áfrýjandi íþví máli, hafi með því borið fyrir sig nýjar málsástæður um hvert markaðsverðfasteignarinnar hafi verið á þeim tíma. Af þeim sökum hafi verið hafnað kröfuum að bú varnaraðila, nánar tiltekið Gunnars Árnasonar, yrði tekið tilgjaldþrotaskipta. Ekki komi neitt fram í forsendum Hæstaréttar um að bankinnhefði þurft að afla matsgerðar dómkvadds matsmanns líkt og sóknaraðili haldifram. Í málinu liggi nú fyrir verðmat um markaðsvirði fasteignarinnar Miðskóga8 sem Fasteignasalan Hraunhamar hafi gert. Fullyrðingumum tengsl fasteignasölunnar og varnaraðila sé mótmælt sem röngum og ósönnuðum.Tilvísanir sóknaraðila til hæstaréttardóms nr. 771/2013 eigi ekki við en þarhafi fasteign verið metin á öðru byggingarstigi en hún var í raun en sá semhafi staðið að matinu var dótturfélag í eigu Frjálsa hf. sem hafi beðið ummatið. Miðskógar 8 sé byggingarlóð og metin sem slík. Fasteignasalan Hraunhamarsé fasteignasala sem ekki sé í eigu varnaraðila. Þá beri fasteignasölum að verasjálfstæðir og óháðir í störfum sínum, sbr. 14. gr. laga um sölu fasteigna,fyrirtækja og skipa nr. 99/2004 ólíkt því sem um dótturfélög gildi, þar semeignarhaldinu sé þannig háttað að móðurfélagið fari með meirihluta atkvæða ídótturfélaginu. Varnaraðilitelur að sé litið fram hjá markaðsvirði fasteignasölunnar Hraunhamars, beri aðmiða við skráð fasteignamat eignarinnar sem hafi á uppboðsdegi þann 14. mars2012 verið 4.956.000 krónur. Því til stuðnings vísar varnaraðili til 27. gr.laga nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna þar sem kveðið sé á um að skráðmatsverð fasteignar skuli vera gangverð umreiknað til staðgreiðslu miðað viðheimila og mögulega nýtingu á hverjum tíma, sem ætla megi að eignin hefði íkaupum og sölum sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 487/2011. Sé miðað viðfasteignamat sem stað­greiðsluverð þá sé ljóst að ekkert hafi komið upp ískuldabréf varnaraðila við nauð­ungar­söluna. Varnaraðili telur sig því hafafullnægt öllum ákvæðum laga þ.m.t. 57. gr. laga nr. 90/1991. Varnaraðili bendireinnig á að eignin Miðskógar 8, Garðabæ, hafi verið til sölumeðferðar hjáFasteignasölunni Stórborg og auglýst á vef Morgun­blaðsins frá 21. janúar 2013.Ásett verð sé 15.000.000 króna en þó hafi lóðin enn ekki verið seld.Í málinuliggi fyrir beiðni Gunnars Árnasonar, eiginmanns sóknaraðila og ábyrgðarmanns ásama veðskuldabréfi, um dómkvaðningu matsmanns, dagsett 24. maí 2013, til aðmeta verðmæti byggingarlóðarinnar Miðskóga 8, Garðabæ. Sóknaraðili hafi ekkilagt fram matið inn í þetta mál og því skori varnaraðili á hann að gera það,sbr. 2. mgr. 67. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Þar sé komið frammat dómkvadds matsmanns sem eiginmaður sóknaraðila hafi beðið um á eigninni. Sóknaraðilivísar til verðmats Fasteignamarkaðarins á Miðskógum 8. Tilvísun sóknaraðila íverðmat Fasteignamarkaðarins upp á 40.000.000 króna sé tilgangslaus og óljós envið það mat hafi verið miðað við allt aðrar forsendur. Í verðmatinu sé tekiðfram að það sé framkvæmt miðað við að öll gatnagerðargjöld ogbyggingarleyfisgjöld séu greidd. Þar sem framangreind gjöld séu enn ógreidd sématið hins vegar ónothæft. Um þetta atriði sé beinlínis hægt að vísa til dómsHæstaréttar í máli nr. 771/2013 þar sem komist hafi verið að þeirri niðurstöðuað ekki væri hægt að líta til fasteignamats þar sem miðað væri við annað byggingarstigen eignin hafi í reynd verið komin á. Forsendur matsins verði því að veraréttar til þess að það sé nothæft. Tilvísanirsóknaraðila til þess að gatnagerðar- og byggingagjöld hafi verið 7.845.484krónur í desember 2009 breyti engu í þessu sambandi, auk þess sem sóknaraðilihafi ekki lagt fram nein gögn því til stuðnings. Enn fremur miði sóknaraðilivið desember 2009 í greinargerð sinni. Varnaraðili fái ekki séð að súviðmiðunardagsetning gefi rétta mynd af gjöldunum þar sem nauðungarsala fór ekkifram fyrr en 14. mars 2012 en þann dag hafi gjöldin enn verið ógreidd. Þá segienn fremur í mati Fasteignamarkaðarins sem sóknaraðili leggi fram, að fyrirliggi samþykki fyrir byggingu rúmlega 300 fermetra einbýlishúss á lóðinni. Þvívirðist sem svo að í matinu sé miðað við það að teikningar liggi fyrir en ífrétt Morgunblaðsins frá 17. nóvember 2015 sé birt mynd af teikningufasteignarinnar. Sú viðmiðun í verðmati Fast­eignamarkaðarins á byggingarstigifasteignarinnar sé því ekki í samræmi við það þegar nauðungarsala á eigninnifór fram, enda teikningar ekki hluti af nauðungarsölu-andlaginu. Þá verðivarnaraðili einnig að draga trúverðugleika verðmats Fasteigna-markaðarins í efaen í máli nr. Y-4/2014 hafi eiginmaður sóknaraðila lagt fram annað verðmat sömufasteignasölu þar sem einungis kom fram að verðmat miðað við mars 2013 áMiðskógum 8 næmi 45 milljónum króna. Verðmatið hafi verið dagsett 12. mars 2013en það verðmat sem sóknaraðili leggi fram í þessu máli hér sé dagsett sama dag.Varnaraðili telur það ótrúverðugt að verðmatið sem sóknaraðili leggi fram íþessu máli hafi verið gert á sama tíma og fyrra verðmatið. Þá telur varnaraðiliþað einnig skjóta skökku við að eiginmaður sóknaraðila hafi ekki lagt það framí fyrrnefndu máli Héraðsdóms Reykjavíkur hafi hann haft það undir höndum á þeimtíma. Þámótmælir varnaraðili enn fremur útreikningi sóknaraðila um svokallaðframreiknað verðmæti eignarinnar frá kaupsamningi árið 2005 og fram að boðsdegií mars 2012. Þessi málsástæða sé tilgangslaus og óskýr og rýri á engan háttverðmat Fasteignasölunnar Hraunhamars, enda fari verðmat fasteigna eftirfrjálsum markaði hverju sinni. Verð á fasteignum sé ekki vísitölutryggt eins ogsóknaraðili haldi fram. Sóknaraðilivísi til 2. mgr. 10. gr. laga um ábyrgðarmenn nr. 32/2009 og telji aðvarnaraðili hafi samþykkt að rýra gildi trygginganna þannig að staðasóknaraðila sé verri en hún var. Af þeim sökum sé ábyrgðarmaður ekki lengurbundinn af samningi sínum. Þá telji sóknaraðili að varnaraðili hafi seltMiðskóga 8 fyrir 11.863.125 krónur, sbr. lýsingu í aðfararbeiðninni uminnborgun fyrir þeirri fjárhæð, og vísi til verðmats Fast­eignamarkaðarins þarsem fram komi að lóðin sé metin á 40.000.000 króna miðað við 12. mars 2012.Varnaraðili kveðst mótmæla þessu en hið rétta sé að hann hafi lækkað kröfu sínamiðað við verðmat fasteignarinnar á uppboðsdegi þann 14. mars 2012 aðfrádregnum lögveðskröfum eins og honum hafi borið lögum samkvæmt. Varnaraðilihafi því enn ekki selt eignina heldur einungis lækkað kröfuna. Því sémótmælt af hálfu varnaraðila að ákvæði 2. mgr. 10 gr. laga um ábyrgðarmenn nr.32/2009 geti átt við, sem og lögin sjálf í heild sinni, þar sem þau hafi ekkitekið gildi fyrr en 4. apríl 2009 en veðskuldabréfið sé dagsett 8. júní 2008.Lögin geti því ekki átt við í þessu tilviki. Jafnvel þótt svo væri eigi ákvæðiðekki við þar sem nauðungaruppboð hafi átt sér stað í samræmi við lög nr.90/1991, um nauðungarsölu. Hver sem væri hefði getað komið á uppboðsstað ogboðið í eignina og gert þannig góð kaup miðað við það sem sóknaraðili haldifram. Sóknaraðili hefði sjálfur getað mætt við uppboðið og boðið í eignina enþað hafi hann ekki gert. Málsástæðumsóknaraðila um að varnaraðili hafi leyst ábyrgðarmanninn Henrik E. Thorarensenundan skyldum sínum sé mótmælt sem röngum en árangurslaust fjárnám hafi veriðgert hjá Henrik þann 25. apríl 2014. Sóknaraðili hafi þar að auki ekki sýntfram á neitt verðmæti til fullnustu á kröfu varnaraðila í þeim eignum sem hannbendi á í greinargerð sinni. Varnaraðili hafi því á engan hátt rýrt þærtryggingarráðstafanir sem til staðar voru við útgáfu veðskuldabréfsins þannigað staða sóknaraðila sé nú verri en hún var. Sóknaraðilivísi til ákvæða laga nr. 150/2007, um fyrningu kröfuréttinda, og telji kröfuvarnaraðila fyrnda. Að mati varnaraðila sé þessi málsástæða sóknaraðila algjör­legaórökstudd og er henni mótmælt sem rangri. Samkvæmt 5. gr. laganna komi fram aðskuldabréf fyrnist á tíu árum. Þá komi enn fremur fram samkvæmt 7. gr. lagannaað sé krafa tryggð með ábyrgð eða annarri sambærilegri tryggingu reiknistfyrning­arfrestur eftir sömu reglum og gildi um aðalkröfuna. Skuldabréfið semfyrir hendi sé í þessu máli hafi verið útgefið þann 8. júní 2008 og sé krafanþví ekki fyrnd hvernig sem á málið sé litið. Varnaraðilimótmælir því alfarið að hann sé að reyna að valda sóknaraðila og fjölskylduhans tjóni. Allir sjálfskuldarábyrgðaraðilar á fyrrnefndu veðskuldabréfi hafitekist á hendur sameiginlega (in solidum) ábyrgð á láninu og þannig ábyrgðisthver og einn ábyrgðarmaður greiðslu skuldarinnar að öllu leyti. Kröfuhafa hafiverið og sé því í sjálfsvald sett að hvaða ábyrgðarmanni hann gangi tilgreiðslu skuldarinnar. Árangurslaust fjárnám hafi verið gert á allaábyrgðarmenn skuldabréfsins. Varnaraðilitelur að hann hafi fullnægt öllum lagaákvæðum, eins og sýslumaður komst að, ogsýnt fram á að hann sé ófullnægður veðhafi. Með vísan til alls þessa telurvarnaraðili að kröfum sóknaraðila verði hafnað og að fjárnámsgerð sýslumannsinsá höfuðborgarsvæðinu nr. 011-2015-03321 verði látin standa óhögguð.IVNiðurstaða Samkvæmt 1. mgr. 92. gr. laga nr.90/1989 um aðför er aðilum að aðfarargerð heimilt að krefjastúrlausnar héraðsdómara um aðfarargerð, ef krafa þess efnis berst héraðsdómarainnan átta vikna frá því að gerðinni var lokið. Þeirri aðfarargerð sem hérum ræðir lauk með árangurslausu fjárnámi 1. október 2015 og var krafasóknaraðila um úrlausn dómsins móttekin 13. október 2015. Í beiðni sinni vísaðisóknaraðili til þess að málinu væri skotið til úrlausnar dómsins á grundvelli3. mgr. 86. gr. laga nr. 90/1989 sem er í 14. kafla laga nr. 90/1989 semfjallar um úrlausn ágreinings sem rís við framkvæmd aðfarargerðar. Sóknaraðili,sem er ólöglærð, kom sjálf fram fyrir dóminum. Henni var gefinn kostur á þvívið þingfestingu málsins 6. nóvember 2015 að koma beiðni sinni í það horf ergert er ráð fyrir í 1. mgr. 93. gr. laga nr. 90/1989, þar sem um málið fersamkvæmt 15. kafla þeirra um ágreining um gildi aðfarargerðar en ekki 14.kafla. Var lagfært málskot lagt fram í þinghaldi 13. nóvember 2015. Kröf­unnivar því réttilega beint til dómsins og innan lögmælts frests. Þá verður ogtalið að gerðinni hafi réttilega lokið sem árangurslausri í samræmi við 1.tölulið 62. gr. laga nr. 90/1989, sbr. 1. gr. laga nr. 95/2010, um breytingu áfyrrnefndu lögunum.Í málinu krefstsóknaraðili þess að aðfarargerð nr. 011-2015-03321, sem lauk með árangurslausufjárnámi 6. október 2015, verði felld úr gildi. Aðfararbeiðnin byggði áskuldabréfi sem upphaflega var í eigu Byrs sparisjóðs. Útgefandi þess var félagiðHald ehf. en sóknaraðili hafði við undirritun þess, 8. júní 2008, tekist áhendur sjálf­skuldarábyrgð á greiðslu skuldarinnar ásamt tveimur öðrumábyrgðarmönnun. Byr hf. tók yfir réttindi og skyldur Byrs sparisjóðs meðákvörðun Fjármálaeftirlitsins 30. apríl 2010 og var Byr hf. síðan sameinaðurvarnaraðila 1. desember 2011. Óumdeilt er að varnaraðili er því réttur aðilimáls þessa. Lóðin Miðskógar 8, Álftanesi, var sett að veði til tryggingargreiðslu skuldarinnar. Bréfið fór í vanskil og fór svo að lóðin að Miðskógum 8var seld nauðungarsölu 14. mars 2012.Í málinu hefursóknaraðili teflt fram ýmsum málsástæðum því til stuðnings að fella beriumrædda aðfarargerð úr gildi. Lúta sumar þeirra að fjárhæð kröfu varnar­aðila,útreikningi hennar og fyrningu, gildi ábyrgðar sóknaraðila o.fl. Hefur varnar­aðilimótmælt þeim öllum og ekki talið þær eiga við rök að styðjast. Helsta máls­ástæðasóknaraðila er þó sú að krafa varnaraðila sé ósönnuð þar sem vafi sé um hverthafi verið verðgildi eða verðmæti fasteignarinnar Miðskóga 8 sem mun verasjávarlóð á svæði sem áður taldist til Álftaness en tilheyrir núsveitarfélaginu Garðabæ eftir sameiningu þessara tveggja sveitarfélaga undirnafni þess síðarnefnda.Varnaraðili hefur mótmæltþessari málsástæðu sóknaraðila á þeim forsendum að hann hafi, í samræmi viðáskilnað 57. gr. laga nr. 90/1991, aflað verðmats fast­eignasölunnarHraunhamars ehf. sem metið hafi lóðina á 12.000.000 króna. Í því verðmati hafiverið miðað við markaðsvirði lóðarinnar á boðsdegi í mars 2012 og að lóðin væribyggingarlóð. Þá var miðað við að lóðin væri ætluð fyrir einbýlishús og aðgatnagerðargjöld væru ógreidd. Eiginmaður sóknaraðila hafi í sérstöku matsmáli,M-73/2013, aflað mats dómkvadds matsmanns sem hann hafi þó ekki lagt fram þráttfyrir áskoranir þar um. Sóknaraðili hafi því ekki hnekkt mati varnaraðila. Þásé ekki hægt að styðjast við mat það er varnaraðili aflaði frá fasteignasölunniFasteignamarkaðnum ehf. þar sem forsendur þess séu rangar. Þar sé ekki gert ráðfyrir verðmati eignarinnar á boðsdegi og gengið ranglega út frá því aðgatnagerðargjöld séu greidd.Samkvæmt 57. gr. laga nr.90/1991, eins og hún hljóðaði fyrir þá breytingu sem gerð var á henni með 4.gr. laga nr. 60/2010, hvíldi sönnunarbyrði eftir almennum reglum á þeim semhélt því fram að markaðsverð seldrar eignar hefði verið hærra en söluverðhennar við nauðungarsölu. Með áðurnefndri 4. gr. laga nr. 60/2010 var 57. gr.fyrrnefndu laganna breytt og sönnunarbyrðinni snúið við. Er nú í 1. mgr. 57.gr. laga nr. 90/1991 kveðið á um að sá, sem notið hefur réttinda yfir eign erseld hefur verið nauðungarsölu en ekki fengið þeim fullnægt með öllu afsöluverðinu, geti því aðeins krafið gerðarþola eða annan um greiðslu þess semeftir stendur af skuldbindingunni að því leyti sem hann sýnir fram á aðmarkaðsverð eignarinnar við samþykki boðs hefði ekki nægt til fullnustukröfunnar. Í athugasemdum með frum­varpi því er varð að lögum nr. 60/2010 segirí skýringum við 4. gr. að í breytingunni felist að það verði hlutverk þess, semvill innheimta eftirstöðvar veðskuldar gerðarþola eða ábyrgðarmanns skuldar, aðsýna fram á hvert var markaðsverð eignarinnar á þeim tíma sem hún var seld.Kröfuhafi megi þannig ekki krefja um meira en sem nemur mismun á eftirstöðvumskuldarinnar og markaðsverði hinnar seldur eignar. Eftir þessa breytingu hvílirþað samkvæmt 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/1991 á þeim sem naut veðréttar í eign,og telur sig ekki hafa fengið þeim rétti fullnægt við nauðungarsölueignarinnar, að færa sönnur á að sú hafi verið raunin. Af því leiðir að sá hinnsami þarf að sýna fram á með fullnægjandi hætti hvert hafi verið markaðsverðeignarinnar á þeim tíma sem hún var seld, þannig að ljóst sé að það hafi veriðlægra en krafa hans til dæmis á hendur ábyrgðarmanni skuldar sem tryggð var meðveði í eigninni. Takist það ekki verður að líta svo á að hann eigi ekkilögvarða kröfu á hendur skuldara eða ábyrgðarmanni.Telja verður að breytingá umræddu ákvæði hafi verið gerð til að styrkja stöðu skuldara og kveðaskýrlega á um skyldur kröfuhafa í þessum tilvikum. Í máli þessu liggur fyrir aðvarnaraðili aflaði mats fasteignasölunnar Hraunhamars ehf. og er það dagsett27. mars 2014. Dómurinn fellst ekki á þau sjónarmið sóknaraðila að matinu beriað hafna þar sem fasteignasalan sé tengd varnaraðila að einhverju leyti. Þáverður ekki talið að ákvæðið 57. gr. laga nr. 90/1991 leggi þá skyldu ákröfuhafa, í tilvikum sem ákvæðið tekur til, að afla mats dómkvaddra matsmannaen kröfuhafi kann þó í einhverjum tilvikum að vilja fara þá leið. Reyndar verðurað skilja málatilbúnað sóknaraðila fyrir dóminum á þann veg að sjónarmiðum hvaðþetta varðar sé ekki lengur haldið fram af hans hálfu. Verður matinu ekkihafnað á grundvelli ofangreinds. Varnaraðili hefur á þvíbyggt að í raun sé búið að fjalla um málið af hliðsettum dómstól í máli nr.Y-4/2014 bæði hvað varðar skuldabréfið sem er til grundvallar hinuárangurslausa fjárnámi í máli þessu og gildi þeirra verðmata sem einnig erfjallað um í máli þessu. Dómurinn bendir á að í áðurnefndu máli er, eðli málsinssamkvæmt, ekki fjallað um gildi þess fjárnáms sem hér er til umfjöllunar ogsakarefni þess því annað en í máli þessu. Þá verður ekki talið að umfjöllun íúrskurði héraðsdóms í máli nr. Y-4/2014, um verðmöt er lágu fyrir í því máli,bindi hendur dómsins í þessu máli að því leyti sem vera kann að aðstæður séumeð öðrum hætti eða atvik önnur frá því úrskurður í því máli gekk. Aðilar málsnr. Y-4/2014 voru enda ekki þeir sömu og í því máli sem hér liggur fyrirdóminum. Verður því ekki talið að 1. eða 2 mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 eigivið um mál þetta og er sjónarmiðum varnaraðila þar að lútandi hafnað. Auk þessverður ekki betur séð en verðmat það er lagt var fram í máli nr. Y-4/2014 hafiverið dagsett 12. mars 2013 en verðmat það er hér reynir á, og lá fyrir undirrekstri málsins hjá sýslumanni, er dagsett 10. júní 2014. Kemur þessi þátturmálsins því til efnislegrar umfjöllunar dómsins.Í máli þessu háttar svotil að í tilefni af verðmati því er varnaraðili hafði aflað og áður er getiðaflaði sóknaraðili sjálf verðmats fasteignarsölunnar Fast­eigna­markaðarinsehf. undir rekstri málsins hjá sýslumanni og er það dagsett 10. júní 2014 einsog áður sagði. Er virði lóðarinnar miðað við mars 2012 talið 40.000.000 króna.Ljóst er að mikill munur er á niðurstöðu þessara tveggja verðmata og svo mikillraunar að hann verður, að mati dómsins, ekki skýrður með því að í síðaraverðmatinu hafi verið miðað við að gatnagerðargjöld séu greidd. Þá hefur ekkiverið skýrlega sýnt fram á að munurinn geti falist í því að teikningar afeinbýlishúsi á lóðinni hafi verið hluti af verðmati fasteignarsölunnar. Í öllufalli verður að telja óljóst hvort þetta vegur eitthvað í umræddu verðmati ogþá hve mikið ef svo verður talið enda verður að gera ráð fyrir að teikningarnarséu eða hafi verið eign sóknaraðila sjálfrar eða arkitektastofu hennar. Á hinnbóginn er ljóst að umrætt verðmat Fasteignamarkaðarins ehf. byggði, eins ogverðmat fasteignasölunnar Hraunhamars ehf., á því að um byggingarlóð væri aðræða og á henni yrði byggt einbýlishús.Dómurinn telur atvikmálsins með þeim hætti að verðmat það er sóknaraðili aflaði hafi gefiðvarnaraðila ríkt tilefni til að afla nýs mats í því skyni að fá úr því skoriðmeð skýrum og afdráttarlausum hætti hvert verðmæti lóðarinnar hafi verið á upp­boðsdegi,sér í lagi þegar haft er í huga að bæði mötin byggðu á þeirri forsendu að umbyggingarlóð væri að ræða. Tekur dómurinn fram að ekkert liggur fyrir í málinusem varpað getur rýrð á mat hvorrar fasteignasölu um sig. Ítrekar dómurinn aðmunurinn á niðurstöðum þessara tveggja mata getur ekki skýrst af gatna­gerðar­gjöldum.Þá liggur fyrir, eins og áður sagði, að bæði mötin ganga út frá því að byggtverði einbýlishús á lóðinni en fram er komið í málinu að áform bæjaryfirvalda áþessu svæði hafa breyst hvað þetta varðar. Þá liggur fyrir að sóknaraðili áttiþess ekki kost að leggja fram niðurstöðu matsmanns í máli nr. M-73/2013 þar semmatsgerð var aldrei afhent í því máli. Breytir engu í þessu samhengi þóttmatsmaður kunni að hafa greint eiginmanni sóknaraðila munnlega frá niðurstöðusinni. Tekur dómurinn einnig fram að sóknaraðili sjálf var ekki aðili aðumræddu matsmáli heldur eiginmaður hennar.Dómurinn telur því að þarsem upp var kominn vafi um verðmæti lóðarinnar að Miðskógum 8 á boðsdegi í mars2012 sé ljóst að varnaraðila bar að tryggja sér með af­dráttarlausum hættihvert verðmæti hennar var og þar með sönnur þess að hann ætti kröfu á hendursóknaraðila og hver sú krafa nákvæmlega væri. Er við þessa niðurstöðu einnighafður í huga tilgangur þeirrar breytingar sem gerð var á 57. gr. laga nr.90/199 og að varnaraðili er fjármálastofnun með yfirgripsmikla sérþekkingu ásviði fjármála og viðskipta.Með hliðsjón af ölluofansögðu verður varnaraðili því ekki talinn hafa tryggt sér viðhlítandi sönnurá að markaðsverð eignarinnar að Miðskógum 8 hafi verið lægra en nam upphæðkröfu hans gagnvart sóknaraðila við nauðungarsölu eignarinnar með þeim hættisem leiða má af 57. gr. laga nr. 90/1991 eins og henni var breytt með 4. gr.laga nr. 60/2010. Þá þykir ekki skipta máli að eignin hafi verið í sölumeðferðog hvert ásett verð hennar þar hafi verið og ekki heldur hvert kaupverð hennarvar á árinu 2005. Þá skiptir heldur ekki máli fyrir þessa niðurstöðu hversuhátt kauptilboð Skóg­tjarnar ehf. var sem gert var 2. febrúar 2016 en það félagmun vera í eigu eiginmanns sóknaraðila. Verður því að telja ósannað í máliþessu að varnaraðili eigi lögvarða kröfu á hendur sóknaraðila.Að teknu tilliti tilofangreinds verður því fallist á kröfu sóknaraðila um að hið árangurslausafjárnám verði fellt úr gildi. Þegar af þeirri ástæðu koma ekki til um­fjöllunareða skoðunar aðrar málsástæður aðila í málinu. Dómurinn tekur þó fram aðsjónarmið sóknaraðila hvað varðar skráningar í lánayfirlit Creditinfo vegnafélaga í eigu hennar eða eiginmanns hennar og kæra tiltekins aðila tilPersónuverndar hafa ekki þýðingu fyrir sakarefni máls þessa.Með hliðsjón afniðurstöðu málsins, umfangi og rekstri þess fyrir dóminum, verður varnaraðilagert að greiða sóknaraðila málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 450.000krónur.Hólmfríður Grímsdóttirhéraðsdómari kvað upp úrskurð þennan. Dómarinn tók við meðferð málsins 18.desember sl.Ú R S K U R Ð A R O R Ð:Aðfarargerð nr.011-2015-03321, sem fram fór 1. október 2015 hjá sýslu­mann­inum á höfuðborgarsvæðinuog lauk með árangurslausu fjárnámi, er felld úr gildi.Varnaraðili,Íslandsbanki. hf., greiði sóknaraðila, Hlédísi Sveinsdóttur, 450.000 krónur ímálskostnað.

Mál nr. 292/2016

Kærumál Gæsluvarðhald. C. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta áfram gæsluvarðhaldi á grundvelli c. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirHelgi I. Jónsson, Benedikt Bogason og KarlAxelsson.Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 11. apríl 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum14. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 8. apríl 2016, þarsem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 15. apríl2016 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 ummeðferð sakamála. Sóknaraðili krefst þess að varnaraðila verði gert að sætaáfram gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 6. maí 2016 klukkan 16. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærðiúrskurður verði felldur úr gildi, til var að úrskurðurinn verði staðfestur, enað því frágengnu að gæsluvarðhaldinu verði markaður skemmri tími en sóknaraðilikrefst.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar erfallist á að fullnægt sé skilyrðum c.liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 til þess að varnaraðili sæti áframgæsluvarðhaldi. Fyrir liggur að ólokið er nokkrum málumvarnaraðila. Samkvæmt því verður krafa sóknaraðila tekin til greina eins og húner fram sett. Dómsorð:Varnaraðili, X, skal sæta gæsluvarðhaldi allt tilföstudagsins 6. maí 2016 klukkan 16. Úrskurður HéraðsdómsSuðurlands 8. apríl 2016.Lögreglustjórinn í Vestmannaeyjum hefurkrafist þess að X, kt. [...], verði með úrskurði Héraðsdóms Suðurlands gert aðsæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 6. maí 2016, klukkan 16:00.Kærði mótmælir kröfunni og krefst þess aðhenni verði hafnað, en krefst þess til vara að gæsluvarðhaldinu verði markaðurskemmri tími. Lögreglustjóri krefst þess að kærða verðigert að sæta áframhaldandi gæsluvarðhaldi, en hann var úrskurðaður í HéraðsdómiSuðurlands þann 13. mars sl., í gæsluvarðhald til dagsins í dag að telja, nánartiltekið til kl. 16:00. Áðurnefndur úrskurður var staðfestur í Hæstarétti þann21. mars sl., sbr. mál réttarins nr. 220/2016. Vísar lögreglustjóri til þess aðenn megi ætla að kærði muni halda áfram brotum meðan málum hans er ekki lokið írefsivörslukerfinu. Þá liggi fyrir að kærði hafi rofið í verulegum atriðumskilyrði sem honum hafa verið sett með dómi frá 17. september 2015 . Í greinargerð lögreglustjórans kemur fram aðeftirtalin mál séu annað hvort enn í rannsókn eða dómur ekki fallinn. Írannsókn séu enn mál lögreglu nr. 319-2016-[...], 319-2016-[...] og319-2016-[...], en rannsókn sé á lokastigi:Mál nr.319-2016-[...]: Málavextir eru þeirhelstir að lögreglu hafi kl. 03:36 laugardaginn 12. mars sl., borist tilkynning frá dyravörðum áskemmtistaðnum [...] um að brotaþoli væri þar í tökum dyravarða. Atvikum hafiverið lýst þannig á vettvangi að brotaþoli hafi verið laminn af þremur mönnuminni á salerni staðarins á efri hæð. Hann hafi síðar ætlað að veitast að einumþeirra, kærða sem hafi staðið í dyrum veitingastaðarins en dyraverðir hafistöðvað hann og lagt hann í gólfið. Kærði hafi þá komið þar að inn um bakdyr ogsparkað í höfuð hans þar sem hann hafi legið. Þegar lögregla hafi komið ástaðinn hafi árásarþoli enn verið á staðnum en sakborningar á bak og burt.Samkvæmt lýsingum vitna hafi það verið kærði sem hafi sparkað í höfuðárásarþola og hafi hann leitað í kjölfarið til læknis. Læknir hafi haft sambandvið lögreglu að morgni laugardags og lýst alvarlegum og miklum áverkumárásarþola og miklum höfuðkvölum hans og talið árásina alvarlega. Leitað hafiverið að kærða sem hafi verið handtekinn kl. 13.55 þann 12. mars 2016 en vegnaannarlegs ástands hans vegna fíkniefnaneyslu hafi ekki verið mögulegt að ræðavið hann fyrr en kl. 13:00 daginn eftir eða þann 13. mars 2016. Í greinargerðlögreglustjóra segir að enn liggi ekki fyrir áverkavottorð brotaþola, sem hafiþurft að leita sérfræðiaðstoðar vegna áverka á augnsvæði og höfði. Samkvæmtgögnum sem fylgdu kröfu lögreglustjóra kemur fram að mál þetta sé rannsakað sembrot gegn 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1040, eða eftir atvikum 218. gr. sömu laga.Mál nr.319-2016-[...]: Föstudaginn 11. mars2016 kl. 23.24 hafi lögreglu borist tilkynning frá 16 ára dreng um að kærðihafi ætlað að ráðast á hann og vin hans, elt hann á bifreið að heimili hans ogeftir að hann hafi farið út úr bílnum hafi kærði elt hann upp tröppur aðheimili hans og hótað honum líkamsmeiðingum en tilkynnandi komist undan.Drengurinn hafi upplýst að kærði ætti eitthvað sökótt við vin sinn vegnalíkamsárásar gegn honum þann 5. júlí 2015 sem sé mál lögreglu nr.319-2015-[...] og sé komið í ákærumeðferð. Fram kemur í greinargerðlögreglustjóra að rannsókn málsins, sem lögreglustjóri telur varða við 108. gr.almennra hegningarlaga, sé á lokastigi. Mál nr.319-2016-[...]: Til rannsóknar sé ætlað fíkniefnalagabrot kærða þann 12. marssl., en þann dag fundust á kærða við flutning fyrir dóm í kjölfar handtöku 1gramm af ætluðu kannabis. Beðið sé eftir efnaskýrslu í málinu. Þá hafi í dag, þann [...]. apríl 2016, veriðþingfest í Héraðsdómi Suðurlands málið nr. S-[...]/2016, mál lögreglu nr.319-2016-[...] og 007-2015-[...]. Þar er kærða gefið að sök líkamsárás þann 9.janúar sl., á skemmtistaðnum [...] í [...] og hin ætlaða háttsemi heimfærðundir 1. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga, og umferðarlagabrot þann 30.desember 2015, þ.e. brot gegn 1. mgr., sbr. 2. mgr. 45. gr. a. og 1. mgr. 48.gr. umferðarlaga nr. 50/1987. Málinu hafi verið frestað ótiltekið en verjandiákærða áskildi sér rétt til að skila greinargerð í málinu. Framangreindum brotum sé því enn ólokið íréttarvörslukerfinu en lögreglustjóri telji nauðsynlegt að afgreiða málin meðankærði sæti gæsluvarðhaldi. Nauðsynlegtsé að stöðva brotahrinu hans en hann hafi átt samfellda brotahrinu líkamsárásafrá því sumarið 2015. Af ofangreindum brotum séu tvær líkamsárásir, þar afvarði a. m.k. önnur þeirra við 1. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga oghótun, sem einnig sé barnaverndarlagabrot. Þar hafi kærði með háttsemi sinnireynt að hafa áhrif á vitni í máli sem sé til meðferðar fyrir dómi. Kærði hafi hlotið fjölmarga refsidóma þráttfyrir ungan aldur en kærði verði [...] ára gamall þann [...]. maí nk. Kærðihafi gengist undir viðurlagaákvörðun vegna fíkniefnalagabrots 26. júní 2013,hlotið dóm þann 26. maí 2014 þar sem refsingu hafi verið frestað fyrir þjófnað,nytjastuld og akstur án ökuréttinda. Þann 17. febrúar 2015 hafi kærði gengistundir sátt vegna fíkniefnalagabrots hjá lögreglustjóranum á Höfuðborgarsvæðinu.Með dómi Héraðsdóms Suðurlands dags. [...].júlí 2015 í máli nr. [...]/2015 hafi kærði verið dæmdur fyrir brot gegn 1. mgr.217. gr. og 245. gr. almennra hegningarlaga auk fíkniefnalagabrots, og ákvörðun refsingar frestað.Með dómi Héraðsdóms Suðurlands dags. [...].júlí 2015 í máli nr. [...]/2015 hafi kærði verið dæmdur fyrir þjófnað, ensýknaður af húsbroti og ákvörðun refsingar frestað.Með dómi Héraðsdóms Suðurlands dags. [...].september 2015 í máli nr. [...]/2015 hafi kærði verið ákærður fyrir líkamsárásog dæmdur í 3 mánaða skilorðsbundinn dóm í 2 ár, dómurinn hafi verið birturkærða þann 23. september 2015.Með dómi Héraðsdóm Suðurlands dags. [...].mars 2016 í máli nr. [...]/2015 hafi kærði verið dæmdur fyrir fjórarlíkamsárásir og fíkniefnalagabrot og hlotið 5 mánaða skilorðsbundinn dóm í 2ár.Þá hafi kærði í dag, 8. apríl 2016, veriðdæmdur í Héraðsdómi Suðurlands í 8 mánaða fangelsi, en fullnustu 5 mánaðafrestað í 2 ár, fyrir þrjár líkamsárásir, barnaverndarlagabrot, þrjúfíkniefnalagabrot og tollalagabrot. Þó kærði sé ungur að árum telur lögreglustjóriengu að síður nauðsynlegt að hann verði vistaður í síbrotagæslu til þess aðkoma í veg fyrir að hann haldi brotum sínum áfram, sem að mati lögreglustjórasé yfirgnæfandi líkur á að verði með vísan til brotaferils hans, á meðan málumhans er ekki lokið auk þess sem enginn vafi leiki á að hann hafi rofið íverulegum atriðum skilyrði sem honum hafi verið sett í skilorðsbundnum dómi. Með vísan til alls framangreinds,samfelldrar brotahrinu frá því í júní 2015 og þess að kærði beiti jafnanofbeldisfullum líkamsárásum þar sem alvarleg líkamstjón hafi hlotist af, sé þaðmat lögreglustjóra að nauðsyn sé að stöðva brotahrinu kærða og klára mál hansfyrir dómstólum, sbr. c - liður 1. mgr. 95. gr. 88/2008, með því að honum verðigert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 6. maí 2016, klukkan 16:00.Niðurstaða Samkvæmt c-lið 1. mgr. 95. gr. laganr. 88/2008 um meðferð sakamála, verður sakborningur því aðeins úrskurðaður ígæsluvarðhald að fram sé kominn rökstuddur grunur um að hann hafi gerst sekur umháttsemi sem fangelsisrefsing er lögð við, enda hafi hann náð 15 ára aldri. Aukþess verða að vera fyrir hendi eitthvert þeirra skilyrða sem tilgreind eru ía-d lið greinarinnar. Samkvæmt c-lið, er það skilyrði að ætla megi aðsakborningur muni halda áfram brotum meðan máli hans er ekki lokið eðarökstuddur grunur leiki á að hann hafi rofið í verulegum atriðum skilyrði semhonum hafa verið sett í skilorðsbundnum dómi. Þau mál kærða sem enn er ekki lokiðeru eftirfarandi. Í fyrsta lagi mál lögreglu nr. 319-2016-[...] og319-2016-[...], en samkvæmt þeim er kærði grunaður um að hafa þann 11. og 12.mars sl., tvívegis framið brot gegn almennum hegningarlögum nr. 19/1940. Bæðimálin, sem enn eru til rannsóknar hjá lögreglu, geta varðað kærðafangelsisrefsingu. Fyrrnefnd ætluðu brot eru framin eftir að kærða var birturskilorðsbundinn dómur sem hann hlaut 17. september 2015. Þá er kærði einnigundir rökstuddum grun um smávægilegt fíkniefnalagabrot þann 13. mars sl. Í öðrulagi er til meðferðar í Héraðsdómi Suðurlands ákæra, dagsett 31. mars sl., áhendur á kærða fyrir líkamsárás samkvæmt 1. mgr. 218. gr. almennrahegningarlaga þann 9. janúar sl., samkvæmt fyrri lið ákæru, og umferðarlagabrotþann 30. desember 2015, samkvæmt síðarilið ákæru. Afstaða kærða til sakarefnisins liggur fyrir, en kærði neitaði sökvið þingfestingu málsins fyrr í dag samkvæmt fyrri ákærulið, þannig að hannkannaðist við að hafa skallað brotaþola en gerir athugasemdir við heimfærslubrotsins til ákvæða. Kærði játaði hins vegar sök samkvæmt síðari lið ákæru.Upplýsti verjandi ákærða í þinghaldi í dag að kærði ætlaði ekki að gefa skýrsluvið aðalmeðferð málsins. Kærði lýsti því yfir í þinghaldi í dagað sótt hafi verið fyrir hann um meðferð á Vogi og staðfesti verjandi kærðaþað. Af rannsóknargögnum málsins má ráða að kærði hafi átt við áfengis- ogfíkniefnavanda að glíma. Að mati dómsins er ákærði undir rökstuddum grun um aðhafa gerst sekur um háttsemi sem fangelsisrefsing er lögð við. Með vísan tilþess sem að framan er rakið og rannsóknargagna verður að fallast á það meðlögreglustjóra að ætla megi að kærði muni halda áfram brotum meðan málum hanser ekki lokið. Þá er fallist á það með lögreglustjóra að rökstuddur grunurleiki á að kærði hafi rofið í verulegum atriðum skilyrði sem honum hafa veriðsett í skilorðsbundnum dómi, allt sbr. c- lið 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008.Eru því að mati dómsins skilyrði til gæsluvarðhalds samkvæmt nefndu lagaákvæðiuppfyllt. Hins vegar er fallist á það með ákærða að gæsluvarðhaldinu verðimarkaður skemmri tími enda verður að gera þá kröfu til lögreglustjóra að hannhraði allri málsmeðferð þegar um er að ræða grunaðan mann sem sætirþvingunarúrræðum eins og háttar til í tilviki kærða sem nú þegar hefur setið ífjórar vikur í gæsluvarðahaldi. Verður ekki annað ráðið af rannsóknargögnum semfylgdu kröfu lögreglustjóra og varða þau tvö hegningarlagabrot sem ákærði ergrunaður um og enn eru í rannsókn, að ljúka megi þeim málum á allra næstu dögumen yfirheyrði lögregla nokkurn fjölda vitna fljótlega eftir að rannsókn málahófst þann 11. og 12. mars sl. Verður því fallist á kröfulögreglustjóra eins og nánar greinir í úrskurðarorði.Ragnheiður Thorlacius héraðsdómarikveður upp úrskurð þennan.Úrskurðarorð:Kærði, X, skal sætagæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 15. apríl 2016 klukkan 16:00.

Mál nr. 9/2013

Líkamstjón Skaðabætur Endurupptaka bótaákvörðunar Fyrning

B lenti í umferðarslysi og tók við greiðslu vátryggingabóta úr hendi V hf. á árinu 2003 á grundvelli matsgerðar og áliti örorkunefndar, þar sem varanlegur miski B vegna slyssins var ákveðinn 15 stig og varanleg örorka 25%. B krafði nú V hf. og A um greiðslu frekari bóta á grundvelli matsgerðar sem hún hafði aflað á árinu 2010 en samkvæmt henni mátu matsmenn nú varanlegan miska B 25 stig og varanlega örorku hennar 35%. Talið var að B hefði sýnt fram á að ófyrirsjáanlegar breytingar hefðu orðið á heilsufari hennar frá fyrra mati í skilningi 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og að miska- og örorkustig væri verulega hærra en áður var talið. Þá var ekki talið að krafa B hefði verið fyrnd þegar málið var höfðað árið 2009, þar sem hún hefði fyrst fengið vitneskju um að ástand hennar myndi ekki breytast til batnaðar, þegar hún leitaði læknis sama ár. Voru V hf. og A því dæmd til að greiða B frekari bætur.

Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Benedikt Bogason og Greta Baldursdóttir. Aðaláfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 7. janúar 2013. Þeir krefjast sýknu af kröfu gagnáfrýjanda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði fyrir sitt leyti 19. mars 2013. Hún krefst staðfestingar héraðsdóms um annað en málskostnað sem hún krefst í héraði og fyrir Hæstarétti, án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt á báðum dómstigum. Málavöxtum er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar kemur fram slasaðist gagnáfrýjandi í umferðarslysi 13. nóvember 1999. Í málinu liggur fyrir matsgerð C læknis og D hæstaréttarlögmanns 11. apríl 2002 um að varanlegur miski gagnáfrýjanda vegna slyssins sé 15 stig og varanleg örorka hennar 25%. Þá liggur fyrir álitsgerð örorkunefndar 14. janúar 2003 þar sem komist var að sömu niðurstöðu um miskastig og varanlega örorku gagnáfrýjanda. Á grundvelli þessarar niðurstöðu var tjón hennar gert upp af hálfu aðaláfrýjandans Vátryggingafélags Íslands hf. 3. febrúar 2003. Í máli þessu krefst gagnáfrýjandi frekari bóta úr hendi aðaláfrýjenda samkvæmt matsgerð dómkvaddra manna, þeirra E læknis og F hæstaréttarlögmanns, 25. maí 2010. Með matsgerðinni telur hún sannað að skilyrðum endurupptöku á ákvörðun bóta sé fullnægt, því ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á heilsu hennar þannig að miskastig og örorkustig sé verulega hærra en áður var talið, sbr. 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Lýtur ágreiningur aðila að því auk þess sem aðaláfrýjendur telja að krafa gagnáfrýjanda sé fyrnd samkvæmt 99. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. Af gögnum málsins er ljóst að gagnáfrýjandi hefur eftir slysið verið í umtalsverðri endurhæfingu sem ekki hefur skilað árangri. Meðal annars var hún frá 24. febrúar 2004 til 14. júlí sama ár í atvinnulegri endurhæfingu á Reykjalundi. Við útskrift þar kemur fram í vottorði G læknis að gert sé ráð fyrir að gagnáfrýjandi fari í sjúkraþjálfun, leiti sér að vinnu og að reiknað sé með að hún komist á vinnumarkaðinn í september. Af þessu má ráða að á þessum tíma hafi verið reiknað með að gagnáfrýjandi gæti náð frekari bata. Samkvæmt vottorði H, sérfræðings í heila- og taugaskurðlækningum, 7. nóvember 2009, sem ritað var að ósk lögmanns gagnáfrýjanda, var það niðurstaða læknisins að engar líkur væru þá á bata. Þrálátir verkir hafi sett djúp spor og viðvarandi þunglyndi og kvíði og afleiðingar stöðugra verkja, eins og minnistruflanir og einbeitingarskortur, dragi mjög úr starfsþreki. Hafi þessir þættir ekki verið metnir sem skyldi í fyrri matsgerðum. Verður ekki talið að fyrr en með þessu vottorði hafi gagnáfrýjandi fengið vitneskju um að ástand hennar myndi ekki breytast til batnaðar og því fyrst þá átt þess kost að leita fullnustu kröfu um frekari bætur. Var krafa hennar því ekki fyrnd þegar mál þetta var höfðað 6. nóvember 2009. Með þessum athugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur um annað en málskostnað en aðaláfrýjendum verður gert að greiða málskostnað sem ákveðinn verður í einu lagi í héraði og fyrir Hæstarétti sem renni í ríkissjóð. Gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, sem ákveðin verður eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Aðaláfrýjendur, A og Vátryggingafélag Íslands hf., greiði 1.400.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti sem renni í ríkissjóð. Gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda, B, fyrir Hæstarétti, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 600.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 18. október 2012. Mál þetta er höfðað 6. nóvember 2009 og dómtekið 4. október sl. Stefnandi er B, […]. Stefndu eru A, […] og Vátryggingafélag Íslands hf., Ármúla 3, Reykjavík Stefnandi krefst þess, að stefndu verði óskipt dæmd til að greiða henni skaðabætur að fjárhæð 3.789.084 krónur, ásamt 4,5% ársvöxtum frá 6. nóvember 2005 til 19. september 2010, en með dráttarvöxtum skv. 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi þess að stefndu verði dæmd til að greiða máls­kostnað. Stefndu krefjast sýknu og greiðslu málskostnaðar. Laugardaginn 13. nóvember 1999 var jeppabifreiðinni M ekið norður […] móts við […] og var stefnandi farþegi í framsæti bifreiðarinnar. Úr gagnstæðri átt kom fólksbifreiðin N og vörubifreið stefnda, A, O. Var O ekið aftan á N, sem hægt hafði á sér. Við áreksturinn kastaðist N yfir á öfugan vegarhelming í veg fyrir M. Tókst ökumanni M ekki að stöðva í tæka tíð þrátt fyrir hemlun og hafnaði á bifreiðinni M. Við áreksturinn slasaðist stefnandi, en hún var í bílbelti við áreksturinn. Var hún strax flutt á slysadeild Sjúkrahúss Reykjavíkur. Þar var hún greind með mar á brjóstkassa og mar og yfirborðsáverka á hné. Var hún að lokinni skoðun útskrifuð heim með teygjusokk á hnéð og almennar ráðleggingar. Á slysdegi var stefnandi 18 ára að aldri og starfaði á lager í […]. O var skylduvátryggð hjá stefnda, Vátryggingafélagi Íslands hf. Í kjölfar slyssins var stefnandi í eftirliti hjá Heilbrigðisstofnun […] og sótti sjúkra­þjálfun á vegum stofnunarinnar. Stefnandi var á Reykjalundi til endurhæfingar á tímabilinu frá 30. apríl til 6. júlí 2001. Lögmaður stefnanda fór þess á leit 3. október 2001 við C lækni og D hæstaréttarlögmann að þeir myndu, á grundvelli skaðabótalaga nr. 50/1993, meta líkamstjón stefnanda af völdum bílslyssins 13. nóvember 1999. Er mat þeirra dagsett 11. apríl 2002. Mátu matsmenn varanlegan miska stefnanda af völdum slyssins 15% og varanlega örorku 25% auk tímabundins atvinnutjóns og þjáninga. Stöðugleikapunkt mátu þeir vera 6. júlí 2001. Stefndi, Vátryggingafélag Íslands, óskaði 21. desember 2001 eftir áliti örorkunefndar á afleiðingum slyssins. Stóðu að áliti örorkunefndar I endurhæfinga­rlæknir, J bæklunarlæknir, og K hæstaréttarlögmaður. Er álit nefndar­innar dagsett 14. janúar 2003. Telur örorkunefnd að heilsufar stefnanda hafi verið orðið stöðugt í skilningi skaðabótalaga 13. mars 2000 og mat varanlegan miska hennar af völdum slyssins 15% og varanlega örorku 25% auk tímabundins atvinnutjóns og þjáninga. Á grundvelli álits örorkunefndar var 3. febrúar 2003 gengið til skaðabóta­upp­gjörs á líkamstjóni stefnanda af völdum slyssins og tók stefnandi við bótunum úr hendi stefnda, Vátryggingafélags Íslands, án fyrirvara. Að kröfu stefnanda voru F hæstaréttarlögmaður og E taugalæknir dómkvaddir 19. febrúar 2010 til þess að meta varanlegan miska og varanlega örorku stefnanda vegna umferðarslyss sem hún lenti í þann 13. nóvember 1999. Í matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna, dagsettri 25. maí 2010, er umfjöllun um núverandi einkenni stefnanda. Er niðurstaða dómkvaddra matsmanna sú að varanlegur miski stefnanda vegna líkamlegra og andlegra afleiðinga slyssins sé 25 stig, þar af 20 stig vegna líkamlegra einkenna og 5 stig vegna andlegra einkenna. Varanlega örorku stefnanda vegna afleiðinga slyssins telja matsmenn vera 35% og leggja til grundvallar að starfsgeta til líkamlegrar vinnu sé mikið skert en stefnandi eigi að geta unnið flest létt störf þó með allmörgum takmörkunum sem leiða af afleiðingum slyssins. Stefnandi telur hækkun um 10 stiga varanlegan miska og 10% varanlega örorku óbætt. Í máli þessu er ágreiningur um hvaða niðurstöðu eigi að leggja til grundvallar við útreikning bóta, auk þess sem ágreiningur er um hvort fullnægt sé því skilyrði 11. gr. laga nr. 50/1993 að breytingar á heilsufari stefnanda hafi verið ófyrirsjáanlegar og verulegar. Málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi kveður málsókn sína á hendur stefndu reista á ákvæðum umferðarlaga nr. 50/1987, og ákvæðum skaðabótalaga nr. 50/1993. Deila stefnanda við stefnda, Vátryggingafélag Íslands hf., varði það hvort skilyrðum 11. gr. laga nr. 50/1993 um endurupptöku ákvörðunar bóta fyrir varanlegan miska og varanlega örorku sé fullnægt. Samkvæmt tilvitnuðu ákvæði þurfi að fullnægja tveimur skilyrðum svo krafa um endurupptöku nái fram að ganga. Í fyrsta lagi þurfi að vera fyrir hendi ófyrirsjáanlegar breytingar á heilsu tjónþola frá því sem áður var talið. Í öðru lagi þurfi hinar ófyrirsjáanlegu breytingar að leiða til þess að miskastigið eða örorkustigið sé verulega hærra en áður var talið. Stefnandi telji sig með framlagningu matsgerðar dómkvaddra matsmanna hafa fært fram fullnægjandi sönnun um að skilyrðum 11. gr. laga nr. 50/1993 sé fullnægt. Til rökstuðnings því að fyrrnefnda skilyrðinu sé fullnægt vísi stefnandi til matsgerðar dómkvaddra matsmanna. Í matsgerðinni séu borin saman líkamleg einkenni stefnanda þegar skoðun örorkunefndar fór fram og núverandi einkenni, og þau sögð vera talsvert meiri nú en þá. Það sé því ljóst að breytingar hafi orðið á heilsufari stefnanda á þeim tíma sem liðinn sé frá skoðun örorkunefndar og uppgjöri á grundvelli álitsgerðar nefndarinnar. Þessar breytingar verði ótvírætt raktar til umferðarslyssins. Þá hafi þær verið ófyrirsjáanlegar, ella hefði þeirra séð stað í umfjöllun og niðurstöðu örorkunefndar. Þetta komi berlega í ljós þegar borin sé saman umfjöllun um læknisskoðun og heilsufarsleg einkenni í álitsgerðinni annars vegar og matsgerð dómkvaddra matsmanna hins vegar. Í álitsgerð örorkunefndar komi fram að ekki hafi komið fram sjóntruflanir hjá stefnanda, hún hafi ekki dofatilfinningu í höndum og minni hafi ekki breyst. Við frambeygju vanti tvo fingur uppá að haka nái bringubeini, snúningshreyfing í hálsi til vinstri sé 80 gráður, hliðarhalli höfuðs sé 40 gráður í hvora átt, og 20 cm vanti uppá að fingur nái í gólf við frambeygju. Í matsgerð dómkvaddra matsmanna komi einnig fram að vægar sjóntruflanir fylgi höfuðverkjaköstum. Stefnandi sé stundum með dofa í höndum og finni fyrir minnistruflunum. Við frambeygju á hálsi vanti fjóra fingur á að haka nái bringubeini, snúningshreyfing í hálsi til vinstri sé 70 gráður, vangavelta (hliðarhalli höfuðs) sé 30 gráður í hvora átt og 25 cm vanti uppá að fingur nái í gólf við frambeygju. Upptalningin sýni svo ekki verður um villst að heilsufar stefnanda hafi breyst mjög til hins verra frá því að skoðun örorkunefndar og mat fór fram. Hvergi, hvorki í læknisfræðilegum gögnum sem legið hafi fyrir þegar mat örorkunefndar hafi farið fram síðla árs 2002, né í álitsgerð nefndarinnar sé að finna ábendingu um að afleiðingar umferðarslyssins verði meiri síðar, eins og raun hafi orðið á. Frekar geri nefndin ráð fyrir að einkenni gangi til baka með betri heilsu og aukinni vinnugetu og vinnufærni stefnanda aukist frá því sem verið hafi við skoðun 30. október 2002. Hin auknu einkenni sem stefnandi búi nú við hafi því verið ófyrirsjáanleg þegar gengið hafi verið frá uppgjöri á grundvelli álitsgerðar örorkunefndar. Það séu þessar ófyrirsjáanlegu breytingar á heilsufari stefnanda, aukin einkenni, sem leiði til þess að varanlegar afleiðingar slyssins séu meiri nú en áður hafi verið talið. Varanlegur miski og varanleg örorka hennar vegna afleiðinga slyssins séu því hærri nú en áður hafi verið talið. Stefnandi telji að 10 stiga hækkun á miska- og örorkustigi vegna afleiðinga slyssins fullnægi skilyrði 11. gr. laga nr. 50/1993 um verulega hækkun. Samkvæmt dómaframkvæmd eigi ekki að líta til þess hve hækkunin sé mikil hlutfallslega séð, eða hvort hún sé ofarlega eða neðarlega í 100 stiga kvarða, heldur skuli litið til þess um hve mörg stig miskinn eða örorkan hækki. Telja verði að 10 stiga hækkun, bæði varanlegs miska og varanlegrar örorku, fullnægi skilyrðinu um verulega hækkun. Um þetta megi vísa til umfjöllunar í dómi Hæstaréttar í máli nr. 516/2009. Skaðabótakrafa stefnanda taki mið af niðurstöðu mats dómkvaddra matsmanna og ákvæðum laga nr. 50/1993. Aðeins sé gerð krafa vegna þeirrar hækkunar sem orðið hafi á varanlegum miska og varanlegri örorku stefnanda vegna slyssins. Að því er varði varanlegan miska skv. 4. gr. laga nr. 50/1993, sé miski stefnanda vegna afleiðinga slyssins samkvæmt niðurstöðu dómkvaddra matsmanna varanlega nú metinn 25 stig, sem sé 10 stiga hækkun frá því sem lagt hafi verið til grundvallar fyrra uppgjöri. Krafan taki mið af lánskjaravísitölu í september 2010, 7141,8. Krafa stefnanda vegna varanlegs miska sé því: 10% x 8.704.000,- = 870.400 krónur. Að því er varði varanlega örorku skv. 5.-7. gr. laga nr. 50/1993, sé varanleg örorka stefnanda vegna afleiðinga slyssins samkvæmt niðurstöðu dómkvaddra matsmanna nú 35%, sem sé 10 prósentustiga hækkun frá því sem lagt hafi verið til grundvallar fyrra uppgjöri.Við útreikning kröfunnar séu notaðar sömu forsendur og í fyrra uppgjöri. Krafa stefnanda sé því 1.602.000,- x 18.129 x 10% = 2.918.684 krónur. Samtals nemi skaðabótakrafan því 3.789.084 krónum. Matsgerð dómkvaddra matsmanna, sem kröfur stefnanda byggjist á, hafi verið send stefnda, Vátryggingafélagi Íslands hf., í tölvupósti 19. ágúst 2010 og óskað greiðslu samkvæmt matinu. Stefndi, Vátryggingafélag Íslands hf., hafi neitað greiðslu í tölvupósti 14. október s.á. Aftur hafi stefndi, Vátryggingafélag Íslands hf., verið krafið um greiðslu 6. apríl 2011 og m.a. vísað til fyrrnefnds dóms Hæstaréttar í málinu nr. 516/2009. Með bréfi stefnda, Vátryggingafélags Íslands hf.,frá 26. maí s.á. hafi kröfunni verið synjað. Stefndi, Vátryggingafélag Íslands hf., telji kröfu stefnanda fyrnda samkvæmt 99. gr. laga nr. 50/1987. Sú krafa sé órökstudd enda eigi ákvæði þeirrar lagagreinar ekki við um atvik þessa máls. Sú krafa sem stefnandi hafi upp í þessu máli sé til komin með mati dómkvaddra matsmanna dagsettu 25. maí 2010. Þá fyrst hafi stefnandi fengið „vitneskju um þessa kröfu sína og átti þess fyrst kost að leita fullnustu hennar“ eins og segi í niðurlagi 99. gr. Hér gildi almennur 10 ára fyrningarfrestur skaðabótakrafna. Fyrningarfrestur hafi verið rofinn með birtingu stefnu 6. nóvember 2009, 7 mánuðum áður en matsgerðin hafi legið fyrir. Áður hafði stefndi, Vátryggingafélag Íslands hf., neitað stefnanda um framlengingu á 10 ára fyrningarfresti kröfunnar. Ekkert hafi stefndi þá minnst á fjögurra ára fyrningarfrest málsins samkvæmt 99. gr. laga nr. 50/1987. Þau andmæli séu því of seint fram komin. Krafist sé 4,5% ársvaxta frá því 4 árum fyrir stefnubirtingu í málinu. Dráttarvaxta sé krafist frá 19. september 2010 eftir að stefndi, Vátryggingafélag Íslands hf., hafi fengið matsgerðina senda. Í stefnu hafi verið gerður áskilnaður um kröfugerð, þ. á m. vaxtakröfu, þegar frekari gögn lægju fyrir. Krafist sé málskostnaðar að mati dómsins með hliðsjón af framlögðum málskostnaðarreikningi. Sú krafa sé byggð á 1. mgr. 129. gr. og 1. og 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun sé reist á lögum nr. 50/1988. Stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyld og því sé nauðsynlegt að taka tillit til virðisaukaskatts við ákvörðun málskostnaðar. Málsástæður og lagarök stefndu. Stefndu kveða sýknukröfu í fyrsta lagi á því byggða að ekki sé sannað með matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna eða á annan hátt, að ófyrirsjáanleg og veruleg breyting til hins verra hafi orðið á heilsu stefnanda frá því bótauppgjörið 3. febrúar 2003 fór fram, þannig að skilyrðum 11. gr. laga nr. 50/1993 til endurupptöku bótauppgjörsins sé fullnægt. Því til stuðnings sé bent á eftirfarandi atriði. Matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna, sem skipuð hafi verið einum lækni og lögfræðingi, hafi sem slík ekki meira sönnunargildi en matsgerð örorkunefndar, sem skipuð hafi verið tveimur læknum og lögfræðingi. Við samanburð á lýstum einkennum stefnanda í álitsgerð örorkunefndar og matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna verði ekki séð að önnur eða ný heilsufarsleg ein­kenni hafi komið fram hjá stefnanda eftir að mat örorkunefndar hafi verið gert, né að einkenni stefnanda hafi versnað verulega síðan þá. Sé í báðum matsgerðum lýst sömu eða svipuðum einkennum, eymslum og óþægind­um, og hreyfigeta við skoðun verið svipuð. Kveði stefnandi enda að einkenni sín hafi farið „heldur versnandi frá því að mat örorkunefndar fór fram“, eins og segi í matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna og að einkennin séu „breytileg“ og versni við álag. Það sem helst sé tíundað í matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna sem aukin einkenni séu „mun meira áberandi“ eymsli í vöðvum og vöðvafestum og að verkir versni í kulda. Þá segi að hálshreyfingar og mjóbakshreyfingar séu „heldur lakari en þær voru á árinu 2002“. Einnig sé „til staðar svefntruflun“. Ekkert nýtt sé í þessu. Hafi stefnandi þjáðst meira og minna af svefntruflunum allt frá slysi. Sama gildi um verkjaeinkenni hennar, sem verið hafi breytileg allt frá slysi og versnað við álag. Um eiginlegar og ófyrirsjáanlegar breytingar á heilsu sé því ekki að ræða. Þá sé ekki rétt sem stefnandi haldi fram, að örorkunefnd geri frekar ráð fyrir að einkenni stefnanda gangi til baka. Ekkert slíkt sé að finna í áliti örorkunefndar. Þá segi í matsgerðinni að stefnandi fullnægi nú greiningarskilyrðum fyrir greininguna vefjagikt. Ekki sé þó fullyrt né rökstutt í matsgerðinni að vefjagiktin sé afleiðing slyssins. Komi enda fram í matsgerðinni að stefnandi hafði farið til giktarlækna og gengist þar undir rannsóknir, sem hafi getað bent til vefjagiktar, en samkvæmt læknabréfi frá L giktarsérfræðingi hafi sérfræðingurinn talið óljóst hvort tengja mætti þetta við bílslysið 10 árum áður. Í matsgerðinni sé enn fremur miðað við að áverkinn í líkams­árás 8. mars 2003 hafi ekki valdið neinum varanlegum einkennum, né önnur þau bílslys sem stefnandi hafi lent í. Séu öll stoðkerfiseinkenni stefnanda að rekja til umferðarslyssins 13. nóv. 1999. Það sé umdeilanlegt. Liggi fyrir að stefnandi hafi verið metin til 75% örorku hjá TR vegna þriggja bílslysa. Þá liggi engin læknagögn fyrir um það að sá hluti af fyrirliggjandi [... ] stefnanda, sem rekja megi til slyssins, hafi aukist frá því mat örorkunefndar hafi verið gert, en þar sé getið [...] stefnanda, sem reyndar megi rekja allt aftur til 13 ára aldurs hennar. Þegar framangreint sé virt fari því fjarri að ófyrirsjáanleg og veruleg breyting til hins verra hafi orðið á heilsu stefnanda frá því mat örorkunefndar hafi legið fyrir 14. janúar 2003 og bótauppgjörið farið fram þann 8. mars sama ár. Nemi munur á miskastigi og örorku­stigi samkvæmt mati hinna dómkvöddu matsmanna og álitsgerð örorkunefndar enda aðeins tíu stigum, en breyting um aðeins tíu stig geti sem slík ekki talist veruleg breytinga í skilningi 11. gr. laga nr. 50/1993. Í því efni sé og á það að líta að miska- og örorkumöt séu ekki nákvæmnisvísindi, heldur háð huglægu mati hinna einstöku matsmanna, sem eðli máls samkvæmt sé ekki nákvæmlega það sama hjá öllum. Sé tíu stiga frávik eða mismunur á niðurstöðu hjá mismunandi matsmönnum við mat á sömu eða svipuðum einkennum ekki óeðlilegt. Þá sé sá megingalli á mati hinna dómkvöddu matsmanna að ekki hafi verið óskað eftir mati á því hvort breyting hefði orðið á varanlegum afleiðingum slyssins frá því álitsgerð örorku­nefndar lá fyrir 14. janúar 2003 og ef svo væri, hvort um væri að ræða ófyrirsjáanlega breytingu og þá í hverju sú breyting væri fólgin og hverju hún næmi í stigum talið, heldur hafi stefnandi óskað eftir heildarmati á varanlegum afleiðing­um slyssins. Sé mats­gerðin eftir því. Sé matsgerðin því ekki nein sönnun þess að orðið hafi í reynd ófyrirsjáanleg og veruleg breyting til hins verra á heilsu stefnanda frá því álitsgerð örorkunefndar hafi legið fyrir þannig að skilyrðum 11. gr. laga nr. 50/1993 til endurupptöku sé fullnægt. Hafi heldur ekki verið sýnt fram á það á annan hátt. Beri því að sýkna stefndu þegar af þeirri ástæðu. Í annan stað sé sýknukrafa stefndu byggð á því að umstefnd krafa stefnanda sé fyrnd samkvæmt fjögurra ára fyrningarreglu 99. gr. laga nr. 50/1993. Eins og fram komi í matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna hafi stefnandi strax gert athugasemdir við mat örorkunefndar frá 14. janúar 2003 á varanlegum afleiðingum slyssins og talið afleiðingar þess meiri en þar hafi verið metið. Þá kvað hún „einkenni sín hafa farið heldur versnandi frá því mat örorkunefndar fór fram“. Sam­kvæmt læknisvottorði á dskj. 19 hafi stefnandi á árinu 2004 farið á Reykjalund til atvinnulegrar endurhæfingar án þess að verkjavandamál hafi lagast. Einnig komi fram í mats­gerðinni að vegna verri stoðkerfiseinkenna og þunglyndis­einkenna og vegna svefntruflunar hafi stefnandi farið að taka verkjalyf í óhófi og þurft að fara í meðferð á Vog og Vík haustið […]. Þá komi fram á dskj. 24 að stefnandi sé metin til 75% varanlegrar örorku hjá TR 22. júlí 2005 og síðan eftir að hafa verið á endurhæfingarlífeyri hjá TR allt frá 2001. Liggi þannig fyrir að ef og að því leyti sem um frekari bótakröfu sé að ræða en bætt hafi verið með bótauppgjörinu 3. febrúar 2003 á grundvelli álits örorku­nefndar frá 14. janúar 2003, þá hafi stefnandi haft vitneskju um þá kröfu sína og átt þess kost að leita fullnustu hennar allt frá þeim tíma. Hafi krafan því fallið niður fyrir fyrningu eigi síðar en í árslok 2004 samkvæmt 4 ára fyrningareglu 99. gr. laga nr. 50/1987, en stefna í málinu sé ekki birt fyrr en 6. nóvember 2009. Breyti engu um fyrningu kröfunnar samkvæmt 4 ára fyrningarreglunni þó stefndi, Vátryggingafélag Íslands hf., hafi ekki minnst á 4 ára fyrningar­frestinn þegar félagið hafi synjað beiðni stefnanda um framlengingu á 10 ára fyrningar­frestinum, svo sem stefnandi haldi fram. Ekki sé gerður tölulegur ágreiningur um fjárhæð bóta vegna varanlegs miska og varanlegrar örorku, en kröfu um dráttarvexti sé andmælt frá fyrri tíma en dómsuppsögudegi, en ella 15. janúar 2012 eða mánuði eftir að stefnandi hafi endanlega lagt fram tölulega og sundurliðaða dómkröfu. Niðurstaða: Í máli þessu er hvorki ágreiningur um bótaskyldu stefndu né tölulegan útreikning á kröfu stefnanda. Ágreiningur einskorðast við hvort leggja eigi niðurstöðu örorkunefndar eða matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna til grundvallar niðurstöðu, en ef fallist verði á að leggja beri hina síðarnefndu til grundvallar er jafnframt ágreiningur um hvort fullnægt sé skilyrðum 11. gr. laga nr. 50/1993 um að ófyrirsjáanleg og verulega breytingu til hins verra hafi orðið á heilsu stefnanda frá því bótauppgjörið 3. febrúar 2003 fór fram. Að auki bera stefndu fyrir sig að skaðabótakrafan sé fyrnd. Loks er ágreiningur um upphafsdag vaxta. Í þrígang hefur verið lagt mat á miska- og örorkustig stefnanda í kjölfar slyssins 13. nóvember 1999. Í fyrsta sinn var það gert er stefnandi fór þess á leit við C lækni og D hæstaréttarlögmann að þeir mætu líkamstjón stefnanda. Skiluðu þeir mati 11. apríl 2002. Áður en niðurstaða þeirra lá fyrir fór stefndi, Vátryggingafélag Íslands hf., þess á leit við örorkunefnd 21. desember 2001 að nefndin léti í té álit sitt á afleiðingum slyssins. Er álit nefndarinnar dagsett 14. janúar 2003. Í báðum þessum tilvikum var varanlegur miski stefnanda vegna slyssins metin 15% og varanleg örorka 25%, auk tímabundins atvinnutjóns og þjáninga. Loks óskaði stefnandi eftir dómkvaðningu matsmanna 7. janúar 2010 til að meta varanlegan miska og varanlega örorku stefnanda vegna slyssins 13. nóvember 1999. Voru E taugalæknir og F hæstaréttarlögmaður dómkvaddir til starfans. Lá matsgerð þeirra fyrir 25. maí 2010. Hinir dómkvöddu matsmenn mátu varanlegan miska 25% og varanlega örorku 35%, eða 10% stigum hærri en fyrri álit. Byggir stefnandi dómkröfur sínar í máli þessu á hækkun á miska- og örorkustigi samkvæmt matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna. Dómstólar hafa á liðnum árum dæmt um tilvik þar sem mati örorkunefndar og mati dómkvaddra matsmanna ber ekki saman í skaðabótamálum. Í dómi Hæstaréttar frá árinu 1999 á blaðsíðu 1668 í dómasafni réttarins frá því ári segir að ekki sé í lögum girt fyrir að afla megi annarra sönnunargagna um miskastig og örorkustig en álits örorkunefndar. Það sé meðal annars unnt að gera með matsgerð dómkvaddra matsmanna. Sé slíkra gagna aflað til viðbótar við álitsgerð örorkunefndar verði dómstólar að skera úr um sönnunargildi þeirra eftir almennum reglum, sbr. 1. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991, enda leiði engar réttarreglur til þeirrar niðurstöðu að meira hald sé til sönnunar í öðru hvoru, matsgerð dómkvaddra manna eða álitsgerð örorkunefndar. Í hinu tilvitnaða máli hagaði eins til og í þessu máli að fyrst var leitað álitsgerðar örorkunefndar um miskastig og örorkustig. Í málinu þótti niðurstaða dómkvaddra matsmanna um miskastig síður rökstudd en niðurstaða örorkunefndar um sama efni. Þótti hún því ekki nægja til að hrinda sönnunargildi álitsgerðar örorkunefndar. Stefndu halda því fram að stefnanda hafi ekki tekist sönnun þess að önnur eða ný heilsufarsleg einkenni hafi komið fram hjá stefnanda eftir að álit örorkunefndar var gert, né að einkenni stefnanda hafi versnað verulega síðan þá. Einnig hafi stefnandi ekki óskað eftir því að matsmenn legðu mat á hvort um verulega breytingu væri að ræða á varanlegum afleiðingum slyssins frá áliti örorkunefndar, sem hafi verið ófyrirséð. Sé matið gallað að þessu leyti. Við aðalmeðferð málsins komu fyrir dóminn til skýrslugjafar hinir dómkvöddu matsmenn. Staðfestu þeir matsgerð sína og greindu nánar frá einstökum atriðum tengdum matinu. Kváðu þeir báðir breytingu hafa orðið á heilsufari stefnanda frá því að álit örorkunefndar hafi legið fyrir en það byggi matsmenn á greiningu matsmanna sjálfra miðað við fyrirliggjandi gögn málsins og upplýsingar um heilsufar stefnanda og síðan skoðun á stefnanda. Gerður hafi verið ítarlegur samanburður við fyrri möt á miska. Að því er varði tölur um hreyfiferla hafi núverandi tölur verið bornar saman við fyrri tölur hjá örorkunefnd. Þá hafi matsmenn komist að þeirri niðurstöðu að stefnandi fullnægi nú greiningarskilyrðum fyrir vefjagigt. Það hafi verið breyting á líðan frá áliti örorkunefndar. Líkamleg einkenni stefnanda vegna slyssins hafi verið talsvert meiri en áður. Svo sem fram kemur í matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna tóku þeir til skoðunar atvik er urðu eftir slysið, en um er að ræða tilvik er stefnandi var snúin niður á árinu 2003 og fall í hálku í janúar 2004. Töldu matsmenn ekki hægt að sýna fram á að þessi tilvik hafi valdið varanlegum afleiðingum. Þá lágu einnig fyrir matsmönnum upplýsingar um önnur umferðaróhöpp er stefnandi lenti í. Við mat sitt studdust matsmenn bæði við fyrri álitsgerðir um mat á heilsufari stefnanda og báru saman við nákvæma skoðun á stefnanda, auk þess sem þeir studdust við gögn er þeir sjálfir öfluðu og stafa frá árunum eftir álit örorkunefndar. Eins og mál þetta liggur fyrir dóminum er til úrlausnar hvort einhverjar þær breytingar hafi orðið á heilsufari stefnanda frá því álit örorkunefndar lá fyrir. Eðli máls samkvæmt er matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna í reynd eina sönnunargagnið um þau atriði, en hinir dómkvöddu matsmenn hafa lýst því hvernig núverandi heilsa stefnanda hafi verið borin saman við fyrri álit. Í matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna eru tilgreind atriði, sem áður komu ekki fram. Nú staðreyndu matsmenn í fyrsta sinn [...] einkenni er metin voru til miska. Þau matsgögn er fyrir matsmönnum lágu sýna að matsmenn hafi meðal annars haft undir höndum skýrslur vegna endurhæfingar stefnanda á Reykjalundi á árinu 2004. Í matsgerð er vísað til þessa um [...] einkenni stefnanda. Þá er einnig vísað til þess að stefnandi hafi leitað til [...] Landspítala, en upplýsingar úr rafrænni sjúkraskrá stefnanda á Landspítala var í höndum matsmanna. Í annan stað sannreyndu matsmenn í fyrsta sinn vefjagigt hjá stefnanda. Er niðurstaða um það atriði rökstudd sérstaklega í matsgerðinni og vísað í samanburð á líkamlegri færni stefnanda í október 2002. Loks er hér að nefna að matsmenn tilgreina sérstaklega minni hreyfigetu miðað við bakfettu, snúningshreyfingu og hliðarhalla í hálsi. Í ljósi þessa og þess að matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna er almennt ítarleg um matsefnið og ályktanir vel rökstuddar, bæði að því er varðar varanlegan miska og varanlega örorku, er það niðurstaða dómsins að með henni hafi stefnanda tekist sönnun þess að heilsufar stefnanda hafi breyst frá því álit örorkunefndar lá fyrir og að varanlegur miski stefnanda sé nú 25% og varanleg örorka 35%. Er hér að ófyrirséðar breytingar á heilsufari stefnanda að ræða, þar sem þeirra sér ekki stað í fyrri álitum á heilsufari stefnanda og þar af leiðandi ekkert tillit til þeirra tekið. Er þá fyrir að leysa úr hvort hækkun um 10% stig, bæði að því er varðar varanlegan miska og varanlega örorku, fullnægi því skilyrði 11. gr. laga nr. 50/1993 að um verulega breytingu til hækkunar sé að ræða. Hæstiréttur hefur með dómi í máli nr. 516/2009 slegið föstu að ekki eigi að líta til þess hve hækkun sé mikil hlutfallslega séð, eða hvort hún sé ofarlega eða neðarlega í 100 stiga kvarða, heldur skuli litið til þess um hve mörg stig miskinn eða örorkan hækki. Þetta ákvæði skaðabótalaga styðjist meðal annars við þau efnisrök að þar sem niðurstaða um varanlega örorku hljóti ávallt að vera matskennd séu ekki efni til að taka bótaákvörðun upp að nýju nema breyting á örorkustigi sé meiri en svo að hún geti eingöngu ráðist af matskenndum atriðum. Hinn matskenndi þáttur örorkumats sé síst minni við lægstu stig örorku en þegar örorkustig sé hærra. Var talið, í ljósi fordæma Hæstaréttar, að hækkun um 5% stig teldist ekki veruleg í þessum skilningi. Svo sem áður sagði nemur hækkunin í því máli sem hér er til meðferðar 10% stigum, bæði að því er varðar varanlegan miska og varanlega örorku. Er um talsverða hækkun að ræða, enda niðurstaða matsmanna að líkamleg einkenni af völdum slyssins séu ,,talsvert meiri“ hjá stefnanda nú en þegar mat örorkunefndar lá fyrir. Verður því að telja ótvírætt að hækkun matsins ráðist af öðru en einungis matskenndum atriðum. Með hliðsjón af þessu er niðurstaða dómsins sú að hér sé um verulega breytingu til hækkunar að ræða, sem fullnægi því skilyrði 11. gr. laga nr. 50/1993 að heimilt sé að taka fyrri bótaákvörðun upp. Svo sem áður greinir er ekki ágreiningur um fjárhæð skaðabóta. Stefndu byggja sýknu hins vegar á því að skaðabótakrafan sé fyrnd og vísa um það til 99. gr. laga nr. 50/1997. Samkvæmt nefndu ákvæði fyrnast allar bótakröfur samkvæmt XIII. kafla laganna, bæði á hendur þeim sem ábyrgð ber og vátryggingafélagi, svo og endurkröfur vátryggingafélags, á fjórum árum frá lokum þess almanaksárs sem kröfuhafi fékk vitneskju um kröfu sína og átti þess fyrst kost að leita fullnustu hennar. Kröfur þessar fyrnast þó í síðasta lagi á tíu árum frá tjónsatburði. Stefnandi tók við bótum á grundvelli álits örorkunefndar 3. febrúar 2003. Þó svo hún kunni að hafa verið ósátt við fyrri ákvörðun á varanlegum miska og varanlegri örorku er ljóst að breytingar á heilsufari hennar á árunum þar á eftir urðu til þess að stefnandi öðlaðist frekari skaðabótarétt á hendur stefndu. Tjón þetta varð ekki sannreynt fyrr en með mati hinna dómkvöddu matsmanna 25. maí 2010. Var krafan því ekki fyrnd er mál þetta var höfðað 6. nóvember 2009. Stefnandi hefur uppi kröfu um 4,5% ársvexti frá 6. nóvember 2005 til 19. september 2010, en dráttarvexti samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Stefndu staðhæfa að þau hafi fyrst fengið í hendur frá stefnanda tölulega sundurliðun á dómkröfum í þinghaldi 15. desember 2011. Fyrir liggur þó að matsgerð dómkvaddra matsmanna, sem kröfur stefnanda byggjast á, var send stefnda, Vátryggingafélagi Íslands hf., í tölvupósti 19. ágúst 2010. Með vísan til þessa tölvupósts neitaði stefndi, Vátryggingafélag Íslands hf., greiðslu í tölvupósti 14. október s.á. Samkvæmt 9. gr. laga nr. 38/2001 bera skaðabótakröfur dráttarvexti skv. 1. mgr. 6. gr. að liðnum mánuði frá þeim degi er kröfuhafi sannanlega lagði fram þær upplýsingar sem þörf var á til að meta tjónsatvik og fjárhæð bóta. Af tölvupósti stefnda, Vátryggingafélags Íslands hf., 14. október 2010 verður ráðið að stefndi telji sig hafa haft nægar upplýsingar um kröfuna til að geta tekið afstöðu til hennar, enda útreikningur kröfunnar ekki flókinn. Verður samkvæmt því að telja stefnanda hafa lagt fram þær upplýsingar er þörf var á í tölvupóstinum 19. ágúst 2010. Samkvæmt því ber fjárhæðin dráttarvexti frá 19. september 2010. Eftir atvikum þykir rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar sem verður ákveðin eins og í dómsorði greinir. Hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Gjafsóknin takmarkast við réttargjöld, þóknun lögmanns og undirmatsgerð. Af hálfu stefnanda flutti málið Vilhjálmur H. Vilhjálmsson hæstaréttarlögmaður, en af hálfu stefndu Hákon Árnason hæstaréttarlögmaður. Dóminn kveður upp Símon Sigvaldason héraðsdómari. D ó m s o r ð: Stefndu, A og Vátryggingafélag Íslands hf., greiði óskipt stefnanda, B, skaðabætur að fjárhæð 3.789.084 krónur, ásamt 4,5% ársvöxtum frá 6. nóvember 2005 til 19. september 2010, en með dráttarvöxtum skv. 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda að því er varðar réttargjöld og matsgerð greiðist úr ríkissjóði, sem og þóknun lögmanns hennar, 803.200 krónur.

Mál nr. 149/2001

Kærumál Þinglýsing

Talið var að með þinglýsingu samkomulags G og Ó um sambúðarslit, þar sem meðal annars var kveðið á um skipti eigna þeirra, hafi Ó átt að verða eins settur og ef hann hefði í höndum þinglýstan kaupsamning fyrir þeim helmingi tiltekinnar fasteignar, sem hann hafði ekki áður fengið óskilyrtan eignarrétt yfir með afsali frá G, og þar með formlega eignarheimild í skilningi 1. mgr. 25. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978. Var því talið að Ó hafi mátt ráðstafa fasteigninni og að E, viðsemjanda Ó, hafi jafnframt verið rétt að fá eignarheimild sinni þinglýst, þótt það yrði gert að gættum hugsanlegum réttindum G. Var því felld úr gildi sú ákvörðun sýslumanns að afmá úr þinglýsingabók afsal til E og lagt fyrir hann að færa heimildir um eignarrétt að fasteigninni í fyrra horf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Gunnlaugur Claessen og Ingibjörg Benediktsdóttir. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 18. apríl 2001, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 30. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 6. apríl 2001, þar sem staðfest var ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík 27. desember 2000 um að afmá úr þinglýsingabók færslu um eignarrétt sóknaraðila að fasteigninni „Söluturn og biðskýli Háaleitisbraut/Hvassaleiti“ á grundvelli afsals til hans frá Ólafi Hafsteinssyni 10. júlí 2000. Kæruheimild er í 5. mgr. 3. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978, sbr. 1. gr. laga nr. 6/1992. Sóknaraðili krefst þess að lagt verði fyrir sýslumann að færa á ný inn í fasteignabók áðurnefnt afsal til sín, svo og að sér verði dæmdur kærumálskostnaður. Varnaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur og sóknaraðili dæmdur til að greiða kærumálskostnað. I. Svo sem lýst er í úrskurði héraðsdómara fékk varnaraðili afsal 3. mars 1993 fyrir áðurnefndum söluturni og biðskýli, en mannvirki þetta, sem mun vera án lóðarréttinda, er í ýmsum skjölum málsins auðkennt sem fasteignin Háaleitisbraut 66 í Reykjavík. Þessu afsali var þinglýst 4. sama mánaðar. Á þessum tíma mun varnaraðili hafa verið í sambúð með fyrrnefndum Ólafi Hafsteinssyni. Þau undirrituðu kaupmála 26. júní 1997, þar sem fram kom að þau hygðust ganga í hjúskap, en af því mun ekki hafa orðið. Í skjali þessu var meðal annars mælt fyrir um að umrædd fasteign skyldi vera séreign varnaraðila og hún bæri ein ábyrgð á veðskuld, sem hvíldi á eigninni. Sama dag gaf varnaraðili út afsal til Ólafs fyrir helmingi eignarinnar, þar sem því var einnig lýst yfir að hann tæki að sér helming áhvílandi veðskuldar. Réttindi varnaraðila á grundvelli kaupmálans virðast hafa verið færð í þinglýsingabók 8. ágúst 1997. Afsali varnaraðila til Ólafs var þinglýst 15. október 1999. Varnaraðili og Ólafur Hafsteinsson gerðu samkomulag um sambúðarslit 30. desember 1998. Kom þar fram að húsnæðið að Háaleitisbraut 66 ásamt rekstri söluturns með heitinu Blái turninn skyldi koma í hlut Ólafs, sem jafnframt tæki að sér skuldir með veðrétti í húsnæðinu, samtals 2.300.000 krónur, og skammtímaskuldir vegna rekstrarins að fjárhæð um 1.300.000 krónur. Þá sagði jafnframt eftirfarandi í samkomulaginu: „Maðurinn áskilur sér rétt til að fá útgefið afsal fyrir fasteigninni að Háaleitisbraut 66 og fyrir eignarhaldi og rekstrinum á „Bláa turninum“ til óstofnaðs hlutafélags sem hann hyggst stofna með fleirum. Útgáfa afsalsins er bundin því að maðurinn hafi þá leyst konuna úr öllum persónulegum ábyrgðum vegna rekstursins.“ Samkomulag þetta var afhent til þinglýsingar 16. desember 1999 sem eignarheimild að húsnæðinu að Háaleitisbraut 66, en réttindi Ólafs samkvæmt því voru þó ekki færð í þinglýsingabók fyrr en 26. júní 2000. Hinn 10. júlí 2000 gaf Ólafur sem áður segir út afsal fyrir eigninni til sóknaraðila, sem var afhent til þinglýsingar 19. sama mánaðar og innfært í þinglýsingabók næsta dag. Óumdeilt er að við gerð þessa afsals hafi legið fyrir þinglýsingarvottorð sýslumannsins í Reykjavík 28. júní 2000 fyrir eigninni, þar sem tilgreint var að Ólafur væri þinglýstur eigandi samkvæmt heimildarbréfum 26. júní 1997 og 30. desember 1998, eigninni fylgdu ekki lóðarréttindi, á henni hvíldu tvær nánar tilgreindar veðskuldir og þinglýst hefði verið húsaleigusamningi um hana við Bláa Turninn og samningi um framleigu við Turna ehf. Í bréfi til sýslumannsins í Reykjavík 20. september 2000 vísaði varnaraðili til þess að þinglýst hefði verið samkomulagi hennar og Ólafs Hafsteinssonar um sambúðarslit frá 30. desember 1998, en meðal eigna, sem sá samningur tæki til, væri Háaleitisbraut 66. Kæmi þar skýrt fram að varnaraðili væri afsalshafi að fasteigninni og að Ólafur fengi aðeins afsal fyrir henni að fullnægðum tilteknum skilyrðum. Þau væru ekki uppfyllt. Sýslumanni hafi því verið óheimilt að þinglýsa skjölum á eignina án samþykkis varnaraðila. Hún hafi fengið af því spurnir að afsali fyrir eigninni frá Ólafi til þriðja manns hefði verið þinglýst í andstöðu við framangreint. Væri þess krafist með vísan til 27. gr. þinglýsingalaga að „framangreind þinglýsing“ yrði afmáð með því að „samþykki þinglýsts eiganda skorti“. Sýslumaður varð við þessari kröfu með fyrrnefndri ákvörðun 27. desember 2000 þannig að afmáð var úr þinglýsingabók færsla á eignarrétti Ólafs á grundvelli samkomulags hans og varnaraðila um sambúðarslit ásamt afsali hans til sóknaraðila. II. Eins og áður greinir lá fyrir við kaup sóknaraðila á fasteigninni að Háaleitisbraut 66 þinglýsingarvottorð sýslumannsins í Reykjavík 28. júní 2000, þar sem Ólafur Hafsteinsson var einn tilgreindur sem þinglýstur eigandi á grundvelli fyrrnefnds afsals frá varnaraðila 26. júní 1997 og samkomulags þeirra um sambúðarslit 30. desember 1998. Í vottorðinu var greint frá tveimur áhvílandi veðskuldum, en engra kvaða eða annarra eignarbanda var þar getið nema áðurnefndra tveggja leigusamninga. Sóknaraðili mátti samkvæmt þessu vera í góðri trú um að viðsemjandi hans væri réttur eigandi eignarinnar, enda var ekkert að finna í vottorðinu, sem gat gefið sóknaraðila tilefni til að gæta betur að réttindum viðsemjanda síns áður en þeir gengu til kaupa. Í samkomulagi varnaraðila við Ólaf Hafsteinsson um sambúðarslit var mælt fyrir um ákveðin skilyrði, sem honum bar að fullnægja áður en hann gæti krafist afsals úr hendi hennar fyrir fasteigninni. Þessi skilyrði gengu lengra en um ræðir í 21. gr. þinglýsingalaga og stóðu þannig í vegi því að þinglýsa mætti samkomulaginu eins og það fæli í sér afsal til Ólafs, svo sem sýslumaður virðist í öndverðu ranglega hafa gert. Var því áðurnefnt þinglýsingarvottorð sýslumanns frá 28. júní 2000 að þessu leyti rangt að efni til. Þetta fær því á hinn bóginn ekki breytt að með réttu mátti færa í þinglýsingabók réttindi Ólafs yfir fasteigninni samkvæmt samkomulagi hans við varnaraðila frá 30. desember 1998 eins og um væri að ræða ígildi kaupsamnings, svo sem efni samkomulagsins stóð til. Með þinglýsingu samkomulagsins átti Ólafur því að verða eins settur og ef hann hefði í höndum þinglýstan kaupsamning fyrir þeim helmingi fasteignarinnar, sem hann hafði ekki áður fengið óskilyrtan eignarrétt yfir með afsali frá varnaraðila, og þar með formlega eignarheimild í skilningi 1. mgr. 25. gr. þinglýsingalaga. Af þessum sökum mátti Ólafur ráðstafa fasteigninni á þann hátt, sem hann gerði, og var sóknaraðila jafnframt rétt að fá eignarheimild sinni að henni þinglýst, þótt það yrði gert að gættum hugsanlegum réttindum varnaraðila. Verður samkvæmt þessu að fella úr gildi ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík, sem um ræðir í málinu, og leggja fyrir hann að færa heimildir um eignarrétt að fasteigninni Háaleitisbraut 66 í fyrra horf. Eftir þessum úrslitum verður varnaraðili dæmd til að greiða sóknaraðila kærumálskostnað eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Lagt er fyrir sýslumanninn í Reykjavík að færa að nýju inn í fasteignabók afsal 10. júlí 2000 til sóknaraðila, Eignarhaldsfélagsins Háaleitis ehf., frá Ólafi Hafsteinssyni fyrir fasteigninni „Söluturn og biðskýli Háaleitisbraut/Hvassaleiti“. Varnaraðili, Guðlaug Guðjónsdóttir, greiði sóknaraðila 40.000 krónur í kærumálskostnað.

Mál nr. 79/2001

Lóðarmörk Umferðarréttur Hefð

V stefndi nágrönnum sínum, I og G, og krafðist þess að mörk aðliggjandi lóða þeirra og mörk kvaðar um umferðarrétt eigenda lóðar I og G yrðu dregin með tilteknum hætti. Með hliðsjón af atvikum málsins og framlögðum gögnum var ekki fallist á aðalkröfu V um lóðarmörk, enda þótti hún ganga í berhögg við ótvíræða fyrirætlun þeirra er skipt höfðu lóðunum upphaflega. Gögn málsins og framburður vitna þóttu og sanna, að jafnan hefði verið út frá því gengið, að eigendur lóðar I og G hefðu rétt til þess að aka yfir lóð V til að koma bifreiðum í stæði á baklóð sinni. Hafði svo verið gert í a.m.k. tæp 50 ár. I og G voru því talin hafa unnið hefðarrétt til umferðar af þessu tagi í samræmi við 8. gr. laga nr. 46/1905 um hefð, enda stóðu ákvæði 2. og 3. mgr. 2. gr. laganna því ekki í vegi. Voru I og G samkvæmt þessu sýknuð af kröfum V.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson, Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson og Pétur Kr. Hafstein. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 5. mars 2001. Hann krefst þess aðallega, að viðurkennt verði með dómi, að lóðarmörk milli lóðanna nr. 23 og 23A við Bræðraborgarstíg í Reykjavík markist af línu, sem dregin er við og með norðurhlið hússins nr. 23A í 8,8 metra fjarlægð frá horni þeirrar lóðar í suðri við götu til norðurhorns þess húss og þaðan (hornrétt) í beinni línu með norðurhlið hússins nr. 23A til lóðarmarka í austri, til samræmis við samþykkta afstöðumynd og samþykkt byggingarnefndar Reykjavíkur 28. júní 1926, sem hlaut staðfestingu í bæjarstjórn Reykjavíkur og frá er greint í bréfi borgarstjóra 16. júlí sama ár, sbr. og teikningu samþykkta í byggingarnefnd Reykjavíkur 9. maí 1956. Þá er þess krafist, að mörk kvaðar frá sama tíma um gangrétt eigenda lóðarinnar nr. 23A verði miðuð við tveggja metra breiðan stíg meðfram gafli þess húss mælt frá framangreindum lóðarmörkum að norðaustur horni hússins og nái tvo metra austur fyrir það horn hússins. Til vara er þess krafist, verði ekki fallist á viðurkenningu á lóðarmörkum til samræmis við aðalkröfu, að mörk kvaðar um gangrétt eigenda hússins nr. 23A verði ákveðin þannig, að kvöðin verði mæld sem tveggja metra breitt belti meðfram vegg við norðurgafl hússins nr. 23A að norðaustur horni þess húss og nái tvo metra austur fyrir það horn hússins. Þá er krafist málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Dómarar Hæstaréttar og lögmenn málsaðila gengu á vettvang við upphaf munnlegs flutnings fyrir Hæstarétti. I. Eins og greinir í héraðsdómi átti Jón Guðmundsson lóð hússins nr. 23 við Bræðaraborgarstíg á árinu 1926. Var stærð lóðarinnar 628 fermetrar. Með afsali borgarstjórans í Reykjavík 8. janúar 1926 eignaðist Jón til viðbótar 33,8 fermetra lóðarræmu milli lóðar sinnar og lóðar nr. 25 við Bræðraborgarstíg. Á lóðarblaði frá þessum tíma kemur fram, að lóð Jóns sé að fenginni þessari viðbót 661,8 fermetrar að stærð. Þegar Jón Guðmundsson seldi tengdasyni sínum, Þorsteini Árnasyni, 183,3 fermetra af lóð sinni með afsali 27. september 1926 að fengnu leyfi byggingarnefndar til skiptingar lóðarinnar, seldi hann honum jafnframt áðurnefnda lóðarræmu, 33,8 fermetra. Þannig varð hin nýja lóð Þorsteins nr. 23A við Bræðraborgarstíg 217,1 fermetri að stærð, en í afsali Jóns og afgreiðslu byggingarnefndar var þó talað um 217,2 fermetra. Við mælingar eftir 1989 að minnsta kosti hefur verið miðað við, að lóðin væri 217 fermetrar að stærð. Þorsteini var heimilað að byggja á lóðinni 68,64 fermetra einlyft íbúðarhús úr steinsteypu og er óumdeilt, að lengd þess frá suðurhorni við lóðarmörk húss nr. 25 og meðfram götu að norðurhorni er 8,81 metri. Jafnframt kemur fram á mæliblöðum skrifstofu borgarverkfræðings frá 2. nóvember 1989 og 7. apríl 1992, sem hvorugt eru þó formlega gild, að lengd lóðar hússins nr. 23A sé 10,21 metri meðfram götu. Þegar sótt var um skiptingu lóðarinnar nr. 23 við Bræðraborgarstíg 24. júní 1926 fyrir hönd Jóns Guðmundssonar sagði í bréfi, sem undirritað var af Guðmundi H. Þorlákssyni húsameistara: „Eigandi suðurhluta lóðarinnar hefir umferðarrjett um 2ja mtr. breiðan stíg er verður við norðurgafl húss þess sem hann byggir.” Byggingarnefnd Reykjavíkur samþykkti erindið 28. sama mánaðar „ ... þannig, að syðri hlutinn verði sérstök lóð 8.8 metrar meðfram götu og hafi tveggja metra gangréttindi norðan við lóðina.“ Í bréfi borgarstjórans í Reykjavík til Jóns Guðmundssonar 16. júlí 1926 var greint frá samþykkt byggingarnefndar og bæjarstjórnar um skiptingu lóðarinnar og sagði þar meðal annars, að nýja lóðin hefði „rjett til 2 metra gangs fyrir norðan lóðina, yfir nyrðri lóðina, sem telst nr. 23.” Í áðurnefndu afsali Jóns til Þorsteins Árnasonar fyrir lóðarhlutanum var ekki minnst á umferðarrétt og hefur kvöð um hann ekki verið þinglýst. Nokkrum árum síðar eignaðist Hjalti Jónsson, sonur Jóns Guðmundssonar, Bræðraborgarstíg 23A. Þegar hann seldi Þórði Kristjánssyni kjallara hússins með afsali 10. janúar 1961 var tekið fram, að kaupandi skyldi hafa „umgangarétt að lóð þeirri sem húsið stendur á.” Í framlagðri yfirlýsingu eiginkonu Þórðar heitins, Pálínu Hafsteinsdóttur, frá 11. febrúar 1999 segir, að bifreiðum hafi verið lagt í stæði á lóðinni fyrir austan húsið nr. 23 A, frá því að þau hjónin hafi flutt þangað á árinu 1949 og hafi svo verið gert áður um árabil. Til þess að komast í stæðin hafi ætíð þurft að aka um aðliggjandi lóð nr. 23, norðan við Bræðraborgarstíg 23A, og hafi umferðarréttarkvöð á lóðinni nr. 23 aldrei verið dregin í efa af fyrri eigendum hennar. Í málinu nýtur ekki frekari skriflegra gagna um efni og umfang þeirrar kvaðar um umferð, sem á var lögð með skiptingu lóðarinnar nr. 23 við Bræðraborgarstíg á árinu 1926. Áfrýjandi eignaðist Bræðraborgarstíg 23 með afsali frá Jens Stefánssyni, tengdasyni Jóns Guðmundssonar, 1. nóvember 1974. Þar var engra kvaða getið. Stefndu eignuðust fyrstu og aðra hæð hússins nr. 23A við Bræðaraborgarstíg með afsali barna Hjalta Jónssonar 28. nóvember 1991. Þar var sagt, að eigandi kjallaraíbúðar hefði umgangsrétt um lóðina, en ítaks í lóðinni nr. 23 var ekki getið. II. Aðilar og nokkur vitni komu fyrir héraðsdóm og tjáðu sig um aðstæður og umferð um lóðina nr. 23 við Bræðraborgarstíg. Áfrýjandi kvað girðingu hafa náð alveg frá bílskúr og út að götu, þegar hann hafi fyrst komið að skoða húseignina nr. 23 í maí 1974. Sú girðing hafi verið tiltölulega „lúin“ og auðsjáanlega verið þar í nokkurn tíma. Ekki hafi verið unnt að aka inn á lóðina nr. 23A, á meðan girðingin hafi verið fyrir hendi. Þegar hann hafi flutt í húsið í ágúst 1974 hafi verið búið að taka girðinguna niður á tilteknu bili og Þórður Kristjánsson tekinn að aka í gegnum þetta gat inn á lóðina nr. 23A. Stefndi Geir Svansson greindi frá því, að annar viðsemjenda sinna 1991, Jón Hjaltason, hefði bent þeim sérstaklega á bílastæðið á lóðinni aftanverðri og skýrt frá þeirri kvöð, sem hvíldi á lóðinni nr. 23. Þá hafi þau haft undir höndum mæliblað frá árinu 1989, þar sem fram hafi komið, að umferðarréttur væri um portið inn á lóðina nr. 23A. Bílastæðið á baklóðinni hafi verið ein ástæðan fyrir því, að þau hafi keypt eignina fullu verði, enda séu engin bílastæði á götunni fyrir framan húsið. Erna Jensdóttir, barnabarn Jóns Guðmundssonar, er fædd árið 1930 og uppalin í húsinu nr. 23 og bjó þar fram til þrítugs. Hún sagði, að engin mörk hefðu verið milli lóðanna og hefði faðir sinn verið með bílskúr þarna. Fólkið í húsinu nr. 23A hefði verið með bíla og minntist hún þess sérstaklega, að faðir sinn hefði hjálpað syni Pálínu Hafsteinsdóttur, sem bjó í kjallaranum, að útbúa bílastæði fyrir ofan húsið og hefði hann ekið þarna í gegn. Hjalti Jónsson móðurbróðir sinn hefði einnig ekið þarna inn og stundum lagt bifreið sinni í sundinu við gafl hússins nr. 23A, þar sem hann bjó. Erna lýsti nokkuð óljósum minningum um girðingu milli lóðanna, en hún hafi eitthvað tengst börnum og verið reist í því skyni, að þau færu ekki út á götuna. Hún mundi ekki, hvort einhver hefði verið með bíl á þeim tíma. Pálína Hafsteinsdóttir kvaðst hafa flutt í kjallara hússins nr. 23A á árinu 1949. Þá hefði verið ekið þarna inn að vild og hefði svo alltaf verið. Hún sagði, að aldrei hafi verið samfelld girðing milli bílskúrs og götu og alltaf verið unnt að aka inn á baklóðina. Girðingin hefði verið sett upp til þess að hlífa hellum og hefðu eigendur hússins nr. 23 hvorki tekið þátt í né haft á móti því. Charlotta M. Hjaltadóttir, dóttir Hjalta Jónssonar, er fædd 1932 og bjó í húsinu nr. 23A, þar til hún flutti að heiman um tvítugt. Hún kvaðst minnast þess, að milli húsanna hefði verið innkeyrsla inn á baklóðina og myndi hún eftir tveimur eða þremur bílum þarna á bak við heimili sitt. Jón Hjaltason, sonur Hjalta Jónssonar, er fæddur 1941 og bjó í föðurhúsum fram að tvítugu. Hann kvaðst minnast þess, að bakgarðurinn hefði verið notaður sem bílastæði, sem merkt hafi verið með hellum, sem bílar hafi ekið á en gras verið á milli. Hann sagði, að bæði íbúar efri hæðar og kjallara hefðu verið með bíla, sem þarna hefði verið lagt. III. Áður er frá því greint, að byggingarnefnd Reykjavíkur hafi samþykkt skiptingu lóðarinnar nr. 23 við Bræðraborgarstíg 28. júní 1926 þannig, að „syðri hlutinn verði sérstök lóð 8.8 metrar meðfram götu ...“ Sú lóð væri 217,2 fermetrar að stærð og yrði nr. 23A. Hið sama kemur fram í bréfi borgarstjórans í Reykjavík til Jóns Guðmundssonar 16. júlí 1926. Af gögnum málsins þykir vera ljóst, að í þessari afgreiðslu hafi ekki verið reiknað með þeirri 33,8 fermetra spildu, sem Jón hafði keypt af Reykjavíkurborg í upphafi ársins og afsalaði síðar á árinu til tengdasonar síns, Þorsteins Árnasonar, ásamt 183,3 fermetrum af lóð sinni nr. 23 við Bræðraborgarstíg. Um það verður ekki sagt nú með nokkurri vissu, hvers vegna svo var ekki gert. Hitt hefur frá upphafi legið ljóst fyrir, að hin nýja lóð nr. 23A væri 217,1 fermetri að stærð, en örlítils misræmis hefur gætt um þá tölu, eins og rakið var í I. kafla dómsins. Stefndu halda því fram, að uppdrættir í málinu og stærðarhlutföll lóðarinnar sýni, að framangreind spilda sé 1,41 metra breið við Bræðraborgarstíg og lengd lóðar við götuna því 10,21 metri. Hefur áfrýjanda ekki tekist að hnekkja þessum tölum, en óumdeilt er, að lengd hússins við götu er 8,81 metri. Aðalkrafa hans um lóðarmörk við gafl hússins nr. 23A felur þannig í sér, að lóð stefndu minnki um 38 fermetra og verði framvegis 179,1 fermetri í stað 217,1 fermetra eða 217 fermetra, eins og nú er talið, og lóð áfrýjanda stækki sem því nemur úr 444,7 fermetrum í 482,7 fermetra. Fram er komið, að stærð lóðanna hafi í fasteignamati verið talin 217,1 fermetri og 444,7 fermetrar og hafi álögð opinber gjöld miðast við það. Einnig er til þess að líta, að Jens Stefánsson, eigandi Bræðraborgarstígs 23, byggði í kringum 1960 bílskúr á lóð sinni og nær vesturhlið hans að þeirri línu, er stefndu telja vera lóðarmörkin. Bendir þetta eindregið til þess, að hann hafi ekki talið mörk lóðanna vera við gafl hússins nr. 23A. Með hliðsjón af því, sem hér hefur verið rakið, er ekki unnt að fallast á aðalkröfu áfrýjanda um lóðarmörk, enda gengur hún í berhögg við ótvíræða fyrirætlun viðsemjendanna Jóns Guðmundssonar og Þorsteins Árnasonar um stærð lóðarinnar nr. 23A á árinu 1926. IV. Í áðurnefndri beiðni Jóns Guðmundssonar um skiptingu lóðarinnar nr. 23 við Bræðraborgarstíg í júní 1926 kom fram, að eigandi nýju lóðarinnar skyldi hafa umferðarrétt um tveggja metra breiðan stíg „við norðurgafl húss þess sem hann byggir.” Í samþykkt byggingarnefndar Reykjavíkur 28. júní 1926 var hins vegar talað um „tveggja metra gangréttindi norðan við lóðina” og í bréfi borgarstjóra 16. júlí sama ár um „rjett til 2 metra gangs fyrir norðan lóðina, yfir nyrðri lóðina, sem telst nr. 23.” Hér gætir nokkurs misræmis við orðalag í beiðni Jóns Guðmundssonar, en ekki er fram komið, að hann hafi gert athugasemdir við þessa afgreiðslu. Gera verður ráð fyrir því, að þeir Þorsteinn Árnason hafi báðir talið nauðsynlegt að tryggja eiganda hússins nr. 23A eðlilegan umferðarrétt um lóðina nr. 23, þótt húsið hafi ekki verið byggt að lóðarmörkum, enda er eini inngangurinn í það frá baklóðinni. Á þessum tíma var bifreiðaeign í Reykjavík ekki almenn, en það breyttist mjög, er frá leið. Með framburði vitna hefur verið sýnt fram á, að frá árinu 1950 að minnsta kosti hafi bifreiðum verið ekið um sundið milli húsanna og þeim lagt á baklóð hússins nr. 23A. Ósannað er hins vegar, að girðing, sem á einhverju skeiði var uppi frá götu og með norðurgafli Bræðraborgarstígs 23A, hafi náð alla leið að bílskúrnum á lóðinni nr. 23 og tálmað umferð bifreiða að baklóð fyrrnefnda hússins. Fullyrðing áfrýjanda um það fær ekki stuðning í gögnum málsins eða framburði vitna. Samkvæmt þessu verður að telja, að jafnan hafi verið út frá því gengið, að eigendur Bræðraborgarstígs 23A hefðu rétt til þess að aka yfir lóðina nr. 23 til að koma bifreiðum sínum í stæði á baklóð sinni. Hafði svo verið gert í raun í að minnsta kosti tæp 50 ár, þegar ágreiningsefni þessa máls voru lögð fyrir dómstóla. Hafa stefndu því unnið hefðarrétt til umferðar af þessu tagi í samræmi við 8. gr. laga nr. 46/1905 um hefð, enda standa ákvæði 2. og 3. mgr. 2. gr. laganna því ekki í vegi. Verður einnig að telja, að umferð bifreiða um sundið þurfi nokkru meira rými en tvo metra frá húsgafli. Er af þessum sökum ekki unnt að fallast á varakröfu áfrýjanda um svonefndan gangrétt eigenda hússins nr. 23 A, er nái einungis 60 cm inn á lóð hans samkvæmt niðurstöðu dómsins um lóðarmörk. Kröfu aðalstefnenda í héraði, stefndu hér fyrir dómi, um viðurkenningu á umferðarrétti bifreiða eftir tveggja metra breiðum stíg í suðurhluta lóðarinnar nr. 23 var vísað frá dómi, þar sem málið var höfðað sem eignardómsmál eftir sérreglum XVIII. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. dóm Hæstaréttar 2. júní 2000 í máli nr. 206/2000. Eins og kröfugerð fyrir Hæstarétti er háttað er ekki unnt að kveða nánar á um víðfeðmi þess umferðarréttar, sem stefndu eiga um lóð áfrýjanda. Ljóst er þó, að mat á því ræðst annars vegar af fyrirætlun Jóns Guðmundssonar um greiða og eðlilega umferð eiganda hússins nr. 23A um lóðina nr. 23 og hins vegar af raunverulegri þörf stefndu til umferðar um þessa lóð til viðbótar eigin lóð í því skyni að leggja bifreiðum á baklóðinni. V. Samkvæmt öllu framansögðu verða stefndu sýknuð af kröfum áfrýjanda. Þar sem veruleg vafaatriði hafa verið uppi í þessu máli, sem einkum verða rakin til ónákvæmni við lóðarskiptinguna á árinu 1926, verður málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti látinn falla niður. Dómsorð: Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 6. desember 2000. Mál þetta, sem dómtekið var 10. nóv. sl., var höfðað með stefnu birtri, 7. janúar sl. Stefnandi er Valgarður Stefánsson, kt. 020639-2379, Bræðraborgarstíg 23, Reykjavík. Stefndu eru Irma Jóhanna Erlingsdóttir, kt. 140268-4029, og Geir Svansson, kt. 060557-2929, bæði til heimilis að Bræðraborgarstíg 23A, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda: Aðallega að viðurkennt verði með dómi að lóðarmörk milli lóðanna nr. 23 og 23A við Bræðraborgarstíg í Reykjavík markist af línu, sem dregin er við og með norðurhlið hússins nr. 23A í 8,8 metra fjarlægð frá horni þeirrar lóðar í suðri við götu til norðurhorns þess húss og þaðan (hornrétt) í beinni línu með norðurhlið hússins nr. 23A til lóðarmarka í austri, til samræmis við samþykkta afstöðumynd frá 26. júní 1926, á dskj. nr. 26 og samþykkt byggingarnefndar Reykjavíkur frá 28. júní 1926, sem hlaut staðfestingu í bæjarstjórn Reykjavíkur 16. júlí það sama ár, samanber og teikningu samþykkta í byggingarnefnd 9. maí 1956 á dskj. nr. 27. Þá er þess krafist að mörk kvaðar, frá sama tíma um gangrétt eigenda lóðarinnar nr. 23A við Bræðaraborgarstíg, verði miðuð við 2 metra breiðan stíg með fram gafli þess húss mælt frá framangreindum lóðarmörkum að norðaustur horni hússins og nái 2 metra austur fyrir það horn hússins. Til vara er þess krafist, verði ekki fallist á viðurkenningu á lóðarmörkum til samræmis við aðalkröfu, að mörk kvaðar um gangrétt til handa eigendum hússins nr. 23A, verði mörkuð þannig að kvöðin verði mæld sem tveggja metra breitt belti með fram vegg við norðugafl hússins nr. 23A að norðaustur horni þess húss og nái 2 metra austur fyrir það horn hússins. Þá er krafist málskostnaðar að mati dómsins að viðbættum virðisaukaskatti á þann hluta málskostnaðar sem er lögmannsþóknun. Dómkröfur stefndu: Stefndu krefjast sýknu af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til þess að greiða stefndu málskostnað að mati dómsins. Hinn 8. janúar 1926 keypti Jón Guðmundsson, Bræðraborgarstíg 23 í Reykjavík, lóðarræmu sem Reykjavíkurbær átti á milli lóðanna nr. 23 og 25 við Bræðraborgarstíg, 33,8 fm. að flatarmáli. Með bréfi, dags. 24. júní 1926, óskaði Jón Guðmundsson eftir því við byggingarnefnd Reykjavíkur að nefndin samþykkti skiptingu á lóðinni nr. 23 við Bræðraborgarstíg. Í bréfinu segir svo: “Eigandi suðurhluta lóðarinnar hefir umferðarjett um 2ja mtr. breiðan stíg er verður við norðurgafl húss þess sem hann byggir.” Erindi Jóns Guðmundssonar var samþykkt í byggingarnefnd 28. júní 1926 og syðri hluti lóðarinnar varð nr. 23A við Bræðraborgarstíg. Í samþykkt byggingarnefndar segir svo um erindi þetta: “Samþykkt að skipta lóðinni nr. 23 við Bræðraborgarstíg í tvær lóðir, þannig, að syðri hlutinn verði sérstök lóð 8.8 metrar meðfram götu og hafi tveggja metra gangréttindi norðan við lóðina. Samkvæmt framlögðum uppdrætti er þessi syðri hluti 217.2 ferm. og verður talinn nr. 23A við Bræðraborgarstíg.” Á sama fundi byggingarnefndar var Þorsteini Árnasyni leyft að byggja einlyft íbúðarhús úr steinsteypu á lóðinni að stærð 68,64 ferm. Hinn 27. sept. 1926 seldi Jón Guðmundsson Þorsteini Árnasyni, tengdasyni sínum, 183,3 ferm af lóð sinni við Bræðraborgarstíg 23. Enn fremur 33,8 fm. sem hann hafði keypt 8. janúar 1926. Í afsali Jóns segir m.a.: “Þá lýsi jeg hann hjermeð rjettan og löglegan eiganda ofangreindrar lóðar, sem verður no. 23A við Bræðraborgarstíg.” Stígurinn á milli húsanna nr. 23 og 23A var notaður af íbúum hússns nr. 23A til inngöngu í húsið þar sem inngangurinn er á bakhlið hússins. Jafnframt var stígurinn notaður til þess að aka inn á lóðina. Árið 1956 var sótt um leyfi til byggingarnefndar Reykjavíkur um breytingu á þakhæð hússins nr. 23A við Bræðraborgarstíg. Umsókn þessi var samþykkt í byggingarnefnd 9. maí 1956. Með afsali, dags. 10. jan. 1961, seldi þáverandi eigandi Bræðraborgarstígs 23A kjallarann í húsi sínu Þórði Kristjánssyni. Í afsalinu segir m.a. að kaupandi skuli hafa umgangarétt að lóð þeirri sem húsið stendur á. Í framlögðu yfirliti frá Fasteignamati Reykjavíkur frá 1968 v/Bræðraborgarstígs 23 stendur kvöð um innkeyrslurétt fyrir hús nr. 23A. Stefnandi keypti fasteignina Bræðraborgarstíg 23 á árinu 1974 af Jens Stefánssyni, tengdasyni Jóns Guðmundssonar. Stefndu keyptu 1. og 2. hæð hússins nr. 23A við Bræðraborgarstíg af Jóni Hjaltasyni og Charlottu M. Hjaltadóttur, börnum Hjalta Jónssonar, sonar Jóns Guðmundssonar á árinu 1991 og kjallara hússins á árinu 1999 af Pálínu Hafsteinsdóttur, ekkju Þórðar Kristjánssonar. Meðal skjala málsins eru mæliblöð vegna lóðanna nr. 23 og 23A við Bræðraborgarstíg, dags. 2. nóv. 1989 og 7. apríl 1992. Mæliblöð þessi virðast vera samhljóða nema á bréfinu frá 2. nóv. 1989 er skráð á lóðina nr. 23 “kv. um umf.” og bréfið frá 7. apríl 1992 er skráð “kv. um gangrétt”. Mæliblaðið frá 1992 var fellt úr gildi 1999 en tekið fram í bréfi borgarlögmanns, dags. 28. júlí 1999, að afturköllunin hefði ekki sjálfkrafa það gildi að mæliblaðið frá 1989 tæki gildi, enda hafi uppdrátturinn frá 1989 aldrei hlotið staðfestingu byggingarnefndar. Með bréfi, dags. 20. des. 1998, tilkynnti stefnandi stefndu að þeim væri óheimill akstur vélknúinna ökutækja innan lóðarmarka Bræðraborgarstígs 23. Frá þeim tíma hefur verið ágreiningur með aðilum málsins um efni umferðarréttar aðalstefnenda inn á baklóð við hús þeirra. Málsástæður og rökstuðningur stefnanda Málsástæður stefnanda lúta í meginatriðum að því að fá þurfi staðfest hvar lóðarmörk milli lóðanna nr. 23 og 23A liggi, til þess að unnt verði að staðsetja hina umdeildu kvöð og ákvarða umfang hennar. Í annan stað sé nauðsynlegt að fá það staðfest að kvöðin sé um gangréttindi en ekki umferð ökutækja. Stefnandi byggir á því að við skiptingu lóðarinnar í tvær lóðir sem heimilað hafi verið að gera með samþykkt byggingarnefndar Reykjavíkur 26. júní 1926, hafi lóðarmörkin milli lóðanna nr. 23 og 23A við Bræðraborgarstíg verið ákveðin þannig að syðri lóðin 23A yrði 8,8 metrar með fram götu og hefði 2 metra gangréttindi norðan við lóðina. Samkvæmt uppdráttum sem fylgdu framangreindri samþykkt byggingarnefndar hafi falist leyfi til byggingar húss á lóðinni nr. 23A og það hús næði að framangreindum lóðarmörkum í norðri. Því hafi ástæðan fyrir 2 metra kvöðinni um gangréttindi með fram húsgaflinum verið augljós því aðrar leiðir hafi ekki verið færar að inngangi hússins á austurhliðinni. Þessi sömu lóðarmörk hafi verið staðfest í byggingarnefnd í maí 1956 þegar samþykkt hafi verið teikning vegna breytinga á húsinu nr. 23A. Sú teikning sé í samræmi við samþykktina frá 1926. Af hálfu stefnanda er því haldið fram að mæliblað frá mælingardeild Reykjavíkurborgar frá 1989hafi aldrei hlotið staðfestingu byggingarnefndar og sé því marklaust skjal um eignarheimildir að þessu leyti. Mæliblað frá 1992 hafi verið fellt úr gildi í framhaldi af álitsgerð borgarlögmanns vegna þess að eigendum lóðanna hafi ekki verið gefinn kostur á að tjá sig um málið varðandi þá tilfærslu á lóðarmörkum sem þar komi fram. Þetta mæliblað hafi verið fellt úr gildi á fundi bygginarnefndar 29. júní 1999. Því sé með öllu tilgangslaust að byggja rétt á framangreindum mæliblöðum. Lóðirnar nr. 23 og 23A séu eignarlóðir. Sú skipting lóðar sem gerð var 1926 með skýrri tilgreiningu á lóðarmörkum og kvöð um gangrétt standi. Ágreiningur aðila um túlkun á kvöð þeirri sem ákveðin var með samþykkt byggingarnefndar 1926 um 2 metra gagnréttindi á lóðinni nr. 23 með fram húsinu nr. 23A hafi varað lengi og allt frá því að stefnandi varð þess var eftir að hann flutti í húsið í ágúst 1974 að ónæði fór að skapast af bílaumferð inn yfir lóð hans og lagningu bifreiða inn á lóð hússins nr. 23A. Af þessu hafi síðar orðið svo mikið ónæði að stefnandi hafi gert verulegar athugasemdir við það. Stefnandi byggir á því að kvöðin sé bundin við gangréttindi en ekki akstur bifreiða inn á lóðina nr. 23A. Umferð bifreiða inn á lóðina í óþökk stefnanda hafi ekki skapað stefndu rétt á grundvelli hefðar. Skilyrði laga nr. 46/1905 séu ekki fyrir hendi í því sambandi. Ljósmyndir af húsinu frá 1970 sýni að girðing hafi þá verið frá götu og sú girðing hafi náð að bílskúr á lóð stefnanda. Þegar stefnandi keypti eign sína hafi þessi girðing verið til staðar. Auk þess hafi tré verið á lóðinni nr. 23A. Af þessum ástæðum hafi ekki verið unnt að aka bílum inn á þá lóð eða leggja þeim þar. Girðing þessi hafi síðar verið fjarlægð eftir að stefnandi eignaðist hús sitt. Kvöð um 2 metra breið gangréttindi á lóð stefnanda geti stærðar sinnar vegna aldrei borið bílaumferð án þess að fara út fyrir kvaðamörk. Varakröfu sína byggir stefnandi á því að kvöð um gangréttindi sem ákveðin var með samþykkt byggingarnefndar 1926 hafi verið ætlað að vera aðgengi að húsinu nr. 23A. Önnur leið hafi ekki verið fær í því efni. Kvöðin hafi þá verið skilgreind þannig að hún væri við norðurgafl hússins nr. 23A, samanber dskj. 3 og þær teikningar sem þá lágu til grundvallar og séu á dskj. 27 (svo í stefnu, en hér virðist vera átt við uppdrátt á dskj. 26). Þess vegna geti kvöðin aldrei átt að ganga lengra en 2 m. frá húsgafli. Stefnandi mótmæli því að lóðarmörkin eigi að vera 10,21 m. frá suðurhorni lóðarinnar og séu því 1,41 m. frá norðurgafli, sem þýði þá að mörk kvaðarinnar séu komin 3,41 m. frá húsgafli og inn á lóð stefnanda. Á þetta sé ekki unnt að fallast enda séu engar forsendur eða lagarök sem geti leitt til þeirrar niðurstöðu. Um lagarök vísar stefnandi til almennra meginreglna íslensks réttar á sviði eignaréttar um stofnun og vernd eignaréttinda yfir fasteignum auk meginreglna kröfu og samningaréttar með vísan til laga nr. 7/1936. Þá er vísað til laga nr. 46/1905 um hefð. Vísað er til skipulags- og byggingarlaga nr. 72/1997. Málskostnaðarkröfu sína styður stefnandi við 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt á málskostnað er reist á lögum nr. 50/1988. Málsástæður og rökstuðningur stefndu Í útskrift byggingarnefndar Reykjavíkur frá 28. júní 1926, segi að samþykkt sé að skipta nefndri lóð þannig að hin nýja lóð verði 217,2 fm. og lengd hennar með fram götu sé 8,8 m. Í uppdráttum á dskj. 8 og 9 sé lengd lóðarinnar nr. 23A við Bræðraborgarstíg 10,21 m og alls 217 fm. Þar sé meðal annars skráð að lóðin hafi verið mæld upp að nýju og hafi þá minnkað um 0,1 fm. Á þessum uppdráttum sé einnig sýnt að bílskúr á lóðinni nr. 23 við Bræðraborgarstíg sé á lóðarmörkum á milli lóðanna sem um ræði í þessu máli. Á uppdrætti frá 3. des. að því er virðist 1925, sem liggur fyrir í málinu sem dskj. 39, sjáist að lóðin sem skiptist út úr lóðinni nr. 23 sé 183,3 fm. Viðbótarlóð á suðurhlið lóðarinnar nr. 23A sé 33,9 fm. Samtals sé því lóðin því 217,2 fm. Yrði farið eftir kröfum stefnanda væri stærð lóðar stefndu aðeins 183,3 fm., sem aldrei hafi staðið til. Þá hafi komið í ljós að útreikningar miðað við línu með götu 8,8 m og stærð heildarlóðar 217,2 fm. standist ekki. Samkvæmt dskj. 39, 40 og 41, sbr. dskj. 8 og 9 sjáist að lóðarhafi hafi fengið viðbótarlóð á mörkum lóðanna nr. 23 og 25 við Bræðraborgarstíg sem sé 1,41 m meðfram götu. Þetta sýni og skýri hvers vegna línan með götu sé sýnd vera 10,21 m. Þá liggi einnig fyrir að húsbyggjanda hafi á sínum tíma verið heimilað að staðsetja hús það er hann byggði syðst í lóðinni og standi það á báðum lóðunum sem húsbyggjandinn fékk afsalað, bæði lóðinni að stærð 183,3 fm. og hinni að stærð 33,9 fm. Ganga verði út frá því að heildarlóð hússins nr. 23A við Bræðraborgarstíg sé 217 fm. og hafi eigendur eignarinnar greitt skatta og skyldur skv. því marki. Ef dómurinn féllist á kröfur stefnanda væri um leið verið að minnka lóð stefndu um 15,53%. Vegna varakröfu stefnanda er því haldið fram af hálfu stefndu að það sé skýrt að umferðarréttur stefndu inn á baklóð húss þeirra sé um tveggja metra stíg inn á lóð stefnanda. Hvorki séu rök né forsendur fyrir því að taka af lóðinni nr. 23A. Bílskúrinn sé á lóðarmörkum. Í þessu sambandi er bent á yfirlit frá Fasteignamati Reykjavíkur varðandi eignirnar Bræðraborgarstígur 23 og 23A frá 1968 sem liggja fyrir í málinu sem dskj. 42 og 43. Ljóst sé að þeir 10,21 m með fram Bræðraborgarstíg sem tilheyri lóð stefndu séu eign þeirra samkvæmt lögum um hefð. Af hálfu stefndu er um rökstuðning vísað til laga um eignarrétt, samningalaga nr. 7/1936, laga um hefð nr. 46/1905, skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, stjórnsýsluréttar, einkamálalaga nr. 91/1991, þ.m.t. gr. 129 og 130 um málskostnað. Við aðalmeðferð málsins gáfu skýrslu fyrir dómi stefnandi og stefndi, Geir Svansson, svo og vitnin, Erna Jensdóttir, Pálína Hafsteinsdóttir, Charlotta M. Hjaltadóttir og Jón Hjaltason. Lóðarréttindi stefnanda markast af rétti viðsemjanda hans, Jens Stefánssonar, en réttur Jens Stefánssonar var leiddur af rétti viðsemjanda hans, Jóns Guðmundssonar. Upphaflega átti Jón Guðmundsson lóðina nr. 23 við Bræðraborgarstíg, 628 fm. að stærð. Eftir að Jón seldi Þorsteini Árnasyni, 27. sept. 1926, 183,3 fm. af lóð sinni svo og lóðarræmuna 33,8 fm. að stærð, sem hann hafði keypt 8. janúar 1926, var lóð Jóns Guðmundssonar að Bræðraborgarstíg 23, 444,7 fm. Á þessari lóð hvíldi kvöð gagnvart lóðinni nr. 23 A. Lóðarréttindi stefndu eru leidd af rétti viðsemjenda þeirra, þ.e. þeirra Charlottu Hjaltadóttur og Jóns Hjaltasonar, svo og rétti Pálínu Þorsteinsdóttur. Þeirra réttur var leiddur af rétti fyrri eigenda að eigninni nr. 23 A við Bræðraborgarstíg. Þorsteinn Árnason keypti samtals 217,1 fm. af Jóni Guðmundssyni. Breidd lóðarinnar nr. 23 A við götu er 10,21 m en breidd hússins sem staðsett er í suðurenda lóðarinnar er 8,81 m. Þannig tilheyrir lóðinni nr. 23A 1,4 m breið ræma norðan við húsið, sbr. og það sem fram kemur í bréfi stefnanda til byggingarnefndar Reykjavíkur, dags. 20. júlí 1992. Í bréfi þessu segir m.a.: “Hús nr. 23 A við Bræðraborgarstíg var ekki reist á lóðarmörkum eins og fram kemur á meðfylgjandi séruppdrætti úr mæliblaði nr. 1.137.0, dags. 7. apríl 1992, og er um 1.3 metra breiður gangstígur meðfram norðurhlið hússins sem aðkomuleið fyrir hús nr. 23 A við Bræðraborgarstíg.” Í samþykkt byggingarnefndar 28. júní 1926 virðist vera um misritun eða misskilning að ræða þar sem segir að syðri hlutinn, þ.e. lóðin sem varð nr. 23 A, verði 8,8 metrar meðfram götu, þar sem lóð þessi varð 10,21 metrar meðfram götu þegar lóðarræmunni sem Jón Guðmundsson keypti 8. janúar 1926 hafði verið bætt við 183,3 fm. af upphaflegri lóð Jóns. Í fundargerð byggingarnefndar kemur fram að næsta mál nefndarinnar er að leyfa Þorsteini Árnasyni að byggja íbúðarhús á lóðinni nr. 23A 68,64 fm. að stærð. Samkvæmt framlagðri teikningu er hús þetta 8,8 m að breidd. Í umsókn Jóns Guðmundssonar til byggingarnefndar Reykjavíkur, dags. 24. júní 1926 segir m.a. svo: “Eigandi suðurhluta lóðarinnar hefir umferðarrjett um 2ja mtr. breiðan stíg er verður við norðurgafla húss þess sem hann byggir.” Í fundargerð byggingarnefndar Reykjavíkur frá 28. júní 1926 segir varðandi þetta atriði: “ ..og hafi tveggja metra gangréttindi norðan við lóðina.” Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið eru stefndu sýknuð af öllum kröfum stefnanda. Stefnandi greiði stefndu málskostnað sem ákveðst 200.000 kr. Málið dæma Auður Þorbergsdóttir héraðsdómari, Ólafur Halldórsson byggingafræðingur og dr. Ragnar Ingimarsson verkfræðingur. D ó m s o r ð: Stefndu, Irma Jóhanna Erlingsdóttir og Geir Svansson, skulu vera sýkn af kröfum stefnanda, Valgarðar Stefánssonar, í máli þessu. Stefnandi greiði stefndu 200.000 kr. í málskostnað.

Mál nr. 565/2015

Gjaldþrotaskipti Riftun Óvenjulegur greiðslueyrir

Með afsals- og kaupsamningi milli G ehf. og B ehf. var rekstrartækjum og vörulager G ehf. ráðstafað til B ehf. Var hluti kaupverðsins greiddur með því að B ehf. yfirtók skuld G ehf. við V ehf. Í málinu krafðist GH ehf., kröfuhafi í þrotabúi G ehf., að greiðslunni yrði rift og að V ehf. yrði gert að greiða þrotabúinu samsvarandi fjárhæð. Eigendur V ehf. voru jafnframt eigendur G ehf. og því nákomnir í skilningi 3. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Hafði greiðslan farið fram innan frests samkvæmt 2. mgr. 134. gr. laganna. Talið var að þegar greiðslan væri virt bæri að líta til þess í hvaða formi hún hefði farið frá skuldaranum en ekki í hvaða formi hún hefði borist kröfuhafa. Var fallist á með GH ehf. að um óvenjulegan greiðslueyri hefði verið að ræða samkvæmt 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 og að G ehf. hefði verði ógjaldfært á þeim tíma er samningurinn var gerður. Voru kröfur GH ehf. því teknar til greina.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson, Benedikt Bogasonog Karl Axelsson.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 28. ágúst 2015. Hann krefst sýknuaf kröfum stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.Við aðalmeðferð málsins í héraði var teflt fram þeirri málsástæðu aðáfrýjandi hefði ekki fengið þá greiðslu sem kröfur um riftun og endurgreiðslueftir reglum XX. kafla laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. lúta að. Héraðsdómurhafnaði málsástæðunni að réttu lagi þar sem hún kom fram of seint, sbr. 5. mgr.101. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Af þeim sökum kemur hún ekkitil álita við úrlausn málsins.Svo sem greinir í hinum áfrýjaða dómi var rekstrartækjum og vörulager Graníthússinsehf. ráðstafað til Best Buy ehf. með afsals- og kaupsamningi 30. nóvember 2012.Samkvæmt samningnum var hluti kaupverðsins greiddur með því að kaupandi yfirtókskuld að fjárhæð 8.000.000 krónur við áfrýjanda. Þegar greiðslan er virt ber aðlíta til þess í hvaða formi hún fór frá skuldaranum en ekki í hvaða mynd húnbarst kröfuhafa, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar í máli nr. 120/1986, sembirtist í dómasafni árið 1987, blaðsíðu 961, og í máli nr. 2/1996, sem birtistí dómasafni það ár, blaðsíðu 2684. Með þessari athugasemd en að öðru leyti meðvísan til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur, þar með talið umdráttarvexti en áfrýjandi hefur ekki andmælt upphafsdegi þeirra. Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti einsog í dómsorði greinir.Dómsorð:Héraðsdómur skal veraóraskaður.Áfrýjandi, Viðhald ognýsmíði ehf., greiði stefnda, Graníthöllinni ehf., 500.000 krónur í málskostnaðfyrir Hæstarétti.DómurHéraðsdóms Reykjaness 2. júní 2015.Mál þetta, sem var dómtekið 5.maí 2015, var höfðað 13. október 2014. Stefnandi er Graníthöllin ehf.,Bæjarhrauni 26, Hafnarfirði. Stefndi er Viðhald og nýsmíði ehf., Helluhrauni 2,Hafnarfirði. Dómkröfur stefnanda eru þær aðrift verði greiðslu á skuld þrotabús Graníthússins ehf. við stefnda að fjárhæð8.000.000 kr., sem fram fór með yfirtöku Best buy ehf. samkvæmt 3. gr. d-liðarafsals- og kaupsamningi, dags. 30. nóvember 2012, milli Graníthússins ehf. ogBest buy ehf. Þá er þess krafist að stefndi verði dæmdur til að greiða þrotabúiGraníthússins ehf. 8.000.000 kr. með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 30. nóvember 2012 til greiðsludags.Einnig krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða honummálskostnað. Stefndi gerir kröfu um að hannverði sýknaður af kröfum stefnanda og þar með hafnað riftun á d-lið 3. gr.afsals- og kaupsamnings, dags. 30. nóvember 2012, á milli Graníthússins ehf. ogBest buy ehf., svo og greiðslu 8.000.000 kr., auk dráttarvaxta úr hendistefnda. Til vara er þess krafist að stefndi fái að afhenda til þrotabúsins,eða stefnanda, samning þann sem gerður var við Best buy ehf. til að uppfyllaskyldur samkvæmt dómi lögum samkvæmt. Þá krefst stefndi málskostnaðar úr hendi stefnanda. I.Málsatvik eru þau að Graníthúsiðehf. var tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 30.janúar 2014, en stefnandi var skiptabeiðandi. Harpa Hörn Helgadóttir hdl. varskipaður skiptastjóri. Á skiptafundi 13. október 2014 var stefnanda veittheimild af skiptastjóra til að reka í eigin nafni til hagsbóta búinu, á eiginkostnað og áhættu, mál til riftunar greiðslu skuldar þrotabúsins við stefnda, ágrundvelli 130. gr. laga nr. 21/1991. Graníthúsið ehf. mun hafa veriðstofnað af Heiðari Steinssyni, eiganda stefnanda, Graníthallarinnar ehf., ogvar tilgangur félagsins steinsmíði ýmiss konar, einkum með granít. Með kaupsamningi, dags. 6.desember 2005, keypti stefndi, Viðhald og nýsmíði ehf., 50% hlut í Graníthúsinuehf. Eigendur stefnda eru Guðni Freyr Sigurðsson og Brynjar Guðmundsson.Samkvæmt tilkynningu til hlutafélagaskrár, dagsettri sama dag, var Guðni Freyrstjórnarmaður Graníthússins ehf. en Heiðar var varamaður í stjórn. Brynjar munhafa síðar verið ráðinn sem framkvæmdastjóri Graníthússins ehf. Stefnandikveður að það hafi verið eftir að Heiðari hafi verið bolað frá störfum. Ísamþykktum félagsins hafi verið mælt fyrir um að stjórnarmaður og varamaðurrituðu firma þess saman, en það hafi verið gert í þeim tilgangi að tryggjaaðkomu beggja fyrirsvarsmanna eigenda Graníthússins ehf. við töku og framkvæmdá öllum meiri háttar ákvörðunum og skuldbindingum sem félagið tæki á sig, endahafi félagið verið í jafnri eigu stefnanda og stefnda, Viðhalds og nýsmíði ehf.Stefnandi kveður að samstarfaðila hafi verið ágætt til að byrja með en um mitt ár 2011 hafi Heiðari veriðbönnuð koma á vinnustað Graníthússins ehf., en félag hans, Graníthöllin ehf.,hafi þá átt verulegar fjárkröfur á hendur Graníthúsinu ehf. vegna verktöku, semhafi falist í vinnuframlagi Heiðars við steinsmíðar fyrir Graníthúsið ehf. Stefndi mótmælir því að Heiðarihafi verið bolað frá störfum, heldur hafi hann hætt að mæta til vinnu og ekkertnáðst í hann en hann hafi verið farinn að vinna að rekstri eigin félags,Graníthallarinnar ehf., stefnanda málsins. Stefnandi hafi verið í beinnisamkeppni við Graníthúsið ehf., nánast í næsta húsi, og rekstrarafkomaGraníthússins ehf. hafi því versnað mikið. Stefndi kveðst hafa, ásamt Magnaehf., lánað Graníthúsinu ehf. verulegar fjárhæðir, bæði í vörum og peningum.Greiddar hafi verið niður skuldir félagsins um leið og peningur hafi komið inná reikning félagsins. Í kröfuskrá skiptastjóra komi fram að stefndi og Magniehf. séu stærstu kröfuhafarnir. Brynjar og Guðni Freyr hafi reynt allt sem þeirgátu til að forða félaginu frá gjaldþroti. Í stað þess að velja þá leið hafiþeir reynt að greiða úr erfiðri rekstrarstöðu Graníthússins ehf. og ákveðið,með afsals- og kaupsamningum 30. nóvember 2012 og 12. júní 2013, að selja eignirtil að mæta skuldum. Þeir hafi talið þetta góða sölu sem hafi getað bjargaðGraníthúsinu ehf. Í september 2012 höfðaðistefnandi mál á hendur Graníthúsinu ehf. til greiðslu á 4.569.729 kr., enkrafan var byggð á reikningum Heiðars fyrir vinnu í þágu Graníthússins ehf. Meðdómi Héraðsdóms Reykjaness 23. júlí 2013 var fallist á kröfur stefnanda og varGraníthúsið ehf. dæmt til að greiða stefnanda 4.232.234 kr. auk dráttarvaxa ogmálskostnaðar. Á grundvelli framangreinds dómsvar að beiðni stefnanda gert árangurslaust fjárnám hjá Graníthúsinu ehf. hinn19. september 2013, auk þess sem fjárnám var gert í lausafé í eigu félagsins.Stefnandi kveður að þá fyrst hafi komið fram upplýsingar um að tiltekið lausaféværi ekki lengur í eigu gerðarþola en engum kaupsamningum hafi verið framvísað,þótt þeir hafi átt að vera löngu gerðir. Það hafi svo verið fyrst meðendurupptöku meints kaupanda á umræddri fjárnámsgerð, hinn 22. janúar 2014, aðkaupsamningum hafi verið framvísað þar sem tæki og tól Graníthússins ehf.virðist hafa verið seld ásamt rekstri og lager til Best buy ehf., með samningum30. nóvember 2012 og 12. júní 2013. Heiðar hafi ekki ritað undir samninganaenda alls ókunnugt um efni þeirra og engin ákvörðun hafi verið tekin áhluthafafundi um sölu á rekstri félagsins. Fjárnámi hafi verið lokið semárangurslausu og umræddir lausafjármunir leystir undan fjárnámi. Stefnandi krafðist þess svo fyrirHéraðsdómi Reykjaness, með beiðni dags. 19. desember 2013, á grundvelli hinsárangurslausa fjárnáms, að Graníthúsið ehf. yrði tekið til gjaldþrotaskipta.Stefnandi lýst kröfu sinni í búið með kröfulýsingu, dags. 4. mars 2014.Samkvæmt fyrirliggjandi kröfuskrá skiptastjóra lýstu einnig Viðhald og nýsmíðiehf. og Magni ehf. kröfum í búið. Við skýrslutöku skiptastjóra affyrirsvarsmönnum stefnda, Brynjari og Guðna Frey, að viðstöddum lögmanniþeirra, hinn 25. febrúar 2014, staðfestu þeir eignarhald sitt á Viðhaldi ognýsmíði ehf., svo og Magna ehf. Þá greindu þeir frá því að Graníthúsið ehf.hefði verið með starfsemi fram til ársloka 2013 og eitthvað fram í janúar 2014.Starfseminni hefði ekki lokið með sölunni til Best buy ehf. í nóvember 2012heldur hefði Graníthúsið ehf. gert leigusamning við Best buy ehf. um afnot aftækjum og tólum sem Graníthúsið ehf. hefði selt Best buy ehf. Stefndi hefurekki lagt fram nein gögn í málinu um þetta leigusamband. Inntir eftir því hvortkaup­samningarnir við Best buy ehf. hefðu verið efndir svaraði Brynjar: „Já.“Spurðir hvort beiðni um gjaldþrotaskipti á hinu gjaldþrota félagi hafi áðurverið lögð fram svaraði Brynjar neitandi, en sagði að umræða hefði átt sér staðmilli hans og Guðna Freys um það hvort taka ætti félagið til gjaldþrotaskipta.Beiðni hefði hins vegar ekki verið lögð fram. Í gögnum málsins liggur aftur ámóti fyrir beiðni um gjaldþrot félagsins, sem móttekin var fyrir HéraðsdómiReykjaness 9. nóvember 2012, undirrituð af Guðna Frey, en beiðnin varafturkölluð 18. nóvember 2012. Framangreindur samningur, dags.30. nóvember 2012, sem ber yfirskriftina afsals- og kaupsamningur, milliGraníthúsins ehf. og Best buy ehf., var undirritaður af Guðna Frey f.h.Graníthúsins ehf. sem seljanda og Eggerti Arngrími Arasyni f.h. Best buy ehf.sem kaupanda. Í 1. gr. kaupsamningsins segir að seljandi lofi að selja ogkaupandi að kaupa hluta af rekstri seljanda eða þá rekstrareiningu sem kallistplötusmíði, ásamt tækjum og áhöldum sem notuð væru í rekstrareiningunni.Samkvæmt samnignum var kaupverðið 23.600.000 kr. Í 3. gr. var kveðið á um aðkaupverðið skyldi greiðast með eftirfarandi hætti: a) Með yfirtöku veðskuldarvið Landsbanka Íslands hf. með veði í vélum, að fjárhæð ca 3.900.000 kr. b) Meðyfirtöku yfirdráttarskuldar í Landsbanka Íslands hf. á tilteknumhlaupareikningi að fjárhæð ca 5.500.000 kr. c) Með yfirtöku hluta skuldar viðMagna ehf. ca 6.200.000 kr. d) Með yfirtöku hluta skuldar við Viðhald ogNýsmíði ehf. ca 8.000.000 kr. e) Kæmi fram mismunur í fjárhæðum í liðum a-cskyldi hann koma til hækkunar eða lækkunar á lið d. Þá var ákvæði í samningnumað uppgjöri og afstemmingu milli aðila skyldi lokið eigi síðar en 31. desember2013. Samkvæmt afsals-og kaupsamningi, dags. 12. júní 2013, sem Guðni Freyr og Brynjar undirrituðuf.h. Graníthússins, seldi Graníthúsið ehf. Best buy ehf. rafmangslyftara ogbílkrana ásamt vökvabúnaði. Stefnandi kveður að engarpeningagreiðslur hafi gengið milli aðila við umræddan kaupsamning frá 30.nóvember 2012 og ekki hafi falist í samningnum uppgjör eða greiðslur á öðrumskuldum Graníthússins ehf. Þá segir stefnandi að með viðbótarsamningi milliGraníthúsins ehf. og Best buy ehf., dags. 12. júní 2013, hafi Best buy ehf.verið tryggt eignarhald á nánar tilteknu lausafé, sem ekki hafi verið getið ífyrri samningi, en um sama lausafé hafi verið að ræða og stefnandi hafi tekiðfjárnámi í september 2013. Stefnandi höfðar mál þetta í þvískyni að rift verði greiðslu á skuld þrotabús Graníthússins ehf. við stefnda aðfjárhæð 8.000.000 kr., samkvæmt d-lið 3. gr. kaupsamningsins frá 30. nóvember2012, og stefnandi gerir jafnframt kröfu um að stefndi verði dæmdur til aðgreiða þrotabúi Graníthússins ehf. sömu fjárhæð.II.Stefnandi byggir kröfu sína umriftun aðallega á 134. gr. laga nr. 21/1991 og til vara einnig á 141. gr., sbr.og 142. gr., vegna endurgreiðslukröfu sem höfð er uppi í málinu. Stefndi í málinuteljist nákominn þrotamanni í skilningi gjaldþrotaréttar, einkum 5. tl 3. gr.laganna, en stefndi, sem sé í eigu Brynjars og Guðna Freys, eigi 50% hlut íGraníthúsinu ehf. Af þessum sökum eigi riftunarfrestir í 2. mgr. 134. gr.gjaldþrotalaga við í máli þessu. Greiðsla á þeirri skuld sem krafist sériftunar á sé innan frests samkvæmt ákvæðinu en um hlutlægan mælikvarða sé aðræða á frestinum. Stefnandi telur að fyrirsvarsmennþrotamanns, sem jafnframt séu fyrirsvars­menn stefnda, hafi með samningi viðBest buy ehf. selt allar eigur Graníthússins ehf. og með því kippt undanfélaginu rekstrargrundvelli þess í því skyni að tryggja greiðslur á skuldumþrotamanns við félög í þeirra eigu. Þá hafi gerningur þessi einnig leitt tilþess að yfirdráttur félagsins hafi verið gerður upp, en fyrirsvarsmenn stefndahafi verið þar í persónulegum ábyrgðum. Með greiðslu yfirdráttarins hafi þeirþví losnað úr ábyrgð á kostnað annarra kröfuhafa. Hafi gerningar þessir auk þessverið óheimilir að mati stefnanda en ekki hafi verið leitað eftir undirritunHeiðars, þótt það hafi verið nauðsynlegt þar sem undirritun bæði varamanns ogstjórnarmanns hafi þurft til að rita firmað. Telur stefnandi að sala á öllumeigum félagsins og rekstri falli þar undir. Kaupanda hafi átt og mátt veraþetta ljóst, þar sem um opinberar upplýsingar sé að ræða. Þrátt fyrir þessaropinberu upplýsingar hafi kaupandi látið til viðskiptanna leiðast á eigináhættu og þar með gerst þátttakandi í því að koma eigum félagsins undan svo ogað búa svo um hnútana að kröfur stefnda á hendur þrotamanni greiddust afsöluandvirðinu, en aðrar ekki utan áhvílandi veðskuldar á hinu selda ogyfirdráttar. Kaupandi hafi greitt hluta kaupverðsins beint að því er virðistinn á yfirdrátt þrotamanns.Stefnandi bendir á að stjórnarmaðurGraníthússins ehf., Guðni Freyr, hafi óskað eftir því að félagið yrði tekið tilgjaldþrotaskipta og beiðni lögð fram í héraðsdómi í því skyni, aðeins þremurvikum áður en kaupsamningur er sagður gerður. Stefnandi hafi verulegarefasemdir um að umræddir samningar hafi verið gerðir á þessum tíma, enda efniþeirra mjög óvenjulegt svo ekki sé meira sagt. Þar sé kaupanda gefið rúmt ártil að efna samninginn, og á þeim tíma hafi kaupandi leigt hið keypta tilseljanda allt fram til ársloka 2013, þrátt fyrir sölu á rekstrinum. Það sévandséð hvernig hagsmuna Graníthússins ehf. hafi verið gætt með slíkumsamningum, en lögmaður stefnanda sendi fyrirsvarsmönnum Graníthússins ehf. bréfþann 7. nóvember 2013 þar sem þessar ráðstafanir voru gagnrýndar og taldarganga m.a. gegn 44., 48., 51. og 52. gr. laga nr. 138/1994. Byggir stefnandi áþví að fyrirsvarsmenn Graníthússins ehf. hafi brotið umrædd lagaákvæðiGraníthúsinu ehf. til tjóns en stefnda til hagsbóta, en á því beri þeir einirábyrgð. Þá byggir stefnandi á því aðþrotabúið hafi ekki verið gjaldfært á þeim tíma sem samningarnir eru sagðirgerðir eða þeir að minnsta kosti skert greiðslugetu þrotamanns verulega, endahafi það einnig verið mat fyrirsvarsmanna félagsins sjálfs, sbr.gjaldþrotaskiptabeiðni þeirra til héraðsdóms nokkrum dögum áður. Ekkert ímálinu sýni að félagið hafi þá eða síðar verið gjaldfært og beri stefndisönnunarbyrðina fyrir hinu gagnstæða. Það hafi líka farið svo að félagið vartekið til gjaldþrotaskipta, sem styðji fullyrðingar stefnanda um ógjaldfærnifélagsins. Þannig sé skilyrði 2. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 fullnægt til aðriftun nái fram að ganga.Þá byggir stefnandi á því aðskuldir þær sem kaupandi yfirtók og greiddi hafi verið gamlar skuldir sem hafikomið fram í ársreikningum félagsins og því hafi ekki verið umstaðgreiðsluviðskipti að ræða. Við yfirtöku og greiðslu á skuldum Graníthússinsehf. við stefnda hafi stefndi þannig fengið uppgerðar skuldir sínar umfram aðrakröfuhafa félagsins og skekkt með því það jafnræði sem ríkja eigi á millikröfuhafa, þ.m.t. stefnanda. Í stað þess að 8.000.000 kr. yrðu greiddar tilfélagsins hafi eingöngu stefndi notið greiðslunnar að fullu, á kostnað annarrakröfuhafa og Graníthússins ehf. sem með samningum hafi afsalað sér öllum eigumsínum. Stefnandi telur að stefndi hefðialdrei fengið þessa skuld greidda úr þrotabúinu þegar horft sé til þess að búiðsé nær eignalaust en þeir fjármunir sem fengist hafa nægi ekki til að greiðaskiptakostnað, sbr. framlagða kröfuskrá. Komi það líka ekki á óvart að ekkiværu til neinar eignir að ráði í þrotabúinu þegar horft sé til þeirrakaupsamninga sem liggi fyrir.Stefnandi byggir á því aðgreiðsla kaupanda hafi þannig verið greidd með óvenjulegum greiðslueyri ogeinnig á því að með greiðslunni hafi greiðslugeta þrotamanns skerst verulega.Greiðslan og sá háttur sem hafður hafi verið á henni geti aldrei talistvenjuleg eftir atvikum og sæti því riftun skv. 2. mgr. 134. gr. gjaldþrotalaga.Í viðskiptum sé eðlilegt aðgreitt sé með peningum, enda sé greiðsla með yfirtöku á skuld þriðja manns viðseljanda óvenjuleg og líkleg til þess að verið sé að hygla viðkomandi kröfuhafaá kostnað annarra. Með gerningnum sé stefndi í raun að fá kröfu sína á hendurGraníthúsinu ehf. greidda af andvirði seldra eigna þrotamanns en slíkurgreiðslueyrir sé óvenjulegur. Við matið á greiðslueyri beri að horfa til þesshvernig greiðslan sé tilkomin en ekki með hvaða hætti hún greiðist að lokum tilkröfuhafans. Með gerningnum hafi krafa stefnda á hendur þrotamanni í raun veriðgreidd með tækjum og tólum og lager, en það sé óvenjulegt. Að minnsta kosti verði að geraskýra kröfu til þess að kaupandi kanni með ítarlegum hætti stöðu seljanda þegarum svo óvenjulega greiðslu og greiðslumáta sé að ræða. Eigi það einkum viðþegar um greiðslu á skuld sé að ræða vegna félaga sem séu jafnframt í eigufyrirsvarsmanna seljanda, en um það hafi kaupanda mátt vera kunnugt hafi hannsinnt lágmarksaðgæslu við samningagerðina. Þá hafi á þessum tíma mál stefnandaverið fyrir héraðsdómi en kaupanda hafi einnig mátt vera kunnugt um það. Umgrandsemi stefnda þurfi vart að fjölyrða og að með samningum hafi greiðslugetaþrotamanns verið skert verulega, enda hafi greiðslan ekki verið venjuleg eftiratvikum. Beri stefndi sönnunarbyrðina fyrir því að þrotamaður hafi veriðgjaldfær þrátt fyrir að afhenda með kaupsamningum öll rekstartæki,viðskiptavild og lager án þess að fá í staðinn reiðufé til að geta staðið skilá öðrum þeim skuldum og gjöldum sem á þrotamanni hvíldi, utan skulda viðstefnda. Stefnandi vísar einnig tilstuðnings kröfum sínum til 141. gr. laga nr. 21/1991, en það sé hin almennariftunarregla gjaldþrotalaga. Með ákvæðinu sé heimilt að krefjast riftunarráðstafana sem á ótilhlýðilegan hátt séu kröfuhafa til hagsbóta á kostnaðannarra. Þetta eigi við leiði ráðstafanirnar til þess að eignir þrotamanns séuekki til reiðu til fullnustu kröfuhöfum eða leiði til skuldaaukningarkröfuhöfum til tjóns, ef þrotamaður var ógjaldfær eða varð það vegnaráðstöfunarinnar og sá sem hafði hag af henni vissi eða mátti vita umógjaldfærni þrotamanns og þær aðstæður sem leiddu til þess að ráðstöfunin væriótilhlýðileg.Stefnandi telur að aðstæður þærsem uppi séu í málinu fullnægi í hvívetna þeim skilyrðum sem fram komi íákvæðinu, þ.e. að ráðstöfunin hafi verið kröfuhafa, þ.e. stefnda, til hagsbótaá kostnað annarra og leitt til þess að eignir þrotamanns hafi ekki verið tilreiðu til fullnustu kröfuhöfum. Hinn umþrætti kaupsamningur hafileitt sannanlega til þess að eignir þrotamanns hafi ekki verið til fullnustukröfuhöfum og að endurgjald það sem gefið hafi verið hafi leitt til þess aðstefndi, sem hafi verið einn af kröfuhöfum í þrotabúið, hafi fengið kröfu sínagreidda að því marki sem kveðið sé á um í samningnum umfram aðra kröfuhafa,utan krafna Magna ehf. og Landsbanka Íslands. Eigi þetta sérstaklega við umgreiðslu yfirdráttar sem hafi einungis verið tryggður með ábyrgðfyrirsvarsmanna stefnda. Með greiðslu yfirdráttarins hafi öðrum kröfuhöfumverið mismunað jafnframt þeirri mismunun sem hafi falist í því að kröfurstefnda greiddust að stórum hluta og því verið stefnda til hagsbóta á kostnaðannarra kröfuhafa með ótilhlýðilegum hætti. Ráðstafanir þessar feli í sér brotá jafnræði kröfuhafa, enda bendi ekkert til þess að nauðsynlegt hafi verið aðgreiða stefnda þessar upphæðir á þessum tíma, meðan ekkert hafi verið greitttil annarra almennra kröfuhafa. Þá liggi ekkert fyrir um hvernig skuldGraníthússins ehf. við stefnda hafi orðið til og því mögulegt að hún sé ekki árökum reist. Stefnandi telur því líkur til þess að eina markmið með greiðslunnihafi verið að koma eignum undan gjaldþrotaskiptum. Stefnandi telur jafnframt aðgerningurinn hafi verið ótilhlýðilegur. Við mat á því beri m.a. að líta tilfyrri háttsemi þegar metin sé sú háttsemi sem talin er riftanleg. Skuld viðstefnda hafi að því er virðist verið til staðar í nokkuð langan tíma þegarumræddur gerningur var gerður. Telur stefnandi að ef þrotamaður ráðstafarfjármunum til hagsbóta fyrir einn kröfuhafa, sem sé líka nátengdur félaginu,teljist slík ráðstöfun alltaf ótilhlýðileg. Það eigi einnig við ef meðgerningnum hafi eignir þrotamanns ekki verið til reiðu til fullnustukröfuhöfum. Ef ekki er talið að greiðslur til nákomins aðila á eldri skuld réttfyrir gjaldþrot, þegar fjárhagsstaða félagsins sé slæm, séu ótilhlýðilegar sévandséð hvers konar greiðslur geti talist ótilhlýðilegar með hliðsjón af 141.gr. Einnig séu almennt meiri líkurtil þess að greiðslur séu ótilhlýðilegar þegar langt sé um liðið síðan þærféllu í gjalddaga, en ekkert sé komið fram í málinu annað en að skuldin hafiverið viðvarandi og nánast ekkert inn á hana greitt og alls ekki í þeim mælisem gert hafi verið með kaupsamningum. Þá telur stefnandi, sbr. það semáður er rakið, að þegar samningurinn hafi verið gerður hafi þrotamaður veriðógjaldfær, eins og yfirlýsing fyrirsvarsmanna stefnda sjálfra gefi til kynna,en hafi þrotamaður ekki þá þegar verið ógjaldfær hafi hann að minnsta kostiorðið það með gerningum, enda hafi ekkert reiðufé komið fyrir hið selda ogverulegar skuldir hvílt á Graníthúsinu ehf.Þegar yfirlýsingin hafi verið gefin í nóvember 2012 hafi fyrirsvarsmennGraníthússins ehf. mátt vita að verulegt áframhaldandi tap hafi verið árekstrinum líkt og ársreikningur 2012 staðfesti og eigið fé verið neikvætt um 22.213.458kr. í árslok þess árs. Það sé vandséð af hverju stjórnendur félagsins hafidregið gjaldþrotaskiptabeiðni félagsins til baka, nema í þeim tilgangi að komaeignum undan til að greiða kröfur félaga í þeirra eigu á hendur þrotamanni.Engin rök bendi til þess að félagið hafi verið gjaldfært á þessum tíma og aðminnsta kosti hafi það orðið ógjaldfært með umræddum gerningum, en stefndi berisönnunarbyrðina fyrir hinu gagnstæða. Þá telur stefnandi það hafið yfirallan vafa að stefndi hafi verið grandsamur um stöðu þrotamannsins, enda hafisömu aðilar verið í fyrirsvari fyrir þrotamann og stefnda. Stefnda hafi ekkigetað dulist að með því að selja rekstur þrotamanns án þess að reiðufé kæmi ístaðinn myndi það leiða til gjaldþrots þrotamanns, líkt og raunin hafi verið á.Bendir stefnandi á að þegar meint sala hafi verið gerð hafi hann þegar stefntfélaginu til greiðslu á mjög hárri skuld og ljóst að ef krafan næði fram aðganga gæti þrotamaður vart greitt þá skuld. Sé kaupsamingurinn skoðaður í þvíljósi sé ljóst að stefndi hafi vitað vel að þær aðstæður sem leiddu tilráðstöfunarinnar væru ótilhlýðilegar.Um endurgreiðslukröfu byggirstefnandi á 142. gr. laga nr. 21/1991, annars vegar 1. mgr. varðandiriftunarkröfu byggða á 134. gr. laganna og hins vegar 3. mgr. varðandiriftunarkröfu þá sem byggist á 141. gr. gjaldþrotalaga. Varðandi endurgreiðslukröfusamkvæmt 134. gr. laga nr. 21/1991 telur stefnandi að yfirtaka kaupanda oggreiðsla á kröfu stefnda á hendur þrotabúinu, þ.e. Graníthúsinu ehf., með8.000.000 kr., hafi komið honum að notum með þeirri fjárhæð sem kaupandigreiddi fyrir hið selda, en sú fjárhæð sé jöfn þeirri fjárhæð er nemi tjóniþrotamanns. Kröfunni sé beint að þeim sem hag hafi haft af hinni riftanleguráðstöfun og ávallt megi miða við að stefndi hafi notið þeirrar fjárhæðar aðfullu sem nam greiðslu kaupanda.Varðandi endurgreiðslukröfusamkvæmt 141. gr. laga nr. 21/1991 byggir stefnandi á 3. mgr. 142. gr. sömulaga og fari því eftir almennum reglum. Endurgreiðslukrafan sé byggð ámeginreglu skaðabótaréttar og sakarreglunni og telur stefnandi að efnisatriðireglunnar séu uppfyllt, en orsakatengsl séu á milli tjóns stefnanda og greiðsluá kröfu stefnda og tjónið sennileg afleiðing greiðslunnar. Stefnandi telur aðstefndi hafi ekki verið í góðri trú þegar hann hafi fengið kröfu sína greiddameð þeim hætti sem kveðið var á um í samningi og því bæði ólögmæt og saknæm.Stefnandi hafi þannig orðið fyrir tjóni sem nemi fjárhæð þeirrar greiðslu semstefndi hafi fengið í sinn hlut, sem sé endurgreiðslufjárhæð sem getur ídómkröfu.Dráttarvaxta er krafist afstefnufjárhæð og byggt á því tímamarki er stefndi hafi fengið greiðslu á kröfusinni með yfirtöku kaupanda á skuldinni, þ.e. á kaupsamningsdegi 30. nóvember2012, sbr. 9. gr. samningsins. Um lagarök vísar stefnandi tillaga nr. 21/1991, einkum 3. gr., og ákvæða XX. kafla, einkum 134. gr. og 141.gr. um riftun og 142. gr. um endurgreiðslukröfu. Þá er vísað til laga nr.138/1994, eftir því sem við eigi í málinu. Krafa um vexti er studd viðákvæði laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Þá er vísað til laga nr. 91/1991um meðferð einkamála, XXI. kafla um málskostnað. III. Ígreinargerð stefnda segir að aðgerðir og sala eigna hafi byggst á brýnninauðsyn og þörf, allt í þágu hins gjaldþrota félags. Brynjar og Guðni Freyrhafi talið að uppgreiðsla yfirdráttar og uppgreiðsla skuldabréfs samkvæmt a- ogb- lið 3. gr. samningsins frá 30. nóvember 2012 hafi á engan hátt mismunaðkröfuhöfum eða eigendum nema síðar sé. Þá kemur þar fram aðskuldbindingar kaupanda, Best buy ehf., samkvæmt a- og b-lið 3. gr. hafi reynsthonum mjög erfiðar og gengið mjög nærri fjárhagsstöðu hans á þeim tíma og þvíhafi honum verið gefinn aukinn frestur til að ganga frá skuldunum og átt aðhafa lokið því eigi síðar en 1. október 2013. Þær skuldir sem hafi verið eftirhafi nánast eingögnu verið við eigendur þess. Einnig segir í greinargerðstefnda að einum kröfuhafa hafi ekki verið hampað fram yfir aðra. Stefndi séeinn af stærstu kröfuhöfum í búið og ekkert óeðlilegt við að hið gjaldþrotafélag hafi greitt inn á skuldir stærstu kröfuhafa þegar búið var að greiðaniður skuldir félagsins. Stefndi byggir á því aðGraníthúsið ehf. hafi verið gjaldfært allar götur fram að því að gjaldþrot hafiverið knúið fram af stefnanda. Félagið hafi verið í rekstri, leigt aðstöðu,tæki og tól fyrir hagstætt verð og hefði átt að geta rétt úr kútnum ef stefnandihefði gefið félaginu tækifæri. Stefnditelur að sala eigna félagsins hafi verið eðlileg og nauðsynleg, eins og staðafélagsins hafi verið á tíma eignasölunnar, svo og uppgjör og greiðsla skulda.Þeir gerningar sem gerðir hafi verið hafi verið tilhlýðilegir og greiðslueyrirog greiðslufyrirkomulag eðlilegt, eins og á hafi staðið, enda hafi söluverðverið óvenju hátt og umtalsvert hærra en aðrir áhugasamir aðilar hafi viljaðgreiða fyrir hinar seldu eignir. Samningarnirum sölu eigna hafi verið gerðir í góðri trú og þetta hafi verið félaginu fyrirbestu og verið eina tækifæri þess til að koma fjármálum sínum á réttan kjöl. Stefndimótmælir því að stefnandi hafi orðið fyrir fjárhagslegu tjóni vegna sölu eignaGraníthússins ehf. Ekkert liggi fyrir í gögnum málsins sem styðji þáfullyrðingu. Stefndi mótmælir því að umrædd sala hafi leitt til skuldaaukningarkröfuhöfum til tjóns. Ekki verði annað séð en að kröfur stærstu kröfuhafa hafiminnkað og því engin skuldaaukning sem eigi sér stað. Umlagarök vísar stefndi til ákvæða laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.Einnig vísar stefndi í meginreglur kröfuréttar. Krafaum málskostnað er studd við 129. og 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála. IV. Í máli þessu reisir stefnandikröfu sína um riftun aðallega á 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 umgjaldþrotaskipti o.fl., þar sem um greiðslu með óvenjulegum greiðslueyri sé aðræða, en til vara á 141. gr. sömu laga. Samkvæmt 1. mgr. 134. gr. laganr. 21/1991 er það skilyrði eitt sér nægilegt til að rifta megi greiðslu aðgreiðslueyrir hafi verið óvenjulegur ef greiðslan hefur farið fram á síðustusex mánuðum fyrir frestdag, nema greiðslan hafi virst venjuleg eftir atvikum. Í2. mgr. 134. gr. er kveðið á um að krefjast megi riftunar slíkrar greiðslu tilnákominna sex til tuttugu og fjórum mánuðum fyrir frestdag nema leitt sé í ljósað þrotamaðurinn hafi þá verið gjaldfær og það þrátt fyrir greiðsluna. Eigendurstefnda voru jafnframt eigendur að Graníthúsinu ehf. og voru því nákomnir ískilningi 5. tl. 3. gr. laga nr. 21/1991. Riftunarfrestir 2. mgr. 134. gr. eigaþví við í máli þessu og fór greiðsla fram innan frests samkvæmt téðu ákvæði.Umrædd greiðsla sem krafist erriftunar á er samkvæmt afsals- og kaupsamningi, dags. 30. nóvember 2012, milliGraníthússins ehf. sem seljanda og Best buy ehf. sem kaupanda á hluta afrekstri Graníthússins ehf. Undir samninginn ritaði Guðni Freyr Sigurðsson, semvar stjórnarformaður Graníthússins. Guðni Freyr er jafnframt eigandi stefnda,Viðhalds og nýsmíði ehf., og Magna ehf. ásamt Brynjari Guðmundssyni. Kaupverðið, sem var að fjárhæð23.6000.000 kr., átti ekki að greiðast með peningum, heldur yfirtöku veðskuldarvið Landsbanka Íslands hf. og yfirdráttarskuldar við bankann, og yfirtöku áskuld við Magna ehf., 6.200.000 kr., og yfirtöku á 8.000.000 kr. skuld viðstefnda, Viðhald og nýsmíði ehf. Uppgjöri milli kaupanda og seljanda átti aðvera lokið 31. desember 2013. Óljóst er hvaða skuld þetta var við stefnda oghvernig hún var tilkomin, alla vega var ekki um staðgreiðsluviðskipti að ræðaeins og haldið var fram í málflutningsræðu lögmanns stefnda.Þegar litið er til þeirra gagnasem fyrir liggja í málinu verður að telja Graníthúsið ehf. ógjaldfært á þeimtíma sem umræddur samningur frá 30. nóvember 2012 var gerður, en í sama mánuði,hinn 9. nóvember, lagði Guðni Freyr fram kröfu fyrir Héraðsdómi Reykjaness umgjaldþrotaskipti á Graníthúsinu ehf. Engu breytir þótt krafan hafi veriðafturkölluð 18. nóvember 2012, enda hefur stefndi ekki sýnt fram á að í millitíðinnihafi fjárhagsstaða félagsins breyst til betri vegar og ársreikningur félagsinsárið 2012 styður að félagið var ógjaldfært. Samkvæmt umræddum samningilosnuðu Guðni Freyr og Brynjar úr persónulegum ábyrgðum fyrir veðskuldinni viðLandsbankann hf. og yfirdráttar­skuldinni. Með samningnum var því jafnframtþannig komið fyrir að teknar voru yfir skuldir við félög í eigu Guðna Freys ogBrynjars, þ.e. stefnda og Magna ehf. Var kröfuhöfum Graníthússins ehf. þvímismunað. Með vísan til alls framangreinds,og með hliðsjón af dómum Hæstaréttar, s.s. í málum nr. 120/1986 og 277/2010,verður fallist á með stefnanda að um óvenjulegan greiðslueyri hafi verið aðræða og að Graníthúsið hafi verið ógjaldfært á þeim tíma sem umræddur samningurvar gerður. Eru því fyrir hendi skilyrði til að rifta greiðslu á skuld þrotabúsGraníthússins ehf. við stefnda, að fjárhæð 8.000.000 kr. samkvæmt afsals- ogkaupsamningi, dags. 30. nóvember 2012, milli Graníthússins ehf. og Best buyehf., á grundvelli 134. gr. laga nr. 21/1991. Endurgreiðslukrafa stefnanda erbyggð á 142. gr. laga nr. 21/1991. Við aðalmeðferð málsins var því haldið framaf hálfu stefnda að stefndi hafi ekki fengið greiðslu frá Best buy ehf. og aðsamningurinn hafi að þessu leyti verið vanefndur. Stefndi hefur ekkert lagtfram um meintar vanefndir Best buy ehf. og þessi fullyrðing stefnda stangast ávið skýrslu sem Brynjar og Guðni Freyr gáfu hjá skiptastjóra 24. febrúar 2014,að viðstöddum þáverandi lögmanni þeirra, en þar kom fram að samningurinn hefðiverið efndur. Kröfulýsing stefnda og listi yfir hreyfingar lánardrottnaGraníthússins ehf. styðja að greiðslan hafi farið fram. Í greinargerð stefndaer ekki byggt á þessari málsástæðu heldur verður þvert á móti að skiljamálatilbúnað stefnda þannig að greiðslan hafi verið efnd. Auk þess er þessimálsástæða stefnda of seint fram komin, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991um meðferð einkamála. Með vísan tilframangreinds og 142. gr. laga nr. 21/1991 ber að fallast á endurgreiðslukröfustefnanda þannig að stefndi verður dæmdur til að greiða þrotabúi Graníthússinsehf. 8.000.000 króna með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001um vexti og verðtryggingu frá 30. nóvember 2012 til greiðsludags. Eftir þessum úrslitum og meðvísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður stefndidæmdur til að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn miðaðvið umfang málsins 900.000 krónur. Dóm þennan kveður upp SandraBaldvinsdóttir héraðsdómari. Dó m s o r ð:Rift er greiðslu á skuld þrotabúsGraníthússins ehf. við stefnda, Viðhald og nýsmíði ehf., að fjárhæð 8.000.000króna, sem fram fór með yfirtöku Best buy ehf.samkvæmt 3. gr. d-liðar afsals- og kaupsamningi, dags. 30. nóvember2012, milli Graníthússins ehf. og Best buy ehf. Stefndi greiði þrotabúiGraníthússins ehf. 8.000.000 króna með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr.laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 30. nóvember 2012 tilgreiðsludags. Stefndi greiði stefnanda,Graníthöllinni ehf., 900.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 476/2003

Líkamsárás Skilorð Miskabætur

R var sakfelldur fyrir líkamsárásir samkvæmt 1. mgr. 217. gr. og 1. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa að tilefnislausu gengið í skrokk á A, B og C og veitt þeim áverka, sem sumir reyndust alvarlegir. Refsing hans, að teknu tilliti til 77. gr. laganna, var ákveðin fangelsi í 6 mánuði, en hluti refsivistarinnar var skilorðsbundinn. R var og dæmdur til greiðslu bóta.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Gunnlaugur Claessen og Ingibjörg Benediktsdóttir. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 1. desember 2003 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en einnig af hálfu ákæruvalds, sem krefst þyngingar á refsingu. Þá er þess krafist að ákærði verði dæmdur til greiðslu miskabóta eins og greinir í ákæru. Ákærði krefst aðallega ómerkingar héraðsdóms, en til vara sýknu af kröfum ákæruvaldsins. Að því frágengnu krefst hann að refsing verði felld niður, en verði ekki á það fallist að hún verði milduð og skilorðsbundin að öllu leyti. Í öllum tilvikum krefst ákærði frávísunar bótakrafna, en ella að þær verði lækkaðar. Með vísan til forsendna hins áfrýjaðadóms verður hann staðfestur á þann hátt, sem í dómsorði greinir. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður að öðru leyti en því að um vexti af dæmdum fjárhæðum fer eftir 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 21. apríl 2002 til 11. apríl 2003, en eftir 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði, Róbert Wesley Feher, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Brynjars Níelssonar hæstaréttarlögmanns, 150.000 krónur. Málið er höfðað með ákæru, útgefinni 16. júní 2003 2003 á hendur: ,,Róbert Wesley Feher, [...], fyrir eftirgreindar líkamsárásir á Laugavegi í Reykjavík, aðfaranótt sunnudagsins 21. apríl 2002. I. Gegn A, kt. [ ], með því að hafa ýtt harkalega við henni en við það féll hún utan í stöðumæli og síðan í götuna og stuttu síðar slegið hana hnefahögg í andlitið svo hún féll aftur í götuna, allt með þeim afleiðingum að hún spjaldhryggsbrotnaði, hlaut sár á neðri vör og bólgnaði í andliti. Telst þetta varða við 1. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940, sbr. 11. gr. laga nr. 20, 1981. II. Gegn B, kt. [ ], með því að hafa tekið hana hálstaki, slegið hana hnefahögg í andlitið, dregið hana á hárinu eftir götunni og skellt höfði hennar í götuna, allt með þeim afleiðingum að hún tognaði á hálsi og marðist á höfði, hálsi, hægri olnboga og stórutá. III. Gegn C, kt. [ ], með því að hafa rifið í hár hennar og dregið hana á hárinu niður í götuna og slegið hana hnefahögg í andlitið, allt með þeim afleiðingum að hún marðist utanvert á vinstri augabrún, hlaut roða fyrir neðan neðri vör og eymsl í hálsi og hársverði og tognaði á mjóbaki. Teljast brotin í liðum II og III varða við 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 10. gr. laga nr. 20, 1981. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Þá hafa eftirgreindar bótakröfur verið gerðar á hendur ákærða. A krefst bóta að fjárhæð 576.182 kr. B krefst bóta að fjárhæð 322.707 kr. C krefst bóta að fjárhæð 347.533 kr. Í öllum tilvikum er krafist vaxta skv. 7. gr. laga nr. 25/1987 frá 21. apríl 2002 til 21. maí 2002 en síðan dráttarvaxta skv. sömu lögum frá þeim degi til greiðsludags. Þá er í öllum tilvikum krafist greiðslu kostnaðar vegna lögmannsaðstoðar.” Verjandi ákærða krefst aðallega sýknu, en til vara vægustu refsingar. Verði dæmd refsivist er þess krafist að hún verði skilorðsbundin. Þess er krafist að öllum skaðabótakröfum verði vísað frá dómi. Krafist er réttargæslu- og málsvarnarlauna að mati dómsins. Samkvæmt lögregluskýrslu dags. 21. apríl 2002 var lögreglan kvödd að Laugavegi 7 kl. 03.41 þessa nótt. Er lögreglan kom á staðinn tóku stúlkurnar, C, B og A, á móti lögreglunni. Samkvæmt skýrslunni greindu stúlkurnar svo frá að ákærði, sem þær þekktu ekki, hafi komið að þeim og þuklað á C. Þær hefðu ýtt honum í burtu og þá hófst rifrildi sem endaði með því að ákærði hefði kýlt þær allar. C kvaðst aum í hársverðinum vegna þess að ákærði hefði dregið hana á hárinu. Hún hafi verið bólgin í andliti og á vörum og kvað hún þá áverka vera af völdum hnefahöggs frá ákærða. Þá segir í skýrslunni að B hefði verið með kúlu á höfðinu og aum í andliti og það hafi verið eftir ákærða, sem hafi hrint henni í götuna og kýlt hana í andlitið, en auk þess hafi jakki hennar verið rifinn og hálsmen slitið. A kvaðst vera aum í rófubeini og í baki eftir að ákærði kastaði henni á stöðumæli. Í skýrslunni segir að hún hafi verið bólgin í andliti og á vör. Ákærði sem var nokkuð ölvaður, eins og í skýrslunni greinir, var handtekinn og vísaði ásökunum á bug. Hann kvaðst hafa orðið fyrir tilefnislausri árás af hálfu stúknanna og einhverra karlmanna sem voru með þeim í för. Hann kvaðst ekki finna til eymsla og engir áverkar hafi verið sjáanlegir á honum. Tekin var skýrsla af ákærða hjá lögreglunni daginn eftir, þar sem hann neitaði því að hafa ráðist á stúlkurnar eins og lýst er í ákærunni. Nú verður rakinn framburður ákærða og vitna fyrir dómi. Eins og samhengi milli ákæruliða er háttað er eðlilegt að rekja málavexti saman um þá alla. Ákærði neitar sök. Hann kvaðst hafa verið á gangi niður Laugaveginn á þessum tíma er hann kom að þremur stúlkum, sem hann þekkti ekki. Hann kvað sér hafa virst þær eiga í rifrildi. Hann kvaðst í gríni hafa klappað á rassinn á einni þeirra, sem hafi brugðist ókvæða við og ráðist á ákærða sem kvaðst hafa varið sig. Hann kvað stúlkurnar hafa ráðist á sig tvær í einu, en allar hafi tekið þátt í því, sparkað í punginn á honum, en hann hafi varð sig og ýtt þeim frá sér og ekki vitað hvort þær duttu við þetta. Hann neitaði því að hafa veist að stúlkunum eins og lýst er í ákærunni. Hann kvaðst eingöngu hafa varið sig og ýtt stúlkunum frá sér, en aðspurður kvað hann sér hafa staðið ógn af þeim. Hann kvaðst hafa forðað sér og inn á skemmtistað í nágrenninu og skömmu síðar hafi veist að sér piltar, sem hann þekkti ekki, en stúkurnar þrjár hafi þá ekki verið þar nærri. Vitnið, A, kvað stúkurnar þrjár hafa staðið fyrir utan skemmtistaðinn [ ] er ákærði sló C í rassinn svo hún meiddi sig. D, kunningi þeirra, hafi þá gengið að ákærða og sagt að hann hefði meitt stúlkuna og hafi hann beðið ákærða um að biðjast afsökunar. Þá byrjuðu leiðindi og stúkurnar hafi þá komið og talað við ákærða, sem hafi sýnt stæla og hroka. Þar sem þær stóðu og ræddu við ákærða hafi hann hrint vitninu svo hún lenti á stöðumæli og í götuna, en hún hafi ekki staðið strax á fætur. Hún kvaðst hafa meitt sig við þetta, brotnað og orðið ringluð. Þegar hún leit upp hafi hún séð ákærða draga C á hárinu yfir götuna. Þá kvaðst A hafa staðið á fætur, en B hafi setið upp við vegg, að hana minnti. Hún kvað tvo menn hafa komið að er verið var að losa ákærða, sem flæktist í hárinu á C. Mennirnir hafi strax farið í burtu. Þegar þær B hafi ætlað að fá ákærða til að sleppa C hafi hann tekið B hálstaki og kýlt hana margsinnis. A kvaðst hafa orðið mjög hrædd við þetta, gengið að ákærða og reynt að ýta honum svo hann sleppti B. Þá hafi hann slegið hana í andlitið svo hún féll við. Síðan hafi ákærði sleppt takinu á B og kastað henni frá sér svo hún lenti utan í tröppum, en hún kvað C hafa fengið eitt högg frá ákærða í þessari atburðarrás. Eftir að þessu lauk hafi ákærði stöðugt gengið nær B og endaði þetta með því að þær vinkonurnar komu ákærða í götuna. Hún kvað þá fólk hafa komið þarna að, en þær hafi haldið í burtu. A kvaðst hafa spjaldhryggsbrotnað við þetta og lýsti hún meiðslum sínum og læknismeðferð sem hún hefur hlotið vegna þeirra. Þá kvað hún hafa komið í ljós að hún hefði einnig rófubeinsbrotnað, en ekki er vikið að því í ákærunni. Auk þessa hafi hún hlotið sár á neðri vör og bólgnað í andliti. Vitnið, C, kvaðst ásamt þeim A og B hafa beðið þess að verða sótt fyrir utan veitingastað á Laugavegi á þessum tíma. Skyndilega hafi hún verið slegin svo fast í rassinn að hún hafi nærri brostið í grát. Er hún leit við hafi hún séð að ákærði var þarna að verki. Hún kvaðst hafa reynt að fá hann til þess að biðjast fyrirgefningar, þar sem henni hafi þótt háttsemi hans vanvirða og ókurteisi. Þá hafi A komið og spurt ákærða hvers vegna hann hefði viðhaft þennan dónaskap. Ákærði hafi þá skyndilega hrint A svo hún lenti á stöðumæli. C kvað þær B þá hafa komið að ákærða og hrint honum frá og spurt hvernig honum dytti svona háttsemi í hug. Hann hafi þá kýlt sig í andlitið svo hún féll í götuna. Þá hafi hann gripið í hár hennar og kippt henni niður og dregið hana eftir götunni. Hún hafi fengið högg við þetta og fengið illt í bakið, sem hún hafi átt í síðan og lýsti hún því. A og B hafi þá komið þarna að ásamt fleirum, en ákærði hafi flækt sig í hári hennar. Eftir að ákærði var losaður frá henni hafi hann tekið B hálstaki og kýlt hana í andlitið. C kvaðst þá hafa hlaupið til og ætlaði að aðstoða B, en þá hafi ákærði slegið hana í andlitið, á gagnaugað, svo af hlaust kúla. Eftir þetta hafi ákærði dregið B á hárinu yfir götuna uns hún lenti á tröppum. Við þetta hafi jakki hennar rifnað og hálsmen slitnað. Þessi atburðarrás hafi endað með því að stúlkunum hafi tekist að ná ákærða í götuna og eftir það hafi þau rifist uns fólk kom að, sem veitti þeim aðstoð, en hún kvaðst telja að fólkið hefði átt að veita þeim stúlkunum aðstoð fyrr. Hún lýsti síðan atburðum sem gerðust eftir þetta, en þá hafi einhver gengið í skrokk á ákærða. Stúlkurnar hafi þar ekki átt hlut að máli og sá atburður sé þeim óviðkomandi. Vitnið, B, kvað þær vinkonurnar hafa staðið fyrir utan skemmtistaðinn [ ] er ákærði lamdi C í rassinn, en þær hafi verið að koma úr bíó og engin þeirra verið undir áhrifum áfengis. Þær hafi spurt ákærða hvort hann ætlaði ekki að biðjast fyrirgefningar, en hann hafi verið með hroka. Hún kvaðD, kunningja þeirra, hafa rætt við ákærða og hafi A farið til þeirra en ákærði hafi þá hrint henni á stöðumæli. Þær C urðu þá mjög reiðar, en ákærði byrjaði þá að ýta í C og draga hana á hárinu. B kvaðst hafa reynt að stöðva ákærða. Næsta sem hún mundi var er ákærði tók um háls henni og kýldi hana nokkrum sinnum í andlitið en C hafi orðið fyrir einu högginu. Næst hafi ákærði dregið hana á hárinu yfir Laugaveginn, þannig að hún hafi lent með höfuðið á tröppum handan götunnar og hafi hún tognað á hálsi og marist á höfði við þetta. Hún hafi farið í nudd til reyna að fá bót meina sinna, en hafi ekki náð sér að fullu. Eftir þetta hafi verið farið að rífast, en hún mundi ekki hvað gerðist eftir það. Hún kvað þær vinkonurnar hafa látið höggin dynja á ákærða eftir að hann hefði gengið í skrokk á þeim eins og lýst hefur verið. Ákærði hélt síðan á brott og einhver á eftir honum, en aðspurð kvaðst hún ekki hafa beðið um að ákærði yrði eltur. Vitnið, D, kvaðst hafa hitt stúlkurnar inni á veitingastaðnum [ ] þessa nótt. Er þau komu þaðan út hafi ákærði gripið í ,,afturendann” á C, sem ekki hafi verið sátt við þetta. Af þessu hafi orðið ósætti og næsta sem hann vissi var að maðurinn hrinti A utan í stöðumæli. Næst hafi hann heyrt öskur í C og þá séð sama mann draga hana á hárinu. Er hann fór að huga að C hafi hann heyrt öskur í Ben þá var verið að slá hana hnefahöggum í höfuðið. Hann hafi þá farið og losað manninn ofan af B sem lá í götunni. Á þessum tíma hafi A setið blóðug í andliti fyrir utan veitingastaðinn [ ]. Dyravörður á [ ] hafi komið og eftir það hafi árásarmaðurinn haldið á brott. Hann kvaðst hafa hringt í lögregluna eftir þetta. Einnig komu fyrir dóminn sem vitni Sveinn Bjarki Sigurðsson lögreglufulltrúi og Sigurbjörn Jónsson varðstjóri. Báðir lýstu því er þeir komu á vettvang, en vitnisburður þeirra varpar ekki ljósi á málavexti og verður ekki rakinn hér. Niðurstaða Meðal gagna málsins eru læknisvottorð stúlknanna, sem í öllum ákæruliðum greinir. Fram kemur í læknisvottorðunum að þær leituðu allar á slysadeild aðfaranótt 21. apríl 2002 eftir atburðinn sem lýst er í ákærunni. Í læknisvottorði hverrar um sig er því lýst að viðkomandi hafi við læknisskoðun haft þá áverka, sem lýst er í einstökum ákæruliðum. Ákærði neitar sök. Framburður hans um að honum hafi staðið ógn af stúlkunum er fjarstæðukenndur. Þá er framburður hans um það að stúkurnar, sem allar voru 17 ára gamlar, hafi gengið í skrokk á honum mjög ótrúverðugur og ekkert sem styður hann. Ákærði var ölvaður er þessir atburðir urðu. Stúlkurnar voru ekki undir áhrifum áfengis. Áverkar sem stúlkurnar hlutu og lýst er í ákærunni og einnig læknisvottorðum hverrar um sig sýni að gengið var harkalega í skrokk á þeim. Stúlkurnar greindu lögreglu frá því á vettvangi hverning ákærði gekk í skrokk á þeim en frumskýrsla lögregluna um þetta var rakin í upphafi. Í skýrslunni er einnig lýst sýnilegum áverkum á stúlkunum. Með vísan til alls ofanritaðs telur dómurinn sannað með einshljóða vitnisburði A, B og C, en vitnisburður þeirra allra er heilsteyptur og trúverðugur, og með vitnisburði D, en gegn neitun ákærða, að hann hafi gerst sekur um þá háttsemi, sem í öllum ákæruliðunum greinir og eru brot hans þar rétt færð til refsiákvæða, enda afleiðingar háttsemi ákærða sannaðar með læknisvottorðum og öðrum gögnum málsins. Ákærði á að baki nokkurn sakarferil. Frá árinu 1989 hefur hann gengist undir sex dómsáttir fyrir eignaspjöll, áfengislagabrot og líkamsárás. Hann hlaut dóm fyrir umferðarlagabrot á árinu 1996 og aftur á árinu 2001, sektardóm fyrir brot gegn 4. mgr. 210. gr. almennra hegningarlaga. Stúlkurnar voru að koma úr bíó og biðu þess að verða sóttar er ákærði, sem þær þekktu ekki, veittist algjörlega að tilefnislausu að þeim, gekk í skrokk á þeim og veitti þeim áverka, sem sumir reyndust alvarlegir eins og fram kemur í ákærunni og í læknisvottorðum. Refsing ákærða er ákvörðuð með hliðsjón af 77. gr. almennra hegningarlaga og þykir hún hæfilega ákvörðuð fangelsi í 6 mánuði. Nokkur tími er liðinn frá framningu brotanna. Hins vegar þykir ákærði ekki eiga sér neinar málsbætur og kemur því ekki til álita að skilorðsbinda refsinguna að öllu leyti. Þykir samkvæmt þessu eftir atvikum rétt að fresta fullnustu 4 mánaða af refsivistinni skilorðsbundið í 2 ár frá birtingu dómsins að telja og falli sá hluti refsingarinnar niður að þeim tíma liðnum haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákærði er skaðabótaskyldur gagnvart öllum stúlkunum. Skaðabótakrafa A samanstendur af miskabótakröfu að fjárhæð 500.000, lækniskostnað að fjárhæð 32.599 krónur, lyfjakostnað 613 krónur, sjúkraþjálfun 22.970 krónur og 20.000 króna krafa vegna skemmda á fatnaði. Síðastgreinda krafan vegna skemmda á fatnaði er órökstudd. Henni fylgja engin gögn og er henni vísað frá dómi. Kröfuliðirnir fyrir lækniskostnað, lyfjakostnað og sjúkraþjálfun er studdur gögnum og er ákærði dæmdur til greiðslu þeirra allra. A á rétt á miskabótum úr hendi ákærða á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Þykja bæturnar hæfilega ákvarðaðar 200.000 krónur. Ákærði er þannig dæmdur til að greiða A 256.182 krónur í miska- og skaðabætur auk vaxta eins og í dómsorði greinir. Skaðabótakrafa B er þannig saman sett, að krafist er miskabóta að fjárhæð 300.000 krónur, 2.407 krónur vegna lækniskostnaðar og 20.000 krónur vegna skemmda á fatnaði. Síðast greinda krafan er órökstudd. Henni fylgja engin gögn og er henni vísað frá dómi. B á rétt á miskabótum úr hendi ákærða á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og þykja bæturnar hæfilega ákvarðaðar 50.000 krónur og ákærði greiði einnig kröfuliðinn fyrir lækniskostnað, en honum fylgja viðeigandi reikningar. Ákærði er þannig dæmdur til að greiða B 52.407 krónur auk vaxta eins og nánar greinir í dómsorði. Skaðabótakrafa C samanstendur af 300.000 króna miskabótakröfu, kröfu vegna lækniskostnaðar 3.624 krónur, vegna lyfjakostnaðar 458 krónur, vegna sjúkraþjálfunar 9.590 krónur og vegna ónýts síma 13.881 króna og vegna skemmda á fatnaði 20.000 krónur. Kröfuliðirnir vegna skemmda á fatnaði og vegna ónýts síma eru órökstuddir. Þeim fylgja ekki viðeigandi gögn og er þeim vísað frá dómi. Aðrir kröfuliðir, þ.e. fyrir sjúkraþjálfun, lyfjakostnað og lækniskostnað eru rökstuddir með viðeigandi gögnum og er ákærði dæmdur til að greiða þær kröfur. C á einnig rétt á miskabótum úr hendi ákærða á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og þykja bæturnar hæfilega ákvarðaðar 50.000 krónur. Ákærði er þannig dæmdur til að greiða C samtals 63.672 krónur auk vaxta eins og greinir í dómsorði. Vaxtakröfum hefur ekki verið andmælt og er ákærði dæmdur til greiðslu vaxta eins og krafist er utan dráttarvextir reiknast frá 11. apríl 2003 en þá var mánuður liðinn frá því ákærða voru birtar kröfurnar. Í öllum tilvikum er krafist greiðslu kostnaðar vegna lögmannsaðstoðar við að halda kröfunni fram. Sami lögmaðurinn, Guðmundur St. Ragnarsson héraðsdómslögmaður, gerir bótakröfuna fyrir hönd allra bótakrefjenda. Er ákærði dæmdur til að greiða hverjum bótakrefjanda um sig 15.000 krónur vegna lögmannsaðstoðar við að halda kröfunni fram. Ákærði greiði allan sakarkostnað, þar með taldar 120.000 krónur í réttargæslu- og málsvarnarlaun til Arnar Clausen hæstaréttarlögmanns. Katrín Hilmarsdóttir fulltrúi flutti málið fyrir ákæruvaldið. Guðjón St. Marteinsson héraðsdómari kveður upp dóminn. DÓMSORÐ: Ákærði, Róbert Wesley Feher, sæti fangelsi í 6 mánuði, en frestað skal fullnustu 4 mánaða af refsivistinni skilorðsbundið í 2 ár frá birtingu dómsins að telja og falli refsingin niður að þeim tíma liðnum haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákærði greiði eftirtöldum aðilum miska- og skaðabætur: A 256.182 krónur, B 52.407 krónur og C 73.672 krónur. Í öllum tilvikum greiði ákærði vexti skv. 7. gr. laga nr. 25/1987 frá 21. apríl 2002 til 11. mars 2003, en síðan dráttarvexti skv. sömu lögum frá þeim degi til greiðsludags. Auk þessa greiði ákærði hverri stúlku um sig 15.000 krónur vegna lögmannsþóknunar við að halda kröfunni fram. Ákærði greiði allan sakarkostnað, þar með taldar 120.000 krónur í réttargæslu- og málsvarnarlaun til Arnar Clausen hæstaréttarlögmanns.

Mál nr. 672/2006

Fasteign Galli Stöðvunarréttur Skuldajöfnuður

Þ og G keyptu húseignina Blikastíg 9 í Bessastaðahreppi af B með kaupsamningi 28. janúar 2003. B krafðist eftirstöðva kaupverðsins en Þ og G töldu sig eiga gagnkröfu til skuldajafnaðar er næmi hærri fjárhæð vegna galla á húseigninni. Á það var fallist með Þ og G að húseignin hefði verið haldin nánar tilgreindum göllum og að 29. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup stæði því ekki í vegi að þau gætu borið gallana fyrir sig. Rík upplýsingaskylda hefði hvílt á B samkvæmt 26. gr. sömu laga við söluna og taldist hann skaðabótaskyldur gagnvart Þ og G á grundvelli 43. gr. laganna. Fyrir lá matsgerð dómkvadds matsmanns um kostnað við lagfæringar fasteignarinnar, sem talið var rétt að leggja til grundvallar bótafjárhæð. Bætur fyrir endurnýjun klæðningar hússins voru þó lækkaðar þar sem talið var að einhver verðmætaaukning myndi felast í nýrri klæðningu. Þá var ekki talið að þau ættu rétt á bótum vegna hluta kostnaðar við lagfæringu bílskúrs. Þegar tekið hafði verið tillit til réttar Þ og G til endurgreiðslu virðisaukaskatts af vinnu á verkstað og með vísan til þess að vextir gætu ekki reiknast af afborgunarfjárhæðinni, sbr. 7. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu og 44. gr. laga nr. 40/2002, þótti ljóst að skaðabætur næmu hærri fjárhæð en eftirstöðvar kaupverðs. Voru Þ og G því sýknuð af kröfu B.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar 29. desember 2006. Hann krefst þess að stefndu verði dæmd óskipt til að greiða sér 4.705.755 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 2.000.000 krónum frá 15. maí til 15. júlí 2003, af 4.000.000 krónum frá þeim degi til 15. október sama ár en af 4.705.755 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Málsatvik eru rakin í héraðsdómi. Af matsgerð, sem ekki hefur verið hnekkt, framburði matsmanns fyrir dómi svo og álitum tveggja byggingafróðra manna, sem áður höfðu skoðað húsið, telst sannað að húseignin hafi verið gölluð við afhendingu til stefndu. Af sömu gögnum má ráða að helstu gallarnir hafi aðeins sést við nákvæma skoðun sérfróðs aðila og máttu leynast stefndu. Breytir þar engu þótt klæðning hússins hafi ekki verið úr vönduðum viði og frekar illa við haldið. Stefndu eru ekki sérfróð um byggingar. Verður að leggja til grundvallar fullyrðingu þeirra um að þau hafi skoðað húsið tvisvar og ekki með öðrum sérfræðingi en áfrýjanda. Stendur 29. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup því ekki í vegi að stefndu geti borið gallana fyrir sig. Áfrýjandi er smiður að mennt. Hann byggði sjálfur hús það sem um er deilt og bjó í því þar til stuttu áður en hann seldi það stefndu eða í um 20 ár. Vegna þessa hvíldi á honum sérstaklega rík upplýsingarskylda gagnvart kaupendum samkvæmt 26. gr. sömu laga. Þau atriði sem hér eru nefnd leiða til þess að áfrýjandi telst vera skaðabótaskyldur gagnvart stefndu samkvæmt 43. gr. laganna. Héraðsdómur leggur matsgerð réttilega til grundvallar ákvörðun sinni um bótafjárhæð. Í spurningum þeim sem beint var til matsmanns var ekki sérstaklega vikið að því hvaða áhrif það hefði að nýtt kemur fyrir gamalt og tók hann ekki afstöðu til þess. Eins og lýst var í matsgerð var klæðning húss og bílskúrs frekar illa farin meðal annars vegna efnisvals og skorts á viðhaldi. Húsið var byggt 1982 en bílskúrinn 1992. Verður að ætla að einhver verðmætaaukning muni felast í nýrri klæðningu. Vegna þessa þykir rétt að lækka kostnað samkvæmt matsgerð vegna efnis í klæðningu á íbúðarhúsi og bílskúr um 20%. Leiðir það til lækkunar bóta vegna efnis um 138.440 krónur sem nema þá samtals 1.929.360 krónum. Að öðru leyti er staðfest niðurstaða héraðsdóms um skaðabætur enda sannað að ekki verður bætt úr göllum á einangrun og frágangi nema með því að fjarlægja klæðningu húss og bílskúrs svo sem matsmaður lýsir. Stefndu lýstu yfir stöðvun greiðslu með bréfi 15. maí 2003 eða sama dag og þeim bar að greiða fyrstu greiðslu eftir undirritun kaupsamnings. Af því leiðir með vísan til 7. gr. laga nr. 38/2001 og 44. gr. laga nr. 40/2002, að vextir verða ekki reiknaðir af afborgunarfjárhæð. Þegar tekið hefur verið tillit til framangreindra breytinga nema skaðabætur til handa stefndu hærri fjárhæð en eftirstöðvum kaupverðs. Með þessum athugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms verður hann því staðfestur. Samkvæmt framangreindri niðurstöðu verður áfrýjandi dæmdur til að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Björn Björnsson, greiði stefndu, Þorsteini Þorsteinssyni og Grétu Björgu Ólafsdóttur, samtals 400.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 2. október 2006. Stefnandi er Björn Björnsson, kt. 260154-4869, Fjallalind 129, Kópavogi. Stefndu eru Þorsteinn Þorsteinsson, kt. 120566-2969 og Gréta Björg Ólafsdóttir, kt. 121066-3359, bæði til heimilis að Blikastíg 9, Bessastaðahreppi. I. Með kaupsamningi dagsettum 28. janúar 2003 keyptu stefndu fasteignina Blikastíg 9 í Bessastaðahreppi af stefnanda á 17.700.000 krónur. Fór afhending eignarinnar fram strax. Um er að ræða timburhús sem stefnandi reisti árið 1982. Í kaupsamningnum var kveðið á um að 2.000.000 krónur skyldi greiða við undirritun samningsins, þann 15. maí 2003 skyldi greiða 2.000.000 krónur og þann 15. júlí 2003 skyldi sama fjárhæð greidd. Loks skyldi greiða 705.755 krónur þann 15. október sama ár. Allar þessar greiðslur skyldu inntar af hendi með peningum. Afgangurinn af kaupverðinu skyldi greiðast með yfirtöku á skuldum að fjárhæð 2.994.245 krónur og fasteignaverðbréfum að fjárhæð 8.000.000 krónur. Stefndu greiddu 2.000.000 krónur við undirritun kaupsamningsins en eftirstöðvarnar að fjárhæð 4.705.755 krónur hafi þau ekki greitt og er mál þetta risið vegna greiðsludráttar stefndu sem telja eignina að mörgu leyti gallaða. Stefnandi kveður stefndu hafa undirritað kaupsamning um eignina að Blikastíg 9 að undangengnum ítarlegum skoðunum ásamt hinum ýmsu sérfræðingum á þeirra vegum. Stefnandi kveður að skýrt hafi komið fram við sölu eignarinnar, bæði í söluyfirliti sem og í kaupsamningnum, að hún væri ekki fullbúin og að ýmislegt vantaði þar upp á. Stefndu gera athugasemdir við lýsingu stefnanda á atvikum málsins. Stefndu mótmæla því að sérfróðir aðilar á þeirra vegum hefðu skoðað eignina áður en kaupsamningur var undirritaður. Hafi þau skoðað eignina sjálf án liðsinnis sérfræðinga. Í söluyfirliti hafi eigninni verið lýst sem góðu og snyrtilegu einbýlishúsi á tveimur hæðum. Ennfremur hefði stefnandi kynnt sig sem byggingarmeistara og gefið kaupendum í skyn að húsið væri betur byggt en ella af þeim sökum. Segir í greinargerð að efri hæð hússins hafi verið ókláruð að hluta og hafi stefndu verið kunnugt um að þau yrðu sjálf að ganga þar frá gólfefnum og fleiru. Að öðru leyti hafi þau talið húsið fullbúið enda hafði verið búið í því um langa hríð. Stuttu eftir afhendingu hússins tóku stefndu eftir því að húsið hélt illa hita auk þess sem vindar blésu um það víðsvegar. Var því ástandið sérstaklega slæmt þegar saman fór kuldi og miklir vindar. Hafi stefnandi viðurkennt fyrir þeim að hafa átt sjálfur í miklum erfiðleikum með að þétta húsið og sagði við stefndu að þau myndu venjast kuldanum og lagði til við þau að klæða sig vel þegar kalt væri í veðri. Einnig hafi stefnandi boðist til þess að útvega stefndu nóg af eldivið fyrir arininn. Þá hafi nágrannar stefndu greint frá því að húsið hefði alltaf verið kalt og þekkt fyrir mikinn músagang. Eftir að starrar fóru að venja komur sínar á þak hússins hafi stefndu veitt því athygli að þakið hafði verið málað nýlega en sú vinna væri að mestu leyti ónýt þar sem málað hafði verið yfir ryk, ryð og önnur óhreinindi auk þess sem þau hafi tekið eftir ýmsum göllum á frágangi þaksins. Þá hafi stefndu fundið bæði músagildrur og mýs eftir að hafa þurft að opna klæðningu á útvegg hússins innan frá. Í framhaldinu hafi stefndu beðið Þorstein Þorsteinsson, matsmann hjá VÍS hf., um að meta ástand hússins. Skoðun hans hafi leitt ýmislegt í ljós, m.a. að vindlag hússins væri að mestu leyti skemmt vegna lélegs frágangs í upphafi og vegna músagangs. Þá væru rakavarnarlög skemmd aukinheldur sem einangrun hússins væri að miklu leyti menguð af músaskít og þvagi. Lagði Þorsteinn meðal annars til að fjarlægja þyrfti alla klæðninguna utan af húsinu og bílskúrnum, endurnýja þyrfti vindlag og skipta um einangrun víðsvegar. Þar fyrir utan lagði hann til að ráðast þyrfti í ýmsar endurbætur á þakinu. Mat Þorsteinn kostnað við endurbæturnar 6.809.655 krónur. Síðan segir í greinargerðinni að á grundvelli þessa mats hafi stefnanda verið sent bréf dagsett 15. maí 2003 þar sem honum hafi verið tilkynnt að stefndu sættu sig ekki við ástand hússins og áskildu sér að beita stöðvunarrétti varðandi eftirstöðvar kaupverðsins. Stefnandi hafi hins vegar ekki sætt sig við matið og hafi aðilar málsins þá sammælst um að fá óháðan matsmann, Magnús Þórðarson, til að meta eignina. Niðurstaða Magnúsar lá fyrir 30. maí 2003 og var á svipuðum nótum og matsgerð Þorsteins en var þó mun nákvæmari þar sem bæði inn- og útveggir voru opnaðir og skoðaðir. Auk þess kemst Magnús að því í matsgerðinni að tilraunir stefnanda til viðgerða á húsinu hafi verið skaðlegar, þar sem þær hefti alla eðlilega og nauðsynlega öndun og stuðli að fúa í húsinu. Hafi stefnandi meðal annars blásið svokölluðu isofiber einangrunarefni inn í öll holrúm og þakkanta í tilraun til að gera húsið hlýrra. Við undirritun kaupsamningsins hafi stefnandi bætt ákvæði um isofiber einangrun inn í samninginn og sagt að slíkt væri einungis til bóta fyrir stefndu. Fram til þessa hefðu stefndu aldrei heyrt um umrædda einangrun en treyst stefnanda að slík einangrun kæmi þeim til góða. Kostnaðarmat Magnúsar við endurbætur var að fjárhæð 7.241.000 krónur. Stefnandi sætti sig ekki við framangreindar matsgerðir og setti fram tillögur til úrbóta sem stefndu höfnuðu þar sem þau töldu tillögurnar ófullnægjandi. Var í framhaldinu ákveðið að óska eftir dómkvaðningu matsmanns og tilnefndi dómurinn Frey Jóhannesson, byggingartæknifræðing til starfans. Í matsbeiðni sem er dagsett 14. ágúst 2003 er matsmaður meðal annars beðinn um að meta ástand útveggja fasteignarinnar, ástand þakkanta og þaks. Þá er matsmaður beðinn um að leggja mat á hvort meintir gallar á fasteigninni séu leyndir gallar sem dulist gátu við skoðun á húsinu. Einnig var matsmaðurinn beðinn að láta í ljós álit sitt á tillögum stefnanda til úrbóta á fasteigninni og loks leggja mat á kostnað við úrbætur eignarinnar. Í matsgerðinni segir meðal annars að margvíslegir gallar séu á frágangi útveggja, þaks og þakkanta fasteignarinnar og að byggingarreglugerð hafi verið brotin, auk þess sem ekki hafi verið farið eftir samþykktum teikningum af húsinu. Þá kemur fram í matsgerðinni að aðrir gallar en þeir sem sjá megi á húsinu utanverðu hljóti að leynast „venjulegum“ kaupanda nema ítarleg rannsókn hafi farið fram. Telur matsmaður tillögur stefnanda um úrbætur alls ófullnægjandi. Kostnaðarsundurliðun matsmanns er eftirfarandi: Verkliður Efni Vinna Samtals 1. Útveggir íbúðarhúss og þak 1.1 Fjarlægja útveggjaklæðningu, ein- angrun og klæðningu þakskeggs 244.800 244.800 1.2 Ný rakasperra og einangrun 167.400 198.400 365.800 1.3 Ný vindvörn á útveggi og þakskegg 61.200 149.600 210.800 Lektur, útveggjaklæðning og „músa- net“ 429.000 702.000 1.131.000 1.5 Frágangur við glugga og dyr 145.600 254.800 400.400 1.6 Frágangur þakskeggs og útloftun- arrör 179.200 230.400 409.600 1.7 Málun þakskeggs 33.600 70.400 104.000 1.8 Málun útveggjaklæðningar 57.500 122.500 180.000 1.9 Háþrýstiþvottur bárujárns 99.200 99.200 1.10 Yfirferð festinga bárujárns og málun 72.000 219.200 291.200 2. Bílskúr 2.1 Fjarlægja útveggjaklæðningu 112.800 112.800 2.2 Þétting vindvarnar og útloftunarrör 14.000 47.000 61.000 2.3 Ný útveggjaklæðning og „músanet“ 263.200 385.400 648.600 2.4 Frágangur við glugga og dyr 32.000 56.000 88.000 2.5 Málun útveggjaklæðningar 42.300 87.420 129.720 3. Frágangur íbúðarhúss að innan 3.1 Fjarlægja klæðningu portveggja 9.000 9.000 3.2 Vindvörn, einangrun og rakasperra í portrými 27.000 46.500 73.500 3.3 Ný klæðning á portveggjum + grind 16.800 27.600 44.400 3.4 Málun herbergja 23.400 52.200 75.600 3.5 Endurnýjun vindvarnar á vesturlofti 10.400 23.400 33.800 3.6 Fjarlægja þakeinangrun í miðhluta og austurlofti 54.000 54.000 3.7 Ný vindvörn og rakasperra + einang- run í miðhluta og austurlofti 50.400 118.800 169.200 4. Frágangur bílskúrs að innan 4.1 Hreinsa bílskúrsloft 30.000 30.000 4.2 Rakasperra og gifsplötur á veggi og loft 98.000 336.000 434.000 5. Tæknileg umsjón og ráðgjöf 400.000 400.000 Samtals kr. 2.123.000 3.677.420 5.800.420 Þegar matsgerðin lá fyrir hafi stefnanda verið sent bréf frá lögmanni stefndu dagsett 3. nóvember 2003 þar sem honum var tilkynnt um niðurstöðuna og um leið lýst yfir skuldajöfnuði á eftirstöðvargreiðslum og kostnaði við að bæta úr göllum. Þá hafi stefnanda verið boðið að ganga til samninga um uppgjör á kaupunum á grundvelli fyrirliggjandi mats, en féllist hann ekki á matið var hann hvattur til að fara fram á yfirmat án frekari tafa. Þessum tilmælum hafi stefnandi ekki svarað og hafi því honum verið sent innheimtubréf þann 24. nóvember 2003 þar sem hann var krafinn um mismun á kostnaði við að bæta úr göllum og eftirstöðvargreiðslum vegna húsakaupanna. Loks skal þess getið að stefndu höfðu samþykkt að láta kaupin ganga til baka ef þau yrðu skaðlaus af. Þær viðræður hafi hins vegar siglt í strand þar sem fyrir hafi legið að stefnandi gat ekki endurgreitt það sem stefndu höfðu lagt út og fékk ekki leyfi Íbúðalánasjóðs til að yfirtaka húsbréf að fjárhæð 8.000.000 krónur sem hluti kaupverðs hafði verið greiddur með. Stefndu telja því að þrátt fyrir að vilji þeirra hafi verið sá að losna út úr kaupunum þá hafi sá kostur ekki verið fyrir hendi þar sem stefnandi hafi ekki verið reiðubúinn til að greiða útlagðan kostnað og hafði í raun ekki fjárhagslegt bolmagn til að taka eignina aftur til sín. Möguleiki á riftun hafi því ekki verið fyrir hendi. II. Stefnandi byggir málatilbúnað sinn á þeirri málsástæðu að stefndu hafi ekki greitt sér að fullu eftirstöðvar kaupverðsins samkvæmt kaupsamningi sem gerður var um fasteignina að Blíkastíg 9 í Bessastaðahreppi. Stefndu hafi einungis greitt 2.000.000 krónur við undirritun samningsins. Engar greiðslur hafi borist vegna gjalddaganna 15. maí, 15. júlí og 15. október 2003. Hafi stefndu grandskoðað umrædda eign mörgum sinnum ásamt sérfróðum aðilum og hafi skýrt komið fram við sölu eignarinnar, bæði í söluyfirliti og í kaupsamningi að hún væri ekki fullbúin og að ýmislegt vantaði þar upp á. Sé því um ástæðulausan greiðsludrátt af hálfu stefndu að ræða sem leiði til þess að taka beri kröfu stefnanda til greina. Stefnandi byggir kröfur sínar í málinu á almennum reglum samninga- og kröfuréttar um greiðslur fjárskuldbindinga og efndir samninga og almennum reglum laga nr. 40/2002 um fasteignakaup og greiðslu kaupverðs. Um dráttarvexti er vísað til III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Varðandi varnarþing er vísað til 33. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og krafan um málskostnað er byggð á 1. mgr. 130. gr. sömu laga. III. Stefndu byggja sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að búið sé að greiða kaupverð fasteignarinnar að fullu. Hafi fasteign sú sem mál þetta er risið út af verið haldin leyndum göllum og að skaðabætur og eða afsláttur vegna gallana, sem stefndu eigi rétt á úr hendi stefnanda, nemi hærri fjárhæð en eftirstöðvar kaupverðsins. Krafa stefnanda sé því fallin niður fyrir skuldajöfnuð og beri þar af leiðandi að sýkna stefndu af öllum kröfum stefnanda. Auk þess hafi stefndu verið heimilt að beita stöðvunarrétti varðandi eftirstöðvar kaupverðsins. Stefndu byggja mál sitt í öðru lagi á þeirri málsástæðu að stefnandi hafi ekki gætt upplýsingaskyldu sinnar sem seljandi lögum samkvæmt. Hafi upphaflegur frágangur útveggja, þaks og þakkanta hússins verið ófullnægjandi auk þess að vera að mörgu leyti í andstöðu við byggingarreglugerð og ekki í samræmi við samþykktar teikningar af húsinu. Hafi húsið því skort áskilda kosti og ekki staðist þær kröfur sem stefndu máttu gera til þess, miðað við aðrar eignir, þar sem það haldi hvorki hita né meindýrum, en músagangur hafði verið þar um langa hríð. Frá þessu hafi stefnandi ekki greint stefndu frá áður en kaupsamningur var undirritaður. Með þessu telja stefndu að stefnandi sem seljandi eignarinnar hafi brotið alvarlega gegn upplýsingaskyldu sinni og telja að ekki hefði orðið af kaupum ef staðreyndir málsins hefðu legið fyrir í upphafi. Í þriðja lagi reisa stefndu sýknukröfu sína á því að staðhæfingar þeirra um hina meintu galla séu sannaðar með matsgerð hins dómkvadda matsmanns. Þeirri matsgerð hafi hvorki verið mótmælt af stefnanda né hnekkt með yfirmati þrátt fyrir áskoranir þar um. Byggja stefndu á því að stefnanda hafi verið gefinn kostur á að bæta úr umræddum göllum en hann hafi ekki sinnt því. Eigi stefndu því að hljóta afslátt af kaupverði eignarinnar í samræmi við kostnað af því að bæta úr göllunum. Í fjórða lagi byggja stefndu á því að þau hafi mátt ætla að þak hússins væri nýmálað og þyrfti ekki frekara viðhalds við í bráð, en í ljós hafi komið að stefnandi hafi málað yfir ryk, ryð og fuglaskít og því þurfi að endurvinna þá vinnu alla. Stefndu beri því afslátt af kaupverði í samræmi við kostnað sem hlýst af því að bæta úr göllunum. Ennfremur telja stefndu að stefnandi hafi blekkt þau með því að upplýsa við samningsgerð að notuð hefði verið ósamþykkt gerð einangrunar í húsið, jafnframt því að gefa í skyn að þar væri aðeins um viðbótareinangrun að ræða og húsið því betra en ella. Þá sé ljóst að umrædd einangrun er mun víðar en stefnandi hafði upplýst við undirritun kaupsamnings. Í málatilbúnaði stefndu felist jafnframt krafa um viðurkenningu á gagnkröfu sem er jafnhá dómkröfu stefnanda, auk vaxta og málskostnaðar, þ. á m. mats-kostnaðar. Loks mótmæla stefndu kröfu stefnanda um dráttarvexti með þeim rökum að stefndu hafi beitt stöðvunarrétti og tilkynnt stefnanda sannanlega um það. Hafi kröfurnar verið tilbúnar að mætast strax og skoðunar- og matsgerð Þorsteins Þorsteinssonar lá fyrir þann 14. maí 2003. Um lagarök vísa stefndu til reglna fasteignakaupa-, kröfu- og samningaréttar. Varðandi mat á göllum og hvað teljist gallar á fasteign vísa stefndu til III. kafla fasteignakaupalaga nr. 40/2002 og matsgerðar hins dómkvadda matsmanns. Um rétt kaupenda til afsláttar af kaupverði og eða skaðabóta úr hendi stefnanda byggja stefndu á IV. kafla laga nr. 40/2002, einkum 41. og 43. gr., sbr. 37. gr. Um það að hús skuli vera meindýraheld vísa stefndu til 24. gr. reglugerðar um hollustuhætti nr. 941/2002, sbr. 18. gr. fasteignakaupalaga. Varðandi heimild til að hafa uppi gagnkröfu til skuldajafnaðar vísa stefndu til 28. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Um skyldu seljanda til úrbóta er byggt á 40. gr. fasteignakaupalaga og um stöðvunarrétt er byggt á 44. gr. sömu laga. Sýkna af dráttarvaxtakröfu er byggð á 44. gr. fasteignakaupalaga, sbr. 7. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Um málskostnað er vísað til XXI. kafla laga um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt af málskostnaði er byggð á lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Stefndu eru ekki virðisaukaskattskyld og ber því nauðsyn til að fá dóm á hendur stefnanda fyrir skatti af málskostnaði. IV. Fyrir dóminn komu til skýrslugjafar aðilar málsins Þorsteinn Þorsteinsson, Gréta Björg Ólafsdóttir og Björn Björnsson. Þá komu fyrir dóminn sem vitni Freyr Jóhannesson dómkvaddur matsmaður, Þorsteinn Þorsteinsson og Magnús Þórðarson matsmenn, Þóroddur Skaftason, Sigurður Tyrfingsson og Þórhallur Guðjónsson fasteignasalar, Einar Sigurjónsson íbúi að Blikastíg 7, Guðmundur Ragnarsson íbúi að Blikastíg 11 og Þorsteinn Garðarsson meindýraeyðir. Í skýrslu stefnanda Björns Björnssonar fyrir dómi kom fram að hann hefði sýnt stefndu eignina ásamt fasteignasala. Kvaðst stefnandi hafa heyrt það að stefndu hefðu skoðað eignina ásamt sérfræðingum en gat þó ekki fært sönnur á það með beinum hætti. Stefnandi kvaðst hafa látið stefndu í té allar nauðsynlegar upplýsingar um eignina fyrir gerð kaupsamningsins, m.a. að kalt væri í húsinu og að þar væri músagangur. Fyrir dómi báru stefndu Þorsteinn Þorsteinsson og Gréta Björg Ólafsdóttir að eingöngu stefnandi hefði sýnt þeim eignina áður en kaupsamningurinn var undirritaður. Hvorki fasteignasalar né sérfræðingar á þeirra vegum hefðu skoðað með þeim eignina. Þau hafi fengið þær upplýsingar að eignin væri í góðu ásigkomulagi og að einungis ætti eftir að setja gólfefni á efri hæð hússins auk annarra smáatriða. Ekkert hafi verið minnst á kulda í húsinu, músagang eða aðra annmarka. Gallarnir hafi ekki verið þeim sýnilegir fyrr en þau hafi opnað veggi vegna endurbóta sem þau réðust í á húsinu. Vitnið Þórhallur Guðjónsson, fasteignasali, bar fyrir dómi að hann hefði skoðað eignina einu sinni með stefndu fyrir kaupsamningsgerðina og kvað hann stefndu hafa skoðað eignina vel en þau hefðu meðal annars fengið lykla að húsinu lánaða. Kvaðst hann hafa heyrt það frá stefndu að þau hygðust skoða eignina með fagmanni. Undir þetta tók vitnið Sigurður Tyrfingsson, fasteignasali, sem kvaðst hafa frétt það að stefndu hefðu farið með sérfræðingum á vettvang til að skoða eignina. Vitnið greindi þar að auki frá því fyrir dómi að húsið hefði verið meingallað og hefðu þeir gallar verið leikmanni sýnilegir. Kvað hann útlit hússins hafa gefið tilefni til frekari skoðunar. Vitnið Þóroddur Skaftason, fasteignasali, bar fyrir dómi að fyrir kaupsamningsgerðina hefði verið í umræðunni að húsið væri háð einhverjum annmörkum. Ekki hafi þó verið beinlínis um galla að ræða heldur hefði frágangi verið áfátt að einhverju leyti, meðal annars á klæðningu hússins að utan. Vitnið Freyr Jóhannesson, dómkvaddur matsmaður, staðfesti matsgerð sína fyrir dómi. Bar hann meðal annars að gallar í útveggjum hússins leynist venjulegum kaupendum og væru einungis sýnilegir sérfræðingum við ítarlega skoðun. Vitnin Þorsteinn Þorsteinsson og Magnús Þórðarson, matsmenn, staðfestu matsgerðir sínar fyrir dómi. Bar vitnið Magnús að umræddir gallar hefðu ekki verið leikmanni sýnilegir og hefði hann þurft að opna veggi hússins til að komast að þeim. Vitnið Þorsteinn Garðarsson, meindýraeyðir, bar fyrir dómi að greinileg ummerki eftir mýs hefðu verið í húsinu, meðal annars hafi þar verið mikið af músaskít. Taldi vitnið að músagangur hefði verið þar um langan tíma. Vitnin Einar Sigurjónsson og Guðmundur Ragnarsson greindu frá í skýrslum sínum fyrir dómi að þeir hafi haft vitneskju um að húseignin Blíkastígur 9 héldi illa hita. Auk þess bar vitnið Guðmundur að hann hefði vitað að stefnandi hefði átt í vandræðum með músagang í húsinu. Báðir voru þeir vitni að málningarvinnu á þaki eignarinnar áður en hún var seld til stefndu og báru að sú vinna hefði ekki virst vera mjög vönduð. Einnig gaf skýrslu fyrir dómi Gestur Helgason. V. Eins og fram hefur komið keyptu stefndu af stefnanda fasteignina Blikastíg 9 í Bessastaðahreppi með kaupsamningi sem dagsettur er 28. janúar 2003. Var kaupverðið 17.700.000 krónur og fór afhending eignarinnar fram strax. Í kaupsamningnum var kveðið á um að 2.000.000 krónur skyldi greiða við undirritun samningsins og síðan skyldi sama fjárhæð greidd þann 15. maí 2003 og 15. júlí sama ár. Loks skyldi greiða 705.755 krónur þann 15. október sama ár. Afganginn af kaupverðinu skyldi greiða með fasteignaverðbréfum og yfirtöku á skuldum. Óumdeilt er að stefndu greiddu við undirritun kaupsamningsins 2.000.000 krónur en eftirstöðvarnar að fjárhæð 4.705.755 krónur hafa þau ekki greitt og er mál þetta risið vegna þess. Stefnandi hefur reist málatilbúnað sinn á því að stefndu hafi keypt umrædda fasteign að undangengnum ítarlegum skoðunum þar sem þau hafi notið liðsinnis fagmanna. Stefnandi heldur því fram að stefndu hafi verið vel upplýst um ástand eignarinnar áður en kaupsamningurinn var gerður en auk þess hafi komið fram, bæði í söluyfirliti og í kaupsamningnum, að eignin væri ekki fullbúin og að ýmislegt þyrfti að lagfæra. Greiðsludráttur stefndu eigi sér því engar eðlilegar skýringar. Stefndu byggja á því að eignin hafi verið haldin leyndum göllum sem ekki hafi komið í ljós fyrr en eftir að kaupsamningurinn var gerður. Þeim hafi verið kunnugt um að efri hæðin væri ekki fullkláruð en um annað hafi ekki verið rætt. Stefnandi hafi því ekki fullnægt lögbundinni upplýsingaskyldu sinni sem seljandi og telja stefndu að ekki hefði orðið af kaupunum ef staðreyndir málsins hefðu legið fyrir í upphafi. Þau hafi því verið í fullum rétti með að greiða ekki eftirstöðvar kaupverðsins. Dómendur gengu á vettvang og skoðuðu húsið, en af þeirri skoðun og framlagðri matsgerð Freys Jóhannessonar byggingatæknifræðings, er ljóst að ástandi hússins er ábótavant. Kemst matsmaðurinn meðal annars að þeirri niðurstöðu, eftir að hafa skoðað eignina rækilega, að margvíslegir gallar séu á frágangi útveggja, þaks og þakkanta fasteignarinnar. Þá hafi byggingarreglugerð verið brotin og ekki verið farið eftir samþykktum teikningum af húsinu. Telur matsmaðurinn að aðrir gallar en þeir sem sjá megi á húsinu að utanverðu hljóti að leynast „venjulegum“ kaupanda nema ítarleg rannsókn hafi farið fram. Stefnandi hefur lýst sig ósammála matinu en hefur þó ekki, þrátt fyrir áskoranir þar að lútandi, farið fram á yfirmat eins og honum er heimilt lögum samkvæmt. Ekki verða gerðar meiri kröfur til kaupenda fasteigna en að þeir framkvæmi venjulega skoðun á eigninni og að sú skoðun beinist einkum að þeim atriðum sem algengt er eða líklegt að sé áfátt. Stefndu hafa staðfastlega borið að hvorki fasteignasalar né sérfræðingar á þeirra vegum hefðu skoðað með þeim fasteignina. Einungis stefnandi hefði farið með þeim á vettvang og sýnt þeim eignina. Stefnandi og vitnin Sigurður Tyrfingsson og Þórhallur Guðjónsson hafa hins vegar haldið því fram að fagmenn hafi skoðað eignina með stefndu áður en kaupsamningurinn var gerður. Gegn andmælum stefndu er ekki unnt að fallast á þær staðhæfingar enda byggjast þær hvorki á eigin reynslu stefnanda né vitnanna heldur á getgátum annarra aðila. Í söluyfirliti er eigninni lýst sem góðu og snyrtilegu einbýlishúsi á tveimur hæðum á góðum stað á Álftanesi. Er þar ekkert minnst á neina galla. Samkvæmt 12. gr. þágildandi laga nr. 54/1997 um fasteigna-, fyrirtækja- og skipasölu, sbr. 10. gr. núgildandi laga nr. 99/2004, skal fasteignasali sem fengið hefur eign til sölumeðferðar, gera rækilegt yfirlit yfir þau atriði sem máli geta skipt við sölu eignarinnar. Skal þess vandlega gætt að fram komi öll grundvallaratriði varðandi ástand eignarinnar sem skipt geta kaupanda máli. Samkvæmt framansögðu og með hliðsjón af framburði stefndu og matsgerð hins dómkvadda matsmanns fer ekki á milli mála að um verulega annmarka á fasteigninni var að ræða. Þar sem ekki er sannað að stefndu, kaupendum íbúðarinnar, hafi verið kynntir þessir annmarkar eða þau hafi annars haft beina vitneskju um þá þegar kaupsamningurinn var gerður er ljóst að um galla á hinni seldu eign var að ræða. Verður að telja að það hafi staðið stefnanda nær að upplýsa stefndu um þau atriði sem var ábótavant í ljósi þeirrar staðreyndar að hann byggði húsið sjálfur og hefur búið í því um alllangt skeið og ætti honum því að vera vel kunnugt um þessa annmarka. Um nánari afmörkun þeirra annmarka sem á eigninni voru vísa dómendur til matsgerðar dómkvadds matsmanns en það er álit dómsins að stefnendur beri alla ábyrgð á þeim annmörkum sem kostnaðarmetnir eru í sundurliðun matsmanns sem verkliðir 1 til 3. Ekki verði ætlast til þess af stefndu sem venjulegum kaupendum að þeim hafi mátt vera um þessa galla kunnugt við skoðun án aðstoðar fagmanns. Engu breyti þó að í kaupsamningi standi í sviga að eitthvað sé ekki samkvæmt reglugerð. Telur dómurinn að það eigi við um alla þessa liði að þeir séu þess eðlis að komi nýtt í stað gamals geti það ekki talist fjárhagslegur ávinningur sem kæmi til lækkunar á skaðabótakröfu þeirri sem stefndu hafa uppi til skuldajafnaðar. Á hinn bóginn telur dómurinn varðandi 4. verklið að stefndu hafi mátt vera ljóst að frágangi bílskúrs að innan var langt frá því að vera lokið þó að ekki sé hægt að ætlast til þess að þau gerðu sér grein fyrir því að rakasperru skorti. Við útreikning á kröfu stefnanda eru dráttarvextir af skuld stefndu samkvæmt kaupsamningi reiknaðir til þess tíma er kröfurnar voru hæfar til þess að mætast sem að mati dómsins var 28. október 2003 er matsgerð dómkvadds matsmanns lá fyrir. Samkvæmt þessu er fjárhæð kröfu stefnanda þann 28. október 2003 4.705.755 að viðbættum dráttarvöxtum af 2.000.000 frá 15. maí 2003 til 15. júlí s.á., af 4.000.000 frá þ.d. til 15. október s.á. og af 4.705.755 frá þ.d. til 28. október s.á. Samkvæmt þeim dráttarvöxtum sem giltu á þessum tíma nema þeir, miðað við októberlok 2003, 261.249 krónum þannig að heildarkrafa stefnanda er 4.705.755 + 261.249 = 4.967.004 krónur. Við útreikning á skaðabótakröfu (gagnkröfu) þeirri sem stefndu eiga að mati dómsins rétt til er sá háttur hafður á að vísað er til heildarniðurstöðu matsgerðar dómkvadds matsmanns sem áður hefur verið sundurliðuð í dómnum og gerð grein fyrir þeim frávikum sem taka ber mið af við afmörkun hennar. Heildarniðurstaða matsgerðar er 5.800.420 krónur. Liður 4 sem í matsgerð heitir ,,Frágangur bílskúrs að innan” skiptist í efni 98.000 og vinnu 366.000 en að mati dómenda þykir, þegar litið er til vinnuliða matsins í heild, sem eru metnir á 3.677.420 krónur, rétt að láta sem næst 10% af liðnum ,,Tæknileg umsjón og ráðgjöf fylgja þessum lið eða 40.000 krónur. Þannig yrði kostnaður við bílskúr að innan 504.000 krónur sem skiptist í efni og vinnu við ráðgjöf 138.000 krónur og vinnu á byggingarstað 366.000. Með hliðsjón af því að um endurbætur er að ræða og skúrinn í betra standi en stefndu máttu vænta þykir rétt að 60% af þessum lið falli á stefnanda. Nemur sá hluti sem skiptist í efni 82.800 og vinnu 219.600 eða samtals 302.400 krónum. Yrði samkvæmt þessu efnisþáttur matsgerðarinnar sem stefnandi ætti að bæta stefndu 2.123.000 - 55.200 (40% af síðasttöldum lið) eða = 2.067.800 krónur. Þá er eftir að taka tillit til 60% endurgreiðslu af virðisaukskatti vegna vinnu sem unnin er á byggingarstað en sá liður er eftir að dregin er frá 40% hlutur stefndu af vinnulið sem tengist frágangi á bílskúr (3.677.420 – 146.400 = 3.531.020 ) þar af er vsk. 694.859 krónur. Er gengið út frá því að 60% af þessum virðisaukaskatti eða 416.915 krónur fáist endurgreiddur. Þannig verður endanlegur vinnuliður sem stefnandi ætti að bæta stefndu 3.114.105 krónur. Ef lagðir eru saman efnisþáttur og vinnuþáttur með hliðsjón af því sem dómurinn telur að stefnandi ætti svara til bóta gagnvart stefndu væri þess krafist er ljóst að þær skaðabætur næmu 5.181.905 krónum. Eins og kröfugerð stefndu er háttað þá gera þau þá kröfu að skaðbætur þær sem þau telja sig eiga rétt á úr hendi stefnanda leiði til sýknu af öllum kröfum stefnanda í málinu. Stefndu lýstu yfir skuldajöfnuði við eftirstöðvargreiðslur með bréfi lögmanns þeirra dagsettu 3. nóvember 2003. Er ljóst af því sem nú hefur verið rakið að kostnaður við endurbætur á eigninni sem dómurinn telur stefnendur bera ábyrgð á nemur ekki lægri fjárhæð en þeirri sem stefndu áttu eftir að greiða samkvæmt kaupsamningi að teknu tilliti til dráttarvaxta. Ber því að sýkna stefndu af öllum kröfum stefnanda í málinu. Eftir þessum úrslitum ber að dæma stefnanda til að greiða stefndu málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 900.000 krónur. Sveinn Sigurkarlsson héraðsdómari kveður upp þennan dóm, ásamt meðdómsmönnunum Ásmundi Ingvarssyni og Ragnari Ingimarssyni byggingarverkfræðingum. D ó m s o r ð : Stefndu, Þorsteinn Þorsteinsson og Gréta Björg Ólafsdóttir, eru sýkn af kröfum stefnanda, Björns Björnssonar, í máli þessu. Stefnandi greiði stefndu 900.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 187/2017

Frávísun frá héraðsdómi Vanreifun Kröfugerð

H ehf. krafðist viðurkenningar á skaðabótaskyldu Í vegna tjóns sem félagið taldi sig hafa orðið fyrir vegna tiltekinna ákvarðana Ríkiskaupa og úrskurða kærunefndar útboðsmála í tengslum við nánar tilgreind útboð vegna lyfjakaupa. Hafði kröfum H ehf. á hendur Í vegna sömu atvika tvívegis verið vísað frá dómi með dómum Hæstaréttar í málum nr. 435/2013 og 86/2015. Í niðurstöðu sinni vísaði Hæstiréttur til þess að dómkröfur H ehf. væru bæði óskýrar og framsetning þeirra ómarkviss og í andstöðu við meginreglu einkamálaréttarfars um ákveðna og ljósa kröfugerð. Þá hefði H ehf. með umfjöllun sinni og eigin útreikningum ekki leitt nægar líkur að því að það hefði orðið fyrir tjóni vegna umræddra útboða og þeirra ákvarðana Ríkiskaupa og úrskurða kærunefndar útboðsmála sem félagið vísaði til. Taldi Hæstiréttur jafnframt að þeir sömu annmarkar væru á málatilbúnaði H ehf. og áður að félagið hefði ekki gert nægilega skýra grein fyrir því á hvaða lagagrundvelli það reisti kröfur sínar. Væri málatilbúnaður H ehf. því í heild sinni svo óskýr og ruglingslegur að í bága færi við d.-f. liði 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Var málinu því vísað frá héraðsdómi.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir BenediktBogason og Karl Axelsson og Ragnheiður Bragadóttir landsréttardómari.Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 21. mars2017. Hann krefst þess aðallega að viðurkenndur verði réttur sinn til skaðabótaúr hendi gagnáfrýjanda vegna ákvarðana kærunefndar útboðsmála og Ríkiskaupa „erleiddu til þess að hann missti af hagnaði sem hann hefði annars fengið afviðskiptum á grundvelli tilboða ... í rammasamningsútboði Ríkiskaupa nr. 13128... og ... nr. 13174 ... en til vara ... nr. 13249“. Til vara krefstaðaláfrýjandi þess að viðurkennd verði með dómi skaðabótaskylda gagnáfrýjanda„vegna tjóns, en til vara missis hagnaðar, sem aðaláfrýjandi varð fyrir vegnaákvarðana Ríkiskaupa við útboðsframkvæmd, en til vara ákvarðana kærunefndarútboðsmála 29. nóvember 2002, en til vara 13. febrúar 2003 og ákvörðunar sömunefndar 13. febrúar 2003 og urðu til þess að hann varð af sölu á lyfjum semboðin voru út með, rammasamningsútboði Ríkiskaupa nr. 13128 ... og ... nr.13174 ... og til vara ... nr. 13249 ... vegna ákvörðunar Ríkiskaupa 8. júlí2003.“ Að því frágengnu krefst aðaláfrýjandi þess að viðurkennd verði með dómiskaðabótaskylda gagnáfrýjanda „vegna tjóns, en til vara missis hagnaðar, semaðaláfrýjandi varð fyrir vegna ákvarðana Ríkiskaupa ... og til vara ákvarðanakærunefndar útboðsmála 29. nóvember 2002 að stöðva, en til vara 13. febrúar2003 að fella úr gildi, rammasamningsútboð Ríkiskaupa nr. 13128 ... og ... nr.13174 ... og til vara ... vegna ákvörðunar Ríkiskaupa 8. júlí 2003 að hafnaöllum tilboðum aðaláfrýjanda í rammasamningsútboði ... nr. 13249“. Að öðrumkosti krefst aðaláfrýjandi þess að viðurkennd verði með dómi skaðabótaskyldagagnáfrýjanda „vegna ákvarðana Ríkiskaupa ... að endurtaka ekki útboðið nr.13128 og ... nr. 13249, með sömu útboðsskilmálum, hvað varðar umbeðna vöru,vörumagn, samningstíma og framlengingu samningstíma og áður giltu“. Ella krefstaðaláfrýjandi þess að viðurkennd verði með dómi skaðabótaskylda gagnáfrýjanda„vegna ólögmætra útboðsframkvæmda Ríkiskaupa og leiddu til hins sama og greinirí aðalkröfu“. Að öllu þessu frágengnu krefst aðaláfrýjandi viðurkenningar árétti sínum til skaðabóta úr hendi gagnáfrýjanda „vegna kostnaðar hans afþátttöku í rammasamningsútboðum Ríkiskaupa, nr. 13128, nr. 13174, nr. 13249 og... í samningskaupaútboði nr. 13356.“ Verði ekki á það fallist krefstaðaláfrýjandi staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Í gagnsök krefst aðaláfrýjandifrávísunar gagnsakar. Þá krefst aðaláfrýjandi aðallega málskostnaðar í héraðiog fyrir Hæstarétti en til vara að hann verði látinn niður falla. Gagnáfrýjandiáfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 13. júní 2017. Hann krefst þess aðallega aðmálinu verði vísað frá héraðsdómi en til vara að gagnáfrýjandi verði sýknaðuraf öllum kröfum aðaláfrýjanda. Í báðum tilvikum krefst gagnáfrýjandimálskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Að því frágengnu krefstgagnáfrýjandi staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.Samkvæmtákvörðun Hæstaréttar var málið flutt um formhlið þess 2. maí 2018, sbr. 2. mgr.185. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.IMeð dómumHæstaréttar 9. september 2013 í máli nr. 435/2013 og 11. febrúar 2015 í málinr. 86/2015 voru staðfestir úrskurðir héraðsdóms um að vísa frá dómi kröfugerðaðaláfrýjanda á hendur gagnáfrýjanda sem áttu rætur að rekja til sömumálsatvika og í máli þessu. Í málinu leitar aðaláfrýjandi, sem ereinkahlutafélag, í þriðja sinn dóms um viðurkenningu á bótaskyldu gagnáfrýjandavegna tjóns sem hann telur sig hafa orðið fyrir vegna þess að kærunefndútboðsmála hafi með úrskurðum sínum 13. febrúar 2003 í málum nr. 32/2002 og36/2002 fellt niður tvö rammasamningsútboð sem Ríkiskaup efndu til vegnalyfjakaupa, en einnig vegna þess að kærunefndin hafi með úrskurði 19. september2003 í máli nr. 21/2003 ógilt þá ákvörðun Ríkiskaupa að viðhafa samningskaup ágrundvelli þriðja rammasamningsútboðsins og lagt fyrir stofnunina að bjóða innkaupinút að nýju. Þá telur aðaláfrýjandi tjón sitt einnig stafa af því að Ríkiskauphafi ekki farið að áðurgreindum úrskurði og boðið út að nýju fyrrgreind lyf meðsömu uppboðsskilmálum og áður. Í greinargerð sinni til Hæstaréttar rekuraðaláfrýjandi tjón sitt einnig til ólögmætra útboðsframkvæmda Ríkiskaupa. Tilvara krefst aðaláfrýjandi viðurkenningar á bótaskyldu gagnáfrýjanda vegnakostnaðar aðaláfrýjanda af þátttöku í fyrrgreindum útboðum en að því frágengnukrefst hann staðfestingar hins áfrýjaða dóms.IIAðaláfrýjandihefur engin haldbær rök fært fram fyrir kröfu sinni um frávísun gagnsakar fráHæstarétti og er henni því hafnað.Í áðurgreindum dómumHæstaréttar í málum nr. 435/2013 og 86/2015 var komist að þeirri niðurstöðu að hvorkihefði komið nægilega skýrt fram í héraðsdómsstefnu á hvaða lagagrundvellikröfur aðaláfrýjanda um bætur sér til handa væru reistar né væri þar gerð greinfyrir því tjóni sem hann teldi sig hafa orðið fyrir. Kröfur aðaláfrýjanda núvirðast að meginstefnu til samhljóða þeim kröfum sem hann gerði í fyrri málum áhendur gagnáfrýjanda.Samkvæmt d. og e. lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála skal í stefnu greina svo glöggt sem verða má dómkröfur stefnanda ogþær málsástæður sem hann byggir málsókn sína á, svo og önnur atvik sem þarf aðgeta til þess að samhengi málsástæðna verði ljóst. Skal þessi lýsing gagnorð ogsvo skýr að ekki fari milli mála hvert sakarefnið er.Dómkröfur aðaláfrýjanda eru óskýrar og framsetning þeirra ómarkviss og íandstöðu við meginreglu einkamálaréttarfars um ákveðna og ljósa kröfugerð. Aðaláfrýjandibreytti kröfugerð sinni undir rekstri málsins í héraði og þá tók kröfugerðin nokkrumbreytingum við áfrýjun þess. Fyrir flutning málsins í Hæstarétti lagði aðaláfrýjandiá ný fram breytta kröfugerð sem eykur enn á óskýrleika málatilbúnaðar hans. Samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 er heimilt að leita dóms um viðurkenninguá skaðabótaskyldu án tillits til þess hvort unnt sé að leita dóms sem fullnægjamætti með aðför. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hefur verið lagt til grundvallarað beiting þessarar heimildar sé háð þeim skilyrðum að sá sem mál höfðar leiðinægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni af nánar tilteknu tilefni oggeri grein fyrir því í hverju tjónið felist og hver tengsl þess séu við atvikmáls. Eins og áður leitast aðaláfrýjandi við með eigin útreikningum í stefnu oggögnum málsins að gera grein fyrir því fjárhagslega tjóni sem hann telur sighafa orðið fyrir vegna þess að tilgreind útboð voru felld úr gildi. Verður ekkitalið að hann hafi með þeirri umfjöllun sinni og útreikningum leitt nægar líkurað því að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna þessara útboða og þeirra ákvarðanaRíkiskaupa og úrskurða kærunefndar útboðsmála í tengslum við þau sem vísað ertil í dómkröfum. Þá eru þeir sömu annmarkar á málatilbúnaði aðaláfrýjanda ogáður að hann hefur ekki gert nægilega skýra grein fyrir því á hvaðalagagrundvelli hann reisir kröfur sínar en í héraðsdómsstefnu er vísað tilýmissa laga og óskráðra réttarreglna án frekari skýringa. Er málatilbúnaðuraðaláfrýjanda í heild sinni svo óskýr og ruglingslegur að í bága fer við d., e.og f. liði 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Verður því fallist á kröfugagnáfrýjanda um frávísun málsins frá héraðsdómi. Eftir þessum úrslitum verður aðaláfrýjanda gert að greiða gagnáfrýjandamálskostnað á báðum dómstigum eins og greinir í dómsorði. Dómsorð:Máli þessu er vísað frá héraðsdómi.Aðaláfrýjandi, Hýsir ehf., greiði gagnáfrýjanda, íslenska ríkinu, 1.000.000krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.DómurHéraðsdóms Reykjavíkur 22. desember 2016. Mál þetta höfðaðiHýsir ehf., Barónsstíg 3, Reykjavík, með stefnu birtri 10. ágúst 2015 á henduríslenska ríkinu. Málið var dómtekið aðlokinni aðalmeðferð 25. nóvember sl. Endanlegar dómkröfurstefnanda eru þessar: 1. Að viðurkenndur verði réttur stefnanda tilskaðabóta úr hendi íslenska ríkisins vegna missis hagnaðar sem hann varð fyrir,vegna ákvarðana kærunefndar útboðsmála og Ríkiskaupa er leiddu til þess aðtilboðum frá stefnanda var ekki tekið í lyf sem boðin voru út meðrammasamningsútboðum Ríkiskaupa nr. 13128 ,,Lyf fyrir sjúkrahús“ og nr. 13174,,Lyf fyrir sjúkrahús – Blóð-storkuþáttur VIII“ og nr. 13249 ,,Lyf fyrirsjúkrahús – Blóð-storkuþáttur VIII“ og nánar felst í ákvöðunum og af­greiðslukærunefndar útboðsmála við úrlausn í kærumálum nr. 32/2002 og nr. 36/2002, erlauk með úrskurðum dags. 13. febrúar 2003 ,,ásamt að felast í ákvörðunRíkiskaupa 8. júlí 2003, að hafna tilboðum stefnanda í útboðinu nr. 13249 ogþar í framhaldi í afgreiðslu kærunefndar útboðsmála í kærumáli nr. 21/2003 millisömu aðila og lauk með úrskurðum dags. 19. september 2003.“ Og til vara: Vegna ákvarðana Ríkiskaupa að endurtaka ekkiútboðið nr. 13128 og útboðið nr. 13249, með sömu útboðsskilmálum, hvað varðarumbeðna vöru, vöru­magn, samningstíma og framlengingu samningstíma og áðurgiltu í þeim útboðum, 2. Til vara er þess krafist að viðurkenndurverði réttur stefnanda til skaðabóta úr hendi íslenska ríkisins vegna kostnaðarhans af þátttöku í rammasamningsútboðum Ríkiskaupa, nr. 13128, nr. 13174, nr.13249 ... og vegna þátttöku stefnanda í samningskaupaútboði nr. 13356 sem öllfóru fram á vegum Ríkiskaupa. Stefnandi krefst íöllum tilvikum málskostnaðar. Stefndi krefst sýknuaf kröfum stefnanda og málskostnaðar. Stefnandi höfðar númál í þriðja sinn vegna þeirra útboða á lyfjum og úrskurða kærunefndarútboðsmála sem rakin eru í kröfugerð hans.Hann höfðaði fyrst mál með stefnu birtri 6. febrúar 2013. Því máli var vísað frá dómi með úrskurðiuppkveðnum 7. júní 2013, sem var staðfestur með dómi Hæstaréttar 9. september2013. Öðru sinni höfðaði stefnandi málmeð stefnu birtri 5. mars 2014. Því málivar vísað frá dómi með úrskurði uppkveðnum 7. janúar 2015, sem var staðfestur íHæstarétti 11. febrúar 2015. Með úrskurði 27. maí2016 var hluta af kröfum stefnanda vísað frá dómi. Þá var kröfum á hendur öðrum aðilum enstefnda íslenska ríkinu vísað frá dómi. Ríkiskaupefndu í október 2002 til rammasamningsútboðs nr. 13128, fyrir höndSjúkrahúsapóteksins ehf., þar sem óskað var eftir tilboðum í nánar tilgreindlyf. Í útboðslýsingu var meðal annarstekið fram að samið yrði við einn eða fleiri bjóðendur. Stefnandi var einn bjóðenda. Hinn 21.nóvember 2002 kærði hann útboðið til kærunefndar útboðsmála og krafðist þess að„útboðinu verði komið í eðlilegt horf og jafnræði ríki milli bjóðenda“. Kærunefndin stöðvaði framkvæmd útboðsins umstundarsakir þar til leyst hefði verið úr kærunni. Kvaðst nefndin gera þetta að kröfu stefnanda. Í úrskurði nefndarinnar 13. febrúar 2003komst hún að þeirri niðurstöðu að útboðsgögn væru andstæð þágildandi lögum nr.94/2001 um opinber innkaup að því leyti sem þau áskildu Ríkiskaupum rétt til aðtaka tilboði fleiri en eins aðila vegna sama lyfs eða lyfja með sömueiginleika. Væri því óhjákvæmilegt aðfella hið kærða útboð úr gildi í heild sinni. Ínóvember 2002 efndu Ríkiskaup til annars rammasamningsútboðs, nr. 13174, þarsem óskað var eftir tilboðum í lyf í ákveðnum flokki. Stefnandi var meðal bjóðenda og kærði útboðiðtil kærunefndar útboðsmála 19. desember 2002 og var kröfugerð hans sú sama og íáðurnefndu tilviki. Ríkiskaup ákváðu aðfresta framkvæmd útboðsins þar til endanlega hefði verið skorið úrkærunni. Í úrskurði kærunefndarinnar 13.febrúar 2003 var litið svo á að sú aðferð Ríkiskaupa að láta hjá líða að lesaupp verð við opnun tilboða í hinu kærða útboði bryti gegn b-lið 1. mgr. 47. gr.laga nr. 94/2001. Væri því óhjákvæmilegtað fella útboðið úr gildi í heild sinni.Tók kærunefndin fram að þessi niðurstaða væri í samræmi við kröfugerðsóknaraðila. Ímars 2003 efndu Ríkiskaup til rammasamningsútboðs að nýju í framhaldi afsíðarnefnda útboðinu númer 13174. Hiðnýja útboð var auðkennt númer 13249 „Lyf fyrir sjúkrahús – BlóðstorkuþátturVIII“. Með bréfi til bjóðenda 8. júlí2003 tilkynntu Ríkiskaup að ákveðið hefði verið að hafna öllum tilboðum þar semverð væri of hátt í þeim öllum. Varbjóðendum boðið að taka þátt í samningskaupum með vísan til 19. gr. laga nr.94/2001 og var samningskaupaútboðið auðkennt númer 13356. Stefnandi sem var meðal bjóðenda í þessuútboði kærði bæði útboðin til kærunefndar útboðs­mála 10. júlí 2003. Að kröfu hans ákvað nefndin að stöðva útboðinþar til skorið hefði verið úr kærunni.Krafðist stefnandi þess aðallega fyrir nefndinni að samningskaupa­útboðiðyrði ógilt, ásamt því að ógilt yrði sú ákvörðun Ríkiskaupa að hafna öllumtilboðum í rammasamningsútboðinu auk þess sem lagt yrði fyrir stofnunina aðhefja að nýju úrvinnslu tilboða í því útboði.Með úrskurði kærunefndarinnar 19. september 2003 var sú ákvörðunRíkiskaupa að viðhafa samningskaupaútboð felld úr gildi. Jafnframt var lagt fyrir stofnunina að bjóðaút að nýju þau innkaup sem boðin höfðu verið út í rammasamningsútboðinu. Í kjölfarið efndu Ríkiskaup til útboða, þarsem óskað var eftir sömu lyfjum og gert hafði verið í fyrri útboðum. Stefnandisegir að hann hafi í febrúar 2003 afhent Ríkiskaupum yfirlýsingu Sparisjóðsinsí Keflavík. Yfirlýsingin var lögð fram íþessu máli. Þar segir að stefnandi ogforsvarsmaður hans, Jakob Traustason, hafi átt viðskipti við sjóðinn og að þauhafi verið til fyrirmyndar. Sjóðurinntelji að stefnandi hafi burði til að standa við áætlanir umlyfjainnflutning. Stefnandilagði fram yfirlýsingu Árna Þórs Árnasonar, fyrrverandi forstjóra Austurbakkahf. Þar segir að fyrirtækið hafi boðisttil að annast umsetningu, geymslu og afgreiðslu lyfja, allt frá tollafgreiðslutil kaupanda lyfjanna, auk þess að sinna mörgum öðrum verkefnum viðlyfjainnflutninginn. Árni Þór staðfestiþessa yfir­lýsingu fyrir dómi. Málsástæðurog lagarök stefnanda Stefnandi segist hafasent Ríkiskaupum, stefnda fjármálaráðherra og heilbrigðisráðherra nokkur bréfog greinargerðir á árunum 2003-2004.Hafi hann þar áskilið sér rétt til skaðabóta. Stefnandi sendi kröfubréf, dags. 27. desember2007, og lýsti skaðabótakröfu. Þessubréfi hafi ráðuneytið svarað með bréfi dags. 9. júlí 2008. Í því bréfi hafi þvíverið haldið fram að útboðið hafi að öllu leyti verið samkvæmt lögum. Í greinargerð stefndu í máli nr. E-528/2013hafi því hins vegar verið lýst yfir að upplýsingarráðuneytisins hafi verið rangar hvaðþetta varðar og byggt á því að útboðsferlið hafi verið ólöglegt. Stefnandi kveðst ennhafa ítrekað bótakröfur með bréfi dags. 29. desember 2009. Stefnandi kveðst ístefnu sinni í áðurgreindu máli nr. E-528/2013 hafa skorað á stefnda að upplýsahvort hann hafi í einhverjum hluta útboðsins átt lægsta tilboð. Þessari áskorun hafi stefndi ekki sinnt. Ríkiskaup hafi sent honum óstaðfest ljósritaf nokkrum tilboðum í febrúar 2014.Fullyrðir hann að þau sýni að hann hafi í öllum til­vikum átt lægstaboð. Stefnandi byggir áþví að fullvíst sé að samið hefði verið við hann, ef afskipti kærunefndar ogRíkiskaupa hefðu ekki komið til. Honumhafi verið valdið tjóni á saknæman hátt.Til vara byggir stefnandi á því að hann hefði að lágmarki getað selt þályfjaflokka og lyfjaform í útboði nr. 13128, þar sem hann var einn með boð svoog allt lyfjamagnið í útboði nr. 13249/13170. Þá byggir stefnandi áþví varðandi útboð nr. 13128 að þar sem það hafi ekki verið endurtekið hafihann á saknæman hátt verið útilokaður frá því að senda inn á ný sömu eða svipuðtilboð og því orðið af hagnaði. Stefnandi byggir áþví að hann hafi átt lægstu tilboð í útboði um blóðstorku­þátt. Því hafi hann misst af hagnaði sem hann hefðiella fengið. Í fyrsta lagi hafi þettaorðið vegna þess að kærunefndin felldi útboðið ólöglega úr gildi, til varavegna þess að Ríkiskaup felldi útboð nr. 13174 ólöglega úr gildi, en hafnaðiólöglega öllum til­boðum í útboði nr. 13249. Til vara er hér byggtá því að kærunefndin hafi ólöglega ákveðið að ekki væri hægt að halda áframútboði nr. 13249. Þá hafi útboðið ekkiverið endurtekið með sömu skilmálum.Ríkiskaup hafi heldur ekki farið að þeim fyrirmælum úrskurðar­nefndarinnarað bjóða út að nýju. Þar sem innkaupinhafi ekki verið boðin út að nýju beri stefndi hallann af sönnun um að tilboðstefnanda hefðu aftur orðið lægst. Stefnandi kveðstbyggja á því að það sé andstætt lögum og reglum og velsæmi að þátttakendur íopinberum útboðum skaðist og verði fyrir tjóni vegna þess að kærur hafi veriðrangt túlkaðar org látnar leiða ranglega til þess að útboð væru felld niður,þótt það hafi ekki verið í samræmi við kröfur aðila til nefndarinnar. Kærunefndin hafi ekki getað túlkað kröfugerðstefnanda eins og hún gerði. Nefndinhafi sagt í niðurlagi úrskurðar síns um útboð nr. 13128 að niðurstaða hennarværi í samræmi við kröfur stefnanda og þetta hafi hún gert í þeim ólögmætatilgangi að réttlæta ranga ákvörðun um að fella útboðið úr gildi. Þá telur stefnandi að nefndin hafi heldurekki mátt stöðva þetta útboð eftir að tilboð höfðu verið opnuð. Sú ákvörðun hafi verið í andstöðu viðkröfugerð í kæru. Enn fremur segir stefnandiað nefndin hafi ekki mátt verja ákvörðun sína með því að breyta kröfugerð hanseins og hún hafi gert í inngangi úrskurða. Stefnandi telur aðnefndinni hafi borið að vísa frá kæru hans á útboði nr. 13128, hafi hún taliðkröfur of seint fram komnar. Stefnandi byggir áþví að nefndin hafi brotið gegn lögum nr. 94/2001, m.a. XIII. kafla, og gegnlögum nr. 65/1993 og algildum útboðsvenjum og reglum. Nefndinni hafi verið óheimilt að fellaútboðið niður eða ógilda það, svo og að stöðva útboð nr. 13128. Með þessu hafi honum verið valdið tjóni,missi hagnaðar, á sak­næman hátt.Íslenska ríkið beri skaðabótaábyrgð á þessu. Skilyrðum 1. og 2. mgr. 84. gr. laga nr.94/2001 fyrir bótaskyldu sé fullnægt. Stefnandi mótmælirþví að forsendur fyrir útboði nr. 13249 hafi brostið eins og Ríkiskaup héldufram í bréfi til bjóðenda dags. 8. júlí 2003.Þá hafi kærunefndin einnig komist að þeirri afdráttarlausu niðurstöðu aðhöfnun tilboðanna hafi verið ólög­mæt.Telur stefnandi að kærunefndinni hafi borið, í samræmi við kröfugerðhans, að ógilda ákvörðun Ríkiskaupa og mæla fyrir um að vinnsla tilboða skyldihafin að nýju. Stefndi segir að meðtilliti til jafnræðissjónarmiða hljóti heimild til að hætta við útboð að veramun takmarkaðri eftir að tilboð hafi verið opnuð. Tryggt eigi að vera að upplýsingar sem framkomi verði ekki notaðar til að draga taum ákveðinna bjóðenda eða í endurteknuútboði. Stefnandi telur aðsamkvæmt 2. mgr. 78. gr. og 4. mgr. 79. gr. laga nr. 94/2001 hafi kæruefndinverið bundin af kröfugerð í úrskurði sínum.Hefði nefndin haldið sig innan þessa ramma hefði stefnandi fengiðsamning samkvæmt tilboði sínu. Stefnandi bendir á aðkæra sé úrræði sem bjóðendur hafi til að verja sína hags­muni. Þetta leiði einnig til þess að skylt hafiverið að endurtaka útboðin á sama hátt. Stefnandi kveðsttelja að rétt hefði verið að ógilda þau atriði sem fram komu í bréfiRíkiskaupa, dags. 30. október 2002. Ekkihafi verið nauðsynlegt að fella útboðið niður. Stefnandi segir tjónsitt felast í missi hagnaðar af sölusamningum samkvæmt útboðunum. Þá felist tjónið einnig í tapaðri aðstöðu,lyfjaheildsölu og öðrum verslunarrekstri sem hann hafi ætlað sér að byggja uppsamhliða afgreiðslu lyfjanna. Varakröfu sína umbætur vegna vinnu og kostnaðar við gerð tilboðs byggir stefnandi á sömumálsástæðum og kröfu um efndabætur samkvæmt aðalkröfu. Stefnandi vísar tilfjölmargra réttarheimilda í stefnu. Máþar nefna sett lög eins og lög nr. 91/1991, eldri lög nr. 94/2001 um opinberinnkaup, lög nr. 65/1993, skaðabótalög nr. 50/1993 og stjórnsýslulög nr. 37/1993. Þá vísar hann til ýmissa ólögfestrameginreglna. Málsástæðurog lagarök stefnda Stefndi byggir á þvíað málatilbúnaður stefnanda sé bæði rangur og ósannaður. Stefnandi beri sönnunarbyrðina fyrir því aðskilyrði almennu skaðabótareglunnar, sem hann byggi á, séu uppfyllt. Hann hafi ekki sýnt fram á sök neins semstefndi beri ábyrgð á og ekkert liggi fyrir um ólögmæti, orsakatengsl eðasennilega afleiðingu. Þá sé tjón hansekki reifað skýrt og bendir stefndi á að stefnandi hafi hvorki haft leyfi néaðstöðu til að þess að standa við samning, hefði hann verið valinn tilsamningsgerðar. Hann hafi ekki haftmarkaðsleyfi, sbr. 7. gr. laga nr. 93/1994, en slíkt leyfi sé skilyrði þess aðmenn geti flutt inn, selt eða afhent fullgerð lyf. Stefndi vísar tilþess að kærunefnd útboðsmála hafi í úrskurði sínum í málinu nr. 36/2002 taliðað það væri málefnalegt að gera það skilyrði í lyfjaútboði að bjóðendur hefðuleyfi til innflutnings og heildsöludreifingar lyfja. Stefndihafi ekki sýnt af sér saknæma háttsemi Stefndi segir aðstefnandi geri enga tilraun til að sanna að þeir sem fjölluðu um útboðið hafisýnt af sér ólögmæta háttsemi. Stefndi byggir á þvíað í úrskurðum kærunefndar hafi ekki falist skylda til að bjóða lyfjakaupin útað nýju með nákvæmlega sama hætti.Stefnandi hafi ekki getað krafist þess.Kaupandi í opinberum innkaupum hafi svigrúm til að ákveða fjölda útboðaog efni þeirra og skilmála, enda sé byggt á lögmætum og málefnalegumforsendum. Ríkiskaup hafi einungis veriðumsýsluaðili samkvæmt 70. gr. þágildandi laga nr. 94/2001. Geti Ríkiskaup því ekki borið ábyrgð á þeimatriðum sem stefnandi geri helst athugasemdir við í málflutningi sínum. Kaupandanum, Sjúkrahúsa­apótekinu ehf., séekki stefnt í málinu. Verði því að sýknastefnda af öllum kröfum sem beinist að háttsemi Ríkiskaupa vegnaaðildarskorts. Stefndibendir á að það sé í sjálfu sér ekki ólögmætt af hálfu kærunefndarinnar aðfallast ekki á kröfur stefnanda.Úrskurðirnir séu í samræmi við lög og málatilbúnað stefnanda sjálfsfyrir nefndinni. Stefnandi hafi sjálfurskotið málunum til nefndarinnar. Nefndinsé ekki bundin af málsforræðisreglu.Stefnandi hafi krafist þess að útboðinu yrði komið í eðlilegt horf. Kærunefndin hafi talið að annmarkar væru áútboðunum og því hafi þau verið felld úr gildi.Hún hafi ekki verið bundin af kröfugerð aðila. Stefnandihaldi því ekki fram að röksemdafærsla nefndarinnar sé röng, hann byggi einungisá því hún hafi farið út fyrir kröfugerð hans.Þar sem nefndin hafi haft heimild til að fara út fyrir kröfugerð getiþað ekki leitt til bótaskyldu. Jafnvelþótt það hefði verið óheimilt geti skaðabótaskylda ekki stofnast vegna þess aðstefnandi hafi misst af tækifæri til að gera samning á grundvelli ólögmæts útboðs. Stefndibendir á að kröfugerð stefnanda í kærumáli nr. 21/2003 hafi verið sam­hljóðaniðurstöðu nefndarinnar. Fallist hafiverið á kröfu hans um að útboð nr. 13356 yrði fellt úr gildi. Annmarkar á útboði nr. 13249 hafi komið í vegfyrir að fallist yrði á kröfu hans um að því yrði fram haldið. Þá hafi öll tilboð verið fallin úr gildi ogþví hafi framhald verið útilokað. Stefndibyggir á því að þar sem innkaupin hafi verið ólögmæt geti stefnandi ekki áttkröfu um bætur vegna missis hagnaðar.Eins og áður segir hafi stefnandi ekki reynt að hnekkja álitinefndarinnar og viðurkenni hana í raun rétta. Meint tjón stefnanda Stefndibyggir á því að stefnandi hafi ekki sýnt fram á að hann hafi orðið fyrirtjóni. Fullyrðingar hans sjálfs ogútreikningar dugi ekki. Haldbær gögnhafi hann ekki lagt fram. Stefnandihafi ekki sýnt fram á að hann hafi verið sviptur því, með saknæmum og ólögmætumhætti, að vera hlutskarpastur í útboðunum.Ekkert liggi fyrir um að stefnandi hafi átt hagstæðustu tilboðin. Þá hafi hann ekki sýnt fram á að hann hafiuppfyllt öll skilyrði útboðsins, enda hafi hann ekki haft tilskilin leyfi einsog áður segir. Loks liggi ekkert fyrirum að stefnandi hefði getað hagnast á viðskiptunum ef samið hefði verið viðhann. Stefndibyggir á því að kröfur stefnanda um efnda- og vangildisbætur séuósamrýmanlegar. Sýkna verði í þaðminnsta af annarri kröfunni. Þá sé ekkihægt að dæma bætur vegna tapaðrar aðstöðu sem stefnandi hefði getað komið sérupp og vegna annars rekstrar sem hann hefði ætlað að byggja upp samhliðalyfjasölu samkvæmt útboðunum. Þásé óljóst hvaða háttsemi eigi að hafa valdið stefnanda tjóni. Fyrning og tómlæti Stefndibyggir á því að krafa stefnanda sé fyrnd.Krafan byggist á atvikum sem gerðust á árunum 2002 og 2003, fyrir meiraen 10 árum. Hugsanleg krafa sé því fyrndsamkvæmt 1. mgr. 1. gr., sbr. 2. tl. 4. gr. þágildandi laga nr. 14/1905, umfyrningu skulda og annarra kröfuréttinda. Verðiekki fallist á að krafan sé fyrnd byggir stefndi á tómlæti. Byggt sá á atvikum frá árunum 2002 og2003. Krafa hafi fyrst verið gerð meðbréfi í desember 2007. Annað bréf hafiverið sent í desember 2009 og mál loks höfðað rúmum þremur árum síðar. Niðurstaða Stefnandi krefstviðurkenningar skaðabótaskyldu. Aðallegatil greiðslu efnda­bóta, til vara vangildisbóta. Tjónið sem hann vill fá bætt er almenntfjártjón, hagnaðarmissir aðallega, til vara endurgreiðsla kostnaðar. Hann krefst ekki bóta vegna tjóns á munum eðalíkamstjóns, tjón hans er almennt fjártjón. Stefnandi höfðarmálið á hendur íslenska ríkinu. Það voruRíkiskaup sem önnuðust útboðin sem deilt er um og skiptir þá ekki máli þóttkaupandi í útboðunum hafi verið annar aðili.Ríkið ber ábyrgð á hugsanlegum misgjörðum Ríkiskaupa í starfsemiþeirra. Stefndi byggir á þvíað heimilt sé að gera það að skilyrði til þáttöku í útboði lyfjakaupa aðbjóðendur hafi leyfi til innflutnings og dreifingar á lyfja. Á það má fallast, en það var ekki gert aðskilyrði í þeim útboðum sem hér er deilt um.Skiptir því ekki máli hér þótt stefndi hafi ekki haft slíkt leyfi þegarhann sendi inn tilboð sín. Útboðnr. 13128 Útboð nr. 13128 gekkeðlilega fyrir sig þar til stefnandi kærði það til kæru­nefndar útboðsmála þann21. nóvember 2002. Kærunefndin ákvað aðfresta framkvæmd útboðsins um stundarsakir, að kröfu stefnanda, þann 29.nóvember. Með úrskurði 13. febrúar 2003felldi nefndin útboðið úr gildi. Taldinefndin að áskilnaður í útboðinu um að skipta við fleiri en einn bjóðanda umsömu lyfin bryti í bága við þá­gildandi lög nr. 94/2001 um opinberinnkaup. Í úrskurðinum segir: „Það er álit nefndarinnar að við val átilboði í útboði um gerð rammasamnings beri kaupanda, eins og endranær, skyldatil að taka því tilboði sem er hagkvæmast, sbr. nánar 50. gr. laga nr. 94/2001.Kemur því ekki til greina að semja við tvo eða fleiri bjóðendur um inn­kaupnema um sé að ræða innkaup sem skipt er upp í fleiri sjálfstæða hluta, sbr. 3.mgr. 50. gr. laganna... Samkvæmt þessuverður talið að útboðsgögn séu andstæð lögum nr. 94/2001 að því leyti sem þauáskilja kærða rétt til að taka tilboði fleiri en eins aðila vegna sama lyfs eðalyfja með sömu eiginleika. Er óhjákvæmilegt að fella hið kærða útboð úr gildi íheild sinni, enda verður að telja þá niðurstöðu í samræmi við kröfugerðkæranda.“ Stefndi heldur sigvið að þetta sé réttmæt niðurstaða og telur sig því ekki hafa veriðskuldbundinn til að semja við lægstbjóðanda í útboðinu. Stefnandi mótmælirekki þessari niðurstöðu kærunefndarinnar nema með því að hún hafi hér farið útfyrir kröfugerð aðila sem henni hafi ekki verið heimilt. Dómurinn getur ekki fallist á það. Kröfugerð stefnanda fyrir kærunefndinni varekki skýrt afmörkuð en þess krafist að útboðinu yrði komið í eðlilegthorf. Innan þessa ramma varkærunefndinni rétt og skylt að kanna grundvöll útboðsins og meginatriðiskilmála þess. Dómurinn er sammálanefndinni um að fyrirvari um að semja við fleiri en einn aðila hafi veriðóheimill og að hann hafi í raun ónýtt útboðið.Var kæru­nefndinni nauðugur sá kostur að fella útboðið í heild úrgildi. Þar sem svo verulegirágallar voru á útboðinu getur stefnandi ekki krafist skaðabóta eins og hannhafi ranglega verið útilokaður frá samningum.Útboðið hefði ekki með réttu getað orðið grundvöllur að samningagerð ogverður stefnandi að una því. Þessir ágallar áútboðinu leiddu hins vegar til þess að stefnandi lagði í kostnað við að geratilboð, í góðri trú um að útboðið væri löglegt.Verður að fallast á að hann eigi rétt á bótum vegna þess kostnaðar semhann hafði af tilboðsgerðinni, svonefndum vangildisbótum. Þótt viðurkennt yrðiað Ríkiskaupum hafi verið skylt að endurtaka útboðið á nákvæmlega sama háttgetur stefnandi ekki átt kröfu um einhvers konar efndabætur ef það er ekkigert. Útboðnr. 13174 Ínóvember 2002 efndu Ríkiskaup til rammasamningsútboðs nr. 13174 þar sem óskaðvar eftir tilboðum í lyf í ákveðnum flokki.Stefnandi gerði tilboð og kærði út­boðið til kærunefndar útboðsmála 19.desember 2002 og var kröfugerð hans sú sama og í kærunni frá 21. nóvember 2002. Ríkiskaup ákváðu að fresta framkvæmd út­boðsinsþar til endanlega hefði verið skorið úr kærunni. Í úrskurði kærunefndarinnar 13. febrúar 2003var litið svo á að sú aðferð Ríkiskaupa að láta hjá líða að lesa upp verð viðopnun tilboða í hinu kærða útboði bryti gegn b-lið 1. mgr. 47. gr. laga nr.94/2001. Væri því óhjákvæmilegt að fellaútboðið úr gildi í heild sinni. Tók kæru­nefndinfram að þessi niðurstaða væri í samræmi við kröfugerð sóknaraðila. Fram kemur í úrskurðikærunefndarinnar að útboð þetta var haldið sama ágalla og útboð nr. 13128, þ.e.að áskilið var að semja við fleiri aðila en lægstbjóðanda. Verður því að hafna kröfu stefnanda umefndabætur á sama hátt og vegna fyrrgreinds útboðs. Á sama hátt og áður greinir verður að fallastá varakröfu stefnanda um vangildisbætur. Um þetta útboð áeinnig við sú athugasemd sem gerð er hér að framan um skyldu til að endurtakaþað. Útboðnr. 13249 og 13356 Útboð þessi vorufelld úr gildi af kærunefnd útboðsmála eins og tvö hin fyrri. Ríkiskaup höfðu tilkynnt að öllum tilboðum íútboði nr. 13249 væri hafnað þar sem verð væri of hátt. Stefnandi byggir á því að þetta hafi veriðóréttmæt ákvörðun, en á það verður ekki fallistÍ skilmálum útboðsins var skýr fyrirvari um heimild til að hafna öllumtilboðum. Ekki er sýnt fram á að þessiákvörðun hafi verið ómálefnaleg . Verðurþví að hafna bótakröfu stefnanda vegna þessa útboðs. Hér á einnig viðmargnefnd athugasemd um skyldu til að endurtaka útboð og afleiðingar vanræksluí því efni. Ríkiskaup efndu tilsamningskaupaútboðs nr. 13356 í kjölfar höfnunar á öllum tilboðum í útboði nr.13249. Hefur stefnandi ekki sýnt fram áað hann hafi lagt í sérstakan kostnað vegna þessa samningskaupaútboðs og verðurþví einnig að hafna kröfu hans vegna þess. Önnuratriði Stefndi byggir á þvíað krafa stefnanda sé fyrnd. Krafa hansvegna útboðs nr. 13128 stofnaðist 13. febrúar 2003 þegar kærunefndin felldiútboðið úr gildi. Aðrar kröfur stofnuðustsíðar. Um fyrningu krafna stefnandagilda lög nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda, sbr. 28. gr.laga nr. 150/2007. Skaðabóta­krafanfyrnist á 10 árum. Stefnandi rauffyrningu með málshöfðun 6. febrúar 2013, áður en fyrningartíminn varliðinn. Því máli var vísað frá dómi 9.september 2013. Innan sex mánaða fráþeim degi, sbr. 1. mgr. 11. gr. laga nr. 14/1905, höfðaði stefnandi nýttmál. Því var vísað frá dómi 11. febrúar2015. Þetta mál var síðan höfðað 10.ágúst 2015, degi áður en sex mánuðir voru liðnir. Krafa stefnanda er því ekki fallin niðurfyrir fyrningu. Stefndi hefur ekkirökstutt málsástæðu sína um tómlæti með öðru en þeim langa tíma sem leið þartil mál var höfðað. Hann hefur ekki bentá nein sérstök atvik þar sem sérstakt tilefni hafi verið fyrir stefnanda að haldakröfu sinni á lofti. Er ósannað aðkrafan hafi glatast fyrir tómlæti. Samkvæmt framansögðuverður viðurkennd skylda stefnda til að greiða stefnanda vangildisbætur vegnabeins kostnaðar hans af þáttöku í útboðum nr. 13128 og 13174. Stefndi verður sýknaður af öðrum kröfumstefnanda. Forsvarsmaðurstefnanda flutti málið sjálfur, en réð ekki lögmann til verksins. Samt sem áður verður að ákveða honum nokkurnmálskostnað. Líta ber til þess að hlutaaf kröfugerð hans var vísað frá dómi, en frávísunarkröfu hafnað um veigamestuatriði málsins. Þá er ekki fallist áaðalkröfu hans og hluta af varakröfu.Verður stefnda gert að greiða 800.000 krónur í málskostnað. Jón Finnbjörnssonhéraðsdómari kveður upp dóm þennan. D ó m s o r ð Stefndi, íslenskaríkið, er skylt að bæta stefnanda, Hýsi ehf., kostnað af þáttöku í útboðum nr.13128 og 13174. Að öðru leyti er stefndisýknaður af kröfum stefnanda. Stefndi greiðistefnanda 800.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 313/2010

Tryggingarbréf Veðréttindi Aðfararheimild

K ehf. gaf út tryggingarbréf í desember 2003 þar sem vatnshreinsivél félagsins var veðsett L hf. til tryggingar skilvísum greiðslum á fjárskuldbindingum K ehf. við L hf. Kf ehf. festi kaup á hinni veðsettu vatnshreinsivél í október 2008 en K ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta í janúar 2009. L hf. höfðaði mál þetta gegn Kf ehf. til viðurkenningar á því að allar kröfur L hf. á hendur K ehf. nytu veðréttar í vatnshreinsivélinni á grundvelli tryggingabréfsins og að L hf. yrði heimilað að gera fjárnám í vélinni fyrir kröfum sínum. Deila aðila laut að því hvort tilgreindar kröfur L hf., sem stofnað var til á árunum 2006 og 2007 á hendur K ehf., nytu veðréttar samkvæmt tryggingarbréfinu. Í dómi Hæstaréttar segir meðal annars að samkvæmt texta tryggingabréfsins veitti það L hf. meðal annars veðrétt fyrir „tilvonandi skuldum“. Það væri ekki skilyrði fyrir gildi tryggingarinnar að tekið væri fram við stofnun slíkra skuldbindinga að bréfið tæki til þeirra. Var því fallist á kröfur L hf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson, Páll Hreinsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 26. mars 2010, en ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 12. maí 2010. Með heimild í 4. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála áfrýjaði hann héraðsdómi öðru sinni 18. maí 2010. Hann krefst sýknu af kröfum stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Svo sem lýst er í hinum áfrýjaða dómi gaf Kerfi ehf. út tryggingarbréf 3. desember 2003, þar sem „sjálfvirk tölvustýrð vatnshreinsivél ásamt þvottavél og sjálfvirkri áfyllingarvél frá QIDI ELECTRIC GROUP“ var veðsett stefnda „til tryggingar skilvísum og skaðlausum greiðslum á öllum núverandi og tilvonandi skuldum og fjárskuldbindingum“ veðsala við stefnda. Var hið veðsetta sett „að veði fyrir allt að 7.000.000 krónum“ bundið við vísitölu neysluverðs með grunnvísitölu 229,3 stig. Áfrýjandi festi kaup á hinum veðsettu vélum 24. október 2008, en fyrri eigandi þeirra, veðsalinn Kerfi ehf., var tekinn til gjaldþrotaskipta 16. janúar 2009. Í málinu er deilt um hvort tilgreindar kröfur stefnda, sem stofnað var til á árunum 2006 og 2007 á hendur veðsalanum, njóti veðtryggingar samkvæmt bréfinu. Stefndi lýsti meðal annars sjö kröfum í þrotabú Kerfis ehf. samtals að fjárhæð 14.891.263 krónur, sem hann krefst staðfestingar á að njóti tryggingar samkvæmt bréfinu. Staðfesti skiptastjóri búsins kröfurnar með þessari fjárhæð 12. júní 2009. Áfrýjandi byggir kröfu sína um sýknu á því að fjárkrafa, sem stofnað hafi verið til á sama tíma og bréfið var gefið út, sé að fullu greidd og hafi veðtryggingin samkvæmt bréfinu þá fallið niður. Þá er þess getið í hinum áfrýjaða dómi að hann hafi einnig byggt á því að bréfið tryggi ekki skuldir samkvæmt yngri samningum, þar sem ekki sé til þess vísað í þeim. Þessu til viðbótar hefur hann nefnt fyrir Hæstarétti að kröfurnar sem stefndi krefst fullnusturéttar fyrir séu ólögmætar, þar sem þær hafi verið bundnar við gengi erlendra gjaldmiðla. Þessi síðastnefnda málsástæða er of seint fram komin, sbr. 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og kemur hún því ekki til úrlausnar í málinu. Samkvæmt texta sínum veitir tryggingarbréf stefnda meðal annars veðrétt fyrir tilvonandi skuldum, eins og komist er að orði. Það er ekki skilyrði fyrir gildi tryggingarinnar að tekið sé fram við stofnun slíkra skuldbindinga að bréfið taki til þeirra. Með þessum athugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur á þann hátt sem í dómsorði greinir og áfrýjanda gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti með þeirri fjárhæð sem ákveðin verður í dómsorði. Dómsorð: Staðfest er að tryggingarbréf í eigu stefnda, Lýsingar hf., að fjárhæð 7.000.000 krónur miðað við grunnvísitölu 229,3 stig, sem breytist í samræmi við vísitölu neysluverðs, útgefið 3. desember 2003, hvílir með 1. veðrétti á sjálfvirkri tölvustýrðri vatnshreinsivél ásamt þvottavél og sjálfvirkri áfyllingarvél frá Qidi Electric Group, sem nú er í eigu áfrýjanda, Kerfis fyrirtækjaþjónustu ehf., til tryggingar skuldum Kerfis ehf. samkvæmt fjármögnunar- og rekstrarleigusamningum nr. 132123, 139146, 139604, 139816, 539932, 540702 og 540754, sem viðurkenndar voru í þrotabú Kerfis ehf. 12. júní 2009 með 14.891.263 krónum. Stefnda er heimilt að gera fjárnám inn í veðrétt sinn samkvæmt bréfinu fyrir framangreindum kröfum sínum. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað skal vera óraskað. Áfrýjandi greiði stefnda 400.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjaness þriðjudaginn 2. mars 2010 I. Mál þetta, sem dómtekið var 3. febrúar 2010, er höfðað með stefnu birtri 19. júní 2009 af Lýsingu hf., Suðurlandsbraut 22, Reykjavík, á hendur Kerfi fyrirtækjaþjónustu ehf., Birkiási 27, Garðabæ. Dómkröfur stefnanda eru þær að staðfest verði með dómi að tryggingarbréf í eigu stefnanda að fjárhæð 7.000.000 krónur, miðað við grunnvísitölu 229,3 stig, sem breytist í samræmi við vísitölu neysluverðs, útgefið 3. desember 2003, er hvílir á 1. veðrétti sjálfvirkrar tölvustýrðrar vatnshreinsivélar ásamt þvottavél og sjálfvirkri áfyllingarvél frá Qidi Electric Group, sem er nú í eigu stefnda, Kerfis fyrirtækjaþjónustu ehf., standi til tryggingar skuldum Kerfis ehf., kt. 440402-3050, samkvæmt fjármögnunar- og rekstrarleigusamningum nr. 132123, 139146, 139604, 139816, 539932, 540702 og 540754, að fjárhæð 14.891.263 krónur við stefnanda. Þá er þess krafist að viðurkennt sé að tryggingabréfið standi til tryggingar framangreindum kröfum að því leyti sem það nær og að stefnandi eigi rétt á að gera fjárnám í hinni veðsettu vél fyrir kröfum að fjárhæð 14.891.263 krónur til lúkningar kröfum sínum á hendur Kerfi ehf. Þá gerir stefnandi þær dómkröfur, að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað samkvæmt málskostnaðarreikningi eða að mati dómsins. Stefndi krefst sýknu að kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi stefnanda að mati dómsins eða samkvæmt málskostnaðarreikningi. II. Málavextir eru þeir helstir að þann 3. desember 2003 gaf Kerfi ehf. út tryggingarbréf til tryggingar skilvísum og skaðlausum greiðslum á öllum þáverandi og tilvonandi skuldum og fjárskuldbindingum félagsins við stefnanda, allt að fjárhæð 7.000.000 króna miðað við vísitölu neysluverðs 229.3 stig. Veðandlagið var sjálfvirk tölvustýrð vatnshreinsivél ásamt þvottavél og sjálfvirkri áfyllingarvél frá Qidi ElectricGroup. Tryggingarbréfinu var þinglýst 9. desember 2003 hjá sýslumanninum í Hafnarfirði. Þann 24. október 2008 gerðu stefndi og Kerfi ehf. með sér kaupsamning um sölu reksturs Kerfis ehf. ásamt öllu tilheyrandi lausafé til stefnda. Í grein 1.2. í kaupsamningnum kemur fram að kaupanda sé kunnugt um að seljandi hafi veðsett Lýsingu hf. sjálfvirka tölvustýrða vatnshreinsivél ásamt þvottavél og sjálfvirkri áfyllingarvél frá Qidi Electric Group, sem sé hluti hins selda lausafjár. Þá kemur þar fram að kaupverðið lækki um 2.500.000 krónur ef Lýsing hf. gangi að veðinu samkvæmt heimild í tryggingarbréfinu. Þann 16. janúar 2009 var bú Kerfis ehf. tekið til gjaldþrotaskipta. Stefnandi gerði kröfulýsingu að fjárhæð 61.033.811 krónur vegna ýmissa fjármögnunarleigusamninga, sem í gildi voru milli Kerfis ehf. og stefnanda. Krafa stefnanda í þrotabúið var samþykkt af hálfu skiptastjóra. Stefnandi krefst í máli þessu viðurkenningar á því að honum sé heimilt að gera fjárnám í umræddri vatnshreinsivél á grundvelli tryggingarbréfsins vegna krafna sem risið hafi út af eftirfarandi samningum stefnanda og Kerfis ehf.: Stefnandi kveður skuld Kerfis ehf. við stefnanda vegna ofangreindra samninga standa í 14.891.263 krónum auk dráttarvaxta og innheimtukostnaðar. Skipastjóri í þrotabúi Kerfis ehf. hefur staðfest fjárhæð skuldar samkvæmt samningunum. Af hálfu stefnda er á því byggt að lán samkvæmt framangreindu tryggingarbréfi hafi verið greitt upp að fullu á árinu 2005. III. Stefnandi byggir kröfur sínar á því að allar kröfur stefnanda á hendur Kerfi ehf. njóti veðréttar í umræddri vatnshreinsivél á grundvelli tryggingarbréfsins. Kerfi ehf. skuldi stefnanda meira en sem nemur hámarki tryggingarbréfsins og því eigi að staðfesta veðréttinn og heimila stefnanda að gera fjárnám í vélinni fyrir kröfum sínum. Stefndi hafi þegar viðurkennt veðrétt stefnanda en sérstaklega sé tekið fram í kaupsamningi stefnda og Kerfis ehf. að stefnandi eigi þennan veðrétt í vélinni og geti gengið að henni til fullnustu á kröfum sínum á hendur Kerfi ehf. Kerfi ehf., sem sé skuldari samkvæmt tryggingarbréfinu, sé gjaldþrota en dómsmál verði almennt ekki höfðað í héraði gegn þrotabúi, sbr. 116. gr. laga nr. 21/1991, um gjaldþrotaskipti o.fl., heldur skuli lýsa kröfunni fyrir skiptastjóra, sbr. 117. gr. sömu laga. Skiptastjóri þrotabús Kerfis ehf. hafi nú þegar viðurkennt að Kerfi ehf. skuldi stefnanda 14.891.263 krónur vegna umræddra samninga. Ekki hafi tekist að leysa úr ágreiningi aðila vegna þessa máls og sé því málshöfðun nauðsynleg svo stefnandi geti fengið fullnustu kröfu sinnar í umræddri vatnshreinsivél. Stefnandi vísar kröfum sínum til stuðnings til meginreglna samninga- og kröfuréttar auk meginreglna veðréttar um heimildir til veðsetningar. Kröfu um málskostnað byggir stefnandi á XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Um varnarþing vísar stefnandi til 33. gr. laga nr. 91/1991. IV. Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að lán samkvæmt framangreindu tryggingarbréfi hafi verið greitt upp að fullu á árinu 2005. Þegar lánið hafði verið greitt upp, hefði stefnanda borið að aflýsa láninu af átöppunarvélinni. Það hefði hann hins vegar ekki gert og eftir efnahagshrunið og í kjölfarið forsendubrest fyrir gildi allra gjaldeyrislánasamninga, hefði stefnandi reynt að nota þetta gamla uppgreidda bréf til þess að fá enn frekar upp í uppskrúfaðar og forsendulausar kröfur sem séu tilkomnar vegna bílasamninga. Því sé alfarið mótmælt að tryggingarbréfið standi fyrir bílasamningunum og bendir stefndi á að bréfið hafi verið uppgreitt áður en til þeirra var stofnað og ekki sé með neinum hætti vísað í bréfið í bílasamningunum. Um lagarök vísar stefndi til meginreglna kröfuréttar. Málskostnaðarkröfu sína byggir stefndi á 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. V. Samkvæmt framlögðu tryggingarbréfi dagsettu 3. desember 2003 setti Kerfi ehf. stefnanda að veði sjálfvirka tölvustýrða vatnshreinsivél ásamt þvottavél og sjálfvirkri áfyllingarvél frá Qidi ElectronicGroup til tryggingar skilvísum og skaðlausum greiðslum á öllum núverandi og tilvonandi skuldum og fjárskuldbindingum við stefnanda allt að 7.000.000 krónum. Jafnframt er tekið fram í tryggingarbréfinu að falli skuld, sem þetta veðbréf tryggi, í gjalddaga og eindaga að einhverjum þeim ástæðum, sem nánar eru tilgreindar í bréfinu, sé stefnanda sem kröfuhafa og veðhafa þessa tryggingarbréfs, heimilt að höfð mál á hendur skuldara og þinglýstum eiganda til staðfestingar á veðréttinum fyrir skuldinni. Tryggingarbréfinu var þinglýst 9. desember 2003. Með kaupsamningi dagsettum 24. október 2008 keypti stefndi, sem þá hét Mína ehf., af Kerfi ehf. allan rekstur félagsins ásamt öllu tilheyrandi lausafé. Tekið er fram í samningnum að stefnda sé kunnugt um að Kerfi ehf. hafi veðsett Lýsingu hf. sjálfvirka tölvustýrða vatnshreinsivél ásamt þvottavél og sjálfvirkri áfyllingarvél frá Qidi ElectricGroup, sem sé hluti hins selda lausafjár, með vísitölubundnu tryggingarbréfi að fjárhæð 7.000.000 króna. Er síðan tilgreint að kaupverð lækki ef Lýsing hf. gengur að veðinu með heimild í tryggingarbréfinu. Er því ljóst að stefnda hefur frá upphafi verið ljóst að framangreindir munir voru settir stefnanda að veði. Af hálfu stefnda hefur því ekki verið mótmælt að Kerfi ehf. skuldi stefnanda eins og stefnandi heldur fram. Þá liggur fyrir í málinu að skiptastjóri í þrotabúi Kerfis ehf. hefur viðurkennt kröfu stefnanda í búið að fjárhæð 14.891.263 vegna þeirra sjö fjármögnunar- og rekstrarleigusamninga sem stefnandi hefur tilgreint í kröfugerð sinni. Með framangreindum kaupsamningi yfirtók stefndi skyldur Kerfis ehf. samkvæmt framangreindu tryggingarbréfi og er ekki um það deilt í málinu. Hins vegar byggir stefndi sýknukröfu sína á því að þær skuldir, sem bréfið tryggir, hafi allar verið greiddar upp að fullu á árinu 2005 og vísaði við munnlegan málflutning til dómskjala nr. 14 og 15 því til sönnunar. Á dómskjali nr. 14 kemur fram að þann 16. október 2007 hafi skuldir samkvæmt þar til greindum skjölum verið greiddar að fullu. Þegar litið er til orðalags tryggingarbréfsins verður hins vegar ekki fallist á með stefnda að tilgreint veðandlag hafi eingöngu verið sett til tryggingar þeim greiðslum enda segir þar að veðið standi til tryggingar öllum núverandi og tilvonandi skuldum og fjárskuldbindingum Kerfis ehf. við stefnanda þessa máls. Verður því ekki fallist á það með stefnda að skuld samkvæmt tryggingarbréfinu hafi verið uppgreidd á árinu 2005 en eins og áður er rakið liggur fyrir að Kerfi ehf. stendur enn í skuld við stefnanda. Er því fallist á það með stefnanda að framangreint tryggingarbréf standi til tryggingar skuldum Kerfis ehf. við stefnanda að fjárhæð 7.000.000 króna. Þau sjónarmið stefnda um að stefnandi hafi við samningu tryggingarbréfsins notið yfirburðarstöðu gagnvart stefnda, hagga ekki þessari niðurstöðu. Þá eru ósannaðar fullyrðingar stefnda, sem fram komu við munnlegan flutning málsins, um að útreikningar stefnanda séu ólöglegir og að verðmat á bifreiðum þeim, sem framangreindir fjármögnunar- og rekstrarleigusamningar snúast um, hafi verið allt of lágt. Að öllu framanrituðu virtu verður fallist á kröfur stefnanda og staðfest að tryggingarbréf í eigu stefnanda að fjárhæð 7.000.000 krónur, útgefið 3. desember 2003, er hvílir á 1. veðrétti sjálfvirkrar tölvustýrðrar vatnshreinsivélar ásamt þvottavél og sjálfvirkri áfyllingarvél frá Qidi Electric Group, sem er nú í eigu stefnda, standi til tryggingar skuldum Kerfis ehf., kt. 440402-3050, samkvæmt fjármögnunar- og rekstrarleigusamningum nr. 132123, 139146, 139604, 139816, 539932, 540702 og 540754, að fjárhæð 14.891.263 krónur við stefnanda. Þá ber að viðurkenna að tryggingabréfið standi til tryggingar framangreindum kröfum að því leyti sem það nær og að stefnandi eigi rétt á að gera fjárnám í hinni veðsettu vél fyrir kröfum að fjárhæð 14.891.263 krónur til lúkningar kröfum sínum á hendur Kerfi ehf. Í samræmi við meginreglu 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, ber að dæma stefnda til að greiða stefnanda málskostnað sem telst hæfilega ákveðinn 325.000 krónur. Arnfríður Einarsdóttir kveður upp dóm þennan. D ó m s o r ð : Staðfest er að tryggingarbréf í eigu stefnanda, Lýsingar hf., að fjárhæð 7.000.000 krónur, miðað við grunnvísitölu 229,3 stig, sem breytist í samræmi við vísitölu neysluverðs, útgefið 3. desember 2003, sem hvílir á 1. veðrétti sjálfvirkrar tölvustýrðrar vatnshreinsivélar ásamt þvottavél og sjálfvirkri áfyllingarvél frá Qidi Electric Group, sem er nú í eigu stefnda, Kerfis fyrirtækjaþjónustu ehf., stendur til tryggingar skuldum Kerfis ehf., kt. 440402-3050, samkvæmt fjármögnunar- og rekstrarleigusamningum nr. 132123, 139146, 139604, 139816, 539932, 540702 og 540754, að fjárhæð 14.891.263 krónur við stefnanda. Viðurkennt er að tryggingabréfið stendur til tryggingar framangreindum kröfum að því leyti sem það nær og að stefnandi á rétt á að gera fjárnám í hinni veðsettu vél fyrir kröfum að fjárhæð 14.891.263 krónur til lúkningar kröfum sínum á hendur Kerfi ehf. Stefndi greiði stefnanda 325.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 549/2010

Kærumál Samningur Lögsaga Frávísunarúrskurður staðfestur

L höfðaði mál og krafði H, Á, Þ, J, A og G sameiginlega um greiðslu skuldar samkvæmt sjálfskuldarábyrgð á skuldbindingum í lánssamningi milli L sem lánveitanda og félagsins J sem lántaka, og viðauka við hann. Með hinum kærða úrskurði var málinu vísað frá héraðsdómi, þar sem lögsaga þess væri í Danmörku samkvæmt 13. gr. ábyrgðarsamningsins. L hélt því fram að honum sem ábyrgðarþega væri á grundvelli 3. mgr. 13. gr. samningsins heimilt að hefja málarekstur í tengslum við ábyrgðina fyrir hvaða öðrum dómstól en sjó- og viðskiptadómstólnum í Kaupmannahöfn, en ákvæði 2. mgr. 13. gr. um lögsögu danskra dómstóla ætti aðeins við um mál sem H, Á, Þ, J, A og G hygðust höfða á hendur L vegna samningsins. Hæstiréttur taldi að þegar litið væri til 3. mgr. 13. gr. og samningsákvæðisins í heild mætti ljóst vera, að væri skilningur L réttur myndi 3. mgr. 13. gr. samningsins ganga þvert gegn efni 2. mgr. hennar um að lögsagan væri einskorðuð við danska dómstóla. Í 3. mgr. væri kveðið á um að greinin í heild væri ábyrgðarþega til hagsbóta á þann hátt sem þar nánar greindi, en í því fælist að við fullnustuaðgerðir eða hliðsettar aðgerðir að gengnum dómi væri sókn ekki bundin við danska dómstóla. Var niðurstaða héraðsdóms því staðfest.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Garðar Gíslason og Jón Steinar Gunnlaugsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 17. september 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 22. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 6. september 2010, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðilum var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðilinn Hörður Jónsson krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur um málskostnað honum til handa en að málinu verði að öðru leyti „vísað heim í hérað til úrskurðar um aðrar frávísunarkröfur aðila í héraði en þær sem héraðsdómur byggir niðurstöðu sína á.“ Varnaraðilarnir Arnar Sölvason, Árni Jóhannesson, Gunnar Jóhann Birgisson og Þórarinn Kristinsson krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Varnaraðilinn Jón Guðni Sandholt hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Varnaraðilinn Hörður Jónsson hefur ekki kært úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti og koma aðrar kröfur hans en um staðfestingu úrskurðarins því ekki til skoðunar. I Samkvæmt gögnum málsins tóku varnaraðilar á sig sjálfskuldarábyrgð 29. maí 2008 á skuldbindingum í lánssamningi 24. september 2007 milli Landsbanka Luxembourg S.A. sem lánveitanda og JAG Ejendomme ApS í Kaupmannahöfn sem lántaka, og viðauka við hann 29. maí 2008. Samkvæmt ábyrgðarsamningnum takmarkast ábyrgð sjálfskuldarábyrgðarmanna við 50.000.000 danskar krónur. Sóknaraðili hefur höfðað mál gegn varnaraðilum til greiðslu sjálfsskuldarábyrgðarinnar fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur með stefnu, sem þingfest var 14. janúar 2010. Með hinum kærða úrskurði var málinu vísað frá héraðsdómi, þar sem lögsaga þess væri í Danmörku samkvæmt 13. gr. ábyrgðarsamningsins. II Sóknaraðili styður kröfu sína þeim rökum, að honum sé samkvæmt ákvæðum ábyrgðaryfirlýsingarinnar heimilt að höfða mál fyrir hvaða dómstól sem hann kýs og sú heimild sé ekki takmörkuð við danska dómstóla. Í 13. gr. samningsins sé fjallað um gildandi lög og lögsögu. Í íslenskri þýðingu samningsins segi í 1. mgr. 13. gr. að ábyrgðin skuli heyra undir og teljast vera í samræmi við dönsk lög og í 2. mgr. 13. gr. að danskir dómstólar skuli hafa lögsögu um að setja niður deilumál sem kunni að rísa af eða í tengslum við viðbæti þennan og að sjó- og viðskiptadómstóllinn í Kaupmannahöfn skuli vera fyrsta dómstig. Í 3. mgr. 13. gr. komi jafnframt fram að ákvæði 13. gr. séu eingöngu í þágu ábyrgðarþega. Svo segi: „Því skal ábyrgðarþega ekki fyrirmunað að hefja málarekstur í tengslum við deilu sem felur í sér, en takmarkast ekki við, fullnustuaðgerðir viðvíkjandi ábyrgðinni fyrir hvaða öðrum dómstóli eða fógetavaldi sem er. Að því marki sem lög leyfa getur lánveitandi haldið uppi málarekstri samtímis fyrir hvaða fjölda dómstóla sem er.“ Af þessum orðum megi ljóst vera að sóknaraðila sem ábyrgðarþega sé heimilt að hefja málarekstur í tengslum við ábyrgðina fyrir hvaða öðrum dómstól en sjó- og viðskiptadómstólnum í Kaupmannahöfn, þar með talið fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur. Í þessu felist og að ákvæði 2. mgr. 13. gr. um lögsögu danskra dómstóla eigi aðeins við um mál sem varnaraðilar hygðust höfða á hendur sóknaraðila vegna samningsins. Þessi greinarmunur hafi verið gerður þar sem sóknaraðili hafi veitt félagi á vegum varnaraðila mikla fyrirgreiðslu í viðskiptum og því eðlilegt að sóknaraðili hefði heimild til að reka mál fyrir þeim dómstólum sem hann kýs. Hins vegar sé bent á að í þessu máli sé það varnaraðilum síst til óhagræðis að mál sé höfðað fyrir íslenskum dómstól, enda megi ljóst vera að það sé þeim auðveldara og útlátaminna að taka þar til varna. Ákvæði 1. mgr. 13. gr. um að um ábyrgðina skuli fara eftir dönskum lögum hafi hér ekki sérstaka þýðingu þar sem reglur alþjóðlegs einkamálaréttar leiði til þess að íslenskum dómstólum sé bæði heimilt og skylt að beita erlendum réttarreglum sé fyrir þá lagt ágreiningsefni sem fara skuli eftir erlendum rétti, sbr. 2. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991. Hin þrönga túlkun héraðsdóms á orðalagi samningsins sé ekki tæk, enda felist í henni alvarleg takmörkun á þeim heimildum sem sóknaraðila séu veittar samkvæmt samningnum. Túlkunin myndi leiða til þess að honum yrði ókleift að grípa til fullnustuaðgerða á grundvelli dóms í málinu, enda einungis heimilt að krefjast fullnustu fyrir dönskum dómstólum og þar með ókleift að fá fullnustu dóms gagnvart eigum varnaraðila sem staðsettar væru annarstaðar en í Danmörku. Sóknaraðili bendir ennfremur á að samningur sá sem um sé deilt byggi á réttarsambandi hans, sem sé lögaðili í Luxembourg, varnaraðila, sem séu íslenskir ríkisborgarar með eignir á Íslandi og JAG Ejendomme Aps, sem sé danskt félag, sem stundað hafi fasteignaviðskipti í Danmörku. Kveði samningurinn á um skyldu varnaraðila til að ábyrgjast fjárskuldbindingu þriðja aðila. Gera verði ráð fyrir rúmum heimildum lánveitanda til að sækja ábyrgðarmenn um efndir skuldbindingarinnar og í samningnum sé sérstakt ákvæði um heimild sóknaraðila til að höfða mál víðar en í Danmörku. Lokamálsliður 3. mgr. 13. gr. staðfesti skilning sóknaraðila, en þar segi „að því marki sem lög leyfa getur lánveitandi haldið uppi málarekstri samtímis fyrir hvaða fjölda dómstóla sem er.“ Hér geti ekki verið átt við að heimilt sé að reka mál samtímis fyrir mörgum dómstólum í sama landi á sama tíma, enda komi málsmeðferðarreglur í hverju landi jafnan í veg fyrir það, sbr. reglur um litis pendens og res judicata. Af þessum sökum verði ekki fallist á að lögsaga málsins hafi verið takmörkuð við rekstur þess fyrir dönskum dómstólum. III Samningur aðila er á ensku. Skýring á 13. gr. hans er hér til úrlausnar. Í 1. mgr. 13. gr. felst að um ábyrgðina skuli fara og hún skýrð samkvæmt dönskum lögum. Í 2. mgr. 13. gr. segir: „The courts of Denmark shall have exclusive jurisdiction to settle any dispute arising out of or in connection with this Guarantee. The Maritime and Commercial Court in Copenhagen shall be the court of first instance.“ Í íslenskri þýðingu hans hefur fallið út orðið „exclusive“ í fyrri málslið greinarinnar, en þar er um að ræða orð sem felur í sér að danskir dómstólar skuli einir hafa lögsögu og að sjó- og viðskiptadómstóllinn í Kaupmannahöfn skuli þar vera fyrsta dómstig. Í fyrsta málslið 3. mgr. 13. gr. segir: „This Clause 13 is for the benefit of the Beneficiary only.“ Í þessum orðum felst að grein 13 sé til hagsbóta fyrir ábyrgðarþegann eingöngu. Framhald þessarar málsgreinar er rakið orðrétt í íslenskri þýðingu hér að framan. Þegar litið er til 3. mgr. 13. gr. og samningsákvæðisins í heild má ljóst vera, að sé skilningur sóknaraðila réttur myndi 3. mgr. 13. gr. ganga þvert gegn efni 2. mgr. hennar um að lögsagan væri einskorðuð við danska dómstóla. Eðlileg skýring á 13. gr. hlýtur því að vera, að 1. mgr. og 2. mgr. hennar verði túlkaðar samkvæmt orðum sínum, en að í 3. mgr. sé kveðið á um að greinin í heild sé ábyrgðarþega til hagsbóta á þann hátt sem þar nánar greinir, en í því felist að við fullnustugerðir eða hliðsettar aðgerðir að gengnum dómi sé sókn ekki bundin við danska dómstóla. Verður niðurstaða hins kærða úrskurðar því staðfest. Rétt er að hver aðila beri sinn kærumálskostnað. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Kærumálskostnaður fellur niður.

Mál nr. 454/2006

Líkamsárás

G var sakfelldur fyrir að kasta gangstéttarhellubroti í andlit X með þeim afleiðingum að X hlaut skurð sem náði frá hægri augnkrók niður eftir andliti auk þess sem sex tennur brotnuðu í munni hans. Fallist var á að G hafi ætlað að nota hellubrotið til að verja sig eða ógna, en hann var á flótta undan X sem hljóp á eftir honum á mikilli ferð ásamt nokkrum vinum sínum. Talið var hins vegar að G hafi hlotið að vera ljóst að sú háttsemi hans að sveifla þungu hellubrotinu og henda því um leið og hann sneri sér við, vitandi að X var fast á hæla honum, var stórhættuleg og til þess fallin að líkamstjón hlytist af. Var brot hans heimfært undir 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ekki var fallist á að verknaður G hefði verið unninn í neyðarvörn. Við ákvörðun refsingar var þó litið til 3. mgr. 218. gr. b. almennra hegningarlaga þar sem í því fólst erting af hálfu X að elta G við annan mann þegar hann lagði á flótta. Einnig var litið til 4., 5. og 8. töluliðar 70. gr. almennra hegningarlaga. G var dæmdur í fimm mánaða skilorðsbundið fangelsi og til að greiða X skaðabætur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Hjördís Hákonardóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 9. ágúst 2006 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst sakfellingar samkvæmt ákæru og þyngingar á refsingu. Þá er þess krafist að ákærða verði gert að greiða X 918.505 krónur í skaðabætur með vöxtum og dráttarvöxtum eins og greinir í ákæru. Ákærði krefst aðallega sýknu en til vara að refsing verði milduð. Þá krefst hann þess að skaðabótakröfu X verði vísað frá dómi en til vara að hún verði lækkuð. Málavöxtum er rétt lýst í héraðsdómi. Eins og þar fram kemur kvaðst ákærði hafa rifið sig lausan frá kæranda X með því að slá hann. Í framhaldi af því hafi hann lagt á flótta en X hlaupið á mikilli ferð á eftir honum ásamt nokkrum vinum sínum. Kvaðst ákærði hafa vitað af mönnunum á eftir sér en ekki gert sér grein fyrir fjarlægðinni á milli hans og þeirra þegar hann tók upp hellubrot, sneri sér við og sveiflaði því. X hafi verið „kominn við það sama og hann fær hana beint í andlitið“. Aðspurður um hvort X hafi hlaupið á helluna sagði ákærði að hann hafi hent hellunni en hún hafi ekki farið langt. Að þessu athuguðu og með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er fallist á með héraðsdómara að verknaðarlýsing í ákæru sé rétt. Ákærði kvaðst hafa ætlað að nota hellubrotið til að verja sig eða ógna. Héraðsdómari mat þá frásögn hans trúverðuga og verður það mat ekki endurskoðað af Hæstarétti, sbr. 4. mgr. 159. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991, sbr. 19. gr. laga nr. 37/1994. Ákærða hlaut hins vegar að vera ljóst að sú háttsemi hans að sveifla þungu hellubrotinu og henda því um leið og hann sneri sér við, vitandi að X var fast á hæla honum, var stórhættuleg og til þess fallin að líkamstjón hlytist af. Verður brot hans því heimfært undir 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með áorðnum breytingum. Ákærði hefur borið því við að verknaður hans hafi verið unninn í neyðarvörn þar sem hann hafi verið á hlaupum undan X, sem sé mun stærri og þyngri en hann, og nokkrum félögum X. Hafi ákærði verið hræddur og mátt vænta þess að þeir réðust á hann. Verði því að telja hvað sem öðru líði að háttsemi hans sé refsilaus samkvæmt 1. mgr. 12. gr. almennra hegningarlaga. Samkvæmt því ákvæði er það skilyrði neyðarvarnar að ekki hafi verið beitt vörnum, sem séu augsýnilega hættulegri en sú árás sem vofir yfir. Þó ákærði hafi verið hræddur og mátt vænta þess að þeir sem á eftir honum hlupu myndu ráðast á hann, var sú háttsemi hans að kasta hellubrotinu á þann veg sem lýst hefur verið stórhættuleg og verður því ekki fallist á að verknaðurinn hafi verið unninn í neyðarvörn. Af sömu ástæðum kemur 2. mgr. 12. gr. almennra hegningarlaga heldur ekki til álita í málinu. Af gögnum málsins verður ekki fullyrt hvort ákærði eða X átti upptökin að ryskingum þeim sem urðu milli þeirra áður en ákærði tók til fótanna. Hins vegar er ljóst af framburði X og þáverandi unnustu hans, M, að hann hafði skömmu áður aðstoðað dyravörðinn við að koma ákærða út af skemmtistaðnum, en í kjölfar þess hafi þeir rifist og lent í ryskingum. X var ekki starfsmaður umrædds skemmtistaðar og ekkert er fram komið um að dyravörðurinn hafi þarfnast aðstoðar hans við að vísa ákærða út úr húsinu. Þá fólst erting í því af hálfu X að elta ákærða við annan mann þegar hann lagði á flótta. Verður því við ákvörðun refsingar ákærða litið til 3. mgr. 218. gr. b. honum til málsbóta. Ákærði er sakfelldur fyrir hættulega líkamsárás sem hafði alvarlegar afleiðingar. Samkvæmt sakavottorði hans hefur hann ekki áður gerst sekur um refsivert brot. Hann gaf sig fram við lögreglu á vettvangi og var samvinnuþýður við rannsókn málsins. Verður því litið til 5. og 8. töluliðar 70. gr. almennra hegningarlaga svo og 4. töluliðar sama ákvæðis, en ákærði var tvítugur þegar hann framdi brotið. Er refsing ákærða ákveðin fangelsi í fimm mánuði, en rétt er með hliðsjón af ungum aldri hans og því að hann hefur ekki áður gerst sekur um refsiverðan verknað að fresta fullnustu refsingar hans og skal hún niður falla að liðnum tveimur árum frá uppkvaðningu dóms þessa haldi ákærði almennt skilorð. Tjónþoli á rétt á miskabótum úr hendi ákærða á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 sem eru hæfilega ákveðnar í héraðsdómi. Ákvæði hans um skaðabætur er staðfest að öðru leyti en því að gegn mótmælum ákærða verður hann ekki dæmdur til að greiða áætlaðan tannlæknakostnað. Verður ákærði því dæmdur til að greiða brotaþola samtals 483.505 krónur með vöxtum og dráttarvöxtum eins og í dómsorði greinir. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verður staðfest. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, samkvæmt yfirliti ríkissaksóknara um sakarkostnað og ákvörðun Hæstaréttar um málflutningslaun skipaðs verjanda hans fyrir Hæstarétti, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákærði, Gunnar Þórbergur Harðarson, sæti fangelsi í fimm mánuði, en fresta skal fullnustu refsingarinnar og hún niður falla að liðnum tveimur árum frá uppkvaðningu dóms þessa, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákærði greiði X 483.505 krónur með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 300.000 krónum frá 11. júní 2005 til 27. ágúst sama ár, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga af sömu fjárhæð frá þeim degi til 12. maí 2006, en af 483.505 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað skal vera óraskað. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, samtals 410.130 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Ásgeirs Þórs Árnasonar hæstaréttarlögmanns, 373.500 krónur. Mál þetta, sem dómtekið var að lokinni aðalmeðferð 29. maí sl., er höfðað með ákæru ríkissaksóknara, dagsettri 7. apríl 2006 á hendur Gunnari Þórbergi Harðarsyni, kt. 250185-2519, Arnarheiði 9b, Hveragerði, fyrir sérstaklega hættulega líkamsárás, með því að hafa aðfaranótt laugardagsins 11. júní 2005, fyrir utan veitingahúsið [...] kastað gangstéttarhellubroti í andlit X, með þeim afleiðingum að X hlaut skurð sem náði frá hægri augnkrók niður eftir andliti, í gegnum efri vör inn að slímhúð neðri varar, auk þess sem 6 tennur brotnuðu í munni hans. Þá þjáist X ennþá af verkjum í líkamanum, skertu skammtímaminni, svima og sjóntruflunum, og óvíst er um batahorfur. Ákæruvaldið telur brot ákærða varða við 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 11. gr. laga nr. 20/1981, og krefst þess að ákærði verði dæmdur til refsingar. Af hálfu X er krafist skaðabóta að fjárhæð 918.505 krónur, auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 11. júní til 20. júlí 2005 en dráttarvaxta samkvæmt III. kafla laganna frá þeim degi til greiðsludags. Einar Gautur Steingrímsson hrl., var skipaður réttargæslumaður brotaþola við aðalmeðferð málsins og krafðist hann þóknunar fyrir kröfugerð og málflutning fyrir dóminum. Þá lagði hann fram viðbótarkröfu vegna kostnaðar sem ákærði hafi orðið fyrir vegna líkamsárásarinnar, alls að fjárhæð 43.327 krónur, auk dráttarvaxta frá uppkvaðningu dóms til greiðsludags. Af hálfu ákærða er krafist sýknu af refsi- og bótakröfu, en til vara vægustu refsingar sem lög leyfa og að bótakröfu verði vísað frá dómi. Þá er þess krafist að málsvarnarlaun verjanda á rannsóknarstigi og fyrir dómi og ferðakostnaður greiðist úr ríkissjóði. Málsatvik og rannsóknargögn Í frumskýrslu lögreglu kemur fram að aðfaranótt laugardagsins 11. júní 2005 hafi borist tilkynning um áflog utan við [...] og að einn aðili væri án meðvitundar eftir að hafa verið laminn í andlitið með steinhellu. Kærandi var kominn til meðvitundar er lögreglu bar að á sjúkrabifreið. Ákærði gaf sig strax fram við lögreglu og segir í skýrslunni að hann hafi gengist við því að hafa kastað steinhellu í andlit kæranda. Kvaðst hann hafa verið inni á skemmtistaðnum þegar vinur hans lenti í átökum og hafi hann ætlað að koma honum til hjálpar, en verið hent út af staðnum. Hafi hann þá sagt eitthvað á þá leið að [...] væru fífl og við það hafi kærandi og tveir aðrir tekið til við að berja hann og sparka í hann. Hann hafi náð að sleppa frá þeim en þeir elt hann og hann þá tekið upp steinhellu og kastað í þá. Steinhellan hafi lent í andliti kæranda. Dyraverðir hefðu ekki aðhafst neitt er kærandi og félagar hans gengu í skrokk á honum. Í skýrslu lögreglu segir að kærandi hafi verið mjög æstur á vettvangi og erfiðlega gengið að róa hann niður til að koma honum inn í sjúkrabifreiðina. Kvaðst hann ekkert muna eftir atburðinum né þeim er olli honum áverkunum. Lögreglumenn yfirgáfu vettvang til að flytja kæranda á sjúkrahús, en óskuðu eftir að aðrir lögreglumenn yrðu sendir á staðinn vegna óróa í fólki sem hafði safnast saman við skemmtistaðinn. Samkvæmt skýrslu lögregluvarðstjóra sem þá kom á vettvang kom ákærði hlaupandi að lögreglubifreiðinni um leið og hún kom inn á bifreiðaplanið við [...] í því skyni að forða sér undan mönnum sem höfðu veist að honum eftir atvikið. Lögregla ljósmyndaði vettvanginn og var blóðflekkur sem talinn var frá kæranda um einn meter frá dyrum að afgreiðslu [...]. Þá voru þar þrjú brot úr gangstéttarhellu og voru tvö þeirra tekin til rannsóknar. Í læknisvottorði, undirrituðu af A, dagsettu 2. október 2005, segir að kærandi hafi komið á slysa- og bráðadeild út af andlitsáverka sem hann hafi orðið fyrir eftir líkamsárás. Segir í vottorðinu að hann hafi verið með áverka sem samræmst hafi áverkalýsingu. Kærandi hafi verið með rák skáhallt eftir andlitinu, frá hægri augnkrók niður á neðri vör. Þetta byrji sem marrák upp við augnkrókinn og dýpki síðan og kljúfi efri vörina alveg í gegn og neðri vörina inn að munnslímhúð. Þá hafi hann einnig verið með brotnar tennur. Myndataka hafi staðfest að ekki væri um að ræða brot á andlitsbeinum. Þá liggur frammi læknisvottorð B, læknis á háls-, nef- og eyrnadeild Landspítala Háskólasjúkrahúss, dagsett 25. ágúst 2005. Segir þar að við komu 13. júní 2005 hafi verið tekin röntgenmynd sem sýni ekki brot, en vökva í hægri kinnholunni. Sneiðmynd af andlitsbeinum hafi ekki sýnt brot. Áverkavottorð dagsett 14. september 2005, ritað af C, tannlækni, liggur frammi í málinu. Segir þar að tannlæknirinn hafi séð kæranda um klukkan sjö að morgni 11. júní og hafi hann þá verið mjög bólginn hægra megin í andliti. Skoðun hafi leitt í ljós að sex tennur hafi verið brotnar. Samkvæmt læknisvottorði D, dagsettu 11. nóvember 2005, leitaði kærandi til læknis 23. júní og var þá með mikla vöðvabólgu vinstra megin í hálsi og herðum sem leiddi niður í líkamann. Var honum þá vísað til sjúkraþjálfara. Segir í vottorðinu að kærandi hafi hafið störf 11. júlí 2005 hjá [...], en orðið að hætta sökum svima. Hann hafi hafið störf sem sölumaður á bílasölu en fengið strax verki í mjóbakið og hætt eftir nokkrar vikur. Frá því í byrjun nóvember hafi hann unnið við bílaviðgerðir og finni ávallt fyrir verkjum í vinstri helmingi líkamans. Þá finnist honum skammtímaminni hafa versnað. Hann fái oft svima og sjóntruflanir og verk í mjóbaki sem leiði niður í vinstri fót. Loks er tekið fram að óvíst sé um batahorfur. Samkvæmt læknisvottorði E, læknis á [...], dagsettu 2. ágúst 2005, leitaði ákærði til læknis 11. júní 2005. Í vottorðinu kemur fram að ákærði hafi verið með skrámur á höndum, eymsli í vinstri úlnlið og verk við beygju um vinstri úlnliðinn. Þá hafi hann verið með eymsli í hægri þumli og kúlu á höfði og kvartað undan höfuðverk. Lögreglan á [...] tók sem fyrr segir tvö hellubrot til rannsóknar vegna málsins. Annað hellubrotið var 3,90 kg að þyngd, en hitt brotið reyndist 7,40 kg að þyngd. Á báðum hellubrotunum voru blettir sem gáfu jákvæða svörun við sértæku staðfestingarprófi fyrir mennskt blóð. Tekin var skýrsla af ákærða, Gunnari Þórbergi Harðarsyni, hjá lögreglu að morgni 11. júní 2005 og aftur 27. júlí 2005. Ákærði kvað dyravörð hafa vísað sér út af skemmtistaðnum [...]. Fyrir utan húsið hafi maður, kærandi í máli þessu, farið að skipta sér af ákærða eftir orð sem hann hafi látið falla. Kærandi hafi tuskað ákærða til og tekið hann hálstaki og snúið hann niður á bifreiðaplanið. Ákærði hafi slegið frá sér og lagt á flótta. Félagi kæranda hafi staðið rétt hjá, en ekki aðhafst neitt, fyrr en ákærði hafi hlaupið af stað, en þá hafi hann gripið til hans. Ákærði hafi náð að hlaupa suður fyrir húsið og þá hafi fimm menn verið á eftir honum. Ákærði greindi svo frá að hafa verið orðinn skelfingu lostinn og hafa gripið til þess á hlaupunum að taka upp brot af gangstéttarhellu og kasta því aftur fyrir sig. Tilgangurinn hafi verið sá að vekja ótta með þeim sem á eftir honum voru og vinna tíma til þess að komast undan. Kvað hann það alls ekki hafa verið ætlan sína að meiða nokkurn mann, enda hafi hann ekki miðað á neinn og ekki séð hvar brotið myndi lenda. Við síðari skýrslutökuna greindi ákærði svo frá að hafa tekið helluna upp og snúið sér við með hana, og hún hafi lent í andlitinu á kæranda um leið og hann sneri sér við. Hellan hafi dottið niður um leið vegna þess að ákærði hafi verið búinn að sleppa henni. Kærandi, X, gaf skýrslu hjá lögreglu 29. ágúst 2005. Kærandi kvaðst lítið muna eftir atvikinu, enda hafi hann rotast við höggið. Hann kvaðst þó muna eftir að hafa talað við ákærða, þegar verið var að vísa honum út af staðnum. Kærandi kvaðst hafa verið að aðstoða dyravörðinn með því að tala ákærða til. Kærandi kvaðst ekki muna eftir að hafa tekið ákærða hálstaki, en kvaðst hugsanlega hafa hrist hann til. Kærandi kvaðst ekki muna hver tilgangurinn hafi verið með því að hlaupa á eftir ákærða, hann kvað félaga sína hafa sagt sér að ákærði hefði slegið hann, og sjálfsagt hafi hann verið ósáttur við það og ætlað að tala við ákærða út af því. F gaf skýrslu hjá lögreglu 2. ágúst 2005. Vitnið kvaðst hafa verið við [...] og séð hvar kærandi hafi verið með ákærða í höndunum og verið að tuska hann til, m.a. hent honum í jörðina. Ákærði hafi slegið til kæranda þannig að hann hafi losnað, en þá hafi vinur kæranda komið að og veist að honum. Ákærði hafi þá hlaupið niður fyrir húsið á undan kæranda og einum eða tveimur strákum öðrum. Ákærði hafi tekið upp steinhellu og sveiflað henni aftur fyrir sig, án þess að miða á þá sem á eftir fóru, en þá hafi kærandi verið kominn alveg að honum og hellan lent í andliti hans. G gaf skýrslu hjá lögreglu 27. júlí 2005. Vitnið kvaðst hafa séð ákærða og kæranda vera að rífast, ákærði hafi kýlt kæranda og hlaupið niður fyrir húsið og kærandi og vitnið á eftir, ásamt fleira fólki. Ákærði hafi tekið upp hellu og snúið sér í hálfhring og „dúndrað“ henni í andlitið á kæranda sem hafi komið hlaupandi að honum. H gaf skýrslu hjá lögreglu 26. júlí 2005. Vitnið kvað kæranda og ákærða hafa rifist. Kærandi hafi haldið í ákærða og verið að tala við hann. Ákærði hafi þá kýlt kæranda í andlitið og komist undan á hlaupum. Ákærði hafi tekið upp gangstéttarhellu á hlaupunum og snúið sér við og lamið kæranda með hellunni beint í andlitið. Vitnið kvað ákærða ekki hafa hent hellunni aftur fyrir sig. I gaf skýrslu hjá lögreglu 26. júlí 2005. Vitnið kvað ákærða og kæranda hafa verið að rífast. Síðan hafi byrjað ýtingar á milli þeirra og ákærði reynt að kýla kæranda. Ákærði hafi reynt að hlaupa í burtu, en þá hafi vinur kæranda reynt að stöðva hann, en ákærði þá ráðist á hann. Ákærði hafi hlaupið af stað og kærandi og fleiri strákar á eftir honum. Þegar þeir hafi verið komnir fyrir húshornið hafi ákærði tekið upp gangstéttarhellu, snúið sér við og hent henni beint í andlitið á kæranda sem hafi komið hlaupandi á eftir honum. Ákærði hafi sleppt hellunni 20-30 sentimetrum frá andliti kæranda. Verður nú rakinn framburður ákærða og vitna fyrir dómi. Fyrir dómi greindi ákærði, Gunnar Þórbergur Harðarson, svo frá að hann hafi verið með félögum sínum á skemmtistaðnum [...] umrætt sinn. Komið hafi til átaka milli vitnisins J og annars manns og hafi ákærði gengið á milli. Dyravörður hafi komið að og lyft ákærða upp og borið hann út fyrir dyr. Ákærði hafi reynt að útskýra að hann hafi verið að stöðva slagsmál en dyravörðurinn staðið í dyrunum og meinað ákærða inngöngu. Ákærði hafi þá látið falla orðin „helvítis [...]“ og þá hafi kærandi komið aftan að honum þar sem hann stóð í dyragættinni og farið að tuska hann til. Dyravörðurinn hafi ekkert aðhafst. Ákærði kvaðst hafa lent í jörðinni framan við bifreiðastæði sem merkt sé fötluðum og þar hafi hópur [...] staðið yfir honum, en félagar ákærða hafi hvergi verið nálægt. Ákærði kvaðst hafa komist á fætur og náð að rífa sig frá þeim með herkjum. Ákærði kvaðst hafa veitt kæranda hnefahögg þegar hann var nýstaðinn á fætur í þeim tilgangi að losa sig frá kæranda. Hann hafi reynt að hlaupa í áttina að [...] til að fá einhvern til að stöðva þetta, en þá hafi einn af strákunum hlaupið fyrir hann og hann þá tekið stefnuna suður fyrir staðinn, hann hafi hlaupið niður tröppur sem þar séu og fyrir húshornið. Hópurinn hafi elt hann og kærandi verið rétt á eftir honum. Ákærði kvaðst hafa séð hellu sem sé notuð til að halda dyrum opnum og tekið hana upp og snúið sér við og þá hafi hún farið beint í andlitið á kæranda sem hafi komið hlaupandi á mikilli ferð. Ákærði kvaðst ekki beinlínis hafa hent hellunni aftur fyrir sig, hann hafi tekið hana upp, sveiflað henni og hent henni, en hún hafi ekki farið langt. Ákærði kvaðst hafa tekið helluna upp í þeim tilgangi að verja sig. Hann kvaðst ekki hafa gert sér grein fyrir hversu langt bil var á milli hans og þess sem var fremstur í hópnum sem elti hann þegar hann tók helluna upp. Ákærði kvaðst hafa vitað af einhverjum á eftir sér og heyrt ópin í þeim rétt fyrir aftan sig. Ákærði kvað þetta allt hafa tekið mjög skamman tíma og gerst í einni samfellu. Ákærði kvaðst hafa tekið nokkur skref frá vettvangi eftir að kærandi varð fyrir hellunni, en félagar kæranda komið á eftir honum. Dyravörðurinn hafi síðan komið að og skilið ákærða frá félögum kæranda. Dyravörðurinn hafi haldið honum föstum og félagar kæranda komið að og sparkað í ákærða þar sem hann lá. Dyravörðurinn hafi ekki losað takið fyrr en honum hafi verið bent á að það væri ekki þörf á að halda ákærða. Ákærði kvaðst telja að myndir af hellubrotum sem lögregla tók í sínar vörslur séu ekki af þeirri hellu sem hann notaði. Ákærði kvaðst vera 170 cm á hæð og 63 kg að þyngd. Ákærði var spurður um framburð sinn hjá lögreglu þess efnis að hann hafi ætlað að nota helluna til að ógna þeim sem eltu hann vegna þess að hann hafi verið einn á móti þeim öllum og að kærandi hafi verið á mikilli ferð og hefði keyrt ákærða niður ef þetta hefði ekki gerst. Ákærði skýrði þetta svo að honum hafi fundist sem hann yrði „keyrður niður“ er hann hafi séð kæranda sem sé um tveir metrar að hæð koma á harðahlaupum að sér. Ákærði kvaðst hafa séð einhvern koma á mikilli ferð um leið og hann sneri sér við með helluna og sá hefði örugglega fellt hann ef hann hefði ekki verið með helluna. Ákærði kvað helluna hafa farið niður með það sama. Ákærði kvað það aldrei hafa verið ætlun sína að nota helluna í að skaða kæranda. Kærandi X gaf skýrslu fyrir dómi. Kærandi kvaðst hafa verið á leið út af af [...] ásamt unnustu sinni á sama tíma og verið var að koma ákærða út fyrir dyr. Kærandi kvaðst hafa aðstoðað dyravörðinn við það verk og beðið ákærða að haga sér almennilega, en ákærði hafi verið æstur og með einhver leiðindi. Ákærði hafi fari í burtu, en svo verið að kalla eitthvað að kæranda, en kærandi kvaðst þó ekki muna þetta fyrir víst. Kærandi kvaðst hafa farið að ræða við hann. Ákærði hafi farið niður tröppurnar og kærandi á eftir til að reyna að fá á hreint hvers vegna ákærði væri æstur út í hann. Ákærði hafi verið alveg brjálaður og kærandi reynt að fá hann til að segja „hvað málið væri“. Meira kvaðst kærandi ekki muna af atburðarásinni. Kærandi kvaðst hafa farið að skipta sér af því sem var að gerast því ákærði hafi verið að rífa kjaft. Kærandi kvað dyravörðinn hafa verið einan að henda ákærða út. Kærandi mundi ekki efni orðaskipta sinna við ákærða og mundi ekki til þess að ákærði hafi lent í jörðinni. Þá mundi hann ekki eftir því að hafa ráðist á ákærða né að ákærði hafi slegið hann til að losna. Kærandi kvaðst síðast muna eftir sér hægra megin við ruslatunnurnar, en bifreiðastæði fyrir fatlaða sé vinstra megin við þær. Kærandi kvaðst muna eftir að þar hafi verið rifist og þar hafi ákærði verið ásamt vini sínum og einhver kunningi kæranda komið og sagt þeim að hætta þessu. Næst kvaðst kærandi muna eftir að einhver hafi staðið yfir honum og reynt að ná í hann lífi. Kærandi kvaðst hafa verið mjög ringlaður og fundið fyrir miklum sársauka. Kærandi kvaðst ekki hafa verið mjög drukkinn, en minnisleysið stafi af því að hann hafi fengið heilahristing. Kærandi kvaðst ekki muna ástæðuna fyrir því að hafa elt ákærða, en kvaðst telja að það hafi verið af því að ákærði hafi slegið hann, eftir því sem vinir hans hafi sagt honum. Kærandi kvaðst vera 193 cm að hæð og 96 kg að þyngd. Kærandi kvaðst ekki hafa verið rúmligjandi á sjúkrahúsi eftir atvikið, en ekki hafa átt gott með að stunda vinnu eftir atvikið, þar sem hann hafi tognað illa á hálsi og niður í bak. Þá kvaðst hann vera allur dofinn í líkamanum, finna fyrir svima og ekki geta unnið á vinnuvélum, eins og hann hafi áður gert. Kærandi kvaðst finna fyrir mikilli þreytu og sjóntruflunum við lestur. Kærandi kvaðst ekki geta stundað vinnu vegna afleiðinganna og kvaðst hann finna fyrir kvíða og andlega líðan vera slæma. Kærandi kvað koma tímabil þar sem líðan hans sé ágæt. Vitnið G kom fyrir dóm. Vitnið kvaðst vera vinur kæranda. Vitnið kvaðst hafa gengið út úr húsinu og séð ákærða og kæranda vera að rífast. Vitnið kvaðst ekki hafa séð kæranda snerta ákærða og kannaðist ekki við að hafa séð þá í jörðinni. Þeir hafi verið uppistandandi, á bifreiðaplaninu, og fólk í kring. Vitnið kvaðst hafa staðið aðeins til hliðar og séð ákærða slá til kæranda, kýla hann niður og hlaupa í burtu. Kærandi hafi hlaupið á eftir ásamt vitninu og fleirum. Vitnið kvaðst hafa verið aðeins á eftir og staðið í tröppunum, sem liggi niður fyrir húsið, þegar hann hafi séð ákærða beygja sig niður og snúa sér við með höndina á lofti og sveifla henni og slá kæranda beint í andlitið með einhverju sem hann tók upp, þannig að kærandi féll í jörðina. Nánar aðspurður kvað vitnið ákærða hafa sveiflað hellunni frá jörðu og upp í andlit kæranda. Vitnið kvað kæranda hafa litið út fyrir að vera dáinn og farið að huga að honum. Vitnið kvað um það bil 6-8 metra hafa verið á milli hans og kæranda þegar atvikið átti sér stað. Vitnið kvað ákærða ekki hafa hent hellunni frá sér, heldur slegið kæranda í andlitið með helluna í hendinni. Vitnið H vinur kæranda kom fyrir dóminn. Vitnið kvaðst hafa komið að þar sem nýlega hafi verið búið að henda ákærða út og hann og kærandi verið að rífast í tröppunum. Vitnið kvaðst ekki hafa heyrt orðaskipti, en rámaði í að hafa heyrt orðin „helvítis [...]“. Þetta hafi borist að ruslatunnunum. Um stimpingar hafi verið að ræða á báða bóga, tog í fatnað og þess háttar, en vitnið kvaðst ekki hafa séð ákærða falla í jörðina. Þá kvaðst vitnið ekki hafa séð kæranda með ákærða í tökum. Ákærði hafi síðan slegið kæranda og hlaupið á bak við [...] og vitnið á eftir ásamt kæranda. Þegar þeir hafi verið komnir á bak við húsið hafi ákærði gripið upp hellu við dyrnar að afgreiðslu [...] og slegið kæranda í andlitið. Þegar þetta hafi gerst hafi vitnið verið í tröppunum sem liggi niður á bak við [...] og vegalengdin á milli hans og ákærða og kæranda verið 10 til 15 metrar. Nánar aðspurður kvað vitnið ákærða hafa tekið helluna upp á hlaupunum, snúið sér við og lamið kæranda í andlitið, en hann hafi verið rétt á eftir ákærða. Hellan hafi ekki verið í lausu lofti þegar kærandi lenti á henni. Vitnið I kunningi kæranda kom fyrir dóminn. Vitnið kvaðst hafa orðið var við ýtingar við ruslageymslu við bílastæðið fyrir utan [...], ekki hafi þó verið um stimpingar að ræða, frekar rifrildi. Vitnið kvaðst ekki hafa séð ákærða eða kæranda í jörðinni og ekki hafa heyrt orðaskipti á milli þeirra. Kærandi og ákærði hafi hlaupið á bak við [...] og vitnið farið á eftir og séð ákærða lemja kæranda með hellu í andlitið. Vitnið kvaðst ekki hafa séð ákærða taka helluna upp, en séð hann með hana í hendinni. Vitnið kvað ekki rétt eftir sér haft í lögregluskýrslu þar sem segir að ákærði hafi snúið sér við og hent hellunni, hið rétta sé að ákærði hafi snúið sér við og lamið kæranda með hellunni, sem hann hafi haldið um það bil í höfuð hæð. Ákærði hafi ekki hent hellunni af einhverju færi, en sleppt henni þegar hún var 10 til 20 sentimetra frá andlitinu á kæranda. Vitnið kvaðst ekki hafa rætt við kæranda um málið eftir að atvikið átti sér stað. Vitnið kvaðst ekki hafa verið undir miklum áhrifum áfengis. Vitnið K kom fyrir dóminn. Vitnið kvaðst hafa setið í bifreið sem lagt hafi verið á bifreiðastæði við [...] umrætt sinn. Vitnið kvaðst ekki hafa verið undir áhrifum áfengis. Vitnið kvaðst hafa séð kæranda og H vera að tuskast við ákærða og kærandi haldið í ákærða. Ákærði hafi slegið til kæranda og minnti vitnið að kærandi hafi fallið við. Ákærði hafi þá reynt að hlaupa í burtu en H rifið í hann. Síðan hafi kærandi og H báðir hlaupið á eftir ákærða fyrir húshornið og þar með hafi vitnið misst þá úr sjónmáli. Félagi vitnisins hafi verið kominn út úr bifreiðinni á undan vitninu og farið fyrir húshornið á undan honum. Vitnið F kom fyrir dóminn. Vitnið kvaðst upphaflega hafa verið inni í bifreið sem var kyrrstæð utan við [...]. Hann kvaðst hafa séð ákærða, kæranda og einn aðila til á grasbletti við göngustíginn. Kærandi hafi haldið í ákærða og verið að tuska hann til. Ákærði hafi fallið í jörðina á meðan á þessu stóð. Ákærði hafi slegið í kæranda til að losa sig og hlaupið niður fyrir húsið. Hinir hafi hlaupið á eftir. Vitnið kvaðst þá hafa verið kominn út úr bifreiðinni og hafa staðið á móts við húshornið. Vitnið kvaðst ekki hafa séð þegar ákærði tók helluna upp, en séð þegar hann henti henni aftur fyrir sig og hún lenti í andlitinu á kæranda. Vitnið kvaðst ekki hafa séð ákærða líta við áður en hann henti hellunni. Vitnið kvaðst ekki hafa verið undir áhrifum áfengis. Vitnið L kom fyrir dóminn. Vitnið kvaðst hafa verið að skemmta sér á [...] umrætt sinn, en ekki verið ölvaður. Vitnið kvaðst hafa séð átök fyrir utan [...], framan við aðalinnganginn. Fjórir aðilar hafi verið í þessum átökum og hafi kærandi og ákærði verið að tuskast á. Vitnið kvaðst ekki hafa séð neinn lenda í jörðinni þar og ekki séð kýlingar á milli manna. Átökin hafi borist niður fyrir húsið eftir að ákærði hafi losnað og hlaupið burt og tveir eða þrír aðrir hafi elt hann á hlaupum. Vitnið kvaðst hafa farið að athuga hvað væri um að vera og séð þá hvar kærandi lá alblóðugur og fjöldi fólks flykktist að. Vitnið kvaðst hafa tekið ákærða og haldið honum undir sér til að fólk kæmist ekki að honum, en félagar kæranda hafi verið mjög æstir. Lögregla og sjúkrabifreið hafi síðan komið að. Vitnið M kom fyrir dóminn. Vitnið kvaðst vera fyrrverandi unnusta kæranda. Vitnið kvaðst hafa verið með kæranda að skemmta sér, þau hafi verið búin að smakka áfengi og verið farin að finna á sér, en ekki verið ofurölvi. Þau hafi verið á heimleið og gengið fram í anddyri, þar sem verið var að tala við ákærða. Kærandi hafi farið að tala við ákærða og dyravörðinn og aðstoða við að koma ákærða út. Vitnið hafi þá farið inn á skemmtistaðinn til að kveðja vinkonu sína. Þegar hún hafi komið út aftur hafi kærandi og ákærði staðið í tröppunum fyrir utan [...] og enn verið að tala saman, þeir hafi ekki verið að rífast en kærandi verið að segja ákærða að láta ekki svona og vera ekki með vesen. Vitnið kvaðst þá hafa farið inn aftur og er hún kom aftur út hafi ákærði og kærandi verið komnir niður fyrir [...] og H komið og sagt vitninu að fara ekki lengra. Vitnið hafi síðan farið niður tröppurnar og séð kæranda liggja þar. Ákærða hafi verið haldið föstum rétt hjá. Vitnið J kom fyrir dóminn. Vitnið kvaðst hafa verið farinn af vettvangi þegar atvik það sem ákært er út af átti sér stað og skiptir framburður vitnisins því ekki máli. Vitnið A, sérfræðingur á slysadeild Landspítala Háskólasjúkrahúss, gaf símaskýrslu fyrir dómi. Vitnið staðfesti læknisvottorð sitt dagsettt 2. október 2005. Vitnið kvað áverkana fyrst og fremst hafa verið mar, hrufl og sár sem legið hafi skáhallt yfir andlitið og náð inn í slímhúð. Þá hafi tennur verið brotnar. Röntgen- og sneiðmyndir af andlitsbeinum hafi leitt í ljós að bein hafi ekki verið brotin. Vitnið kvaðst ekki hafa stundað kæranda eftir að hann leitaði á slysadeild í framhaldi af atvikinu. Vitnið D heimilislæknir, kom fyrir dóminn. Vitnið staðfesti læknisvottorð sitt sem liggur frammi í málinu. Hún kvaðst hafa vitjað kæranda í heimahús daginn eftir atvikið. Vitnið kvaðst hafa sótt um endurhæfingu á Reykjalundi fyrir kæranda vegna afleiðinga atvikisins. Vitnið kvað verki þá sem kærandi finni fyrir stafa frá stoðkerfinu vegna slinks sem hann hafi fengið við höggið. Niðurstaða Ákærði neitar sök. Hann kveður það ekki hafa verið ásetning sinn að valda kæranda skaða, heldur hafi hann ætlað að nota hellubrotið til að verja sig eða ógna þeim sem eltu hann. Ákærði kveðst ekki hafa hent hellubrotinu aftur fyrir sig, heldur tekið það upp, sveiflað því og hent því frá sér, en það hafi þó ekki farið langt. Kærandi hafi komið á harðahlaupum og fengið hellubrotið í andlitið. Framburður vitnisins I er í samræmi við framburð ákærða um það að hann hafi ekki hent hellubrotinu langa leið, heldur snúið sér við eftir að hann tók það upp, sveiflað því og sleppt takinu á því er það var 10 til 20 sentimetra frá andliti kæranda. Vitnin G og H bera aftur á móti að ákærði hafi snúið sér við með hellubrotið í hendinni og enn haldið í það þegar það lenti á kæranda. Vitnið F bar á þann veg að ákærði hafi hent hellubrotinu aftur fyrir sig og minntist þess ekki að hafa séð hann snúa sér við áður en hann henti hellubrotinu. Þó svo að ekki sé fullt samræmi í framburði ákærða og allra vitnanna þykir mega byggja á því að ákærði hafi sleppt takinu á hellubrotinu áður en það lenti í kæranda. Þykir því mega byggja á verknaðarlýsingu í ákæru. Framburður ákærða um að hann hafi ætlað að nota hellubrotið til að verja sig eða ógna þeim sem eltu hann hefur verið staðfastur og þykir ekki ótrúverðugur í því ljósi að ekkert hefur komið fram annað en að hann hafi verið einn gegn kæranda og félögum hans. Þá verður ekki annað ráðið af framburðum vitna en að ákærði hafi verið á hlaupum undan kæranda og félögum hans. Af gögnum málsins og framburðum vitna er ekki unnt að greina hversu langt var á milli ákærða og kæranda er ákærði tók hellubrotið upp og sneri sér við með það. Ákærði kveðst hafa vitað af mönnum á eftir sér og heyrt ópin í þeim, en kveðst ekki hafa gert sér grein fyrir hve langt væri í fremsta mann, þá hefur hann viðurkennt að hafa séð kæranda koma hlaupandi að sér á mikilli ferð er hann sneri sér við með hellubrotið. Framburður ákærða um að hann hafi sveiflað hellubrotinu upp, um leið og hann sneri sér við, fær stoð í framburði G og H, sem stóðu í tröppunum rétt við þann stað þar sem kærandi féll niður. Ekki verður af atvikum málsins og framburðum vitnanna ályktað að ásetningur ákærða hafi staðið til þess að valda kæranda skaða, heldur hafi fyrst og fremst vakað fyrir honum að ógna þeim sem á eftir honum fóru. Verður hann ekki sakfellldur fyrir brot gegn 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga. Hins vegar stofnaði ákærði á mjög ófyrirleitinn hátt lífi og heilsu kæranda í verulega hættu með því að sveifla hellubrotinu á loft og sleppa því, vitandi af því að honum var veitt eftirför. Hefur hann með þessari atlögu brotið gegn 4. mgr. 220. gr. almennra hegningarlaga. Ákærði hefur ekki áður gerst sekur um refsivert brot svo kunnugt sé. Ákærði er fæddur 25. janúar 1985 og var tvítugur að aldri þegar brotið var framið og þykir því rétt að líta til 4. tl. 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga við ákvörðun refsingar. Ákærði gaf sig sjálfur fram við lögreglu á vettvangi og var samvinnuþýður við rannsókn málsins, er því litið til 5. og 8. tl. 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Þá verður, svo sem að framan greinir, ekki séð að honum hafi gengið annað til verksins en að ógna þeim sem eltu hann, verður því einnig litið til 7. tl. 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Á móti kemur að háttsemi ákærða beindist gegn lífi og heilsu kæranda og olli honum talsverðu tjóni og óþægindum. Hefur kærandi enn ekki náð sér að fullu þó svo að heilt ár sé liðið frá atvikinu. Aðferð sú sem ákærði beitti var til þess fallin að valda skaða. Verður því einnig litið til 1., 2. og 3. tl. 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga við ákvörðun refsingar. Þykir refsing ákærða vera hæfilega ákveðin fangelsi í þrjá mánuði, en þar sem ákærði er ungur að aldri og hefur ekki áður sætt refsingu fyrir brot samkvæmt XXIII. kafla almennra hegningarlaga, þykir rétt að fresta fullnustu refsingarinnar og falli hún niður að liðnum tveimur árum frá uppsögu dóms þessa, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Af hálfu kæranda er krafist skaðabóta og er krafan sundurliðuð svo: Miskabætur .........................................................500.000 krónur, þegar greiddur tannlæknakostnaður.................183.505 krónur, fyrirhugaður tannlæknakostnaður.....................235.000 krónur, samtals ................................................................ 918.505 krónur. Þá er krafist vaxta svo sem að framan greinir. Krafa um miskabætur er rökstudd með vísan til læknisvottorða D og A, auk þess sem kærandi er sagður hafa orðið fyrir verulegu áfalli og miska vegna slyssins, og af lögregluskýrslum megi sjá þá örvinglan sem hann hafi komist í. Þá lagði réttargæslumaður kæranda fram áverkavottorð N, augnlæknis, þar sem segir að kærandi hafi komið til skoðunar 8. nóvember 2005 þar sem hann hafi séð flygsur með hægra auga, sem séu áberandi í sól eða björtu ljósi. Skoðunin hafi leitt í ljós að hann sé með glerhlaupslos á hægra auga, sem sé að öllum líkindum afleiðingar af áverkanum sem hann hlaut umrætt sinn. Árás ákærða olli kæranda líkamlegu tjóni og er til þess fallin að valda andlegum þjáningum, og er ákærði því bótaskyldur samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Miskabætur þykja með hliðsjón af áverkum kæranda hæfilega ákveðnar 300.000 krónur. Þá verður ákærða gert að greiða tannlæknakostnað þann sem kærandi hefur þegar lagt út fyrir, eða 183.505 krónur, enda er krafan studd gögnum. Krafa um bætur vegna fyrirhugaðs tannlæknakostnaðar er studd við áætlun C, tannlæknis, og verður ákærða gert að greiða þann kostnað, 235.000 krónur. Samkvæmt þessu nemur óbætt tjón kæranda samtals 718.505 krónum. Með framburði ákærða sjálfs og vitnanna H, F, K og L þykir sannað að ákærði og kærandi hafi stimpast á utan við skemmtistaðinn. Vitni hafa lýst stimpingum þessum svo að ákærði og kærandi hafi tuskast á og togað í föt hvors annars. Þá þykir sannað að ákærði hafi slegið frá sér og hlaupið í burtu, en kærandi og félagar hans elt ákærða. Þrátt fyrir þessi átök, sem kærandi kann að hafa átt að einhverju leyti upptökin að, þykja viðbrögð ákærða ekki hafa verið í samræmi við það sem á undan var gengið í samskiptum hans við kæranda. Eins og mál þetta er vaxið þykir ekki efni til að láta kæranda bera hluta tjóns síns sjálfur. Skal ákærði því greiða kæranda bætur að fjárhæð 718.505 krónum, með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 11. júní 2005 til dómsuppkvaðningardags. Upplýst er að bótakrafa var ekki birt ákærða í heild fyrr en við birtingu ákæru þar sem bótakröfu var getið hinn 12. apríl 2006 og reiknast dráttarvextir frá uppsögu dómsins. Í skaðabótakröfu kæranda, sem lögð var fram hjá lögreglu við upphaf rannsóknar málsins, er þess krafist að ákærði verði dæmdur til að greiða lögfræðikostnað, 67.735 krónur með virðisaukaskatti. Kröfu þessarar er ekki getið í ákæru. Beiðni um skipun réttargæslumanns kom fram við rannsókn málsins og er það mat dómara að fallast hefði mátt á hana á því stigi. Verður réttargæslumanni því ákvörðuð þóknun í einu lagi fyrir kröfugerð og málflutning um kröfuna fyrir dómi, svo sem nánar greinir hér að aftan. Svo sem að framan greinir lagði réttargæslumaður kæranda fram viðbótarkröfu vegna útlagðs kostnaðar ákærða í tengslum við líkamsárásina, að fjárhæð 43.327 krónur. Ákærði samþykkti ekki að krafan yrði tekin til meðferðar og er henni því vísað frá dómi. Með vísan til 165. gr. laga nr. 19/1991 skal ákærði greiða allan sakarkostnað, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Arnar Clausen hrl., á rannsóknarstigi og fyrir dómi sem ákvarðast 199.200 krónur, að meðtöldum virðisaukaskatti, og 40.000 krónur í ferðakostnað vegna fimm ferða verjanda í tengslum við málið. Þá verður ákærði dæmdur til að greiða þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, Einars Gauts Steingrímssonar, hrl., 93.375 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, og 24.000 krónur í ferðakostnað, en hann mætti þrívegis fyrir dómi og reifaði sjónarmið skjólstæðings síns um framkomna bótakröfu. Ásta Stefánsdóttir, settur héraðsdómari, kveður upp dóm þennan. D ó m s o r ð Ákærði, Gunnar Þórbergur Harðarson, sæti fangelsi í þrjá mánuði. Fresta skal fullnustu refsingarinnar og falli hún niður að liðnum tveimur árum frá uppsögu dóms þessa, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 7. gr. laga nr. 22/1955. Ákærði greiði X 718.505 krónur í skaðabætur, ásamt vöxtum skv. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 11. júní 2005 til dómsuppsögu, en með dráttarvöxtum frá þeim degi til greiðsludags, samkvæmt 9. gr. laga nr. 38/2001. Bótakröfu er að öðru leyti vísað frá dómi. Ákærði greiði allan sakarkostnað, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda, Arnar Clausen, hrl., á rannsóknarstigi og fyrir dómi, 199.200 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti og 40.000 krónur í ferðakostnað, og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, Einars Gauts Steingrímssonar, hrl., 93.375 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, og 24.000 krónur í ferðakostnað.