Datasets:

thorirhrafn

/

domar_long_text

like 0

Mál nr. 119/2004

Kærumál Málsóknarumboð Samaðild Vanreifun Frávísunarúrskurður felldur úr gildi

Stefndi kveðst hafa verið tilbúinn að semja um leigugreiðslur vegna nýs masturs sem hann hafi ekki getað byggt vegna þess að ekki hafi náðst samkomulag við stefnanda. Hann neitar alfarið þeirri fullyrðingu stefnanda að hann hafi ljáð máls á því að greiða leigu fyrir þá aðstöðu sem hann hafi á Kröflufjalli, en sú aðstaða sé sú sama og Landsvirkjun hafi áður haft.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 9. mars 2004, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 19. og 30. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 27. febrúar 2004, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnislegrar meðferðar. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur og honum dæmdur kærumálskostnaður. Eins og nánar er rakið í hinum kærða úrskurði gerðu íslenska ríkið og eigendur jarðarinnar Reykjahlíðar í Skútustaðahreppi 18. mars 1971 samning þar sem meðal annars var kveðið á um að jarðhitaréttindi í landi Reykjahlíðar, innan marka samkvæmt uppdrætti er fylgdi samningnum, sem og „aðstaða til mannvirkjagerðar til nýtingar hans“ skyldi „héðan í frá ríkissjóði til frjálsra umráða og ráðstöfunar.“ Var Kröfluvirkjun síðar reist á umræddu landsvæði. Með samningi 26. júlí 1985 seldi og afsalaði íslenska ríkið Landsvirkjun jarðgufuaflstöðina við Kröflu ásamt eignum, sem aflstöðinni tilheyrðu. Af málatilbúnaði aðila verður ráðið að ekki sé ágreiningur um að varnaraðili, sem er einkahlutafélag, hafi verið stofnað á árinu 2000, sé alfarið í eigu Landsvirkjunar og hafi þann tilgang að reka og leigja aðgang að flutningskerfi til fjarskipta, sem tekur til landsins alls, en engin gögn eru í málinu um þessi atriði. Í stefnu heldur sóknaraðili því fram að varnaraðili hafi reist skúr við Kröflu til að annast fjarskipti. Kemur þar fram að sóknaraðili telji Landsvirkjun heimilt á grundvelli framangreindra samninga að reka fjarskiptaskúr undir eigin þjónustu á svæðinu sé það nauðsynlegt til nýtingar jarðhita. Hins vegar sé ljóst að fjarskiptaskúr varnaraðila, sem reistur hafi verið í skjóli réttinda Landsvirkjunar, sé ekki nýttur í þágu jarðhitavinnslunnar. Fari þar fram á vegum varnaraðila starfsemi, sem honum sé óheimilt að stunda á landi Reykjahlíðar án samþykkis landeigenda. Telji landeigendur sig eiga kröfu til eðlilegrar þóknunar fyrir þessi afnot af landi sínu. Hafi sóknaraðili því gert varnaraðila reikninga vegna landleigu, sem miðist við helming áætlaðra tekna þess síðarnefnda vegna leigu á aðstöðu fyrir fjarskiptastöðvar í skúrnum, er aftur taki mið af gjaldskrá Landssíma Íslands hf. og leigugjaldi af aðstöðu fyrir sex slíkar stöðvar. Sé málið höfðað til heimtu greiðslu samkvæmt reikningum þessum. Í greinargerð fyrir héraðsdómi telur varnaraðili að málavaxtalýsing í stefnu sé ófullkomin og gefi ekki rétta mynd af atvikum máls. Hafi skúr til að hýsa aðstöðu til fjarskipta verið reistur á Kröflufjalli á árunum 1976 til 1977 enda sé allri orkuvinnslu Kröfluvirkjunar og flutningi raforku stýrt úr stjórnstöð Landsvirkjunar í Reykjavík og fjarskipti því nauðsynleg orkuvinnslu á svæðinu. Þá sé símsamband nauðsynlegt vegna reksturs virkjunarinnar og hafi Landsvirkjun því frá upphafi heimilað Landssíma Íslands að setja upp tæki í skúrnum ásamt loftneti fyrir NMT farsímakerfi og síðar GSM farsímakerfi. Þá hafi Landsvirkjun heimilað uppsetningu loftnets fyrir svonefnt Tetra-kerfi og loks hafi björgunarsveit á svæðinu fengið að setja upp loftnet. Um 1990 hafi skúrinn verið endurnýjaður og enn með traustara húsi á síðasta áratug fyrri aldar. Því sé ranglega haldið fram í stefnu að varnaraðili hafi komið upp þessari aðstöðu á Kröflufjalli. Það hafi Landsvirkjun gert og síðan afhent varnaraðila. Hafi hann ekki bætt við húsakost „frá því hann tók við aðstöðunni í upphafi árs 2001.“ Ekki eru gögn í málinu um þetta framsal Landsvirkjunar til varnaraðila eða hvaða réttindi eða skyldur hafi fylgt því. Eftir framsal aðstöðunnar til varnaraðila hafi hann ákveðið að innheimta gjald vegna framangreindra afnota Landssíma Íslands hf. og Tetraísland ehf. Fjarskiptafélags en afnot björgunarsveitarinnar séu endurgjaldslaus. Varnaraðili reisir frávísunarkröfu sína á því að umboð sóknaraðila til málshöfðunar þessarar sé ófullnægjandi. Í hinum kærða úrskurði er rakið hvaða gögn lágu fyrir héraðsdómi um málsóknarumboð þinglýstra eigenda Reykjahlíðar til sóknaraðila vegna höfðunar máls þessa. Með bréfi 30. mars 2004 lagði sóknaraðili fyrir Hæstarétt viðbótargögn um þetta atriði. Er þar annars vegar um að ræða umboð Jóns Ármanns Péturssonar til sóknaraðila 24. mars 2004, þar sem meðal annars er staðfest umboð til sóknaraðila til að höfða þetta mál. Hins vegar lagði sóknaraðili fram leyfi til einkaskipta á búi Maríu S. Þorsteinsdóttur 9. febrúar 2004 ásamt umboðum erfingja hennar, þeirra Bryndísar Jónsdóttur og Ólafs H. Jónssonar, frá 24. mars 2004 til sóknaraðila til höfðunar máls þessa. Verður ekki betur séð af gögnum málsins en að þar með liggi fyrir fullnægjandi málsóknarumboð til sóknaraðila frá þinglýstum eigendum Reykjahlíðar. Þá reisir varnaraðili frávísunarkröfu sína á því að efnisleg úrlausn málsins varði hagsmuni Landsvirkjunar og íslenska ríkisins með þeim hætti að aðild þeirra að málinu sé nauðsynleg. Þar sem málinu sé ekki jafnframt beint gegn þeim beri að vísa því frá dómi samkvæmt 2. mgr. 18. gr. laga nr. 91/1991. Eins og að framan er rakið eru ekki í málinu gögn um hvaða réttindi eða skyldur fylgdu framsali Landsvirkjunar á hinum umdeildu fjarskiptamannvirkjum til varnaraðila en óumdeilt er að hann fékk þessi mannvirki framseld frá Landsvirkjun. Beinir sóknaraðili kröfu sinni að varnaraðila vegna nýtingar þeirra mannvirkja. Verður að fallast á það með héraðsdómi að eins og málið liggur fyrir séu ekki efni til að vísa því frá af þessum sökum. Loks reisir varnaraðili frávísunarkröfu sína á því að málið sé svo vanreifað af hálfu sóknaraðila að í bága brjóti við 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Fallast má á það með varnaraðila, með vísan til þess sem að framan er rakið, að lýsing sóknaraðila á málsatvikum í stefnu sé ekki svo skilmerkileg sem skyldi. Þá er ekki ljóst af málatilbúnaði sóknaraðila hvort hann telur endurgjaldslaus afnot Landsvirkjunar af umræddum fjarskiptabúnaði varnaraðila óheimil og því grundvöll fjárkröfu. Í aðalatriðum er grundvöllur málatilbúnaðar sóknaraðila þó skýr. Hann krefur varnaraðila um greiðslu fyrir afnot af landi eða landsgæðum, sem ekki falli undir þær heimildir, sem landeigendur hafi afsalað sér með fyrrgreindum samningi við íslenska ríkið 18. mars 1971. Þá byggir sóknaraðili fjárhæð kröfu sinnar á tveimur reikningum, sem fram voru lagðir við þingfestingu málsins. Í stefnu er gerð grein fyrir því á hvaða forsendum reikningar þessir eru reistir. Eru því ekki efni til að vísa málinu nú frá dómi af þessum sökum. Að gættu því sem að framan greinir ber að fella hinn kærða úrskurð úr gildi og leggja fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Verður varnaraðili dæmdur til að greiða sóknaraðila málskostnað í héraði vegna þessa þáttar málsins ásamt kærumálskostnaði, sem er ákveðinn í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og er lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Varnaraðili, Fjarski ehf., greiði sóknaraðila, Landeigendum Reykjahlíðar ehf., samtals 150.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað.

Mál nr. 100/2017

Kærumál Málskostnaður

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem felldur var niður málskostnaður í máli K á hendur M sem að öðru leyti var lokið með dómsátt.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma Eiríkur Tómasson hæstaréttardómari og IngveldurEinarsdóttir og Þorgeir Ingi Njálsson settir hæstaréttardómarar.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. febrúar 2017, enkærumálsgögn bárust réttinum 24. sama mánaðar. Kærður er úrskurður HéraðsdómsReykjavíkur 30. janúar 2017, þar sem felldur var niður málskostnaður í málisóknaraðila gegn varnaraðila, en því var að öðru leyti lokið með dómsátt. Kæruheimilder í g. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilikrefst þess að varnaraðila verði gert að greiða sér málskostnað í héraði ogkærumálskostnað.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.Rétt er að kærumálskostnaður falli niður.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Kærumálskostnaður fellur niður.Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 30. janúar 2017.Málþetta sem tekið var til úrskurðar um málskostnað 30. janúar 2017, var höfðaðmeð stefnu útgefinni 2. september 2016 af hálfu K, [...] í [...] á hendur M, [...]í [...], til breytingar á lögheimili og ákvörðunar um meðlag. Stefndi tók tilvarna og lagði fram greinargerð sína í málinu 11. október 2016.Dómkröfurstefnanda voru þær að henni yrði dæmt lögheimili barns aðila, A, til 18 áraaldurs hennar. Yrði fallist á þá kröfu krafðist stefnandi þess að stefnda yrðigert að greiða stefnanda einfalt meðlag með stúlkunni frá dómsuppsögu til 18ára aldurs hennar. Stefnandi krafðist að auki málskostnaðar úr hendi stefnda,að viðbættu álagi vegna virðisaukaskatts, samkvæmt málskostnaðarreikningi.Dómkröfurstefnda voru þær að hann krafðist sýknu af öllum kröfum stefnanda. Jafnframtgerði stefndi í greinargerð kröfu um málskostnað úr hendi stefnanda að matidómsins, en gerði þá kröfu til vara við málflutning í dag að hvor aðili yrðilátinn bera sinn kostnað af málinu.Íþinghaldi 16. nóvember 2016 var ákveðið að dómari leitaði til sérfróðs aðilasem ræða myndi við stúlkuna og kanna viðhorf hennar til ágreinings foreldra. Afhálfu foreldra var þess óskað að könnun myndi ekki hefjast fyrr en stúlkan, semer 17 ára gömul, hefði lokið jólaprófum í menntaskóla rúmum mánuði síðar.Dómarinn fól sama dag B sálfræðingi að kanna viðhorf stúlkunnar og gefa dóminumskýrslu þar að lútandi, sbr. 1. mgr. 43. gr. barnalaga nr. 76/2003. Skýrslasálfræðingsins, dags. 12. janúar 2017, var lögð fram í þinghaldi 18. janúars.á. Íþinghaldi 26. janúar 2017 gerðu aðilar með sér dómsátt sem felur í sérsamkomulag foreldra um aðrar kröfur þeirra en kröfur um málskostnað. Meðdómsáttinni fellst stefndi á kröfur stefnanda um lögheimili og meðlag.Báðiraðilar krefjast málskostnaðar úr hendi hins, en stefndi krefst þess til vara aðmálskostnaður verði felldur niður. Hvorugur aðila hefur gjafsókn í málinu. Þaðer ágreiningur aðila um málskostnað sem hér er til úrskurðar.Yfirlit málsatvikaMálsaðilareiga saman dótturina A, sem fædd er [...] 1999. Þau fara sameiginlega meðforsjá hennar samkvæmt samkomulagi við skilnað þeirra að borði og sæng [...].september 2013. Samkomulag var um að lögheimili stúlkunnar væri hjá föður,stefnda, og að móðir, stefnandi, greiddi föður einfalt meðlag með henni frá 1.október 2013 til 18 ára aldurs hennar. Samkomulag var um umgengni þannig aðstúlkan dveldi til skiptis hjá foreldrum sínum, viku í senn. Móðirleitaði til Sýslumannsins í Reykjavík 26. maí 2014 með beiðni um að rætt yrðivið stúlkuna um fyrirkomulag umgengni, sem hún gæti unað við, en stúlkan, semþá var 14 ára, teldi að ekki hafi verið hlustað á sjónarmið sín. Málinu laukmeð samkomulagi foreldra um óbreytta umgengni samkvæmt vottorði sýslumanns umsáttameðferð 26. september 2014. Stúlkan mun þó í raun hafa dvalið meira áheimili móður en samkomulag var gert um og mun hún frá því í ágúst 2015 ekkihafa komið á heimili föður þar sem hún á lögheimili. Með beiðni lögmanns móðurtil sýslumannsins í Reykjavík 4. maí 2016 var þess óskað að lögheimilistúlkunnar flyttist til móður. Faðir hafnaði kröfunni og sættir tókust ekkisamkvæmt vottorði sýslumanns 2. september 2016 um árangurslausa sáttameðferð ídeilu foreldra. Var mál þetta höfðað í kjölfarið með stefnu útgefinni sama dag.Sjónarmið stefnanda ummálskostnaðarkröfu sínaStefnanditelur að stefnda beri að greiða henni málskostnað samkvæmt meginreglu 1. mgr.130. gr. laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991, um að sá sem tapar máli í ölluverulegu skuli að jafnaði dæmdur til þess að greiða gagnaðila sínummálskostnað. Stefndi hafi ekki haft uppi neinar efnislegar varnir gegndómkröfum stefnanda um lögheimili og meðlag og hafi fallist á þær, en varnirstefnda í málinu snúist fremur um umgengni hans og stúlkunnar. Við málsmeðferðá embætti sýslumanns á árinu 2014 hafi foreldrar orðið sammála um að umgengniyrði með óbreyttu sniði og þá hafi vilji stúlkunnar legið fyrir.Lögmaðurstefnanda vísi til málskostnaðarreiknings þar sem tilgreindur kostnaður sé ísamræmi við 129. gr. laga um meðferð einkamála. Um sé að ræða raunverulegankostnað sem eðlilegt og sanngjarnt hafi verið að leggja í. Stefnanda hafi veriðnauðsynlegt að höfða málið í ljósi þess að stefndi hafi hafnað kröfum stefnandaum breytingu á lögheimili og um meðlag á embætti sýslumanns. Sjónarmið stefnda ummálskostnaðarkröfu sínaStefnditelur stefnanda hafa höfðað mál þetta að óþörfu. Ástæða þess að ekki hafitekist sættir á embætti sýslumanns hafi verið afstaða stefnanda tilsáttameðferðar, en stefndi hefði vænst þess að sættir næðust í sáttameðferðþar. Stefnandi hafi talið sáttatilraunir tilgangslausar og gengið út afsáttafundi. Stefndi hefði fyrir fundinn með tölvupósti sérstaklega óskað eftirþví við stefnanda að aðilar semdu frið, en hafi engin svör fengið. Hefði orðiðaf sáttameðferð hefði ekki þurft að höfða málið. Þá hafi stefnda verið ókunnugtum það þegar hann tók til varna í málinu að úrslit máls af þessu tagi réðust afafstöðu barns. Stefndi telur þær upplýsingar um afstöðu stúlkunnar til umgengniá árinu 2014 sem stefnandi vísi til séu ekki réttar. Afstaða stúlkunnar komifram í skýrslu sérfræðings sem aflað hafi verið í þessu máli, á þann veg að húnvilji hafa samskipti. Stefndi kveður mál þetta hafa fengið á sig og m.a. valdiðóvinnufærni á tímabilum.NiðurstaðaSamkvæmt1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála skal hver sá sem taparmáli í öllu verulegu að jafnaði dæmdur til að greiða gagnaðila sínummálskostnað. Frá þessu má víkja ef veruleg vafaatriði eru í máli eða ef aðilivinnur mál að nokkru og tapar því að nokkru eða ef þeim sem tapar máli hvorkivar né mátti vera kunnugt um þau atvik sem réðu úrslitum fyrr en eftir að málvar höfðað, sbr. 3. mgr. 130. gr. laganna. Má þá dæma annan aðilann til aðgreiða hluta málskostnaðar hins eða láta hvorn þeirra bera sinn kostnað afmálinu. Meðdómsátt aðila 26. maí 2017 var ákveðið að stúlkan skyldi eiga lögheimili hjástefnanda og að stefndi greiði stefnanda einfalt meðlag frá undirritundómsáttarinnar til 18 ára aldurs hennar. Með sáttinni hefur stefndi því fallistá dómkröfur stefnanda. Stefnandihafði í ljósi þess að stúlkan býr hjá henni tilefni til málshöfðunar til þessað lögheimili hennar yrði skráð í samræmi við það. Aðilar höfðu frá upphafimáls á embætti sýslumanns bæði lýst þeirri afstöðu að þau vildu fara að viljastúlkunnar varðandi lögheimili hennar. Þau hafði greint verulega á um það hverraunverulegur vilji stúlkunnar í þessum efnum væri. Stefndi taldi og færðifyrir því tiltekin rök að sú afstaða sem stefnandi lýsti að væri viljistúlkunnar til að eiga lögheimili hjá henni væri ekki raunverulegur viljihennar. Samkvæmt bókun í sifjamálabók 12. júlí 2016 vildi stefnandi ekki takaþátt í sáttafundum með stefnda á embætti sýslumanns og taldi engan grundvöllvera til sátta. Hún samþykkti við fyrirtökuna að rætt yrði við stúlkuna ef áþyrfti að halda og kvaðst samþykkja að mæta á sáttafund ef þess þyrfti til aðfá útgefið sáttavottorð. Stefnandi mun hafa komið á sáttafund 1. september2016, en ráða má af gögnum málsins að hún hafi gengið út af fundinum þegar húnhafði sjálf lýst því yfir, að eigin sögn fyrir hönd barnsins, að sættir væruútilokaðar. Samkvæmt vottorði sálfræðings á sýslumannsembættinu 2. september2016 tókust sættir ekki með aðilum. Stefna í máli þessu var útgefin sama dag.Ekki verður séð af sáttavottorði sýslumanns að rætt hafi verið við stúlkuna ogekkert er skráð í vottorðið í reit sem ætlaður er skráningu um afstöðu barns.Vísaði sýslumaður málinu frá sér 5. september 2016 með vísun til þess að ekkihafi komist á samningur um breytta skipan lögheimilis barnsins. Að þessu virtuverður stefndi talinn hafa haft tilefni til að taka til varna í málinu.Undirrekstri málsins, að fenginni skýrslu sálfræðings um viðhorf stúlkunnar, náðuforeldrar hennar loks að setja niður deilur sínar um lögheimili hennar. Ljóstþykir að þau atvik réðu úrslitum um sátt aðila um niðurstöðu málsins að viljistúlkunnar hafði verið staðreyndur af sálfræðingi eftir að málið var höfðað. Þegar öll atvikmálsins eru virt er það í ljósi framangreinds niðurstaða dómsins að beita beriundantekningarákvæði 3. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála við úrlausn áágreiningi aðila um málskostnað. Samkvæmt því verður fallist á varakröfustefnda og ber hvor aðili sinn kostnað af málinu. KristrúnKristinsdóttir héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. ÚrskurðarorðMálskostnaður fellur niður.

Mál nr. 36/1999

Björgunarlaun Vátrygging Sjóveð

Skipið H, sem húftryggt var hjá vátryggingafélaginu T, varð vélarvana og kom L skipinu til hjálpar og dró það frá landi á skipi sínu A, sem húftryggt var hjá vélbátaábyrgðarfélaginu G. Voru aðilar sammála um að liðsinni L hefði falið í sér björgun í merkingu þágildandi 1. mgr. 164. gr. siglingalaga nr. 34/1985, en ágreiningur reis um það hvort greiðslu til L fyrir björgunina skyldi ákveða á grundvelli reglna siglingalaga um björgunarlaun eða reglu þágildandi 14. gr. laga um bátaábyrgðarfélög nr. 18/1976. Talið var að greiðsla björgunarlauna skips yrði ekki ákveðin eftir sérreglu 14. gr. laga um bátaábyrgðarfélög þegar skip, sem bjargað var, hefði verið tryggt hjá öðru vátryggingafélagi en bátaábyrgðarfélagi. Bar því að greiða L björgunarlaun á grundvelli ákvæða siglingalaga. Var eiganda skipsins H gert að greiða L björgunarlaun, en krafa L um viðurkenningu sjóréttar í H var talin fyrnd og var henni hafnað.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 25. janúar 1999. Hann krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 3.000.000 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 27. september 1996 til greiðsludags og að viðurkenndur verði lögveðréttur fyrir kröfunni í fiskiskipinu Hrauney VE-41, skipaskrárnúmer 918. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Tryggingamiðstöðinni hf. hefur verið stefnt til réttargæslu. I. Í héraðsdómi er rakið að skip stefnda, Hrauney, hafi fengið net í skrúfu og orðið vélarvana er það var statt skammt undan Landeyjasandi 27. september 1996. Kom áfrýjandi til hjálpar og dró skip hans, Arnar RE-400, skip stefnda frá landi. Eru málsaðilar sammála um að liðsinni áfrýjanda hafi falið í sér björgun í merkingu þágildandi 1. mgr. 164. gr. siglingalaga nr. 34/1985. Reglur VIII. kafla laganna um björgun, sem þá giltu, hafa nú verið leystar af hólmi með nýjum, sbr. lög nr. 133/1998. Arnar er 29,36 rúmlestir að stærð og húftryggður hjá Vélbátaábyrgðarfélaginu Gróttu, en Hrauney VE er 66,28 rúmlestir og húftryggð hjá Tryggingamiðstöðinni hf. Lýtur ágreiningur málsaðila eingöngu að því hvort greiðslu til áfrýjanda fyrir björgunina skuli ákveða á grundvelli reglna siglingalaga um björgunarlaun eða hvort honum beri aðeins þóknun samkvæmt þágildandi 14. gr. laga nr. 18/1976 um bátaábyrgðarfélög. Fari ákvörðun um greiðslu eftir ákvæðum siglingalaga eru málsaðilar sammála um að hæfilegt endurgjald fyrir björgunina sé 3.000.000 krónur, en 500.000 krónur ef greiðslu ber að ákveða samkvæmt 14. gr. laga nr. 18/1976. II. Í málinu reynir á skýringu laga nr. 18/1976 eftir þá breytingu, sem gerð var á þeim með lögum nr. 116/1993 um breytingar á lagaákvæðum á sviði heilbrigðis- og tryggingamála vegna aðildar að samningi um Evrópskt efnahagssvæði. Fyrir þá breytingu gilti sú regla samkvæmt 2. gr. fyrrnefndu laganna að allir þeir, sem áttu vélskip með þilfari, 100,49 rúmlestir eða minni, voru skyldir til að vátryggja þau hjá bátaábyrgðarfélagi, sem starfaði samkvæmt lögunum innan þess svæðis, er skipið var skrásett í. Samábyrgð Íslands á fiskiskipum hafði með höndum eftirlit með starfsemi bátaábyrgðarfélaga og ákvörðunarvald gagnvart þeim um mikilvæga þætti í starfsemi þeirra. Bátaábyrgðarfélög eru gagnkvæm vátryggingafélög og var tekið mið af því í starfsemi þeirra að halda kostnaði svo lágum, sem unnt væri. Þáttur í því var regla 14. gr. laga nr. 18/1976, sem fól meðal annars í sér gagnkvæma skyldu fyrir eigendur allra skipa, sem tryggð voru samkvæmt lögunum, til að hjálpa skipum hvers annars úr háska og að ekki skyldu greidd björgunarlaun, heldur aðeins þóknun til að mæta fjártjóni og kostnaði, sem hjálpin hafi bakað þeim, er hana veitti. Greiðslan skyldi ákveðin af stjórn hlutaðeigandi bátaábyrgðarfélags, ef bæði skipin voru tryggð hjá sama félagi, en ella af stjórn Samábyrgðarinnar. Gagnkvæmar skyldur og samstaða þeirra vátryggingartaka, sem undir lögin féllu, áttu rót sína að rekja til enn eldri löggjafar frá fyrri hluta þessarar aldar. Við meðferð Alþingis á frumvarpi, er varð að lögum nr. 116/1993, var því lýst í nefndaráliti, að frumvarpinu væri ætlað að samræma ákvæði ýmissa laga á sviði heilbrigðis- og tryggingamála reglum EES samningsins. Helstu breytingar, sem að væri stefnt hvað varðaði lög nr. 18/1976, væru að fella niður einkarétt bátaábyrgðarfélaga til að vátryggja vélskip með þilfari, 100,49 rúmlesta eða minni, og jafnframt að afnema skattaívilnanir, sem bátaábyrgðarfélög hafi notið. Var jafnframt lagt til að breyta lögum um Samábyrgð Íslands á fiskiskipum, þar á meðal að afnema skattaívilnanir félagsins. Frumvarp til laga, sem að þessu stefndi, var samþykkt. Samkvæmt 2. gr. laga nr. 18/1976 með áorðnum breytingum er nú skylt að vátryggja skip innan stærðarmarka, sem áður er getið um, hjá bátaábyrgðarfélagi, er starfar samkvæmt lögunum, eða hjá öðru vátryggingafélagi, sem hlotið hefur starfsleyfi. Nokkrum öðrum greinum laganna var jafnframt breytt í umrætt sinn, en ekki hróflað við 14. gr. þeirra. Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti var því lýst af hálfu áfrýjanda að rúmlega þriðjungur þeirra skipa, sem vátryggingarskylda samkvæmt lögunum tekur til, væri nú tryggður hjá öðrum vátryggingafélögum en bátaábyrgðarfélögum og að einungis fá bátaábyrgðarfélög séu enn starfandi, en flest þeirra hafi hætt starfsemi eða verið sameinuð öðrum eftir setningu laga nr. 116/1993. Með 13. gr. laga nr. 133/1998, sem getið er í I. kafla að framan, var 14. gr. laga nr. 18/1976 felld úr gildi. Tóku lögin gildi 1. janúar 1999. Gilda eftir það ákvæði VIII. kafla siglingalaga jafnt um björgun skipa, er tryggð eru hjá bátaábyrgðarfélögum, sem annarra skipa. III. Aðalreglur um greiðslu björgunarlauna eru þær, sem felast í VIII. kafla siglingalaga. Sú skipan, sem 14. gr. laga nr. 18/1976 hafði að geyma og gilti er atvik þessa máls urðu, er undantekning frá þeirri meginreglu. Á hún svo sem áður er getið rætur í enn eldri löggjöf, sem miðaði að því að gera eigendum smærri skipa í senn skylt og kleift að vátryggja skip sín með sem lægstum tilkostnaði. Liður í því var sú tilhögun að greiða ekki björgunarlaun í þeim tilvikum, sem ákvæðið sneri að, og draga þannig úr hæð iðgjalda. Með setningu laga nr. 116/1993 var einkaréttur bátaábyrgðarfélaga til að vátryggja þessi skip felldur niður, þótt skylda til að vátryggja þau héldist. Með lögunum var þó ekki brugðist nema að nokkru leyti við því að tilhögun laga nr. 18/1976 er sérstaks eðlis og um margt ólík því, sem gildir um vátryggingar almennt. Samkvæmt 2. gr. laganna er nú heimilt að uppfylla tryggingarskyldu hjá öðru vátryggingafélagi og með þeim skilmálum, sem settir eru í lögunum, eins og þar hermir. Er þó ljóst að ýmis ákvæði laganna geta ekki átt við um önnur vátryggingafélög en bátaábyrgðarfélög, sem taka að sér að vátryggja minni skip en 100,49 rúmlestir. Dæmi þess er meðal annars að finna í 1. mgr. 8. gr., þar sem segir að ráðherra ákveði að fengnum tillögum Samábyrgðarinnar og bátaábyrgðarfélaganna hámark þeirrar áhættu, sem hvert bátaábyrgðarfélag tekur á eigin reikning í hverju skipi. Annað slíkt dæmi er sú regla 14. gr. að stjórn Samábyrgðarinnar ákveði þóknun samkvæmt greininni ef skipin, sem hlut eiga að máli, eru ekki bæði tryggð hjá sama félagi. Ákvörðunarvald félagsins felur í sér frávik frá almennum reglum og helgast af nánum tengslum þess við bátaábyrgðarfélög og starfsemi þeirra, sem áður var vikið að. Staða félagsins gagnvart bátaábyrgðarfélögum nær ekki til þess að úrskurða um ágreining þeirra við önnur vátryggingafélög eða einhverja enn aðra. Skýring stefnda á gildissviði 14. gr. laga nr. 18/1976 eftir þær breytingar, sem gerðar voru með lögum nr. 116/1993, leiðir í raun til þeirrar niðurstöðu að undantekningarregla um björgunarlaun yrði rýmkuð út fyrir þann hóp, sem áður átti samstöðu í skjóli einkaréttar bátaábyrgðarfélaga og gagnkvæmra skyldna vátryggingartakanna. Stefndi hefur sjálfur kosið að hverfa frá þátttöku í slíkri tilhögun og haldbær rök eru ekki fram komin til að fallast á að lagabreytingin geti leitt til slíkrar niðurstöðu. Þá hefur stefndi ekki lagt fram gögn til stuðnings því að vátryggingariðgjöld hans hjá Tryggingamiðstöðinni hf. hafi tekið mið af því að björgunarlaun yrðu ekki greidd, reyndi á slíkt. Að virtu öllu því, sem að framan er rakið, verður fallist á með áfrýjanda að greiðsla fyrir björgun skips verði ekki ákveðin eftir sérreglu 14. gr. laga nr. 18/1976 í því tilviki að skipið, sem bjargað var, hafi verið tryggt hjá öðru vátryggingafélagi en bátaábyrgðarfélagi, enda verður ekki litið svo á að 21. gr. laganna, sbr. 17. gr. laga nr. 116/1993, fái því breytt. Ber þá að greiða björgunarlaun, sem ákveðin verða eftir ákvæðum siglingalaga. Verður stefndi samkvæmt því dæmdur til að greiða áfrýjanda 3.000.000 krónur, en af málflutningi stefnda verður ráðið að samkomulag um fjárhæð björgunarlauna nái ekki til vaxta eða upphafstíma þeirra. Ekki liggur fyrir hvenær áfrýjandi krafði stefnda um greiðslu og verður stefnda því gert að greiða dráttarvexti frá birtingu héraðsdómsstefnu. Krafa áfrýjanda um viðurkenningu sjóveðréttar í Hrauney er fyrnd, sbr. 201. gr. siglingalaga, og verður henni hafnað. Skal stefndi greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem verður ákveðinn í einu lagi eins og í dómsorði segir. Dómsorð: Stefndi, Ólgusjór ehf., greiði áfrýjanda, Leó Óskarssyni, 3.000.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 22. júní 1998 til greiðsludags. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 850.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Suðurlands 21. desember 1998. Mál þetta höfðaði Leó Óskarsson, kt. 040853-3599, Kögurseli 14, Reykjavík, fyrir sína hönd og áhafnar v/b Arnars RE 400, þeirra Ragnars Sigurbjörnssonar, kt. 090951-7269, Möðrufelli 3, Reykjavík og Magnúsar Gíslasonar, kt. 100967-3599, Háeyrarvöllum 42, Eyrarbakka, með stefnu birtri 22. júní 1998 á hendur Ólgusjó ehf., kt. 630196-2059, Illugagötu 43, Vestmannaeyjum. Málið var dómtekið 23. nóvember sl. Stefnandi krefst greiðslu á kr. 3.000.000 með dráttarvöxtum frá 27. september 1996 til greiðsludags og að viðurkenndur verði lögveðréttur fyrir kröfunni í m/b Hrauney VE-41. Þá krefst stefnandi málskostnaðar að viðbættum virðisaukaskatti af málflutningsþóknun. Stefndi krefst sýknu gegn greiðslu á kr. 500.000 auk vaxta skv. 7. gr. vaxtalaga frá 27. september 1996 til greiðsludags. Þá krefst hann þess að málskostnaður verði felldur niður. Stefnandi stefndi Tryggingamiðstöðinni hf., kt. 660269-2079, til réttargæslu, en Hrauney VE var húftryggð hjá félaginu. Skip stefnda, Hrauney VE-41, var að draga net skammt undan landi við Landeyjasand 27. september 1996. Um klukkan 16:00 festist netatrossa í skrúfu bátsins og tók hann að reka að landi. Í stefnu er því lýst að foráttubrim hafi verið og 4-5 vindstig af vestri eða suðvestri. Arnar RE 400 kom til hjálpar og tókst í annarri atrennu að draga Hrauney VE frá landi. V/b Gullborg tók síðar við drætti Hrauneyjar, en síðast dró lóðsinn bátinn að bryggju í Vestmannaeyjum. Hrauney VE 41 er 66,28 rúmlestir að stærð. Eins og að framan er getið er hún tryggð húftryggingu hjá réttargæslustefnda Tryggingamiðstöðinni hf. Arnar RE 400 er 29 rúmlestir. Hann er húftryggður hjá Vélbátaábyrgðarfélaginu Gróttu. Báðir eru bátarnir innan stærðarmarka 2. gr. laga nr. 18/1976 um bátaábyrgðarfélög. Bátaábyrgðarfélag Vestmannaeyja, sem stofnað var 1862, hætti starfsemi fyrir nokkrum árum. Aðilar eru sammála um að verk það er skipverjar á Arnari RE unnu hafi verið slíkt sem nefnt er björgun í 1. mgr. 164. gr. siglingalaga nr. 34/1985. Ágreiningur aðila lýtur eingöngu að því hvort ákveða beri stefnanda björgunarlaun samkvæmt reglum siglingalaga, þ.e. þóknun ákveðna eftir þeim atriðum sem talin eru í 1. mgr. 165. gr., eða hvort stefnendum beri eingöngu þóknun skv. 14. gr. laga nr. 18/1976 um bátaábyrgðarfélög. Þá deila aðilar ekki sérstaklega um fjárhæðir, en leggja til grundvallar að aðalkrafa stefnanda feli í sér kröfu um eðlileg björgunarlaun samkvæmt reglum siglingalaga, en að krafa stefnda feli í sér hæfilega þóknun samkvæmt lögum um bátaábyrgðarfélög. Auk þeirrar staðhæfingar að aðgerðir áhafnar Arnars RE hafi verið björgun ber stefnandi fram þrjár meginmálsástæður til grundvallar kröfum sínum. Í fyrsta lagi að 14. gr. laga nr. 18/1976 sé bundin við það að skip séu tryggð hjá bátaábyrgðarfélagi, en Hrauney VE hafi verið tryggð hjá Tryggingamiðstöðinni hf., sem er ekki bátaábyrgðarfélag. Þá telur stefnandi að aðstæður allar hafi breyst verulega síðustu ár þannig að 14. gr. geti ekki lengur átt við. Loks telur stefnandi að ákvæðið feli í sér brot á 65. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. stjórnskipunarlög nr. 97/1995, með því að eigendum fiskiskipa sé mismunað eftir stærð skipanna og hjá hvaða félagi þau séu vátryggð. Þá telur stefnandi að ekki sé unnt að fela stjórn Samábyrgðar Íslands á fiskiskipum úrskurðarvald um fjárhæð þóknunar eins og gert sé. Nánar segir stefnandi varðandi jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar að eigendum fiskiskipa sé mismunað eftir því hjá hvaða félagi þau sé tryggð og eftir stærð þeirra. Ákvörðun björgunarlauna vegna stærri skipa fari eftir ákvæðum siglingalaga. Skv. 5. mgr. 164. gr. skeri dómur úr um fjárhæð verði málsaðilar ekki á eitt sáttir. Kveðst stefnandi byggja á því að engin rök standi lengur til þess að hafa tvískipt kerfi við uppgjör björgunarlauna, en þau sjónarmið sem lágu að baki lögum nr. 18/1976 eigi ekki lengur við. Bátaábyrgðarfélögin séu að mestu hætt starfsemi og önnur tryggingafélög hafi tekið við tryggingum skipanna. Ójafnræði sem í þessu felist leiði til skerðingar á öryggi skipa og ekki síst þeirra sem leggi sig í hættu við björgunarstörf. Þá sé stjórn Samábyrgðarinnar falið úrskurðarvald um björgunarlaun þegar viðkomandi skip séu ekki tryggð hjá sama félagi. Samábyrgðin sé ekki óháður úrskurðaraðili og telur stefnandi að ekki sé unnt að fela henni úrskurðarvald. Því geti ekki aðrir en dómstólar dæmt þá kröfu sem hann hafi uppi í þessu máli. Því beri að ákveða þóknun fyrir björgun Hrauneyjar VE eftir ákvæðum 164. og 165. gr. siglingalaga, enda styðjist ákvæði þessi við hefð og hafi að geyma viðurkenndar meginreglur til ákvörðunar björgunarlauna. Stefndi mótmælir skilningi stefnanda á 2. og 14. gr. laga nr. 18/1976. Telur hann að ekki séu sett önnur skilyrði en um stærð skipanna. Heimilt sé að húftryggja þessi skip hjá tryggingafélögum sem hafi starfsleyfi, en bæði réttargæslustefndi og Vélbátaábyrgðarfélagið Grótta hafi starfsleyfi. Bæði skipin sem í hlut eigi séu tryggð skv. lögum um bátaábyrgðarfélög. Stefndi telur 14. gr. laganna byggða á skýrum, málefnalegum forsendum og taki hún til allra eigenda skipa að tiltekinni stærð. Telur hann að löggjafinn hafi heimild til slíkra almennra takmarkana. Bendir hann á að það sé lögmál í vátryggingum að beint samband sé á milli tjóna og iðgjalda. Lægri björgunarkostnaður komi skipaeigendum til góða í lægri iðgjöldum. Þetta tilvik sé því ekki sambærilegt því þegar stærri skip eigi í hlut. Loks telur stefndi að framsal ákvörðunarréttar um fjárhæð björgunarlauna til stjórnar Samábyrgðar Íslands á fiskiskipum byggist á málefnalegum grundvelli. Loks bendir stefndi á að regla samhljóða 14. gr. hafi verið í lögum frá 1938 og ekki hafi verið hróflað við ákvæðinu er lögum nr. 18/1976 var breytt með lögum nr. 116/1993. Stefndi hefur ekki uppi andmæli um fjárhæð björgunarlauna sérstaklega ef fallist yrði á með stefnanda að þau skuli ákveðin samkvæmt reglum siglingalaga. Hann telur hins vegar að einungis beri að greiða þóknun sem mælt er fyrir um í margnefndri 14. gr. Býður hann fram greiðslu á kr. 500.000, með vöxtum eins og fram kemur í dómkröfum hans. Fjárhæð þessi er ekki studd neinum gögnum, en sætir heldur ekki andmælum. Niðurstaða Árið 1976 var síðast gerð heildarendurskoðun á lögum og reglugerð um bátaábyrgðarfélög. Voru þá sett lög nr. 18/1976 og reglugerð nr. 367/1976. Lögunum var breytt í nokkrum atriðum með lögum nr. 116/1993 og reglugerð nr. 376/1976 var leyst af hólmi með reglugerð nr. 673/1994 um skylduvátryggingu fiskiskipa. Með lögunum og reglugerðinni 1976 var landinu öllu skipt í 8 svæði, auk Vestmannaeyja, og var starfandi eitt bátaábyrgðarfélag á hverju svæði. Allir eigendur fiskiskipa með fullu þilfari allt að 100, 49 brl. að stærð voru skyldir að húftryggja báta sína í félagi viðkomandi svæðis, og viðkomandi félagi var almennt skylt að taka alla slíka báta í tryggingu. Þannig var í gildi gagnkvæm vátryggingarskylda fyrir þennan hluta fiskiskipaflotans. Þá var í 14. gr. laga nr. 18/1976 mælt fyrir um gagnkvæma skyldu fiskiskipa þessara „ til að hjálpa hvert öðru úr háska.” Þessi skylda náði raunar til stærri hóps með því að skylda þessi hvíldi einnig á öllum skipum sem ríkissjóður eða ríkisstofnanir gerðu út, svo og skipum sem vátryggð voru hjá Samábyrgð Íslands á fiskiskipum. Ákvæði þetta er enn í gildi óbreytt, en því var ekki breytt er breytingar voru gerðar á lögum nr. 18/1976 á árinu 1993, sem síðar verður vikið að. Um þóknun fyrir veitta aðstoð og ákvörðun hennar segir síðan orðrétt: „Greiðslu fyrir slíka hjálp verður ekki krafist eftir venjulegum björgunarreglum, heldur skal hún ákveðin af stjórn hlutaðeigandi félags, ef bæði skipin eru tryggð hjá sama félagi, ella af stjórn Samábyrgðarinnar. Greiða skal aðeins það fjártjón og þann tilkostnað, sem hjálpin hefur bakað þeim, er hana veitti, og aldrei getur greiðslan orðið hærri en vátryggingarfjárhæð skipsins, sem hjálpina þáði. Ákvæði laga nr. 25/1967 og 66/1963 um hlutdeild skipshafnar í björgunarlaunum breytist í samræmi við ákvæði greinar þessarar.” Bæði Hrauney VE og Arnar RE eru þilfarsbátar innan við 100,49 brl. Er því skylt að húftryggja þá samkvæmt lögum um bátaábyrgðarfélög nr. 18/1976. Heimilt er að húftryggja hjá þeim félögum sem hafa starfsleyfi, auk þeirra bátaábyrgðarfélaga sem starfandi eru. Hvort sem tryggt er hjá bátaábyrgðarfélagi eða öðru tryggingafélagi er um að ræða tryggingu á grundvelli lagaskyldu skv. lögum nr. 18/1976. 14. gr. laganna gildir því um bæði skipin og um aðstoð sem þau kunna að veita hvort öðru. Ekki verður leyst úr því í þessu máli hvort skilmálar er réttargæslustefndi og stefndi hafa samið um séu í ósamræmi við reglugerð nr. 673/1993, en skv. 1. mgr. 2. gr. þeirra skal vátryggt með þeim skilmálum sem reglugerðin kveður á um. Þá verður einnig að hafna því að vegna breytinga á öllum aðstæðum geti lögin ekki átt við lengur. Staðan nú er nokkuð breytt frá því sem gilti fyrst eftir gildistöku laga nr. 18/1976, sem raunar hafði staðið lítið breytt frá 1938. Breytingin sem fólst í lögum nr. 116/1993 var gagnvart vátryggingartökum í raun sú ein að einkaréttur bátaábyrgðarfélaga til húftrygginga viðkomandi fiskiskipa var aflagður, auk þess sem gerðardómsákvæði var fellt úr lögunum. Hins vegar var ekki hróflað við öðrum ákvæðum laganna, þannig er enn skylt að húftryggja þessi skip og ákvæði því um björgun sem deilt er um í þessu máli var ekki breytt. Loks ber stefnandi það fyrir sig að með margnefndri 14. gr. sé brotið gegn jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar, sbr. 65. gr., sbr. 3. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995. Eigendum fiskiskipa sé mismunað um ákvörðun björgunarlauna eftir því hjá hvaða félagi sé vátryggt og eftir stærð skipsins. Með 2. mgr. 23. gr. laga nr. 27/1938 var lögfest ákvæði efnislega á sömu lund og núgildandi 14. gr. laga nr. 18/1976. Þá var aðstaðan sú að ákvæðið gilti innbyrðis milli allra skipa sem tryggð voru hjá vátryggingafélögum skv. lögunum, svo og skipa sem tryggð voru hjá Samábyrgð Íslands á fiskiskipum. Þannig var þegar í upphafi lögfest að ákvæðið væri ekki bundið við báta innbyrðis sem tryggðir voru hjá sama félagi. Þó var aðstaðan sú að bátaábyrgðarfélögin tóku ekki að sér aðrar vátryggingar en húftryggingar þær sem skyldubundnar voru, auk þess sem endurtryggingar voru fyrir öll félögin hjá Samábyrgð Íslands á fiskiskipum. Þannig var nokkur samstaða með þeim félögum sem önnuðust húftryggingar hinna minni fiskiskipa. Þróunin eftir síðari heimstyrjöld mun hafa verið á þann veg að sífellt stærri hluti fiskiskipaflotans, annarra en togara, var stærri en svo að hann væri háður skyldutryggingunni. Þannig var skyldutryggingin aldrei bundin við tegundir skipa, veiðiaðferðir eða annað, heldur aðeins við stærð mælda í lestum. Þá var skyldan eðlilega bundin við skip skráð hér á landi sem ætluð voru til fiskveiða. Bátaábyrgðarfélögin eru gagnkvæm tryggingafélög. Flest önnur tryggingafélög sem nú starfa hér á landi eru hins vegar hlutafélög. Björgunarlaun eða þóknun skv. 14. gr. laga um bátaábyrgðarfélög eru í flestum tilvikum hér við land greidd til útgerða skipa, sem gerð eru út til annars en björgunarstarfa aðallega. Eru fæst skipin með sérstakan sérhæfðan búnað til björgunarstarfa. Tilgangur sérreglunnar er að halda iðgjöldum húftryggingarinnar lægri en ella. Er björgunarskylda lögð á skipin innbyrðis, ríkari skylda en felst í almennu reglunni í 163. gr. siglingalaga. Útgerðir þessara skipa njóta því að því er ætla verður lægri iðgjalda, en á móti kemur að greiðsla björgunarlauna kemur ekki til greina nema bjargað sé skipi sem stærra er en 100,49 brl, eða opnum bát. Málið er ekki flutt og reifað um spurninguna hvort þessi skipan feli í sér ólögmæta mismunun gagnvart áhöfnum skipanna. Í þessari skipan felst ekki mismunun gagnvart útgerðarmönnum skipa sem bjarga öðrum skipum sem regla 14. gr. gildir um. Regla þessi á sér sögulegar skýringar og forsendur hennar eru ekki brostnar þrátt fyrir nokkrar breytingar á vátryggingamarkaði. Það er ekki á valdi dómstóla að kveða upp úr um hvort reglan er heppileg eða sanngjörn eða ekki, en hún brýtur ekki í bága við 65. gr. stjórnarskrárinnar. Stefnandi krefst björgunarlauna og er þeirri kröfu hafnað. Verður að dæma málið í samræmi við kröfugerð stefnda, þ.e. að dæma hann til greiðslu á kr. 500.000, sem þóknun fyrir aðstoð skv. 14. gr. laga nr. 18/1976. Vextir verða dæmdir eins og stefndi krefst, en dráttarvextir frá dómsuppkvaðningu. Fjárhæðin verður dæmd stefnanda Leó Óskarssyni, en ekki verður leyst úr því í þessu máli hvern hlut í henni aðrir í áhöfninni eiga. Málskostnaður verður felldur niður. Jón Finnbjörnsson, héraðsdómari, kveður upp dóm þennan. Dómsorð: Stefndi, Ólgusjór ehf., greiði stefnanda, Leó Óskarssyni, kr. 500.000 með vöxtum skv. 7. gr. vaxtalaga frá 27. september 1996 til 21. desember 1998, en með dráttarvöxtum frá þeim degi til greiðsludags. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 232/2017

Kærumál Hæfi dómara

Hafnað var kröfu X og Y um að héraðsdómari viki sæti í máli Á gegn X, Y o.fl.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir HelgiI. Jónsson og Greta Baldursdóttir og Þorgeir Ingi Njálsson setturhæstaréttardómari. Varnaraðilar skutu málinu til Hæstaréttarmeð kærum 7. apríl 2017, en kærumálsgögn bárust réttinum 10. sama mánaðar. Kærðurer úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 6. apríl 2017, þar sem hafnað var kröfu varnaraðilaum að Símon Sigvaldason héraðsdómari víki sæti í máli sóknaraðila gegnvarnaraðilum. Kæruheimild er í a. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 ummeðferð sakamála. Varnaraðilar krefjast þess að fyrrgreind krafa þeirra verðitekin til greina.Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar.Það er meginregla sakamálaréttarfars að héraðsdómari getur leyst efnislegaúr máli þótt dómur, sem hann hefur kveðið upp í því, hafi verið ómerktur afæðra dómi, enda er hann ekki bundinn af fyrri úrlausn sinni í málinu. Samkvæmtþví verður ekki talið að ákvæði g. liðar 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 standialmennt í vegi fyrir að héraðsdómari leysi að nýju úr máli þegar þannig háttartil. Undantekning er gerð frá fyrrgreindri meginreglu í niðurlagsákvæði 3. mgr.208. gr. laganna, en þar er svo fyrir mælt að hafi héraðsdómur verið ómerkturfyrir þá sök að niðurstaða dómara um sönnunargildi munnlegs framburðar kunni aðvera röng svo að einhverju skipti um úrslit máls megi þeir dómarar, sem skipadóm í málinu við nýja meðferð þess í héraði, ekki vera hinir sömu og áður fórumeð það. Hafi héraðsdómur verið ómerktur af öðrum ástæðum er á hinn bóginnekkert því til fyrirstöðu að sömu dómarar leggi dóm á málið að nýju.Samkvæmt þessu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærðaúrskurðar verður hann staðfestur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 6. apríl 2017.Með ákæru embættissérstaks saksóknara, 26. júní 2014, var ákærðu, X og Z, í I og II. kafla ákærugefinn að sök aðallega fjárdráttur, en til vara umboðssvik, ákærða Y aðallegahlutdeild í fjárdrætti meðákærðu en til vara umboðssvik, þrautavara hylmingu enþrautaþrautavara peningaþvætti, í tengslum við tvær millifærslur af reikningi Ainn á reikning B og áfram inn á reikning hins ákærða félags Þ. Ákærða Æ vargefin að sök aðallega hylming, en til vara peningaþvætti, í tengslum viðofangreindar millifærslur. Í III. kafla ákæru voru ákærðu, X og Z, gefin að sökumboðssvik og ákærða Y aðallega hlutdeild í umboðssvikum meðákærðu en til varahylming og þrautavara peningaþvætti, í tengslum við kaup A á skuldabréfumútgefnum af A í tilgreindum sjö skuldabréfaflokkum af hinu ákærða félagi Þ.Ákærða Æ var gefin að sök aðallega hylming en til vara peningaþvætti í tengslumvið ofangreind viðskipti. Á hendur hinu ákærða félagi og ákærða Æ er gerð krafaum upptöku á tilgreindum innistæðum og eignasöfnum í tilgreindum bönkum í[...]. Mál þetta var dæmtí héraði 9. október 2015. Var dómi héraðsdóms áfrýjað til Hæstaréttar, sem meðdómi í máli nr. 809/2015, sem upp var kveðinn 23. febrúar sl., ómerkti hinnáfrýjaða dóm ásamt meðferð málsins frá upphafi aðalmeðferðar og vísaði því heimí hérað til úrlausnar á ný þar sem hinn sérfróði meðdómandi í málinu varvanhæfur til meðferðar málsins. Í þinghaldi 27.mars sl. hafði ákærði X uppi þá kröfu að Símon Sigvaldason héraðsdómari vikisæti í málinu vegna vanhæfis. Ákærði Y tók undir kröfu meðákærða. Sækjandikrafðist þess að kröfum ákærðu um að héraðsdómari víki sæti yrði hafnað. Var málið flutt umkröfu ákærðu og sækjanda 3. apríl sl. og málið tekið til úrskurðar í framhaldi.Ákærðu X og Ybyggja kröfu sína um að héraðsdómari víki sæti á g. lið 1. mgr. 6. gr. laga nr.88/2008 um meðferð sakamála. Ákvæðið sé matskennt, en í því sé mælt fyrir um aðhéraðsdómari víki sæti ef ástæða sé til að draga hæfi hans í efa. Ákvæðið sélítt mótað en túlkun á því hafi tekið breytingum. Í dag séu gerðar strangarikröfur varðandi hæfi héraðsdómara en áður, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr.36/2008. Í því máli hafi Hæstiréttur talið að ummæli héraðsdómara hafi getaðgefið ákærða tilefni til að draga óhlutdrægni hans í efa. Í dómi Hæstaréttar ímáli nr. 54/2014 hafi verið lögð sérstök áhersla á tilgang hæfisreglna. Þarhafi m.a. verið áréttað að vanhæfi snérist líka að ásýnd dómstóla. DómafordæmiHæstaréttar hafi vissulega slegið föstu að héraðsdómari geti haldið áfram meðmál eftir ómerkingu á þeim grundvelli að hann sé þá ekki bundinn af fyrriúrlausn. Mál það sem hér sé til meðferðar sé ólíkt að þessu leyti í nokkrumatriðum.Í fyrsta lagi hafihéraðsdómur verið fjölskipaður í málinu. Í því efni verði að hafa í huga aðóhjákvæmilegt sé að hver dómari hafi áhrif á annan því starf þeirra sé markaðaf samstarfi. Í þessu máli hafi hinn sérfróði meðdómandi verið vanhæfur.Fjölskipaður héraðsdómur hafi undir fyrri meðförum málsins komist að þeirriniðurstöðu að sakfella ákærðu m.a. á grundvelli matskenndra atriða. Í því efnihafi dómurinn tekið afstöðu sem ein heild. Þó svo nýr dómari komi í stað hinssérfróða hafi dómurinn í heild sinni þegar tjáð sig. Erfitt sé fyrir ákærða aðhagga þeirri skoðun dómsins. Í annan stað hafihéraðsdómur tekið afstöðu til ummæla hins sérfróða meðdómanda í úrskurði sínumum vanhæfi. Í þeirri niðurstöðu hafi dómurinn komist að þeirri niðurstöðu aðekki væri ástæða til að draga óhlutdrægni hins sérfróða meðdómanda í efa.Hæstiréttur hafi verið ósammála því í afdráttarlausri úrlausn sinni. Ákærðieigi ekki að þurfa að þola að sá dómari sem tók þessa afstöðu dæmi í máliákærða á nýjan leik. Með fyrri afgreiðslu hafi héraðsdómur hlutrænt séð látið íljós afstöðu sína til sakarefnisins. Hafi héraðsdómara ekki þótti ummæli hinssérfróða meðdómanda aðfinnsluverð. Í þriðja lagi hafiHæstiréttur ítrekað komist að þeirri niðurstöðu að héraðsdómari sé vanhæfur efhann hafi verið með yfirlýsingar um líklega niðurstöðu málsins. Sambærilegstaða sé í þessu máli. Hafi héraðsdómur gengið lengra og tekið afstöðu tilsektar ákærðu. Í fjórða lagi kveðilög nr. 88/2008 á um að dómari dæmi ekki í máli ef hann hafi úrskurðað ákærða ígæsluvarðhald á grundvelli almannahagsmuna. Í því tilviki séu ekki öllsönnunargögn komin fram í máli. Hér sé staðan sú að þau séu öll komin fram.Hafi héraðsdómur tekið afstöðu til sektar ákærðu eftir að gagnaöflun var lokið.Hafi dómurinn því metið hvert atriði varðandi sekt ákærðu. Dómurinn hafi þvítekið efnislega afstöðu. Það geri það að verkum að ástæða sé til að dragaóhlutdrægni hans í efa. Í fimmta lagi hafisú staða verið uppi í dómi Hæstaréttar nr. 54/2014 að Hæstiréttur hafi ómerkthéraðsdóm vegna vanhæfis sérfróðs meðdómanda. Dómsformaður hafi í framhaldiorðið vanhæfur einnig vegna athugasemda sinna. Eftir hafi setið einnhéraðsdómari í málinu. Í bréfi dómstjóra til nefndar um dómarastörf vegnaákvörðunar um að þessi dómari yrði ekki áfram í dómi komi fram að það hafiverið samdóma álit dómstjóra og þess dómara sem eftir hafi setið að réttastværi að fundinn yrði annar héraðsdómari við dóminn til að taka sæti. Í því efnihafi verið bent á að afstaða héraðsdómarans til málsins og einstakra ákæruliðalægi fyrir í málinu og því eðlilegt að dómurinn yrði skipaður dómurum sem hefðuekki haft nein afskipti af því áður. Sömu sjónarmið eigi við í þessu máli. Í sjötta lagi sévakin athygli á því að í Hæstarétti gildi sú regla að ef einhver dómari sévanhæfur í máli skuli öllum dómurum skipt út ef mál er þar dæmt á ný. Engin rökstandi til þess að annað gildi fyrir héraðsdómi. Af hálfu sækjandaer vísað til þess að dómaframkvæmd Hæstaréttar leiði í ljós að g. liður 1. mgr.6. gr. laga nr. 88/2008 standi ekki í vegi fyrir að sá héraðsdómari, sem áðurhafi dæmt mál sem sé ómerkt, dæmi í máli á nýjan leik. Eina undantekningin fráþví komi fram í 3. mgr. 108. gr. laganna. Við það sé miðað að sönnunarfærslafari fram á ný og sé dómari ekki bundinn af fyrri niðurstöðu sinni við úrlausnmálsins. Þessu hafi margsinnis verið slegið föstu í dómum Hæstaréttar, sbr. málréttarins nr. 567/2006, 466/2012 og 664/2012. Engin rök standi til annars en aðþað sama gildi í máli þessu. Niðurstaða: Samkvæmt g. lið1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 er dómari, þar á meðal meðdómsmaður, vanhæfurtil að fara með mál ef fyrir hendi eru önnur atvik eða aðstæður sem eru fallnartil þess að draga óhlutdrægni hans með réttu í efa. Fjölmörgdómafordæmi Hæstaréttar liggja fyrir um að dómari sé ekki bundinn af fyrriúrlausn sinni sé héraðsdómur ómerktur, enda fari sönnunarfærsla fram að nýju.Verði ekki litið á að fyrri efnisúrlausn dómara geri hann vanhæfan í máli.Samkvæmt því verði ekki talið að ákvæði g. liðar 1. mgr. 6. gr. laga nr.88/2008 standi almennt í vegi fyrir því að héraðsdómari leysi að nýju úr máliþegar þannig háttar til. Ákærði hefur ekki bent á önnur atvik eða aðstæður semgeti verið til þess fallnar að draga óhlutdrægni dómara með réttu í efa, sbr.g. lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008. Verður kröfu um að héraðsdómari víkisæti því hafnað. Úrskurð þennankveður upp Símon Sigvaldason héraðsdómari.Ú r s k u r ð a r or ð:Hafnað er kröfuákærðu, X og Y, um að Símon Sigvaldason héraðsdómari víki sæti í málinu.

Mál nr. 630/2008

Brot gegn valdstjórninni Þjófnaður Nytjastuldur Umferðarlagabrot Tilraun Fjársvik Eignaspjöll Ávana- og fíkniefni Gæsluvarðhald

Brot gegn valdstjórninni. Þjófnaður. Nytjastuldur. Umferðarlagabrot. Tilraun til fjársvika. Eignaspjöll. Ávana- og fíkniefni. Gæsluvarðhald.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Hjördís Hákonardóttir og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 14. nóvember 2008 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst staðfestingar á sakfellingu ákærða en þyngingar á refsingu og staðfestingar á ökuréttarsviptingu og upptöku fíkniefna. Ákærði krefst nú aðallega sýknu af þeirri háttsemi sem lýst er í ákæru ríkissaksóknara 22. september 2008 og I., II., V., VII., VIII. og X. kafla ákæru lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu sama dag. Jafnframt krefst hann sýknu af sakargiftum samkvæmt ákæru 1. október 2008. Ákærði krefst þess að honum verði ekki gerð frekari refsing, en til vara að refsing hans verði milduð og höfð skilorðsbundin, en gæsluvarðhald frá 6. ágúst 2008 dragist frá komi hún til framkvæmda. Þá krefst ákærði þess að ökuréttarsviptingu verði markaður eins skammur tími og lög leyfa. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur um sakfellingu ákærða samkvæmt ákæru ríkissaksóknara 22. september 2008 og I., II., V., VII. og X. kafla ákæru lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu 22. september 2008 og 2. og 3. töluliðar ákæru 1. október 2008. Við meðferð málsins fyrir héraðsdómi var borinn undir ákærða skýrsla hans hjá lögreglu þar sem hann játaði þann verknað sem honum er gefið að sök samkvæmt VIII. kafla ákæru lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu 22. september 2008 og hefur ákærði ekki gefið haldbærar skýringar á breyttum framburði sínum fyrir dómi. Með þeirri athugasemd verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur um sakfellingu ákærða samkvæmt þessum kafla ákærunnar. Með 1. tölulið ákæru 1. október 2008 er ákærða gefið að sök að hafa aðfaranótt þriðjudagsins 27. maí 2007 á bifreiðastæði við Nýbýlaveg 4, Kópavogi, sparkað í vinstri sköflung lögreglumannsins D, sem þar var við skyldustörf. Höfðu D og lögreglumaðurinn F afskipti af ákærða þar sem hann sat í ökumannssæti bifreiðar sinnar. Framburður ákærða og D er rakinn í héraðsdómi og er framburður D í samræmi við ákæruna. Hins vegar er framburður lögreglumannsins F fyrir dómi ekki skýr um atvik. Þannig lýsir hann því að ákærði hafi sparkað í fót lögreglumanns, Lúðvíks að nafni, og er hann ekki spurður frekar um þennan framburð sinn. Síðar í þinghaldinu talaði lögreglumaðurinn á þann veg að sá lögreglumaður sem sparkið hefði fengið hefði verið kvenmaður. Samkvæmt því sem fram er komið í málinu var lögreglumaður með þessu nafni ekki á vettvangi, heldur einungis ákærði og lögreglumennirnir D og F. Niðurstaða máls verður ekki reist á framburði F með þeim rökum að hann teljist skýr um málsatvik og að framburður lögreglumannanna hafi verið samhljóða. Hins vegar verður að hafa í huga að þegar bornar voru undir ákærða sakargiftir samkvæmt þessum lið ákærunnar var bókað eftir honum að hann játaði sök en hefði skýringar á þessari háttsemi sinni. Í þinghaldi síðar lýsti hann atvikinu þannig að lögreglumennirnir hefðu haldið um framhurð bifreiðarinnar bílstjóramegin en hann viljað loka henni. Það hefði hann viljað gera þar sem honum hefði verið brugðið við komu lögreglu og talið að um útlenda menn væri að ræða. Kvaðst ákærði telja að hann hefði „ýtt“ með fætinum í hurðina, en ekki sparkað í lögreglumanninn. Var þá borin undir ákærða skýrsla hans hjá lögreglu 6. september 2007 þar sem bókað var eftir honum: „Ég var í annarlegu ástandi. Ég sparkaði í lögreglukonu þegar lögregla hafði afskipti af mér. Ég var vakinn harkalega og mér brá við það“. Kvaðst ákærði ítrekað telja það vel geta verið að hann hefði sparkað, en þá óvart þar sem hann hefði ekki vitað að um lögreglumenn væri að ræða. Þá kvaðst hann muna afar illa eftir málsatvikum. Samkvæmt þessu er framburður ákærða misvísandi um málsatvik, en þó frekar á þá lund að hann hafi sparkað í lögreglumann meðan lögregla hélt opinni bílhurð. Með þessum athugasemdum er fallist á niðurstöðu héraðsdóms um sakfellingu ákærða samkvæmt 1. tölulið ákæru 1. október 2008. Háttsemi ákærða er réttilega heimfærð til refsiákvæða eins og rakið er í héraðsdómi og hefur hann unnið sér til refsingar. Þá er sakarferill hans samkvæmt sakavottorði þar nægilega rakinn, en ákærði hefur einungis hlotið sektarrefsingar og skilorðsbundna dóma vegna fyrri brota sinna. Við ákvörðun refsingar má líta til þess að brot ákærða gegn valdstjórninni eru ekki veruleg. Með þessum athugasemdum verður staðfest niðurstaða héraðsdóms um ákvörðun refsingar ákærða, en til frádráttar refsingunni kemur gæsluvarðhald eins og í dómsorði greinir. Ákvæði héraðsdóms um ökuréttarsviptingu, skaðabætur, upptöku og sakarkostnað verða staðfest. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talinn málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti sem ákveðinn verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákærði, Már Ívar Henrysson, sæti fangelsi í 3 ár, en frá refsingunni dregst gæsluvarðhaldsvist hans frá 6. ágúst 2008 til uppsögu þessa dóms. Héraðsdómur skal vera óraskaður um ökuréttarsviptingu, skaðabætur, upptöku og sakarkostnað. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 468.856 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Kristjáns Stefánssonar hæstaréttarlögmanns, 373.500 krónur. Mál þetta, sem dómtekið var 17. október sl., er höfðað með ákæru útgefinni af ríkissaksóknara 22. september 2008 á hendur Má Ívari Henryssyni, kennitala ..., Meðalholti 3, Reykjavík, fyrir brot gegn valdstjórninni, framin aðfaranótt föstu­dagsins 14. september 2007, á lögreglustöðinni við Hverfisgötu í Reykjavík, sem hér greinir: 1. Með því að hafa sparkað í vinstri sköflung lögreglumannsins A, er þeir voru í lyftu á leið í fangaklefa. 1. Með því að hafa, fyrir framan fangaklefa, sparkað í vinstra læri A, með þeim afleiðingum að hann hlaut mar á læri, og í kjölfarið hótað honum og B lögreglumanni líkamsmeiðingum. Brot ákærða eru talin varða við 1. mgr. 106. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. lög nr. 101/1976, lög nr. 82/1998 og lög nr. 25/2007. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Hinn 1. október sl. var sakamálið nr. 1291/2008 sameinað þessu máli en þar er ákærða gefið að sök með ákæru útgefinni af lögreglustjóranum á höfuð­borgarsvæðinu 22. september sl. eftirfarandi hegningar-, umferðar- og fíkniefnalagabrot: I. Fyrir umferðar- og fíkniefnalagabrot, með því að hafa aðfaranótt þriðjudagsins 29. maí 2007, ekið bifreiðinni MF-676, sviptur ökuréttindum og óhæfur um að stjórna henni örugglega vegna áhrifa ávana- og fíkniefna, austur Kársnesbraut í Kópavogi, svo óvarlega að henni var ekið á umferðarmerki, sem var til móts við Sæbólsbraut, og án þess að nema staðar þegar umferðaróhappið átti sér stað og ekið áfram austur Nýbýlaveg og inn í bifreiðastæði við Toyota á Íslandi, Nýbýlavegi 4 í Kópavogi, og jafnframt haft í vörslum sínum 1,36 g af amfetamíni, sem lögregla fann við leit í bifreiðinni. Eru brot þessi talin varða við 1. mgr. 10. gr., 1. og 2. mgr. 45. gr. a. og 1. mgr. 48. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, sbr. 3. gr. laga nr. 24/2007, sbr. 1. mgr. 100. gr., laga nr. 50/1987, sbr. 5. gr. laga nr. 66/2006 og 2. gr., sbr. 5. gr., laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974, sbr. lög nr. 13/1985 og lög nr. 68/2001, og 2. gr., sbr. 1. mgr. 14. gr., reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni nr. 233/2001, sbr. reglugerð nr. 848/2002. II. Fyrir umferðarlagabrot og skjalabrot, með því að hafa þriðjudaginn 19. júní 2007, ekið bifreiðinni UT-479 sviptur ökurétti, vestur Laugaveg í Reykjavík og með því að hafa ekið bifreiðinni umrætt sinn á negldum hjólbörðum og ekki sinnt fyrirmælum lögreglu um að stöðva bifreiðina, heldur ekið bifreiðinni norður Smiðjustíg og austur Hverfisgötu án þess að virða stöðvunarskyldu á vegamótum Smiðjustígs og Hverfisgötu í Reykjavík og með því að hafa í heimildarleysi og blekkingarskyni sett skráningarmerkin MF-676, sem tilheyra bifreið af tegundinni Mitsubishi Space Wagon, hvítri að lit, á græna Toyota Avensis bifreið, sem bera átti skráningarmerkin UT-479. Er þetta talið varða við 1. mgr. 5. gr., 1. mgr. 48. gr., sbr. 3. gr. laga nr. 24/2007, 2. mgr. 59. gr. og 1. mgr. 63. gr., sbr. 1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, sbr. lög nr. 44/1993 og 138/1996 og 1. mgr. 157. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. III. Fyrir umferðarlagabrot, með því að hafa sunnudaginn 24. júní 2007, ekið bifreiðinni NO-969 sviptur ökurétti og óhæfur um að stjórna henni örugglega vegna áhrifa ávana- og fíkniefna, austur Breiðholtsbraut í Reykjavík, uns lögregla stöðvaði aksturinn við vegamót við Skógarsel. Er þetta talið varða við 1. mgr. 48. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, sbr. 3. gr. laga nr. 24/2007 og 1. og 2. mgr. 45. gr. a., sbr. 1. mgr. 100. gr., laga nr. 50/1987, sbr. 5. gr. laga nr. 66/2006. IV. Fyrir umferðarlagabrot, með því að hafa aðfaranótt sunnudagsins 15. júlí 2007, ekið bifreiðinni OR-670 sviptur ökurétti og undir áhrifum áfengis (vínandamagn í blóði 1,12‰), norður Reynisvatnsveg í Reykjavík á vegarkafla við vegamótin að Reynisvatni og austur Reynisvatnsveg uns lögregla stöðvaði aksturinn á vegarkafla við Reynisvatn. Þetta er talið varða við 1. mgr. 48. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, sbr. 3. gr. laga nr. 24/2007 og 1. mgr., sbr. 3. mgr., 45. gr., sbr. 1. mgr. 100. gr., laga nr. 50/1987, sbr. 1. gr. laga nr. 48/1997. V. Fyrir þjófnað, með því að hafa miðvikudaginn 3. október 2007, í verslun 11-11 að Laugavegi 116 í Reykjavík, stolið Júmbó samloku og drykkjarjógúrti, samtals að andvirði kr. 451, með því að setja umræddar vörur í vasa á yfirhöfn og ganga rakleiðis út úr versluninni án þess að greiða fyrir þær. Þetta er talið varða við 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í málinu er þess krafist fyrir hönd Kaupáss hf., kt. ..., að ákærði verði dæmdur til að greiða félaginu samtals kr. 451, auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá tjónsdegi og dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga, að liðnum mánuði frá birtingu kröfunnar til greiðsludags. VI. Fyrir umferðarlagabrot, með því að hafa sunnudaginn 4. nóvember 2007, ekið bifreiðinni NK-205, óhæfur um að stjórna henni örugglega vegna áhrifa ávana- og fíkniefna, vestur Hjallahraun í Hafnarfirði og norður Reykjavíkurveg, uns lögregla stöðvaði aksturinn fyrir utan hús númer 66 við Reykjavíkurveg í Hafnarfirði. Þetta er talið varða við 1. og 2. mgr. 45. gr. a., sbr. 1. mgr. 100. gr., umferðarlaga nr. 50/1987, sbr. 5. gr. laga nr. 66/2006. VII. Fyrir umferðarlagabrot, með því að hafa laugardaginn 24. nóvember 2007, ekið bifreiðinni NK-205, óhæfur um að stjórna henni örugglega vegna áhrifa ávana- og fíkniefna, um það bil tvær „bíllengdir“ áfram úr bifreiðastæði við Einholt í Reykjavík og svo aftur á bak í sama bifreiðastæði þar sem bifreiðin staðnæmdist. Þetta er talið varða við 1. og 2. mgr. 45. gr. a., sbr. 1. mgr. 100. gr., umferðarlaga nr. 50/1987, sbr. 5. gr. laga nr. 66/2006. VIII. Fyrir fíkniefnalagabrot, með því að hafa að kvöldi þriðjudagsins 11. desember 2007, í bifreiðinni FP-657, á bifreiðastæði við Írabakka í Reykjavík, haft í vörslum sínum 1,08 g af amfetamíni sem lögregla fann við leit. Er brot þetta talið varða við 2. gr., sbr. 5. gr., laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974, sbr. lög nr. 13/1985 og lög nr. 68/2001, og 2. gr., sbr. 1. mgr. 14. gr., reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni nr. 233/2001, sbr. reglugerð nr. 848/2002. IX. 1. Fyrir þjófnað, með því að hafa fimmtudaginn 13. desember 2007, í verslun Bræðranna Ormsson, Hagasmára 1 í Kópavogi, stolið myndbandsupptökuvél af tegund­inni Samsung, samtals að heildarverðmæti kr. 39.900. Þetta er talið varða við 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. 2. Fyrir þjófnað, með því að hafa fimmtudaginn 13. desember 2007, í verslun Hagkaupa, Hagasmára 1 í Kópavogi, stolið rakspíra af tegundinni Armani Black Code, heilsudrykk og grænum tetöflum, samtals að heildarverðmæti kr. 5.303. Þetta er talið varða við 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í málinu er þess krafist fyrir hönd Hagkaupa hf., kt. ...., að ákærði verði dæmdur til greiðslu skaðabóta að fjárhæð kr. 5.303, auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá tjónsdegi sem var 13. desember 2007, en síðan dráttarvaxta samkvæmt 9. gr. sömu laga að liðnum mánuði frá birtingu kröfunnar til greiðsludags. X. Fyrir tilraun til fjársvika, með því að hafa sunnudaginn 20. janúar 2008, í versluninni Á stöðinni ehf., Reykjavíkurvegi 58 í Hafnarfirði, reynt að svíkja út vörur og þjónustu að andvirði kr. 16.262 með því að framvísa heimildarlaust kreditkorti C, kt. [...], en starfsmaður tók kortið af honum eftir að hafa skoðað mynd á kortinu. Þetta er talið varða við 248. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. mgr. 20. gr. sömu laga. XI. Fyrir þjófnað, með því að hafa fimmtudaginn 31. janúar 2008, í verslun Hagkaupa, Hagasmára 1 í Kópavogi, stolið 2 GB minniskorti af tegundinni SanDisk, herrailm af tegundinni Essei, boxer nærbuxum og jógúrtdós, allt samtals að heildarverðmæti kr. 8.372. Þetta er talið varða við 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í málinu er þess krafist fyrir hönd Hagkaupa hf., kt. ...., að ákærði verði dæmdur til greiðslu skaðabóta að fjárhæð kr. 8.372, auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá tjónsdegi sem var 31. janúar 2008, en síðan dráttarvaxta samkvæmt 9. gr. sömu laga að liðnum mánuði frá birtingu kröfunnar til greiðsludags. XII. Fyrir eignaspjöll, með því að hafa að kvöldi þriðjudagsins 15. apríl 2008 kýlt og sparkað í rafmagns- og hitamæli í eigu Orkuveitu Reykjavíkur, kt. ...., á heimili ákærða að Meðalholti 3 í Reykjavík, með þeim afleiðingum, að mælarnir skemmdust. Þetta er talið varða við 1. mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í málinu gerir Orkuveita Reykjavíkur þá kröfu, að ákærði verði dæmdur til greiða bætur vegna tjónsins að fjárhæð kr. 40.170.- með vöxtum skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá tjónsdegi, en síðan dráttarvöxtum skv. 9. gr. sömu laga, að liðnum mánuði frá birtingu kröfunnar til greiðsludags. XIII. Fyrir þjófnað, með því að hafa miðvikudaginn 30. apríl 2008, í vínbúð Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins, að Kringlunni 4-12 í Reykjavík, stolið einni flösku af koníaki og einni flösku af vodka áfengi, samtals að verðmæti kr. 5.882, með því að stinga flöskunum inn á sig og ganga rakleiðis út úr versluninni án þess að greiða fyrir þær. Þetta er talið varða við 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í málinu er þess krafist fyrir hönd Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins, kt. ...., að ákærði verði dæmdur til greiðslu skaðabóta að fjárhæð kr. 5.882, auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá tjónsdegi og dráttarvaxta samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga til greiðsludags. XIV. Fyrir þjófnað, með því að hafa árdegis miðvikudaginn 9. júlí 2008, í verslun N1 hf., að Dalvegi 10-14 í Kópavogi, stolið tveimur brúsum af Mobil 1 olíu og gasgrilli af tegundinni Outback, allt samtals að heildarverðmæti kr. 24.460. Er þetta talið varða við 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. XV. Fyrir þjófnað, með því að hafa laugardaginn 5. júlí 2008, í vínbúð Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins, að Borgartúni 26 í Reykjavík, stolið tveimur flöskum af áfengi af tegundinni Eldurís, samtals að verðmæti kr. 6.649, með því að stinga flöskunum inn á sig og ganga rakleiðis út úr versluninni án þess að greiða fyrir þær. Er þetta talið varða við 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í málinu er þess krafist fyrir hönd Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins, kt. ...., að ákærði verði dæmdur til greiðslu skaðabóta að fjárhæð kr. 6.649, auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá tjónsdegi og dráttarvaxta samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga til greiðsludags. XVI. Fyrir þjófnað, með því að hafa laugardaginn 5. júlí 2008, í vínbúð Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins, að Borgartúni 26 í Reykjavík, stolið þremur flöskum af vodka áfengi, samtals að verðmæti kr. 8.332, með því að stinga flöskunum inn á sig og ganga rakleiðis út úr versluninni án þess að greiða fyrir þær. Þetta er talið varða við 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í málinu er þess krafist fyrir hönd Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins, kt. ...., að ákærði verði dæmdur til greiðslu skaðabóta að fjárhæð kr. 8.332, auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá tjónsdegi og dráttarvaxta samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga til greiðsludags. XVII. Fyrir þjófnað, með því að hafa þriðjudaginn 8. júlí 2008, í vínbúð Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins, að Spönginni 29 í Reykjavík, stolið tveimur flöskum af vodka áfengi, samtals að verðmæti kr. 6.949, með því að stinga flöskunum inn á sig og ganga rakleiðis út úr versluninni án þess að greiða fyrir þær. Þetta er talið varða við 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í málinu er þess krafist fyrir hönd Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins, kt. ...., að ákærði verði dæmdur til greiðslu skaðabóta að fjárhæð kr. 6.949, auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá tjónsdegi og dráttarvaxta samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga til greiðsludags. XVIII. Fyrir þjófnað, með því að hafa föstudaginn 11. júlí 2008, í vínbúð Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins, að Skeifunni 5 í Reykjavík, stolið vodka áfengispela, að verðmæti kr. 2.494, með því að stinga pelanum inn á sig og ganga rakleiðis út úr versluninni án þess að greiða fyrir hann. Þetta er talið varða við 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í málinu er þess krafist fyrir hönd Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins, kt. ...., að ákærði verði dæmdur til greiðslu skaðabóta að fjárhæð kr. 2.494, auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá tjónsdegi og dráttarvaxta samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga til greiðsludags. XIX. Fyrir þjófnað, með því að hafa föstudaginn 11. júlí 2008, í vínbúð Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins, að Borgartúni 26 í Reykjavík, stungið inn á sig vodka áfengispela, að verðmæti kr. 2.494, án þess framvísa honum við afgreiðslukassa verslunarinnar þar sem ákærði greiddi fyrir aðrar vörur, en starfsmaður endurheimti hið þjófstolna úr fórum ákærða við það tilefni. Þetta er talið varða við 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og sviptingar ökuréttar skv. 101. og 102. gr. nefndra umferðarlaga, sbr. 25. gr. laga nr. 44/1993 og 18. gr. laga nr. 66/2006 og sæti jafnframt upptöku á annars vegar 1,36 g af amfetamíni og hins vegar 1,08 g af amfetamíni, sem hald var lagt á, samkvæmt 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974 og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233/2001. Hinn 1. október sl. var sakamálið nr. 1321/2008 sameinað þessu máli en þar er ákærða gefið að sök með ákæru útgefinni af ríkissaksóknara sama dag neðangreind brot gegn valdstjórninni svo sem hér greinir: 1. Með því að hafa aðfaranótt þriðjudagsins 29. maí 2007 á bifreiðastæði við bílasölu Toyota að Nýbýlavegi 4 í Kópavogi, sparkað í vinstri sköflung lögreglumannsins D, sem þar var við skyldustörf. 2. Með því að hafa aðfaranótt miðvikudagsins 12. mars 2008, innandyra að Bollagötu 8 í Reykjavík, bitið lögreglumanninn B, sem þar var við skyldustörf í vísifingur hægri handar. 3. Með því að hafa aðfaranótt föstudagsins 18. apríl 2008, í fangaklefa á lögreglustöðinni við Hverfisgötu í Reykjavík, hrækt á andlit lögreglumannsins E, sem þar var við skyldustörf. Brot ákærða eru talin varða við 1. mgr. 106. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. lög nr. 101/1976, lög nr. 82/1998 og lög nr. 25/2007. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Hinn 6. október sl. var sakamálið nr. 1322/2008 sameinað þessu máli en þar er ákærða gefið að sök með ákæru útgefinni sama dag af lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu eftirfarandi auðgunar- og umferðarlagabrot: I. Fyrir þjófnað, með því að hafa fimmtudaginn 11. nóvember 2007, milli klukkan 16 og 17, í húsnæði Tryggingamiðstöðvarinnar að Aðalstræti 6 í Reykjavík, stolið farsíma og seðlaveski, sem hafði að geyma ökuskírteini, greiðslukort og 1.000 krónur í reiðufé. Þetta er talið varða við 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. II. Fyrir tilraun til fjársvika, með því að hafa fimmtudaginn 11. nóvember 2007, um kl. 17:30, í söluturninum Ísgrill við Bústaðaveg í Reykjavík, í félagi með tveimur ónafngreindum stúlkum, reynt að svíkja út fjóra sígarettupakka, kveikjara og tvö símkort, með því að framvísa í heimildarleysi greiðslukorti, sem ákærði hafði stolið fyrr um daginn, sbr. ákærulið I, og þannig reynt að skuldfæra andvirði varanna á greiðslukortareikning korthafa. Þetta er talið varða við 248. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. mgr. 20. gr. sömu laga. III. Fyrir nytjastuld og umferðarlagabrot, með því að hafa aðfaranótt föstudagsins 2. maí 2008, tekið bifreiðina TF-261, í heimildarleysi til eigin nota, þar sem hún stóð við Meðalholt í Reykjavík og ekið henni undir áhrifum áfengis (vínandamagn í blóði 2,46‰) um Laugaveg í Reykjavík, án þess að sinna stöðvunarmerkjum lögreglu, norður Klapparstíg, gegn einstefnu, þá austur Hverfisgötu, gegn rauðu umferðarljósi á gatnamótum Frakkastígs, og svo suður Snorrabraut og þar gegn rauðu umferðarljósi, og áfram austur Flókagötu, inn á Rauðarárstíg, þar sem ákærði missti stjórn á bifreiðinni við Laugaveg. Þetta er talið varða við 1. mgr. 4. gr., 1. mgr. og 3. mgr. 5. gr. og 1., sbr. 3. mgr. 45. gr. , sbr. 1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, og 1. mgr. 259. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. IV. Fyrir þjófnað, með því að hafa að kvöldi laugardagsins 2. ágúst 2008 og aðfaranótt þriðjudagsins 5. ágúst 2008, í félagi við annan mann, á athafnasvæði Byko að Skarfagörðum 2 í Reykjavík, alls í fimm skipti, stolið úr vörugámum 22 sjónvarpstækjum og 7,5 lítrum af pallaolíu, samtals að verðmæti 4.571.631 krónur. Þetta er talið varða við 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í málinu er þess krafist fyrir hönd Norvik hf. að ákærði verði dæmdur til að greiða félaginu samtals kr. 4.571.631, auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá ofangreindum tjónsdögum og dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga, að liðnum mánuði frá birtingu kröfunnar til greiðsludags. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og sviptingar ökuréttar skv. 101. og 102. gr. nefndra umferðarlaga, sbr. 25. gr. laga nr. 44/1993 og 18. gr. laga nr. 66/2006. Verjandi ákærða krefst vægustu refsingar er lög leyfa, að öðrum skaðabótakröfum en ákærði hefur samþykkt verði vísað frá dómi og að sakarkostnaður, þ.m.t. málsvarnarlaun, verði greiddur úr ríkissjóði. Ákæra ríkissaksóknara 22. september 2008. Samkvæmt skýrslu lögreglu frá föstudeginum 14. september 2007 kl. 02.15 voru lögreglumennirnir B og A þá nótt á eftirlitsferð í lögreglubifreið vestur Laugaveg í Reykjavík. Veittu þeir þá athygli ferð ákærða þar sem hann var á reiðhjóli. Í skýrslunni kemur fram að ákærði hafi virst í annarlegu ástandi og ekki getað hjólað sökum þess. Hafi ákærði farið af hjólinu og gengið þvert yfir akbrautina þannig að lögreglumaður hafi þurft að snögghemla lögreglubifreiðinni. Hafi lögreglumenn ákveðið að stöðva bifreiðina til að ræða við ákærða. Hafi ákærði átt mjög erfitt með að standa í fæturna. Hafi ákærði verið spurður að því hvar hann hafi fengið reiðhjólið og hafi hann neitað að gera lögreglumönnum grein fyrir því. Er ákærði hafi verið beðinn um að framvísa skilríkjum hafi hann brugðist við með því að hlaupa frá lögreglubifreiðinni og reyna að komast á reiðhjólið. Hafi lögreglumenn hlaupið á eftir honum og gefið honum fyrirmæli um að stoppa. Ákærði hafi ekki sinnt því og hjólað austur Laugaveg. Hafi hann átt mjög erfitt með að halda jafnvægi á hjólinu. Á móts við hús nr. 24 við Laugaveg hafi lögreglumaður náð að grípa í ákærða sem hafi um leið misst stjórn á reiðhjólinu. Er reynt hafi verið að ræða við ákærða hafi hann brugðist mjög illa við og reynt að rífa sig lausan. Hafi hann verið mjög árásargjarn. Hafi hann verið færður í handjárn og í lögreglubifreið. Í framhaldi hafi ákærði verið færður á lögreglustöð. Á leið á lögreglustöð hafi ákærði hrækt framan í þann lögreglumann er setið hafi við hlið hans í bifreiðinni. Á lögreglustöð hafi ákærði síðan verið með hótanir í garð lögreglumanna og hafi hann sagt að hann ætlaði að ,,lúberja“ lögreglumann og annað svipað. Hafi lögreglumenn tekið hótunum sem raunverulegri ógn sem vakið hafi hjá þeim ótta. Ákærði hafi verið færður fyrir varðstjóra sem tekið hafi ákvörðun um að vista skyldi ákærða í fangageymslu. Ákærða hafi verið fylgt í lyftu og hann þá verið í handjárnum. Hafi annar lögreglumannanna haldið um hægri hendi ákærða en hinn lögreglumaðurinn um þá vinstri. Í lyftunni hafi ákærði snögglega og án viðvörunar sparkað aftur fyrir sig með vinstri fæti þannig að hæll á skó ákærða hafi lent í vinstri sköflungi lögreglumannsins A. Er ákærði hafi verið færður út úr lyftunni og að fangaklefa hafi ákærði aftur sparkað með sama hætti í lögreglumanninn A þannig að hæll ákærða hafi lent í vinstra læri lögreglumannsins. Ákærði hafi í framhaldi af þessu verið færður í fangaklefa. A hafi fundið fyrir nokkrum eymslum í vinstri fæti og af þeim ástæðum farið á slysadeild Landspítala í Fossvogi. Á meðal rannsóknargagna málsins er læknisvottorð Ófeigs T. Þorgeirssonar sérfræðings á slysa- og bráðadeild Landspítala sem ritað hefur verið 26. mars 2008. Í vottorðinu kemur fram að A hafi komið á slysadeild 14. september 2007. Á vinstri fæti sjáist ekki beint áverkamerki en A sé þreifiaumur í vinstra læri nærhluta yfir svonefndum fjórhöfðavöðva framanvert á læri og sé lítil blæðing þar. Ákærði var yfirheyrður af lögreglu næsta dag. Greindi hann frá því að hann hafi verið undir áhrifum áfengis umrædda nótt. Kvaðst ákærði minnast þess er lögreglumenn hafi haft afskipti af honum. Eftir viðræður hafi lögreglumenn tjáð ákærða að hann væri handtekinn og hafi ákærði reiðst við það. Hafi þeir flutt ákærða á lögreglustöð, en á leiðinni hafi ákærði verið beittur talsverðri hörku. Gæti verið að ákærði hafi hreytt einhverju í lögreglumenn, en ekki kvaðst ákærði muna hvað það hafi verið. Ekki hafi ákærði sparkað í lögreglumennina, hvorki í lyftu á lögreglustöð né annars staðar inni á lögreglustöðinni. Fyrir dómi kvaðst ákærði hafa verið mjög ölvaður greint sinn og hafi hann vart staðið í fæturna. Myndi hann ekki eftir að hafa verið handtekinn af lögreglumönnum. Hafi hann ekki ætlað að sparka í lögreglumennina. Hafi hann ef til vill dottið og í því rekið fætur í lögreglumennina. Ekki kvaðst ákærði bera neinn kala til lögreglumanna. Kvaðst ákærði ekki muna eftir því að hafa hótað lögreglumönnunum. Gæti vel verið að hann hafi sagt eitthvað sem þá hafi verið í ölæði. Engin meining hafi verið þar að baki. A lögreglumaður kvað lögreglumenn hafa verið að aka niður Laugaveg umrætt sinn er ákærða hafi verið veitt athygli þar sem hann hafi verið í mjög annarlegu ástandi og á reiðhjóli. Hafi verið ákveðið að hafa tal af honum. Þau afskipti hafi leitt til þess að ákærði hafi verið handtekinn og fluttur á lögreglustöð. Hafi A sest aftur í lögreglubifreiðina hjá ákærða sem þá hafi hrækt á A. Eftir að B lögreglumaður hafi komið inn í lögreglubifreiðina hafi ákærði verið með hótanir í garð lögreglumanna á leið á lögreglustöð. Varðstjóri hafi tekið ákvörðun um vistun ákærða í fangageymslu. Í lyftu á leið upp í fangamóttöku hafi A og B haldið um sitt hvorn handlegg ákærða og því staðið sitt hvoru megin við hann. Ákærði hafi verið í handjárnum. Þá hafi ákærði skyndilega sparkað aftur fyrir sig af miklu afli og hæll annars fótar ákærða komið í vinstri sköflung A. Hafi A þegar fundið fyrir miklum sársauka í fætinum. Á leið inn í fangaklefa hafi ákærði hótað lögreglumönnunum aftur og sagt að hann myndi ,,berja“ lögreglumenn. Þar sem A hafi fundið fyrir miklum sársauka í fætinum hafi hann farið á slysadeild í framhaldi af atburðinum. Hafi A fundið fyrir sársauka í fætinum í marga daga á eftir. Sparkið hafi verið greinilegur ásetningur af hálfu ákærða. Við skýrslugjöfina fyrir dómi kvaðst A oft hafa lent í átökum í tengslum við starf sitt. Er borin var undir hann frumskýrsla lögreglu kvað hann rétt vera að A hafi einnig fengið spark frá ákærða er flytja hafi átt hann í fangaklefa. Þá kvaðst A staðfesta það sem fram væri tekið í framburðarskýrslu A og frumskýrslu að ákærði hafi hótað lögreglumönnum á lögreglustöð. B lögreglumaður kvað afskipti hafa verið höfð af ákærða á Laugavegi, sem leitt hafi til handtöku hans, en ákærði hafi verið í mjög annarlegu ástandi. B hafi ekið lögreglubifreið á lögreglustöð en A lögreglumaður setið aftur í lögreglubifreiðinni við hlið ákærða. Á lögreglustöð hafi verið tekin ákvörðun um að vista ákærða í fangageymslu. Er ákærði hafi verið fluttur í lyftu upp í fangamóttöku hafi lögreglumenn staðið sitt hvoru megin við ákærða, sem hafi verið í handjárnum. Ákærði hafi þá sparkað snögglega aftur fyrir sig af talsverðu afli og sparkið komið í sköflung A. Hafi ákærði greinilega verið að reyna að hitta lögreglumanninn og ásetningurinn verið augljós. Er ákærði hafi verið fluttur í fangaklefa hafi hann aftur sparkað í A með svipuðum hætti og áður. Hafi það spark ekki verið eins fast en þó verið greinilegt. Þá hafi hann einnig verið með hótanir í garð lögreglumanna og sagt að hann ætlaði að ,,berja“ lögreglumennina. Hafi lögreglumönnum þótt ástæða til að taka hótanirnar alvarlega. Í framhaldi af atburðum hafi A farið á slysadeild til aðhlynningar. Niðurstaða: Ákærða er samkvæmt ákæru gefið að sök að hafa sparkað í vinstri sköflung lögreglumannsins A í lyftu á leið upp í fangageymslu aðfaranótt föstudagsins 14. september 2007. Þá er honum gefið að sök að hafa fyrir framan fangaklefa sparkað aftur í A og hafi höggið komið í vinstra læri lögreglumannsins. Loks er ákærða gefið að sök að hafa hótað lögreglumönnum. Ákærði neitar sök. Kvaðst hann hafa viðhaft einhvern munnsöfnuð í garð lögreglumanna sem ekki hafi verið hótanir eða ástæða fyrir lögreglumenn að óttast. Þá kvaðst hann hugsanlega hafa dottið í lyftunni og þannig rekist í lögreglumennina. Framburður lögreglumannanna A og B er afdráttarlaus um að ákærði hafi af ásetningi sparkað í vinstri sköflung lögreglumannsins A er ákærði hafi verið fluttur í lyftu upp í fangamóttöku. Þá ber þeim einnig saman um að ákærði hafi aftur sparkað í lögreglumanninn fyrir framan fangaklefa. Loks eru þeir á einu máli um að ákærði hafi hótað lögreglumönnunum bæði í lögreglubifreiðinni og á lögreglustöð. Hafa þeir borið að ástæða hafi verið að óttast hótanir ákærða. Með vísan til samhljóða framburða lögreglumanna og læknisvottorðs Ófeigs T. Þorgeirssonar sérfræðings á slysa- og bráðadeild Landspítala telur dómurinn sannað að ákærði hafi framið þau brot sem honum eru gefin að sök og eru brotin rétt heimfærð til refsiákvæða í ákæru. Ákæra lögreglustjóra 22. september 2008. III., IV., VI., IX., XI., XII., XIII., XV., XVI., XVII., XVIII. og XIX. kaflar ákæru. Ákærði hefur játað sök samkvæmt framangreindum köflum ákæru. Með vísan til játninga ákærða, sem samrýmast gögnum málsins, verður ákærði sakfelldur samkvæmt framangreindum köflum ákæru og er háttsemin rétt heimfærð til refsiákvæða í ofangreindum köflum. I. kafli. Samkvæmt skýrslu lögreglu frá aðfaranótt þriðjudagsins 29. maí 2007 kl. 04.25 veittu lögreglumennirnir D og F, sem óku lögreglubifreið austur Kársnesbraut í Kópavogi á móts við Sæbólsbraut, því athygli að ekið hafi verið á umferðarmerki á Kársnesbraut skammt vestan við Sæbólsbraut. Hafði umferðarmerkið brotnað af festingum í gangstéttinni. Glerbrot voru á vettvangi, auk þess sem hluti af stuðara bifreiðar var á vettvangi. Samkvæmt skýrslunni var mikil olíubrák á vettvangi. Reyndist lögreglumönnum unnt að rekja slóð olíubrákarinnar. Rétt austan við gatnamót Kársnesbrautar og Sæbólsbrautar veittu lögreglumenn athygli nýlegum hjólförum á umferðareyju þar sem olíubrák var jafnframt að finna. Slóðin lá inn á bifreiðastæði við verslun Toyota á Íslandi að Nýbýlavegi 4 í Kópavogi. Þar á bifreiðastæði var bifreið með skráningarnúmerið MF-676. Var vél bifreiðarinnar í gangi og heit viðkomu. Tekið er fram að bifreiðin hafi verið mikið skemmd. Hafi verið tjón á henni að framan og á hægri hlið. Þá hafi tvær rúður verið brotnar í bifreiðinni. Vinstra framdekk hafi verið sprungið og mikið af olíu í kringum bifreiðina. Hafi olía lekið niður í niðurfall við hlið bifreiðarinnar. Í glashaldara í bifreiðinni hafi mátt sjá opna bjórflösku. Í frumskýrslu kemur fram að ákærði hafi setið undir stýri bifreiðarinnar og legið sofandi fram á stýrið. Er fært í skýrslu að þá hafi verið tekið ákvörðun um að óska eftir aðstoð annarra lögreglumanna á vettvang. Ákærði hafi verið vakinn og hafi hann brugðist illa við afskiptum lögreglumanna og verið illa áttaður. Lögreglumaðurinn F hafi teygt sig inn í bifreiðina og drepið á vél hennar og tekið kveikjuláslykla í sínar vörslur. Þá hafi F einnig tekið í sínar vörslur fjölnota vasahníf sem legið hafi opinn inni í bifreiðinni. Á oddi hnífsins hafi mátt greina hvítar efnisleifar. Ákærði hafi í fyrstu ekki svarað spurningum lögreglumanna. Hafi hann verið beðinn um að stíga út úr lögreglubifreiðinni, sem hann hafi og gert. Hafi hann verið mjög valtur og hafi þurft að styðja hann svo hann dytti ekki. Hafi hann verið beðinn um að halla sér upp að bifreiðinni til að detta ekki og hafi hann þá sest aftur inn í bifreiðina og í ökumannssætið. Hafi lögreglumaðurinn D farið á eftir ákærða og staðið fyrir hurðinni til að ákærði gæti ekki lokað henni. Hafi ákærði teygt sig í hurðina og gert tilraunir til að loka hurðinni. Hafi F þá sett hægri fót sinn í hurðaspjaldið. Hafi ákærði þá snúið sér við í bifreiðastjórasætinu og sparkað af miklu afli og sparkið komið í vinstri sköflung D. Sparkið hafi einnig komið lítillega við vinstri sköflung F. Hafi D í því óskað eftir skjótri aðstoð frá öðrum lögreglumönnum. Hafi ákærða verið tilkynnt að hann væri handtekinn vegna gruns um ölvun við akstur. Hafi ákærði verið tekinn út úr bifreiðinni, en hann hafi brotist um. Hafi hann náð að losa sig frá lögreglumönnum og hlaupið þvert yfir Nýbýlaveg til norðurs í átt að Lundi. Hafi lögreglumennirnir fylgt ákærða eftir. Hafi þeir náð honum og náð að koma honum í jörðina. Í því hafi borist aðstoð frá öðrum lögreglumönnum. Hafi ákærði í framhaldi verið fluttur á lögreglustöð. Á lögreglustöð hafi ákærði verið látinn blása í mæli til ákvörðunar á alkóhóli. Niðurstaða úr því prófi hafi verið sú að ákærði hafi ekki verið undir áhrifum áfengis. Þar sem ákærði hafi augsjáanlega verið í annarlegu ástandi hafi komið læknir á lögreglustöð sem framkvæmt hafi klínískt mat á ákærða. Einnig hafi verið dregið úr ákærða blóð vegna gruns um akstur undir áhrifum lyfja. Að því loknu hafi hann verið vistaður í fangageymslu. Í málinu liggur fyrir matsgerð Rannsóknarstofu í lyfja- og eiturefnafræði frá 25. júní 2006. Samkvæmt matsgerðinni fannst í blóði ákærða amfetamín og klónazepam. Sýni niðurstöður rannsókna að ákærði hafi verið undir slævandi áhrifum klónazepams. Megi gera ráð fyrir að hafi af þeim sökum ekki getað stjórnað bifreið með öruggum hætti. Hafi hann einnig verið undir töluverðum áhrifum örvandi amfetamíns. Lárus Þór Jónsson læknir hefur framkvæmt hæfnispróf á ákærða kl. 05.50 aðfaranótt þriðjudagsins 29. maí 2007. Samkvæmt niðurstöðu prófsins hafi ákærði verið sljór, að hluta áttaður á stað og tíma, augu verið fljótandi, verið óöruggur við að ganga eftir beinni línu og munað tvær tveggja stafa tölur af fjórum. Andlit hafi verið eðlilegt og svipbrigði eðlileg og viðbrögð við ljósi eðlileg. Hafi ákærði verið óöruggur á skerptum Romberg, innri klukka hafi verið óeðlileg, hann hafi verið aðeins óöruggur á fingur-nef prófi, verið sljór og árásargjarn en ekki með skjálfta. Í niðurstöðu er það álit læknisins að ákærði hafi verið nokkuð undir áhrifum og hafi hann ekki verið fær um að stjórna ökutæki sökum sljóleika vegna róandi lyfja eða efna. Ákærði var yfirheyrður af lögreglu næsta dag eftir vist í fangageymslu. Kvaðst ákærði hafa verið ölvaður nóttina á undan og ekki muna atvik. Kvaðst ákærði ekki hafa ekið bifreiðinni umrætt sinn, en bifreiðinni hafi ekið maður sem ákærði hafi hitt fyrir utan skemmtistaðinn Pentagon í Ármúla. Ekki myndi ákærði hvernig ökumaðurinn liti út. Ekki kvaðst ákærði vita hvaða leið þeir hafi ekið. Þá kvaðst ákærði gefa þá skýringu á veru sinni í ökumannssæti bifreiðarinnar að viðkomandi ökumaður hafi fært ákærða í sætið. Það síðasta er ákærði myndi hafi verið þar sem hann hafi setið aftur í bifreiðinni. Fyrir dómi kvaðst ákærði muna eftir að hafa verið á skemmtistaðnum Pentagon. Þar hafi hann drukkið áfengi. Á staðnum hafi hann hitt mann sem hann hafi beðið um að aka bifreiðinni MF-676. Eftir að þeir hafi verið lagðir af stað hafi ákærði sofnað. Það næsta er ákærði myndi hafi verið þegar hann hafi verið að hlaupa á undan lögreglumönnum í Kópavogi. Umræddan ökumann kvaðst ákærði þekkja frá skemmtistaðnum. Hann vissi hins vegar ekki hvað hann héti en maðurinn væri dökkhærður. Bifreiðina MF-676 hafi ákærði fengið lánaða hjá vinkonu sinni. Ákærði kvaðst ekki geta skýrt af hvaða ástæðu áfengi hafi ekki mælst í honum í framhaldi af handtöku. Hafi hann ekki notað fíkniefni og gæti ekki skýrt niðurstöðu matsgerðar Rannsóknarstofu í lyfja- og eiturefnafræði. D lögreglumaður kvaðst hafa haft afskipti af ákærða umrædda nótt. Lögreglumenn hafi veitt því athygli að ekið hafi verið á umferðarmerki á Kársnesbraut og hafi bifreiðin augljóslega skemmst mikið þar sem brak úr henni hafi verið á vettvangi. Þá hafi verið töluverð olíubrák á staðnum og hafi verið unnt að fylgja slóð hennar. Slóðin hafi verið rakin inn á bifreiðastæði við bifreiðasöluna Toyota á Íslandi við Nýbýlaveg í Kópavogi. Um hafi verið að ræða bifreið með skráningarnúmerið MF-676. Er komið hafi verið að bifreiðinni hafi ákærði setið undir stýri bifreiðarinnar. Hafi D komið að bifreiðinni ásamt lögreglumanninum F, en þau hafi verið að rannsaka grun um akstur bifreiðar undir áhrifum áfengis eða annarra vímuefna. Er lögreglumenn hafi komið að bifreiðinni hafi ákærði verið sofandi í ökumannssæti og bifreiðin verið í gangi. Hafi D opnað hurð bifreiðarinnar bifreiðastjóramegin og vakið ákærða. Hafi ákærði sýnilega verið í annarlegu ástandi og illa áttaður á stað og stund. Hafi ákærði verið spurður að nafni og kennitölu. Hafi hann engu svarað. Hafi hann þá verið beðinn um að stíga út úr bifreiðinni, sem hann hafi og gert. Hafi hann virst eiga í erfiðleikum með að halda jafnvægi og lögreglumennirnir stutt við hann. Hafi hann verið beðinn um að halla sér upp að bifreiðinni til að halda jafnvægi en hann þá sest inn í bifreiðina á nýjan leik og aftur í ökumannssætið. Hafi lögreglumennirnir staðið fyrir hurðinni til að ákærði gæti ekki lokað henni. Hafi ákærði tekið þessu illa og byrjað að reyna að loka hurðinni. Hafi hann því næst snúið sér í sætinu þannig að hann hafi setið þvert í ökumannssætinu og með fætur í átt að lögreglumönnum. Hafi hann dregið fót að sér og því næst sparkað fram með fætinum með þeim afleiðingum að hann hafi sparkað í vinstri sköflung D. Þá hafi verið tekin ákvörðun um að handtaka ákærða vegna gruns um ölvunarakstur. Hafi hann því næst verið tekinn út úr bifreiðinni. Hann hafi brugðist illa við og því verið óskað eftir aðstoð fleiri lögreglumanna á vettvang. Þegar reynt hafi verið að koma ákærða í handjárn hafi hann brotist mikið um og náð að losa sig. Hafi hann hlaupið í norðurátt yfir Nýbýlaveg. Hafi ákærða verið fylgt eftir og hann yfirbugaður í framhaldinu. Því næst hafi hann verið færður á lögreglustöð. Reynt hafi verið að ræða við ákærða á vettvangi um hvað hafi gerst. Það hafi gengið illa, en ákærði hafi m.a. borið því við að einhver annar en hann hafi ekið bifreiðinni. F kvaðst hafa haft afskipti af ákærða umrætt sinn. Lögreglumennirnir F og D hafi komið að bifreiðinni MF-676 eftir að hafa rakið slóð eftir hana frá vettvangi þar sem bifreiðin hafi greinilega hafnað á umferðarmerkjum. Olíubrák hafi legið þaðan á þann stað þar sem bifreiðinni hafi verið lagt í stæði við verslun Toyota á Íslandi við Nýbýlaveg. Aflvél bifreiðarinnar hafi verið í gangi og bifreiðin heit viðkomu. Mikil olía hafi lekið af bifreiðinni og hún verið talsvert skemmd. Er þangað kom hafi ákærði setið undir stýri bifreiðarinnar og verið sofandi. Enginn annar en ákærði hafi verið í bifreiðinni og enginn annar á ferli við bifreiðina. Hafi vaknað grunur um að ákærði væri undir áhrifum áfengis eða annarra vímuefna. Er ákærði hafi verið vakinn hafi hann í fyrstu verið ringlaður. Hafi D óskað eftir aðstoð annarra lögreglumanna á vettvang ef vera kynni að ákærði yrði ósáttur við afskipti lögreglu. Hafi ákærði verið beðinn um að koma út úr lögreglubifreiðinni. Hafi hann neitað í fyrstu en ráða hafi mátt af fasi hans að hann hafi viljað forðast afskipti lögreglu. Eftir nokkra stund hafi ákærði komið út úr bifreiðinni, en verið valtur á fæti. Hafi hann af þeim sökum verið beðinn um að halla sér upp að bifreiðinni. Í stað þess að gera það hafi ákærði farið aftur inn í bifreiðina og fálmað eftir handfangi til að loka hurðinni. Við það hafi D sett vinstri fót sinn við bifreiðastjórahurðina til að varna því að ákærði gæti lokað hurðinni. Sjálfur hafi F sett vinstri fót við hurðarspjaldið. Við það hafi ákærði snúið sér í bifreiðastjórasætinu og sparkað nokkuð kröftugu sparki í vinstri sköflung D. Þá um leið hafi D kallað eftir tafarlausri aðstoð. Ákærði hafi þá verið tekinn út úr bifreiðinni. Er leitast hafi verið við að handjárna ákærða hafi hann brotist um. Hafi verið reynt að leggja hann í jörðina en honum tekist að losa sig frá lögreglumönnunum. Hafi honum verið veitt eftirför og hann handtekinn skömmu síðar. Niðurstaða: Ákærði neitar sök. Kveður hann annan mann hafa ekið bifreiðinni umrædda nótt. Í málinu liggur það fyrir að tveir lögreglumenn komu að bifreiðinni MF-676 þar sem bifreiðinni hafði verið lagt í bifreiðastæði við verslun Toyota á Íslandi við Nýbýlaveg 4 í Kópavogi. Aflvél bifreiðarinnar var þá í gangi og bifreiðin heit viðkomu. Ákærði sat þá undir stýri bifreiðarinnar og var sofandi. Samkvæmt framburði lögreglu var ákærði einn í bifreiðinni og enginn annar á vettvangi. Þegar til þess er litið að lögreglumenn komu að ákærða við þær aðstæður er hér að ofan greinir, að bifreiðinni hafði fyrr um nóttina augljóslega verið ekið það óvarlega að henni var ekið á umferðarmerki og að ákærði hefur ekki getað gefið neina haldbæra skýringu á því hver ók bifreiðinni umrædda nótt heldur bent á óþekktan mann, telur dómurinn hafið yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi ekið bifreiðinni umrædda nótt. Samkvæmt niðurstöðu matsgerðar Rannsóknarstofu í lyfja- og eiturefnafræði mældust ávana- og fíkniefni í blóði ákærða eftir aksturinn. Samkvæmt því verður ákærði sakfelldur samkvæmt ákæru og er háttsemin réttilega heimfærð til refsiákvæða í ákærunni. II. kafli. Samkvæmt skýrslu lögreglu frá þriðjudeginum 19. júní 2007, kl. 15.10 voru lögreglumennirnir G og H á göngueftirliti á Laugavegi við Smiðjustíg í Reykjavík. Veittu þeir þá athygli ljósgrænni Toyota Avensis bifreið með skráningarnúmerið Y þar sem bifreiðinni var ekið vestur Laugaveg að Smiðjustíg. Var bifreiðin á nagladekkjum. Gáfu lögreglumennirnir ökumanni merki um að stöðva bifreiðina og færa bifreiðina yfir á Smiðjustíg við Laugaveg þar sem rætt var við hann. Ökumaður kvaðst hvorki vera með ökuskírteini né skráningarmerki meðferðis. Bar hann að vinur hans, Már, ætti bifreiðina en kvaðst ekki vita föðurnafn hans. Þegar lögreglumenn hafi opnað dyr bifreiðarinnar ökumannsmegin og beðið ökumann um að drepa á bifreiðinni hafi hann sagt að hann ,,nennti þessu ekki lengur“. Hafi hann spólað af stað norður Smiðjustíg og beygt austur Hverfisgötu þar sem lögreglumenn hafi misst sjónar af bifreiðinni. Á Smiðjustíg við Hverfisgötu sé stöðvunarskyldumerki sem ökumaður hafi ekki virt. Við athugun í ökutækjaskrá hafi komið í ljós að skráningarnúmerið Y sé af bifreið af gerðinni MMC Space í eigu I. Ákærði væri skráður eigandi að bifreið af gerðinni Toyota Avensis, árgerð 1999, sem sé græn að lit. Skráningarnúmer bifreiðarinnar sé UT-479. Í frumskýrslu er tekið fram að í ökuskírteinaskrá lögreglu sé mynd af ákærða og hafi lögreglumenn borið kennsl á hann sem ökumann bifreiðarinnar þennan dag. Tekin var skýrsla af ákærða vegna málsins fimmtudaginn 6. september 2007. Kvaðst ákærði ekki hafa verið ökumaður bifreiðarinnar umrætt sinn. Kvaðst hann ekki vita hver hafi verið ökumaður, en ekki hafi verið um bifreið ákærða að ræða. Ákærði var á ný yfirheyrður af lögreglu 19. september 2007. Kvaðst hann þá halda við fyrri framburð sinn um að hafa ekki ekið bifreiðinni. Tók hann fram að lyklum að bifreiðinni hafi verið stolið og hver sem er getað ekið bifreiðinni. Fyrir dómi ítrekaði ákærði þá afstöðu sína að hann hafi ekki ekið umræddri bifreið. Lyklar að bifreið ákærða hafi verið í umferð, en þeim hafi einhverju sinni verið stolið frá ákærða. Ákærði hafi sjálfur verið með aðra lykla að bifreiðinni. Ákærði kvaðst þekkja I. Aðrir en ákærði hafi getað fengið bifreið hennar lánaða. G lögreglumaður kvaðst í göngueftirliti hafa haft afskipti af ökumanni Toyota bifreiðar þriðjudaginn 19. júní 2007 þar sem ökumaður hafi ekið bifreiðinni vestur Laugaveg. Bifreiðin hafi verið á negldum dekkjum. Eftir að lögreglumenn hafi stöðvað bifreiðina hafi þeir rætt við ökumann. Fljótlega hafi G fengið það á tilfinninguna að ekki væri allt með feldu, en ökumaður hafi hvorki verið með ökuskírteini né skráningarskírteini fyrir bifreiðina. Hafi ökumaður skyndilega ekið af stað norður Smiðjustíg og austur Hverfisgötu án þess að virða stöðvunarskyldumerki á gatnamótum Smiðjustígs og Hverfisgötu í Reykjavík. Hafi G reynt að átta sig vel á öllum aðstæðum á staðnum og hafi hann lagt útlit ökumanns á minnið. Hafi verið látið vita til Fjarskiptamiðstöðvar lögreglu um bifreiðina en þá komið í ljós að skráningarnúmer komu ekki heim og saman við bifreiðina. Lögreglumenn hafi farið niður á lögreglustöð en þá hafi verið uppi grunur um að ákærði hafi verð ökumaður þar sem skráningarnúmer þau sem hafi verið á þeirri bifreið sem hafi verið stöðvuð hafi tengst vinkonu ákærða. G kvaðst viss um að ökumaður bifreiðarinnar hafi verið ákærði. Um leið og G hafi séð mynd af honum í ökuskírteinaskrá lögreglu hafi hann ekki verið í neinum vafa um að um sama mann væri að ræða. H lögreglumaður kvaðst hafa verið í göngueftirliti ásamt G umræddan dag. Hafi þeir stöðvað bifreið með skráningarnúmerið Y á Laugavegi við Smiðjustíg en bifreiðin hafi verið á negldum dekkjum. Ökumaður hafi setið í framsæti bifreiðarinnar. Skyndilega hafi ákærði ekið bifreiðinni af stað og ekki sinnt stöðvunarskyldu á gatnamótum Smiðjustígs og Hverfisgötu. Hafi H borið þar kennsl á ákærða sem ökumann, en ákærða þekkti H vel úr starfi sínu sem lögreglumaður. Hafi H starfað í lögreglunni í 44 ár. Þá hafi ökuskírteinaskrá verið flett eftir að lögreglumenn hafi verið komnir á lögreglustöð og það sannreynt. Niðurstaða: Ákærði neitar sök og kveðst ekki hafa verið ökumaður bifreiðar sem bar skráningarnúmerið Y og var ekið vestur Laugaveg í Reykjavík þriðjudaginn 19. júní 2007. Fyrir liggur samhljóða framburður tveggja lögreglumanna að för þessarar bifreiðar hafi verið stöðvuð þar sem bifreiðin hafi verið á negldum dekkjum að sumarlagi. Er ökumaður hafi ekki getað framvísað ökuskírteini og skráningarskírteini fyrir bifreiðina hafi hann ekið af stað og ekki virt stöðvunarskyldu á gatnamótum Smiðjustígs og Hverfisgötu. Lögreglumaðurinn H kveðst hafa borið kennsl á ákærða sem ökumann, en ákærða þekki H úr starfi sínu sem lögreglumaður. Hafi hann staðfest það eftir að hafa séð mynd af honum í ökuskírteinaskrá lögreglu. Þá hefur lögreglumaðurinn G jafnframt staðfest að hann hafi borið kennsl á ákærða sem ökumann en það hafi hann staðfest eftir að hafa séð mynd af ákærða í ökuskírteinaskrá lögreglu. Í rannsóknargögnum málsins er útprentun úr nefndri ökuskírteinaskrá. Á útprentuninni er mynd af ákærða, sem kemur vel heim og saman við útlit ákærða í dag. Þegar þessi atriði eru virt er að mati dómsins komin fram lögfull sönnun um að ákærði hafi ekið bifreið sem þá bar skráningarnúmerið Y, með þeim hætti er í ákæru greinir. Ákærða er einnig gefið að sök að hafa í heimildarleysi og blekkingarskyni sett skráningarmerkin Y, sem tilheyra bifreið af tegundinni Mitsubishi Space Wagon, hvít á lit, á græna Toyota Avensis bifreið ákærða sem á að bera skráningarnúmerið UT-479. Um þetta atriði hefur engin sönnunarfærsla farið fram í málinu. Verður af þeirri ástæðu að sýkna ákærða af þessari háttsemi, sem í ákæru er talin varða við 1. mgr. 63. gr. umferðarlaga og 1. mgr. 157. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Að þessu gættu verður ákærði sakfelldur samkvæmt II. kafla ákæru og er háttsemin þar réttilega heimfærð til refsiákvæða í ákærunni. V. kafli. Samkvæmt skýrslu lögreglu frá miðvikudeginum 3. október 2007 kl. 12.29 fengu lögreglumenn þann dag boð um að fara að verslun 11-11 við Laugaveg 116 í Reykjavík vegna þjófnaðar. Á staðnum ræddu lögreglumenn við J starfsmann í versluninni. Í skýrslunni kemur fram að J hafi verið staddur í eftirlitsherbergi verslunarinnar þaðan sem unnt hafi verið að horfa yfir verslunarrýmið. Hafi hann veitt því athygli að ákærði hafi tekið samloku og drykkjarjógúrt og stungið því í vasa á stakk sem hann hafi verið í. Því næst hafi J séð ákærða ganga út úr versluninni. Hafi J stöðvað för ákærða fyrir utan verslunina og ákærði brugðist illa við og neitað því að hafa stolið umræddum hlutum. Hafi J tekið samlokuna og drykkjarjógúrtina af ákærða og ákærði farið burt við svo búið. Hafi J ekki treyst sér til að stöðva för ákærða frekar þar sem hann hafi verið mjög ógnandi í hans garð. Ákærði hafi farið inn á Hlemm. Hafi J tjáð lögreglu að eftirlitsmyndavélakerfi væri í versluninni og myndi hann koma upptöku í hendur lögreglu. Í framhaldi af þessu hafi lögreglumenn farið inn á Hlemm og rætt þar við ákærða. Hafi ákærði viðurkennt fyrir lögreglumönnum að hafa tekið umrædda hluti og sett í jakkavasa sinn. Hafi hann ekki ætlað að stela þessum vörum. Hafi hann ætlað að fá stúlku sem með honum hafi verið til að borga fyrir sig en hún hafi verið farin út úr versluninni og hann því elt hana út. Þá hafi hann verið stöðvaður af starfsmanni verslunarinnar. Ekki gat ákærði gert grein fyrir nefndri stúlku að öðru leyti en því að hún héti Þóranna. Sú vara sem ákærði hafi tekið hafi verið að verðmæti 451 króna. Í málinu liggur frammi kassakvittun úr versluninni þar sem fram kemur að verðmæti samloku og drykkjarjógúrts hafi numið þeirri fjárhæð. Ákærði kvaðst ekki hafa farið út úr umræddri verslun með þá vöru sem ákæra tilgreindi. Hafi ákærði tekið sér nefnda vöru í hendi og ætlað að kaupa hana. Hafi hann verið með vinkonu sinni í för. Ákærði hafi skyndilega áttað sig á því að hann hafi ekki verið með neina fjármuni meðferðis. Vinkona hans hafi yfirgefið verslunina og ákærði farið í hurðina til að kalla á eftir henni. Í því hafi starfsmaður verslunarinnar komið að ákærða. Hafi ákærði ekki ætlað að stela umræddum varningi. Væri rangt sem starfsmaðurinn héldi fram að ákærði hafi verið stöðvaður fyrir utan verslunina. Ekki kvaðst ákærði hafa aðrar upplýsingar um vinkonu sína en að hún héti Þóra. J kvaðst hafa verið að störfum í versluninni þennan dag. Hafi hann verið uppi á skrifstofu með verslunarstjóra. Hafi hann séð ákærða stinga inn í vasa á jakka sem hann hafi verið í samloku. Því næst hafi ákærði gengið að mjólkurkæli en ekki hafi J séð hann stinga inn á sig drykkjarjógúrt þar. Því næst hafi ákærði gengið fram hjá afgreiðslukassa í versluninni og að útihurð. Hafi J stöðvað för ákærða í hurðinni. Hafi K verslunarstjóri rætt þar við ákærða. Stúlka hafi verið með ákærða í för í búðinni. Þegar þessir atburðir hafi átt sér stað hafi hún staðið í röð við afgreiðslukassa í búðinni. Kvaðst J hafa verið vitni að því er ákærði hafi afhent verslunarstjóranum nefndan varning. Niðurstaða: Ákærði neitar sök. Hefur hann borið því við að hann hafi áttað sig á því að hann hafi ekki verið með fjármuni meðferðis eftir að hann hafi verið kominn með samloku og drykkjarjógúrt í hendi í versluninni 11-11 að Laugavegi 116 miðvikudaginn 3. október 2007. Hafi hann ætlað að fá fjármuni lánaða hjá vinkonu sinni og í því skyni farið á eftir henni að útidyrum verslunarinnar. Í máli þessu liggja fyrir upptökur úr eftirlitsmyndavélakerfi verslunarinnar. Sýna þau mann er svipar til ákærða og stúlku koma inn í verslunina. Stúlkan fær afgreiðslu á afgreiðslukassa og dokar síðan við. Ákærði kemur þá að afgreiðslukassanum en gengur rakleitt fram hjá honum og verður stúlkunni samferða út úr versluninni. Eru þau bæði komin út á stétt fyrir utan verslunina þegar verslunarstjóri fer á eftir ákærða og stöðvar för hans. Sést þar sem verslunarstjórinn ræðir við ákærða en í því kemur annar starfsmaður verslunarinnar að sem samkvæmt framburði J er nefndur J. Við svo búið kemur ákærði aftur inn í verslunina og afhentir verslunarstjóra varning sem kemur í ljós þegar verslunarstjórinn lætur hann á afgreiðsluborð við afgreiðslukassa. Samrýmist það því að um samloku og drykk geti verið að ræða. Þau atriði sem koma fram á nefndu myndskeiði staðfesta þann framburð sem J hefur gefið fyrir dómi um framferði ákærða greint sinn. Þá slær framburður ákærða sjálfs um atvik í versluninni föstu að ákærði er sá einstaklingur er framangreint myndskeið sýnir. Er engum vafa undirorpið að ákærði var kominn út úr versluninni þegar verslunarstjórinn stöðvaði för hans og ber myndskeiðið ekki með sér að ákærði hafi ætlað að fara aftur inn í verslunina til að greiða fyrir varninginn. Hafði hann þar með kastað eign sinni á þá muni sem hann hafði með höndum og ekki greitt fyrir. Með því hefur ákærði gerst sekur um þjófnað og verður hann því sakfelldur samkvæmt þessum lið ákæru. Er háttsemin réttilega heimfærð til refsiákvæða í ákæru. VII. kafli. Samkvæmt skýrslu lögreglu frá laugardeginum 24. nóvember 2007 kl. 17.50 veitti lögregla á þeim tíma athygli bifreið með skráningarnúmerið NK-205 þar sem bifreiðinni var ekið um tvær bíllengdir áfram og síðan aftur á bak inn í bifreiðastæði á Einholti við Meðalholt í Reykjavík. Var ákveðið að athuga með ástand ökumanns. Í skýrslunni kemur fram að ákærði hafi verið ökumaður bifreiðarinnar. Strokupróf hafi verið framkvæmt og hafi það gefið jákvæða svörun við neyslu örvandi fíkniefna. Hafi ákærði verið handtekinn og fluttur á lögreglustöð. Þar hafi læknir dregið úr ákærða blóð til rannsóknar. Einnig hafi ákærði látið þvagsýni í té. Að því loknu hafi ákærði verið frjáls ferða sinna. Samkvæmt matsgerð Rannsóknarstofu í lyfja- og eiturefnafræði frá 19. desember 2007 mældist amfetamín í blóði ákærða umrætt sinn. Þá hafi einnig fundist amfetamín og tetrahýdrókannabínólsýra í þvagi. Styrkur amfetamíns hafi samsvarað lækningalegum skömmtum. Tetrahýdrókannabínól hafi fundist í þvagi en ekki blóði sem bendi til þess að ákærði hafi neytt kannabis en ekki lengur verið undir áhrifum þess þegar blóðsýni hafi verið tekið. Á meðal rannsóknargagna málsins er bréfi lögreglustjóra í tilefni af grun um fíkniefnaakstur. Í bréfið eru færðar upplýsingar um ökumann. Tekið er fram að ökumaður sé þekktur af lögreglu. Undir bréfið er ritað nafn ákærða og ber sú undirritun með sér, miðað við aðra undirritun ákærða í lögreglurannsóknum þeirra mála sem eru hluti af sakarefni máls þessa, að vera undirritun ákærða sjálfs. Við aðalmeðferð málsins fyrir dómi kvaðst ákærði ekki muna eftir þessu tilviki. Ákærði kvaðst geta staðfest að sú bifreið sem mál þetta fjallaði um hafi verið staðsett fyrir utan heimili ákærða í Meðalholti. Ekki kvaðst ákærði geta skýrt niðurstöðu í matsgerð Rannsóknarstofu í lyfja- og eiturefnafræði. Fyrir dóminn komu lögreglumennirnir L og M. Var framburður lögreglumannanna á sama veg um atvik. Kváðu þeir bifreið hafa verið ekið af stað út úr bifreiðastæði við Meðalholt. Eftir að hafa verið ekið um tvær bíllengdir hafi bifreiðin stöðvast og henni síðan ekið afturábak aftur inn í bifreiðastæðið. Ástaða hafi verið talin til að hafa afskipti af ökumanni og athuga með ástand hans. Ákærði hafi verið ökumaður bifreiðarinnar. Strokupróf hafi reynst jákvætt um að ákærði hafi ekið bifreiðinni undir áhrifum ávana- og fíkniefna. Af þeim ástæðum hafi ákærði verið handtekinn og fluttur á lögreglustöð. Þar hafi læknir tekið úr ákærða blóðsýni, auk þess sem ákærði hafi látið þvagsýni í té. Málið hafi í framhaldi fengið venjubundinn framgang. L kvaðst áður hafa haft afskipti af ákærða og oft hafa hitt hann. M kvaðst vita til þess að L hafi þekkt ákærða fyrir þennan atburð. Niðurstaða: Með hliðsjón af samhljóða framburðum lögreglumannanna L og M er komin fram lögfull sönnun þess efnis að ákærði hafi laugardaginn 24. nóvember 2007 ekið bifreið með skráningarnúmerið NK-205 um tvær bíllengdir áfram og síðan afturábak á bifreiðastæði við Einholt í Reykjavík. Samkvæmt niðurstöðu matsgerðar um rannsókn á blóði og þvagi ákærða greindist hann með ávana- og fíkniefni í blóði þetta sinn. Með hliðsjón af því og dómaframkvæmd á þessu réttarsviði verður ákærði sakfelldur fyrir akstur bifreiðar undir áhrifum ávana- og fíkniefna. Verður hann því sakfelldur samkvæmt ákæru og er háttsemin rétt heimfærð til refsiákvæða í ákæru. VIII. kafli. Samkvæmt skýrslu lögreglu frá þriðjudeginum 11. desember 2007 kl. 23.20 voru lögreglumennirnir N og O á ómerktri lögreglubifreið við eftirlit er þeir urðu varir við að bifreið með skráningarnúmerið Z var ekið inn á bifreiðastæði við Írabakka í Reykjavík. Báru lögreglumenn þar kennsl á ákærða. Kemur fram að tal hafi verið haft af ákærða, sem hafi verið farþegi í bifreiðinni. Þá hafi verið rætt við ökumann bifreiðarinnar. Báðu lögreglumennirnir um leyfi til að fá að leita að fíkniefnum á ákærða og ökumanni. Hafi ökumaður heimilað leit og ekkert fundist á honum. Hafi ökumaður jafnframt heimilað leit í bifreiðinni, en ekkert fundist við þá leit. Ákærði hafi einnig heimilað leit á sér og hafi efni, sem grunur hafi leikið á um að væru fíkniefni, fundist í innri jakkavasa vinstra megin á ákærða. Hafi ákærði viðurkennt að um amfetamín væri að ræða sem ákærði hafi keypt af aðila. Efnið hafi verið ætlað til eigin nota. Tekið er fram að vettvangsskýrsla hafi verið gerð af öðrum lögreglumanni. Á meðal rannsóknargagna málsins er skýrsla sem ber yfirskriftina Vettvangsskýrsla vegna fíkniefnamisferlis. Er nafn ákærða skráð sem nafn sakbornings. Er fært að ákærði skilji réttarstöðu sína og óski ekki eftir verjanda. Eigi hann það efni sem lögregla hafi lagt hald á. Um sé að ræða amfetamín og þyngd þess 1 gr. Fyrir efnið hafi ákærði borgað 4.700 krónur. Hafi ákærði ætlað að láta félaga sinn fá efnið. Undir skýrsluna ritar ákærði eigin hendi. Skýrsluna skráir P lögreglumaður. Samkvæmt efnaskýrslu lögreglu frá 12. desember 2007 reyndist það fíkniefni sem lagt var hald á hjá ákærða vera amfetamín og magn þess 1,08 g. Ákærði kvaðst muna eftir umræddu tilviki. Hafi ákærði játað hjá lögreglu að hafa átt efnið þar sem lögregla hafi þvingað hann til þess. Hafi ákærði fyrr um kvöldið farið í jakka sem hann hafi ekki sjálfur átt. Jakkann hafi átt drengur að nafni Valdi. Jakkann hafi ákærði fundið í bifreið þeirri sem hann og ökumaðurinn hafi verið á um kvöldið. Efnið hafi ákærði því ekki átt. Hafi ákærða verið tjáð að hann yrði færður á lögreglustöð ef hann neitaði því að eiga efnið. Lögreglumennirnir O og N höfðu afskipti af ákærða greint sinni. Var framburður þeirra samhljóða um atvik. Greindu þeir svo frá fyrir dómi að þeir hafi verið við störf í ómerktri lögreglubifreið. Þeir hafi séð til ferða ákærða þar sem hann hafi verið farþegi í bifreið. Hafi þeir tekið ákvörðun um að hafa tal af ákærða. Hafi virst sem ákærði væri hugsanlega með fíkniefni í fórum sínum, en það hafi verið merkt af því hve hress ákærði hafi verið. Hafi ákærði tjáð lögreglumönnum að hann væri á leið í samkvæmi. Hafi lögreglumenn farið þess á leit að fá að leita á ákærða að hugsanlegum fíkniefnum. Við þá leit hafi fundist efni á ákærða sem grunur hafi leikið á um að væru fíkniefni. Hafi ákærði viðurkennt að eiga efnið og hafi því verið ákveðið að afgreiða málið á staðnum. O og N hafi ekki verið með í lögreglubifreiðinni sérstakt form sem notað væri við þær aðstæður að lagt væri hald á fíkniefni og viðkomandi játaði vörslur efnanna. Af þeim ástæðum hafi lögreglumaðurinn P komið á staðinn og afgreitt málið. Leitað hafi verið á ökumanni bifreiðarinnar en engin efni fundist á honum. Leitin hafi farið þannig fram að O hafi leitað á ökumanni bifreiðarinnar og N fylgst með þeirri leit á meðan. Því næst hafi N leitað á ákærða og O fylgst með þeirri leit. Ákærði hafi á engum tíma verið þvingaður til að játa vörslur efnanna. P lögreglumaður kvað óskað hafa verið eftir aðstoð sinni að Írabakka í Reykjavík. Hafi P tekið við máli ákærða og lokið því í samræmi við gögn málsins. Þá hafi aðrir lögreglumenn verið búnir að framkvæma leit á ákærða. Þá hafi samferðamaður ákærða verið farinn af staðnum er P hafi komið þangað. Þeir lögreglumenn er kallað hafi P til hafi yfirgefið staðinn á meðan P hafi verið að ganga frá málinu. Ákærði hafi gengist við að eiga efnin. Að öðrum kosti hafi það form lögregluskýrslu sem notað hafi verið ekki verið notað. Væri játning forsenda fyrir því að slík vettvangsskýrsla væri notuð. Ákærði hafi að engu leyti verið beittur þrýstingi við játningu. Niðurstaða: Ákærði neitar sök. Kveðst hann ekki hafa verið eigandi þeirra efna er lögregla lagði hald á að Írabakka þriðjudaginn 11. desember 2007. Fyrir liggur í málinu samhljóða framburður tveggja lögreglumanna sem bera um að það efni er um ræðir hafi fundist við leit á ákærða. Hafi ákærði játað að eiga efnið. Þá liggur fyrir framburður þriðja lögreglumannsins sem borið hefur um að ákærði hafi gengist við því að eiga það efni er um ræðir. Samkvæmt efnaskýrslu lögreglu var það efni sem lagt var hald á umrætt kvöld amfetamín, 1,08 g að þyngd. Þá er til þess að líta að á meðal gagna málsins er skýrsla sem ákærði hefur undirritað þar sem hann játar að vera eigandi þessa efnis. Með hliðsjón af þessu er komin fram lögfull sönnun þess að ákærði hafi framið það brot sem hér er ákært fyrir og er það réttilega heimfært til refsiákvæða í ákæru. X. kafli. Samkvæmt skýrslu lögreglu frá sunnudeginum 20. janúar 2008 kl. 09.06 fékk lögregla á þeim tíma boð um að fara að versluninni Á stöðinni við Reykjavíkurveg 58 í Hafnarfirði. Samkvæmt tilkynningunni hafði greiðslukort verið misnotað í versluninni. Hafi þeir aðilar sem tengdust málinu verið á bifreið með skráningarnúmerið Ö. Er lögregla kom í verslunina hitti hún fyrir Ó starfsmann í versluninni. Tjáði hún lögreglu að bifreið með skráningarnúmerið Ö hafi verið ekið að versluninni og að eldsneytisdælu. Eftir að búið hafi verið að dæla á bifreiðina hafi ökumaður komið að afgreiðslulúgu. Þar hafi hann keypt vörur fyrir 16.262 krónur. Þegar greiða hafi átt fyrir varninginn hafi ökumaðurinn framvísað greiðslukorti á nafni C. Hafi Ó þekkt Cog sagt við ökumanninn að hún tæki ekki við kortinu þar sem hann ætti það ekki. Ökumaðurinn hafi þá farið að bifreiðinni og vakið þar stúlku sem verið hafi í aftursæti bifreiðarinnar. Í frumskýrslu er skráð eftir Ó að ,,þeir“ hafi látið hana ,,taka þetta á sig“ með því að framvísa korti Margrétar en hún hafi ekki verið í eðlilegu ástandi. Hafi öllum vörunum verið skilað til baka og þær verið nær óskemmdar. Eldsneytið hafi staðið út af borðinu að fjárhæð 6.873 krónur og hafi ökumaðurinn látið farsíma sinn sem tryggingu fyrir greiðslu eldsneytisins. Áður hafi hann þó tekið símakortið úr símanum. Ökumaðurinn hafi kynnt sig sem Hjörleif Jónsson en sagt að hann væri mikið að flýta sér þar sem hann væri að fara á sjó. Er Ó hafi spurt um skráningarnúmer bifreiðarinnar hafi hann sagt það vera FK-051, en viðskiptavinur séð að það hafi verið Ö. Ökumaður hafi komið nokkuð vel fyrir, verið sköllóttur og í blárri dúnúlpu. Samkvæmt frumskýrslu var tilkynnt um bifreið með skráningarnúmerið Ö áður en komið var að versluninni og að aðilar væri að bera flatskjá á milli bifreiða við Skalla á Reykjavíkurvegi. Þar hafi lögregla m.a. handtekið ákærða og hann þá verið klæddur í bláa dúnúlpu og verið sköllóttur. Lögreglumaður hafi rætt við eiganda umrædds greiðslukorts og hafi hann tjáð lögreglu að hún hafi verið að skemmta sér nóttina á undan. Hafi hún ekki verið búin að átta sig á að greiðslukorti hafi verið stolið fyrr en lögregla hafi haft samband vegna kortsins. Mánudaginn 21. janúar 2008 mætti C á lögreglustöð og lagði fram kæru vegna misnotkunar á greiðslukorti hennar, en því hafi verið stolið frá henni kvöldið á undan ásamt öðrum hlutum í veski sem hún hafi verið með. Hafi C látið loka kortinu. Áður hafi þeim sem tekið hafi kortið tekist að nota það í lúgusjoppu. Tekin var skýrsla af ákærða hjá lögreglu mánudaginn 20. janúar 2008. Ákærði kvaðst hafa verið ökumaður bifreiðar með skráningarnúmerið Ö sunnudaginn 20. janúar 2008. Einhver í bifreiðinni hafi látið ákærða í té greiðslukort og sagt ákærða að greiða fyrir bensín og vörur í versluninni Á stöðinni með kortinu. Hafi ákærði rétt afgreiðslukonunni kortið í þeim tilgangi að greiða með því. Hafi ákærði ekkert skoðað kortið heldur rétt afgreiðslukonunni það. Hafi hún skoðað kortið og um leið litið inn í bifreið þá sem ákærði hafi verið á og sagt að stúlkan afturí væri ekki C en hún þekkti C. Hafi ákærði þá sagt við afgreiðslukonuna að um misskilning væri að ræða og hafi ákærði því skilað vörunum til baka. Þar sem ákærði hafi verið búinn að dæla bensíni á bifreiðina hafi hann ekki getað skilað því til baka. Hafi afgreiðslukonan þá óskað eftir því að ákærði setti einhverja hluti að veði og hafi ákærði látið henni í té farsíma sinn. Ekki kvaðst ákærði muna hver úr bifreiðinni hafi rétt honum kortið. Úr því að engin C hafi verið í bifreiðinni hlyti kortið að hafa verið stolið. Fyrir dómi greindi ákærði frá því að ekki hafi staðið til að svíkja vörur út úr umræddri verslun. Stúlka í aftursæti bifreiðarinnar hafi rétt ákærða umrætt greiðslukort og beðið hann um að kaupa fyrir sig ákveðna hluti. Hafi ákærði gert það. Er hann hafi áttað sig á mistökunum hafi hann beðist fyrirgefningar og sett síma sinn að veði fyrir bensíni sem hann hafi ekki getað skilað. Ákærði kvaðst ekki vita hver sú stúlka væri sem hafi verið honum samferða í bifreiðinni þennan dag. Ó kvaðst hafa verið á næturvakt í versluninni Á stöðinni þennan morgun. Vakt hennar hafi verið að ljúka. Bifreið hafi komið að versluninni og fjórir karlmenn og ein stúlka verið í bifreiðinni. Stúlkan hafi setið á milli mannanna aftur í bifreiðinni. Einstaklingarnir hafi verslað mikið í versluninni, mikið af samlokum og sígarettum. Fjárhæðin hafi verið komin í nærri 20.000 krónur. Hafi Ó þótt allt frekar dularfullt. Þegar komið hafi að því að greiða fyrir varninginn hafi henni verið afhent greiðslukort með nafni C söngkonu. Hafi Ó séð að C var ekki í bifreiðinni. Hafi karlmennirnir sagt að stúlkan í bifreiðinni væri viðkomandi. Það hafi ekki komið heim og saman. Hafi Ó þá viljað fá varninginn til baka og hafi það gengið eftir. Ökumaður bifreiðar fyrir aftan bifreiðina hafi áttað sig á því að eitthvað var að. Þar sem fólkið hafi tekið bensín á bifreiðina sem ekki hafi verið unnt að fá til baka hafi Ó viljað fá tryggingu fyrir því að greitt yrði fyrir bensínið. Hafi einn þessara einstaklinga látið hana fá farsíma sem veð. Í framhaldi af því hafi bifreiðin brunað í burtu eins hratt og kostur var. Ökumaður bifreiðarinnar fyrir aftan hafi skrifað skráningarnúmer bifreiðarinnar niður. Hafi Ó verið með það númer hjá sér er hún hafi í framhaldinu hringt á lögreglu. Ó kvaðst þekkja móður C. Hafi hún tekið sig til og hringt í C og greint henni frá atvikum. Ekki kvaðst Ó geta staðfest í dag hver hafi rétt henni greiðslukortið. Það hafi hún verið viss um er hún hafi greint lögreglu frá atvikum. Tekin var lögregluskýrsla af Á 20. janúar 2008. Þorbergur kvaðst hafa verið að skemmta sér ásamt ákærða, É og Í. Hafi þau farið saman á bifreið til Hafnarfjarðar, en þangað hafi ákærði þurft að skreppa. Þau hafi komið við á bensínstöð og hafi ákærði dælt bensíni á bifreiðina. Þá hafi hann ætlað að kaupa fullt af dóti eins og sígarettur, inneignir, samlokur o.fl. Hafi ákærði framvísað við afgreiðslukonuna greiðslukorti. Afgreiðslukonan hafi sagt að kortið væri kort C söngkonu en C væri ekki í bifreiðinni. Hafi Í þá verið fengin til að setja kortið sitt upp í vörurnar. Ákærði hafi sagt að einhver misskilningur væri í gangi. Eftir að þau hafi farið frá bensínstöðinni hafi þau verið handtekin. Fyrir dómi kvaðst Á ekki muna eftir atvikum. Þá kvaðst hann ekki muna eftir að hafa gefið lögregluskýrslu vegna þessa máls daginn eftir handtöku. Kvaðst Á geta staðfest undirritun sína undir lögregluskýrslu í málinu. Á þessum tíma hafi hann verið í óreglu. Kvaðst Á ekki hafa ástæðu til að efast um framburð sinn hjá lögreglu. Tekin var lögregluskýrsla af Í 20. janúar 2008. Bar hún að nóttin á undan hafi verið sér mjög erfið. Hafi hún verið í miðbæ Reykjavíkur ásamt kærasta sínum og henni væntanlega verið gefin einhver lyf. Hafi hún orðið mjög rugluð og myndi lítið eftir kvöldinu. Hafi hún og kærasti hennar, É, fengið far hjá þrem mönnum sem hún hafi lítið kannast við, nema þá AA. Ákærði hafi ekið bifreiðinni, en É setið aftur í hjá Í. Ákærði hafi ekki viljað skutla þeim strax heim og sagt að fyrst þyrfti hann að sinna einhverjum málum. Hafi förin endað í Hafnarfirði. Þar hafi þau farið inn í sjoppu. Af einhverjum ástæðum hafi ekki gengið eftir að borga fyrir það sem þau hafi ætlað að kaupa. Ekki vissi hún af hverju það hafi ekki gengið. Ekki hafi átt að leyfa þeim að fara og hafi hún látið greiðslukort sitt sem tryggingu í staðinn. Einnig hafi einhver annar látið síma sinn sem tryggingu. Ekki vissi Í af hverju þessi vandræði hafi orðið eða hver hafi átt það kort sem reynt hafi verið að greiða með. Hafi Í verið í mjög slæmu ástandi og ekki gert sér grein fyrir hvað hafi verið í gangi. Fyrir dómi kvaðst Í ekkert muna eftir umræddu tilviki. Hafi hún verið búin að vera slæm þegar þar var komið en það hafi hún verið í langan tíma. Staðfesti Í undirritun sína undir lögregluskýrslu í málinu. Niðurstaða: Ákærða er gefið að sök að hafa reynt að svíkja út vöru og þjónustu að andvirði 16.262 krónur með því sunnudaginn 20. janúar 2008 í versluninni Á stöðinni við Reykjavíkurveg 58 í Hafnarfirði að framvísa heimildarlaust kreditkorti C, en starfsmaður verslunarinnar tók kortið af honum. Ákærði hefur viðurkennt að hafa framvísað umræddu kreditkorti við starfsmann verslunarinnar, en kortið hafi ákærði fengið afhent frá einhverjum úr bifreið sem hann hafi ekið og afhent það starfsmanninum án þess að líta á kortið. Hafi hann því ekki vitað að um væri að ræða greiðslukort C. Við mat á niðurstöðu er til þess að líta að ákærði framvísaði greiðslukorti sem hann var ekki eigandi að né nokkur annar í bifreið þeirri sem hann ók. Frásögn hans um að hann hafi verið grunlaus um heimildarleysið er haldin miklum ólíkindablæ þegar til þess er litið að ákærði keypti varning og þjónustu fyrir umtalsverða fjárhæð sem hann varð að skila þegar í ljós kom að afgreiðslustúlka í versluninni vildi ekki taka við greiðslukortinu. Samkvæmt því hafði ákærði ekki yfir öðrum fjármunum að ráða áður en hann réðst í hin umfangsmiklu innkaup. Er að mati dómsins hafið yfir skynsamlegan vafa að ákærða hafi verið um það kunnugt að kaupa ætti vörur og þjónustu og greiða fyrir með greiðslukorti í eigu aðila sem ekki var viðstaddur. Í þessum dómi verður ekki tekin afstaða til þess hvort aðrir þeir sem í bifreiðinni voru hafi með háttsemi sinni umrætt sinn einnig gerst sekir um tilraun til fjársvika, eða hlutdeild í slíkum verknaði. Verður ákærði sakfelldur samkvæmt þessum lið ákæru og er háttsemin rétt heimfærð til refsiákvæða í ákæru. XIV. kafli. Samkvæmt skýrslu lögreglu frá miðvikudeginum 9. júlí 2008 kl. 06.38 var lögregla þann dag kvödd að verslun N1 að Straumi 9 í Ártúnsholti vegna þjófnaðar. Samkvæmt frumskýrslu lögreglu voru lögreglumenn komnir á vettvang kl. 08.40. Hittu þeir fyrir BB starfsmann í versluninni. Gerði hún lögreglu grein fyrir því að maður hafi komið inn í verslunina og verið að velja sér vörur. Hafi annar viðskiptavinur látið starfsfólk verslunarinnar vita að viðkomandi einstaklingur hafi tekið gasgrill fyrir utan verslunina og sett í bifreið sína. Hafi starfsmenn skoðað myndir úr eftirlitsmyndavélakerfi verslunarinnar og þá komið í ljós að viðkomandi einstaklingur hafi ekki greitt fyrir viðkomandi vörur. Hafi starfsmaður í versluninni þá farið út á bifreiðastæði, en þar hafi viðkomandi einstaklingur setið í bifreið með skráningarnúmerið LZ-387. Þegar starfsmaður verslunarinnar hafi spurt þennan einstakling að því hvort hann ætlaði að greiða fyrir grillið hafi maðurinn sagt að hann ætti grillið og við svo búið ekið á brott. Þær vörur sem maðurinn hafi tekið hafi verið gasgrill að verðmæti 9.900 krónur og tveir brúsar af mótorolíu að verðmæti 7.280 krónur hvor. Samanlagt verðmæti varningsins hafi því verið 24.460 krónur. Tekin var skýrsla af ákærða hjá lögreglu 7. ágúst 2008. Kvaðst ákærði ekki hafa verið að verki umrætt sinn. Við aðalmeðferð málsins fyrir dómi kvaðst ákærði ekki kannast við umræddan atburð, en hann hafi ekki verið þar á ferð. Ákærði kvaðst kannast við þá bifreið er tengd hafi verið verknaðinum, en um væri að ræða bifreið ákærða. Einhver annar hafi getað ekið bifreiðinni þar sem ákærði hafi oft lánað bifreiðina, auk þess sem lyklar að henni hafi týnst og einhver getað verið með þá. BB kvaðst hafa komið að umræddu máli eftir að atvik hafi verið yfirstaðin. Atburðurinn hafi átt sér stað kl. 6.35 um morguninn. Hafi starfsmaður í versluninni greint henni frá því að maður hafi komið í verslunina og tekið olíu og grill. Hafi atburðurinn verið skoðaður á myndbandi úr eftirlitsmyndavélakerfi verslunarinnar. Þar hafi sést að maðurinn hafi ekki greitt fyrir varninginn. Hafi CC, starfsmaður í versluninni, farið út og rætt við manninn. DD, viðskiptavinur í versluninni, hafi bent CC á að grillið væri í bifreið mannsins. Í framhaldi af því hafi CC rætt við viðkomandi einstakling. Maðurinn hafi ekið frá versluninni án þess að greiða fyrir hlutina. CC kvaðst hafa verið inni á skrifstofu í versluninni. Hafi hann komið fram og DD bifreiðastjóri spurt hann hvort hann hafi verið að selja grill. Hafi CC farið fram og spurst fyrir í afgreiðslunni hvort grill hafi verið selt. Svo hafi ekki verið og hafi þá myndskeið úr eftirlitsmyndavélakerfi verslunarinnar verið skoðað. Þar hafi maður sést koma inn og fara inn í svonefnt bílahorn. Maðurinn hafi því næst farið út. DDr hafi farið út og komið inn aftur og sagt manninn enn vera úti. Hafi CC farið út og rætt við manninn. Sá hafi sagt að hann ætti grillið og því næst ekið á brott. Grillið hafi CC séð aftur í bifreið mannsins. Gerðar voru árangurslausar tilraunir til að hafa upp á DD bifreiðastjóra við aðalmeðferð málsins. Höfðu þær tilraunir ekki borið árangur er málflutningur fór fram í málinu. Niðurstaða: Ákærði neitar sök og kveðst ekki kannast við að hafa verið í verslun N1 við Ártúnsholt að morgni miðvikudagsins 9. júlí 2008. Í málinu nýtur við framburðar vitnisins CC sem hefur borið um að viðskiptavinur hafi verið kominn með grill aftur í bifreið sína sem hann hafi ekki greitt fyrir. Hafi viðskiptavinurinn farið á brott frá versluninni án þess að greiða fyrir grillið og tvo brúsa af olíu sem hann hafi tekið inni í versluninni. Auk CC virðist sem DD bifreiðastjóri hafi orðið vitni að atburðinum en tilraunir til að hafa uppi á DD áður en málflutningur fór fram í málinu báru ekki árangur. Í gögnum málsins liggja frammi upptökur úr eftirlitsmyndavélakerfi verslunarinnar. Ef upptökur þessar eru skoðaðar og virtar í heild sinni sést, svo ekki verður um villst, að ákærði leggur bifreið í bifreiðastæði hægra megin við inngang að versluninni út frá sjónarhorni eftirlitsmyndavélar. Hann kemur inn í verslunina og fer inn í svokallað bílahorn. Eftir að hafa skoðað stand með sólgleraugum tekur hann brúsa með olíu úr hillu. Á annarri upptöku sést þar sem ákærði fer með tvo olíubrúsa út úr versluninni og fer með þá úti í bifreið. Því næst kemur hann til baka og gengur fram hjá útidyrum verslunarinnar og að pappakössum sem stillt hefur verið upp fyrir framan verslunina. Hann tekur einn kassann og gengur með hann aftur fyrir bifreið og setur kassann aftur í bifreiðina. Þegar bæði þessi myndskeið eru skoðuð fær framburður starfsmannsins CC að öllu leyti staðist um að ákærði hafi tekið grill og tvo olíubrúsa án þess að greiða fyrir varninginn. Þegar virtur er framburður CC og mat lagt á upptökur úr eftirlitsmyndavélakerfi verslunarinnar er að mati dómsins hafið yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi framið það brot sem honum er gefið að sök. Ákæruvald hefur leiðrétt heimilisfang verslunarinnar N1 í Ártúnsholti. Er ákæruvaldinu það heimilt. Verður ákærði því sakfelldur samkvæmt ákæru og er háttsemin réttilega heimfærð til refsiákvæða í ákæru. Ákæra 1. október 2008. 1. tl. Samkvæmt skýrslu lögreglu frá aðfaranótt þriðjudagsins 29. maí 2007 kl. 04.25 veittu lögreglumennirnir D og F, sem óku lögreglubifreið austur Kársnesbraut í Kópavogi á móts við Sæbólsbraut, því athygli að ekið hafi verið á umferðarmerki á Kársnesbraut. Hafði umferðarmerkið brotnað af festingum. Glerbrot voru á vettvangi, auk þess sem hluti af stuðara bifreiðar var á vettvangi. Samkvæmt skýrslunni var mikil olíubrák á vettvangi. Reyndist lögreglumönnum unnt að fylgja olíubrákinni eftir. Rétt austan við gatnamót Kársnesbrautar og Sæbólsbrautar veittu lögreglumenn athygli nýlegum hjólförum á umferðareyju þar sem olíubrák var jafnframt að finna. Slóðin lá inn á bifreiðastæði við verslun Toyota. Þar á bifreiðastæði var bifreið með skráningarnúmerið Y. Var vél bifreiðarinnar í gangi og heit viðkomu. Sást ákærði sitja undir stýri bifreiðarinnar sofandi fram á stýrið. Er tekið fram að þá hafi verið óskað eftir aðstoð annarra lögreglumanna. Tekið er fram að bifreiðin hafi verið mikið skemmd. Hafi verið tjón á henni að framan og á hægri hlið. Þá hafi tvær rúður verið brotnar í bifreiðinni. Í glashaldara í bifreiðinni hafi mátt sjá opna bjórflösku. Ákærði hafi verið vakinn og hann brugðist illa við afskiptum lögreglumanna. Hafi hann verið illa áttaður. Lögreglumaðurinn F hafi teygt sig inn í bifreiðina og drepið á vél bifreiðarinnar og tekið kveikjuláslykla í sínar vörslur. Þá hafi F einnig tekið í sínar vörslur fjölnota vasahníf sem legið hafi opinn inni í bifreiðinni. Ákærði hafi í fyrstu ekki svarað spurningum lögreglumanna. Hafi hann verið beðinn um að stíga út úr lögreglubifreiðinni, sem hann hafi og gert. Hafi hann verið mjög valtur og þurft að styðja hann svo hann dytti ekki. Hafi hann verið beðinn um að halla sér upp að bifreiðinni til að detta ekki og hafi hann þá sest aftur inn í bifreiðina og í ökumannssætið. Hafi lögreglumaðurinn D farið á eftir ákærða og staðið fyrir hurðinni til að ákærði gæti ekki lokað henni. Hafi ákærði teygt sig í hurðina og gert tilraunir til að loka hurðinni. Hafi F þá sett hægri fót sinn í hurðaspjaldið. Hafi ákærði þá snúið sér við í bifreiðastjórasætinu og sparkað með miklu afli og sparkið komið í vinstri sköflung D. Sparkið hafi einnig komið lítillega við vinstri sköflung F. Hafi D í því óskað eftir skjótri aðstoð frá öðrum lögreglumönnum. Hafi ákærða verið tilkynnt að hann væri handtekinn vegna gruns um ölvun við akstur. Hafi ákærði verið tekinn út úr bifreiðinni, en hann brotist um. Hafi hann náð að losa sig frá lögreglumönnum og hlaupið þvert yfir Nýbýlaveg til norðurs í átt að Lundi. Hafi lögreglumennirnir hlaupið á eftir ákærða. Hafi þeir náð til hans og náð að koma honum í jörðina. Í því hafi borist aðstoð frá öðrum lögreglumönnum. Hafi ákærði í framhaldi verið fluttur á lögreglustöð þar sem hann hafi verið vistaður í fangageymslu. Hafi D leitað á slysadeild í framhaldi af atburðum. Hafi hún verið með sjáanlegt mar á vinstri sköflungi, lítilsháttar hrufl og mar. Ákærði var yfirheyrður af lögreglu næsta dag. Kvaðst ákærði hafa verið ölvaður og ekki muna atvik. Kvaðst ákærði ekki hafa ekið bifreiðinni umrætt sinn, en bifreiðinni hafi ekið maður sem ákærði hafi hitt fyrir utan skemmtistaðinn Pentagon í Ármúla. Ekki myndi ákærði hvernig ökumaðurinn hafi litið út. Er borið var undir ákærða að hann hafi sparkað í lögreglumann um nóttina í tengslum afskipti af ákærða lýsti ákærði því yfir að hann bæðist afsökunar vegna lögreglumannsins, en ákærða hafi fundist hann beittur óþarfa hörku. Ekki kvaðst ákærði muna eftir að hafa sparkað í lögreglumanninn. Fyrir dómi kvaðst ákærði kannast við að hafa ýtt í einhvern sem hafi verið að hafa afskipti af ákærða umrætt sinn. Ekki kvaðst ákærði hafa áttað sig á að þar væri um lögreglumann að ræða. Kvaðst ákærði ekkert muna eftir ferðalaginu umrædda nótt. Myndi hann einungis að einhver hafi verið að reyna að opna hurð bifreiðarinnar, en ákærði hafi reynt að loka hurðinni. Hafi hann í því skyni ýtt með fæti til að geta lokað hurðinni. Hafi hann ekki sparkað. Hafi ákærði verið hræddur við aðkomumennina sem hafi ávarpað ákærða á erlendu tungumáli. Hafi hann því hlaupið á brott. Atvikin væru nokkuð í móðu. Þegar ákærði hafi verið handtekinn hafi hann áttað sig á því að það væru lögreglumenn sem væru að hafa afskipti af honum. D lögreglumaður kvaðst hafa haft afskipti af ákærða þar sem hann hafi setið undir stýri bifreiðar með skráningarnúmerið Y á bifreiðastæði við bílasölu Toyota að Nýbýlavegi 4 í Kópavogi aðfaranótt þriðjudagsins 29. maí 2007. Hafi hún verið á vettvangi ásamt lögreglumanninum F, en þau hafi verið að rannsaka grun um akstur bifreiðar undir áhrifum áfengis eða annarra vímuefna. Er lögreglumenn hafi komið að bifreiðinni hafi ákærði verið sofandi í ökumannssæti og bifreiðin verið í gangi. Hafi D opnað hurð bifreiðarinnar bifreiðastjóramegin og vakið ákærða. Hafi ákærði sýnilega verið í annarlegu ástandi og illa áttaður á stað og stund. Hafi ákærði verið spurður að nafni og kennitölu. Hafi hann engu svarað. Hafi hann þá verið beðinn um að stíga út úr bifreiðinni, sem hann hafi og gert. Hafi hann virst eiga í erfiðleikum með að halda jafnvægi og lögreglumennirnir stutt við hann. Hafi hann verið beðinn um að halla sér upp að bifreiðinni til að halda jafnvægi en hann þá sest inn í bifreiðina á nýjan leik og aftur í ökumannssætið. Hafi lögreglumennirnir staðið fyrir hurðinni til að ákærði gæti ekki lokað henni. Hafi ákærði tekið þessu illa og byrjað að reyna að loka hurðinni. Hafi hann því næst snúið sér í sætinu þannig að hann hafi setið þvert í ökumannssætinu og með fætur í átt að lögreglumönnum. Hafi hann dregið fót að sér og því næst sparkað fram með fætinum með þeim afleiðingum að hann hafi sparkað í vinstri sköflung D. Ákærði hafi haft ásetning til sparksins, sem hafi verið fast. Þá hafi verið tekin ákvörðun um að handtaka ákærða vegna gruns um ölvunarakstur. Hafi hann því næst verið tekinn út úr bifreiðinni. Hann hafi brugðist illa við og því verið óskað eftir aðstoð fleiri lögreglumanna á vettvang. Þegar reynt hafi verið að koma ákærða í handjárn hafi hann brotist mikið um og náð að losa sig. Hafi hann hlaupið í norðurátt yfir Nýbýlaveg. Hafi ákærða verið fylgt eftir og hann yfirbugaður í framhaldinu. Því næst hafi hann verið færður á lögreglustöð. Hafi ákærða ekki getað dulist að lögreglumenn hafi verið að hafa afskipti af honum þegar hann hafi verið vakinn. Lögreglumenn hafi verið í einkennisbúningi, auk þess sem ákærða hafi verið tjáð að þau væru lögreglumenn. Lögreglumenn hafi sennilega verið með húfur á höfði. D kvaðst hafa orðið bólgin á fæti eftir sparkið frá ákærða. F kvaðst hafa haft afskipti af ákærða umrætt sinn. Er lögregla hafi komið að bifreiðinni Y hafi ákærði setið undir stýri bifreiðarinnar sofandi. Hafi grunur vaknað um að hann hafi verið undir áhrifum áfengis eða annarra vímuefna. Er ákærði hafi verið vakinn hafi hann í fyrstu verið ringlaður. Hafi D óskað eftir aðstoð annarra lögreglumanna á vettvang ef vera kynni að ákærði yrði ósáttur við afskipti lögreglu. Hafi ákærði verið beðinn um að koma út úr lögreglubifreiðinni. Hafi hann neitað í fyrstu en ráða hafi mátt af fasi hans að hann hafi viljað forðast afskipti lögreglu. Eftir nokkra stund hafi ákærði komið út úr bifreiðinni, en verið valtur á fæti. Hafi hann af þeim sökum verið beðinn um að halla sér upp að bifreiðinni. Í stað þess að gera það hafi ákærði farið aftur inn í bifreiðina og fálmað eftir handfangi til að loka hurðinni. Við það hafi D sett vinstri fót sinn við bifreiðastjórahurðina til að varna því að ákærði gæti lokað hurðinni. Sjálfur hafi F sett vinstri fót við hurðarspjaldið. Við það hafi ákærði snúið sér í bifreiðastjórasætinu og sparkað kröftugu sparki í vinstri sköflung D Sparkað hafi verið af ásetningi. Þá um leið hafi D kallað eftir tafarlausri aðstoð. Spark ákærða hafi komið lítillega við sköflung F. Ákærði hafi þá verið tekinn út úr bifreiðinni. Er leitast hafi verið við að handjárna ákærða hafi hann brotist um. Hafi verið reynt að leggja hann í jörðina en honum tekist að losa sig frá lögreglumönnunum. Hafi honum verið veitt eftirför og hann handtekinn skömmu síðar. D hafi leitað sér aðstoðar á slysa- og bráðadeild Landspítala. Sjáanlegt mar hafi verið á vinstri sköflungi hennar, bólga og lítilsháttar hrufl. Umrætt sinn hafi lögreglumenn verið í lögreglubúningi og hafi lögreglubifreiðinni verið lagt fyrir aftan þá bifreið sem ákærði hafi verið í. Hafi ákærða ekki átt að geta dulist að þar væru lögreglumenn á ferð. Niðurstaða: Ákærða er í þessum lið ákæru gefið að sök að hafa sparkað í lögreglumann við skyldustörf. Framburður ákærða hjá lögreglu og fyrir dómi ber þess merki að hann muni atburði næsta lítið. Í málinu liggur fyrir samhljóða framburður tveggja lögreglumanna um að ákærði hafi sparkað í vinstri sköflung lögreglumannsins D. Ákærða hefur ekki getað dulist að þar væru lögreglumenn á ferð en voru í lögreglubúningi. Þá er framburður lögreglumanna samhljóða um að spark ákærða hafi verið með þeim hætti að skýr ásetningur hafi legið að baki því. Ekki nýtur við læknisvottorð í málinu. Kemur það ekki að sök þar sem ekki er nauðsyn að sýna fram á áverka til þess að um brot gegn 1. mgr. 106. gr. laga nr. 19/1940 sé að ræða. Með hliðsjón af þessum samhljóða framburði lögreglumannanna er að mati dómsins komin fram lögfull sönnun þess að ákærði hafi framið það brot sem honum er gefið að sök í þessum tölulið ákæru og er háttsemin þar rétt heimfærð til refsiákvæða. 2. tl. Samkvæmt skýrslu lögreglu frá aðfaranótt miðvikudagsins 12. mars 2008 kl. 02.03 var lögregla á þeim tíma kvödd að ZZ í Reykjavík vegna hávaða frá íbúð í kjallara, en eignin er fjöleignarhús. Fram kemur að lögreglumennirnir B og EE hafi farið á vettvang. Er lögreglumenn komu á staðinn barst til þeirra talsverður hávaði frá íbúð í kjallara. Knúði lögregla dyra og kom þá til dyra FF. Kvaðst hann vera húsráðandi. Í frumskýrslu kemur fram að FF hafi verið tjáð að lögregla væri komin vegna tilkynningar um hávaða. Hafi lögreglumaður óskað eftir því að FF framvísaði skilríkjum til staðfestingar á því að hann væri húsráðandi. FF hafi verið í annarlegu ástandi, mjög ör og órólegur í fasi. Hafi lögreglumenn grunað að FF væri undir áhrifum áfengis eða örvandi fíkniefna. Ákærði hafi verið inni í eldhúsi íbúðarinnar. Hafi framkoma hans bent til þess að hann væri undir áhrifum fíkniefna. Hafi ákærði verið mjög æstur og rokið upp. Hafi ákærði farið inn í baðherbergi íbúðarinnar. Í íbúðinni hafi einnig verið GG. Eftir ítrekaða beiðni hafi FF orðið við því að framvísa skilríkjum. Hafi hann gengið inn í íbúðina í því skyni og horfið lögreglumönnum sjónum inn í stofu íbúðarinnar. Hafi lögreglumaðurinn B í því stigið um 1 metra inn í íbúðina og hafi hann staðið á þeim stað þar til FF hafi komið til baka. Hafi FF haldið um skilríki sem hann hafi veifað framan í lögreglu. Hafi hann verið mjög æstur, öskrað á lögreglu og verið með mjög ógnandi tilburði. Í því hafi ákærði einnig komið að og sömuleiðis verið með ógnandi tilburði og öskrað á lögreglu. Eftir að FF hafi loks framvísað skilríkjum hafi honum verið tilkynnt að málinu væri þar með lokið og að lögreglumenn myndu halda á brott. Hafi B snúið sér við og ætlað að ganga á brott. Í því hafi verið gripið í lögreglujakka B aftanfrá. Hafi þar verið ákærði á ferð og hafi framferði hans borið með sér að hann hefði ekki neitt gott í hyggju. Hafi B snúið sér að ákærða og bent honum á að bakka frá. Hafi ákærði þá stigið fram og bitið snögglega í vísifingur hægri handar á B. Bitið hafi verið nokkuð fast og væri enginn vafi á því að ákærði myndi hafa bitið B til blóðs ef ekki hefðu komið til vandaðir hanskar sem B hafi verið í. Hafi B gripið um ákærða og ýtt honum frá sér. Í kjölfarið hafi B handtekið ákærða, sem veitt hafi talsverða mótspyrnu. FF hafi gert sig líklegan til að blanda sér í átökin, en EE lögreglumaður varnað honum því. Eftir þetta hafi komið á staðinn fleiri lögreglumenn og ákærði verið færður á lögreglustöð. Þar hafi ákærði verið vistaður í fangaklefa. B hafi farið á slysadeild til skoðunar að atvikum loknum. Á meðal rannsóknargagna málsins er læknisvottorð sem Ágústa Ólafsdóttir sérfræðilæknir á slysa- og bráðadeild Landspítala hefur ritað 10. ágúst 2008 í tilefni af komu B á deildina 12. mars 2008. Í vottorðinu kemur fram að við skoðun á hægri vísifingri séu örlítil merki eftir bit. Ekki sé um opið sár að ræða. Tekin var skýrsla af ákærða hjá lögreglu næsta dag. Kvaðst ákærði hafa verið að skemmta sér með FF og GG að ZZ. Tónlist hafi sennilega verið stillt of hátt þannig að truflað hafi nágranna. Ákærði, FF og GG hafi orðið vör við að bankað hafi verið á dyr íbúðarinnar. FF hafi farið til dyra, en um leið hafi lögreglumaður komið inn í íbúðina. Annar lögreglumaður hafi á meðan beðið fyrir utan íbúðina. Hafi sá lögreglumaður er komið hafi inn krafist þess að fá að skoða sig um í íbúðinni. FF hafi neitað honum um það og kurteislega beðið hann um að fara. Það hafi farið í taugarnar á FF og ákærða hvernig framkoma lögreglumannsins hafi verið. Hafi ákærði því farið að skipta sér af málinu. Hafi ákærði gert lögreglumanninum grein fyrir því að hann væri að fremja húsbrot. Hafi ákærði séð að lögreglumerki á baki lögreglubúningi lögreglumannsins hafi verið orðið mjög slitið og ákærði strokið hendi yfir það. Um leið hafi ákærði tjáð lögreglumanninum að merkið væri mjög slitið. Hafi lögreglumaðurinn brugðist við með því að slá í hendi ákærða. Í framhaldi hafi hann sett vísifingur upp að andliti ákærða í um 5 cm fjarlægð frá andlitinu. Hafi móðir ákærða sagt honum í æsku að það væri dónaskapur að benda á fólk. Hafi ákærði brugðist við þessu með því að glefsa ósjálfrátt í fingur lögreglumannsins. Ekki hafi ákærði bitið fast og glefsið verið snöggt. Verknaðurinn hafi ekki verið illa meintur. Hafi lögreglumaðurinn þá ráðist á ákærða þannig að ákærði hafi fallið í rúm í stofunni. Hafi lögreglumaðurinn handjárnað ákærða, en ákærði hafi engan mótþróa sýnt. Kvaðst ákærði hafa beðið lögreglumanninn afsökunar á því að hafa strokið yfir merki á búningnum. Eftir þetta hafi ákærði verið fluttur á lögreglustöð. Ákærði kvaðst ekki hafa bitið í putta lögreglumannsins. Þá hafi ákærði ekki gripið í jakka lögreglumannsins, svo sem hann héldi fram. Ákærði kvaðst telja að lögreglumaðurinn B bæri einhvers konar kala til ákærða, en það hlyti að skýra framferði hans umrætt sinn. Ef lögreglumaðurinn hafi verið með einhvers konar áverka á fingri gætu þeir ekki hafa komið til fyrir tilstuðlan ákærða. B lögreglumaður bar að óskað hafi verið eftir aðstoð lögreglu að ZZ í Reykjavík vegna hávaða úr íbúð. Knúið hafi verið dyra og FF komið til dyra. Miðað við hátterni FF hafi verið rökstuddur grunur um neyslu fíkniefna á staðnum. Ákærði hafi verið á staðnum og verið mjög ör og æstur eins og FF. Hafi B óskað eftir því að FF framvísaði skilríkjum því til staðfestingar að hann væri húsráðandi. FF hafi tekið því illa í fyrstu en síðan rokið inn í stofu. B hafi í því gengið um 1 metra inn í íbúðina. FF hafi komið til baka eftir stutta stund og eftir nokkurt þref hafi hann sýnt skilríkin. Allan tímann hafi ákærði verið mjög æstur og óútreiknanlegur og á vappi í kringum þá. Eftir að staðfest hafi verið með húsráðanda hafi ætlunin verið að lögregla myndi yfirgefa húsnæðið. Hafi B snúið sér við en í því fundið að ákærði hafi gripið í jakka B. Hafi B þá snúið sér við og lyft upp hægri hendi til að tryggja fjarlægð á milli hans og ákærða. Ekki hafi B snert við ákærða né sýnt honum neina ógnandi hegðun. Hafi ákærði þá snögglega beygt sig fram og bitið í vísifingur hægri handar á B. Hafi B þá dregið höndina til baka og ýtt ákærða frá sér með hinni hendinni. Ákærði hafi fallið í rúm fyrir aftan sig. Hafi ákærði með aðstoð annars lögreglumanns verið handtekinn í framhaldi og færður á lögreglustöð. B kvaðst umrætt sinn hafa verið í sérstökum hönskum til varnar hnífum og stungum. Hafi hann farið á slysadeild eftir atburðinn og fundið nokkuð til í fingrinum. Hafi hann þakkað hönskunum fyrir að ekki hafi farið verr. EE lögreglumaður kvaðst hafa sinnt útkallinu að ZZ ásamt B FF hafi komið til dyra er lögreglumenn hafi knúið dyra. Hafi verið óskað eftir að húsráðandi sýndi skilríki, sem hann hafi og gert. Hafi B óskað eftir að fá að litast um í íbúðinni og gengið inn. Hún hafi hins vegar beðið áfram fyrir utan íbúðina. Hafi EE séð B ræða áfram við FF. Í því hafi ákærði komið aftan að B og lagt aðra hendi á jakka FF um öxl. Hafi hún séð þar sem B hafi snúið sér við og tekið í ákærða. Við það hafi hafist ryskingar þeirra á milli. Í því hafi EE gengið inn í íbúðina. Eftir nokkur átök hafi B handjárnað ákærða. EE kvaðst ekki hafa séð ákærða bíta í fingur B en það hafi verið vegna þess að þeir hafi horfið henni sjónum eftir að ákærði hafi lagt hendi á B. FF kvaðst hafa verið á heimili sínu umrætt sinn ásamt ákærða og GG. Lögregla hafi knúið dyra og tilkynnt að borist hafi kvörtun vegna hávaða. FF hafi rætt við lögreglumanninn, sem skyndilega hafi séð ákærða og þá sagt eitthvað eins og ,,þú helvítið þitt“. Lögreglumaðurinn hafi farið inn í íbúðina og verið með mjög ógnandi tilburði. Hafi hann því farið inn í íbúðina óboðinn. Hafi FF verið ósáttur við að lögreglumaðurinn hafi farið óboðinn og á útiskóm inn í íbúðina. Í framhaldi af þessu hafi átt sér stað ryskingar á milli ákærða og lögreglumannsins. Í lögregluskýrslu sem tekin var af FF bar hann að hann hafi séð þar sem ákærði hafi glefsað í fingur lögreglumannsins. Þeir hafi síðan tekist á og ákærði verið handtekinn. Fyrir dómi kvaðst FF ekki vera viss um að það væri rétt eftir sér haft. Hann væri ekki viss um að hafa séð þetta. Ekki kvaðst FF muna eftir því að hafa verið beðinn um skilríki þessa nótt. GG kvaðst hafa verið á ZZ ásamt ákærða og FF. Lögregla hafi knúið dyra. Hafi ákærði strax farið að rífa kjaft við lögregluna. Hafi FF sagt við ákærða og GG að vera ekki að skipta sér af þessu. Hafi hún reynt að ýta ákærða inn í stofu en hann hafi verið æstur og viljað skipta sér af. Hafi hún ekki vitað fyrr en lögreglumaður hafi gengið inn í íbúðina og hafi þau spurt hann af hverju hann færi ekki úr skónum. Eftir að lögreglumaðurinn hafi sagt eitthvað við ákærða hafi ákærði staðið á fætur og glefsað í puttann á lögreglumanninum. Þá hafi farið af stað ryskingar þeirra á milli sem hafi endað með því að ákærði hafi verið handtekinn og færður á lögreglustöð. Niðurstaða: Ákærða er gefið að sök að hafa bitið í vísifingur hægri handar á lögreglumanninum B þar sem B var við skyldustörf að ZZ í Reykjavík aðfaranótt miðvikudagsins 12. mars 2008. Ákærði neitar sök. Hann hefur þó viðurkennt að hafa glefsað laust í fingur lögreglumannsins. Lögreglumaðurinn B hefur fullyrt að ákærði hafi bitið í fingur sér umrætt sinn. Þá hefur vitnið GG einnig staðhæft að ákærði hafi glefsað í fingur lögreglumannsins. EE kvaðst ekki hafa séð það atvik vegna þess að veggur í íbúðinni að ZZ hafi verið á milli. Þá hefur húsráðandi borið í lögregluskýrslu að hafa séð ákærða glefsa í fingur lögreglumannsins, þó svo húsráðandinn hafi ekki verið reiðubúinn að fullyrða það fyrir dóminum. Í málinu liggur fyrir áverkavottorð læknis. Samkvæmt því sást örlítið merki eftir bit á hægri vísifingri B. Þegar það er virt verður lagt til grundvallar að B hafi verið bitinn í fingur, en slíkur áverki kemur ekki við það eitt að glefsað sé í fingur. Þegar þetta er virt verður lagt til grundvallar að ákærði hafi bitið B í fingur svo sem honum er gefið að sök. Með hliðsjón af því verður ákærði sakfelldur samkvæmt ákæru og er háttsemin þar rétt heimfærð til refsiákvæða. 3. tl. Samkvæmt skýrslu lögreglu frá aðfaranótt föstudagsins 18. apríl 2008 kl. 01.19 voru lögreglumenn sendir að veitingastaðnum Mónakó við Laugaveg en starfsfólk staðarins hafði ýtt á neyðarhnapp. Í viðræðum við starfsfólk kom fram að ákærði hafi verið inni á staðnum og verið mjög ógnandi og æstur. Í frumskýrslu kemur fram að rætt hafi verið við ákærða fyrir utan staðinn. Hafi hann verið mjög æstur og brugðist illa við afskiptum lögreglu. Hafi hann öskrað á lögreglumenn að þeir skyldu láta hann í friði ella myndi hann berja þá. Í framhaldi hafi ákærði ætlað að æða á brott. Hafi þá verið tekin ákvörðun um að handtaka ákærða. Í framhaldi hafi hann verið fluttur á lögreglustöð. Í viðræðum við varðstjóra hafi ákærði róast og skýrt háttsemi sína fyrr um kvöldið og hvað fyrir hann hafi komið. Eftir að varðstjóri hafi tekið ákvörðun um vistun ákærða hafi ákærði orðið mjög æstur á nýjan leik. Hafi ákærði því næst verið færður í fangamóttöku. Af því loknu hafi hann verið færður í fangaklefa. Eftir að búið hafi verið að loka fangaklefanum og læsa hafi ákærði farið að berja á klefahurðina. Hafi hann náð að opna litla opnanlega lúgu á hurð að fangaklefanum. Hafi hann í framhaldi gert tilraun til að taka slagbrand frá hurðinni. Hafi lögreglumennirnir E, HH og II farið þegar að hurðinni og sett slagbrandinn aftur í læsingu. Þá hafi þeir ýtt handlegg ákærða aftur inn um lúgu á klefahurðinni. Á meðan það hafi verið gert hafi ákærði náð að hrækja út um lúguna og hrákinn lent í andliti lögreglumannsins E. Tekin var lögregluskýrsla af ákærða næsta dag. Kvaðst ákærði hafa verið ósáttur við handtöku lögreglu og að hafa þurft að gista í fangageymslum lögreglu. Kvaðst ákærði ekki minnast þess að hafa hrækt á lögreglumanninn E. Hann myndi hins vegar eftir að hafa náð að opna lúgu á hurð fangaklefans. Fyrir dómi kvaðst ákærði ekki muna eftir atvikinu. Hafi hann sennilega verið mjög ölvaður umrætt sinn. Ákærði kvaðst telja það vera mjög ósennilegt að hann hafi hrækt á lögreglumann. E lögreglumaður kvaðst hafa haft afskipti af ákærða á Laugavegi. Hafi hann verið mjög æstur og hótað vegfarendum. Ákveðið hafi verið að handtaka ákærða og færa á lögreglustöð. Í viðtali við varðstjóra hafi ákærði verið rólegur en aftur orðið æstur er fyrir hafi legið ákvörðun um að ákærði skyldi vistaður í fangageymslu. Ákærði hafi verið færður í fangaklefa. Er lögreglumenn hafi verið komnir frá klefanum hafi lúga á hurðinni opnast og ákærði reynt að opna hurðina. Hafi lögreglumenn flýtt sér til baka að klefahurðinni. Er lögreglumenn hafi verið að ýta hendi ákærða til baka inn um lúguna hafi ákærði hrækt út um lúguna og hrákinn lent í andliti E. Tveir aðrir lögreglumenn hafi staðið sitt hvoru megin við lúguna en E beint á móti lúgunni. Hafi verið augljóst að tilgangur ákærða hafi verið að hrækja á lögreglumennina. HH lögreglumaður kvaðst hafa haft afskipti af ákærða þessa nótt. Eftir að ákærði hafi verið kominn inn í fangaklefa hafi hann náð að opna lúgu á klefanum. Lögreglumenn hafi hraðað sér til baka að dyrunum og séð til þess að dyrnar væru læstar. Þá hafi þeir lokað lúgunni og í því skyni ýtt hendi ákærða til baka. Í því hafi ákærði náð að hrækja út um lúguna og hrákinn lent á lögreglumanninum E. Hrákinn hafi lent í andliti lögreglumannsins. Blóð hafi verið í hrákanum. II lögreglumaður kvaðst hafa haft afskipti af ákærða þessa nótt. Eftir að ákærði hafi verið kominn inn í fangaklefa hafi lögreglumenn gengið á brott frá klefanum. Ákærði hafi lamið á hurðina þannig að lúga á hurðinni hafi opnast. Hafi hann sett hendi út og reynt að opna dyrnar. Lögreglumennirnir hafi þá farið aftur að hurðinni og reynt að setja hendi ákærða aftur inn um lúguna. Í því hafi ákærði hrækt út um lúguna og hrákinn farið framhjá II. Ekki hafi II séð hrákann lenda framan í E þar sem II hafi verið að horfa í aðra átt, þó svo hann hafi greinilega séð hrákann koma út um lúguna. Niðurstaða: Ákærði neitar sök og kveðst ekki hafa hrækt framan í lögreglumanninn E aðfaranótt föstudagsins 18. apríl 2008 í fangaklefa á lögreglustöðinni við Hverfisgötu. Þrír lögreglumenn hafa borið um þetta atvik. Tveir þeirra hafa fullyrt að ákærði hafi hrækt út um lúgu á hurð að fangaklefa og að hrákinn hafi lent í andliti lögreglumannsins E. Sá þriðji hefur staðfest að ákærði hafi hrækt út um lúguna, þó svo hann hafi ekki séð hvar hrákinn hafi lent. Með vísan til þessa telur dómurinn sannað að ákærði hafi af ásetningi hrækt út um lúgu á hurð fangaklefans. Tilgangur ákærða með þeirri háttsemi hefur ekki getað verið annar en að hafa ætlað hrákanum að lenda á einhverjum lögreglumannanna. Sú fyrirætlan tókst með því að hrákinn lenti í andliti lögreglumannsins E. Með hliðsjón af því hefur ákærði gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í þessum lið ákæru og er háttsemin réttilega heimfærð til refsiákvæða í ákærunni. Ákæra 6. október 2008. Ákærði hefur játað sök samkvæmt öllum köflum þessarar ákæru utan að hann kveður sjónvörp samkvæmt IV. kafla hafa verið 21 en ekki 22. Um þetta atriði hefur ekki farið fram sérstök sönnunarfærsla og verður í niðurstöðu miðað við að sjónvarpstækin hafi verið 21. Með vísan til játningar ákærða, sem samrýmist gögnum málsins, er sannað að ákærði hefur framið þau brot sem honum eru gefin að sök í ákæru og er háttsemin rétt heimfærð til refsiákvæða í ákæru. Ákærði er fæddur í desember 1975. Samkvæmt ákæru var ákærði fyrst dæmdur á árinu 1994 er hann var dæmdur í skilorðsbundna refsingu fyrir þjófnað. Hann gekkst undir sátt fyrir umferðarlagabrot á árinu 1998. Á árinu 2000 var hann dæmdur í skilorðsbundið fangelsi fyrir brot gegn 173. gr. almennra hegningarlaga. Hann var dæmdur í skilorðsbundið fangelsi á árinu 2002 fyrir þjófnað. Hann gekkst undir sátt á árinu 2004 fyrir umferðarlagabrot. Hann var dæmdur á árinu 2005 fyrir þjófnað. Hann gekkst undir sáttir á árinu 2006 fyrir brot gegn umferðarlögum. Hann gekkst undir sáttir í apríl og september 2007 fyrir umferðarlagabrot. Loks gekkst hann undir sátt í nóvember 2007 fyrir brot gegn lögum um ávana- og fíkniefni. Brot ákærða samkvæmt ákæru ríkissaksóknara 22. september 2008 eru framin á sama degi og ákærði gekkst undir sekt á lögreglustöð vegna umferðarlagabrots og áður en ákærði gekkst undir sátt 15. nóvember 2007 fyrir brot gegn lögum um ávana- og fíkniefni. Eru brotin hegningarauki að því leyti og ber því að tiltaka refsingu eftir 78. gr. laga nr. 19/1940. Að því er ákæru lögreglustjóra frá sama degi varðar eru brot samkvæmt I. til IV. kafla ákæru framin fyrir báðar ofangreindar sáttir og því hegningarauki. Brot samkvæmt V. og VI. kafla eru framin fyrir síðari sáttina og því hegningarauki að því leyti. Brot ákærða samkvæmt 1. tl. ákæru ríkissaksóknara frá 1. október 2008 eru framin fyrir sáttir frá í september og nóvember 2007 og því hegningarauki. Að því er ákæru frá 6. október 2008 varðar eru brot samkvæmt I. og II. kafla ákæru framin áður en gengist var undir sáttina 15. nóvember 2007 og því hegningarauki. Ákærði hefur í þessu máli verið sakfelldur fyrir brot gegn valdstjórninni í 5 skipti. Þá hefur hann verið sakfelldur fyrir þjófnað í 13 skipti og nam þjófnaðarandlag í eitt skiptið umtalsverðum fjárhæðum eða ríflega 4.500.000 krónum samkvæmt ákæru. Hann hefur verið sakfelldur fyrir tilraun til fjársvika í tvígang og eignaspjöll. Loks hefur hann verið sakfelldur fyrir nytjastuld, í fimm skipti akstur bifreiðar undir áhrifum ávana- og fíkniefna og í þrígang sviptur ökurétti. Brotahrina ákærða var löng. Hefur hann sýnt einbeittan brotavilja og af fremsta megni reynt að hylja slóð sína. Í X. kafla ákæru lögreglustjóra 22. september 2008 og IV. kafla ákæru 6. október 2008 framdi ákærði brotið í félagi við aðra menn og er það til refsiþyngingar, sbr. 2. mgr. 70. gr. laga nr. 19/1940. Að því er brot gegn valdstjórninni varðar beitti ákærði ekki sérstaklega ofbeldisfullum árásum á lögreglumenn, en háttsemi hans var fremur lævísleg. Á ákærði sér þær einu málsbætur að hann hefur játað brot sín samkvæmt þeim ákæruliðum er hér að framan getur. Með vísan til alls þessa, sbr. og 77. gr. laga nr. 19/1940, er refsing ákærða ákveðin fangelsi í 3 ár. Til frádráttar refsingu kemur óslitið gæsluvarðhald ákærða frá 6. ágúst 2008 til dómsuppsögudags. Með vísan til lagaákvæða í ákæru er ákærði sviptur ökurétti í 5 ár frá uppkvaðningu dómsins að telja. Með vísan til lagaákvæða í ákæru skulu upptæk gerð til ríkissjóðs 1,36 g af amfetamíni, er lagt var hald á við rannsókn málsins. Í málinu hafa verið hafðar uppi skaðabótakröfur á hendur ákærða. Eru þær sem hér segir: Að því er ákæru frá 22. september 2008 varðar er í V. kafla krafist skaðabóta að fjárhæð 451 króna. Er um að ræða skaðabætur fyrir samloku og drykkjarjógúrt er ákærði hefur verið sakfelldur fyrir að stela. Myndir úr eftirlitsmyndavélakerfi sýna að verslunarstjóri fékk þennan varning til baka. Þá taldi starfsmaður í versluninni sennilegt að varningi þessum hafi einfaldlega aftur verið stillt upp í versluninni. Með hliðsjón af þessu og því að kröfunni hefur ekki verið fylgt eftir verður kröfunni vísað frá dómi. Hagkaup hf. hafa krafist skaðabóta að fjárhæð 5.303 krónur samkvæmt 2. tl. IX. kafla ákæru. Ákærði hefur samþykkt skaðabótakröfuna og verður hún tekin til greina svo sem í dómsorði er kveðið á um. Þá hafa Hagkaup hf. krafist skaðabóta að fjárhæð 8.372 krónur samkvæmt XI. kafla ákæru. Ákærði hefur einnig samþykkt þessa skaðabótakröfu og verður hún tekin til greina svo sem í dómsorði er kveðið á um. Orkuveita Reykjavíkur hefur krafist skaðabóta að fjárhæð 40.170 krónur samkvæmt XII. kafla ákæru. Ákærði hefur mótmælt bótakröfunni. Ákærði hefur í niðurstöðu verið sakfelldur fyrir að hafa kýlt og sparkað í rafmagnskassa samkvæmt ákæruliðnum með þeim afleiðingum að rafmagnsmælar skemmdust. Ber hann skaðabótaábyrgð á því tjóni sem hann hefur valdið. Skaðabótakrafan hefur verið rökstudd með fullnægjandi hætti af hálfu bótakrefjanda og verður hún tekin til greina svo sem í dómsorði er kveðið á um. Áfengis og tóbaksverslun ríkisins hefur krafist skaðabóta samkvæmt XIII., XV., XVI., XVII., XVIII., og XIX. köflum ákæru. Hefur ákærði samþykkt allar framkomnar skaðabótakröfur og verða þær dæmdar svo sem í dómsorði er kveðið á um. Loks hefur Norvik hf. krafist skaðabóta að fjárhæð 4.571.631 króna samkvæmt IV. kafla ákæru 6. október 2008. Ákærði hefur mótmælt skaðabótakröfunni. Ákærði er skaðabótaskyldur gagnvart því tjóni sem hann hefur valdið Norvik hf. með háttsemi sinni samkvæmt IV. kafla ákæru 6. október 2008. Er í bótakröfunni krafist skaðabóta að fjárhæð 4.571.631 króna og vísað að öðru leyti í gögn málsins. Kröfunni hefur ekki verið fylgt eftir við meðferð málsins fyrir dómi. Hefði nauðsyn borið til þess til að skýra kröfufjárhæðina m.t.t. gagna málsins. Þar sem það var ekki gert verður ekki hjá því komist að vísa kröfunni frá dómi. Ákærði greiði sakarkostnað samkvæmt yfirlitum lögreglustjóra um sakar­kostnað og nemur fjárhæð hans 626.506 krónum. Þá greiði hann málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, að teknu tilliti til virðisaukaskatts, með þeim hætti er í dómsorði greinir. Af hálfu ákæruvaldsins flutti málið Kolbrún Benediktsdóttir fulltrúi ríkissaksóknara. Símon Sigvaldason héraðsdómari kvað upp dóminn. Dómsorð: Ákærði, Már Ívar Henrysson, sæti fangelsi í 3 ár. Til frádráttar refsingu kemur gæsluvarðhald ákærða frá 6. ágúst 2008 til dómsuppsögudags. Ákærði er sviptur ökurétti í 5 ár frá uppkvaðningu dómsins að telja. Upptæk eru gerð til ríkissjóðs 1,36 g af amfetamíni, er lagt var hald á við rannsókn málsins. Ákærði greiði Hagkaupum hf. 13.675 krónur ásamt vöxtum skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu, nr. 38/2001, af 5.303 krónum frá 13. desember 2007 til 31. janúar 2008 en af 13.675 krónum frá þeim degi til 6. október 2008, en vöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laganna af fjárhæðinni frá þeim degi til greiðslu­dags. Ákærði greiði Orkuveitu Reykjavíkur 40.170 krónur ásamt vöxtum skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu, nr. 38/2001, frá 15. apríl 2008 til 7. október 2008, en vöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laganna frá þeim degi til greiðslu­dags. Ákærði greiði Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins 30.306 krónur ásamt vöxtum skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu, nr. 38/2001, frá 11. júlí 2008 til 7. október 2008, en vöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laganna frá þeim degi til greiðslu­dags. Skaðabótakröfu Kaupáss hf. samkvæmt V. kafla ákæru lögreglustjóra frá 22. september 2008 og kröfu Norvik hf. samkvæmt IV. kafla ákæru frá 6. október 2008 er vísað frá dómi. Ákærði greiði 1.233.070 krónur í sakarkostnað, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Stefáns Karls Kristjánssonar héraðsdómslögmanns, 606.564 krónur.

Mál nr. 604/2006

Frelsissvipting Sératkvæði

X var ákærður fyrir frelsissviptingu með því að hafa haldið Y, starfsmanni Orkuveitu Reykjavíkur, nauðugri í um hálfa klukkustund á skrifstofu fyrirtækis hans í nánar tilgreindu húsi í Kópavogi. X hafði komið að Y í sameignarhluta hússins þar sem hún hafði lokað fyrir rafmagn til þess hluta hússins sem X starfaði í vegna ætlaðra vangoldinna reikninga þrátt fyrir að fyrir lægi að X hefði greitt fyrir rafmagnsnotkun í húshlutanum fram yfir umræddan tíma. Féllst Y á að koma með X inn á skrifstofu hans í húsinu en vilji X stóð til þess að Y yrði á staðnum þar til skýringar hefðu fengist hjá Orkuveitunni á lokunaraðgerðinni, og síðar, eftir að hringt var á lögreglu, þar til hún væri komin á staðinn. Þegar litið var til þess að Y fór sjálfviljug með X inn á skrifstofu hans, ósannað var að Y hefði leitað útgöngu úr húsnæðinu meðan á þessu stóð og þar með að ákærði hefði hindrað slíkar fyrirætlanir með valdi, og þess skamma tíma sem þessir atburðir stóðu yfir, var ekki fallist á að X teldist sannur að því að hafa brotið gegn 1. mgr. 226. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 umrætt sinn. Var hann því sýknaður af refsikröfu ákæruvaldsins og skaðabótakröfu Y vísað frá dómi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Jón Steinar Gunnlaugsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 15. nóvember 2006 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst staðfestingar á niðurstöðu héraðsdóms um sakfellingu ákærða en þyngingar á refsingu. Þá er þess krafist að ákærða verði gert að greiða Y 124.500 krónur í skaðabætur. Ákærði krefst sýknu af kröfum ákæruvalds, frávísunar bótakröfu frá héraðsdómi og að allur sakarkostnaður verði greiddur úr ríkissjóði. Málsatvikum og efni ákæru er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Ákærði kom að starfsmanni Orkuveitu Reykjavíkur 24. febrúar 2006 í sameignarhluta hússins að [...] í Kópavogi eftir að starfsmaðurinn hafði lokað fyrir rafmagn til þess hluta hússins sem ákærði starfaði í, þrátt fyrir að ákærði hefði 20. febrúar 2006 greitt fyrir rafmagnsnotkun í húshlutanum til 1. mars 2006. Aðila greinir ekki á um að starfsmaðurinn hafi fallist á að koma með ákærða inn á skrifstofu hans í húsinu. Kveðst ákærði hafa viljað að starfsmaðurinn yrði viðstaddur meðan hann hefði símsamband við Orkuveitu Reykjavíkur til að fá skýringar á lokuninni og starfsmaðurinn fallist á það. Upplýsingar eru um að lokað hafi verið fyrir rafmagnið klukkan 11.12 umræddan dag. Fyrstu viðbrögð ákærða segir hann hafa verið að kanna rafmagnstöflu í þeim enda hússins þar sem skrifstofa hans var, því næst hafi hann gengið út úr húsinu og í þann enda þess, þar sem rafmagnstöflu hússins alls er að finna. Þar hitti hann starfsmann Orkuveitunnar fyrir, sem skýrði honum frá erindum sínum. Krafðist ákærði þess að opnað yrði fyrir rafmagnið á ný og varð starfsmaðurinn við því. Þaðan gengu þau til baka og inn í skrifstofu ákærða. Af þessu má álykta að nokkur tími hafi liðið frá því lokað var fyrir rafmagnið þar til fólkið var komið inn á skrifstofuna. Fyrir liggur að bæði ákærði og starfsmaðurinn höfðu símsamband við Orkuveituna eftir að inn var komið. Leiddi það til þess að einhver á skrifstofu Orkuveitunnar hafði samband við lögreglu og óskaði eftir að hún færi á vettvang án þess að upplýst hafi verið í málinu nánari atvik að þeirri beiðni. Samkvæmt lögregluskýrslu var haft samband við lögreglu klukkan 11.28 og komu lögreglumenn á vettvang klukkan 11.38. Ákæran lýtur að því að ákærði hafi svipt starfsmanninn frelsi þann tíma sem þau voru stödd inni á skrifstofunni, þar til lögreglan kom á staðinn, þannig að varði við 1. mgr. 226. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Virðist þetta tímabil geta verið að hámarki 20 mínútur en er að líkindum nokkru skemmri tími. Upplýst er í málinu að vilji ákærða stóð til þess að starfsmaður Orkuveitunnar færi ekki af staðnum, fyrst þar til skýringar hefðu fengist hjá Orkuveitunni á lokunaraðgerðinni, þrátt fyrir fyrrnefnda greiðslu, og síðan, eftir að hringt var til lögreglu, þar til hún væri komin á staðinn. Liggur fyrir að hann tjáði starfsmanninum þennan vilja sinn og benda gögn málsins til þess að starfsmaðurinn hafi meðan á þessu stóð verið orðinn hræddur við ákærða, sem talaði hátt og taldi sig órétti beittan. Þegar á hinn bóginn er litið til þess, að starfsmaðurinn fór sjálfviljugur með ákærða inn í húsnæðið í því skyni sem lýst var, ósannað er að starfsmaðurinn hafi leitað útgöngu úr húsnæðinu meðan á þessu stóð og þar með að ákærði hafi hindrað slíkar fyrirætlanir með valdi, og þess skamma tíma sem þessir atburðir stóðu yfir, verður ekki fallist á þá niðurstöðu hins áfrýjaða dóms, að ákærði teljist sannur að því að hafa brotið gegn 1. mgr. 226. gr. almennra hegningarlaga umrætt sinn. Því verður hann sýknaður af refsikröfu ákæruvaldsins í málinu. Samkvæmt 3. mgr. 172. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála verður bótakröfu Y vísað frá héraðsdómi. Eftir þessum úrslitum verður allur sakarkostnaður málsins lagður á ríkissjóð. Ákvörðun í hinum áfrýjaða dómi um fjárhæð málsvarnarlauna skipaðs verjanda ákærða verður staðfest. Málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða fyrir Hæstarétti verða ákveðin á þann hátt sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Ákærði, X, er sýkn af kröfu ákæruvalds. Skaðabótakröfu Y er vísað er frá héraðsdómi. Allur sakarkostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða í héraði, sem ákveðin voru í hinum áfrýjaða dómi, og málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða fyrir Hæstarétti, Björgvins Þorsteinssonar hæstaréttarlögmanns, 311.500 krónur. Eins og fram kemur í héraðsdómi var starfsmaður Orkuveitu Reykjavíkur, Y, send á starfsstöð fyrirtækisins A ehf., [...], Kópavogi til að loka fyrir rafmagn föstudaginn 24. febrúar 2006. Í því skyni fór hún í rými í sameign í kjallara hússins. Er hún hafði lokið við verk sitt kom ákærði þangað og bað hana að opna á ný fyrir rafmagnið þar sem fyrirtækið væri þegar búið að greiða skuld sína við Orkuveituna. Bar konan fyrir dómi að hún hafi tjáð honum að hún væri aðeins að sinna starfi sínu og jafnframt beðið hann að hafa samband við innheimtudeild Orkuveitunnar og ræða þetta við starfsmenn hennar. Ákærði hafi ekki fallist á það heldur skipað sér að opna fyrir rafmagnið á ný. Kvaðst hún hafa talið best í þessari stöðu að verða við skipun hans og beiðni hans að fylgja honum á skrifstofuna, enda hafi hún verið ein með ákærða niðri í kjallaranum og hann verið „mjög ógnandi fyrir aftan hana og með raddbeitingum og skipaði mér í rauninni að opna“. Ákærði hefur viðurkennt að hann hafi skipað konunni að opna fyrir rafmagnið að nýju eftir að hún hafði lokað fyrir það, en óumdeilt er að þá var klukkan 11.12. Í kjölfar þessa fylgdi konan ákærða á skrifstofu hans. Hún hefur staðfastlega haldið því fram að ákærði hafi þá lokað hurðinni á eftir þeim og meinað henni að fara út. Hann hafi verið mjög æstur og reiður og sagt henni að hún færi ekki út fyrr en hann væri búinn að ganga frá þessu máli. Á meðan ákærði hringdi í Orkuveituna hafi hún hringt úr síma sínum á skrifstofu Orkuveitunnar og beðið þá að „leysa sig út“. Ákærði neitaði því að hafa haldið konunni á skrifstofunni gegn vilja hennar. Hún hafi alltaf getað gengið út. Í frumskýrslu lögreglu kemur fram að óskað var lögregluaðstoðar í húsnæði A ehf. kl. 11.28 og að lögreglan kom á staðinn tíu mínútum síðar. Ákærði hefur viðurkennt fyrir dómi að hann hafi sagt við konuna að hún fengi ekki að fara fyrr en lögreglan kæmi á staðinn. Það sama bar eiginkona hans fyrir dómi. Tveir lögreglumenn komu á staðinn og báru að ákærði hafi sagt við konuna þegar hún ætlaði að ganga út úr skrifstofunni að hún færi ekki út fyrr en lögreglan hefði talað við hana. Hafi hann jafnframt reynt að hindra hana í að ganga út með því að halda uppi annarri eða báðum höndum. Bar annar þeirra jafnframt að í kjölfarið hafi konan verið grátandi og í miklu uppnámi. Með vísan til alls þessa og að öðru leyti til forsendna hins áfrýjaða dóms tel ég hafið yfir allan skynsamlegan vafa að ákærði hafi heft frelsi konunnar þann tíma sem hún dvaldi á skrifstofu hans. Ber því að staðfesta niðurstöðu héraðsdóms um að sakfella ákærða fyrir brot gegn 1. mgr. 226. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þar sem meiri hluti dómenda vill sýkna ákærða er hvorki þörf á að taka afstöðu til refsingar ákærða, skaðabóta né sakarkostnaðar. Mál þetta var höfðað með ákæru ríkissaksóknara, dagsettri 14. júní 2006, gegn X [kennitala] [heimilisfang], ,,fyrir frelsissviptingu með því að hafa, skömmu eftir kl. 11 föstudaginn 24. febrúar 2006, haldið Y nauðugri í um hálfa klukkustund á skrifstofu fyrirtækisins A ehf. að [...] Kópavogi. Telst þetta varða við 1. mgr. 226. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Y [kennitala], krefst miskabóta úr hendi ákærða að fjárhæð kr. 100.000 auk greiðslu lögmannsþóknunar, kr. 24.500.” Af hálfu ákærða er krafist sýknu af öllum kröfum ákæruvaldsins og er miskabótakröfunni mótmælt. Verjandi ákærða krefst málsvarnarlauna samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Málsatvik. Samkvæmt frumskýrslu lögreglu er upphaf máls þessa að rekja til þess að kl. 11:28 þann 24. febrúar sl. var óskað eftir aðstoð lögreglu í húsnæði fyrirtækisins A ehf. að [...] í Kópavogi. Segir í skýrslunni að þegar lögregla kom á staðinn kl. 11:38 hefði kona að nafni B opnað fyrir henni. Fyrst hefðu lögreglumennirnir komið inn í vinnusal eða sýningarsal en þar fyrir innan sé skrifstofa fyrirtækisins. Ákærði hefði staðið við skrifstofudyrnar en fyrir innan hann í norðvesturhorni skrifstofunnar hefði Y staðið. Lögreglumennirnir lýstu atvikum þannig að þeir hefðu gengið inn á skrifstofuna og rætt við ákærða og séð að Y ætlaði að ganga fram hjá ákærða að skrifstofudyrunum en ákærði hefði þá reynt að stöðva hana með þeim orðum að hún færi ekki fyrr en lögreglan hefði talað við hana. Lögreglumennirnir hefðu sagt ákærða að hann gæti ekki haldið konunni inni og hefði ákærði þá hleypt henni fram hjá sér og hún farið út. Í frumskýrslunni er rakið að á vettvangi hafi lögreglumaðurinn C rætt við ákærða, sem hefði kannast við að hafa ekki hleypt Y út og að hann hefði ekki ætlað að gera það fyrr en hún hefði náð sambandi við yfirmenn Orkuveitunnar, en D lögreglumaður hafi rætt við Y. Er því lýst í frumskýrslunni að Y hafi sjáanlega verið í uppnámi og hefði hún sagst hafa verið send á staðinn til að loka fyrir rafmagn fyrirtækisins A ehf. vegna vangoldinna reikninga. Hún hefði lokað fyrir rafmagnið kl. 11:12 en þá hefði ákærði komið að henni og skipað henni að opna fyrir það aftur og hafi hún gert það. Síðan hefðu þau gengið saman út úr kjallara hússins en síðan hefði hún farið með ákærða inn í húsnæðið. Þá hefði ákærði læst útidyrahurðinni og síðan lagt hönd sína á bakið á henni og ýtt henni þannig inn á skrifstofuna. Þar hefði ákærði hindrað að hún kæmist út og haldið henni inni í húsnæðinu þar til lögreglu bar að. Hefði Y sagst ekki vilja kæra málið að svo stöddu. D lögreglumaður kvað ákærða hafa sagt sér að hann hefði orðið var við það þegar rafmagnið fór af húsnæðinu. Hann hefði haldið að um bilun væri að ræða og því farið niður í kjallara. Þar hefði hann hins vegar komið að starfsmanni Orkuveitunnar en orðið ósáttur við að hann væri ekki látinn vita þegar lokað væri fyrir rafmagnið enda hefði hann staðið í skilum við fyrirtækið. Hefði hann því hringt í Orkuveituna og borgað nokkur þúsund krónur til fyrirtækisins á meðan Y var ennþá á staðnum. Ákærði hefði síðan sagt Y að hann vildi ekki að hún færi út fyrr en lögregla væri komin á staðinn og búið væri að leysa málið. Verður nú rakinn framburður ákærða og vætti vitna fyrir dóminum. Ákærði hefur neitað sök. Hann lýsti undanfara umræddra atvika með þeim hætti að lokað hefði verið fyrir rafmagn hjá fyrirtæki hans í [...] skömmu áður eða á mánudeginum 20. febrúar sl. en það hefði verið sett á aftur sama dag eftir að ákærði hafði greitt skuld við Orkuveituna. Síðar hefði verið hringt í konu ákærða frá Orkuveitunni og henni sagt að það yrði að skipta um kennitölu skuldara sem fyrst án þess að gefinn væri sérstakur frestur til þess. Á föstudeginum 24. febrúar sl. hefðu ákærði og eiginkona hans verið við vinnu í húsnæði fyrirtækisins þegar rafmagnið hefði skyndilega farið af. Ákærði hefði athugað rafmagnstöfluna en þar sem ekkert hefði verið athugavert við hana, hefði hann farið niður í kjallara til þess að athuga aðalrafmagnstöfluna. Í kjallaranum hefði hann séð einhvern vera að bjástra í rafmagnstöflunni og brugðið við. Í ljós hefði komið að um var að ræða stúlku, Y, sem aðspurð hefði sagst vera að loka fyrir rafmagnið. Ákærði kvaðst hafa spurt stúlkuna að því hvað hún væri að gera þarna og hver hefði sent hana og síðan sagt henni að setja straum á aftur sem hún hafi gert. Aðspurður kannaðist ákærði ekki við að hafa öskrað á stúlkuna en honum hafi runnið í skap við að sjá stúlkuna í kjallaranum án þess að hafa til þess heimild. Ákærði kvaðst hafa útskýrt fyrir stúlkunni að búið væri að greiða alla orkureikninga og bað hana að koma með sér upp á skrifstofu til að sannreyna að hún væri starfsmaður Orkuveitunnar og af hvaða ástæðu væri verið að loka fyrir rafmagnið. Stúlkan hefði farið með ákærða mótþróalaust upp á jarðhæð og þaðan út og síðan inn í húsnæði fyrirtækisins. Þau ákærði og stúlkan hefðu farið inn á skrifstofu ákærða en í skrifstofu við hliðina hefði eiginkona ákærða setið og hefði hún væntanlega heyrt hvað fór fram á milli þeirra ákærða og stúlkunnar. Ákærði hefði orðið þess var að stúlkan var með í hári sínu höfuðbúnað með gsm-síma tengdan við Orkuveituna og kvaðst þá fyrst hafa heyrt minnst á gísl. Kannaðist ákærði við að hafa meinað stúlkunni útgöngu og hafa sett hönd fyrir hana þegar hún hugðist fara en hann hefði ekki ýtt við henni á neinn hátt. Á þessari stundu hefði hann ákveðið að fyrst þeir hjá Orkuveitunni hefðu kallað til lögregluna þá gæti lögreglan alveg komið og séð hvernig staðan var og því hefði hann sagt stúlkunni að hún yrði þarna þar til lögreglan kæmi og hefði Y ekki haft uppi nein mótmæli. Aðspurður kvað ákærði stúlkuna hafa verið inni á skrifstofunni í stuttan tíma en hún hefði verið ,,upptrekkt og spennt” á meðan á þessu stóð. Í símtali sínu við yfirmann Y hjá Orkuveitunni kvaðst ákærði hafa látið setja orkureikninginn á kennitölu E og frá og með þeim degi hefði það fyrirtæki verið orðið orkukaupandinn. Skömmu síðar hefði lögregla komið á staðinn og taldi ákærði líklegt að eiginkona hans hefði þurft að opna útidyrnar fyrir lögreglumönnunum því hann hefði ,,sjálfsagt ekki viljað fá neina truflun á meðan þetta mál stóð yfir.” Um leið og lögreglan hefði komið inn, hefði Y reynt að komast út en þá kvaðst ákærði hafa bandað hendinni á móti og sagt við hana að hún færi ekki út fyrr en lögregla hefði haft tal af henni. Annar lögreglumannanna hefði sagt ákærða að hann mætti ekki stöðva för stúlkunnar og hinn lögreglumaðurinn hefði farið með hana út í bíl. Vitnið, Y, kvaðst hafa rofið rafmagnið hjá fyrirtækinu A ehf. upp úr klukkan ellefu umrætt sinn. Vitnið kveðst hafa verið með stimpilkort sitt um hálsinn með mynd af sér og merki Orkuveitunnar á. Allt í einu hefði ákærði komið að henni og skipað henni að opna fyrir rafmagnið aftur og hefði ákærði verið ógnandi í röddinni þar sem hann stóð fyrir aftan vitnið. Hann hefði látið þung orð falla um vitnið og Orkuveituna og verið mjög æstur. Vitnið kvaðst hafa metið stöðuna þannig að best væri að gera það sem ákærði óskaði eftir enda taldi hún sig ekki í raun eiga aðra möguleika í stöðunni. Hún hefði því farið með ákærða mótþróalaust. Ákærði hefði síðan beðið vitnið um að tala við sig inni á skrifstofu sinni og þótt vitnið hefði sagt honum að það hefði ekkert við hann að tala þar inni, hefði það farið með honum inn. Þegar inn var komið hefði ákærði læst útidyrunum á eftir þeim. Ákærði hefði síðan lagt höndina á milli herðablaðanna á vitninu og ýtt henni áfram inn á skrifstofu í horni húsnæðisins, lokað hurðinni og staðið fyrir henni en sagt vitninu að vitnið fengi ekki að fara út fyrr en Orkuveitan hefði gengið frá málinu. Vitnið kvað ákærða hafa verið mjög ógnandi gagnvart sér og það því verið mjög hrætt. Vitnið kvaðst hafa fengið ákærða til að tala við yfirmann vitnisins hjá Orkuveitunni í síma. Þegar ákærði hefði gengið að skrifborði sem þarna var, kvaðst vitnið hafa ætlað að ganga út en ákærði þá öskrað að það færi ekki þaðan út. Hefði ákærði sagt við yfirmann Orkuveitunnar í símann að vitnið yrði þarna í gíslingu þar til þeir væru búnir að leysa málið. Ákærði hefði tvisvar meðan á símtalinu stóð aftrað vitninu frá því að fara út úr skrifstofunni með hrindingum og snertingu. Vitnið kvaðst hafa verið inni á skrifstofu ákærða í um það bil 40 mínútur en á þeim tíma hefði henni tekist að hringja upp í Orkuveitu og biðja um að hún yrði leyst út. Þegar lögreglu hefði borið að hefði vitnið ætlað að ganga út en ákærði bent því á að það ætti ekki að fara en þá hefði lögreglumaður gripið í taumana og sagt að hún væri frjáls ferða sinna. Aðspurt kvað vitnið rangt eftir sér haft í lögregluskýrslu sem tekin var af því 17. mars sl. þar sem segir að ákærði hafi ýtt nokkuð fast á hana í tvígang á meðan lögregla sá til en það hefði átt sér stað áður en lögreglan kom á vettvang. Hið rétta væri að ákærði hefði ekki komið við vitnið á meðan lögreglumennirnir voru á staðnum. Eftir að hafa komist út, kvaðst vitnið hafa farið beint upp í Orkuveitu og rætt við öryggisfulltrúa fyrirtækisins en síðan farið í áfallahjálp á Landspítalanum. Hún hefði farið í nokkra sálfræðitíma vegna þessa atviks og tiltók vitnið að það fyndi fyrir auknu óöryggi í starfi. Kvaðst vitnið þó enn stunda vinnu sína fyrir Orkuveituna, þ.e.a.s. við að loka fyrir rafmagn hjá einstaklingum og fyrirtækjum. Vitnið, B, eiginkona ákærða, gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins eftir að hafa verið leiðbeint um réttindi sín samkvæmt a lið 1. mgr. 50. gr. laga nr. 19/1991. Vitnið kvaðst hafa verið við vinnu á skrifstofu sinni við hliðina á skrifstofu ákærða þegar rafmagnið fór af umrætt sinn. Ákærði hefði athugað rafmagnstöfluna og síðan farið niður í kjallara til að athuga málið. Stuttu síðar hefði vitnið, sem sat í sjónlínu við útidyrahurðina, séð hvar ákærði kom aftur ásamt stúlku og hefðu þau ákærði og stúlkan gengið inn á skrifstofu ákærða. Sýndist vitninu sem stúlkan hefði komið inn sjálfviljug og hefði ákærði ekki ýtt á stúlkuna. Aðspurt kvaðst vitnið ekki gera sér grein fyrir því hversu lengi stúlkan var inni á skrifstofunni en kvaðst ekki hafa séð ákærða hefta för stúlkunnar. Þá kvaðst vitnið ekki hafa heyrt að stúlkan berðist á móti eða vildi komast út. Vitnið hefði heyrt að ákærði hækkaði róminn en man ekki eftir að hafa heyrt til stúlkunnar. Þótt vitnið hefði ekki séð inn á skrifstofu ákærða hefði það heyrt vel hvað fram fór þar inni enda hefðu skrifstofudyrnar verið opnar og þá vantaði gler í op við hliðina á hurðinni. Sérstaklega aðspurt kvaðst vitnið hafa séð til ákærða inni á skrifstofunni þegar hún brá sér fram á gang húsnæðisins. Vitnið kvaðst hafa heyrt að ákærði talaði við einhvern hjá Orkuveitunni og tók svo til orða að ákærði ,,hefði kannski verið á hærri nótunum” enda hefði honum verið brugðið vegna framkomu fyrirtækisins. Hins vegar var það mat vitnisins að ekkert hefði verið athugavert við samskipti ákærða og stúlkunnar. Vitnið sagði ákærða hafa sagt við stúlkuna að hún færi ekki þaðan út fyrr en lögreglan kæmi og hefði kannað aðstæður. Þegar lögreglumennirnir tveir hefðu komið á vettvang hefði hurðin verið læst svo vitnið opnaði fyrir þeim. Vitnið, D lögreglumaður, kvaðst ekki hafa séð að ákærði ýtti á Y en hún hefði grátið og verið í uppnámi þegar vitnið talaði við hana fyrir utan. Y hefði lýst atvikum fyrir vitninu á sama veg og fram kemur í frumskýrslu málsins, m.a. um að ákærði hefði ýtt henni inn á skrifstofuna. Vitnið kvað ákærða hafa varnað Y útgöngu eftir að lögregla kom á vettvang með því að halda uppi höndunum án þess þó að snerta hana. Vitnið staðfesti tímasetningar í frumskýrslu sem sýna að útkall frá Fjarskiptamiðstöð lögreglu hafi borist kl. 11:28 en lögregla hafi komið á vettvang kl. 11:38. Vitnið, C lögreglumaður, lýsti atvikum þannig að lögregla hefði farið á vettvang eftir útkall en komið að læstum dyrum. Kona nokkur hefði opnað fyrir lögreglumönnunum en inni í húsnæðinu hefði vitnið séð að kona frá Orkuveitunni, Y að nafni, hefði reynt að komast út en ákærði hefði þá reynt að stöðva hana með því að lyfta annað hvort annarri hendinni eða báðum höndum. Mundi vitnið ekki hvort ákærði kom við konuna við þessar aðfarir. Vitnið kvaðst hafa sagt við ákærða að Y mætti fara og þá hefði hún komist út. Vitnið kvað ákærða hafa viðurkennt að hafa haldið Y og sagt að hann hafi ekki ætlað sér að sleppa henni fyrr en hann næði sambandi við yfirmann hennar. Niðurstaða. Ákærði hefur neitað sök en hefur þó kannast við að hafa meinað Y útgöngu af skrifstofu sinni umrætt sinn. Fær sá framburður ákærða stoð í vætti vitnisins Y og að nokkru leyti í vætti B, eiginkonu ákærða, um að ákærði hafi sagt við Y að hún færi ekki út af skrifstofunni fyrr en lögreglan kæmi. Þá hafa framangreind vitni borið að ákærði hafi verið reiður og hækkað róminn. Loks hafa lögreglumennirnir, sem komu á vettvang umrætt sinn, báðir borið á þann veg að þeir hafi séð ákærða lyfta upp annarri hendinni eða báðum höndum til að varna Y útgöngu. Með vísan til framanritaðs telur dómurinn sannað, gegn neitun ákærða, að ákærði hafi með ógnandi framkomu sinni og orðum gerst sekur um að hafa svipt Y frelsi sínu með því að halda henni nauðugri í húsnæði fyrirtækisins A ehf. eins og honum er gefið að sök í ákæru. Hins vegar er ósannað, gegn neitun ákærða, að ákærði hafi með einhverjum hætti snert Y umrætt sinn eins og hún heldur fram. Þótt ekki liggi fyrir með nákvæmum hætti hversu lengi ofangreind frelsisskerðing stóð yfir, verður talið að brot ákærða varði við ákvæði 1. mgr. 226. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 enda er samkvæmt tilvitnaðri lagagrein ekki áskilið að frelsissvipting þurfi að vera langvarandi eða að vara tiltekinn tíma til að hún falli undir lagagreinina. Þá verður ekki séð að hér skipti máli hver hafi verið framgangur Orkuveitunnar við innheimtu reikninga eða lokanir. Verður ákærði sakfelldur eins og krafist er. Refsing. Ákærði hefur ekki áður gerst sekur um refsiverðan verknað. Refsing ákærða þykir hæfilega ákveðin fangelsi í 30 daga en með vísan til hreins sakarferils hans þykir rétt að fresta fullnustu refsingarinnar og skal hún falla niður að liðnum 2 árum frá uppkvaðningu dómsins, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Bótakrafa. Af hálfu Y hefur verið krafist miskabóta úr hendi ákærða að fjárhæð 100.000 krónur auk þess sem hún krefst 24.500 króna vegna lögmannsþóknunar. Ákærði hefur verið sakfelldur fyrir að hafa svipt bótakrefjanda frelsi sínu um stundarsakir og með vísan til framburðar ákærða sjálfs og vættis vitna var bótakrefjanda brugðið við atferli ákærða. Með vísan til ákvæða 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 ber ákærða að greiða bótakrefjanda miskabætur sem þykja hæfilega ákveðnar 80.000 krónur. Þá ber ákærða að greiða bótakrefjanda kostnað hennar af gerð bótakröfu sem telst hæfilega ákveðin 24.500 krónur eins og krafist er. Samtals ber ákærða því að greiða Y 104.500 krónur. Sakarkostnaður. Með vísan til ákvæða 1. mgr. 165. gr. laga nr. 19/1991 ber ákærða að greiða allan sakarkostnað málsins sem eru málsvarnarlaun skipaðs verjanda hans, Rúnars S. Gíslasonar hdl., 140.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Guðmundur Siemsen, fulltrúi sýslumannsins í Kópavogi, flutti málið af hálfu ákæruvaldsins. Arnfríður Einarsdóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan. DÓMSORÐ: Ákærði, X, sæti fangelsi í 30 daga en fresta skal fullnustu refsingarinnar skilorðsbundið í 2 ár frá birtingu dómsins að telja og skal refsingin falla niður að þeim tíma liðnum, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákærði skal greiða Y 104.500 krónur. Ákærði greiði allan sakarkostnað málsins sem eru málsvarnarlaun skipaðs verjanda hans, Rúnars S. Gíslasonar hdl., 140.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti.

Mál nr. 154/2007

Dýr Skaðabætur Líkamstjón

Í málinu deildu aðilar um það hvort B og hestamannafélagið S bæru bótaábyrgð á afleiðingum slyss er Á varð fyrir er hestur, er B sat fyrir utan reiðskemmu S, rauk skyndilega af stað og hljóp Á niður, sem þar var stödd vegna reiðnámskeiðs. Þá var jafnframt deilt um það hvort rekja mætti þau meiðsli, sem voru grundvöllur málsóknarinnar til atviksins. Á byggði kröfur sínar á hendur B meðal annars á því að hann hefði átt sök á tjóni hennar þar sem hann hefði ekki átt að fara á bak hesti sínum svo nærri reiðskemmunni en jafnframt að B hefði borið að vara Á og aðra nærstadda við því að hesturinn væri stjórnlaus. Hvað varðaði kröfur Á á hendur S byggði hún á því að aðstæður í grennd við reiðskemmuna hefðu ekki verið nægilega öruggar. Í niðurstöðu hins áfrýjaða dóms sem staðfestur var af Hæstarétti með vísan til forsendna hans sagði að Á hefði ekki sýnt fram á að B hefði sýnt af sér saknæma háttsemi og að ekki yrði fallist á bótaskyldu B á grundvelli hlutlægrar ábyrgðar. Hefði verið um óhappatilvik að ræða sem B yrði ekki talinn bera ábyrgð á. Var B því sýknaður af kröfum Á. Þá þótti ósannað að rekja mætti slysið til aðstæðna við reiðskemmu S. Var S því sýknað af kröfum Á.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 15. mars 2007. Hún krefst þess að stefndu verði í sameiningu gert að greiða sér aðallega 5.009.012 krónur, en til vara 4.151.987 krónur, með 4,5% ársvöxtum frá 1. október 2001 til 5. október 2005, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi Bjarni Sigurðsson krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður felldur niður. Stefndi Hestamannafélagið Sörli krefst þess að héraðsdómur verði staðfestur og sér dæmdur málskostnaður fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjanda verður gert að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Áslaug Garðarsdóttir, greiði stefndu, Bjarna Sigurðssyni og Hestamannafélaginu Sörla, hvorum fyrir sig 250.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Mál þetta, sem dómtekið var 10. nóvember sl., var höfðað 1. október 2005. Stefnandi er Áslaug Garðarsdóttir, Vesturtúni 55b, Álftanesi. Til vara krefst stefndi þess að stefndu verði dæmdir in solidum til að greiða stefnanda 4.421.442 krónur með 4,5 % vöxtum af 2.022.708 krónum frá 16. maí 2001 til 1. október s. á., en af 4.421.442 krónum frá þeim degi til þingfestingardags, 5. október 2005, en með dráttarvöxtum af 4.421.442 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Stefnandi krefst málskostnaðar. I. Helstu atvik eru þau að þann 16. maí 2001 um kl. 21:00 yfirgaf stefnandi reiðnámskeið sem hún sótti hjá stefnda Hestamannafélaginu Sörla í reiðskemmu félagsins við Kaldárselsveg í Hafnarfirði. Stefnandi fór út úr reiðskemmunni með hest sinn og gekk út á opið svæði við skemmuna. Hún lét hestinn í hendur eiginmanns síns sem fór á bak. Hjá stefnanda var stödd Dóróthea Jónsdóttir. Á sama tíma komu stefndi Bjarni og eiginkona hans á staðinn en hún var að fara á reiðnámskeið. Er stefndi Bjarni var staddur við inngöngudyrnar að reiðskemmunni, sem þátttakendur reiðnámskeiða fara um, var hann aftur kominn á bak hesti sínum Baldri, 13 vetra klári, en átti eftir að setja fót í annað ístaðið, þegar hesturinn fældist skyndilega og tók á rás. Stefndi kvaðst ekki hafa gert sér grein fyrir því á þessum tímapunkti hvað varð til þess að hesturinn fældist, en á staðnum hefði verið mikið um fólk og bifreiðar. Án þess að stefndi gæti neitt við ráðið hefði hesturinn stefnt á stefnanda og hefði fjarlægðin frá ráspunkti til stefnanda aldrei verið meiri en 15-20 metrar. Hesturinn hefði strokist við stefnanda sem við það hefði fallið til jarðar. Með hliðsjón af því hvað þetta gerðist allt á stuttum tíma og hve fjarlægðin var lítil kvaðst stefndi ekki hafa komið því við að aðvara neinn á staðnum. Hins vegar hefði hann gert allt sem hann gat til þess að beygja hestinum frá stefnanda. Stefndi kvaðst hafa liðsinnt stefnanda í beinu framhaldi og hlúð að henni allt þar til hjálp barst. Þar sem stefnandi stóð ásamt Dórótheu kvað hún hest stefnda Bjarna skyndilega hafa komið hlaupandi og stefnt beint á hana. Stefndi Bjarni hefði setið á hestinum. Hesturinn hefði hlaupið af miklum þunga á hana, þannig að hún hafi henst upp í loft og lent á jörðinni með höfuðið fyrst. Hún hefði þá verið búin að taka reiðhjálminn af höfði sínu. Hún kvað hestinn hafa komið á vinstri hlið hennar og og hefði hesturinn stigið á hægra læri hennar. Dóróthea hefði einnig fallið í jörðina er hesturinn skall á þeim, en hún hefði sloppið betur frá árekstrinum en stefnandi, enda hefði höggið verið mest á stefnanda. Stefnandi kvaðst hafa borið fyrir sig hendurnar, en engin leið hefði verið til að verjast þessu áhlaupi, sem varð mjög hratt. Stefnandi kvaðst hafa verið flutt á slysadeild í sjúkrabifreið í kjölfar atburðarins. Hún hefði strax fundið fyrir sársauka í hægra læri og í ökkla, auk þess sem hún hefði verið með áverka á höfði. Þá hefði hún farið að finna fyrir verk í hálsi og baki skömmu eftir óhappið. Verkirnir hefðu ekki minnkað er frá leið slysinu nema síður sé og hefði hún þurft að leita til lækna í kjölfar slyssins. Stefndi Bjarni kvað kallað hafa verið á dýralækni í framhaldi af þessum atburði, sem hefði skoðað hestinn og við þá skoðun hefði ekkert óeðlilegt komið í ljós. Áður en atvikið átti sér stað hafði verið gerð aðgerð á hestinum í streng í framhaldi af geldingu og hafði aðgerðin á engan hátt háð hestinum og hefði hann verið við mjög góða heilsu. Í stefnu er vikið að læknisvottorðum sem lögð hafa verið fram í málinu svo og matsgerð dómkvadds matsmanns. Í áverkavottorði Vilhjálms Ara Arasonar, dagsettu 30. mars 2003, fyrir Heilsugæslustöðina Sólvang í Hafnarfirði segir m.a. um stefnanda: “Virðist hafa tognað aðall. vi. megin í hálsi niður hrygg en marðist á hæ. öxl þar sem hún kom niður. Einnig vægari maráverkar á ganglimum. [ ] nokkuð ljóst er að hún var með umtalsverð stoðkerfiseinkenni, vöðvabólgueinkenni, sem að líkindum má að einhverju leyti rekja til slyssins amk.” Í áliti Alberts Páls Sigurðssonar, sérfræðings í taugasjúkdómum, dagsettu 15. ágúst 2003, sem stefnandi fór til 24. júlí 2002 segir m.a.: “Við skoðun þá var hún með mikil þreifieymsli í vöðvum í hálsi, yfir smáliðum í hálsi og occipital festum vinstra meira en hægra megin. Einnig væg þreifieymsli yfir vinstri supraspinatus sin en enginn verkur við registeraðar hreyfingar. Verkur var einnig við þreifingu yfir vinstri gluteal bursu. Áslaug var með skerta extension í hálsi og vægari skerðing við að snúa höfði til vinstri. [ ] Við slysið 16. 05. 01 fékk Áslaug slæma tognun á háls auk mars á hæ. læri, sköflung og ökkla. Í kjölfarið var hún með verki í hálsi, vi. öxl, mjóbaki auk svefntuflana. Hún var slæm af verkjum í 3-4 mánuði, batnandi í sex mánuði en segist hafa verið óbreytt eftir það. Áslaug var frá vinnu í 4 ½ mánuð.” Stefnandi kveður áhrif slyssins á hana hafa verið ýmis og sé hún t.a.m. þreyttari og orkuminni eftir slysið en áður var. Hún þreytist í baki við langar setur og hafi óþægindi í hálsi og vinstri öxl, sem leiði upp í höfuð og valdi þrálátum höfuðverkjum. Hún vinni í svipuðu starfshlutfalli og áður, en eigi erfitt með það vegna þreytu. Hún vinni við bókhald, sem krefjist setu langtímum saman, en hún eigi erfitt með það vegna sársauka. Andlega sé hún þyngri en áður vegna líkamlega ástandsins. Þann 10. nóvember 2004 var Guðmundur Björnsson læknir dómkvaddur til að meta tímabundna og varanlega örorku, þjáningabætur og miskastig stefnanda. Í matsgerð hans segir m.a.: “Við skoðun á hálsi eru snúningshreyfingar um 80 gráður í báðar áttir og hallahreyfing um 40 gráður í báðar áttir. Það vantar um tvær fingurbreiddir upp á að haka nái bringubeini og rétta er skert með óþægindum. Það tekur meira í vinstra megin við allar þessar hreyfingar og er með þreifieymsli í vöðvum hliðlægt í hálsi, út í herðar og niður á milli herðablaða. Þá eru einnig talsverð óþægindi í hnakkagróp, meira vinstra megin. [ ] Við skoðun á baki í heild sinni eru hreyfingar vægt skertar, sérstaklega í mjóbaki með óþægindum í endastöðu hreyfinga. Það eru þreifieymsli í vöðvum hliðlægt í bakinu öllu, bæði í brjóstbaki og mjóbaki. Það eru óþægindi milli hryggjartinda og álagseymsli á mótum lendhryggjar og spjaldhryggjar.” Niðurstaða matsmanns er þessi: Tímabundið atvinnutjón 100 % frá 16.05.01 til 01.10.01 Þjáningartími frá 16.05.01 til 01.10.01, og á þeim tíma telst hún ekki hafa verið rúmliggjandi. Varanlegur miski 15% Varanleg örorka 10% Hefðbundin varanleg læknisfræðileg örorka 15%. Matsmaðurinn staðfesti mats sitt í símaskýrslu við aðalmeðferð málsins. Með bréfi til stefnda Bjarna, dagsettu 28. ágúst 2001, fór lögmaður stefnanda fram á afstöðu stefnda til bótaskyldu á tjóninu. Lögmaður stefnda hafnaði bótaábyrgð stefnda með bréfi dagsettu 17. september 2001. Í greinargerð stefnda Bjarna kemur fram að stefndi hefði haft samband við móður stefnanda daginn eftir atburðinn og spurt frétta af stefnanda. Hefði móðir stefnanda sagt honum að útlitið væri ekki eins slæmt og fyrst hefði áhorfst og bætt því við að stefnandi hefði ekki brotnað eða neitt því um líkt. Fimm dögum eftir óhappið hefði stefnandi farið í lokareiðtúrinn sem hafi tekið um eina klukkustund. Farið hefði verið frá reiðskemmunni hjá Sörla upp að Hvaleyrarvatni í gegnum skógræktargirðinguna og niður á reiðveg að hesthúsahverfi. Á þessum tímapunkti hefði slysið ekki virst aftra stefnanda að taka virkan þátt í reiðmennskunni. Í byrjun júní 2001 eða u.þ.b. hálfum mánuði eftir óhappið hefði stefnandi haft samband við stefnda og spurt hvar stefndi væri tryggður. Á sama tíma hefði stefnandi tilkynnt stefnda að hún ætti rétt á bótum úr hendi hans vegna þess líkamstjóns sem hún hefði beðið vegna atburðarins. Þann 28. ágúst 2001 hafi lögmaður stefnanda ritað stefnda bréf þar sem fullyrt var að fyrirsjáanlegt væri að afleiðingar slyssins yrðu varanleg örorka hjá stefnanda og að stefndi væri ótvírætt bótaskyldur gagnvart stefnanda. Þessu bréfi hafi lögmaður stefnda svarað með bréfi 17. september 2001 þar sem fram komi að hann telji að um óhappatilvik hafi verið að ræða sem engum yrði kennt um og væri bótaskyldu stefnda hafnað og talið að hvorki væri hægt að byggja á hlutlægum bótareglum né almennu skaðabótareglunni. Við aðalmeðferð málsins gáfu aðilaskýrslur stefnandi, stefndi Bjarni Sigurðsson, og Björn Bjarnason, formaður stefnda Hestamannafélagsins Sörla. Skýrslur vitna gáfu Björgvin Þórisson, dýralæknir, Helga Björg Sveinsdóttir, eiginkona stefnda Bjarna, Vilhjálmur Ólafsson, fyrrverandi formaður stefnda Hestamannafélagsins Sörla, Dórótea Jónsdóttir, vinkona stefnanda og Guðmundur Björnsson endurhæfingarlæknir og dómkvaddur matsmaður í málinu. Stefnandi kvaðst hafa komið út af reiðnámskeiðinu ásamt Dórótheu vinkonu sinni og hefðu þær leitt hesta sína út. Fyrir utan hefðu eiginmenn þeirra beðið og tekið við hestunum og hjálmum og ætlað að fara með hestana í hesthús. Þar sem þær stóðu þarna fyrir utan hefði hestur með knapa skyndilega komið á harðastökki. Hún hefði séð hestinn um leið og hann lenti á henni. Hún hefði engin viðvörunarorð heyrt. Hún hefði skollið í jörðina. Stefnandi kvaðst hafa verið þarna á 10 tíma reiðnámskeiði fyrir byrjendur en hún hefði hvorki haft reynslu af hestum né þekkingu á hestum fyrir. Hún lýsti afleiðingum slyssins. Stefndi Bjarni Sigurðsson kvaðst hafa farið með eiginkonu sinni á reiðnámskeið umrætt sinn sem hún var á hjá Sörla. Þau hefðu beðið eftir að námskeiðinu sem var á undan lyki og hefði eiginkona hans þá farið inn. Hann hefði verið að stíga á bak hesti sínum Baldri er hesturinn rauk allt í einu af stað og lenti á stefnanda. Þetta hefði gerst á einni svipstundu. Hann kvað stefnanda hafa haft samband við sig hálfum mánuði eftir óhappið og innt hann eftir því hjá hvaða tryggingafélagi hann væri tryggður. Stefnandi hefði jafnframt sagt að hann væri bótaskyldur. Hann kvaðst hafa verið búinn að eiga hest sinn Baldur í 4 ár. Þetta hefði verið 13 vetra gæfur hestur, sem aldrei hafði fælst áður. Á þessum tíma hefði hann ekki vitað að hesturinn hafði verið með streng áður en hann eignaðist hann. Hann kvað hestinn ekki hafa verið meiddan á fæti. Stefndi kvaðst vera vanur hestamaður enda búinn að vera á hestum frá barnsaldri. Hann þekkti því vel til hesta og vissi að þeir geta bæði bitið og slegið. Hann kvað umferð hesta, hunda, bíla og fólks hafa verið þarna fyrir utan reiðskemmuna. Hann kvað nýbúið að fella hestinn vegna aldurs, en hann hefði notað hestinn eftir óhappið. Vitnið Björgvin Þórisson dýralæknir staðfesti fyrir dóminum vottorð sem hann gaf út 27. febrúar 2006 og lagt var fram í málinu. Þar segir: “Ef hestur hefur verið skorinn vegna strengs, og aðgerðin tekist vel og hesturinn verið einkennalaus síðan, þá er hægt að fullyrða að hesturinn er læknaður af meininu. Því er ekki hægt að tengja strengskurð á hestinum fyrir 7-8 árum við óstöðugleika eða að vera hættulegur dýrum og mönnum í umgengni.” Vitnið kvaðst hafa skoðað umræddan hest nokkrum klukkustundum eftir slysið og hefðu engin meiðsli verið á fæti hestsins við þá skoðun. Vitnið kvað hesta vera flóttadýr í eðli sínu. Vitnið Björn Bjarnason núverandi formaður stefnda Hestamannafélagsins Sörla kvaðst hafa tekið við formennskunni í október 2004 af Vilhjálmi Ólafssyni sem var formaður félagsins er óhappið varð. Hann kvaðst aldrei hafa fengið tilkynningar um dómkvaðningu matsmanns vegna óhappsins né boðun á matsfund. Hann kannaðist ekki við neinar almennar reglur um umferð og lagningu bifreiða á svæðinu. Hins vegar væri bifreiðum lagt sunnan við húsið, við mölina og við stéttina þar sem gengið er inn þegar skemmtanir væru í skemmunni og hestamót. Almennt væri bifreiðum ekki lagt við vesturgafl skemmunnar. Hann kvað engar breytingar hafa verið gerðar á svæðinu eftir slysið. Hann kvað umferð almennt fremur litla við húsið þegar reiðnámskeið fara fram. Umferðin væri mun meiri um helgar. Vitnið Vilhjálmur Ólafsson fyrrverandi formaður stefnda Hestamannafélagsins Sörla kvaðst ekkert hafa komið að málinu. Hann hefði hætt sem formaður 20. október 2004. Hann kvaðst hvorki hafa fengið tilkynningu um dómkvaðningu matsmanns né um matsfund. Hann kvað öryggi þátttakenda á reiðnámskeiðum tryggt. Um það sjái reyndir reiðkennarar. Eftir að námskeiði lýkur og fólk er farið út sé það ekki lengur á ábyrgð félagsins. Vitnið Dóróthea Jónsdóttir kvaðst hafa staðið við hlið stefnanda er hún heyrði hófatak. Hún hefði litið upp og séð hestinn rétt áður en hann rauk á stefnanda án nokkurrar viðvörunar. Hún kvað bringu hestsins hafa lent á stefnanda og skellt henni niður og áfram og hefði hesturinn svo stigið á stefnanda. Sjálf hefði hún dottið er hesturinn rak rassinn í hana. Vitnið Guðmundur Björnsson endurhæfingarlæknir staðfesti matsgerð sína frá 20. júní 2005 fyrir dóminum. Hann kvaðst ekki hafa boðað neinn á vegum stefnda Hestamannafélagsins Sörla á matsfund. Hann kvað stefnanda hafa komist á stöðugleikapunkt þann 1. október 2001 og hefði þá í fyrsta lagi átt að vera unnt að meta örorku stefnanda. Hann kvað ekkert óeðlilegt við það að örorka sé ekki metin fyrr en 12-18 mánuðum eftir slys eða jafnvel síðar. II. Stefnandi byggir kröfur sínar á hendur stefnda Bjarna á því að stefndi eigi sök á tjóni stefnanda með því að hafa ekki haft fulla stjórn á hesti sínum er hann sté á bak honum, sem varð til þess að hesturinn rauk af stað og hljóp stefnanda niður af fullum krafti, með þeim afleiðingum að hún hlaut af varanlegt líkamstjón. Í lögregluskýrslu sem tekin hafi verið af stefnda Bjarna þann 9. október 2001, sé haft eftir honum að hann hafi verið kominn á bak og átt eftir að setja annan fótinn í ístaðið þegar hesturinn tók á rás, án þess að hann sjálfur kæmi nokkrum vörnum við. Hesturinn hafi stefnt á hina slösuðu, sem stefndi taldi vera í um 20 metra fjarlægð frá sér. Stefndi hafi sagt fjarlægðina hafa verið það stutta að hann hafi ekki komið því við að aðvara neinn. Hann hafi reynt að stöðva hestinn en er það tókst ekki hafi hann reynt að beygja honum frá stefnanda. Það hafi ekki tekist og hafi hesturinn þá hlaupið hana niður. Stefnandi byggir á því að stefnda hafi borið að vara stefnanda og aðra nærstadda við því að hesturinn væri stjórnlaus. Fyrst stefndi hafði tíma til að reyna að stöðva hestinn og reyna að beygja honum frá stefnanda hljóti hann að hafa haft tíma til að kalla til stefnanda og annarra til að vara við því sem var yfirvofandi. Mögulegt gæti hafa verið að koma í veg fyrir slysið með því að kalla til stefnanda og vara hana við hestinum, en eins og atvik urðu hafi ekkert verið sem stefnandi gat gert til að koma í veg fyrir slysið, eða draga úr tjóninu sem hún varð fyrir. Stefnandi byggir á því að stefndi hafi borið ábyrgð á því að hesturinn lyti stjórn hans á því svæði sem slysið varð á, þar sem umferð gangandi fólks var, sem og bílar og hestar. Óvæntur hávaði, t.d. bílflaut, hafi svo sem getað fælt hestinn líkt og hvað annað. Það hafi alfarið verið í höndum stefnda að gæta þess að hesturinn héldi ró sinni. Þá liggi fyrir að hesturinn hafði farið í aðgerð á nára. Hafði hesturinn verið skorinn upp vegna strengs og sé ekki útilokað að sú aðgerð hafi haft í för með sér einhvers konar fælni hjá hestinum. Stefnda Bjarna hafi því borið að sýna ýtrustu varkárni, bæði vegna þessa galla í hestinum, og eins vegna þess að hann var með hættulegt dýr á svæði þar sem hann mátti vita að börn gætu verið að leik. Stefndi hafi vanrækt allar varúðarskyldur sínar með þeim afleiðingum að slys varð og tjón, er hann beri fulla ábyrgð á. Auk ofangreinds telur stefnandi stefnda Bjarna bera ábyrgð á tjóninu með vísan til almennra reglna skaðabótaréttar um að eigendur húsdýra beri skaðabótaábyrgð á því tjóni sem dýrin kunna að valda. Þá byggir stefnandi einnig á varúðarákvæðum umferðarlaga nr. 50/1987, sérstaklega 4. gr. Kröfu sína á hendur stefnda Hestamannafélaginu Sörla, byggir stefnandi á því að aðstæður í kringum námskeiðsstaðinn hafi ekki verið nægilega öruggar, en stefndi hafi staðið fyrir námskeiðinu sem stefnandi sótti og greiddi fyrir og séð um það hesthúsahverfi sem um ræðir og skipulag þar og hafi stefnda borið að sjá til þess að umbúnaður væri þannig að eigi væri boðið heim sérstakri hættu. Hafi stefnda borið að sjá til þess að öruggt umhverfi væri fyrir nemendur námskeiðsins, og ekki síst vegna þess að námskeið þetta var sérstaklega ætlað byrjendum í hestamennsku og þeim sem hræddir voru við hesta, en námskeiðið kallaðist “Hræðslupúkanámskeið”. Fyrir utan skemmuna, þar sem námskeiðið fór fram, hafi verið margir hestar, auk gangandi umferðar fullorðinna og barna og bílaumferðar. Hafi stefnda borið að sjá til þess að þeim sem komu út úr skemmunni að námskeiði loknu stafaði ekki hætta af þeim hestum eða annarri þeirri umferð sem var þar fyrir utan, né öðrum þeim sem voru á þessu opna svæði staddir. Megi í því sambandi vísa til 3. gr. reglugerðar um aðbúnað og heilbrigðiseftirlit hrossa nr. 132/1999 þar sem fram komi að varast beri að hross verði fyrir óvæntum hávaða, en ekki fáist séð að það hafi verið tryggt á því svæði sem hér um ræðir. Sé þess því krafist að stefndi, Hestamannafélagið Sörli, verði dæmt greiðsluskylt. Krafa stefnanda um að báðir stefndu verði dæmdir til greiðslu skaða- og miskabóta in solidum er byggð á þeirri meginreglu skaðabótaréttar að séu fleiri en einn aðili bótaskyldir beri þeir óskipta ábyrgð gagnvart tjónþola. Stefnandi sundurliðar dómkröfur sínar þannig: 1. Aðalkrafa: 1.1. Bætur vegna tímabundins atvinnutjóns, skv. 2. gr. skbl; Meðallaun á mán. sem stefnandi hafði á tímabili atvinnutjóns Meðallaun á mánuði m.v. 2 mánuði fyrir slys x 6% framlag vv. í lifsj. kr. 196.971,-. Tímabundið atgvinnutjón=5,5 mánuðir. Krafa vegna 100% tímab. atv.tjóns frá 16.05.2001-01.10.2001: 196.971x5,5 mán.-117.644x5,5 mán kr. 436.299 vegna vinnu utan heimilis (50%) 196.971x5,5 mán. kr. 1.083.341 v./vinnu á heimili (50%). Samtals krafa v/tímabundins atvinnutjóns kr. 1.519.640 1.2. Þjáningabætur, skv. 3. gr. skbl; 136 dagar x 5.853 kr. 138.720 1.3. Bætur v./varanlegs miska, skv. 4. gr. skbl;15%x 5.853 kr. 877.950 1.4. Bætur v/varanlegrar örorku, skv. 5.-7. gr. (2.mgr.7. gr.) skbl. (laun 1998)632.870x215,2/170,4=799.258x6% framlag vv. orlofs. kr. 847.213 (laun 1999)1.047.105x215,2/182,0=1.238.115 x 6% framlag vv. í lífsj. kr. 1.312.402 (laun 2000) 981.735x215r,2/194,1=1.088.456 x 6% framlag vv. í lífsj. kr. 1.153.763 kr. 3.313.378 (Meðallaun á ári) 3.313.378/3= 1.104.459 (heimavinnandi 50%) 1.104.459x2=2.208.918 2.208.918 x 12,595x 10% kr. 2.782.132 Samtals kr. 5.318.442 Útlagður kostnaður: Lyfjakostnaður kr. 6.406 Kostnaður við endurhæfingu kr. 32.445 Fatakostnaður kr. 15.500 Samtals útlagður kostnaður kr. 54.351 Aðalkrafa samtals kr. 5.372.793 Krafa um bætur vegna varanlegs miska sé byggð á matsgerð dómkvadds matsmanns þar sem fram komi að varanlegur miski stefnanda vegna afleiðinga slyssins nemi 15 %, auk 4. gr. skbl. Krafa um bætur vegna varanlegrar örorku er grundvölluð á framangreindri matsgerð, en í henni sé komist að þeirri niðurstöðu að varanleg örorka stefnanda sé 10 %. Stefnandi hafi unnið hlutastörf, en verið heimavinnandi 50 % og sé krafan því byggð á 2. mgr. 7. gr. Krafan sé leiðrétt skv. lánskjaravísitölu til þess tíma sem upphaf varanlegrar örorku miðast við, þ.e. stöðugleikatímamark, sbr. 15. gr. skbl. Kröfur um þjáningabætur og varanlegan miska kveður stefnandi leiðréttar skv. lánskjaravísitölu, sbr. 15. gr. skaðabótalaga, og séu fjárhæðir krafnanna, auk kröfu um varanlega örorku, hækkaðar eða lækkaðar þannig að þær standi á heilu eða hálfu þúsundi króna, nema krafa um þjáningabætur, sem sé hækkuð eða lækkuð þannig að fjárhæðin standi á heilum tug króna, sbr. 15. gr. skbl. Stefnandi hafi verið til meðferðar hjá læknum og sjúkraþjálfurum eftir slysið og hafi hún haft af því ýmsan kostnað, auk annars útlagðs kostnaðar, sem farið sé fram á endurgreiðslu á. 2. Varakrafa: Varakrafa vegna tímabundins atvinnutjóns, sbr. 2. gr. skbl. Meðallaun á mán. á tímabili atv.tjóns x 6 % framlag Vinnuveitanda í lífsj. kr. 117.644 (til frádráttar) Meðallaun á mán. m.v. 6 mánuði fyrir slys x 6 % framlag vv. í lífsj. kr. 150.280 Tímabundið atvinnutjón = 5,5 mánuðir Krafa vegna 100 % tímab. atv.tjóns frá 16.05.2001-01.10.2001: 150.280 x 5,5 mán.- 117.644 x 5,5 mán. kr. 179.498 v. vinnu utan heimilis (50 %). 150.280 x 5,5, mán. kr. 826.540 v. vinnu á heimili (50 %). Samtals krafa v. tímabundins atvinnutjóns kr. 1.006.038 Varakrafa vegna varanlegrar örorku, sbr. 5.-7. gr. (3. mgr. 7. gr.)sbl; Lágmarkslaun, 1.756.00 x 6 & framlag vv. í lífsj.= 1.861.360. 1.861.360 x 12.595x10 % kr. 2.344.383 Varðandi kröfu um þjáningabætur, bætur vegna varnalegs miska sem og varðandi útlagðan kostnað er vísað til aðalkröfu. Þjáningabætur kr. 138.720 Bætur vegna varanlegs miska kr. 877.950 Útlagður kostnaður kr. 54.351 Varakrafa samtals kr. 4.421.442 Verði ekki fallist á tvöföldun launa vegna heimavinnu stefnanda og stuðst við 2. mgr. 7. gr. skbl. vegna varanlegrar örorku, sé þess krafist að miðað verði við lágmarkstekjur skv. 3. mgr. 7. gr. skbl. Megi sjá af matsgerð hins dómkvadda matsmanns að tekjur stefnanda hafi verið undir því lágmarki sem lögin setja. Bæði í aðal- og varakröfu sé krafist 4,5 % vaxta vegna tímabundins atvinnutjóns, þjáningarbóta og varanlegs miska frá því að tjón varð og fram að stöðugleikatímamarki, en frá þeim degi einnig af bótum vegna varanlegrar örorku, samkvæmt 1. mgr. 16. gr. skbl. fram til þingfestingardags. Þá sé krafist dráttarvaxta frá því 30 dögum eftir þingfestingu málsins með vísan til 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, sbr. 2. mgr. 16. gr. skbl. Um lagarök vísar stefnandi til skaðabótalaga nr. 50/1993 með síðari breytingum, almennra reglna skaðabótaréttar, umferðarlaga nr. 50/1987, sbr. 3. gr., og laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Varðandi varnarþing vísar stefnandi til 32. og 33. gr. laga um meðferð einkamála. Varðandi varakröfu sína vísar stefnandi til 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, með síðari breytingum, sem og 9. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, sbr. 2.mgr. 16. gr. skaðabótalaga. III. Stefndi Bjarni Sigurðsson byggir dómkröfur sínar á því, að hann beri ekki ábyrgð á því tjóni sem stefnandi hafi orðið fyrir hvorki á grundvelli hlutlægra bótareglna, né heldur samkvæmt hinni almennu skaðabótareglu. Nánast strax frá tjónsdegi hafi stefnandi lagt ríka áherslu á það að hún ætti rétt á bótum vegna meints líkamstjóns. Fyrst hálfum mánuði frá óhappinu í samtali við stefnda og þá í bréfi lögmanns stefnanda tæpum þremur mánuðum frá atburðinum við reiðhöllina. Stefndi veki athygli á því að á þeim tíma hafi það hvorki verið á færi stefnanda né lögmanns hennar að fullyrða það að fyrirsjáanlegar afleiðingar slyssins yrðu veruleg örorka. Ekkert læknamat hafi þá legið fyrir. Þá veki það athygli að stefnandi byrji að færa dagbók að því er virðist um leið og slysið varð og til loka ársins 2001. Bæði séu færslur í dagbókinni, stíll, fullyrðingar og annað nokkuð sérstakar. Stefndi kveður víða í málatilbúnaði stefnanda vera misræmi þegar borið sé saman hennar eigin frásögn, skýrslur lögreglu, lækna og fleiri. Svo dæmi séu nefnd segi stefnandi að hún hafi orðið vör við sjóntruflanir eftir slysið og annað afleitt og þá hafi hún kvartað mikið um höfuðverk. Allt virðist þetta vera afleiðingar slyssins. Í læknisvottorði Alberts Páls Sigurðssonar komi hins vegar greinilega fram að stefnandi hafi komið í fjórar læknisskoðanir á rúmu ári, eða á tímabilinu 11. janúar 2000 til 23. janúar 2001. Þar hafi stefnandi kvartað yfir verkjum í höfði og sjóntruflunum. Þessi einkenni hafi því verið til staðar tæpu 1 ½ ári fyrir slysdag. Af hálfu stefnda er því sérstaklega mótmælt að hægt verði að fella óhapp það sem stefnandi varð fyrir undir almennu skaðabótaregluna og með skírskotun til annarra reglna s.s. 4. gr. umferðarlaga. Ekkert í gögnum málsins styðji það að stefndi hafi sýnt af sér saknæma háttsemi né heldur stórkostlegt gáleysi. Þá sé því mótmælt að hesturinn hafi haft einhverja galla og þá þannig að stefnda hafi borið að sýna sérstaklega ýtrustu varúð af þeim sökum. Stefndi hafi að eigin sögn ávallt sýnt ýtrustu varúð í umgengni við hesta, enda sé það góð regla sem allir sem komi að hestamennsku eigi að venja sig á. Hesturinn í þessu máli hafi verið við góða heilsu. Hann hafi verið gæfur og rólyndur og hafi hann aldrei fyrir slysið sýnt af sér þá hegðun að hann væri kvikur eða óstöðugur. Allt þetta styðji þá tilgátu stefnda að ytri hávaði eða annað hafi fælt hestinn og verði stefnda ekki kennt um það. Þá liggi fyrir í málinu að á svæðinu þar sem hestarnir söfnuðust saman voru bifreiðar, þ.á.m. bifreið stefnanda, sbr. skýrslu stefnanda hjá lögreglu. Bifreið stefna hafi hins vegar ekki verið á staðnum enda hafi hann komið þangað ríðandi. Þá komi fram í lögregluskýrslu sem tekin var af Sigrúnu Sigurðardóttur, að ekki væri ætlast til að bifreiðar væru þar sem menn og dýr safnast saman, það skapaði óþarfa hættu. Verði því að færa ábyrgðina yfir á stefnanda hvað þetta varðar að hafa ekki gætt nægilega varúðarsjónarmiða, þ.e. að hafa bifreið sína innan um fólk, börn og hesta í þröngu umhverfi. Stefndi telur meiri líkur en minni vera á því t.d. að eingöngu gangsetning bifreiðar geti hafa fælt hestana á staðnum. Hestar séu flóttadýr sem taki á rás ef þeim bregður eða þeir meiða sig. Þá hafi aðdragandi að óhappinu verið mjög hraður og óvæntur. Ekkert ráðrúm hefði verið til að gefa viðvaranir eða annað, líkt og stefnandi haldi fram í stefnu að stefndi hefði átt að gera. Bæði tímalengd og fjarlægð hefi verið lítil. Ekkert hefði verið hægt að gera nema reyna að afstýra árekstrinum. Þá sé ekki rétt eins stefnandi haldi fram að hesturinn hafi hlaupið á hana af öllu afli. Hesturinn hafi á hinn bóginn strokist við stefnanda sem við það hafi fallið til jarðar. Stefndi byggir á því að ekki sé í gildi almenn hlutlæg regla um skaðabótaábyrgð á tjóni sem dýr veldur, enda sé því ekki haldið fram í málinu. Stefnandi virðist hins vegar eingöngu miða kröfu sína við almennu skaðabótaregluna, þ.e. að stefndi hafi sýnt af sér saknæma háttsemi eða einfalt eða stórkostlegt gáleysi. Stefndi telur málsatvik og gögn málsins taka af allan vafa um að háttsemi stefnda verði ekki talin saknæm, né að hann hafi sýnt af sér gáleysi eða að stefndi hafi brotið varúðarreglu 4. gr. umferðarlaga. Um hafi verið að ræða óhappatilvik sem engum verði kennt um og því ekki bótaskylt á grundvelli sakarrreglunnar. Stefndi hafi með engu móti getað átt von á því að gæfur og rólyndur hestur tæki skyndilega á rás án nokkurra viðvarana, enda hafði slíkt aldrei gerst áður. Stefndi mótmælir bæði aðal- og varakröfu stefnanda og telur hann stefnanda ekki hafa tekist að sanna að hún hafi orðið fyrir fjártjóni. Af framlögðum gögnum, þ.á.m. staðgreiðsluyfirliti verði ekki séð að stefnandi hafi orðið fyrir neinu fjártjóni varðandi tímabundið atvinnutjón, fjárhagslegri örorku, miska, hvað þá meintu tjóni varðandi heimilisstörf. Þá séu tjónsútreikningar ekki byggðir á réttum forsendum. Byggt er á því, að hafi stefnandi einhvern tíma átt einhvern bótarétt, þá hafi hún glatað rétti sínum til skaðabóta sökum tómlætis. Kröfu sína um málskostnað byggir stefndi á 129. gr. og 130. gr. laga nr. 91/1991. IV. Stefndi Hestamannafélagið Sörli byggir sýknukröfur sínar á eftirfarfarandi málsástæðum. Í fyrsta lagi á þekkingu stefnanda á staðháttum. Stefnandi hafi verið búin að ljúka sínum sjöunda reiðtíma að Sörlastöðum þegar slysið varð. Verði að gera ráð fyrir því að stefnanda hafi verið staðhættir vel kunnugir. Henni hafi mátt vera vel kunnugt um að utan við reiðskemmuna var umferð ríðandi fólks, bílar og krakkar. Í öðru lagi er byggt á því að umhverfið og útganga úr austurgafli Sörlastaða sé þannig að aðgengi sé gott og útsýni og rými til allra átta. Tvöföld vængjahurð sé á gaflinum, ætluð þeim sem erindi eiga um reiðskemmuna með hross sín. Þá sé steypt upphituð stétt, u.þ.b. 2ja metra breið utan við hluta gafls, ætluð gangandi umferð um húsið. Stéttin nái ekki um það svæði sem ætlað sé umferð hrossa, inn og út úr húsinu. Ekki verði með nokkurri sanngirni lagðar þær kvaðir á stefnda sem húseiganda að þarna séu við dyrnar einhvers konar girðingar eða varnir gagnvart hestum eða bílum. Engar reglur skyldi stefnda til slíkra frekari aðgerða. Í þriðja lagi beri að líta til fjarlægðar stefnanda frá reiðskemmu er slys átti sér stað. Verði að byggja á því að stefnandi hafi verið komin út af hinu raunverulega námskeiðssvæði strax og hún yfirgaf reiðskemmuna. Eftir það hafi stefnandi verið úti á eigin ábyrgð. Í fjórða lagi verði að áætla að nokkrar mínútur hafi liðið frá því að stefnandi yfirgaf húsið þar til slysið varð. Hún hafi því alfarið verið utan við reiðskemmuna á eigin forsendum og á eigin ábyrgð. Útilokað sé að leggja nokkra ábyrgð á stefnda í þessu sambandi. Þar sé ekkert orsakasamband milli þess námskeiðs sem stefnandi var á og umrædds slyss. Í fimmta lagi verði að telja orsakir slyssins vera hreina óhappatilviljun. Ekkert liggi fyrir um orsakir þess að hestur stefnda Bjarna tók roku og hljóp stefnanda niður. Ætlaðar ástæður þess séu allar getgátur. Ekki verði neitt á þeim byggt. Í sjötta lagi verði stefndi á engan hátt gerður ábyrgur fyrir slysi þessu með stefnda Bjarna, ef svo fer að ábyrgð verði lögð á hann. Allt orsakasamhengi þar á milli skorti. Yrði ábyrgð lögð á stefnda vegna slyss stefnanda væri um hreina hlutlæga ábyrgð að ræða, sem ekki ætti sér stoð í lögum. Í sjöunda lagi mótmælir stefndi því að aðstæður kringum námskeiðsstaðinn hafi ekki verið nægilega öruggar eins og haldið sé fram í stefnu. Það sé ósannað. Í áttunda lagi sé því mótmælt sem haldið sé fram í stefnu að það eigi að leiða til aukinnar ábyrgðar stefnda gagnvart stefnanda, að stefndi hafi tekið námskeiðsgjöld fyrir námskeiðið og að stefndi standi að einhverju leyti að skipulagi hesthúsahverfisins og hafi umsjón með hverfinu. Þarna sé engu orsakasambandi fyrir að fara sem leggi auknar ábyrgðir á stefnda hvað umrætt slys varðar. Ekki liggi fyrir að nokkur sök sé af hálfu stefnda í málinu og að hann hafi á nokkurn hátt búið svo um umhverfi sitt að sök varði. Stefnandi beri alla sönnunarbyrði fyrir slíkum fullyrðingum. Í níunda lagi sé því mótmælt að stefndi eigi að bera ábyrgð á því hverjir kunni að ríða um hlað reiðskemmunnar, ganga þar um eða aka. Þarna gildi almennar reglur. Þarna sé opið svæði og vítt og vegfarendur verði að bera ábyrgð á ferðum sínum sjálfir. Í tíunda lagi sé því mótmælt að reglugerð nr. 132/1999, sbr. 3. gr., um aðbúnað og heilbrigði hrossa eigi við um tilvik það sem hér um ræðir. Tilvitnuð grein vísi til aðbúnaðar og innréttinga hesthúsa og sé í engu samhengi við þetta mál. Í ellefta og tólfta lagi vísi stefndi til þess að hann hafi hvorki verið boðaður til þinghalds þar sem matsmaður var dómkvaddur að beiðni stefnanda né til matsfundar til að gæta hagsmuna sinna við framkvæmd mats. Hvoru tveggja leiði til sýknu, sbr. dóma Hæstaréttar í málum nr. 299/2003 og 1969/1163. Í þrettánda lagi sé tjónsútreikningum stefnanda mótmælt. a. Aðalkrafa stefnanda. Tímabundið atvinnutjón. Í forsendum matsgerðar, sem stefnandi byggir kröfur sínar á, sé gert ráð fyrir því að stefnandi hafi verið í 100% starfi fyrir slysið, að hluta sem launþegi og að hluta sem verktaki. Því megi gera ráð fyrir að þær tekjur sem stefnandi hafði fyrir slysið byggi á 100% vinnuframlagi en ekki á 50% eins og lagt sé til grundvallar í stefnu. Þessari kröfu sé mótmælt. Staðgreiðsluyfirlit stefnanda gefi ekki tilefni til að ætla að breytingar hafi orðið á launum stefnanda á þeim tíma sem hún var álitin óvinnufær eða frá tjónsdegi 1. október 2001. Þá sé því mótmælt að stefnandi hafi orðið fyrir fjárhagslegu tjóni vegna óvinnufærni við heimilisstörf. b. Aðalkrafa stefnanda. Varanleg örorka. Stefndi telur að með sömu rökum og fram koma í a-lið að ofan varðandi tímabundið atvinutjón, sé ósannað að stefnandi hafi haft þær launatekjur sem fram komna á skattaframtali miðað við 50 % starfshlutfall. Með hliðsjón af 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga skuli því miðað við lágmarkstekjur, sbr. varakröfu stefnanda. C, Útreikningsstuðull. Stefndi kveðst gera athugasemdir við útreikningsstuðul þann sem fram komi í stefnu, 12,595. Stefndi telji réttan stuðul vera 12.568, en útreikningur stuðulsins miðist við að stefnandi hafi verið 31 árs og 42 daga á stöðugleikapunkti. Í fjórtánda lagi sé því mótmælt að tilvitnuð lagarök stefnanda eigi á nokkurn hátt við hvað þátt stefnda varðar. Ekki verði séð að lögð verði ábyrgð á stefnda á grundvelli 3. gr. umferðarlaga og skorti samhengi þar á milli. Varðandi lagarök vísar stefndi einkum til VI. kafla laga nr. 91/1991, um sönnunarmat, einkum sbr. 44. gr. Þá vísast til IX. kafla s.l. varðandi matsgerðir. Varðandi málskostnað vísast til XXI. kafla, einkum 129., 130. og 131. gr. Þá verði ekki betur séð en að málshöfðun þessi sé tilhæfulaus á hendur stefnda og beri að taka tillit til þess við ákvörðun málskostnaðar. Varðandi kröfu um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun vísar stefndi til laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt. V. Eins og að framan er rakið er mál þetta sprottið af því atviki þegar hestur stefnda Bjarna Sigurðssonar, Baldur, tók skyndilega á rás í þann mund er stefndi settist á bak honum og hljóp á stefnanda sem við það féll til jarðar og slasaðist. Þetta gerðist fyrir utan reiðskemmu stefnda Hestamannafélagsins Sörla. Þetta sætir ekki ágreiningi. Ekki er vitað hvað olli því að hestur stefnda Bjarna rauk af stað. Dýralæknir var kvaddur á staðinn strax eftir slys stefnanda og skoðaði hann hestinn. Hefur hann borið fyrir dóminum að hesturinn hafi ekki verið meiddur á fæti eins og í stefnu er gefið í skyn. Þá hefur hann borið, í samræmi við vottorð sem hann gaf, að hafi hestur verið skorinn vegna strengs, og aðgerðin tekist vel og hesturinn verið einkennalaus síðan, þá sé hægt að fullyrða að hesturinn sé læknaður af meininu. Því sé ekki hægt að tengja strengskurð á hestinum fyrir 7-8 árum við óstöðugleika eða að vera hættulegur dýrum og mönnum í umgengni. Samkvæmt þessu þykir umrætt slys ekki verða rakið til þess að eitthvað hafi verið að hestinum Baldri. Af hálfu stefnanda er á því byggt að stefnda Bjarna hafi borið að hafa stjórn á hesti sínum er hann settist á bak honum og að vara þá sem þarna voru staddir við er hesturinn tók á rás. Þarna hafi verið mikil umferð bifreiða, hesta og gangandi fólks og gæti óvæntur hávaði t.d. bílflaut hafa getað hafa fælt hestinn eins og hvað annað. Það hafi því verið stefnda Bjarna að gæta þess að hesturinn héldi ró sinni. Þá hafi stefndi verið þarna með hættulegt dýr á svæði þar sem hann vissi að börn gætu verið að leik. Stefndi hafi því vanrækt allar varúðarskyldur sínar með þeim afleiðingum að slys hlaust af. Eins og aðstæður eru á vettvangi, sem dómari kynnti sér á vettvangsgöngu fyrir aðalmeðferð málsins, verður hvorki talið óeðlilegt né óvarlegt af stefnda Bjarna að stíga á bak hesti sínum fyrir utan reiðskemmuna umrætt sinn. Í málinu hefur ekki verið sýnt fram á að hann hafi fælt hestinn eða hesturinn fælst vegna atvika sem stefndi verði talinn bera ábyrgð á. Er með öllu óupplýst hvað olli því að hesturinn fældist og rauk af stað. Fram hefur komið að allt gerðist þetta á örskotsstund og þykir óvarlegt að fullyrða að stefnda Bjarna hafi verið gerlegt að aðvara þá sem á vegi hestsins urðu. Þá hefur því eigi verið andmælt að stefndi Bjarni reyndi á þeirri örskotsstund er hann hafði frá því að hestur hans rauk af stað og þangað til hann lenti á stefnanda, að gera allt sem unnt var til að bægja hestinum frá stefnanda. Þykir stefnanda ekki hafa tekist að sanna að stefndi Bjarni hafi sýnt af sér saknæma háttsemi, en án sakar verður hann eigi dæmdur bótaskyldur vegna slyss stefnanda. Ekki kemur til álita að beita hlutlægri ábyrgð enda ætti slík niðurstaða sér ekki stoð í lögum. Að öllu þessu virtu er því ekki fallist á að stefndi Bjarni hafi sýnt af sér slíka háttsemi eða aðgerðaleysi að varði hann bótaskyldu gagnvart stefnanda. Verður að telja að um óhappatilvik hafi verið að ræða, sem stefndi verður ekki talinn bera ábyrgð á. Ber því þegar af þeim ástæðum að sýkna stefnda Bjarna af öllum kröfum stefnanda. Kröfur sínar á hendur stefnda Hestamannafélaginu Sörla byggir stefnandi á því að aðstæður í kringum reiðnámskeiðið hafi ekki verið nægilega öruggar eins og áður er rakið. Hafi stefnda m.a. borið að sjá til þess að þeim sem komu út af námskeiðinu stafaði hvorki hætta af hestum og annarri þeirri umferð sem var fyrir utan reiðskemmuna, né af öðrum sem voru þarna á þessu opna svæði. Er á því byggt að stefnandi hafi greitt námskeiðsgjald og að stefndi hafi haft umsjón með skipulagi þessa hesthúsahverfis. Eins og að framan kemur fram var stefnandi að ljúka sínum sjöunda tíma á reiðnámskeiði hjá stefnda Hestamannafélaginu Sörla er hún varð fyrir slysinu. Verður að fallast á þau sjónarmið stefnda að stefnanda hafi þá mátt vera aðstæður fyrir utan reiðskemmuna ljósar, að þar væri umferð hesta, manna og bifreiða. Þarna væru menn ýmist að koma eða fara. Rúmt er og vítt til allra átta fyrir utan reiðskemmuna. Þar eru bifreiðastæði ekki sérstaklega merkt, en fram kom í skýrslu formanns stefnda að bifreiðum væri aðallega lagt sunnanvert við reiðskemmuna en síður við gaflinn að vestanverðu þar sem farið er með hesta inn á reiðnámskeiðin. Eins og áður er getið var stefnandi komin út af reiðnámskeiðinu er slysið varð. Var hún þá eigi lengur undir handleiðslu reiðkennara síns sem gætti alls öryggis á sjálfu námskeiðinu og þar af leiðandi á eigin ábyrgð fyrir utan námsskeiðshúsið. Þykir ósannað að rekja megi slysið til aðstæðna við reiðskemmu stefnda eða til atvika eða hegðunar starfsmanna stefnda sem leiði til skaðabótaábyrgðar stefnda gagnvart stefnanda. Ber því þegar af þeirri ástæðu að sýkna stefnda Hestamannafélagið Sörla af kröfum stefnanda. Með hliðsjón af niðurstöðu málsins verður stefnandi dæmd til að greiða stefndu málskostnað eins og í dómsorði greinir. Finnbogi H. Alexandersson héraðsdómari kveður dóminn upp. Dómsorð: Stefndu, Bjarni Sigurðsson og Hestamannafélagið Sörli, eiga að vera sýknir af kröfum stefnanda, Áslaugar Garðarsdóttur, í máli þessu. Stefnandi greiði stefndu Bjarna Sigurðssyni og Hestamannafélaginu Sörla hvorum fyrir sig 300.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 181/2003

Kærumál Félagsdómur Frávísunarkröfu hafnað

F höfðaði mál fyrir Félagsdómi og krafðist þess að viðurkennt yrði með dómi að túlka bæri tiltekna grein í kjarasamningi F og A þannig, að á meðan engin verkefni væru á Íslandi væri A skylt að bjóða félagsmönnum F ráðningu í flugliðastörf, sem yrðu til vegna erlendra verkefna félagsins. Jafnframt var þess krafist að í þeim tilvikum bæri A að greiða félagsmönnum F laun samkvæmt fyrrnefndum kjarasamningi. Af hálfu A var þess krafist að málinu yrði vísað frá dómi. Í niðurstöðu Félagsdóms, sem Hæstiréttur staðfesti með vísan til forsendna, segir að málið sé höfðað til viðurkenningar á túlkun F á kjarasamningi aðila, en ekki væri deilt um að farið hafi verið eftir kjarasamningi aðila eftir að hann féll úr gildi í árslok 2001. Samkvæmt lögum nr. 80/1938 væri meðal verkefna Félagsdóms að dæma í málum sem rísa út af kærum um brot á vinnusamningi eða út af ágreiningi um skilning á vinnusamningi eða gildi hans. Félli málið því undir valdsvið dómsins. Samkvæmt því og með því að ekki væri hald í öðrum málsástæðum A til stuðnings frávísunarkröfu var henni hafnað.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Garðar Gíslason, Haraldur Henrysson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Pétur Kr. Hafstein. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 9. maí 2003, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 15. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Félagsdóms 5. maí sl., þar sem hafnað var frávísunarkröfu sóknaraðila. Kæruheimild er í 1. tölulið 67. gr. laga nr. 80/1938 um stéttarfélög og vinnudeilur. Sóknaraðili krefst þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og málinu vísað frá Félagsdómi. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Félagsdómi og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar á úrskurði Félagsdóms og kærumálskostnaðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðili greiði varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Flugfélagið Atlanta hf., greiði varnaraðila, Félagi íslenskra flugliða, 100.000 krónur í kærumálskostnað. Úrskurður Félagsdóms 5. maí 2003. Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar 30. apríl síðastliðinn um frávísunarkröfu stefnda, er höfðað 24. febrúar 2003. Málið úrskurða Helgi I. Jónsson, Gylfi Knudsen, Kristjana Jónsdóttir, Valgeir Pálsson og Vilhjálmur H. Vilhjálmsson. Stefnandi er Félag íslenskra flugliða, Mosfellsbæ. Stefndi er Flugfélagið Atlanta hf., við Álafossveg, Mosfellsbæ. Dómkröfur stefnanda Að viðurkennt verði með dómi að túlka beri gr. 03.07 í kjarasamningi Félags íslenskra flugliða og Flugfélagsins Atlanta ehf. þannig að á meðan engin verkefni séu á Íslandi sé Flugfélaginu Atlanta ehf. skylt að bjóða félagsmönnum Félags íslenskra flugliða ráðningu í flugliðastörf, sem verða til vegna erlendra verkefna félagsins, og skipti ekki máli í því sambandi hvar í heiminum verkefnin eru, og til viðmiðunar skuli farið eftir starfsaldurslistum. Að viðurkennt verði með dómi að Flugfélaginu Atlanta ehf. beri að greiða félagsmönnum Félags íslenskra flugliða laun samkvæmt kjarasamningi Félags íslenskra flugliða og Flugfélagsins Atlanta ehf. í þeim tilvikum er félagsmennirnir neyta forgangsréttar til nýráðninga í erlend verkefni samkvæmt gr. 03.07 í kjarasamningnum. Þá er krafist málskostnaðar að skaðlausu samkvæmt mati Félagsdóms. Dómkröfur stefnda Aðallega að máli þessu verði vísað frá dómi. Til vara er krafist sýknu af öllum kröfum stefnanda. Til þrautavara krefst stefndi að hann verði sýknaður að svo stöddu. Til þrautaþrautavara er krafist að einungis verði viðurkenndur forgangur aðila Félags íslenskra flugliða í nýráðningar komi upp verkefni erlendis á sama tíma og engin verkefni eru á Íslandi, sbr. gr. 03.07. í kjarasamningi, en stefndi verði sýknaður af kröfu stefnanda um að honum beri að greiða félagsmönnum Félags íslenskra flugliða laun samkvæmt kjarasamningi Félags íslenskra flugliða og Flugfélagsins Atlanta hf. í þeim tilvikum sem félagsmenn hljóta nýráðningu á grundvelli ákvæðis gr. 03.07. í kjarasamningi. Þá krefst stefndi í öllum tilvikum málskostnaðar úr hendi stefnanda samkvæmt mati dómsins. Málavextir Félag íslenskra flugliða (FÍF) er stéttarfélag sem starfar samkvæmt lögum nr. 80/1938 um stéttarfélög og vinnudeilur. Tilgangur félagsins er að sameina alla starfandi flugliða hjá Flugfélaginu Atlanta, sem starfa á félagssvæði þess, efla hag félagsmanna, meðal annars með því að semja um kaup þeirra og kjör, vinna að bættum aðbúnaði við vinnu og gæta þess að ekki sé gengið á rétt félagsmanns og vinna að fræðslumálum. Rekstur stefnda er aðallega fólginn í leiguflugi á svonefndum ACMI kjörum (Aircraft, Crew, Maintenance, Incurance). Hafa verkefni félagsins bæði verið hérlendis, það er flug til og frá Íslandi, og önnur verkefni því tengd, og erlendis. Innlend verkefni félagsins lögðust nánast af vorið 2001 í framhaldi af gjaldþroti tiltekinnar ferðaskrifstofu en þá var öllum fastlaunuðum flugliðum hjá stefnda sagt upp. Í 1. kafla kjarasamnings málsaðila eru meðal annars ákvæði um helstu verkefni flugliða. Í gr. 01.10 segir að kjarasamningurinn nái yfir allt flug til og frá Íslandi og önnur verkefni því tengdu enda hafi upphaflegur fartími hafist við brottför frá Íslandi. Í 3. kafla kjarasamningsins eru ákvæði um ráðningar, reynslutíma og uppsagnir. Í gr. 03.07 er svohljóðandi ákvæði: „Komi upp verkefni erlendis á sama tíma og engin verkefni eru á Íslandi skulu aðilar FÍF hafa forgang í nýráðningar í þau verkefni og skal þar farið eftir starfsaldurslistum”. Stefndi hefur framfylgt þessu ákvæði í svonefndu pílagrímaflugi á vegum félagsins og hefur félagsmönnum FÍF þá verið boðin ráðning í viðkomandi verkefni og greidd laun fyrir þau í samræmi við kjarasamning aðila. Í öðrum erlendum verkefnum en pílagrímafluginu hefur stefndi samið við svonefndar áhafnaleigur en það eru fyrirtæki sem leigja áhafnir til flugfélaga. Hefur félagsmönnum stefnanda verið boðin ráðning í verkefni á vegum stefnanda samkvæmt verktakasamningum sem gerðir hafa verið gerðir milli áhafnaleigunnar og viðkomandi félagsmanns stefnanda en kjör samkvæmt þeim kveður stefnandi vera mun lakari en þau sem kveðið er á um í kjarasamningi stefnanda og stefnda. Stefnandi telur að með þessu brjóti stefnandi gegn forgangsréttarákvæði gr. 03.07 í kjarasamningi aðila og og komi sér þannig undan því með ólögmætum hætti að greiða félagsmönnum laun fyrir verkefnin samkvæmt kjarasamningnum og uppfylla aðrar kjarasamningsbundnar skyldur sínar en því andmælir stefndi. Málsástæður og lagarök stefndu vegna frávísunarkröfu Stefndi byggir frávísunarkröfu á því að umfjöllun sakarefnis, eins og það er lagt fyrir dóminn, falli utan dómsviðs Félagsdóms. Beri að hafa í huga að Félagsdómur sé sérdómstóll og beri að túlka dómsvið hans þröngt. Sakarefni málsins falli utan gildissviðs kjarasamnings. Sé gildissvið kjarasamnings samkvæmt gr. 01.10. skilgreint svo að það taki til alls flugs til og frá Íslandi og önnur verkefni því tengdu enda hafi upphaflegur fartími hafist við brottför frá Íslandi. Af málatilbúnaði og kröfugerð stefnanda sé sýnt að dómkröfur þessa máls taki ekki til viðfangsefna, sem falla innan gildissviðs kjarasamnings samkvæmt gr. 01.10, þ.e. dómkröfur varði einungis verkefni tengda starfsemi stefnda erlendis og án viðkomu eða tengsla við Ísland. Af framangreindu megi ljóst vera að umrædd starfsemi falli utan gildissviðs kjarasamnings, sbr. gr. 01.10, eins og það sé skilgreint í ótvíræðu og afdráttarlausu orðalagi kjarasamnings. Af því leiði að dómkröfur og sakarefni þessa máls varði ekki ágreining um skilning á vinnusamningi (kjarasamningi) eða gildi hans eins og áskilið sé í 2. tölul. 1. mgr. 44. gr. laga nr. 80/1938. Þá er krafan á því byggð að utan dómsviðs Félagsdóms falli að fjalla um ágreining og sakarefni er varðar starfsemi stefnda utan Íslands enda takmarkist lögsaga íslenskra dómstóla við Ísland. Ágreiningur sá, sem stefnandi hefur nú lagt fyrir Félagsdóm og sakarefni tekur til, varði einungis starfsemi stefnda á erlendri grundu, ýmist í Evrópu, Bandaríkjunum, Asíu, Saudi Arabíu o.s.frv. Með því sé átt við verkefni sem stefndi sinnir fyrir flugfélög víða um heim og án viðkomu á Íslandi. Samkvæmt framangreindu teljist Félagsdómur hvorki bær til að fjalla um ágreining, er varðar túlkun og framkvæmd verkefna stefnda á erlendri grundu, né löggjöf og gildi kjarasamninga í viðkomandi löndum eða á hlutaðeigandi atvinnusvæðum. Takmarkist dómsvið Félagsdóms samkvæmt 44. gr. laga nr. 80/1938 við lögsögu íslenskra dómstóla og teljist dómurinn því hvorki bær né geti hann á bindandi hátt fjallað um lögskipti og/eða samningsskyldur aðila utan lögsögu Íslands. Vísar stefndi m.a. í því sambandi til ákvæða IV. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, sbr. einkum ákvæði 24. gr. Þá hafi dómkröfur stefnanda að geyma spurningar um lögfræðileg álitaefni sem Félagsdómi beri ekki að fjalla um, sbr. 25.gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í huga beri að hafa samkvæmt framansögðu að í hlutaðeigandi löndum sé í gildi vinnulöggjöf sem og kjarasamningar stéttarfélaga. Geti ákvæði í kjarasamningi aðila með engu móti gengið framar ákvæðum kjarasamninga stéttarfélaga sem samið hafa á hlutaðeigandi atvinnusvæði. Af ákvæðum þeirra laga, sbr. einkum I. kafli þeirra, verði ráðið að samnings- og félagssvæði takmarkist við Ísland. Þá takmarkist gildissvið laga stefnanda við starfssvæði þess, eins og það sé skilgreint í 1. gr. þeirra, en þar segi að það taki yfir allt Ísland. Verði því að telja að lagaskilyrði skorti fyrir því að íslenskir dómstólar geti fjallað um ágreiningsmál þetta. Einnig er á því byggt af hálfu stefnda að ágreiningur aðila varði hvorki kjarasamning sem slíkan né kjarasamningslegar skyldur stefnda í nokkrum skilningi heldur, í besta falli, vilyrði eða viljayfirlýsingu um að veita tilteknum félagsmönnum stefnanda nýráðningar í störf, eftir atvikum að uppfylltum öðrum skilyrðum. Í því sambandi beri að hafa í huga að það sé hvorki hlutverk né á samningssviði stefnanda sem stéttarfélags að tryggja félagsmönnum nýráðningar í störf hjá vinnuveitanda. Samkvæmt því geti yfirlýsing í besta falli talist yfirlýsing, einkaréttar eðlis, frá stefnda til einstakra félagsmanna stefnanda en kveði ekki á um kjarasamningslegar skyldur né heldur taki efni hennar til slíkra skyldna. Sé utan dómsviðs Félagsdóms að fjalla um efni slíkrar yfirlýsingar og um leið dómkröfur og sakarefni, sbr. 44. gr. laga nr. 80/1938. Ennfremur byggir stefndi á því að enginn fastráðinn starfsmaður, sem falli undir samningssvið stefnanda eða eigi aðild að stefnanda, sé nú að störfum hjá stefnda. Samkvæmt því geti fyrst reynt á ágreiningsefni þegar slíkar aðstæður koma upp og beri því að vísa máli frá dómi, sbr. 1. mgr. 26. gr laga nr. 91/1991. Að lokum byggir stefndi kröfu um frávísun máls á því að kröfugerð stefnanda, eins og hún er lögð fram, eigi enga stoð í ákvæði kjarasamnings og sé orðalag og efni bæði ónákvæmt og ófullkomið. Samkvæmt því teljist dómkröfur ekki dómtækar og geti ekki orðið grundvöllur að dómsorði. Kröfugerð sér miklu víðtækari en tilgreint ákvæði gr. 03.07. í kjarasamningi gefi tilefni til svo og sem leiða megi af öðrum ákvæðum kjarasamnings. Brjóti málatilbúnaður samkvæmt því gegn ákvæðum laga nr. 91/1991, sbr. einkum ákvæði IV. kafla. Ber því að vísa máli frá dómi ex officio eða samkvæmt kröfu. Rökstuðningur stefnanda gegn frávísunarkröfu Stefnandi gerir þá kröfu að frávísunarkröfu stefnda verði hafnað og að ákvöðrun málskostnaðar verði látin bíða efnisdóms. Stefnandi byggir á því að ótvírætt sé að mál þetta eigi undir Félagsdóm samkvæmt 2. tl. 1. mgr. 44. gr. laga nr. 80/1938 en í gr. 03.07 í kjarasamningi aðila sé kveðið á um þýðingarmikla atvinnuhagsmuni félagsmanna stefnanda. Tilvísun stefnda til 25. gr. laga nr. 91/1991 sé í engu rökstudd og þá sé heimild til viðurkenningardóms að finna í 2. mgr. þeirrar greinar. Snúist mál þetta um túlkun á kjarasamningi aðila og hafi dómurinn vald til að takmarka kröfu stefnanda í dómsorði. Niðurstaða Mál þetta er höfðað til viðurkenningar á túlkun stefnanda á kjarasamningi aðila en ekki er deilt um að farið hafi verið eftir kjarasamningi aðila eftir að hann féll úr gildi í árslok 2001. Samkvæmt 2. tl. 1. mgr. 44. gr. laga nr. 80/1938 er meðal verkefna Félagsdóms að dæma í málum sem rísa út af kærum um brot á vinnusamningi eða út af ágreiningi um skilning á vinnusamningi eða gildi hans. Fellur málið því undir valdsvið dómsins. Samkvæmt því og með því að ekki er hald í öðrum málsástæðum stefnda til stuðnings frávísunarkröfu er henni hafnað. Ákvörðun um málskostnað bíður efnisdóms. Frávísunarkröfu stefnda, Flugfélagsins Atlanta hf., er hafnað. Málskostnaðarákvörðun bíður efnisdóms.

Mál nr. 15/2010

Kærumál Stjórnvaldsákvörðun Kæra

Með kröfu 19. nóvember 2009, sem barst Héraðsdómi sama dag, krafðist sóknaraðili, X, kt. [...],[...] þess að rannsókn sérstaks saksóknara, á meintum innherjasvikum hans í september 2008, verði lýst ólögmæt og að hún verði felld niður. Þá er þess krafist að ríkissjóður greiði allan málskostnað vegna rannsóknar málsins og kostnað vegna kröfu þessarar.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Hjördís Hákonardóttir og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 8. janúar 2010 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 11. til 19. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 6. janúar 2010 þar sem hafnað var kröfu varnaraðila um að rannsókn sérstaks saksóknara á ætluðum innherjasvikum hans í september 2008 yrði lýst ólögmæt og hún felld niður. Kæruheimild er í d. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og rannsókn sérstaks saksóknara á ætluðum innherjasvikum hans verði lýst ólögmæt og felld niður. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. I Eins og fram kemur í hinum kærða úrskurði varðar mál þetta ágreining um lögmæti rannsóknaraðgerða og er lagt fyrir dóm með heimild í 2. mgr. 102. gr. laga nr. 88/2008. Fjármálaeftirlitið hóf haustið 2008 athugun á sölu varnaraðila á hlutum sínum í Landsbanka Íslands hf., 4.696.791 hlut 17. september 2008 og 4.363.018 hlutum daginn eftir. Athugunin mun einkum hafa beinst að því hvort varnaraðili hafi búið yfir innherjaupplýsingum er nefnd viðskipti áttu sér stað, sbr. 120. gr., 121. gr. og 123. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti vegna starfa sinna sem ráðuneytisstjóri fjármálaráðuneytis og sem nefndarmaður í sérstökum samráðshópi forsætisráðuneytis, fjármálaráðuneytis, viðskiptaráðuneytis, Fjármálaeftirlitsins og Seðlabanka Íslands um fjármálastöðugleika og viðbúnað. Vegna þessarar athugunar áttu sér stað bréfaskipti milli Fjármálaeftirlitsins og varnaraðila frá 11. nóvember 2008 til 7. maí 2009, en þá ritaði Fjármálaeftirlitið varnaraðila bréf þar sem segir meðal annars: „Fjármálaeftirlitið hefur farið yfir þær upplýsingar og gögn sem fram hafa komið í málinu með hliðsjón af þeim ástæðum sem þér hafið veitt varðandi tímasetningu viðskipta yðar m.t.t. þess hvort þér hafið mögulega búið yfir innherjaupplýsingum á þessum tíma, sbr. 120., 121. og 123. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Með hliðsjón af framangreindu og þeim gögnum sem aflað hefur verið vegna málsins telur Fjármálaeftirlitið að fullnægjandi skýringar og gögn hafi komið fram til stuðnings fullyrðinga yðar um að þér hafið ekki búið yfir innherjaupplýsingum á þessum tíma. Fjármálaeftirlitið telur því ekki tilefni til frekari athugunar á máli þessu. Fjármálaeftirlitið áskilur sér þó þann rétt að taka málið aftur til skoðunar ef ný gögn eða upplýsingar koma fram er varða mál þetta.“ Fjármálaeftirlitið sendi varnaraðila bréf 9. júlí 2009 þar sem vísað var í áðurgreindan fyrirvara um lok athugunar en síðan segir í niðurlagi þess: „Með vísan til framangreinds tilkynnist yður hér með að Fjármálaeftirlitið hefur hafið aftur athugun máls yðar þar sem nýjar upplýsingar komu fram í málinu. Á grundvelli þeirra upplýsinga og gagna sem fram komu ákvað Fjármálaeftirlitið þann 8. júlí sl. að vísa máli yðar til embættis sérstaks saksóknara, sbr. 2. og 3. mgr. 1. gr. laga um embætti sérstaks saksóknara nr. 135/2008. Samkvæmt 3. mgr. 148. gr. laga um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007 gilda ákvæði IV.–VII. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993 ekki um ákvörðun Fjármálaeftirlitsins.“ Málið var sent sama dag til embættis sérstaks saksóknara. Varnaraðili andmælti þessari ákvörðun með bréfum til Fjármálaeftirlitsins 21. júlí og 25. september 2009. Hann var boðaður til skýrslutöku hjá sérstökum saksóknara er fór fram 11. nóvember 2009. Við upphaf skýrslutöku lagði varnaraðili fram bókun með andmælum við rannsókninni. Varnaraðili ítrekaði andmæli sín bréflega daginn eftir og var þeim hafnað. Varnaraðili sendi héraðsdómi kröfu sína 19. nóvember 2009. II Kröfum aðila og röksemdum fyrir þeim er nægilega lýst í hinum kærða úrskurði. Eins og þar er rakið reisir varnaraðili kröfu sína einkum á því að athugun á háttsemi hans hafi lokið með endanlegri stjórnvaldsákvörðun samkvæmt framangreindu bréfi 7. maí 2009. Ekki hafi verið lögmætt að binda þá ákvörðun fyrirvara og hafi varnaraðili haft réttmætar væntingar um að niðurstaðan væri endanleg. Með síðari athugun Fjármálaeftirlitsins og kæru í kjölfar hennar hafi ennfremur verið brotið gegn banni við endurtekinni málsmeðferð til úrlausnar um refsiverða háttsemi samkvæmt 4. gr. 7. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. 1. gr. laga nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu. Samkvæmt 133. gr. laga nr. 108/2007 hefur Fjármálaeftirlitið eftirlit með framkvæmd laganna og reglna settra samkvæmt þeim. Fer nánar um það eftir XIV. og XV. kafla laganna og lögum nr. 87/1998 um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi. Samkvæmt 141. gr. laga nr. 108/2007 hefur Fjármálaeftirlitið heimildir til að leggja stjórnvaldssektir á hvern þann sem brýtur gegn tilgreindum ákvæðum laganna. Er þar meðal annars getið 123. gr., en Fjármálaeftirlitið vísaði til þess ákvæðis í bréfum sínum til varnaraðila um ætluð brot hans. Í 148. gr. er að finna ákvæði um verklag við rannsókn mála þar sem ætluð brot varða bæði stjórnvaldssektum og refsiviðurlögum og um samskipti milli Fjármálaeftirlitsins, lögreglu og ákæruvalds. Þar kemur fram í 1. mgr. sú sérregla að brot gegn lögunum sæti aðeins rannsókn lögreglu að undangenginni kæru Fjármálaeftirlitsins. Þá segir í 2. mgr. að varði ætlað brot á lögunum bæði stjórnvaldssektum og refsingu meti Fjármálaeftirlitið hvort mál skuli kært til lögreglu eða því lokið með stjórnvaldsákvörðun hjá stofnuninni. Ef brot er meiri háttar beri Fjármálaeftirlitinu að vísa máli til lögreglu. Brot teljist meiri háttar ef það lýtur að verulegum fjárhæðum, ef verknaður er framinn með sérstaklega vítaverðum hætti eða við aðstæður sem auka mjög á saknæmi brotsins. Fjármálaeftirlitið geti á hvaða stigi rannsóknar sem er vísað máli vegna brota á lögum þessum til rannsóknar lögreglu. Samkvæmt lögum nr. 135/2008 taka rannsóknar- og ákæruheimildir embættis sérstaks saksóknara meðal annars til efnahags-, auðgunar- og skattabrota, þar með talið brota sem rannsökuð hafa verið af Fjármálaeftirlitinu og vísað hefur verið til lögreglu. Er ætlað brot varnaraðila sem til rannsóknar er á valdsviði embættisins, sbr. 1. gr. laganna. Í 3. mgr. 148. gr. laga nr. 108/2007 er tekið fram að ákvæði IV.–VII. kafla stjórnsýslulaga gildi ekki um ákvörðun Fjármálaeftirlitsins um að kæra mál til lögreglu. Í athugasemdum með frumvarpi að lögum nr. 108/2007 kemur fram sá skilningur að slík ákvörðun teljist ekki til stjórnvaldsákvörðunar. Í framangreindum köflum stjórnsýslulaga er meðal annars að finna ákvæði um andmælarétt, birtingu stjórnvaldsákvörðunar og rökstuðning fyrir henni, um skilyrði til breytingar og afturköllunar stjórnvaldsákvörðunar og um stjórnsýslukæru. III Ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 7. maí 2009 um að hætta athugun á ætluðum brotum varnaraðila var matskennd stjórnvaldsákvörðun. Hana var heimilt að binda þeim fyrirvara að athugun yrði fram haldið ef ný gögn eða upplýsingar kæmu fram í málinu, enda var sá fyrirvari í eðlilegu samræmi við ákvörðunina og það markmið með athuguninni að upplýsa málið til hlítar. Varnaraðila var kunngerð ákvörðunin í bréfi sama dag. Hann gat samkvæmt þessu ekki með réttu haft væntingar um að þar með væri málinu endanlega lokið. Verður því ekki fallist á röksemdir um að réttmætar væntingar hans standi í vegi fyrir framangreindri ákvörðun. Ákvörðun Fjármálaeftirlitins um framhald málsins var á því reist að ný gögn og upplýsingar hefðu komið fram. Nokkur grein er gerð fyrir þessu í hinum kærða úrskurði og nánar í bréfi Fjármálaeftirlitsins til embættis sérstaks saksóknara 9. júlí 2009. Verður mat Fjármálaeftirlitins um að hin nýju gögn og upplýsingar skyldu leiða til frekari athugunar og eftirfarandi kæru ekki vefengt. Þótt vera kunni að málsmeðferð fyrir stjórnvöldum og eftirfarandi ákvörðun á stjórnsýslustigi um niðurfellingu máls geti fallið undir ákvæði 4. gr. 7. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu, að nánar tilgreindum skilyrðum uppfylltum, verður samkvæmt framansögðu ekki talið að bréf Fjármálaeftirlitsins 7. maí 2009 teljist ígildi lokaafgreiðslu máls í merkingu ákvæðisins. Kæra Fjármálaeftirlitsins fól þegar af þeirri ástæðu ekki í sér brot gegn banni við endurtekinni málsmeðferð til úrlausnar um refsiverða háttsemi. Með þessum athugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.

Mál nr. 43/2004

Kærumál Endurupptaka Vitni

B ehf. kærði þá ákvörðun héraðsdóms að heimila vitnaleiðslur í máli sem það hafði höfðað gegn G. Hafði málið verið dómtekið að lokinni aðalmeðferð en endurupptekið samkvæmt ákvörðun dómara og var aðilum gefinn kostur á að afla frekari gagna. Í kjölfar endurupptöku lagði varnaraðili fram tvö skjöl og óskaði jafnframt eftir að leiða matsmann og fleiri vitni um þau atriði er voru tilefni endurupptökunnar. Var niðurstaða héraðsdóms staðfest.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 16. janúar 2004, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 23. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 9. janúar 2004, þar sem fallist var á beiðni varnaraðila um að leiða tiltekin vitni fyrir héraðsdóm í máli aðila. Kæruheimild er í b. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að beiðni varnaraðila verði hafnað og honum gert að greiða kærumálskostnað. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur og sóknaraðili dæmdur til að greiða honum kærumálskostnað. Málið var dómtekið 28. október 2003 að lokinni aðalmeðferð, en endurupptekið 20. nóvember sama árs. Slík ákvörðun dómara um endurupptöku máls sætir ekki kæru til Hæstaréttar samkvæmt XXIV. kafla laga nr. 91/1991, og því koma forsendur fyrir henni ekki til endurskoðunar með þeim hætti. Af forsendum hins kærða úrskurðar verður að ætla að dómurinn hafi talið nauðsyn vera á endurupptöku málsins, vegna brests í skýrleika varðandi framlagða matsgerð og að endurupptakan hafi verið á grundvelli 104. gr. laga nr. 91/1991, en dómurinn gaf aðilum kost á að afla frekari gagna með vísan til 2. mgr. 46. gr. sömu laga. Í kjölfar endurupptöku lagði varnaraðili fram tvö skjöl og óskaði jafnframt eftir að leiða matsmann og fleiri vitni um þau atriði er voru tilefni endurupptökunnar. Samkvæmt öllu framanrituðu verður ekki komist hjá að staðfesta hinn kærða úrskurð. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Kærumálskostnaður fellur niður. Mál þetta var tekið til úrskurðar 19. desember 2003 um ágreining aðila varðandi skýrslugjöf vitna. Stefnandi er Brimborg ehf., kt. 701277-0239, Bíldshöfða 6, Reykjavík en stefndi er Gunnar Guðmundsson, kt. 110619-3919, Köldukinn 13, Hafnarfirði. Stefnandi gerir þær dómkröfur að stefndi verði dæmdur til að greiða 168.169 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. október 2002 til greiðsludags og til greiðslu málskostnaðar. Stefndi krefst þess að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að viðurkennd verði riftun hans á kaupum vélar af stefnanda af gerðinni Volvo Penta 230 hestöfl. Jafnframt er krafist málskostnaðar. I. Stefndi keypti vél af tegundinni Volvo Penta, 230 hestöfl, af stefnanda í september 1995 á um 1.700.000 krónur. Vélin var sett niður í bát stefnda, Snarp HF 141. Stefndi segir að eftir niðursetningu vélarinnar hafi komið maður frá stefnanda og breytt olíuverkinu. Fram hafi komið hjá þessum starfsmanni stefnanda að á þessum tíma hafi stefnandi verið búinn að skipta um stimpla í 5 eða 6 samskonar nýlegum vélum þar sem þær hafi bilað. Stefnda hafi ennfremur verið tjáð að síðar yrði skipt um stimpla í vélinni og jafnframt að til stæði að skipta um stimpla í öllum samskonar vélum. Umræddur starfsmaður hafi síðan breytt olíuverkinu. Vorið 1996 hafi stefndi hafið róðra á bátnum og hafi allt gengið mjög vel það sumar. Vélin hafi verið keyrð með eðlilegum hætti og ekki hreyft olíu. Báturinn hafi gengið upp í 28-29 sjómílur. Stefndi hafi haft samband við stefnanda haustið 1996 og óskað eftir að skipt yrði um stimpla fyrir næsta sumar. Stefnandi hafi tekið vélina úr bátnum, skipt um stimplana á verkstæði sínu veturinn 1997 og sett vélina niður aftur, allt á sinn kostnað. Reyndar hafi stefnandi gert stefnda reikning vegna strekkjarhjóls og reima við dælu en stefndi neitað að greiða. Hafi stefnandi fallist á það. Eftir þessa aðgerð stefnanda hafi komið í ljós að vélin hafi brennt mikilli smurolíu. Stefndi kvartaði yfir því við stefnanda. Ekkert hafi verið gert í þessu það sumarið en næsta vetur hafi stefnandi skipt aftur um stimpla í vélinni og eins og áður á sinn kostnað. Stefnda hafi verið sagt að stimplar vélarinnar hafi verið ónýtir í upphafi og þeir sem hafi verið settir í 1997 hafi einnig verið gallaðir. Eftir þetta kvaðst stefndi hafa keyrt vélina í nokkur sumur en hún hafi alltaf brennt óeðlilega mikilli olíu. Stefndi kvaðst hafa kvartað og hafi tveir starfsmenn stefnanda, Ólafur Árnason og Eiríkur Þóroddsson, prufukeyrt vélina. Þeir hafi sagt stefnda að keyra þyrfti vélina í 600 klukkutíma til að sannreyna hvort vélin væri í lagi. Segir stefndi að þessir starfsmenn stefnanda hafi jafnframt sagt við hann að ef vélin yrði ekki í lagi eftir 600 tíma yrði stefnda bættur skaðinn með nýrri vél eða með öðrum hætti. Kvaðst stefndi hafa treyst þessum orðum starfsmannanna en jafnframt gert sér grein fyrri því að það tæki tíma að keyra vélina í 600 tíma þar sem hann hafi aðeins gert út á sumrin. Sumarið 2002 hafi stefndi ekki verið búinn að keyra vélina lengi er hún hafi bilað. Hann hafi þá snúið sér til þjónustuaðila stefnanda, VER ehf., sem hafi komist að þeirri niðurstöðu að vélin væri stórgölluð og bilanir í henni hinar undarlegustu og erfitt að greina orsakir. Stefndi kvaðst nú hafa fengið sig fullsaddan af erfiðleikum sínum með þessa vél. Bilanir hafi verið tíðar og frátafir frá veiðum. Hann hafi því hringt í Þröst Árnason, starfsmann stefnanda, í júnímánuði og tilkynnt honum að Þröstur skyldi hirða vélina og hún færi ekki aftur í bátinn. Menn á vegum stefnanda hafi síðan tekið vélina og sé hún enn í vörslum stefnanda. Stefndi hafi aftur á móti keypt nýja vél af stefnanda í bátinn þar sem samskonar vél gangi við drifbúnaðinn í bátnum. Stefndi heldur því fram að mikil raunasaga sé tengd umræddri vél og sé það vegna þess að hann hafi keypt hana gallaða af stefnanda og stefnandi hafi vitað um þennan galla er hann hafi selt stefnda vélina. Stefndi hafi skaðast um milljónir króna vegna bilana í vélinni. Síðastliðið sumar hafi hann glatað 19 dögum í róðri vegna bilana á vélinni. Stefndi heldur því fram að reikningur sá er stefnukrafa byggir á sé rangur. Í stefnu segi um málsatvik og málsástæður að skuldin sem stefndi sé krafinn um greiðlslu á hafi stofnast vegna kaupa á varahlutum og viðgerðarþjónustu af stefnanda. Þessi staðhæfing stefnanda sé röng. Stefndi hafi ekki tekið út eða keypt þær vörur hjá stefnanda sem fram komi í reikningi stefnanda. Stefndi hafi heldur ekki óskað eftir þessari þjónustu stefnanda og hafi því ekki stofnað til skuldar við stefnanda. Stefnandi hafi tekið vélina sjálfur til sín og viðurkennt með því skila- og riftunarrétt stefnanda á vélinni. Stefnandi hafi sjálfur sótt vélina og tekið hana upp úr bátnum og flutt á verkstæðið sitt. Stefnandi hafi rift kaupunum á umræddri vél og skilað henni til stefnanda í samræmi við rétt sinn vegna galla á vélinni og framangreinds loforðs starfsmanna stefnanda. Undir rekstri málsins óskaði stefndi eftir dómkvaðningu matsmanna. Matsbeiðni er dagsett 14. maí 2003 og er matsmaður beðinn um að svara eftirfarandi spurningum: ,,1. Hvort upprunalegir stimplar í vélinni hafi verið gallaðir eða aðrar ástæður valdið því og þá hverjar að nauðsyn bar til að skipta um þá og það tvívegis? 2. Af hvaða orsökum vélin hafi brennt mikilli smurolíu eftir að skipt hafði verið um stimpla í henni? 3. Hvort og, ef svo er, hvaða þýðingu hafði fyrir notkun vélarinnar að skipt var um olíuverkið við hana og af hvaða orsökum olíuverkið bilaði í tvígang? 4. Hvað hafi orsakað ítrekaðar bilanir vélarinnar árið 2002 sem lýst er í skýrslu VER ehf. á dskj. 16 og hvort þær tengjast stimplum vélarinnar eða cylenderum? 5. Hvað hafi orsakað bilun vélarinnar árið 1998 (alltaf loft í hráolíukerfi) sem lýst er í reikningi á dskj. nr. 14? 6. Hvort öndunarop að vélinni sé mjög lítið og vélin hafi af þeirri ástæðu verið svelt á lofti? Ef svo er, hvort og þá hvaða þýðingu það hefur í sambandi við bilanir á vélinni? 7. Hvort vélarpanna sé tærð af rafmagnsútleiðslu og, ef svo er, hvort og þá hvaða þýðingu rafmagnsútleiðsla hefur í sambandi við bilanir vélarinnar? 8. Hvort vélin sé viðgerðarhæf eða svari kostnaði að gera við hana, hvað það kosti að koma henni í fullnægjandi lag, hvernig sá kostnaður sundurliðast og hvort sú viðgerð sé líkleg til að endast í viðunandi tíma? 9. Hvert sé verðmæti (söluverð) annars vegar í núverandi ástandi og hins vegar eftir viðgerð samkvæmt matsspurningu í tl. 8?“ Matsgerð er dagsett 7. júlí 2003 og segir m.a. í henni: ,,1. Samkvæmt upplýsingum frá Brimborg ehf. hafði Iðntæknistofnun fundið sprungur í bullum sem voru í samskonar vél og sett var í Snarp HF 141 og var því ákveðið að skipta um bullur í vélinni. Vegna þess að ekki var búið að smíða eða fá til landsins rétta gerð af bullum var í fyrra skiptið sem skipt var um bullur í vélinni settir í vélina bullur sem áttu að vera betri en þær sem voru í henni í upphafi. Þegar réttu bullurnar komu til landsins vorið 1998 voru þær settar í vélina. Ástæðan fyrir því að bullurnar sem voru í vélinni fyrst dugðu ekki voru þær að Boss hafði gert breytingar á eldsneytiskerfinu án þess að láta Volvo vita og því urðu þessi mistök hjá Volvo. Ástæðan fyrir því að ekki var skipt strax um bullur og settar réttar bullur var sú að það tók Volvo tíma að hanna og smíða rétta gerð af bullum sem hentaði fyrir olíukerfið. 2. Upphaflega eru strokkfóðringarnar slípaðar á sérstakan hátt þannig að smurolíueyðslan verði í lágmarki þegar bullurnar og fóðringarnar slípa sig saman. Þegar skipt var um bullurnar í fyrra skiptið voru bullurnar sem skipt var um búnar að hafa einhver áhrif á fóðringarnar svo að það er eðlilegt að það taki nokkurn tíma fyrir nýju bullurnar að aðlagast gömlu strokkfóðringunum. Á sama hátt tekur það tíma fyrir bullurnar sem voru settar í seinna að aðlagast gömlu strokkfóðringunum. Matsmaður telur það ekki óeðlilegt að það geti tekið 600 keyrslustundir áður en bullurnar og fóðringarnar ná að slípa sig saman svo að smurolíunotkunin verði viðunandi. Það getur líka farið eftir því hvernig vélin er keyrð hvort að smurolíueyðslan verði eðlileg. Hafi bullurnar sem voru í vélinni fyrst verið búnar að slíta slípiáferðinni á fóðringunum áður en réttu bullurnar voru settar í hana er ekki víst að smurolíueyðsla verið nokkurn tímann viðunandi. 3. Eins og kom fram á matsfundinum var ekki skipt um olíuverk þegar vélin var afhent heldur var tímastillingunni breytt. Sennilega hefur það átt að draga úr hættu á því að það kæmu sprungur í bullurnar. Ástæðan fyrir því að olíuverkið bilaði er sennilega vegna þess að einhver óhreinindi hafi verið í olíunni (vatn eða sjór) enda vélin orðin nokkuð gömul, keypt 1995. Á matsfundinum upplýstist að fæðidælan í olíuverkinu hafi bilað og verið skipt um hana. Er ekki ólíklegt að megi rekja það til fyrrnefndra ástæðna. 4. Þegar skolloftsblásarinn bilaði 2002 var vélaverkstæðið VER fengið til að laga hann. Fyrst var reynt að laga blásarann sem var á vélinni og var skipt um þéttingar í honum, vélin prufukeyrð og reyndist í lagi. Í fyrsta róðrinum sem farinn var eftir viðgerðina bilaði blásarinn eins og áður. Var þá tekinn blásari sem til var á verkstæði VERS og hann settur við vélina. Farið var í prufuferð og blásarinn prófaður. Reyndist hann vel í prufuferðinni en þegar farið var á leið í land úr fyrstu sjóferðinni eftir blásaraskiptin bilaði hann eins og áður hefur komið fram. Þegar vélin var tekin úr bátnum var farið með hana á viðgerðarverkstæði Brimborgar og fylgdi blásarinn sem VER átti með vélinni. Þegar verið var að gera við vélina hjá VER sást mikil smurolía í skolloftsgöngunum frá loftsíu að blásara og út í skolloftskæli. Viðgerðarmenn hjá VER losuðu öndunarslönguna sem liggur frá ventlahlífinni inn á skolloftsgöngin eftir loftsíu og sáu að dropaði úr henni olía þegar vélin snérist 1500 sn/mín. Matsmaður telur hugsanlegt að þegar farið var að keyra á fullu í land hafi loftstraumurinn í skolloftsgöngunum rifið með sér olíudropa inn á skolloftsblásarann sem aftur hafði þau áhrif á þéttingarnar í blásaranum að hann gaf sig. Ef öndunin frá sveifarhúsinu er ekki það mikil að það safnist olía í skolloftsgöngin getur þetta fyrirkomulag vel gengið en ef það berst olía með öndunarrörinu inn í skolloftsgöngin getur það haft í för með sér bilun í afgastúrbínunni. Bent skal á að Volvo hefur breytt fyrirkomulaginu á öndunarrörinu og leiðir það nú inn á skolloftskerfið fyrir loftsíu á nýjum vélum af þessari gerð. Vegna þess að búið var að taka sundur vélina og gera hana ógangfæra þegar matsmaður kom að henni getur hann ekki staðhæft hvers vegna öndunin frá sveifarhúsinu jókst það mikið að það fór að berast smurolía inn í skolloftsgöngin, þó telur hann líklegt að það megi rekja það til þess að bullurnar og strokkfóðringarrnar hafi aldrei náð að slípa sig saman. Vegna þess að öndunin frá sveifarhúsinu er tekin inn á sogrörið sem liggur frá loftsíunni að skolloftsblásaranum eftir loftsíuna er hugsanlegt að aukið olíustreymi inn á skolloftskerfið hafi stafað af því að loftsían hafi verið orðin óhrein. Ekki er hægt að segja til um ástand loftsíunnar vegna þess að hún fannst ekki. 5. Sjá at. 3 6. Loftinntakið í vélarrúmið var mælt á framhaldsmatsfundinum og reyndist 290 sm2 . Samkvæmt gögnum sem fylgdu vélinni á loftinntakið að vera A=1,9 x vélaraflið eða 1,9 x 170 = 323sm2 Matsmaður sá ekki að vélina hafi skort loft enda sennilega sjaldan verið keyrð á fullu álagi. 7. Matsmaður sér ekki að ástæðan fyrir því að olíupannan undir vélinni er tærð stafi frá rafmagnsútleiðslu eða að bilanir á vélinni tengist því að útleiðsla hafi verið í bátnum. Allur botninn á pönnunni er meira og minna tærður og þegar ryðskánin var skafin af pönnunni kom í ljós að komið var gat á hana. 8. Matsmaður telur vélina ekki það mikið slitna að ekki væri hægt að gera við hana með sæmilegu móti. Kostnaður við viðgerð. Vegna þess að ekki hefur náðst viðunandi árangur með því að skipta um bullurnar í vélinni telur matsmaður að skipta verði um bullur og strokkfóðringar til að vélin geti talist í lagi. Viðgerð á skolloftsblásara og smurolíupönnu....kr 420.000 Varahlutir...motorsett..........................................kr. 230.000 Vinna...................................................................kr. 180.000 Heildarviðgerðarkostnaður 830.000 9. Söluverð í núverandi ástandi kr. 50.000-100.000 Söluverð eftir viðgerð kr. 200.000-300.000“ Stefndi vísar til almennra reglna samningaréttarins og til 53. gr., sbr. 2.mgr. 52. gr. laga nr. 39/1992 II. Sem áður sagði byggist krafa stefnanda á framlögðum reikningi en stefnandi taldi sig vera að vinna verk að beiðni stefnda. Ólafur Árnason bifvélavirkjameistari og Eiríkur Þóroddsson vélfræðingur voru starfsmenn stefnanda á þessum tíma. Þeir komu fyrir dóm og í máli þeirra kom fram að vart hafi orðið við bilun í nýlegri vél sumarið 1995. Bilunin hafi lýst sér sem gat á stimpli. Bilanatilvikum hafi fjölgað og þá hafi farið fram rannsókn. Í september hafi komið þrír menn frá Volvo í Svíþjóð og farið í siglingu á Breiðafirði og gert prófanir og rannsóknir. Þessar rannsóknir hafi verið bornar saman við vélar sem hafi verið í notkun erlendis. Niðurstaða þessara athugana hafi verið sú að breyta þyrfti olíuverkinu. Fljótlega hafi komið í ljós að það hafi ekki dugað og hafi því verið ákveðið að skipta um stimpla í um 20 vélum hér á landi. Í nóvember 1995 hafi Volvo í Svíþjóð ákveðið að stöðva alla sölu á þessum vélum á meðan málið væri rannsakað að fullu. Þá hafi verið ljóst að þessar bilanir hafi aðeins orðið vart í vélum sem væru í notkun á norðlægum slóðum. Engar kvartanir hafi hins vegar borist um bilanir í samskonar vélum sem hafi verið í notkun í hlýrra loftslagi. Skipt hafi verið um stimpla í vél stefnda tvisvar sinnum. Ástæða þess hafi verið sú að í fyrra skipti hafi gallaðir stimplar verið settir í vélina. Stefnanda hafi verið fyrirskipað að farga öllum stimplum á lager og tjáð að nýir stimplar yrðu sendir í flugi. Svo óheppilega hafi viljað til að í millitíðinni hafi komið sending af gömlu gerðinni með skipi. Vegna mistaka hafi starfsmenn stefnanda talið að um nýja stimpla væri að ræða og sett þá í nokkrar vélar, þar á meðal vél stefnda. Í máli Ólafs kom jafnframt fram að það væri rangt hjá matsmanni að einungis hafi verið skipt um stimpla en ekki strokkfóðringar og því hafi stimplar og strokkfóðringar ekki náð að slípa sig saman. Þetta væri rangt hjá matsmanni vegna þess að stimpill og strokkfóðring væru eitt sett og hafi ávallt verið skipt um þetta í heilu lagi á verkstæði stefnanda. Þeir Ólafur og Eiríkur fóru í reynslusiglingu með stefnda. Þeir kváðust ekki hafa fundið neitt athugunarvert við vélina og talið hana ógallaða. Ekki hafi komið neitt fram í þessari siglingu sem hafi gefið til kynna mikla olíubrennslu en það hafi verið umkvörtunarefni stefnda. Fram hafi komið hjá stefnda í þessari bátsferð að hann vildi gjarnan losna við þessa vél og hafi Ólafur boðið honum að taka hana á markaðsverði upp í nýja vél. Þeir Ólafur og Eiríkur kváðu það hins vegar ekki rétt hjá stefnda að þeir hafi lofað honum að hann fengi nýja vél ókeypis. Þröstur Arnarson vélfræðingur hefur starfað sem þjónustufulltrúi hjá stefnanda frá 2000. Hann sagði stefnda hafa hringt í sig og sagst vilja skila vélinni og fá nýja vél í staðinn. Þröstur kvaðst hafa sagt stefnda að það væri ekki hægt en hins vegar boðist til þess að taka vélina og greina hana svo sjá mætti hvað væri að vélinni og hvað það myndi kosta að gera við hana. Hann sagðist einnig hafa sagt stefnda að hann myndi fá það bætt ef í ljós kæmi að vélin reynist vera með upprunalegan galla. Stefnandi hafi komist að þeirri niðurstöðu að stimplaskiptingin hafi tekist en núverandi bilun mætti rekja til vandamála varðandi túrbínuna. Stefndi sundurliðar reikning sinn þannig: ,,Heiti Fj. Einingarv. Verð VINNA VOLVO PENTA 23,0 4.066 93.518 EFNI FRÁ VERKSTÆÐI 1 4.675 PAKKNINGASETT EFRA 41,42 1 23.471 23.471 STILLIBOLTI 1 208 208 AKSTUR PER FERÐ 1 800 800 VOLVO SÉRVERKFÆRI 1 500 500 Hífa vél og flutningur 1 11.903 11.903 SAMTALS 135.075 VIRÐISAUKASKATTUR 33.094 SAMTALS 168.169 Í skýringum með reikningnum stendur að vél hafi verið rifin úr bátnum í Hafnarfirði. Hún hafi verið bilanagreind og þjöppumæld af öðrum. Þegar hún hafi verið tekin í sundur hafi engin bilun sést eða ástæða fyrir því að hún ætti ekki að þjappa. Því hafi verið farið í Hafnarfjörð og aðstæður skoðaðar um borð og þjöppukort sótt. Öndunarop að vél sé mjög lítið og hafi vélin trúlega verið svelt af lofti. Eftir að hafa skoðað þjöppukort hafi mælingin verið dæmd ómarktæk og eftir ítarlega skoðun hafi vélin verið sett saman aftur og þjöppumælt. Þá hafi þjappa verið góð utan á nr. 5. Trúlega hafi verið útleiðsla um borð því olíupannan sé ónýt af tæringu. Stefnandi byggir kröfu sína á framangreindum reikningi. Stefndi hafi óskað eftir því við stefnanda að hann bilanagreindi vélina og hafi stefnandi látið sækja vélina í bát stefnda. Stefnandi mótmælir því að hann hafi beitt stefnda svikum. Sú fullyrðing stefnda sé ekki studd sönnunargögnum en auk þess hafi komið fram í málinu að það hafi ekki verið fyrr en í nóvember 1995 sem Volvo í Svíþjóð hafi stöðvað sölu á umræddri vélargerð. Þá hafi stefndi sýnt af sér tómlæti með því að grípa ekki til neinna ráðstafana vegna meintra svika heldur samþykkt að stefnandi bætti úr galla á vélinni. Auk þess hafi stefndi verið upplýstur um öll atvik og ekki leyndur neinu sbr. framlögð gögn þar að lútandi. Gallinn hafi að lokum verið lagfærður með samþykki stefnda. Staðhæfing stefnda um að honum yrði bættur skaðinn með nýrri vél sé algjörlega ósönnuð. Þá mótmælir stefnandi matsgerð hins dómkvadda matsmanns og telur að ályktanir hans standist ekki. III. Mál þetta var dómtekið að lokinni aðalmeðferð þann 28. október 2003. Dómurinn skoðaði bátsvélina fyrir aðalmeðferð á verkstæði stefnanda ásamt lögmönnum aðila, stefnda og tveim starfsmönnum stefnanda, þeim Þresti Arnarsyni og Ólafi Árnasyni. Matsmaður var einnig viðstaddur skoðunina. Fyrir skoðun lá fyrir niðurstaða matsmanns um að bilanir á vélinni mætti meðal annars rekja til þess að stefndi hafi aðeins skipt um stimpla í vélinni en látið undir höfuð leggjast að skipta jafnframt um strokkfóðringar. Skoðun hinna sérfróðu meðdómsmanna á vettvangi beindist því sérstaklega að þessu atriði. Þeir sáu hins vegar engin ummerki á strokkfóðringum sem gáfu til kynna að þessi niðurstaða matsmanns ætti við rök að styðjast. Fyrir dómi sagði vitnið Ólafur Árnason, starfsmaður stefnanda, að ávallt hafi verið skipt um strokkfóðringar og stimpla í einu lagi á verkstæði stefnanda því þessir hlutir væru eitt sett í þessari gerð véla. Meðdómsmenn telja að ekkert bendi til annars en að staðhæfing vitnisins Ólafs sé rétt að þessu leyti. Bilanir á vél stefnda verða því ekki raktar til þess að stefnandi kallaði inn vélina og skipti um stimpla í henni. Málið var hins vegar flutt af hálfu stefnda á þeim grunni að orsök bilana mætti rekja til stimplaskiptanna og væru á ábyrgð stefnanda. Í ljósi alls þessa og í ljósi nýgengins dóms Hæstaréttar í málinu nr. 152/2003 þótti rétt að endurupptaka málið eftir dómtöku þess og vekja athygli aðila á því að dómurinn væri ósammála matsmanni í veigamiklum atriðum. Í þinghaldi 20. nóvember var aðilum gerð grein fyrir þessu og þeim gefinn kostur á að afla frekari gagna í samræmi við ákvæði 2. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991. Stefndi fékk frest til frekari gagnaöflunar og í þinghaldi 19. desember síðastliðinn lagði hann fram tvö skjöl, bréf hans til matsmanns og svarbréf matsmanns. Stefnandi mótmælti framlagningu þessara skjala en dómurinn tók ákvörðun skv. 112. gr. laga nr. 91/1991 að heimila framlagningu þeirra. Dómurinn ákvað nú að málið yrði flutt á ný. Stefndi óskaði þá eftir að leiða matsmann aftur fyrir dóminn og þau vitni er komu að því að taka vélina í sundur. Stefnandi mótmælti þessum vitnaleiðslum og var sá ágreiningur lagður í úrskurð dómsins enda taldi dómurinn ákvörðun ekki eiga við í því tilviki, sbr. 112. gr., sbr. a- og b- lið 143. gr. laga nr. 91/1991. Eins og rakið er hér að framan gengur álit hinna sérfróðu meðdómsmanna þvert á álit matsmanns um orsakir þess að vél stefnda bilaði. Stefndi hefur hins vegar byggt málatilbúnað sinn á niðurstöðu matsmanns um að vélin hafi verið haldin galla frá upphafi. Var málið einnig flutt á þeim grunni. Þessar breyttu forsendur valda því að stefndi á nú rétt á að afla nýrra gagna og leiða öll þau vitni er hann telur að geti upplýst málið varðandi þessi atriði. Umbeðnar vitnaleiðslur verða því heimilaðar. Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan ásamt meðdómsmönnunum Ásgeiri Guðnasyni vélfræðingi og Þór Þórssyni rennismíða­meistara. Umbeðnar vitnaleiðslur eru heimilaðar.

Mál nr. 199/2008

Húsaleiga Samningur Tómlæti Málskostnaður

K hf. leigði verslunarhúsnæði af S ehf. frá árinu 1999 til ársloka 2006. Samkvæmt húsaleigusamningi aðila var leigan 2,5% af heildarveltu verslunar K hf. að frádregnum virðisaukaskatti og greiddi K hf. leigu mánaðarlega. Í samningnum var jafnframt kveðið á um að leigugjald skyldi aldrei vera lægra en 12.657.912 krónur á ári og skyldi fjárhæðin taka breytingum miðað við vísitölu neysluverðs frá vísitölu maímánaðar 1999. Í ákvæðinu fólst að gera skyldi upp leigu ársins eftirá og K hf. greiða viðbót ef samanlagðar fjárhæðir mánaðarlegrar leigu yfir árið næðu ekki lágmarksfjárhæðinni. K hf. sendi S ehf. mánaðarlega yfirlit yfir veltu mánaðarins á undan og á grundvelli þess útbjó S ehf. reikning sem hann sendi K hf. Í ársbyrjun 2007 uppgötvaði S ehf. að leigan á tímabilinu hafði ekki verið gerð upp í samræmi við ákvæði um lágmarksleigu í lok hvers árs og krafði hann K hf. um greiðslu mismunar á þegar greiddri veltutengdri leigu og samningsbundinni lágmarksgreiðslu fyrir árin 2001 til 2006. Talið var að það hefði staðið S ehf. nær að hafa frumkvæði að því, að hverju leiguári loknu, að leigan yrði gerð upp í samræmi við ákvæði leigusamningsins um lágmarksleigu. Því hefði S ehf., þegar mistökin uppgötvuðust, verið vegna tómlætis búinn að glata eftirkröfu sinni um viðbót við greidda húsaleigu fyrir leigutímann fram til ársloka 2005. Fyrir lá að S ehf. hafði gert kröfu um greiðslu viðbótar húsaleigu fyrir árið 2006 fljótlega eftir lok þess árs. Var K hf. því dæmdur til að greiða S ehf. 12.226.585 krónur vegna ársins 2006.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson og Hjördís Hákonardóttir og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 11. apríl 2008. Hann krefst þess að gagnáfrýjandi verði dæmdur til að greiða sér 38.896.767 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 1.396.871 krónu frá 1. febrúar 2002 til 1. febrúar 2003, af 4.578.924 krónum frá þeim degi til 1. febrúar 2004, af 8.437.088 krónum frá þeim degi til 1. febrúar 2005, af 16.635.696 krónum frá þeim degi til 1. febrúar 2006, af 26.670.182 krónum frá þeim degi til 1. febrúar 2007, en af 38.896.767 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 13. júní 2008. Hann krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um annað en málskostnað. Til vara krefst hann lækkunar á kröfu aðaláfrýjanda. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Málsatvikum og málsástæðum aðila er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar kemur fram var í húsaleigusamningnum um verslunarhúsnæðið að Þverholti 6 í Mosfellsbæ frá 9. júlí 1999 skýrt kveðið á um að leigugjald skyldi aldrei vera lægra en 12.657.912 krónur á ári og skyldi þessi fjárhæð taka breytingum miðað við vísitölu neysluverðs frá vísitölu maímánaðar 1999. Í þessu ákvæði samningsins fólst að gera skyldi upp leigu ársins eftirá og gagnáfrýjandi greiða viðbót ef samanlagðar fjárhæðir mánaðarlegrar leigu yfir árið, sem miðaðist við 2,5% af heildarveltu viðkomandi mánaðar að frádregnum virðisaukaskatti, næðu ekki lágmarksfjárhæðinni. Ekki leikur vafi á merkingu samningstextans að þessu leyti. Er því ekki unnt að fallast á málsástæðu gagnáfrýjanda um að efni samningsins hafi breyst við að samningsaðilum láðist að gera húsaleiguna upp eftir ákvæðinu allt frá upphafi leigutímans árið 1999 þar til mistökin uppgötvuðust í byrjun árs 2007 en leiguafnotum gagnáfrýjanda af húsnæðinu mun hafa lokið í árslok 2006 fyrir uppsögn af hans hálfu. Ekki er um það deilt að gagnáfrýjandi lét aðaláfrýjanda í té mánaðarlega allan leigutímann upplýsingar um veltutölur liðins mánaðar á þann hátt sem leigusamningurinn kvað á um og að aðaláfrýjandi gerði gagnáfrýjanda mánaðarlega reikninga fyrir húsaleigu á grundvelli þessara upplýsinga eins og samningurinn gerði ráð fyrir. Aðaláfrýjandi mátti vita í lok hvers árs allan leigutímann hvort samanlögð leiga ársins, sem gerð hafði verið upp mánaðarlega, náði umsaminni lágmarksleigu. Hann hafði því undir höndum allar upplýsingar sem þurfti til að geta krafið gagnáfrýjanda um það sem á vantaði. Um var að ræða viðvarandi gagnkvæman samning í atvinnurekstri aðila og liggur fyrir að báðir hafa mikla reynslu af gerð og framkvæmd sambærilegra samninga. Ríkir hagsmunir gagnáfrýjanda tengjast því að geta gert rekstur sinn upp árlega að teknu tilliti til þess kostnaðar við reksturinn sem til hefur fallið á rekstrarári. Gagnáfrýjandi hafði mánaðarlega greitt húsaleigu til aðaláfrýjanda í samræmi við upplýsingar sem gagnáfrýjandi veitti jafnóðum um veltu undanfarandi mánaðar. Í lögskiptum kröfuhafa og skuldara verður að telja að ríkari skylda hvíli á kröfuhafa til að ganga eftir kröfu sinni heldur en skuldara til að bjóða fram greiðslu hennar ef ekki er eftir henni gengið. Það stóð því aðaláfrýjanda nær að hafa frumkvæði að því, að hverju leiguári loknu, að leigan yrði gerð upp í samræmi við ákvæði leigusamningsins um lágmarksleigu. Ekki var neitt við gagnáfrýjanda að sakast um orsakir þess að leiguuppgjör fór ekki fram og skiptir í því efni ekki máli þótt hann hafi í tilviki nokkurra annarra leigusamninga milli aðila tekið saman yfirlit í árslok um það sem á vantaði umsamda lágmarksleigu samkvæmt þeim. Með hliðsjón af öllu þessu verður talið að aðaláfrýjandi hafi, þegar mistökin uppgötvuðust eftir árslok 2006, verið vegna tómlætis búinn að glata eftirkröfu sinni um viðbót við greidda húsaleigu fyrir leigutímann fram til ársloka 2005. Fyrir liggur í málinu að aðaláfrýjandi gerði kröfu um það sem á vantaði húsaleiguna fyrir árið 2006 fljótlega eftir lok þess árs. Liggur fyrir bréf sem hann ritaði gagnáfrýjanda 8. febrúar 2007 þar sem meðal annars var gerð krafa um greiðslu þessarar skuldar og tekið fram að reikningur hafi þegar verið gefinn út vegna hennar að fjárhæð 12.226.585 krónur. Það er því ljóst að aðaláfrýjandi krafði gagnáfrýjanda um það sem á vantaði vegna nefnds árs strax og tilefni var til, það er að segja strax að því ári loknu, en fyrr var ekki unnt að reikna skuldina út. Verður gagnáfrýjandi dæmdur til að greiða aðaláfrýjanda þennan hluta kröfu hans en ekki er ágreiningur um kröfufjárhæð í málinu. Í samningi aðila er ekki sérstaklega kveðið á um gjalddaga á viðbótarkröfu vegna ákvæðisins um lágmarksleigu undanfarandi árs. Með vísan til 3. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 verða dráttarvextir dæmdir frá 8. mars 2007. Í samræmi við framangreinda úrlausn málsins og með vísan til 3. mgr. 130. gr., sbr. 166. gr., laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður gagnáfrýjandi dæmdur til að greiða aðaláfrýjanda upp í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Fjárhæð hans ákveðst í einu lagi eins og í dómsorði greinir og hefur þá verið höfð hliðsjón af því að gagnáfrýjandi lýsti sig strax í febrúar 2007 reiðubúinn til að greiða þann hluta kröfu aðaláfrýjanda sem fallist er á samkvæmt framansögðu. Dómsorð: Gagnáfrýjandi, Kaupás hf., greiði aðaláfrýjanda, Saxhóli ehf., 12.226.585 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 8. mars 2007 til greiðsludags og samtals 750.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 7. mars 2008 í máli nr. E-3591/2007: Mál þetta, sem dómtekið var hinn 18. janúar sl., að loknum munnlegum málflutningi, var höfðað fyrir dómþinginu af Saxhóli ehf., Nóatúni 17, Reykjavík, á hendur Kaupási hf., Bíldshöfða 20, Reykjavík, með stefnu birtri hinn 21. maí 2007. Dómkröfur stefnanda eru þær, að stefnda verði dæmt til að greiða stefnanda 38.896.767 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001, af 1.396.871 krónu frá 1. febrúar 2002 til 1. febrúar 2003, en af 4.578.924 krónum frá þeim degi til 1. febrúar 2004, en af 8.437.088 krónum frá þeim degi til 1. febrúar 2005, en af 16.635.696 krónum frá þeim degi til 1. febrúar 2006, en af 26.670.182 krónum frá þeim degi til 1. febrúar 2007, en af 38.896.767 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda samkvæmt mati dómsins. Dómkröfur stefnda eru þær, að hann verði sýknaður af kröfu stefnanda, en til vara að krafa hans verði lækkuð. Þá krefst stefndi málskostnaðar að mati dómsins. Gætt var ákvæða 115. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, áður en dómur var kveðinn upp. Málavextir eru þeir, að með leigusamningi, dagsettum 9. júlí 1999, leigði Árbæjarmarkaðurinn ehf. stefnda 860 fm húsnæði í Þverholti 6, Mosfellsbæ, en stefndi hefur rekið Nóatúns-verslun í húsnæðinu. Árbæjarmarkaðurinn ehf. sameinaðist síðar stefnanda málsins. Samkvæmt 2. gr. leigusamningsins skyldi leiga vera 2,5% af heildarveltu að frádregnum virðisaukaskatti. Leigan skyldi þó aldrei vera lægri en 12.657.912 krónur miðað við ársveltu. Lágmarksleigufjárhæð skyldi taka breytingum miðað við vísitölu neysluverðs og var grunnvísitalan í maímánuði ársins 1999, 186,4. Leiguna átti stefndi að greiða 5. dag hvers mánaðar eftir á og var eindagi 10. dagur sama mánaðar. Aðilar sömdu svo sín á milli, að stefndi sendi stefnanda mánaðarlega yfirlit yfir veltu mánaðarins á undan og á grundvelli þess útbjó stefnandi reikning sem hann sendi stefnda. Hefur stefndi frá upphafi greitt leiguna mánaðarlega. Í byrjun hvers árs sendi stefndi stefnanda yfirlit yfir lágmarksleigu ársins vegna þeirra leigusamninga sem í gildi voru á milli aðila. Á yfirlitinu komu fram útreikningar sem sýndu mismun á þegar greiddri leigu og lágmarksleigu. Sendi stefnandi síðan stefnda reikning á grundvelli yfirlitsins, þ.e. ef leiga sem hlutfall af veltu náði ekki lágmarksleigu samkvæmt leigusamningi aðila. Yfirlit frá stefnda sýna verklag með ofangreindum hætti. Verslunin að Þverholti 6 var ekki meðal þeirra verslana sem þar eru taldar. Kveðst stefnandi ekki hafa tekið eftir þessu fyrr en í kringum áramótin 2006/2007 og hafi hann þá þegar gert athugasemdir. Hafi það orðið til þess að verslunin að Þverholti 6 hafi komið fram á yfirliti frá stefnda fyrir árið 2006. Í beinu framhaldi af því sendi stefnandi stefnda reikning fyrir lágmarksleigu ársins, þ.e. þeim mismun sem var á þegar greiddri veltutengdri leigu og samningsbundinni lágmarksleigu fyrir Þverholt 6. Eftir að það uppgötvaðist að verslunin að Þverholti 6 hefði ekki verið inni í framangreindum yfirlitum frá stefnda óskaði stefnandi eftir því við stefnda að félagið greiddi samningsbundna lágmarksleigu vegna verslunarinnar. Hinn 8. febrúar 2007 sendi stefnandi stefnda bréf þar sem honum var gefinn frestur til 23. febrúar 2007 til að greiða leiguna án dráttarvaxta eða kostnaðar. Greiðsluskyldu var hafnað af hálfu stefnda með bréfi lögmanns stefnda hinn 20. febrúar 2007. Stefndi bauðst þó til að greiða 12.226.585 krónur vegna ársins 2006 sem fullnaðargreiðslu til stefnanda, í samræmi við framangreint yfirlit sem stefnandi hafði sent stefnda í byrjun árs 2007 vegna uppgjörs á leigu fyrir árið 2006. Í bréfinu tók lögmaður stefnda það sérstaklega fram að tilboðið bæri ekki að skilja sem viðurkenningu á kröfum stefnanda og að það félli úr gildi yrði því ekki tekið. Stefnandi byggir kröfu sína á leigusamningi, dagsettum 9. júlí 1999, um Þverholt 6, Mosfellsbæ, þar sem stefndi rak verslun sína. Stefnda hafi, samkvæmt þeim samningi, borið að greiða mánaðarlega 2,5% af veltu verslunarinnar í húsaleigu sem félagið hafi greitt mánaðarlega. Í lok hvers árs hafi stefndi síðan átt að greiða mismun, þ.e. þegar greidd veltutengd leiga náði ekki umsaminni lágmarksleigu. Allar greiðslur hafi farið fram á grundvelli upplýsingagjafar og yfirlita frá stefnda, þar sem leiga hafi verið veltutengd og hið stefnda félag því eitt haft upplýsingar til að reikna leiguna. Af óskiljanlegum ástæðum hafi ekki komið fram upplýsingar á yfirlitunum um verslun stefnda að Þverholti 6, Mosfellsbæ og stefndi ekki tekið eftir því fyrr en um sl. áramót 2006/2007. Því sé mismunur á umsaminni lágmarksleigu og þegar greiddri veltuleigu á árunum 2001 til 2006, ennþá ógreiddur. Krafa stefnanda styðjist þannig við samning aðila. Stefndi hafi frá upphafi greitt mánaðarlega samkvæmt þeim samningi án þess þó að greiða tilskilda lágmarksleigu. Þannig hafi stefndi í verki viðurkennt skyldur sínar samkvæmt samningnum og yfirlit sem stefndi hafi sent stefnanda vegna annarra verslana sinna sýni hvert hafi verið umsamið verklag milli aðila við uppgjör á leigu þeirra í milli. Yfirlit sem stefnda hafi sent stefnanda vegna ársins 2006, eftir að villan uppgötvaðist, sýni svo ekki verði um villst, viðurkenningu stefnda á skyldu sinni að þessu leyti. Teljur stefnandi að óslitnar mánaðarlegar húsaleigugreiðslur stefnda fyrir Þverholt 6, allt frá gildistöku samnings aðila hinn 1. maí 1999 og út árið 2006, slíti fyrningu, sbr. 6. gr. laga nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda. Því sé öll krafan ófyrnd. Fallist dómurinn ekki á að óslitnar mánaðarlegar leigugreiðslur slíti fyrningu, byggir stefnandi á 7. gr. fyrningarlaga nr. 14/1905. Stefndi hafi vanrækt að veita upplýsingar sem krafan byggðist á, svo sem venja hafi verið í samskiptum aðila og stefndi hafði gert varðandi annað húsnæði sem stefnandi hafi leigt honum undir verslanir. Þær upplýsingar hafi verið grundvöllur reikningsgerðar af hálfu stefnanda, sem hins vegar hafi ekki fengið hana í þessu tilviki. Bein afleiðing þess hafi verið sú að stefndi hafi engan reikning fengið frá stefnanda fyrir lágamarksleigu vegna verslunarinnar að Þverholti 6, Mosfellsbæ. Stefnukrafan sundurliðist þannig: Samtals með virðisaukaskatti 38.896.767 Þar af virðisaukaskattur 7.654.384 krónur Framangreindur útreikningur sé fyrir árin 2001 til og með 2006. Árleg lágmarksleiga samkvæmt leigusamningi aðila sé 12.657.912 krónur og sé hún verðtryggð samkvæmt vísitölu neysluverðs til verðtryggingar, en grunnvísitala samningsins sé 186,4. Lágmarksleiga fyrir hvert ár sé síðan uppfærð til janúarmánaðar næsta árs. Þannig sé leiga 2001 uppfærð miðað við janúarvísitölu 2002 þegar öll velta ársins 2001 liggi fyrir og síðan sé dregið frá það sem leigutaki hafi greitt á árinu 2001. Þannig séu öll árin 2001 til 2006 reiknuð út. Ógreidd leiga fyrir öll árin sé því 31.242.383 krónur, að viðbættum 24,5% virðisaukaskatti 38.896.767 krónur, en samkvæmt leigusamningi aðila hafi borið að greiða 24,5% virðisaukaskatt ofan á leigufjárhæð. Viðbótarleiga (lágmarksleiga) hafi fallið í gjalddaga í janúar ár hvert vegna ársins á undan og sé því krafist dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. febrúar ár hvert vegna ógreiddrar leigu fyrir árið á undan. Varðandi lagarök að öðru leyti vísar stefnandi til almennra reglna samningaréttarins um skuldbindingargildi samninga og almennra reglna kröfuréttarins um vanefndir og afleiðingar þeirra. Þá vísar stefnandi til meginreglna samningalaga nr. 7/1936. Kröfu um málskostnað byggir stefnandi á 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Aðalkröfu sína um sýknu byggir stefndi aðallega á því að leigusamning aðila skuli túlka í samræmi við átta ára óslitna framkvæmd hans. Frá upphafi samningssambands aðila vegna leigu húseignarinnar Þverholts 6 í Mosfellsbæ hafi eingöngu verið greidd leiga sem nemi 2,5% af veltu umræddrar verslunar í samræmi við skýrt ákvæði 2. gr. leigusamningsins. Alkunna sé að áralöng framkvæmd samninga hafi áhrif á efnislega túlkun þeirra, sbr. m.a. grunnsjónarmið í dómi Hæstaréttar í málinu nr. 476/2002. Í því tilviki sem hér um ræði telji stefndi að átta ára samfelld og óbreytt framkvæmd leigusamnings aðila hafi þau áhrif að stefnandi hafi ekki heimild, nú átta árum síðar, til að innheimta sérstaka viðbótarleigu, umfram þá veltutengdu leigu sem greidd hafi verið á öllum samningstímanum. Að auki beri að líta til þess, að samningsgerðin sé mjög ófullkomin að því er varði ákvæði um viðbótarleigu. Gjalddagi viðbótarleigu sé hvergi tilgreindur í leigusamningnum, né heldur hvernig framkvæmd þeirrar innheimtu skuli vera. Stefnandi hafi samið skjalið og verði sem kröfuhafi að bera hallann af því að hafa ekki kveðið skýrar á um lágmarksleiguna, og að hafa ekki haldið kröfu sinni til haga. Auk þess væri afar ósanngjarnt að taka kröfu stefnanda um viðbótarleigu til greina nú átta árum síðar. Samkvæmt 2. tl. 3. gr. laga nr. 14/1905, um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda, fyrnast kröfur um gjaldkræfa húsaleigu á fjórum árum. Samkvæmt 5. gr. sömu laga telst fyrningarfrestur frá þeim degi, er krafa varð gjaldkræf. Verulegur vafi leiki á því hvenær ætluð krafa stefnanda á hendur stefnda vegna viðbótarleigu hafi orðið gjaldkræf. Í umræddu ákvæði leigusamnings aðila um lágmarksleigugjald, sem aldrei hafi komið til framkvæmda, séu engin fyrirmæli um gjalddaga á því lágmarksleigugjaldi sem þar sé nefnt. Skýrt sé kveðið á um að gjalddagi veltutengdrar leigu sé 5. dagur næsta mánaðar eftir á, en um lágmarksleigufjárhæð segi eingöngu að leigan skuli aldrei vera lægri en 12.657.912 krónur miðað við ársveltu, án þess að samið sé um nokkurn gjalddaga á þeirri greiðslu. Í stefnu sé því haldið fram að viðbótarleiga hafi fallið í gjalddaga í janúar ár hvert vegna ársins á undan og sé krafist dráttarvaxta af viðkomandi fjárhæð frá 1. febrúar ár hvert. Sé þeim skilningi mótmælt af hálfu stefnda enda engan gjalddaga að finna í samningi aðila. Sé hins vegar miðað við gjalddaga viðbótarleigu eigi síðar en 1. febrúar ár hvert, líkt og gert sé í stefnu, sé ljóst að mati stefnda, að kröfur stefnanda um viðbótarleigu fyrir árin 2001 (1.396.871 króna) og 2002 (3.182.053 krónur), með ætlaðan gjalddaga 1. febrúar 2002 og 1. febrúar 2003 séu fyrndar samkvæmt 3. gr. laga nr. 14/1905, en mál þetta hafi ekki verið höfðað fyrr en í maí 2007. Þá séu dráttarvextir af leigu ársins 2001 og 2002 einnig fyrndir, sbr. 2. tölul. 3. gr. laga nr. 14/1905, sé miðað við þá gjalddaga sem stefnandi geri í stefnu. Með vísan til framangreinds telji stefndi að sýkna beri hann af kröfum stefnanda um leigugjald vegna áranna 2001 og 2002. Í stefnu sé því haldið fram að óslitnar mánaðarlegar húsaleigugreiðslur stefnda fyrir Þverholt 6 frá gildistöku samnings aðila hinn 1. maí 1999 og út árið 2006 slíti fyrningu, sbr. 6. gr. laga nr. 14/1905. Því sé öll krafa stefnanda ófyrnd. Ljóst sé að hinar „óslitnu mánaðarlegu húsaleigugreiðslur“ stefnda hafi einungis miðað við 2,5% af veltu verslunarinnar fyrir hvern mánuð. Um þær greiðslur sé alls ekki deilt í málinu. Sú málsástæða stefnda, að bera fyrir sig 6. gr. fyrningarlaga, snúist um það hvort stefnandi geti nú krafist umræddra viðbótargreiðslna, sem ljóst sé að séu fyrndar samkvæmt fyrningarlögum, á þeim grundvelli að stefndi hafi viðurkennt viðbótarleigugreiðslurnar og rofið fyrningu, með því að greiða hina veltutengdu leigu mánaðarlega í átta ár. Til þess að 6. gr. fyrningarlaga verði beitt verði kröfuhafi að hafa ástæðu til að skilja framkomu skuldarans á þá leið að hann bæði kannist við að skuldin sé til og að hann lofi að greiða hana, sbr. m.a. dóm Hæstaréttar í dómi frá 1. mars 2001 í máli nr. 359/2000. Sakarefni málsins snúist eingöngu um umrædda viðbótar-/lágmarksleigu. Að mati stefnda hafi hann á engan hátt viðurkennt kröfu stefnanda um viðbótarleigu; hvorki með því að greiða eingöngu veltutengda leigu mánaðarlega í samfellt 8 ár, né heldur með því að verða við óskum stefnanda um að tilgreina greidda leigu vegna Þverholtsins í árlegri upplýsingagjöf til stefnanda fyrir árið 2006. Á grundvelli þessa hafi stefnandi enga ástæðu haft til að skilja stefnda á þá leið, um áramótin 2006/2007, að hann viðurkenndi kröfu stefnanda til viðbótarleigu frá upphafi leigutímans. Þá sé það ekki til að styðja við þessa málsástæðu stefnanda, að skýrt hafi verið tekið fram í umleitunum lögmanna um áramótin 2006/2007, að tilboð sem borið hafi verið fram í upphafi árs 2007 bæri ekki að skilja sem viðurkenningu á kröfum stefnanda. Stefndi telji því 6. gr. fyrningarlaga engu breyta um þá niðurstöðu, að kröfur stefnanda um viðbótarleigu fyrir árin 2001 og 2002 séu fyrndar. Hafni dómurinn málsástæðu stefnanda um að óslitnar greiðslur veltutengdrar leigu slíti fyrningu kröfu um viðbótarleigu, byggir stefnandi á því að 7. gr. fyrningarlaga eigi við. Skilyrði beitingar umrædds ákvæðis sé í fyrsta lagi að skuldari hafi sviksamlega dregið dul á, eða vanrækt að skýra frá atvikum sem krafan byggist á, og í öðru lagi að skuldaranum hafi borið skylda til að segja frá umræddum atvikum. Stefnda sé ekki ljóst hverjar þær upplýsingar séu, sem hann eigi sviksamlega að hafa dregið dul á eða vanrækt að gefa stefnanda. Um hver einustu mánaðamót í átta ár, hafi stefndi veitt stefnanda upplýsingar um veltu umræddrar verslunar og í kjölfarið hafi stefnandi sent stefnda reikning fyrir húsaleigu. Leigugreiðslur stefnda fyrir Þverholtið á ársgrundvelli hafi því ávallt legið fyrir í bókum stefnanda um hver áramót. Engin skylda hvíli á stefnda, hvorki samkvæmt leigusamningi aðila né með öðrum hætti, til sérstakrar samantektar vegna lágmarksleigu, enda hafði stefnandi ávallt þær upplýsingar undir höndum sem þurfti til að reikna út mismun á lágmarksleigu og greiddri leigu, ef hann hugðist innheimta lágmarksleigu. Það gerði hann hins vegar ekki. Skilyrði fyrningarrofs samkvæmt 7. gr. fyrningarlaga, um að stefnda hafi verið skylt að minna stefnanda á einhvern hátt á innheimtu lágmarksleigu, sé því á engan hátt uppfyllt. Regla 7. gr. sé undanþága frá meginreglu fyrningarlaga um fyrningarfrest og beri því að skýra þröngt, líkt og dómstólar hafi gert í gegnum tíðina, sbr. m.a. dóma Hæstaréttar í málum nr. 339/1998, 241/2000 og 42/2005, en í öllum tilvikum hafi því verið hafnað að skilyrðum 7. gr. væri fullnægt. Stefndi telji því 7. gr. fyrningarlaga engin áhrif hafa á það, að kröfur stefnanda fyrir viðbótaleigu árin 2001 og 2002 séu fyrndar. Stefndi byggir sýknukröfur sínar jafnframt á reglum um tómlæti. Sú regla gildi fullum fetum í samningssambandi leigutaka og leigusala, en ljóst sé að réttur hvors aðila um sig, leigusala eða leigutaka, til að bera fyrir sig vanefnd leigutaka geti fallið niður ef kvörtun vegna vanefndarinnar sé ekki borin fram í tæka tíð. Ljóst sé t.d. að krafa leigutaka um endurgreiðslu vegna ofgreiddrar húsaleigu myndi fyrnast á fjórum árum, samkvæmt 5. tl. 3. gr. laga nr. 14/1905. Engu að síður hafi Hæstiréttur margoft dæmt að slík endurgreiðslukrafa leigutaka geti fallið niður fyrir tómlæti á mun skemmri tíma. Megi hér m.a. benda á dóm Hæstaréttar í máli nr. 658/2006, Fasteignafélagið Höfði ehf. gegn Fjárstoð ehf., þar sem krafa um endurgreiðslu ofgreiddrar leigu var talin fallin niður á tæpum tveimur árum sakir tómlætis. Í því máli sem hér um ræði sé um mun lengri tíma að ræða. Stefnandi hafi á þessum átta ára leigutíma á engan hátt gefið í skyn við stefnda, að hann hygðist innheimta lágmarksleigu vegna leigu stefnda á Þverholti í Mosfellsbæ. Allan leigutímann hafi hann athugasemdalaust tekið við veltutengdum leigugreiðslum mánaðarlega, án þess að gefa það nokkru sinni til kynna að hann reiknaði með að samningsákvæði um lágmarksleigugjald yrði efnt. Stefndi hafi á engan hátt mátt eiga von á því að stefnandi myndi við lok leigutímans og rétt fyrir rýmingu húsnæðisins senda stefnda bakreikninga upp á tugi milljóna vegna lágmarksleiguákvæðis sem aldrei hafi verið framkvæmt samkvæmt efni sínu í samningssambandi aðila vegna húsnæðisins. Hér verði að hafa í huga þann geysilanga tíma sem um sé að ræða í málinu. Aðgerðaleysi kröfuhafa í leigusambandi hafi verið látið hafa tómlætisáhrif á mun skemmri tíma en hér um ræði. Til dæmis hafi Hæstiréttur talið sanngirnisrök leiða til þess að tíu mánaða aðgerðaleysi leigusala skyldi hafa tómlætisáhrif í dómi réttarins í máli nr. 50/1979, varðandi fjárhæð húsaleigugjalds. Af hálfu stefnda sé á því byggt að umrædd framkvæmd leigusamnings aðila hafi vakið með honum vissu um að ákvæði samningsins um lágmarksleigu vegna húsnæðisins yrði ekki beitt. Í samræmi við þau sjónarmið sem höfð séu í huga þegar áhrif tómlætis kröfuhafa séu metin, verði að telja það bersýnilega ósanngjarnt fyrir stefnda, að þurfa að sæta því að stefnandi komi nú, átta árum síðar, fyrirvaralaust með tugmilljóna kröfu vegna viðbótarleigu sem aldrei hafi verið innheimt vegna umrædds húsnæðis. Stefndi þurfi, líkt og aðrir sem stundi verslunarrekstur, að gæta að jafnvægi í rekstri sínum og fylgjast m.a. með því að leigugjald sé í samræmi við veltu hverrar einingar o.s.frv. Undir venjulegum kringumstæðum grípi stefndi til viðeigandi ráðstafana, reynist leigugjald of hátt miðað við veltu verslunar, t.d. með aðgerðum sem miði að aukningu veltunnar eða með því að semja á ný um leigu. Stefndi hafi engin tækifæri fengið til þess að grípa til slíkra úrræða varðandi Þverholtið, þar sem krafa stefnanda skelli á honum án fyrirvara eftir átta ára athugasemdalaus uppgör leigugreiðslna. Með vísan til framangreinds telji stefndi að líta verði svo á að stefnandi teljist hafa unað leigugreiðslum stefnda á leigutímanum og því séu kröfur hans niður fallnar fyrir tómlæti. Til vara sé þess krafist af hálfu stefnda að krafa stefnanda verði lækkuð. Líkt og áður hafi verið reifað skelli krafa stefnanda nú á stefnda eftir átta ára athugasemdalausa framkvæmd samningsins. Stefndi hafi engin tækifæri fengið til þess að grípa til viðeigandi úrræða varðandi t.d. hlutfall leigu af heildarveltu verslunarinnar, svo sem að auka veltu eða ná nýjum samningum um leigugjald. Af þessum sökum telji stefndi a.m.k. rök fyrir því að lækka þær leigugreiðslur sem ekki séu fyrndar, þ.e. kröfur vegna áranna 2003-2006. Þá sé sérstaklega mótmælt heimild stefnanda til að leggja dráttarvexti á kröfu sína. Stefnandi hafi ekki krafið stefnda um greiðslu viðbótarleigu fyrir árin 2001 til og með 2005 fyrr en með bréfi sínu til stefnda, dagsettu 8. febrúar 2007, og geti því í öllu falli ekki átt tilkall til dráttarvaxta fyrr en í fyrsta lagi frá og með 8. mars 2007 að því er varði meginhluta kröfunnar. Varðandi þann hluta kröfu stefnanda sem lúti að viðbótarleigu fyrir árið 2006, hafi stefnda borist reikningur fyrir þeim hluta (12.226.585 krónur með virðisaukaskatti) hinn 12. janúar 2007. Geti sá hluti kröfunnar því ekki borið dráttarvexti fyrr en í fyrsta lagi frá og með 12. febrúar 2007, en ekki frá 1. febrúar 2007 líkt og haldið sé fram í stefnu, þar sem ljóst sé að ekki hafi verið samið um gjalddaga viðbótarleigu fyrir árið 2006 frekar en önnur ár. Fari því um upphafsdag dráttarvaxta samkvæmt 3. mgr. 5. gr., líkt og varðandi önnur ár. Stefndi byggir málskostnaðarkröfu sína á 129.-131. gr. laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991. Óumdeilt er, að málsaðilar gerðu með sér skriflegan leigusamning hinn 9. júlí 1999, þar sem stefndi tók á leigu húsnæði stefnanda að Þverholti 6, Mosfellsbæ. Í 2. gr. leigusamningsins var kveðið á um að leiga skyldi vera 2,5 % af heildarveltu að frádregnum virðisaukaskatti. Leigan skyldi þó aldrei vera lægri en 12.657.912 krónur. Stefndi sendi stefnanda mánaðarlega yfirlit um veltu verslunar sinnar að Þverholti 6 og útbjó stefnandi reikning fyrir leigu mánaðarins út frá þeim upplýsingum. Stefndi sendi stefnanda ekki yfirlit í byrjun hvers árs vegna lágmarksleigu ársins á undan fyrir verslunina að Þverholti 6, eins og hann gerði varðandi aðra leigusamninga sem í gildi voru á milli aðila. Ágreiningur máls þessa lýtur að því, hvort stefnda beri að greiða lágmarksleigu, þ.e. þann mismun, sem var á þegar greiddri veltutengdri leigu og samningsbundinni lágmarksleigu vegna húsnæðisins að Þverholti 6, fyrir árin 2001-2006. Í málinu gerir stefnandi hins vegar ekki kröfu um greiðslu lágmarksleigu fyrir árin 1999 og 2000. Byggir stefnandi á því að stefndi hafi, með því að greiða mánaðarlega veltutengda leigu, samkvæmt leigusamningi aðila, viðurkennt skyldu sína til greiðslu þeirrar lágmarksleigu sem 2. gr. leigusamnings aðila kveður á um. Af þessum sökum telur stefnandi alla kröfuna ófyrnda og vísar í því sambandi til 6. gr. fyrningarlaga nr. 14/1905. Til vara byggir stefnandi á því að stefndi hafi, með því að senda stefnanda ekki árlega yfirlit vegna lágmarksleigu, vanrækt að skýra frá atriðum sem krafan byggðist á. Sé skuldin því ófyrnd, sbr. 7. gr. laga nr. 14/1905. Stefndi byggir í fyrsta lagi á því að túlka skuli leigusamning aðila í samræmi við áralanga framkvæmd hans. Því hvíli ekki sú skylda á stefnda að greiða fyrrgreindan mismun á veltutengdri leigu og þeirri lágmarksleigu sem fram komi í 2. gr. samnings aðila. Í öðru lagi byggir stefndi á því að þar sem ekki sé ljóst við hvaða gjalddaga greiðslu lágmarksleigunnar eigi að miða, séu að minnsta kosti kröfur stefnanda, er varða leigugjald vegna áranna 2001 og 2002 fyrndar, sbr. 2. tl. 3. gr. laga nr. 14/1905. Loks byggir stefndi á því að kröfur stefnanda séu fallnar niður fyrir tómlæti þar sem stefnandi hafi aldrei, á 8 ára leigutíma, gefið til kynna að hann hygðist innheimta lágmarksleigu samkvæmt leigusamningi aðila vegna húsnæðisins að Þverholti 6. Fyrir liggur að milli stefnanda og stefnda voru í gildi leigusamningar er tóku til annarra verslana stefnda. Rut Jónsdóttir, skrifstofumaður hjá stefnanda, bar fyrir dómi að árlega tæki stefndi saman heildartölur yfir veltu fyrir hverja verslun. Ef veltuleiga ársins næði ekki lágmarksleigu samkvæmt leigusamningi þá væri leigan gerð upp með lokagreiðslu af hálfu stefnda í lok janúar ár hvert. Kvaðst Rut aldrei hafa fengið neitt yfirlit vegna verslunarinnar að Þverholti 6. Kvað Rut ástæðuna fyrir því að stefndi hafi ekki tekið eftir þessu, geta hafa verið þá, að yfirlit veltu fyrir verslunina að Þverholti hafi verið fært henni, þ.e. sett inn í aðra möppu. Ekkert er fram komið í málinu sem bendir til þess að með aðilum hafi orðið samkomulag um breytingu á leigusamningi vegna húsnæðisins að Þverholti 6. Hins vegar liggur fyrir að stefnandi nýtti sér ekki rétt sinn samkvæmt samningnum til að innheimta lágmarksleigu. Stefndi greiddi leigu í samræmi við veltu verslunarinnar og með því hlýtur stefnandi að hafa haft allar þær upplýsingar, sem þörf var á til þess að innheimta hjá stefnda lágmarksleigu, eins og hún var ákveðin í samningnum. Verður því ekki séð að við stefnda sé að sakast að stefnandi innheimti ekki leiguna, þó svo að stefndi hafi sent stefnanda yfirlit yfir greidda leigu í lok hvers árs, varðandi aðrar verslanir sem hann leigði húsnæði undir af stefnda. Samkvæmt 2. mgr. 3. gr. laga nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda, fyrnast kröfur um gjaldkræfa húsaleigu á fjórum árum. Samkvæmt 6. gr. laga nr. 14/1905 slítur viðurkenning skuldara á skuldinni við kröfueiganda fyrningu. Ekki verður litið svo á, að með mánaðarlegum leigugreiðslum stefnda til stefnanda hafi stefndi viðurkennt skyldu sína til greiðslu lágmarksleigu samkvæmt leigusamningi. Þá er heldur ekkert fram komið er styður þá málsástæðu stefnanda, að stefndi hafi vanrækt að skýra frá atvikum, er krafan byggist á, sbr. 7. gr. laga nr. 14/1905 og getur hún því ekki átt við um fyrningu kröfu hans á hendur stefnda. Í 5. gr. sömu laga kemur fram að fyrningarfrestur teljist frá þeim degi, er krafa varð gjaldkræf. Leigusamningur aðila kveður svo á um að gjalddagi veltutengdrar leigu sé 5. dagur næsta mánaðar eftirá en þar er hvergi minnst á gjalddaga lágmarksleigu. Þegar höfð er hliðsjón af öðrum samningum milli aðila þykir eðlilegt að gjalddagi lágmarksleigu sé miðaður við mánaðamót janúar/febrúar ár hvert. Stefnandi hefur ekki sýnt fram á að fyrning kröfu hans, að því er tekur til áranna 2001 og 2002, hafi verið rofin en fyrir því ber hann sönnunarbyrði. Að framangreindu virtu verður því að telja kröfu stefnanda um greiðslu lágmarksleigu fyrir þau ár fyrnda. Eins og áður er fram komið byggir stefndi á því að reglur um tómlæti leiði til þess að sýkna verði stefnda af kröfum stefnanda. Framkvæmd leigusamnings aðila hafi vakið með stefnda vissu um að ákvæði samningsins um lágmarksleigu vegna húsnæðisins að Þverholti 6 yrði ekki beitt. Hér verður að líta til áralangrar framkvæmdar umrædds samnings, sem fylgt var athugasemdalaust allt frá gildistíma hans þrátt fyrir að stefnandi hefði allan samningstímann þær upplýsingar sem þörf var á til innheimtu leigunnar. Þegar á allt er litið verður því að fallist á það með stefnda að stefnandi hafi fyrirgert samningsbundinni kröfu sinni fyrir tómlæti. Ber því að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Þrátt fyrir þessa niðurstöðu þykir, eins og atvikum málsins er háttað, rétt að hvor aðila beri sinn kostnað af málinu. Hervör Þorvalsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð : Stefndi, Kaupás hf., er sýkn af kröfum stefnanda, Saxhóls ehf. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 35/2022

Persónuvernd Persónuupplýsingar Fjölmiðill Friðhelgi einkalífs Tjáningarfrelsi Stjórnarskrá Mannréttindasáttmáli Evrópu Málsástæða Málskostnaður Gjafsókn

Málið átti rætur að rekja til sýningar á sjónvarpsþætti en í honum voru meðal annars sýnd viðtöl við B sem tekin höfðu verið upp sumarið áður. Ágreiningur aðila laut að kröfu B um greiðslu miskabóta úr hendi A meðal annars á þeim grundvelli að í þættinum hefðu komið fram viðkvæmar persónuupplýsingar án samþykkis hennar. Í dómi Hæstaréttar kom meðal annars fram að umfjöllun í þættinum teldist hafa verið framlag til mikilvægar þjóðfélagsumræðu og að nauðsynlegt teldist til að samræma sjónarmið um rétt til einkalífs B og tjáningarfrelsis A í þágu fjölmiðlunar að víkja frá ákvæðum laga nr. 77/2000 við úrlausn málsins. Þar sem persónuupplýsingar um B í þættinum teldust eingöngu hafa verið unnar í þágu fréttamennsku í skilningi 5. gr. laganna yrði ákvæðum þeirra, þar á meðal um samþykki og afturköllun þess ekki beitt, sbr. þó niðurlag síðara málsliðs þeirrar greinar. Þá var ekki talið að umfjöllunin, sem að stærstum hluta fólst í birtingu viðtala við B, hefði verið ósanngjörn í hennar garð eða ómálefnaleg. Talið var að meta yrði á grundvelli almennra sönnunarreglna hvort A hefði verið í góðri trú um að samþykki B fyrir sýningu viðtalanna lægi fyrir. Rétturinn komst að þeirri niðurstöðu að samþykki B í orði og verki hefði legið fyrir og A hefði mátt líta svo að það samþykki stæði óhaggað. Enn fremur komst rétturinn að þeirri niðurstöðu að A teldist í ljósi þess tjáningarfrelsis sem hann naut sem fjölmiðlamaður ekki hafa brotið gegn friðhelgi einkalífs B með þeim hætti að skylda til greiðslu miskabóta hafi skapast á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Var A sýknaður af öllum kröfum B í málinu.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Ása Ólafsdóttir, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 2. júní 2022. Hann krefst sýknu af kröfum gagnáfrýjanda og „málskostnaðar að mati Hæstaréttar“ án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt.3. Gagnáfrýjandi áfrýjaði málinu fyrir sitt leyti 23. ágúst 2022. Hann krefst þess að aðaláfrýjanda verði gert að greiða sér 2.500.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 11. mars 2018 til 11. október 2019 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar á öllum dómstigum án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt. 4. B lést […] 2022. Í samræmi við 2. mgr. 22. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála hefur dánarbú hennar tekið við aðild að málinu fyrir Hæstarétti.Ágreiningsefni5. Mál þetta á rætur að rekja til sýningar á sjónvarpsþættinum […] 4. mars 2018 en í honum voru meðal annars sýnd viðtöl við B sem tekin höfðu verið upp sumarið áður. Ágreiningur aðila lýtur að kröfu hennar um greiðslu miskabóta úr hendi aðaláfrýjanda, meðal annars á þeim grundvelli að með birtingu viðtalanna hefðu komið fram viðkvæmar persónuupplýsingar án samþykkis hennar.6. Málið var upphaflega höfðað af B gegn aðaláfrýjanda, C og D á grundvelli samlagsaðildar samkvæmt 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991 og þau öll krafin óskipt um greiðslu miskabóta að fjárhæð 4.000.000 króna auk nánar tilgreindra vaxta. 7. Með dómi héraðsdóms voru stefndu sýknaðir af öllum kröfum B. Með hinum áfrýjaða dómi Landsréttar 8. apríl 2022 var aðaláfrýjandi hins vegar dæmdur til að greiða henni 800.000 krónur í miskabætur ásamt nánar tilgreindum vöxtum en meðstefndu sýknaðir. Þá var kröfu á hendur D vegna birtingar auglýsinga og kynningarefnis vísað frá héraðsdómi.8. Aðaláfrýjandi óskaði eftir leyfi til að áfrýja dómi Landsréttar fyrir sitt leyti innan áfrýjunarfrests. Hann reisti beiðni sína á því að málið hefði verulega almenna þýðingu fyrir frjálsa fjölmiðlun. Ekki hefði farið fram mat á því í Landsrétti hvort ætti að vega þyngra í málinu, réttur til friðhelgi einkalífs, sbr. 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, eða tjáningarfrelsi fjölmiðla og fjölmiðlamanna, sbr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmálans. Þá byggði leyfisbeiðandi á því að dómur Landsréttar væri bersýnilega rangur um túlkun á 5. gr. laga nr. 77/2000 um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga. Hæstiréttur féllst á að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi um þau atriði sem leyfisbeiðni væri reist á og veitti 2. júní 2022 leyfi til áfrýjunar með ákvörðun nr. 2022-62. Áfrýjunarstefna var gefin út sama dag. Gagnáfrýjandi áfrýjaði málinu á hendur aðaláfrýjanda með gagnáfrýjunarstefnu 23. ágúst 2022.9. Með beiðni 3. júní 2022 leitaði gagnáfrýjandi leyfis Hæstaréttar til að áfrýja fyrrgreindum dómi Landsréttar 8. apríl 2022 hvað varðaði D. Beiðni um áfrýjunarleyfi var hafnað 21. júní sama ár með ákvörðun nr. 2022-79. Sú synjun var á því reist að þær skýringar sem leyfisbeiðandi hefði gefið á því að ekki var sótt um áfrýjunarleyfi innan tímamarka 1. mgr. 177. gr. laga nr. 91/1991 fullnægðu ekki þeim áskilnaði sem tilgreindur væri í 2. mgr. 177. gr. laganna.Málsatvik0. Hinn 4. mars 2018 var sýndur í D þáttur í sjónvarpsþáttaröðinni […] þar sem birt voru viðtöl sem aðaláfrýjandi hafði tekið í ágúst 2017 við B. Áður mun kynningarstikla um þáttinn hafa verið sýnd í D og stutt kynning um hann birt á vef þess. Aðaláfrýjandi og C önnuðust dagskrárgerð þáttarins og aðaláfrýjandi samdi handrit og hafði umsjón með gerð hans, allt á grundvelli verktakasamninga sem þeir munu hafa gert við D. Í þáttaröðinni voru meðal annars sýnd viðtöl aðaláfrýjanda við fanga og einstaklinga með vímuefnavanda.1. Af hálfu aðaláfrýjanda er því haldið fram að þeir D hafi fyrst hitt B í fangelsinu á […] þar sem þeir hafi verið að vinna að umræddri þáttaröð. Þeir hafi kannast við hana frá fyrri tíð þar sem þau hefðu öll unnið saman á sjónvarpsstöð. Meðal annars hafi verið rætt við hana um að koma í viðtal og hún sagst ætla að hugsa málið. 2. Dagana 6. og 7. ágúst 2017 voru aðaláfrýjandi og B í tölvupóstsamskiptum. Í þeim fór aðaláfrýjandi þess á leit að fá að taka viðtal við hana en hún greindi honum meðal annars frá áformum sínum um að standa fyrir tónleikum með íslenskum tónlistarmönnum í […]. Í tölvupósti 7. ágúst ritaði aðaláfrýjandi: „Sæl […] mín, ég er að tala um að fá þig í […] þar sem við gætum rætt um hvað þú ert að gera og um þetta merkilega verkefni þitt sem vel gæti orðið að stórum hlutum. Um leið gæti ég líka spurt þig út í þessa fyrstu daga utan fangelsisins og lífið og tilveruna. Verkefnið gæti þó fengið gott pláss og orðið því til góða. Því meiri umfjöllun, því betra.“ Þessum pósti svaraði hún samdægurs með skilaboðunum: „já, já eigum við ekki bara að negla það niður.“ Hann svaraði: „Verð í bandi þegar við erum klárir“. 3. Síðar í sama mánuði hitti aðaláfrýjandi B við lögreglustöðina við […] í Reykjavík þar sem hún hafði gist fangageymslu um nóttina. Í kjölfarið tók hann upp að minnsta kosti þrjú viðtöl við hana, það er fyrir framan lögreglustöðina, í fjörunni á […] og heima hjá móður hennar. Auk þess tók hann upp viðtal við móður hennar. Í þessum viðtölum var einkum fjallað um reynslu B af áfengisneyslu, samskiptum við yfirvöld og dvöl í fangelsi en einnig um skólagöngu og lífshlaup hennar almennt. Ágreiningur er með aðilum í hvaða röð viðtölin voru tekin og hvort þau voru öll tekin sama dag eða á þremur dögum. 4. Svohljóðandi tölvupóstur B barst aðaláfrýjanda 5. febrúar 2018: „Fínn þátturinn í gær. Mamma sagði mér að það væri eitthvað notað af því sem ég sagði í þáttunum og fjölskyldan mín er fokvond út í mig fyrir að koma fram í þáttunum. Er hægt að taka mig út úr þessu? Hvenær átti þetta annars að koma?” 5. Barnsfaðir B og eiginkona hans rituðu D tölvupóst 28. febrúar 2018 þar sem þau fóru fram á að sjá viðtalið við hana áður en þátturinn yrði sýndur í því skyni að þau gætu búið sig undir að svara spurningum barna sinna þegar þau horfðu á þáttinn. Í tölvupóstinum var ekki vikið að því hvort B hefði samþykkt birtingu viðtalanna eða afturkallað slíkt samþykki. Með tölvupósti 2. mars sama ár kom C á framfæri við þau því svari aðaláfrýjanda að efnið hefði verið unnið í fullkomnu samkomulagi við B og móður hennar. Aðaláfrýjandi kvaðst aldrei hafa veitt neinum aðgang að sjónvarpsefni fyrir sýningu þess og neitaði beiðninni. Eins og áður segir var þátturinn svo sýndur í sjónvarpi 4. mars 2018.Löggjöf6. Í málinu reynir meðal annars á 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi einkalífs en hún er svohljóðandi:Allir skulu njóta friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu. [...]Þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. má með sérstakri lagaheimild takmarka á annan hátt friðhelgi einkalífs, heimilis eða fjölskyldu ef brýna nauðsyn ber til vegna réttinda annarra.7. Rétturinn til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu nýtur einnig verndar 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu en hún er svohljóðandi: . Sérhver maður á rétt til friðhelgi einkalífs síns, fjölskyldu, heimilis og bréfaskipta. [...]8. Jafnframt reynir í málinu á 73. gr. stjórnarskrárinnar um tjáningarfrelsi sem hljóðar svo:Allir eru frjálsir skoðana sinna og sannfæringar.Hver maður á rétt á að láta í ljós hugsanir sínar, en ábyrgjast verður hann þær fyrir dómi. Ritskoðun og aðrar sambærilegar tálmanir á tjáningarfrelsi má aldrei í lög leiða.Tjáningarfrelsi má aðeins setja skorður með lögum í þágu allsherjarreglu eða öryggis ríkisins, til verndar heilsu eða siðgæði manna eða vegna réttinda eða mannorðs annarra, enda teljist þær nauðsynlegar og samrýmist lýðræðishefðum.9. Tjáningarfrelsið nýtur einnig verndar 10. gr. mannréttindasáttmálans en þar segir: . Sérhver maður á rétt til tjáningarfrelsis. Sá réttur skal einnig ná yfir frelsi til að hafa skoðanir, taka við og skila áfram upplýsingum og hugmyndum heima og erlendis án afskipta stjórnvalda. Ákvæði þessarar greinar skulu eigi hindra ríki í að gera útvarps-, sjónvarps- og kvikmyndafyrirtækjum að starfa aðeins samkvæmt sérstöku leyfi.2. Þar sem af réttindum þessum leiðir skyldur og ábyrgð er heimilt að þau séu háð þeim formsreglum, skilyrðum, takmörkunum eða viðurlögum sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi vegna þjóðaröryggis, landvarna eða almannaheilla, til þess að firra glundroða eða glæpum, til verndar heilsu eða siðgæði manna, mannorði eða réttindum og til þess að koma í veg fyrir uppljóstran trúnaðarmála eða til þess að tryggja vald og óhlutdrægni dómstóla.20. Þegar atvik málsins gerðust voru í gildi lög nr. 77/2000 um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga en eftirfarandi ákvæði laganna hafa þýðingu við úrlausn málsins:2. gr. Skilgreiningar.Merking orða og hugtaka í lögum þessum er sem hér segir:1. Persónuupplýsingar: Sérhverjar persónugreindar eða persónugreinanlegar upplýsingar um hinn skráða, þ.e. upplýsingar sem beint eða óbeint má rekja til tiltekins einstaklings, látins eða lifandi.2. Vinnsla: Sérhver aðgerð eða röð aðgerða þar sem unnið er með persónuupplýsingar, hvort heldur sem vinnslan er handvirk eða rafræn. [...]7. Samþykki: Sérstök, ótvíræð yfirlýsing sem einstaklingur gefur af fúsum og frjálsum vilja um að hann sé samþykkur vinnslu tiltekinna upplýsinga um sig og að honum sé kunnugt um tilgang hennar, hvernig hún fari fram, hvernig persónuvernd verði tryggð, um að honum sé heimilt að afturkalla samþykki sitt o.s.frv. [...]8. Viðkvæmar persónuupplýsingar: [...]b. Upplýsingar um hvort maður hafi verið grunaður, kærður, ákærður eða dæmdur fyrir refsiverðan verknað.c. Upplýsingar um heilsuhagi, þar á meðal um erfðaeiginleika, lyfja-, áfengis- og vímuefnanotkun. [...]5. gr. Tengsl við tjáningarfrelsi.Að því marki sem það er nauðsynlegt til að samræma sjónarmið um rétt til einkalífs annars vegar og tjáningarfrelsis hins vegar má víkja frá ákvæðum laganna í þágu fjölmiðlunar, lista eða bókmennta. Þegar persónuupplýsingar eru einvörðungu unnar í þágu fréttamennsku eða bókmenntalegrar eða listrænnar starfsemi gilda aðeins ákvæði 4. gr., 1. og 4. tölul. 7. gr., 11.–13. gr. og 24., 28., 42. og 43. gr. laganna. [...]7. gr. Meginreglur um gæði gagna og vinnslu.Við meðferð persónuupplýsinga skal allra eftirfarandi þátta gætt:1. Að þær séu unnar með sanngjörnum, málefnalegum og lögmætum hætti og að öll meðferð þeirra sé í samræmi við vandaða vinnsluhætti persónuupplýsinga. [...]4. að þær séu áreiðanlegar og uppfærðar eftir þörfum, persónuupplýsingar sem eru óáreiðanlegar eða ófullkomnar, miðað við tilgang vinnslu þeirra, skal afmá eða leiðrétta;5. að þær séu varðveittar í því formi að ekki sé unnt að bera kennsl á skráða aðila lengur en þörf krefur miðað við tilgang vinnslu. [...]8. gr. Almennar reglur um heimildir fyrir vinnslu persónuupplýsinga.Vinnsla persónuupplýsinga er því aðeins heimil að einhverjir eftirfarandi þátta séu fyrir hendi:1. hinn skráði hafi ótvírætt samþykkt vinnsluna eða veitt samþykki skv. 7. tölul. 2. gr. [...]9. gr. Sérstök skilyrði fyrir vinnslu viðkvæmra persónuupplýsinga.Vinnsla viðkvæmra persónuupplýsinga er óheimil nema uppfyllt sé eitthvert af skilyrðum 1. mgr. 8. gr. og enn fremur eitthvert af eftirfarandi skilyrðum:1. hinn skráði samþykki vinnsluna; [...]Niðurstaða21. Áður en tekin verður afstaða til efnislegs ágreinings málsaðila verður leyst úr því hvort tvær tilgreindar málsástæður aðaláfrýjanda komast að í málinu. Að því búnu verður fjallað um að hvaða marki ákvæðum laga nr. 77/2000 verður beitt við úrlausn málsins. Að fenginni niðurstöðu um það álitaefni verður tekin afstaða til þess hvort aðaláfrýjandi hafi brotið gegn friðhelgi einkalífs B með þeim hætti að hún hafi öðlast rétt til miskabóta úr hendi hans.Um málsástæður22. Af hálfu gagnáfrýjanda er byggt á því að sú málsástæða aðaláfrýjanda fyrir Hæstarétti að ákvæði laga nr. 77/2000 um samþykki og afturköllun þess eigi ekki við vegna undanþáguákvæðis 5. gr. laganna sé of seint fram komin og að ekki verði á henni byggt við úrlausn málsins. 23. Ekki er vikið að 5. gr. laganna í greinargerð aðaláfrýjanda í héraði en í greinargerð meðstefnda í héraði, D, var sérstaklega vísað til þess að gæta yrði að 5. gr. laga nr. 77/2000 og málatilbúnaði B byggðum á þeim lögum mótmælt. Í héraðsdómi var fyrst og fremst tekin afstaða til þess hvort B hefði samþykkt birtingu viðtalanna og hvort hún hefði afturkallað slíkt samþykki. Ekki var í niðurstöðukafla dómsins sérstaklega vikið að 5. gr. eða öðrum ákvæðum laganna. Þar var meðal annars komist að þeirri niðurstöðu að enginn stefndu hefði með birtingu viðtalanna brotið gegn ákvæðum 229. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, ákvæðum laga nr. 77/2000, 71. gr. stjórnarskrárinnar eða 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Hvorki birting viðtalanna né kynningarefnis var talinn geta verið grundvöllur miskabóta. 24. Í greinargerð B til Landsréttar var mótmælt þeirri málsástæðu D. að undanþáguákvæði 5. gr. laga nr. 77/2000 ætti við í málinu. Af hálfu aðaláfrýjanda var ekki vikið sérstaklega að þessu atriði í greinargerð til Landsréttar. Í dómi Landsréttar var fjallað um undanþáguákvæðið og komist að þeirri niðurstöðu að í ljósi efnistaka yrði ekki talið að þátturinn hefði eingöngu verið unninn í þágu fréttamennsku eða bókmenntalegrar eða listrænnar starfsemi. Að virtum þeim viðkvæmu persónuupplýsingum um einkamálefni B sem fram kæmu í þættinum taldi Landsréttur að ekki yrði vikið frá kröfum um samþykki samkvæmt 8. og 9. gr., sbr. 7. tölulið 1. mgr. 2. gr. laga nr. 77/2000.25. Í greinargerð beggja málsaðila til Hæstaréttar var fjallað um þýðingu 5. gr. laga nr. 77/2000 fyrir úrlausn málsins en því haldið fram af hálfu gagnáfrýjanda eins og fyrr segir að málsástæða aðaláfrýjanda þar að lútandi væri of seint fram komin. 26. Málsástæða hefur verið talin staðhæfing aðila um atvik eða staðreyndir sem hann telur að leiði til þess samkvæmt lögum að krafa hans verði tekin til greina. Málsástæður og lagarök geta tvinnast svo saman að örðugt er að gera greinarmun þar á. 27. Mál þetta var upphaflega höfðað gegn aðaláfrýjanda og tveimur öðrum til greiðslu miskabóta og var kröfunni beint að þeim óskipt á grundvelli samlagsaðildar samkvæmt 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991. Um málsforræði og ábyrgð hvers samlagsaðila til varnar á málatilbúnaði sínum gildir sú regla að honum er almennt ekkert hald í málsástæðu sem meðstefndi en ekki hann sjálfur teflir fram. Um tvö eða fleiri sjálfstæð sakarefni er þar að ræða sem dómara ber að fjalla um með aðskildum hætti á grundvelli þeirra málsástæðna sem aðilar að hverju sakarefni um sig tefla fram. 28. Í 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991 er orðuð svokölluð útilokunarregla sem er ein af meginreglum einkamálaréttarfars. Ákvæðið er þess efnis að málsástæður og mótmæli skuli koma fram jafnskjótt og tilefni verður til. Að öðrum kosti megi ekki taka slíkar yfirlýsingar til greina nema gagnaðili samþykki eða aðili hafi þarfnast leiðbeininga dómara en ekki fengið þær. Málsástæður eru samkvæmt 2. mgr. 111. gr. sömu laga á forræði málsaðila og má dómari ekki byggja niðurstöðu sína á málsástæðu eða mótmælum sem hefðu mátt koma fram en gerðu það ekki við meðferð máls. Öðru máli gegnir hins vegar um lagarök en dómara er rétt að byggja niðurstöðu máls á þeim lagarökum sem hann telur að eigi við hverju sinni án tillits til þess hvort þeim hafi verið teflt fram.29. Meginmálsástæða B og síðar gagnáfrýjanda hefur frá upphafi verið að aðaláfrýjandi og meðstefndu hafi með saknæmum og ólögmætum hætti valdið henni miska með birtingu sjónvarpsþáttar með viðtölum við hana þar sem fram hafi komið viðkvæmar persónulegar upplýsingar. Hún hefði ekki samþykkt að viðtölin yrðu sýnd og í öllu falli afturkallað slíkt samþykki. Þessi málsástæða er studd ýmsum lagarökum og meðal annars vísað til 7. töluliðar 1. mgr. 2. gr. og 1. töluliðar 1. mgr. 9. gr. laga nr. 77/2000. Þessari málsástæðu hefur aðaláfrýjandi frá upphafi mótmælt meðal annars með þeim rökum að hann hefði hvorki unnið né skráð persónuupplýsingar hennar í skilningi laga nr. 77/2000 og að tilvísanir til laganna um samþykki og afturköllun ættu ekki við. Því yrði miskabótakrafa á hendur honum ekki reist á þeim.30. Í ljósi þess að aðaláfrýjandi hafði þegar byggt mótmæli sín á því að tilvísanir til lagaákvæða um samþykki og afturköllun í lögum nr. 77/2000 ættu ekki við í málinu er rétt að líta á síðbúna tilvísun hans til 5. gr. laganna sem lagaatriði en ekki nýja málsástæðu. Við úrlausn málsins fyrir Hæstarétti verður því, eins og gert var fyrir Landsrétti, tekin afstaða til þess hvort víkja skuli frá fyrirmælum laga nr. 77/2000 vegna undanþáguákvæðis 5. gr. laganna.31. Í greinargerð aðaláfrýjanda í héraði er því jafnframt haldið fram að ef fallist yrði á málatilbúnað gagnáfrýjanda væri tjáningarfrelsi fjölmiðlamanna settar slíkar skorður að ekki stæðist tjáningarfrelsisákvæði 73. gr. stjórnarskrárinnar. Þessari málsástæðu hefur þannig verið haldið fram af hálfu aðaláfrýjanda frá upphafi.Persónuverndarlöggjöf32. Þegar atvik máls þessa gerðust voru sem fyrr segir í gildi lög nr. 77/2000 um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga.33. Þær upplýsingar um B sem fram komu í fyrrnefndum viðtölum við hana lutu meðal annars að fíkn hennar, refsiverðri háttsemi, fangelsisvist og auðmýkjandi aðstæðum og atvikum í lífi hennar. Sama máli gegnir um upplýsingar sem aðaláfrýjandi kom á framfæri um hana í þættinum og upplýsingar í kynningarefni um þáttinn. Óumdeilt er að um var að ræða viðkvæmar persónuupplýsingar í skilningi 8. töluliðar 2. gr. laga nr. 77/2000. Þá fól upptaka á viðtölum við B, vinnsla þeirra fyrir þáttinn […] og sýning þáttarins, án þess að upplýsingar um hana væru gerðar ópersónugreinanlegar, í sér vinnslu persónuupplýsinga í skilningi 2. töluliðar 2. gr. laganna. 34. Í málinu reynir á hvort umrædd vinnsla viðkvæmra persónuupplýsinga falli undir undanþáguákvæði 5. gr. laga nr. 77/2000. Í greininni er annars vegar kveðið á um með almennum hætti að heimilt sé að víkja frá ákvæðum laganna í þágu fjölmiðlunar, lista og bókmennta og hins vegar mælt fyrir um þá undanþágureglu að þegar persónuupplýsingar séu einvörðungu unnar í þágu fréttamennsku, bókmenntalegrar eða listrænnar starfsemi skuli aðeins tiltekin ákvæði laganna gilda. Til þess að skera úr um þetta þarf annars vegar að taka afstöðu til þess hvaða skilning eigi að leggja í orðin fjölmiðlun og fréttamennsku í 5. gr. laganna og hvort á þeim sé efnislegur munur. Hins vegar þarf að meta hvort nauðsynlegt sé að víkja frá ákvæðum laganna í máli þessu með hliðsjón af því sanngjarna jafnvægi sem leita verður eftir þegar tjáningarfrelsi fjölmiðla rekst á við friðhelgi einkalífs. 35. Í 5. gr. laga nr. 77/2000 felst viðurkenning á mikilvægi fjölmiðlunar í nútímalýðræðisríki og því hlutverki fjölmiðla að miðla upplýsingum og skoðunum um þjóðfélagsleg málefni. Í 13. tölulið 1. mgr. 2. gr. laga nr. 38/2011 um fjölmiðla er fjölmiðill skilgreindur sem hvers konar miðill sem með reglubundnum hætti miðlar til almennings efni er lýtur ritstjórn. Til fjölmiðla teljist meðal annars dagblöð og tímarit, ásamt fylgiritum þeirra, netmiðlar, hljóð- og myndmiðlar og aðrir sambærilegir miðlar.36. Ákvæði 5. gr. er efnislega hliðstætt 6. gr. núgildandi laga nr. 90/2018 um persónuvernd og vinnslu persónuupplýsinga. Í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 77/2000 sagði um 5. gr. að ákvæðið væri byggt á 9. gr. tilskipunar 95/46/EB sem fjallar um að hvaða marki mæla þurfi fyrir um undanþágur varðandi meðferð persónuupplýsinga hjá fjölmiðlum eða í tengslum við listræna og bókmenntalega tjáningu. Í athugasemdunum er hins vegar ekki að finna skýringar á því hvers vegna orðin „í þágu fjölmiðlunar“ og „í þágu fréttamennsku“ eru notuð jöfnum höndum í 5. gr. laganna. Umrætt ákvæði 9. gr. tilskipunarinnar var þannig í íslenskri þýðingu:Aðildarríkin skulu því aðeins kveða á um undanþágur eða frávik frá ákvæðum þessa kafla, IV. kafla og VI. kafla vegna vinnslu persónuupplýsinga sem fer einungis fram vegna fréttamennsku eða bókmenntalegrar eða listrænnar starfsemi, að það sé nauðsynlegt til að samræma réttinn til friðhelgi einkalífs og reglur um tjáningarfrelsi.Í íslenskri útgáfu tilskipunarinnar er þannig notað orðið fréttamennska þótt í enskri útgáfu hennar sé notað orðasambandið „journalistic purposes” sem almennt mun vera þýtt á íslensku sem í þágu blaðamennsku.37. Reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) 2016/679 um vernd einstaklinga í tengslum við miðlun persónuupplýsinga og um frjálsa miðlun slíkra upplýsinga leysti af hólmi fyrrgreinda tilskipun 95/46/EB. Reglugerðin var innleidd í íslenskan rétt með lögum nr. 90/2018 en 6. gr. þeirra laga er sem fyrr segir efnislega hliðstæð 5. gr. laga nr. 77/2000. Í 153. lið formála reglugerðarinnar segir meðal annars að vinnsla persónuupplýsinga, sem fari einungis fram í þágu fréttamennsku eða fræðimennsku eða listrænnar eða bókmenntalegrar tjáningar, „ætti að vera háð undanþágum eða frávikum frá tilteknum ákvæðum“ reglugerðarinnar ef það væri nauðsynlegt til að samræma réttinn til verndar persónuupplýsingum og til tjáningar- og upplýsingafrelsis sem tryggður væri með 11. gr. sáttmálans um grundvallarréttindi. Í niðurlagi segir síðan að með tilliti til mikilvægis réttarins til tjáningarfrelsis í hverju lýðræðisþjóðfélagi væri nauðsynlegt að túlka hugtök vítt í tengslum við það frelsi, svo sem fréttamennsku.38. Í forúrskurði Evrópudómstólsins 16. desember 2008 í máli nr. C-73/07, Persónuverndarstofnun Finnlands gegn Satakunnan Markkinapörssi Oy og Satamedia Oy var leyst úr spurningum frá æðsta stjórnsýsludómstóli Finnlands vegna máls sem sprottið var af birtingu upplýsinga um tekjur 1,2 milljóna Finna meðal annars í fjölmiðlum. Fyrir dómstólnum lá að skera úr um hvort um óheimila vinnslu persónuupplýsinga hefði verið að ræða. Í forúrskurðinum kom fram að slík starfsemi teldist til fjölmiðlunar (journalistic activities) ef markmiðið væri að miðla til almennings upplýsingum, skoðunum eða viðhorfum, óháð tegund miðils sem notuð væri til að miðla þeim og jafnframt óháð því hver stæði að miðluninni og hvort hún væri í hagnaðarskyni. Þá var 9. gr. tilskipunar 95/46/EB túlkuð með þeim hætti að undanþágunni yrði aðeins beitt ef það væri augljóslega nauðsynlegt til þess að ná jafnvægi milli friðhelgi einkalífs og tjáningarfrelsis. Komist var að þeirri niðurstöðu að leggja þyrfti til grundvallar að sú starfsemi sem fólst í birtingu skattaupplýsinga teldist vinnsla persónuupplýsinga eingöngu í þágu fréttamennsku, í skilningi tilskipunarinnar, ef eina markmið þeirrar starfsemi væri að veita almenningi aðgang að upplýsingum, skoðunum eða hugmyndum. Hlutverk landsdómstólsins væri að skera úr því. 39. Sú ályktun verður dregin af öllu framangreindu að ekki séu efni til að leggja mismunandi skilning í orðin fjölmiðlun og fréttamennsku í 5. gr. laga nr. 77/2000 og að í báðum tilvikum sé átt við þá starfsemi fjölmiðla að miðla til almennings upplýsingum, skoðunum og hugmyndum. Þá beri að skýra orðin fjölmiðlun og fréttamennsku í greininni rúmt. Jafnframt liggur fyrir að 5. gr. laga nr. 77/2000 tekur ekki aðeins til fjölmiðlanna sjálfra heldur einnig þeirra sem stunda fjölmiðlun og leggja þeim til efni hvort sem þeir eru starfsmenn eða verktakar eins og aðaláfrýjandi var. Af orðalagi 5. gr. laga nr. 77/2000 og að öllu framangreindu gættu er ljóst að markmið greinarinnar er að leita sanngjarns jafnvægis milli tvenns konar stjórnarskrárvarinna mannréttinda, annars vegar tjáningarfrelsis sem varið er af 73. gr. stjórnarskrárinnar og hins vegar friðhelgi einkalífs sem varið er af 71. gr. hennar. 40. Að framangreindri niðurstöðu fenginni liggur fyrir að meta á grundvelli 5. gr. laga nr. 77/2000 hvort og þá að hvaða marki þeim lögum verði beitt við úrlausn málsins.41. Í 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar er sem fyrr segir kveðið á um að allir skuli njóta friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu en í 3. mgr. segir að þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. megi með sérstakri lagaheimild takmarka á annan hátt friðhelgi einkalífs, heimilis eða fjölskyldu ef brýna nauðsyn ber til vegna réttinda annarra. Ákvæði 71. gr. stjórnarskrárinnar á sér samsvörun í fyrrgreindri 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.42. Í dómum Mannréttindadómstóls Evrópu hefur verið talið að vernd persónuupplýsinga hafi grundvallarþýðingu fyrir einstakling svo að hann geti notið réttar til einkalífs og fjölskyldulífs sem verndaður sé af 8. gr. mannréttindasáttmálans, sbr. dóm 4. desember 2008 í sameinuðum málum nr. 30562/04 og 30566/04, S. og Marper gegn Bretlandi og 27. júní 2017 í máli nr. 931/13, Satakunnan Markkinapörssi OY og Satamedia OY gegn Finnlandi. 43. Tjáningarfrelsi nýtur verndar 73. gr. stjórnarskrárinnar og má því aðeins setja skorður með lögum í þágu allsherjarreglu eða öryggis ríkisins, til verndar heilsu eða siðgæði manna eða vegna réttinda eða mannorðs annarra enda teljist þær nauðsynlegar og samrýmist lýðræðishefðum, sbr. 3. mgr. 73. gr.44. Það hlutverk fjölmiðla að hlúa að rétti almennings til að taka á móti og miðla upplýsingum og hugmyndum hefur verið viðurkennt í fjölda dóma Hæstaréttar Íslands, þar á meðal dómum 24. nóvember 2011 í máli nr. 100/2011 og 15. nóvember 2012 í máli nr. 69/2012. Talið hefur verið að í lýðræðisþjóðfélagi þurfi sérstaklega ríkar ástæður til að nauðsynlegt geti talist að skerða frelsi fjölmiðla til að birta tilteknar upplýsingar.45. Tjáningarfrelsisákvæði stjórnarskrárinnar á sér samsvörun í fyrrgreindri 10. gr. mannréttindasáttmálans. Í dómum mannréttindadómstólsins hefur ítrekað verið lögð áhersla á að tjáningarfrelsi sé einn mikilvægasti grundvöllur lýðræðislegs samfélags og að undantekningar frá greininni verði að túlka þröngt. Þörfin fyrir sérhverja takmörkun á því verði að vera rökstudd með sannfærandi hætti, sbr. til dæmis fyrrnefndan dóm í máli Satakunnan Markkinapörssi OY og Satamedia OY gegn Finnlandi.46. Þá hafa sjónarmið um ríkt tjáningarfrelsi fjölmiðla komið fram í fjölda dóma mannréttindadómstólsins svo sem í dómum 29. mars 2001 í máli nr. 38432/97, Thoma gegn Lúxemborg og 8. nóvember 2016 í máli nr. 18030/11, Magyar Helsinki Bizottság gegn Ungverjalandi. 47. Við mat á því hvort vega eigi þyngra tjáningarfrelsi aðaláfrýjanda eða friðhelgi einkalífs B þegar komist er að niðurstöðu um hvort beita eigi undanþáguákvæði 5. gr. laga nr. 77/2000 er rétt að líta til þeirra meginreglna og viðmiða sem mannréttindadómstóllinn hefur mótað í dómum sínum. Um það vísast í dæmaskyni til tveggja dóma 7. febrúar 2012, í máli nr. 39954/08, Axel Springer AG gegn Þýskalandi og í sameinuðum málum nr. 40660/08 og 60641/08, Von Hannover gegn Þýskalandi (NR. 2), dóms 10. nóvember 2015 í máli nr. 40454/07, Couderc og Hachette Filipacchi Associés gegn Frakklandi og fyrrgreinds dóms í máli Satakunnan Markkinapörssi OY og Satamedia OY gegn Finnlandi.48. Jafnframt hefur verið byggt á þessum meginreglum og viðmiðum í dómum Hæstaréttar, sbr. meðal annars 22. mars 2019 í máli nr. 29/2018 og 9. febrúar 2022 í máli nr. 38/2021.49. Heimildir til að takmarka tjáningarfrelsi samkvæmt 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmálans ber að túlka þröngt og þær þurfa að grundvallast á nauðsyn í lýðræðisþjóðfélagi. Þá ber að gæta meðalhófs við úrlausn þess hvort skorður við því frelsi teljist þjóðfélagsleg nauðsyn. Í samræmi við framangreint nýtur umræða um mikilvæg þjóðfélagsmál aukinnar verndar tjáningarfrelsis. Eru almennt líkur til þess að umræða um slík mál teljist framlag sem eigi erindi við almenning og hefur heimild til slíkrar umfjöllunar verið túlkuð rúmt. Um þetta vísast til langrar dómaframkvæmdar Hæstaréttar og Mannréttindadómstóls Evrópu og má nefna dóma Hæstaréttar 28. maí 2009 í máli nr. 575/2008 og fyrrgreindan dóm í máli nr. 100/2011, svo og dóma mannréttindadómstólsins 4. maí 2017 í máli nr. 44081/13, Reynir Traustason o.fl. gegn Íslandi og 10. júlí 2012 í máli nr. 46443/09, Björk Eiðsdóttir gegn Íslandi.50. Í þættinum […], þar sem rætt var við B, voru sýnd viðtöl við fanga og þeim gefinn kostur á að segja frá lífshlaupi sínu, fíkn, brotum, fangavist og afleiðingum hennar. Í engu tilviki var nafni leynt eða viðmælendur gerðir óþekkjanlegir. Aðstæður fanga voru þannig dregnar fram í dagsljósið frá þeirra eigin sjónarhorni á mjög persónulegan hátt. Hafið er yfir vafa að málefni fanga og aðbúnaður í fangelsum er efni sem hefur mikla samfélagslega þýðingu og að sjónvarpsþátturinn […] hafði að geyma framlag til mikilvægrar umræðu í þjóðfélaginu um það málefni. 51. Þótt komist hafi verið að þeirri niðurstöðu að umfjöllun um B hafi verið framlag til mikilvægrar þjóðfélagsumræðu þarf að skoða hvort sú vinnsla persónuupplýsinga um hana sem fram fór með viðtölum við hana, vinnslu þáttarins og sýningu hafi eingöngu verið í þágu fjölmiðlunar eða fréttamennsku samkvæmt 5. gr. laga nr. 77/2000 eins og hún hefur verið skýrð samkvæmt framansögðu. Í því sambandi þarf að huga að því að birting upplýsinga um persónuleg málefni einstaklings má ekki hafa þann eina tilgang að svala forvitni almennings eða vekja sterkar tilfinningar. Sú aðferð sem notuð var í þættinum við að miðla til áhorfenda upplýsingum um stöðu og aðbúnað fanga fól sem fyrr segir í sér að B og fleiri fangar sem ekki geta talist þjóðþekktir komu fram undir nafni og sögðu sína sögu. Þegar litið er til þess að B var ekki þjóðþekktur einstaklingur og í viðtölunum var ekki verið að svipta hulu af leyndarmálum er ekki unnt að líta svo á að markmiðið með sýningu þeirra hafi verið að svala forvitni almennings. Þótt frásögnin hafi um margt verið átakanleg var uppbygging þáttarins og framsetning efnis ekki með þeim hætti að höfðað hafi verið sérstaklega til tilfinningasemi áhorfenda. Af efni sjónvarpsþáttarins má ráða að viðtöl sem tekin voru við B og móður hennar og annað myndefni var ekki birt óunnið heldur raðað saman með þeim hætti að hæfði efnistökum þáttarins og því markmiði að miðla upplýsingum um bakgrunn, aðstæður og skoðanir fanga.52. Af hálfu gagnáfrýjanda er ekki á því byggt að upplýsingar um B sem komu fram í sjónvarpsþættinum og kynningarefni með honum hefðu verið rangar eða í þeim hefðu falist ærumeiðingar. Þá er ekki byggt á því að upplýsinganna hafi verið aflað með ólögmætum hætti. Fyrir liggur að uppistaðan í umfjöllun um hana var birting viðtala við hana og móður hennar. Þær viðbótarupplýsingar um hana sem aðaláfrýjandi setti fram í sjónvarpsþættinum og fram komu í kynningarefni lutu einkum að því að hún hefði verið samtals […] í fangelsi og fyrir hvaða brot. Slíkar upplýsingar komu þó fram með óbeinum hætti í hinum birtu viðtölum við hana og höfðu auk þess komið fram í tímaritsgreinum sem ekki hefur verið andmælt af hálfu gagnáfrýjanda að hún hafi ritað. 53. Að öllu framangreindu gættu telst nauðsynlegt til að samræma sjónarmið um rétt til einkalífs B og tjáningarfrelsis aðaláfrýjanda í þágu fjölmiðlunar að víkja frá ákvæðum laga nr. 77/2000 við úrlausn þessa máls. Þar sem persónuupplýsingar um B í sjónarvarpsþættinum […] teljast eingöngu hafa verið unnar í þágu fréttamennsku í skilningi 5. gr. laganna verður ákvæðum þeirra, þar á meðal um samþykki og afturköllun þess ekki beitt, sbr. þó niðurlag síðara málsliðs þeirrar greinar.54. Samkvæmt framansögðu gilda þó, sbr. síðari málslið 5. gr. laga nr. 77/2000, meginreglur sem fram koma í 1. og 4. tölulið 7. gr. laganna um vinnslu persónuupplýsinga um B. Þær kveða svo á um að við meðferð persónuupplýsinga skuli þess gætt að þær séu unnar með sanngjörnum, málefnalegum og lögmætum hætti, öll meðferð þeirra sé í samræmi við vandaða vinnsluhætti persónuupplýsinga og að þær séu áreiðanlegar. Með vísan til alls framangreinds verður ekki talið að umfjöllunin, sem að stærstum hluta fólst í birtingu viðtala við B, hafi verið ósanngjörn í hennar garð eða ómálefnaleg. Þá hefur ekki af hálfu gagnáfrýjanda verið haldið fram að upplýsinga um hana hafi verið aflað með ólögmætum hætti eða bornar brigður á að þær hafi verið áreiðanlegar. Friðhelgi einkalífs og tjáningarfrelsi55. Enda þótt komist hafi verið að þeirri niðurstöðu að vinnsla persónuupplýsinga um B í tengslum við vinnslu og birtingu sjónvarpsþáttarins […] hafi eingöngu verið í þágu fréttamennsku og fjölmiðlunar þarf að skera úr um það ágreiningsefni aðila hvort friðhelgi einkalífs hennar hafi allt að einu verið skert meira en nauðsynlegt var í þágu þess tjáningarfrelsis sem fjölmiðlar njóta þannig að skapast hafi skilyrði til greiðslu miskabóta. Við úrlausn þess reynir með svipuðum hætti og rakið er hér að framan á samspil réttarins til að njóta friðhelgi einkalífs og réttar til tjáningarfrelsis.56. Af hálfu gagnáfrýjanda er því haldið fram að með birtingu viðkvæmra persónuupplýsinga um hana hafi verið brotið gegn friðhelgi einkalífs B sem njóti meðal annars verndar 71. gr. stjórnarskrárinnar. Brotið hafi falist í því að ekki hafi legið fyrir samþykki hennar fyrir birtingu allra viðtalanna. Hún hafi auk þess fyrir sýningu sjónvarpsþáttarins afturkallað það samþykki sem hún hafði gefið og því hafi ekkert samþykki verið til staðar þegar þátturinn var sýndur. Hana hafi auk þess skort hæfi til að veita samþykki sitt vegna þess ástands sem hún var í þegar viðtölin voru tekin en hún var þá nýlega laus úr næturlangri vist í fangaklefa. Af hálfu aðaláfrýjanda er því sem fyrr segir haldið fram að samþykki hennar hafi legið fyrir í orði og verki og því andmælt að brotið hafi verið gegn friðhelgi einkalífs hennar. 57. Við mat á því hvort tjáningarfrelsi aðaláfrýjanda eigi að vega þyngra en friðhelgi einkalífs B er, eins og rakið er að framan, nauðsynlegt að líta til þeirra meginreglna og viðmiða sem Hæstiréttur hefur byggt á þegar þessum tvenns konar réttindum lýstur saman. Hefur í þeim efnum verið litið til fyrrgreindrar dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu. Heimildir til að takmarka tjáningarfrelsið ber að túlka þröngt og þurfa þær að grundvallast á nauðsyn í lýðræðisþjóðfélagi. Þá ber að gæta meðalhófs við úrlausn þess hvort skorður á því frelsi teljast þjóðfélagsleg nauðsyn. Í samræmi við framangreint nýtur umræða um mikilvæg þjóðfélagsmál aukinnar verndar tjáningarfrelsis.58. Hér að framan hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að hafið væri yfir vafa að málefni fanga og aðbúnaður í fangelsum sé efni sem hefur mikla samfélagslega þýðingu og að sjónvarpsþátturinn […] hafi haft að geyma framlag til mikilvægrar þjóðfélagslegrar umræðu um það málefni. Þá hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að markmið með sýningu viðtalanna við B hafi ekki verið að svala forvitni almennings eða höfða til tilfinningasemi áhorfenda. Þá ber að líta til þess að af hálfu gagnáfrýjanda hefur ekki verið á því byggt að upplýsingar um hana í sjónvarpsþættinum og kynningarefni með honum hafi verið rangar eða í þeim hefðu falist ærumeiðingar. Þá hefði heldur ekki verið byggt á því að upplýsinganna hafi verið aflað með ólögmætum hætti. Eins og áður hefur verið komist að niðurstöðu um telst umfjöllunin hvorki hafa verið ómálefnaleg né ósanngjörn í hennar garð.59. Eins og áður er rakið var það mikilvægur þáttur í framsetningu þess efnis sem sýnt var í þættinum að viðmælendur aðaláfrýjanda, sem allir höfðu dvalið í fangelsi, komu fram undir nafni, án þess að andlit þeirra væru hulin og sögðu þannig sögu sína. Ekki er byggt á því af hálfu gagnáfrýjanda að B hafi gert kröfu um að við birtingu viðtalanna yrði hún gerð óþekkjanleg eða að það hafi verið forsenda þess að þau væru birt.60. Við mat á því hvort nauðsynlegt hafi verið, í þágu þess víðtæka tjáningarfrelsis sem aðaláfrýjandi naut samkvæmt framansögðu, að birta viðtölin við B í þættinum án þess að hún væri gerð ópersónugreinanleg verður sem fyrr segir að horfa til réttar hennar til friðhelgi einkalífs og þess að gæta verði meðalhófs. Niðurstaða þess mats er sú að þar sem hún telst ekki hafa verið þjóðþekktur einstaklingur hafi tjáningarfrelsi aðaláfrýjanda ekki getað réttlætt birtingu svo viðkvæmra persónugreinanlegra upplýsinga um hana nema samþykki hennar lægi fyrir. Við þessar kringumstæður veltur niðurstaða málsins á því hvort samþykki hennar fyrir birtingu viðtalanna hafi legið fyrir þegar sjónvarpsþátturinn var sýndur og hvort hún telst hafa verið hæf til að veita slíkt samþykki. Verður nú nánar vikið að því atriði.61. Af hálfu aðaláfrýjanda hefur því ekki verið andmælt að samþykki B fyrir töku viðtala við hana hafi verið forsenda þess að birta þau í sjónvarpsþættinum. Því er hins vegar haldið fram að hún hafi samþykkt fyrirvaralaust að viðtölin yrðu tekin og verið ljóst að til stæði að sýna þau í sjónvarpi. Þá lýsti lögmaður hans yfir við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti að þátturinn hefði ekki verið sýndur ef hún hefði afturkallað samþykki sitt. 62. Þar sem ákvæðum laga nr. 77/2000 um samþykki verður ekki beitt í málinu verður samkvæmt framansögðu og með hliðsjón af málatilbúnaði aðila að meta á grundvelli almennra sönnunarreglna hvort aðaláfrýjandi hafi verið í góðri trú um að fyrir lægi samþykki B sem ekki hafi verið afturkallað og að hún hafi verið hæf til að veita slíkt samþykki. 63. Aðaláfrýjandi og B áttu í tölvupóstsamskiptum dagana 6. og 7. ágúst 2017 og eru þau rakin hér að framan. Af þessum samskiptum er ljóst að hún þekkti til þáttanna […], efnis þeirra og efnistaka. Þá er ljóst af þessum samskiptum að hún samþykkti að veita viðtal sem birt yrði í slíkum þætti en tímasetning þess hefði ekki verið ákveðin. 64. Óumdeilt er að aðaláfrýjandi hitti B að morgni 15. ágúst 2017 fyrir framan lögreglustöðina við […] þar sem hún hafði gist fangageymslu nóttina áður. Af hálfu gagnáfrýjanda er því haldið fram að fyrsta viðtalið við hana hafi verið tekið fyrir utan lögreglustöðina og án hennar samþykkis. Í stefnu til héraðsdóms var því haldið fram að B hefði eftir það farið heim til móður sinnar þar sem annað viðtalið hefði verið tekið en það þriðja tekið sama dag við fjöruborðið á […]. Í greinargerð hennar til Landsréttar er því aftur á móti haldið fram að annað viðtalið hafi farið fram í fjörunni á […] en eftir það hafi þau aðaláfrýjandi farið á heimili móður hennar þar sem hún hafi farið í sturtu og skipt um föt. 65. Af hálfu aðaláfrýjanda er því hins vegar haldið fram að eftir að þau B hittust við lögreglustöðina hafi þau farið á kaffihús og spjallað saman. Eftir það hafi þau mælt sér mót í fjörunni við […] og þar hafi fyrsta viðtalið farið fram. Þau hafi síðan farið aftur að lögreglustöðinni við […] þar sem sett hafi verið á svið að hún hefði skömmu áður losnað úr fangaklefa. Síðari viðtölin hafi farið fram á heimili móður hennar og fyrir utan heimili föður næstu tvo daga. 66. Ráðið verður af upptöku af viðtali við B og myndskeiðum fyrir utan lögreglustöðina við […] að viðtalið hafi verið sviðsett eins og aðaláfrýjandi heldur fram. Þannig var hún klædd sömu fötum í viðtalinu í fjörunni við […] og við lögreglustöðina en öðruvísi klædd í hinum tveimur viðtölunum. Misvísandi fullyrðingar hafa jafnframt komið fram af hálfu gagnáfrýjanda um röð viðtalanna. Mun líklegra er því að viðtölin hafi farið fram í þeirri röð sem aðaláfrýjandi heldur fram en gagnáfrýjandi telur svo sem héraðsdómur lagði til grundvallar sönnunarmati sínu. 67. Samkvæmt framangreindu er rétt að leggja til grundvallar að B hafi samþykkt fyrirfram að koma fram í þættinum og síðan í verki veitt samþykki sitt fyrir öllum viðtölunum. Ekkert liggur fyrir í málinu um að þetta samþykki hennar hafi verið bundið fyrirvara um sérstakt samþykki fyrir birtingu viðtalanna eða að hún fengi að sjá þáttinn fyrir sýningu hans. Ljóst má vera af fyrrnefndum tölvupóstsamskiptum að aðaláfrýjandi stóð ekki við fyrirheit sem hann gaf B um að hún gæti komið á framfæri í þættinum upplýsingum um fyrirhugaða tónleika á hennar vegum í […] með íslenskum tónlistarmönnum. Ekki er þó unnt að líta svo á að kynning á því verkefni í þættinum væri skilyrði af hennar hálfu fyrir birtingu viðtalanna enda lá ljóst fyrir að aðaláfrýjandi hafði fyrst og fremst í huga að ræða við hana um fangelsisdvöl hennar og lífið og tilveruna fyrstu dagana utan fangelsis.68. Enda þótt ráða megi af viðtölum þessum við B að hún hafi ekki verið vel fyrir kölluð er ekki unnt að draga þá ályktun að vegna ástands hennar og aðstæðna hafi hana skort hæfi til að veita samþykki sitt fyrir viðtölunum eða að aðaláfrýjandi hefði með réttu mátt draga hæfi hennar til þess í efa. Er þá jafnframt til þess að líta að hún hafði áður í tölvupósti samþykkt viðtal við aðaláfrýjanda vegna sjónvarpsþáttarins.69. Ekkert liggur fyrir í málinu um að B hafi verið í samskiptum við aðaláfrýjanda frá því að viðtölin fóru fram í ágúst 2017 og þar til honum barst tölvupóstur frá henni 5. febrúar 2018. Allan þann tíma mátti hann því vera í góðri trú um samþykki hennar fyrir birtingu viðtalanna í sjónvarpsþættinum. Þar hrósaði B fyrri þætti um […] en greindi frá óánægju fjölskyldu hennar með að hún kæmi fram í þáttunum. Þá varpaði hún fram eftirfarandi spurningum: „Er hægt að taka mig út úr þessu? Hvenær átti þetta annars að koma?“ Skýra verður efni tölvupóstsins samkvæmt orðanna hljóðan með þeim hætti að B væri að velta fyrir sér möguleikum á að afturkalla samþykki sitt fyrir birtingu viðtalanna fremur en að ráðið verði af efninu að hún hafi gert upp hug sinn um það. Þótt því sé haldið fram af hálfu gagnáfrýjanda að hún hafi fylgt tölvupósti sínum eftir með því að reyna að ná sambandi símleiðis við aðaláfrýjanda liggja engar sannanir fyrir um slíkt. Ljóst er hins vegar að hún lét ekki reyna frekar á þá samskiptaleið sem þau höfðu áður notað. Samkvæmt framangreindu verður það ekki metið aðaláfrýjanda til sakar að hafa ekki litið á tölvupóstinn sem afturköllun á samþykki eða að hafa ekki haft samband við hana til að ganga úr skugga um afstöðu hennar fyrir sýningu þáttarins. Aðaláfrýjandi mátti því líta svo á að fyrra samþykki hennar í orði og verki stæði óhaggað.70. Af hálfu gagnáfrýjanda er krafa um miskabætur enn fremur byggð á því að framganga aðaláfrýjanda hafi ekki verið í samræmi við 3. gr. siðareglna Blaðamannafélags Íslands frá árinu 1991. Þannig hafi hann aflað gagna og upplýsinga án tilskilinna leyfa frá B meðal annars um að hún hafi verið vistuð í fangaklefa nóttina áður en viðtölin við hana voru tekin og um ástæður þeirrar vistar. Í umræddri grein siðareglnanna segir að blaðamaður vandi upplýsingaöflun sína, úrvinnslu og framsetningu svo sem kostur er og sýni fyllstu tillitssemi í vandasömum málum. Hann forðist allt sem valdið geti saklausu fólki, eða fólki sem eigi um sárt að binda, óþarfa sársauka eða vanvirðu.71. Þegar litið er heildstætt á þær upplýsingar sem B veitti í viðtölunum, meðal annars um brot sín, ítrekaða fangelsisvist og áfengisneyslu, verður ekki talið að þær upplýsingar sem aðaláfrýjandi kom fram með í sjónvarpsþáttunum hafi verið umfram það sem hún sjálf upplýsti. Því er ekki tilefni til þess að álykta að vinnubrögð hans hafi verið í ósamræmi við siðareglur Blaðamannafélagsins. 72. Samkvæmt framansögðu telst aðaláfrýjandi í ljósi þess tjáningarfrelsis sem hann naut sem fjölmiðlamaður ekki hafa brotið gegn friðhelgi einkalífs B með þeim hætti að skylda til greiðslu miskabóta hafi skapast á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993.73. Samkvæmt öllu framangreindu verður aðaláfrýjandi sýknaður af öllum kröfum gagnáfrýjanda í máli þessu. 74. Með hliðsjón af því að vinnsla og birting viðkvæmra persónulegra upplýsinga um B var til þess fallin að vekja efasemdir um það hvort farið hafi verið út fyrir þau mörk tjáningarfrelsis, sem aðaláfrýjandi nýtur samkvæmt framansögðu, þykir rétt með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 að aðilar beri hvor sinn kostnað af málinu á öllum dómstigum.75. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um gjafsóknarkostnað í héraði og fyrir Landsrétti eru staðfest. Um gjafsóknarkostnað aðaláfrýjanda og gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti fer eins og í dómsorði greinir. 76. Það athugast að á hinum áfrýjaða dómi eru þeir ágallar að fyrir fórst að leysa úr málskostnaðarkröfu B á hendur C og D og úr málskostnaðarkröfum hinna síðarnefndu á hendur henni. Þar sem C og D eru ekki aðilar að málinu fyrir Hæstarétti er sá þáttur málsins ekki til endurskoðunar fyrir réttinum og kemur þessi ágalli ekki til frekari skoðunar.Dómsorð:Aðaláfrýjandi, A, er sýkn af öllum kröfum gagnáfrýjanda, dánarbús B. Málskostnaður fellur niður á öllum dómstigum. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um gjafsóknarkostnað í héraði og fyrir Landsrétti skulu óröskuð. Allur gjafsóknarkostnaður aðaláfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, 1.500.000 krónur.Allur gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, 1.500.000 krónur.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=0cbfe6bc-d5ef-43c4-9e4c-2e7d67cebdf2&verdictid=9a21a8c5-0e98-41c5-af78-87e0729891f0

Mál nr. 468/1998

Endurgreiðsla Opinber gjöld Fyrning

Félagið D krafði íslenska ríkið um endurgreiðslu jöfnunargjalds sem það hafði greitt á árunum 1988 til 1992 vegna innflutnings á frystum forsteiktum kartöflum, en félagið taldi að skort hefði lagastoð fyrir álagninguni og að hún væri ólögmæt. Talið var að álagning jöfnunargjaldsins hefði verið ólögmæt. Í dómi Hæstaréttar frá 10. desember 1998 var fyrningarfrestur slíkra krafna talinn fjögur ár og upphaf hans miðað við hverja greiðslu. Því var krafa D talin fallin niður fyrir fyrningu og íslenska ríkið sýknað af kröfum félagsins.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Arnljótur Björnsson og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 1. desember 1998 og krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 19.183.164 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af nánar tilteknum fjárhæðum frá 31. maí 1988 til greiðsludags. Hann krefst og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að kröfur áfrýjanda verði lækkaðar og málskostnaður látinn niður falla. Svo sem greint er í héraðsdómi krefur áfrýjandi stefnda um endurgreiðslu jöfnunargjalds, sem hann greiddi á tímabilinu 6. maí 1988 til 25. júní 1992 vegna innflutnings á frystum forsteiktum kartöflum. Ekki er deilt um fjárhæð gjaldsins. Í dómi Hæstaréttar 10. desember 1998 í máli nr. 146/1998 var því slegið föstu, að fyrningarfrestur kröfu sem þessarar væri fjögur ár, sbr. 5. tl. 3. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda, og að hann hæfist við hverja greiðslu. Samkvæmt þessu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjandi greiði málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Daníel Ólafsson ehf., greiði stefnda, íslenska ríkinu, 200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 13. október 1998. 1. Mál þetta var höfðað með stefnu birtri 3. september 1997 og dómtekið 5. þ.m. Stefnandi er Daníel Ólafsson ehf., kt. 500169-1689, Skútuvogi 3, Reykjavík. Stefndi er íslenska ríkið og er fjármálaráðherra stefnt fyrir hönd þess. Stefnandi krefst þess, að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 19.183.164 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 samkvæmt neðangreindri töflu; vaxtanna er krafist frá síðasta degi hvers mánaðar af þeirri fjárhæð, sem greind er aftan við mánuðinn og til greiðsludags: Til vara er krafist vaxta af greindum fjárhæðum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga fyrir þann tíma, sem dráttarvextir yrðu ekki dæmdir. Jafnframt er þess krafist, að dráttarvextir leggist við höfuðstól á 12 mánaða fresti, í fyrsta sinn 12 mánuðum eftir dæmdan upphafsdag vaxta, í samræmi við 12. gr. vaxtalaga. Stefnandi krefst málskostnaðar úr hendi stefnda. Af hálfu stefnda er þess krafist aðallega, að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda og að sér verði tildæmdur málskostnaður. Til vara er þess krafist, að kröfur stefnanda verði stórlega lækkaðar og að málskostnaður verði látinn niður falla. 2. Stefnandi, sem hefur lengi stundað innflutning og dreifingu á ýmsum mat- og nýlenduvörum, krefur í máli þessu endurgreiðslu jöfnunargjalds, sem hann telur sig hafa ofgreitt, af frystum og forsteiktum „frönskum” kartöflum. Umrædd vara féll undir tollskrárnúmer 2004.1000 og var sérstakt jöfnunargjald lagt á hana samkvæmt 2. tl. e- liðar 1. mgr. 30. gr. þágildandi laga nr. 46/1985 um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum, sbr. 1. gr. laga nr. 25/1986. Varan var einnig háð verðtolli samkvæmt tollskrá, sem nam 30% af tollverði til 1. janúar 1990, en lækkaði þá í 20% og í 10% við næstu áramót, en féll niður 1. janúar 1992. Jöfnunargjald af innfluttum kartöflum og vörum unnum úr þeim var fyrst lagt á í júní 1986 með reglugerð nr. 289/1986 og var þá ákveðið 50% af nýjum eða kældum kartöflum en 40% af unnum vörum. Með reglugerð nr. 223/1987, sem öðlaðist gildi 1. júní 1987, var gjaldið ákvarðað 40% af öllum upptöldum vörum. Með reglugerð nr. 109/1988, sem öðlaðist gildi 29. febrúar 1998, voru gerðar breytingar á 1. gr. reglugerðar nr. 223/1987 og m.a. var jöfnunargjald í tollflokki 2004.1000 ákvarðað 190%. Hélst gjaldið óbreytt til 10. júlí 1989, er reglugerð nr. 335/1989 öðlaðist gildi, en samkvæmt henni var gjald af vöru í tollflokki 2004.1000 lækkað í 120% og hélst þannig til gildistöku nýrrar heildarreglugerðar, nr. 468/1993 frá 22. nóvember 1993, er það var ákveðið 90%. 3. Í stefnu greinir frá því, að í kjölfar hækkunar jöfnunargjalds úr 40% hafi franskar kartöflur, sem stefnandi flutti inn, nær alveg hætt að seljast. Stefnandi (les: forsvarsmenn stefnanda) hafi, eins og aðrir innflytjendur varnings þessa, reynt að berjast gegn „þessari ægilegu gjaldtöku stefnda”. Baráttan hafi einkum farið fram gegnum fagfélög innflytjenda, s.s. Félag íslenskra stórkaupmanna og Verslunarráð Íslands, en allt hafi komið fyrir ekki, þrátt fyrir að blasað hafi við leikum jafnt sem lærðum, að verið var að hygla innlendri framleiðslu franskra kartaflna. Fljótlega hafi stefnandi tekið eftir því, að samkeppnisaðilar hans buðu upp á mun betra verð en honum var unnt. Við eftirgrennslan hafi honum virst sem menn leituðu leiða við að „fara fram hjá” hækkuninni, enda hafi hún gert vöruna nær óseljanlega. Sumir muni hafa flutt í einum gámi franskar kartöflur og einhverja aðra vöru, sem féll ekki undir hið gífurlega háa jöfnunargjald. Magni og/eða verði muni síðan hafa verið hagrætt. Aðrir fengu tvo reikninga frá erlendum birgjum, greiddu báða, en framvísuðu einungis öðrum í tolli. Menn, sem aldrei höfðu komist í kast við lögin, hafi brugðist á þennan hátt við gerræðislegri og ómálaefnalegri gjaldtöku til þess að glata ekki lífsviðurværi sínu og starfsmanna sinna. Til þess að vernda hagsmuni sína gerði stefnandi slíkt hið sama. Krafa stefnanda byggist á 33 vörusendingum, sem hann leysti út úr tolli á tímabilinu frá 6. maí 1988 til 21. janúar 1992 og námu greiðslur jöfnunargjalds samtals 9.480.692 krónum. Stefnandi lagði ný gögn vegna innflutningsins fyrir tollyfirvöld hinn 24. mars 1992 og greiddi í kjölfarið 13.407.633 krónur í viðbótaraðflutningsgjöld og 8.953.107 krónur í dráttarvexti eða samtals 22.360.107 krónur. Af þeirri fjárhæð nam jöfnunargjald 9.702.472 krónum og er þannig fenginn höfuðstóll dómkröfu stefnanda. Viðbótargreiðslur þessar voru inntar af hendi á tímabilinu 24. mars 1992 til 25. júní sama ár. Í stefnu er gefin sú skýring, að í febrúar 1992 hafi forsvarsmaður stefnanda, Einar F. Kristinsson, komið að máli við lögmann hans og sagst hafa um rúmlega þriggja ára skeið staðið að innflutningi franskra kartaflna á þann hátt, sem að framan var lýst. Hann hefði leiðst út í þetta til þess að ekki þyrfti að koma til uppsagna starfsfólks, en hann gæti þetta ekki lengur samvisku sinnar vegna. Saman hafi þeir síðan farið til tollyfirvalda hinn 24. mars 1992, þar sem Einar hafi viðurkennt verknað sinn og lagt fram réttar aðflutningsskýrslur vegna allra þeirra sendinga, 33 að tölu, þar sem tveir reikningar voru til staðar, eins og fyrr greinir. Undir rekstri málsins voru af hálfu stefnda eftirtaldar spurningar lagðar fyrir stefnanda: „1. Hvort og að hve miklu leyti var greitt jöfnunargjald lagt á verð þeirrar vöru, sem flutt var inn? 2. Hvernig var þetta fært í bókhaldi félagsins?” Svör við spurningum þessum eru svohljóðandi: „1. Jöfnunargjaldið, sem greitt var frá því í apríl/maí 1988 til og með janúar 1992, var eðlilega inni í heildsöluverðinu á þeim tíma. Jöfnunargjaldið, sem greitt var í mars - júní 1992, var hins vegar ekki hægt að reikna inn í vöruverðið, enda varan öll seld. 2. Greitt jöfnunargjald var fært undir lykil, sem nefnist vörukaup í bókhaldi félagsins.” Við skýrslugjöf fyrir dóminum bar Einar Friðrik Kristinsson, framkvæmdastjóri stefnanda og stjórnarmaður, að fyrirtækið hefði hafið innflutning frystra, forsteiktra kartaflna 1963 - 1964. Á því árabili, sem um ræðir í málinu, 1988 - 1992, hafi hlutdeild þessarar vörutegundar í heildarveltu stefnanda verið um 5% og markaðshlutdeild fyrirtækisins hafi numið álíka hundraðshluta, eða 5-6%. Hann kvað alla vöruna hafa verið selda. Hver sending hafi verið tekin út, öll aðflutningsgjöld greidd og varan seld, áður en næsta sending hafi verið tekin út. Með bréfi lögmanns stefnanda, dags. 3. mars 1997, til ríkistollstjóra var, með vísun til dóms Hæstaréttar 19. desember 1996 í máli nr. 427/1995, gerð krafa um endurgreiðslu ofgreidds jöfnunargjalds, ásamt dráttarvöxtum af þeim vörusendingum, sem um ræðir í málinu, samtals 74.198.001 króna. Leiðrétt kröfugerð var sett fram 13. mars 1997, að fjárhæð 54.335.455 krónur auk dráttarvaxta frá 11. febrúar 1997 og kostnaðar. Inn í framangreinda höfuðstólsfjárhæð voru reiknaðir dráttarvextir frá greiðsludögum til 11. febrúar 1997, eins og gert var við framsetningu stefnufjárhæðar málsins, 54.350.225 krónur. 4. Stefnandi reisir kröfu sína á því, að álagning bæði 190% og síðar 120% jöfnunargjalds, samkvæmt rg. nr. 109/1988 og nr. 335/1989, hafi skort lagastoð og því verið ólögmæt og brotið gegn 40. gr. og 77. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944. Landbúnaðarráðherra hafi við ákvörðun jöfnunargjaldsins brotið gegn ákvæðum laga nr. 46/1985 um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum, sem þá giltu. Það hafi hann gert með því að fara út fyrir þær heimildir og takmarkanir, sem þar séu settar, einkum í e-lið 30. greinar. Stefnandi byggir enn fremur á dómi Hæstaréttar frá 19. desember 1996 í máli nr. 427/1995: Þrotabú S. Óskarssonar & Co hf. gegn íslenska ríkinu. Endurgreiðslukrafa stefnanda tekur til 33 vörusendinga, sem eru allar innan þeirra tímamarka, sem framangreindur dómur Hæstaréttar tekur til. Krafan er studd við almennar reglur kröfuréttar um endurgreiðslu ofgreidds fjár og þá almennu reglu íslensks réttar, að endurgreiða beri gjaldendum ólögmæt gjöld, sem stefndi hafi innheimt. Stefnandi telur kröfu sína ekki vera fyrnda. Gjaldendur opinberra gjalda treysti almennt lögmæti gjalda og greiði því án fyrirvara. Ekki sé unnt að ætla gjaldendum almennt að hefja málsókn til endurgreiðslu þegar greiddra gjalda, til þess að rjúfa fyrningu. Það hafi ekki verið fyrr en 19. desember 1996, við tilvitnaðan hæstaréttardóm, að unnt hafi verið að ætlast til þess, að greiðendur jöfnunargjalds þrýstu á um endurgreiðslu. Af því leiði, að fyrningarfrestur hafi í fyrsta lagi hafist þá. 5. Stefndi reisir sýknukröfu sína á eftirtöldum málsástæðum: Í fyrsta lagi telur stefndi, að með framlögðum gögnum hafi sér tekist að sanna og skýra, að álagning jöfnunargjalds hafi verið innan þeirra marka, sem löggjafinn setti landbúnaðarráðherra, og því verið lögmæt. Gjaldið hafi verið ákvarðað í fullu samræmi við þann málefnalega grundvöll skattheimtu og stjórnsýslu, sem gæta varð, enda hafi það horft eins við öllum innflytjendum, og án tillits til þess frá hvaða landi þeir fluttu vöruna. Í öðru lagi er á því byggt, að með vísan til 5. töluliðs 3. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda, sbr. 1. og 11. gr. sömu laga, sé krafa stefnanda til endurgreiðslu á jöfnunargjaldi að öllu leyti fallin niður fyrir fyrningu. Þá séu ekki skilyrði til greiðslu dráttarvaxta af þeim kröfum, sem fallnar séu niður fyrir fyrningu, auk þess sem kröfur til greiðslu vaxta lúti sama fyrningarfresti, sbr. 2. tölulið 3. gr. laga nr. 14/1905. Í þriðja lagi er sýknukrafan studd þeim rökum, að af hálfu stefnanda hafi hið umþrætta jöfnunargjald ekki verið greitt með fyrirvara um síðari endurheimtu þess, en það leiði sjálfstætt til þess að sýkna beri stefnda. Vísað er til þess, að lög nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda taki einungis til greiðslna eftir 1. janúar 1996. Greiðslurnar, sem um ræðir í máli þessu, hafi hins vegar verið inntar af hendi á þeim tíma, er sú regla hafi verið talin vafalaus, að greiðsla án athugasemda eða fyrirvara fyrirgerði rétti til endurgreiðslu. Í fjórða lagi er sýknukrafan studd við það, að stefndi hafi ekki hagnast á kostnað stefnanda og séu löglíkur fyrir því, að jöfnunargjaldið hafi verið hluti af verði vörunnar á innanlandsmarkaði. Við svo búið séu ekki uppfyllt skilyrði kröfuréttar til endurgreiðslu ofgreidds fjár. Af þessum sökum sé einnig byggt á því, að stefnandi eigi ekki aðild að kröfu um endurgreiðslu jöfnunargjaldsins og beri að sýkna stefnda vegna aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Varakrafa stefnda er í meginatriðum rökstudd á eftirfarandi hátt: Með vísun til dóms Hæstaréttar í máli nr. 427/1995, sem stefnandi styður kröfu sína öðru fremur við, eru ekki efni til að hrófla við jöfnunargjaldinu, er það var ákveðið 40%, samkvæmt reglugerðum nr. 289/1986 og nr. 223/1987. Sá hluti endurgreiðslukröfu stefnanda, sem væri raunhæfur yrði ekki fallist á sýknukröfu, næmi 13..707.957 krónum. Er þá við það miðað, að jöfnunargjald lækkaði úr 190% í 120% þ. 10. júlí 1989. Stefndi krefst einnig lækkunar miðað við, að álagning 120% jöfnunargjalds sé að fullu rökstudd og eigi stefnandi því aðeins rétt á endurgreiðslu 190% gjaldsins eða 7.484.329 krónum. Framar gangi þó krafa um, að einungis verði endurgreitt það, sem umfram var 40% á því tímabili, er álagning gjaldsins nam 190%, eða 5.908.681 króna. Kröfu stefnanda um dráttarvexti er mótmælt sérstaklega. Endurgreiðslukrafa hans styðjist hvorki við umsamdan né lögákveðinn gjalddaga. Af því leiði, að hafna beri dráttarvaxtakröfunni. Að auki sé réttur til vaxta eða dráttarvaxta fallinn niður vegna tómlætis stefnanda um endurheimtuna. Engin haldbær rök séu fyrir upphafstímanum 11. febrúar 1997. Verði að einhverju leyti fallist á endurgreiðslukröfu stefnanda, telur stefndi, að ekki séu skilyrði til greiðslu dráttarvaxta fyrr en frá dómsuppkvaðningardegi, frá þingfestingardegi eða í fyrsta lagi að mánuði liðnum frá bréfi stefnanda til ríkistollstjóra 13. mars 1997. 6. Þær fjárhæðir, sem krafa stefnanda er reist á, sæta ekki ágreiningi af hálfu stefnda. Af þeim höfuðstólsfjárhæðum, sem raktar eru við lýsingu vaxtakröfu stefnanda, kemur fram, hvaða fjárhæðir hér var um að ræða, greint eftir greiðslumánuðum. Í dómi Hæstaréttar frá 19. desember 1996 í máli nr. 427/1995: Þrotabú S. Óskarssonar & Co hf. gegn íslenska ríkinu, segir, að álagning umrædds gjalds á þær vörusendingar, sem úrskurðir ríkistollstjóra og ríkistollanefndar náðu til, hafi verið ólögmæt. Sá skilningur verður lagður í forsendur dómsins, að það tímamark, sem þar er miðað við, sé gildistökudagur reglugerðar nr. 109/1988, 29. febrúar 1988, „þegar gjald á hina umdeildu vöru var nær fimmfaldað í einum áfanga”. Allar greiðslur stefnanda, sem um ræðir í málinu, voru inntar af hendi síðar. Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 14/1905, um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda, telst fyrningarfrestur frá þeim degi, er krafa varð gjaldkræf. Hver einstök greiðsla stefnanda á tímabilinu frá 6. maí 1988 til 25. júní 1992 markar jafnframt upphaf fjögurra ára fyrningarfrests endurgreiðslukröfu vegna þeirra, samkvæmt 5. tl. 3. gr. laga nr. 14/1905. Lög standa eigi til þess, að fallist verði á rök stefnanda fyrir því að miða beri upphaf fyrningarfrests við uppkvaðningu framangreinds hæstaréttardóms. Krafa stefnanda var samkvæmt framansögðu fallin niður fyrir fyrningu, er stefnda var birt stefnda í máli þessu hinn 3. september 1997, sbr. 1. mgr. 1. gr. og 1. mgr. 11. gr. laga nr. 14/1905. Ber því að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Ákveðið er, að hvor aðili málsins skuli bera kostnað sinn af rekstri þess. Mál þetta dæmir Sigurður Hallur Stefánsson héraðsdómari. Dómsorð: Stefndi, íslenska ríkið, er sýknaður af kröfum stefnanda, Daníels Ólafssonar ehf. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 82/2010

Þjónustukaup Skaðabætur Kröfugerð Matsgerð Meðdómsmaður Bókun

K og T kröfðu Í um eftirstöðvar reikninga, sem útgefnir voru í tilefni framkvæmda K og T við fasteign Í að Víðihlíð 43 í Reykjavík. Í gerði gagnkröfu á hendur K og T, en henni var hafnað í héraði að undanskilinni kröfu vegna galla á flísalögn í bílskúr sem K og T höfðu viðurkennt að bera ábyrgð á. Í dómi Hæstaréttar segir meðal annars að telja yrði að héraðsdómur, sem skipaður var tveimur sérfróðum meðdómendum, hefði við þessa úrlausn tekið fullnægjandi afstöðu til matsgerða sem lutu að flísalögn í bílskúrnum. Væru ekki efni til annars en að staðfesta niðurstöðu dómsins um þetta. Þá var héraðsdómur staðfestur að öðru leyti með vísan til forsendna þar sem fallist var á kröfu K og T en þeir sýknaðir af kröfu Í, um annað en það sem að framan greinir.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson, Páll Hreinsson og Viðar Már Matthíasson. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Svo sem fram kemur í hinum áfrýjaða dómi höfðuðu stefndu hvor í sínu nafni tvö mál á hendur áfrýjanda, sem bæði voru þingfest í Héraðsdómi Reykjavíkur 27. mars 2008. Stefndu eru bræður og höfðu unnið saman við lagfæringar og endurbætur á húsi áfrýjanda að Víðihlíð 43 í Reykjavík í desember 2006 og út febrúar 2007. Gerði hvor þeirra kröfu um það sem hann taldi sig eiga ógreitt hjá áfrýjanda. Krafa stefnda Kristins studdist við þrjá reikninga samtals að fjárhæð 1.314.720 krónur, en dregnar voru frá þrjár innborganir samtals 912.336 krónur, en innborganir þessar áttu sér að mestu leyti stað fyrir útgáfudaga reikninganna. Nemur mismunurinn 402.384 krónum. Krafa stefnda Tryggva var reist á fjórum reikningum samtals að fjárhæð 1.720.312 krónur, en frá voru dregnar fjórar innborganir samtals 1.381.248 krónur. Um þessar innborganir háttaði á sama veg; þær höfðu verið inntar af hendi áður en reikningar voru gefnir út. Mismunur reikningsfjárhæða og innborgana nemur 339.064 krónum. Með samkomulagi málsaðila voru málin tvö sameinuð á dómþingi 22. janúar 2009. Lögðu stefndu við það tækifæri fram nýja sameiginlega kröfu um greiðslu á samanlagðri fjárhæð þeirra eftirstöðva reikninga sinna sem þeir töldu ógreidda, sbr. það sem að framan segir, og nam krafan því 741.448 krónum með dráttarvöxtum eins og lýst er í héraðsdómi. Þar er kröfunni lýst svo að stefndu hafi gert kröfu um að áfrýjandi greiddi þeim umkrafða fjárhæð „in solidum“ og það orðalag raunar einnig notað í dómsorði, þar sem krafan var tekin til greina að hluta. Með þessu er sýnilega átt við að stefndu hafi gert kröfu sína á þeim grundvelli að þeir ættu hana alla saman óskipt. Fyrir Hæstarétti var þessi skilningur áréttaður og því lýst að stefndu teldu sig eiga kröfuna í óskiptri sameign og áfrýjandi gæti staðið skil á henni allri með greiðslu til hvors þeirra sem væri. II Fjárkrafa áfrýjanda fyrir Hæstarétti er sú sama og hann gerði í gagnsök í héraði, nema hann hefur lækkað fjárhæð hennar um 598.024 krónur, sem er samanlögð fjárhæð þeirra reikninga stefndu sem hann viðurkennir. Þetta eru þeir reikningar sem stefndu kröfðust greiðslu á fyrir héraðsdómi að undanskildum reikningi að fjárhæð 143.424 krónur. Sá reikningur var gefinn út 3. janúar 2007 af stefnda Kristni á hendur stefnda Tryggva. Áfrýjandi mótmælti þessum reikningi í greinargerð sinni í héraði og taldi hann sér óviðkomandi. Við munnlegan flutning málsins í héraði 3. nóvember 2009 var meðal annars gerð svofelld bókun um málflutningsræðu lögmanns áfrýjanda: „Hann kvað ekki ágreining um innborganir og fjárhæð eftirstöðva reikninga stefnenda.“ Þetta er tekið upp í forsendur hins áfrýjaða dóms og þá sýnilega talið að yfirlýsingin hafi átt við alla reikninga stefndu, þar með talinn reikninginn frá 3. janúar 2007, 143.424 krónur, sem að framan greinir og áfrýjandi hafði mótmælt sérstaklega í greinargerð sinni. Var krafa á grundvelli þessa reiknings tekin til greina í héraðsdómi, án þess að vikið væri að þeim sérstöku andmælum sem áfrýjandi hafði haft uppi gegn honum. Fyrir Hæstarétti mótmælir áfrýjandi þessu og kveðst hafa uppi sömu varnir gegn reikningi þessum sem fyrr, þar með talið að hann sé sér óviðkomandi, enda ekki stílaður á sig. Telur hann orðalag bókunarinnar hafa orðið annað en hann ætlaði og sé raunar ekki ótvírætt um að fallið hafi verið frá þessum vörnum. Áfrýjendur telja á hinn bóginn að með bókuninni hafi áfrýjandi fallið frá nefndum mótmælum við þessum reikningi. Í hinni umdeildu bókun er ekki að finna fyrirvara um að áfrýjandi haldi, þrátt fyrir bókunina, við þau sérstöku andmæli við umræddum reikningi sem að framan greinir. Raunar var þetta eini reikningurinn sem hann hafði í greinargerð sinni andmælt á þeirri forsendu að hann væri sér óviðkomandi. Hinum reikningunum hafði hann ekki mótmælt tölulega og heldur ekki tilgreindri fjárhæð innborgana sinna heldur einungis teflt fram gagnkröfum sínum. Verður því ekki betur séð en tilefni umræddrar bókunar hafi eingöngu legið í þessum eina tölulega ágreiningi sem áfrýjandi hafði gert við reikninga stefndu. Verður hann að bera hallann af því að hafa ekki tekið skýrt fram, þegar bókunin var gerð, að hún ætti ekki við um þetta, ef hann taldi svo vera. Verður því lagt til grundvallar dómi að ekki sé tölulegur ágreiningur um reikningana sem liggja að baki kröfu stefndu. III Í hinum áfrýjaða dómi er gerð grein fyrir gagnkröfum áfrýjanda í héraði en þær kröfur hefur hann allar uppi fyrir Hæstarétti. Í héraði var þeim hafnað að undanskilinni kröfu að fjárhæð 300.000 krónur vegna galla á flísalögn í bílskúr, sem stefndu höfðu viðurkennt að bera ábyrgð á. Taldi héraðsdómur að gegn andmælum stefndu væri ekki unnt að leggja matsgerð til grundvallar um kostnað við úrbætur á flísalögninni, svo sem áfrýjandi krafðist, og mat dómurinn bætur til áfrýjanda að álitum. Talið verður að héraðsdómur, sem skipaður var tveimur sérfróðum meðdómendum, hafi við þessa úrlausn tekið fullnægjandi afstöðu til matsgerðarinnar og yfirmatsgerðar sem laut að hluta þess ágreinings sem uppi var með aðilum um flísalögnina í bílskúrnum. Eru ekki efni til að annars en að staðfesta niðurstöðu dómsins um þetta. Að öðru leyti verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms um gagnkröfur áfrýjanda staðfest með vísan til forsendna. Við ákvörðun dráttarvaxta verður, svo sem gert var í hinum áfrýjaða dómi, tekið tillit til þess að upphafsdagur dráttarvaxtakröfu áfrýjanda er 28. nóvember 2008. Felst í því sú afstaða af hans hálfu að krafan eigi að mæta kröfu stefndu miðað við þennan dag. Sá hluti kröfu áfrýjanda, sem tekinn er til greina, er í dómsorði héraðsdóms að fullu látinn lækka höfuðstól kröfu stefndu. Héraðsdómi hefur ekki verið gagnáfrýjað og verður þessi niðurstaða hans því staðfest. Samkvæmt því sem að framan er rakið verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur á þann hátt sem í dómsorði greinir og áfrýjandi dæmdur til að greiða stefndu sameiginlega málskostnað fyrir Hæstarétti, sem ákveðst í dómsorði. Dómsorð: Áfrýjandi, Ísak Sverrir Hauksson, greiði stefndu, Kristni Sverrissyni og Tryggva Sverrissyni, óskipt 441.448 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 741.448 krónum frá 14. apríl 2007 til 28. nóvember 2008 en af 441.448 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Málskostnaðarákvæði héraðsdóms er óraskað. Áfrýjandi greiði stefndu óskipt 300.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 13. nóvember 2009. I Mál þetta, sem dómtekið var þriðjudaginn 3. nóvember sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Kristni Sverrissyni, kt. 240351-4399, Heiðarbakka 10, Keflavík, með stefnu birtri 13. marz 2008, á hendur Ísaki Sverri Haukssyni, kt. 251063-2229, Víðihlíð 43, Reykjavík. Með stefnu, birtri sama dag höfðaði Tryggvi Sverrisson, kt. 210958-3559, Álfaskeiði 96, Hafnarfirði, mál á hendur Ísaki Sverri Haukssyni. Voru málin sameinuð hinn 22. janúar 2009. Með gagnstefnu, þingfestri 22. janúar 2009, höfðaði stefndi, Ísak Sverrir Hauksson, gagnsök á hendur stefnendum, Kristni Sverrissyni og Tryggva Sverrissyni. Dómkröfur stefnenda í aðalsök eru þær, að stefnda verði gert að greiða þeim in solidum kr. 741.448 ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001 frá 14.04. 2007 til greiðsludags, auk vaxtavaxta samkvæmt 12. gr. sömu laga, sem leggist við höfuðstól á 12 mánaða fresti. Enn fremur er krafizt málskostnaðar samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Dómkröfur stefnda í aðalsök eru þær aðallega, að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnenda og honum dæmdur málskostnaður að skaðlausu úr hendi þeirra að mati réttarins, en til vara, að kröfur stefnenda verði lækkaðar stórlega og málskostnaður verði látinn niður falla. Dómkröfur gagnstefnanda eru þær aðallega, að gagnstefndu verði in solidum gert að greiða gagnstefnanda skaðabætur og/eða afslátt, að fjárhæð kr. 2.523.667, auk dráttarvaxta samkvæmt l. nr. 38/2001 frá 28.11. 2008 til greiðsludags, og er krafizt uppfærslu samkvæmt 12. gr. sömu laga miðað við 28.11. 2009. Til vara krefst gagnstefnandi skaðabóta og/eða afsláttar úr hendi gagnstefndu in solidum að álitum að mati dómsins auk vaxta svo sem greinir í aðalkröfu. Gagnstefnandi krefst þess aðallega, að dómkröfur í gagnsök verði notaðar til skuldajafnaðar við kröfur aðalstefnenda í aðalsök að svo miklu leyti, sem til þurfi, en sjálfstæður dómur verði kveðinn upp um eftirstöðvarnar. Til vara er þess krafizt, að kveðinn verði upp sjálfstæður dómur um allar dómkröfur í gagnsök. Í báðum tilvikum er gerð krafa um greiðslu málskostnaðar úr hendi gagnstefndu, að mati réttarins, að teknu tilliti til virðisaukaskatts og kostnaðar vegna matsmáls. Dómkröfur gagnstefndu eru þær aðallega, að þeir verði með öllu sýknaðir af kröfum gagnstefnanda, en til vara, að kröfur gagnstefnanda verði stórlega lækkaðar. Bæði í aðal- og varasök gagnsakar krefjast gagnstefndu málskostnaðar úr hendi gagnstefnanda að mati dómsins. II Málavextir í aðalsök og gagnsök Stefnendur, sem eru bræður, tóku að sér að framkvæma ýmsa trésmíðavinnu, flísalögn o.fl. fyrir stefnda í fasteign hans að Víðihlíð 43, Reykjavík, og stóð verkið yfir í um það bil þrjá mánuði, frá desember 2006 og út febrúar 2007. Var m.a. um að ræða vinnu við að taka upp og lagfæra plötur í lofti undir þaki, lagnir gólfflísa í forstofu, baðherbergi og bílskúr og útbúa hurðarop fyrir rennihurð í millivegg í íbúðinni. Stefnendur gerðu stefnda hvor fyrir sig reikninga fyrir vinnu sína, sem stefnandi greiddi framan af athugasemdalaust og voru greiðslur iðulega inntar af hendi áður en reikningar voru gefnir út, eftir því sem verkinu miðaði áfram. Reikningar stefnandans Tryggva eru þessir: Innborganir á reikninga stefnandans Tryggva voru eftirfarandi: Eftirstöðvar kr. 339.064 Reikningar stefnandans Kristins eru þessir: Innborganir á reikninga stefnandans Kristins: Eftirstöðvar kr. 402.384 Stefnendur höfðuðu upphaflega tvö aðskilin mál til heimtu krafna sinna, en samkomulag varð með málsaðilum að sameina málin og að stefnendur myndu hafa kröfuna uppi óskipa á hendur stefnda. Nemur krafa stefnenda á hendur stefnda því samtals kr. 741.448. Áður en stefnendur höfðu lokið verkinu vék stefndi þeim, að því er stefnendur halda fram, fyrirvaralaust frá verkinu. Byggir stefndi sýknukröfu sína í aðalsök og kröfur í gagnsök á því annars vegar, að hann hafi þegar ofgreitt stefnendum fyrir vinnu sína, auk þess sem verkinu hafi verið áfátt og á því reynzt gallar. Fékk stefndi Örvar Ingólfsson, skoðunarmann fasteigna, til að mæla upp verkið. Þá var að kröfu stefnda dómkvaddur matsmaður, Freyr Jóhannesson byggingatæknifræðingur, til að skoða og meta klæðningu í lofti í stofu, gólfflísar á baði við forstofu, flísalögn í bílskúr, reikning matsþola og leka í kjallara. Er matsgerð hans dagsett í nóvember 2008. Í kjölfarið voru að kröfu stefnenda dómkvaddir tveir yfirmatsmenn, Ágúst Þórðarson byggingafræðingur og Karl Jón Kristjánsson múrari, til að meta orsakir og ástæður þess að hluti flísa í bílskúrsgólfi fasteignarinnar hefði losnað. Er yfirmatsgerðin dagsett 23. marz 2009. III Málsástæður stefnenda í aðalsök Stefnendur byggja kröfur sínar í aðalsök á eftirstöðvum reikninganna, samtals kr. 741.448. Vísað sé til meginreglu kröfuréttarins um efndir fjárskuldbindinga, en regla þessi fái m.a. lagastoð í 45., 47. og 51. gr. laga 50/2000. Um gjalddaga kröfunnar sé einkum vísað til meginreglu 49. gr. sömu laga. Kröfur um dráttarvexti, þ.m.t. vaxtavexti, styðji stefnandi við reglur III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001 með síðari breytingum. Krafan um málskostnað styðjist við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Varðandi varnarþing vísist til 32. gr. laga nr. 91/1991. Málsástæður stefnda Ísaks í aðalsök og gagnsök Stefndi telji ljóst, að hann hafi orðið fyrir stórfelldu tjóni, en alvarlegir ágallar séu á verkinu, eins og skilið hafi verið við það af hálfu stefnanda máls þessa. Sýnilegir ágallar séu m.a. lélegur frágangur á plötum í lofti, mishalli á flísum á gólfi í forstofu, ójafna í gólfplötum á WC og forstofu, en vatn úr sturtu renni fram á gólf vegna ranghalla í gólfi. Í bílskúr séu flísar mishallandi á gólfi og niðurfall í rangri hæð. Þá sé ófrágengið við bílskúrshurð og vatn renni undir hurð og inn í bílskúrinn. Enn fremur vanti þéttingu undir állista og ágalli sé á frágangi flísa, þar sem flísamiðja sé notuð í stað endaflísa og flísalím vanti undir flísahorn svo sýnilegt sé. Þá veki athygli, að uppbrot á flísum hafi átt að vera á útvegg en ekki á innivegg, eins og gengið hafi verið frá. Þá sé ófrágengið við millivegg, sem verði hurðarop, og loks sé alvarlegur leki niður í kjallara af efri hæð vegna ófullnægjandi frágangs. Við aðalmeðferð var bókað eftir lögmanni aðalstefnda, að ekki sé ágreiningur um innborganir og fjárhæð eftirstöðva reikninga stefnenda. Vísað sé í aðalsök til laga nr. 42/2000 um þjónustukaup, einkum 28. gr., og enn fremur 9. og 13. gr. laganna og til laga nr. 91/1991, 1. mgr. 130. gr., varðandi málskostnað. Kröfum gagnstefnanda í gagnsök sé beint að gagnstefndu sameiginlega og in solidum með stoð í 18. gr. l. nr. 91/1991. Aðalkrafa gagnstefnanda sé reist á því, að hann telji, að hann hafi orðið fyrir tjóni, en í matsgerð séu metnar til verðs endurbætur á meintum göllum á verkinu, og nemi matsfjárhæð kr. 1.241.895. Vísist til niðurstöðu hins dómkvadda matsmanns varðandi kröfufjárhæðir, en á bls. 8 í matsgerð sé nákvæm sundurgreining á matsliðum. Þá sé aðalkrafa enn fremur á því reist, að gagnstefndu beri að endurgreiða gagnstefnanda mismun á uppmælingu Örvars Ingólfssonar samkvæmt matsgerð hans, kr. 1.123.364, og þess, sem gagnstefnandi hafi greitt til gagnstefndu, kr. 2.293.584, eða kr. 1.170.220. Þá sé aðalkrafa enn fremur studd þeim rökum, að gagnstefndu beri að greiða gagnstefnanda kostnað vegna lagfæringa á röngum frágangi gagnstefndu á hurðaropi fyrir rennihurð samkvæmt vinnuskýrslum og reikningi HBK bygginga ehf., dags. 31.3. 2008, að fjárhæð 111.552. Samtals nemi aðalkrafan því kr. 2.523.667 og sundurliðist svo: Varakrafa gagnstefnanda sé sú, að gagnstefndu verði in solidum dæmdir til að greiða gagnstefnanda skaðabætur að álitum. Sé þar litið til þess, að fyrir liggi matsgerð, sem leggja verði til grundvallar við úrlausn málsins, en telji dómurinn, að einhver atriði eigi ekki að taka til greina við rökstuðning gagnstefnanda, sé það lagt í mat dómara að kveða upp úr með það. Hið sama eigi við um meinta ofgreiðslu gagnstefnanda til gagnstefndu og einnig kostnað vegna lagfæringa á opi fyrir rennihurð. Eins og áður sé að vikið, hafi aðalstefnendur ekki léð máls á því að semja um bætur eða afslátt, heldur vísað á bug öllum kröfum um meinta galla eða úrbætur, og hafi gagnstefnanda því verið nauðugur einn kostur að höfða gagnsakarmál þetta til að fá dæmdar skaðabætur og/eða afslátt. Vísað sé til l. nr. 91/1991, 28. gr. 3.mgr. varðandi gagnsök og 42. gr. varðandi varnarþing, 18. gr. varðandi aðild og 130. gr. 1. mgr. varðandi málskostnað og loks til l. nr. 50/1988 varðandi virðisaukaskatt á málflutningsþóknun. Þá sé vísað til laga um þjónustukaup nr. 42/2000 einkum 4. gr. og 9. gr. varðandi galla og 13. gr. og 15. gr. varðandi skaðabætur og afslátt. Um vexti vísist til l. nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Málsástæður gagnstefndu Kröfu gagnstefnanda, hvað varði einstaka kröfuliði, sem byggist á útreikningum og uppmælingu Örvars Ingólfssonar, sé einfaldlega hafnað. Verkið hafi ekki verið unnið samkvæmt uppmælingu, enda nánast óframkvæmanlegt að mæla allt það, sem gagnstefndu hafi unnið fyrir gagnstefnanda í niðurrifi, aðstöðusköpun, tilfærslu húsgagna og innréttinga o.fl., enda séu þessir liðir ekki teknir með í mælingu Örvars. Það hafi ekki verið að ástæðulausu, að verkið hafi verið unnið í tímavinnu, heldur hafi það verið af nauðsyn. Viðgerðarreikningur, að fjárhæð kr. 111.552, sé gagnstefndu óviðkomandi. Þeir hafi ekki beðið um þessa vinnu og telji hana hafa verið óþarfa. Á matsfundi hafi gagnstefnandi óskað eftir því, að metið yrði, hvort frágangi í umræddum vegg væri ábótavant. Matsmaður hafi ekki getað lagt neitt mat á það, og á þetta sé ekki minnzt í matsgerðinni. Ósannað sé með öllu, að nokkuð hafi verið ábótavant við vinnu gagnstefndu að þessu leyti, og sé kröfunni því hafnað alfarið. Krafa gagnstefnanda, að fjárhæð kr. 1.241.896, sé byggð á matsgerð dómkvadds matsmanns, og sé hún í matsgerð sundurliðuð í níu liði. Þeim sé öllum mótmælt sem gagnstefndu óviðkomandi, röngum og allt of háum. Fyrsti liðurinn varði yfirborð klæðningar í lofti. Matsmaður komist að þeirri niðurstöðu, að loftið sé bylgjótt, og sé þeirri niðurstöðu sem slíkri mótmælt sem rangri. Klæðningin sé svokölluð Clipboard klæðning, sem sé úr mjög hörðu efni. Hún sé nótuð og smellt saman. Samsetning hennar sé útilokuð nema grindin sé rétt. Gagnstefndu hafi tekið grindina rétta og hafi ekki átt í neinum vandræðum með að fella klæðninguna saman. Óhjákvæmilegt sé engu að síður að sparsla í samskeyti og gæta að öllum misfellum í efninu. Gagnstefnandi hafi sjálfur verið með málara á sínum snærum, sem hafi átt að sjá um þetta. Allur frágangur klæðningarinnar, eftir að hún hafði verið fest upp, hafi verið gagnstefndu óviðkomandi. Ef eitthvað sé að þessari klæðningu í dag, sem gagnstefndu dragi stórlega í efa, sé það vegna þess að þessum verklið hafi ekki verið sinnt sem skyldi. Gagnstefndu hafni því þessum lið sem röngum og sér óviðkomandi. Þegar baðherbergi inn af forstofu hafi verið flísalagt, hafi átt að byggja sérstakan skjólvegg við sturtuklefann og flísaleggja hann. Engin hurð hafi átt að vera á klefanum, en gagnstefndi hafi skipt um skoðun, eftir að búið hafi verið að flísaleggja gólfið. Ef sú ákvörðun kalli á sérstakar ráðstafanir nú vegna vatnsaga, þá sé það alfarið á ábyrgð gagnstefnanda sjálfs. Raki í bílskúrsgólfi stafi af vatnsaga utanfrá, þ.e.a.s. úr innkeyrslu, eins og fram komi í matsgerð. Gagnstefndu hafi ekki tekið að sér neina vinnu við frágang á innkeyrslu, bílskúrshurð eða neinu öðru, er varðað hafi varnir við því að vatn kæmist þarna inn. Þeim hafi verið vikið frá verkinu, áður en þeir hafi getað gengið frá skilum flísalagnar við bílskúrhurð. Allur þessi frágangur og þeir ágallar, sem séu á húsinu að þessu leyti, séu því gagnstefndu óviðkomandi og alfarið á ábyrgð gagnstefnanda. Gagnstefndu verði ekki gerðir ábyrgir fyrir einhverju ástandi eignarinnar, sem þeir hafi ekkert komið að eða snerti verk þeirra á engan hátt. Liðir 4.5, 4.6 og 4.7 í matsgerð séu því gagnstefndu óviðkomandi með öllu. Frágangi niðurfalls í bílskúrsgólfi hafi einfaldlega ekki verið lokið, þegar gagnstefndu var vikið frá verkinu. Þeir hafi ekki krafizt greiðslu fyrir vinnu við þann frágang, enda hafi þeir ekki unnið við hann. Það sé ekki á þeirra ábyrgð, að þetta sé enn ófrágengið, heldur hljóti það að vera á ábyrgð gagnstefnanda, sem hafi ákveðið að hætta vinnu við húsið á þessum tímapunkti. Þegar komið hafi verið að því að flísaleggja bílskúrinn, hafi gagnstefndu fljótlega séð, að ílögn í bílskúrsgólfi hafi verið illa farin og laus í sér, líkt og í forstofurýminu, þar sem hún hafi verið brotin upp og lögð að nýju. Gagnstefndi hafi hins vegar ekki viljað leggja í þennan kostnað, þ.e.a.s. að brjóta upp alla ílögnina og leggja í gólfið að nýju. Ástæðan hafi verið sú, að það hafi verið mjög dýrt og ekki síður, að það hafi ekki staðið til að nota skúrinn sem bílskúr heldur sem geymslu. Hafi orðið úr, að gagnstefndu hafi slípað allt gólfið, borað síðan göt með reglulegu millibili í ílögnina og dælt í þau lími. Hafi hugmyndin verið sú, að freista þess að með þessu festist ílögnin nægjanlega. Síðan hafi verið límdur dúkur yfir gólfið og flísarnar að lokum límdar á hann. Við aðalmeðferð var bókað eftir lögmanni gagnstefndu, að þeir viðurkenni ábyrgð á lausum flísum í bílskúr, en byggi hins vegar á því, að nægilegt sé að líma niður lausar flísar, og mótmæli þeir niðurstöðu matsmanns og tillögum hans til úrbóta. Ljóst sé, að töluleg niðurstaða matsmannsins í þessum lið sé allt of há. Hann miði við, að fermetri af flísum á gólfið kosti kr. 3.400, en hið rétta sé, að þær hafi kostað innan við kr. 1.500. Aðrir liðir séu einnig allt of háir. Eins og sjá megi af framansögðu, liggi ábyrgðin á ástandi fasteignar gagnstefnanda ekki hjá gagnstefndu. Þeir beri einungis ábyrgð á sínu verki. Ekki því, að eitthvað hafi ekki verið unnið, því gagnstefnandi hafi alfarið stjórnað því, hvaða verk hafi verið farið í. Gagnstefndu hafni því, að verk þeirra sé gallað, og þeir hafni því, að það endurgjald, sem þeir krefjist fyrir vinnu sína, sé of hátt, miðað við þá vinnu sem þeir hafi lagt fram. Gagnstefndu vísi til almennra reglna samninga- og kröfuréttarins, auk reglna skaðabótaréttarins um bótagrundvöll, tjón og sönnun tjóns. Kröfu sína um málskostnað í gagnsök byggi gagnstefndu á 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. IV Forsendur og niðurstaða Stefnandi, Tryggvi Sverrisson, og stefndi, Ísak Sverrir Hauksson, gáfu skýrslu fyrir dómi og auk þeirra Freyr Jóhannesson, dómkvaddur matsmaður, og Örvar Ingólfsson, skoðunarmaður fasteigna. Þá fóru dómarar, ásamt lögmönnum, stefnanda Tryggva og stefnda á vettvang við upphaf aðalmeðferðar. Aðalsök Af hálfu stefnda hefur því ekki verið haldið fram, að verk það, sem stefnendur krefjast greiðslu fyrir, hafi ekki verið unnið. Þá hefur því ekki verið haldið fram, að stefnendur hafi ekki unnið þann tíma, sem stefnendur krefjast greiðslu fyrir. Sýknukrafa stefnda byggir á því annars vegar, að hann hafi ofgreitt stefnendum sem nemur mismun á greiddum reikningum og matsverði samkvæmt uppmælingu Örvars Ingólfssonar. Hins vegar byggir stefndi sýknukröfu sína á því, að verkið hafi verið gallað, og vísar til matsgerðar Freys Jóhannessonar. Af hálfu stefnenda hefur gagnkröfum stefnda vegna ofgreiðslu verið mótmælt og vísað til þess, að verkið hafi átt að greiðast samkvæmt tímavinnu en ekki uppmælingu, og hafi aðstæður á vinnustað verið þannig, að uppmælingu hefði ekki verið við komið. Stefndi Ísak Sverrir skýrði m.a. svo frá fyrir dómi, að hann hefði upphaflega greitt fyrir verkið samkvæmt tímavinnu, og oftast hefði hann greitt fyrst og fengið síðan reikninginn, greiðslur hefðu farið eftir framvindu verksins. Þegar af þessum sökum er ekki fallizt á, að stefndi geti, eftir verklok stefnenda krafizt þess, að greiðsla til stefnenda fari eftir uppmælingu verksins, og breytir engu, þótt stefnendur hafi verið viðstaddir uppmælinguna. Samkvæmt framansögðu verða kröfur stefnenda í aðalsök teknar til greina að fullu. Gagnsök Um þá meintu galla, sem stefndi telur hafa komið fram á verki stefnenda, er fjallað í matsgerð Freys Jóhannessonar í fjórum liðum. Verður nú fjallað um þá, hvern fyrir sig: 1. Loft Í matsgerð segir svo um þennan lið, að meintir gallar á lofti og veggjum í „stofu“ á efsta lofti séu aðallega fólgnir í því, að afrétting lofta- og veggjaklæðningar sé víða ófaglega unnin að því leyti, að yfirborðið sé í bylgjum. Búið sé að mála herbergið og við það hafi yfirborðið væntanlega lagazt. Til þess að lagfæra til fullnustu afréttingu lofts og veggja væri hægt að heilspartla alla fleti og mála síðan. Kostnaður við þá framkvæmd er metinn samtals kr. 174.200, þar af vinna kr. 143.000. Dómarar skoðuðu loftið á vettvangi. Þegar á það var bent mátti greina skil, þar sem loftplötur höfðu verið felldar saman. Dómarar gátu hins vegar ekki greint bylgjur í loftinu, en þeir gerðu ekki á því sérstaka mælingu. Stefndi var inntur eftir því fyrir dómi, hvers vegna stefnendur hefðu verið ráðnir til áframhaldandi vinnu við húsið, eftir að þeir lögðu flekana á loftið. Svaraði stefndi því á þá leið, að verkið hefði verið gallalaust í upphafi, en skilin hefðu komið fram síðar. Það er álit hinna sérfróðu meðdómenda, að ekki sé hægt að girða fyrir það, að flekar, sem lagðir eru á sperrur í þakloft eins og þarna er, geti hreyfst til, og gildi þar önnur lögmál en þegar flekar eru festir á fast undirlag. Þetta fær jafnframt stoð í framangreindum framburði stefnda, þar sem hann kveður gallann hafa komið fram síðar. Dómurinn fellst þannig ekki á, að um galla sé að ræða sem stefnendur beri ábyrgð á. 2. Gólfflísar Um þetta atriði segir svo í matsgerð m.a., að matsmaður hafi mælt halla á gólfi baðherbergis við anddyri, í anddyri og í forstofu fyrir ofan tröppur. Halli sé nokkuð jafn á gólfum frá baðherbergi og að tröppum, eða 0,1-0,2%. Gólf baðherbergis halli að mestu leyti að niðurfalli í sturtuklefa, en vegna þess að engin hindrun sé á því, að vatn, sem safnist fyrir á gólfi sturtuklefans, renni undir hurð baðherbergisins eftir gólfi anddyris og að tröppum í forstofu, sé nauðsynlegt að gera ráðstafanir til að bæta úr þeim ágalla. Kveður matsmaður úrbætur geta verið fólgnar í því að ganga frá ryðfríu flatjárni, sem stæði 8-10 mm upp úr gólfi, sem verði fræst niður í gólfið undir baðherbergishurðinni og þétt við hurðarkarma og gólfflísar. Reiknar hann kostnað við það kr. 52.500, þar af vinna kr. 48.000. Ekkert liggur fyrir um það í málinu, að vatnshalli á gólfi í sturturými sé rangur, en hinir sérfróðu meðdómendur telja, að til að koma í veg fyrir, að vatn úr sturturýminu flæði inn yfir allt baðherbergisgólfið þurfi að setja hindrun við sjálft sturturýmið, sem megi gera með því að setja kant, eins og lýst er undir þessum matslið í matsgerð, við sturturýmið sjálft, í stað þess að setja hann undir baðherbergishurðina. Stefnendur hafa haldið því fram, að stefndi hafi upphaflega ætlað að hafa fastan glervegg, sem lokaði sturtuklefanum að hluta, en hætt síðan við það. Hefur stefndi mótmælt því, en ekkert liggur fyrir um það í málinu, hvernig hann vildi hafa sturtuklefann og gólfið í endanlegri mynd. Stefnendur hafa borið því við, að þeim hafi verið vikið frá verkinu, áður en því var lokið. Með því að dómurinn telur ósannað að gallar séu á sjálfri gólflögninni, heldur hafi frágangi við sturtuklefann verið ólokið, þegar stefnendum var vikið frá, þá er þessum kröfulið stefna hafnað, enda liggur ekki fyrir, að stefnendur hafi krafið stefnda um greiðslu fyrir þann hluta verksins, sem ólokið er. 3. Reikningar matsþola Matsmaður kveðst ekki hafa forsendur til að meta, hvert hafi verið umfang þess verks, sem matsþolar unnu, en telur víst að útreikningar, sem Örvar Ingólfsson gerði, séu að mestu leyti réttir svo langt sem þeir ná. Matsmaður treystir sér þannig ekki til að fullyrða, að þeir verkliðir, sem uppmælingarútreikningar byggjast á, feli í raun í sér alla þá vinnu, sem matsþolar inntu af hendi. 4. Flísar á bílskúrsgólfi – leki í kjallara Matsmaður kemst að þeirri niðurstöðu, að um 40% af flísum í bílskúrsgólfi sé laus. Hið sama kemur fram í yfirmatsgerð, sem framkvæmd var að ósk stefnenda, og hafa stefnendur lýst því yfir, að þeir viðurkenni að bera ábyrgð á lausum flísum í bílskúr, en hafna hins vegar tillögum matsmanns til úrbóta. Þeir hafna einnig ábyrgð á leka í kjallara undir bílskúr. Í matsgerð segir svo um þetta atriði: Í kjallara undir bílskúr eru víða lekamerki í lofti og veggjum, aðallega á svæði á móts við bílskúrshurð og gólfniðurfall. Frágangur milli gólfniðurfalls í bílskúr og flísalagnar er ófullnægjandi og að öllum líkindum óþéttur. Hornsprunga er í steyptri plötu milli bílskúrs og kjallara og eru mikil lekaummerki við hana og einnig í loftplötu við langvegg kjallarans næst aðliggjandi húsi. Einnig eru mikil lekamerki á vegg við inntak hitaveitu, sem er undir bílskúrshurð. Hellulagt plan utan við bílskúrshurð hallast allmikið að bílskúrnum og má reikna með því að í miklum vatnsveðrum og/eða hláku þá liggi vatn að þröskuldi bílskúrshurðarinnar en hann er gerður úr ryðfríum stálvinkli. Utan við hurðina er niðurfallsrenna með rist sem ætti í flestum tilfellum að taka við því rigningar- og leysingarvatni, sem safnast fyrir ofan rennuna. Frágangur milli niðurfallsrennu og bílskúrshurðar er ófullnægjandi, þar sem planið hallar frá rennu að bílskúrshurð og þétting er lítil sem engin undir stálþröskuldinum og eru allar líkur á því að vatn sem kemst að hurðinni leiti undir flísar sem eru lausar næst dyrum og niður í sprungur og göt sem eru á plötunni og einnig getur vatnið runnið milli einangrunar og kjallaraveggins. Einnig virðist gat í kjallaravegg fyrir hitaveituinntak vera óþétt og því þarf að þétta í kringum inntaksrörin. Bílskúrshurð er ófrágengin að miklu leyti. Öðrum megin við hurðarkarm er 10-15 mm rifa, þéttilista vantar og járnun hurðarinnar er ekki lokið. Matsmaður leggur til úrbætur, sem felast í því að fjarlægja flísar af bílskúrsgólfi, flota undir flísar og leggja nýjar og skipta úr dúk undir flísum. Einnig leggur hann til, að þétt verði við þröskuld bílskúrshurðar og steypt plan frá bílskúrsdyrum og að niðurfallsrist, loft og veggir í bílskúrskjallara verði málað, þétt í kringum gólfniðurfall og gengið frá bílskúrshurð á faglegan hátt. Kostnaður við að lagfæra flísar á bílskúrsgólfi er metinn samtals kr. 796.000, þ.e. kr. 140.000 við að fjarlægja flísar og dúk og farga, kr. 155.000 flotun og dúkur, kr. 405.000 nýjar gólfflísar, og kr. 96.000 niðursetning og uppsetning innréttinga, sem matsmaður kveður nauðsynlegt svo hægt sé að endurnýja gólfefni í bílskúrnum. Þá metur matsmaður þéttingu og steypt plan við bílskúrshurð kr. 134.000, málningu veggja og lofts í bílskúrskjallara kr. 123.200 og uppsetningu og þéttingu bílskúrshurðar kr. 94.000. Það er álit hinna sérfróðu meðdómsmanna, sem m.a. er byggt á skoðun á lausum flísum í bílskúrsgólfi, að ekki sé þörf á svo kostnaðarsömum aðgerðum sem matsmaður leggur til, heldur sé unnt að taka upp þær flísar, sem eru lausar, og líma þær fastar á ný. Óþarfi sé að skipta um dúk undir flísunum, en fram kemur í yfirmatsgerð, að flísarnar hafi verið lausar í líminu, en límið hafi verið fast við dúkinn, sem aftur hafi verið pikkfastur við ílögnina. Þá sé óþarfi að endurnýja allar flísar á gólfi bílskúrsins. Telur dómurinn, að kostnaður við að taka einungis upp þær flísar sem eru lausar og líma þær á ný, að teknu tilliti til þess að um 20% flísanna kunni að skemmast við þær aðgerðir og þurfi að endurnýja, sé hæfilega metinn að álitum kr. 300.000, og er þá jafnframt litið til kostnaðar við að taka niður innréttingar og setja upp á nýjan leik. Ber stefnendum in solidum að greiða stefnda þessa fjárhæð, sem skuldajafnast við kröfur stefnenda á hendur stefnda hinn 28. nóvember 2008. Í matsgerð kemur ekki fram, að matsmaður hafi kannað ítarlega orsök leka í kjallara bílskúrs, heldur dregur hann ályktanir um orsakir, án þess að staðreyna þær. Gegn andmælum stefnenda er ekki fallizt á, að staðreynt hafi verið að leki í kjallara, að hluta eða öllu leyti, stafi af handvömm þeirra við flísalagningu í bílskúr. Þá er ósannað, að stefnendum hafi verið falið að ganga frá útiplani við bílskúrshurð eða niðurfallsrennu. Þá hafa stefnendur bent á, að vinna þeirra stóð yfir að vetrarlagi, meðan frost var enn úti, og við þær aðstæður hafi ekki verið hægt að steypa úti. Enn fremur hafa stefnendur borið því við, að þeim hafi verið vikið frá starfinu áður en því var lokið. Að framangreindu virtu er hafnað öllum kröfum stefnda um bætur vegna lekatjóns í kjallara. Auk framangreinds krefur stefndi stefnendur um greiðslu viðgerðarreiknings vegna hurðarops í íbúð, kr. 111.552. Stefnendur hafa hafnað þessum kröfulið sem sér óviðkomandi. Stefndi var inntur eftir þessum kostnaði þegar hann gaf skýrslu fyrir dómi. Gat stefndi ekki staðfest, að stefnendur hefðu komið að því að mæla upp eða panta umrædda hurð, sem mun síðan ekki hafa passað í hurðaropið. Kvað stefndi hurðina hafa komið, eftir að stefnendur létu af störfum. Er ósannað, að stefnendur beri ábyrgð á því, sem þarna fór úrskeiðis og er þessum kröfulið því hafnað. Samkvæmt framansögðu ber stefnda að greiða stefnendum in solidum kr. 441.448, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001 af kr. 741.448 frá 14.04. 2007 til 28.11. 2008, en af kr. 441.448 frá þeim degi til greiðsludags. Eins og mál þetta er vaxið og með hliðljón af þessum úrslitum ber að dæma stefnda til að greiða stefnendum in solidum málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn kr. 300.000. Dóminn kváðu upp Sigríður Ólafsdóttir héraðsdómari, Ragnar Ingimarsson verkfræðingur og Steingrímur Hauksson, múrarameistari og byggingatæknifræðingur. D Ó M S O R Ð Stefndi, Ísak Sverrir Hauksson, greiði stefnendum, Tryggva Sverrissyni og Kristni Sverrissyni, in solidum kr. 441.448, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001 af kr. 741.448 frá 14.04. 2007 til 28.11. 2008, en af kr. 441.448 frá þeim degi til greiðsludags og kr. 300.000 í málskostnað.

Mál nr. 239/2013

Börn Forsjársvipting Gjafsókn

Staðfest var niðurstaða héraðsdóms um að A, sem um langa hríð hafði glímt við vímuefnavanda, skyldi sviptur forsjá sonar síns á grundvelli a. og d. liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, en reynt hafði verið til hlítar að beita öðrum og vægari úrræðum en forsjársviptingu en þau ekki borið árangur, sbr. 7. mgr. 4. gr. og 2. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 10. apríl 2013. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Málskostnaður fyrir Hæstarétti dæmist ekki, en um gjafsóknarkostnað áfrýjanda fer samkvæmt því sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, A, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 500.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 22. mars 2013. Mál þetta, sem dómtekið var 11. mars síðastliðinn, var höfðað 8. janúar sl. af Reykja­víkur­­borg vegna Barnaverndarnefndar Reykjavíkur, Ráðhúsinu við Tjörnina, Reykja­vík, á hendur A, [...], [...]. Stefnandi krefst þess að stefndi verði sviptur forsjá sonar síns, B, kt. [...]-[...], sem nú er í tímabundnu fóstri, sbr. a- og d-lið 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Af hálfu stefnda er krafist sýknu af kröfum stefnanda um að stefndi verði sviptur forsjá sonar síns. Þá er þess krafist að stefnanda verði gert að greiða stefnda máls­kostnað að skaðlausu samkvæmt málskostnaðarreikningi og að við ákvörðun þóknunar lögmanns stefnda verði tillit tekið til skyldu lögmanns að innheimta 25,5% virðisaukaskatt af þóknun sinni, allt eins og ekki sé um gjafsóknarmál að ræða. Stefnda var veitt gjafsókn 23. janúar 2013. Málið hefur sætt flýtimeðferð samkvæmt 53. gr. b barnaverndarlaga nr. 80/2002 og XIX. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Yfirlit málsatvika og ágreiningsefna Stefndi er faðir drengsins B sem er fæddur [...] 2011. Í gögnum málsins kemur fram að eftir fæðingu drengsins hafi hann dvalist á Vistheimili barna ásamt foreldrum sínum í um það bil fimm mánuði eða þar til í september s.á. Ástæða þess var sú að tryggja þurfti öryggi drengsins en móðir hans hafði neytt fíkniefna á meðgöngu og átti auk þess við fleiri alvarleg vandamál að glíma sem vöktu efasemdir um getu hennar til að annast barnið. Stefndi flutti með drengnum og móður hans á heimili foreldra hennar og þar bjuggu þau þar til í desember s.á. Þau fluttu þaðan í leiguíbúð og bjuggu þar þegar Barna­vernd Reykjavíkur fóru að berast tilkynningar frá lögreglu um afskipti hennar af heimili þeirra vegna átaka og fíkniefnaneyslu. Í kjölfarið var drengnum komið tímabundið fyrir á heimili móðurfjölskyldu en hann flutti síðan til föðurafa og stjúp­ömmu í apríl 2012 og býr ennþá hjá þeim. Stefndi fór í meðferð á Vog í lok mars s.á. og í eftirmeðferð á Staðarfell og síðan á áfangaheimili. Af hálfu Barnaverndar Reykjavíkur var ákveðið að láta á það reyna hvort stefndi gæti tekið á vanda sínum. Stefndi gekkst undir forsjárhæfnismat í júlí s.á. Samkvæmt því var hann talinn hafa viðunandi foreldrahæfni og þar með getu til að skapa syni sínum þroskavænleg uppeldisskilyrði. Sú niðurstaða var þó talin algerlega háð því að hann héldi vímuefnabindindi. Það tókst ekki en því er ómótmælt í málinu að stefndi hafi verið í fíkniefnaneyslu frá því í júlí eða ágúst s.á. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 10. október 2012 var móðir drengsins svipt forsjá hans. Í dóminum kemur fram að barnaverndaryfirvöld hefðu haft afskipti af málefnum hennar frá því á meðgöngu en samkvæmt gögnum málsins hefði hún neytt fíkniefna reglu­lega á þeim tíma. Hún og barnsfaðir hennar hefðu notið mikils stuðnings barna­verndar­yfirvalda eftir fæðingu drengsins og hafi þau dvalist um lengri tíma á Vistheimili barna og síðan í foreldrahúsum. Þau hafi fallið á vímuefnabindindi um það leyti er þau hafi flutt með drenginn í leiguíbúð síðla árs 2011 en þá fyrst hafi reynt á að þau önnuðust drenginn ein síns liðs. Móðirin hafi eftir það verið í viðvarandi vímu­efnaneyslu og átti ekki fastan samastað. Hún hafi ekki leitað sér meðferðar vegna fíknisjúkdóms síns. Sýnt þótti að hún væri ófær um að veita syni sínum þá vernd og um­önnun sem hann ætti rétt á samkvæmt 1. gr. barnaverndarlaga. Hún teljist augljós­lega vanhæf til að fara með forsjá drengsins. Dómurinn var staðfestur með dómi Hæstaréttar 14. mars 2013. Krafa stefnanda í málinu er byggð á því að stefndi sé ófær um að fara með forsjá drengsins vegna langvarandi fíkniefnaneyslu og vangetu til að taka á þeim vanda. Krafan um forsjársviptingu er reist á því að hagsmunir barnsins krefjist þess en dag­legri umönnun og uppeldi barnsins sé alvarlega ábótavant verði forsjá þess í höndum stefnda. Enn fremur sé andlegri og líkamlegri heilsu og þroska barnsins veruleg hætta búin verði forsjáin í höndum stefnda sökum mikillar og langvarandi vímuefnaneyslu hans. Af hálfu stefnda er því mótmælt að skilyrði séu til að svipta hann forsjá sonarins. Stefndi fari fram á að honum verði veitt tækifæri til að taka sig á. Hann vilji syni sínum allt það besta eins og hann hafi ítrekað látið í ljós. Stefndi telur að hann sé hæft og gott foreldri þegar hann er ekki í vímuefnaneyslu. Önnur úrræði séu tæk en þau að svipta hann forsjá eins og gert sé ráð fyrir í barnaverndarlögum. Barnaverndar­yfirvöldum beri skylda til að styrkja fjölskyldur í uppeldishlutverki og beita við­eigandi úrræðum til verndar börnum eftir því sem við eigi eins og kveðið sé á um í 2. gr. laganna. Þá beri barnaverndaryfirvöldum að gæta meðalhófs samkvæmt 12. gr. stjórn­sýslulaga og að beita ávallt vægustu úrræðum sem tiltæk séu hverju sinni. Málsástæður og lagarök stefnanda Af hálfu stefnanda er málsatvikum lýst þannig að um sé að ræða tæplega tveggja ára gamlan dreng sem lúti forsjá föður síns, stefnda. Móðir drengsins hafi verið svipt for­sjá hans 10. október sl. með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. E-2081/2012. Mál drengsins hafi verið til meðferðar hjá Barnavernd Reykjavíkur frá nóvember 2010, en þá hafi hann verið í móðurkviði. Af hálfu stefnanda sé vísað til þess að stefndi sé [...] ára gamall. Móðir hans hafi látist er hann var [...] ára gamall og hafi hann upp frá því búið hjá föður sínum og bræðrum þar til fósturmóðir kom til sögunnar. Stefndi sé í miðið af þremur bræðrum. Hann eigi einnig eina yngri hálfsystur sem faðir hans eigi með núverandi konu. Stefndi hafi lokið grunnskólaprófi frá [...]skóla. Honum hafi almennt gengið ágætlega í námi. Hann hafi hafið nám við [...] eftir grunnskóla, þar sem hann hafi verið í tvö ár, en hann hafi flosnað frá menntaskólanámi vegna fíkni­efnaneyslu. Stefndi hafi lokið meiraprófi og um tíma hafi hann starfað sem bíl­stjóri auk þess sem hann hafi unnið ýmis störf í byggingariðnaði. Hann hafi marg­sinnis flosnað frá vinnu vegna óreglu. Stefndi eigi að baki langa sögu um neyslu vímuefna. Hann hafi hins vegar hætt neyslu þeirra tímabundið um það leyti sem sonur hans fæddist. Stefndi hafi farið í afeitrun á Vogi og í kjölfarið í eftirmeðferðarprógramm á göngudeild SÁÁ. Á því tímabili er stefndi og barnsmóðir hans dvöldust með son sinn á Vistheimili barna hafi stefndi farið reglulega í vímuefnapróf. Öll prófin hafi mælst neikvæð. Forsaga málsins hjá barnavernd nái allt aftur til meðgöngu. Óljóst hafi verið með fað­erni drengsins, en staðfest hafi verið í júlímánuði 2011 að stefndi væri faðir hans. Upp frá því hafi stefndi og barnsmóðir hans farið sameiginlega með forsjá drengsins. Samband stefnda við barnsmóður sína hafi einkennst af miklum átökum, en bæði hafi þau glímt við alvarlegan fíkniefnavanda til margra ára. Þau hafi sýnt vangetu og ábyrgðar­leysi til að halda sig frá vímuefnaneyslu og hugsa um velferð barnsins. Hún hafi verið svipt forsjá sonar síns 10. október 2012. Stefndi hafi verið til meðferðar- og greiningarvistunar með drenginn á Vistheimili barna ásamt barnsmóður sinni þar sem þau hafi dvalist um fimm mánaða skeið. Starfsfólk vistheimilisins hafi talið stefnda sýna góða samvinnu. Hann hafi bæði verið natinn og duglegur í allri umönnun drengsins og þar hafi hann sýnt mun meiri ábyrgð en móðirin. Eftir að stefndi og barnsmóðir hans luku dvöl á vistheimilinu í september 2011 hafi þau flutt á heimili foreldra barnsmóður stefnda. Þar hafi þau búið með son sinn fram í desember s.á., en þá hafi barnsmóðir stefnda tekið á leigu íbúð [...]. Í febrúar 2012 hafi borist tilkynningar um afskipti lögreglu af heimili þeirra vegna átaka og fíkniefnaneyslu. Í kjölfarið hafi drengnum verið komið fyrir tímabundið til tveggja mánaða á heimili móðurfjölskyldu. Í apríl s.á. hafi hann flutt til föðurafa og stjúpömmu og þar dveljist hann enn og þroskist og dafni vel. Vistun drengsins hafi komið til af því að foreldrar hans hafi fallið á vímuefnabindindi. Eftir að tilkynning barst frá lögreglu um fall stefnda og barnsmóður hans hafi stefndi lýst yfir fullri samvinnu um að bæta hag sinn og stöðu. Hann hafi farið í meðferð á Vogi og Staðarfelli sem hann hafi lokið. Í framhaldinu hafi hann dvalist á Áfanga­heimilinu Vin. Hann hefði slitið sambandi við barnsmóður sína. Fram hafi komið að hann hefði gert sér grein fyrir því að þau gætu ekki verið saman vegna mikilla átaka í sambandi þeirra. Að auki hafi barnsmóðir hans ekki viljað fara í meðferð og taka á sínum málum líkt og stefndi hafði gert. Á þessum tíma hafi það verið álit starfsmanna barnaverndar að láta fullreyna á stuðning við stefnda, það er að gefa honum tækifæri til að ná tökum á fíkniefnavanda sínum, og í framhaldinu yrði lagt mat á getu hans til að viðhalda vímuefnabindindi. Jafnframt hafi verið gerð krafa um að stefndi undir­gengist forsjárhæfnismat. Eftir að drengurinn var vistaður utan heimilis hafi stefndi á fundi Barnaverndarnefndar Reykjavíkur 20. mars 2012 lýst yfir vilja til að taka á vímuefnavanda sínum og leita sér meðferðar. Hann hafi skrifað undir áætlun um meðferð máls og yfirlýsingu um að hann samþykki vistun drengsins til 26. septem­ber 2012, sbr. 1. mgr. 25. gr. barna­verndar­laga. Stefndi hafi þó haldið áfram vímu­efna­neyslu eftir fundinn. Tíu dögum síðar hafi hann komið í viðtal á skrifstofu Barnaverndar. Hann hafi sagst vera þreyttur á eigin ástandi og að hann ætti að mæta í afeitrun á Vog strax eftir viðtalið. Stefndi hafi farið í vímuefnameðferð, og að henni lokinni á áfangaheimili á vegum SÁÁ. Hugar­­far hans hafi verið breytt og hafi hann viljað standa sig vegna sonar síns. Hann hafi verið í víkingaprógrammi og sótt fundi og fyrirlestra á Vogi auk annarra AA funda. Þegar stefndi hafði lokið vímuefnameðferð hafi hann undirgengist forsjárhæfnismat, í byrjun sumars 2012. Niðurstöður matsins sýni að stefndi búi yfir miklum styrkleikum í uppeldislegu tilliti og viðunandi foreldrahæfni. Þær niðurstöður séu þó algerlega háðar því að stefndi haldi vímuefnabindindi. Í viðtölum virtist stefndi heiðarlegur og einlægur í samskiptum og almennt bera hagsmuni sonar síns fyrir brjósti. Frá upphafi hafi stefndi virst fær um að mynda frumgeðtengsl við son sinn og strax sýnt innsæi gagnvart frumþörfum hans. Mat sálfræðingsins hafi verið að ekki ætti að hrófla við núverandi fósturráðstöfun fyrr en í fyrsta lagi að einu og hálfu áru liðnu, eða þegar sýnt þætti að stefndi hefði náð stöðugleika í bindindi og gæti tekið á sig ábyrgð með ótví­ræðum hætti. Í lok sumars hafi starfsmenn barnaverndar fengið þær upplýsingar að stefndi væri fallinn á vímuefnabindindinu og hafi þeir haft samband við hann vegna þess í beinu framhaldi. Stefndi hafi viðurkennt vímuefnaneyslu en hann hefði fallið í tvo daga og þá farið inn á Vog. Óskað hafi verið eftir því að stefndi mætti í viðtal á skrifstofu barna­verndar og gengist undir vímuefnapróf. Stefndi hafi tekið vel í það. Hann hafi þó hvorki mætt í bókaðan tíma né afboðað komu sína. Fljótlega eftir vímuefnameðferðina virtist stefndi hafa fallið á vímuefnabindindinu og í dag sé hann í neyslu ásamt barns­móður sinni. Ítrekað hafi verið reynt að fá stefnda til að mæta í viðtal á skrifstofu Barna­verndar Reykjavíkur í þeim tilgangi að fara yfir stöðu málsins en án árangurs. Stefndi hafi hvorki verið í samskiptum við son sinn eftir að hann féll á vímuefna­bindindinu né til samvinnu við starfsmenn Barna­verndar. Með vísan til 4. gr. barnaverndarlaga, þar sem segi að í barnaverndarstarfi skuli beita þeim ráðstöfunum sem ætla megi að séu barni fyrir bestu og með vísan til a- og d-liðar 1. mgr. 29. gr. sömu laga sé það mat starfsmanna Barnaverndar Reykjavíkur út frá for­sögu málsins að stuðningur við föður á grundvelli barna­verndarlaga sé fullreyndur og megni ekki að breyta forsjárhæfni hans til hins betra. Það sé mat barnaverndarnefndar Reykjavíkur að með hliðsjón af öllum gögnum málsins, forsögu og forsjárhæfnismati, sem fyrir liggi í málinu, að stuðningur á grund­velli barnaverndarlaga við stefnda sé fullreyndur. Í ljósi ungs aldurs drengsins og þess mikilvæga tíma, sem framundan sé í lífi hans varðandi geðtengslamyndun við um­önnunar­­­aðila, telji nefndin það þjóna hagsmunum hans að stefndi verði sviptur for­sjá hans. Borgarlögmanni hafi verið falið að krefjast þess fyrir dómi að stefndi yrði sviptur forsjá sonar síns á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga. Á fundi nefndarinnar 30. október 2012 hafi stefndi samþykkt að sonur hans yrði vistaður hjá föður hans og konu hans þar til forsjársviptingarmál fyrir dómstólum yrði til lykta leitt. Stefnandi byggi kröfu sína um forsjársviptingu á því að ákvæði a- og d-liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga séu uppfyllt í máli þessu. Stuðningsaðgerðir á grundvelli laganna dugi ekki til að tryggja öryggi drengsins og fullnægjandi uppeldisskilyrði til frambúðar á heimili stefnda. Að mati stefnanda sé stefndi óhæfur til að annast son sinn vegna fíkniefnaneyslu. Ítrekað hafi verið reynt að aðstoða stefnda á víðtækan hátt en sú aðstoð hafi ekki gagnast honum sem skyldi. Í ljósi forsögu málsins og ástands stefnda nú, sé talið að öryggi drengsins sé ógnað í umsjá stefnda og lífi hans stefnt í tvísýnu. Gögn málsins sýni, svo ekki verði um villst, að daglegri umönnun drengsins verði stefnt í verulega hættu, fari stefndi með forsjá hans. Heilsu og þroska drengsins sé hætta búin fari stefndi með forsjá hans eins og málum sé háttað. Hagsmunir drengsins mæli eindregið með því að stefndi verði sviptur forsjá hans og að hann verði vistaður áfram á heimili hjá nákomnum, föðurafa og stjúpömmu, þar sem vel sé hlúð að honum og réttur hans til viðunandi uppeldis og umönnunar sé tryggður, auk þess sem öryggi hans verði tryggt. Drengurinn hafi verið samfellt í umsjá ættingja sinna frá febrúar 2012, þ.e. fyrst í umsjá móðurforeldra en frá byrjun apríl s.á. í umsjá föðurafa og stjúpömmu þar sem hann búi við gott atlæti. Drengurinn sé ungur en langflest börn myndi sterk geðtengsl við sína nánustu í frum­bernsku en góð tengsl séu undirstaða alls þroska. Með vísan til alls þessa sé það mat stefnanda að það þjóni hagsmunum drengsins best að þeim stöðugleika sem kominn sé á verði ekki raskað enda sé það í fullu samræmi við megin­reglu barnaverndarlaga, sbr. 3. mgr. 4. gr. laganna, um að í barnaverndarstarfi skuli stuðla að því að stöðugleiki ríki í uppvexti barna. Krafa stefnanda byggist á því að of mikil og óforsvaranleg áhætta felist í því að láta stefnda fara með forsjá sonar síns. Stefnandi telji drenginn eiga rétt á viðunandi umönnun og vernd í samræmi við aldur hans og þroska samkvæmt 1. mgr. 1. gr. barnaverndarlaga. Mat stefnanda sé að stefndi geti ekki sinnt forsjár- og uppeldisskyldum sínum gagnvart drengnum eins og honum sé skylt á grundvelli 2. mgr. sömu greinar. Meðal þeirra skyldna sé að gæta velferðar drengsins og búa honum viðunandi uppeldisaðstæður, en stefndi sé í sambúð með barnsmóður sinni sem hafi verið svipt forsjá drengsins 10. október 2012. Stefndi hafi undir­gengist forsjárhæfnismat í byrjun sumars 2012. Niðurstöður matsins sýni að stefndi búi yfir miklum styrkleikum í uppeldislegu tilliti og viðunandi foreldrahæfni. Miklar vonir hafi verið bundnar við það að stefndi gæti haldið vímuefnabindindi og farið einn með forsjá sonar síns. Því miður sé staðan önnur í dag. Að mati stefnanda hafi verið leitast við að eiga eins góða samvinnu við stefnda um málið eins og aðstæður leyfi. Þá hafi verið leitast við að beita eins vægum úrræðum gagnvart stefnda og unnt hafi verið hverju sinni. Stefnandi telji stuðnings­aðgerðir fullreyndar í því skyni að bæta forsjárhæfni stefnda en hann hafi ekki haldið vímuefnabindindi. Önnur barnaverndarúrræði en forsjársvipting séu því ekki tæk nú, en brýna nauðsyn beri til að skapa drengnum til frambúðar það öryggi og umönnun sem hann eigi rétt á að búa við lögum samkvæmt. Geti þau stuðningsúrræði sem stefnandi hafi yfir að ráða ekki megnað að skapa drengnum þau uppeldisskilyrði sem hann eigi skýlausan rétt til hjá stefnda. Að mati stefnanda hafi vægustu ráðstöfunum ávallt verið beitt til að ná þeim markmiðum sem að hafi verið stefnt og sé krafa stefnanda sett fram samkvæmt fortakslausu ákvæði 1. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga. Meðal­hófsreglunnar hafi verið gætt í hvívetna við meðferð málsins og ekki gripið til viðurhlutameiri úrræða en nauðsyn hafi krafist. Það séu frumréttindi barna að búa við stöðugleika í uppvexti og þroskavænleg skilyrði. Almenn skylda foreldra, sem lögfest sé í 2. mgr. 1. gr. barnaverndarlaga, sé að sýna börnum virðingu og umhyggju, auk þess sem óheimilt sé með öllu að beita börn ofbeldi eða annarri vanvirðandi háttsemi. Forsjárréttur foreldra takmarkist af þeim mannréttindum barna að njóta forsvaranlegra uppeldisskilyrða. Þegar hagsmunir foreldris og barns vegist á, séu hagsmunir barnsins, hvað því sé fyrir bestu, þyngri á vogarskálunum. Þessi regla sé grundvallar­regla í íslenskum barnarétti og komi einnig fram í þeim alþjóðlegu sáttmálum sem Ísland sé aðili að. Hinu opinbera sé og skylt að veita börnum vernd eins og mælt sé fyrir um í stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, barnaverndarlögum nr. 80/2002 og Samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins. Þá eigi reglan sér einnig stoð í 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og í Alþjóðasamningi um borgara­leg og stjórnmálaleg réttindi, sbr. lög nr. 10/1979. Með skírskotun til alls framanritaðs, meginreglna í barnaverndarrétti, sbr. 4. gr. barna­verndarlaga, og gagna málsins geri stefnandi þá kröfu að stefndi verði sviptur forsjá sonar síns, sbr. a- og d-lið 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga, enda muni önnur og vægari úrræði ekki skila tilætluðum árangri. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi telur málsatvikum rétt lýst í stefnu. Hann vilji þó leggja áherslu á að hann hafi ávallt leitast við eiga góða samvinnu við barnaverndaryfirvöld þegar málefni drengs­ins séu annars vegar. Þannig hafi hann samþykkt að drengurinn væri vistaður hjá föðurafa og stjúpömmu. Stefndi hafi ávallt reynt setja hagsmuni sonar síns í fyrsta sæti sem birst hafi meðal annars í því að koma honum í öruggt skjól, þegar stefndi hafi sjálfur glímt við það böl sem vímuefnaneysla hans og móður barnsins hafi haft í för með sér. Stefndi hafi virt þau fyrirmæli að koma ekki á heimili föður síns, þar sem drengurinn dveljist í fóstri, þegar stefndi sé undir áhrifum vímuefna. Þótt fíkniefnavandi stefnda sé nú mikill, alvarlegur og langvarandi hafi hann samt ekki glatað mikilvægum eigindum sem foreldrum séu nauðsynlegar. Því til stuðnings vísi stefndi til þess sem fram komi í forsjárhæfnismatinu. Stefndi búi ennþá yfir heiðarleika og einlægni í samskiptum við annað fólk. Hann sýni ábyrgð, áræðni og frumkvæði í uppeldislegu tilliti. Hann búi yfir dómgreind til að meta andlegar og líkamlegar þarfir sonar síns. Þá hafi stefndi myndað mikilvæg geðtengsl við son sinn. Þessi persónueinkenni stefnda sýni sig þegar hann sé ekki undir áhrifum fíkniefna. Stefndi búi vissulega einnig yfir þeim neikvæðu fylgifiskum fíkniefnaneyslunnar sem séu svo vel þekktir og rýri hæfni hans í foreldrahlutverkinu. Á neyslutímabilum geti hann þannig verið sjálfmiðaður og ábyrgðarlaus. Stefndi telji sig geta yfirunnið þá erfiðleika sem réttilega hafi verið lýst í stefnu sem þeim vanda sem hann eigi við að etja og sem hafi gert honum erfitt að sinna föðurhlutverkinu. Stefndi viðurkenni að meðferð sé honum alger og brýn nauðsyn til að yfirvinna þessa erfiðleika. Hann geri sér ljóst að hin langa neyslusaga hans og endurteknar innlagnir á meðferðarstofnanir séu mestu veikleikar hans. Hann trúi því hins vegar og vonar einlæglega að fái hann tækifæri til að komast í viðhlítandi meðferð og takist að viðhalda stöðugleika með virkri eftirmeðferð eigi hann þrátt fyrir allt möguleika á lífi án vímuefna. Stefndi telji þessi atriði mæla gegn því að orðið verði við kröfu stefnanda um að svipta hann forsjá sonarins. Þrátt fyrir vandamál stefnda sé ekki fullreynt með að hann geti bætt sig fái hann til þess tækifæri. Hann bíði eftir að komast í meðferð sem hafi átt að vera tiltæk um þessar mundir eða jafnvel fyrr. Stefndi telji því að sú krafa sem stefnandi geri hér fyrir dómi sé óþarflega harkaleg þar sem vægari úrræði séu tiltæk. Til stuðnings kröfu sinni um sýknu vísi stefndi aðallega til þess sem komi fram í 2. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga en þar segi að einungis skuli gera kröfu um sviptingu for­sjár ef önnur og vægari úrræði gagnast ekki til úrbóta eða að slíkar aðgerðir hafa verið reyndar án viðunandi árangurs. Stefndi telji að ákvæði 28. gr. sömu laga eigi við í máli þessu en þar sé foreldri í raun gefið tækifæri til að láta af óreglu og koma lífi sínu í rétt horf áður en komi til svo alvarlegs inngrips sem varanleg forsjársvipting sé. Stefndi telji að í málinu hafi verið brotið gegn meðalhófsreglu 2. mgr. 29. gr. laganna og önnur úrræði séu ekki full­reynd. Stefndi vísi jafnframt til 2. mgr. 8. gr. laga nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu. Þar komi fram að stjórnvöld skuli ekki ganga á rétt sérhvers manns til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu nema lög mæli fyrir um slíkt og nauðsyn beri til. Í máli þessu séu önnur og vægari úrræði en forsjársvipting tiltæk eins og stefndi hafi bent á. Þá telji stefndi að kröfur stefnanda séu í andstöðu við 2. gr. barnaverndarlaga þar sem m.a. komi fram að það sé markmið laganna að styrkja fjölskyldur í uppeldishlutverki sínu. Forsjársvipting sé alvarlegt inngrip og beri ekki að taka slíka kröfu til greina, nema ríkar ástæður séu til, enda sé hverju barni eðlilegt að alast upp hjá eigin foreldrum. Með vísan til framgreinds telji stefndi að ekki séu lagaskilyrði fyrir því að svipta hann forsjá sonar síns. Málskostnaðarkrafa stefnda byggist á XXI. kafla laga nr. 91/1991, sérstaklega 130. gr., en krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun byggist á lögum nr. 50/1988, þar sem lögmönnum sé gert að innheimta virðisaukaskatt vegna þjónustu sinnar. Stefndi sé ekki virðisaukaskattskyldur og sé honum því nauðsyn að fá skattinn til­dæmdan úr hendi stefnanda. Niðurstaða Forsaga máls stefnda og drengsins hjá Barnavernd Reykjavíkur nær allt aftur til þess er drengurinn var í móðurkviði. Stefndi á að baki langa sögu um neyslu vímuefna en fór í meðferð og var án vímuefna um tíma um það leyti sem drengurinn fæddist. Stefndi og barnsmóðir hans nutu mikils stuðnings barnaverndaryfirvalda eftir fæðingu drengsins. Dvöldust þau um nærri fimm mánaða skeið á Vistheimili barna, til að byrja með undir stöðugu eftirliti starfsfólks. Eftir þetta dvöldust foreldrarnir með drenginn hjá móðurömmu hans um tveggja mánaða skeið og fluttu þaðan með hann í leiguíbúð. Þar var hann aðeins hjá þeim um skamma hríð og allan þennan tíma hvíldi umönnun drengsins ekki síður á ömmunni en foreldrunum. Þegar ljóst varð að foreldrarnir voru fallin á bindindi var drengnum komið í vistun eins og áður hefur verið lýst, fyrst hjá ömmunni, og svo síðar hjá föðurforeldrum. Stefndi og barnsmóðir hans voru talin hafa fallið á vímuefnabindindi sínu skömmu eftir að þau fluttu inn í leiguíbúðina en stefndi hefur staðfest við starfsmann Barna­verndar Reykjavíkur að hafa verið í neyslu frá því skömmu eftir að dvölinni á vistheimilinu lauk. Stefndi fór síðan í áfengismeðferð í mars 2012 og þaðan á áfanga­heimili og var án vímuefna um tíma. Drengurinn var áfram í fóstri og stefndi bar ekki ábyrgð á umönnun hans. Stefndi féll aftur síðla sumars 2012 og hefur verið í neyslu síðan. Af framangreindu þykir sýnt að stefndi hefur vegna vímuefnaneyslu enga ábyrgð borið á umönnun drengsins frá því að hann var innan við ársgamall. Eftir fæðingu drengsins annaðist stefndi hann undir leiðsögn á Vistheimilinu og svo í takmörkuðum mæli fyrst eftir að dvölinni á Vistheimilinu lauk. Fyrstu æviár barna einkennast af miklum framförum og mikilvægum þroskaáföngum. Á þeim tíma er lagður nauðsynlegur grundvöllur að áframhaldandi alhliða þroska þeirra. Almennar þarfir barna snúast um þroskavænleg skilyrði, alúð og umhyggju, öryggi, stöðugleika og samfellu og umfram allt annað geðtengslin sem þau byrja að mynda strax á fyrsta ári við helstu umönnunaraðila sína. Þessi tengsl eru talin vera mikilvægasta verkefni fyrsta æviskeiðsins og er börnum nauðsynlegt að stuðlað sé að því að það ferli fái að þróast. Ef rof verður á tengslamyndun skapast hætta á margvís­legum misfellum í þroska. Við mat á forsjárhæfni er því mikilvægt að skoða hvernig foreldri hefur mætt almennum þörfum barnsins og sinnt tengslamyndun við það. Ætla má að drengurinn hafi verið byrjaður að mynda geðtengsl við stefnda á fyrstu mánuðum ævi sinnar. Þegar drengurinn þurfti að fara í umsjá annarra hefur orðið rof á þeim tengslum og hann þurft að mynda geðtengsl við aðra umönnunaraðila. Hann hefur nú verið í vistun hjá föðurafa og konu hans frá því á eins árs afmælisdaginn sinn 12. apríl 2012. Samkvæmt gögnum málsins er hann mjög tengdur þeim, er glaður og virðist þroskast eðlilega. Það gefur til kynna að tengslamyndun við þau hafi gengið vel. Mikilvægt er fyrir drenginn að tryggja að hann þurfi ekki að ganga í gegnum frekari rof í tengslamyndun. Stefndi heldur því fram að hann hafi ekki fengið mikil tækifæri til þess að gegna forsjárskyldum sínum. Hann rökstyður það með því að aðeins hafi verið gerðar tvær meðferðaráætlanir og fer hann fram á tækifæri til að taka sig á. Stefndi hefur allan tímann frá fæðingu drengsins átt kost á stuðningi barnaverndaryfirvalda og um leið átt þess kost að taka sig á. Undanfarna mánuði hefur Barnavernd Reykjavíkur hvorki tekist að ná símasambandi við stefnda né fá hann til viðtals vegna málefna drengsins. Stefnda er heimilt að heimsækja drenginn þegar hann er án vímuefna. Hann hefur samkvæmt því sem fram hefur komið í málinu varla nýtt sér það og undanfarna mánuði hefur hann ekki sóst eftir að hitta drenginn. Þegar hann kom í eitt skipti á heimili hans eftir flutninga á nýjan stað gaf hann sig hvorki að drengnum né veitti honum athygli. Stefndi fékk tækifæri til að koma fyrir dóminn og tala máli sínu, en hann mætti ekki. Ekki verður séð á gögnum málsins að stefndi geti með nokkru móti tryggt drengnum þau uppvaxtarskilyrði sem eru honum lífsnauðsynleg. Þykir sýnt að stefndi er ófær um að veita syni sínum þá vernd sem hann á rétt á samkvæmt 1. gr. barnaverndarlaga. Tæk stuðningsúrræði hafa ekki skilað árangri og fyrir liggur að stefndi hefur ekki verið mót­tæki­legur fyrir þeim þannig að þau komi að gagni með viðunandi hætti. Ljóst þykir samkvæmt því sem kemur fram í gögnum málsins, að reynt hefur verið til hlítar að beita öðrum og vægari úrræðum en forsjársviptingu gagnvart stefnda en þau ekki borið árangur, sbr. 7. mgr. 4. gr. og 2. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga. Sökum þessa telst stefndi augljóslega van­hæfur til að fara með forsjá drengsins. Samkvæmt því sem að framan er rakið, og með hagsmuni drengsins B að leiðarljósi, verður að fallast á það með stefnanda að uppfyllt séu skilyrði a- og d-liða 29. gr. barnaverndarlaga til að svipta stefnda forsjá drengsins. Verður krafa stefnanda því tekin til greina. Stefnandi krefst ekki málskostnaðar. Gjafsóknarkostnaður stefnda greiðist úr ríkissjóði, þar með talið þóknun lögmanns hans, Jóns Sigfúsar Sigurjónssonar hdl., sem þykir hæfilega ákveðinn 350.000 krónur án virðisaukaskatts. Dóminn kváðu upp Sigríður Ingvarsdóttir héraðsdómari og meðdómsmennirnir, Ágústa Gunnarsdóttir og Valgerður Magnúsdóttir sálfræðingar. D Ó M S O R Ð: Stefndi, A, er sviptur forsjá sonar síns, B, kt. [...]-[...]. Gjafsóknarkostnaður stefnda greiðist úr ríkissjóði, þar með talið þóknun lögmanns hans, Jóns Sigfúsar Sigurjónssonar hdl., 350.000 krónur án virðisaukaskatts.

Mál nr. 364/2017

Aðild Fjármálafyrirtæki Handveð

Ágreiningur aðila sneri að því hvort að krafa sem E ehf. var með dómi Hæstaréttar í máli nr. 112/2015 gert að greiða G hf., sem áður bar heitið G banki hf., hefði verið tryggð með veði samkvæmt tilgreindri handveðsyfirlýsingu. Samkvæmt yfirlýsingunni setti E ehf. að handveði til tryggingar öllum skuldbindingum sínum gagnvart G banka hf. stöðu allra peningamarkaðslána félagsins hjá bankanum. Fyrir lá að E ehf. hafði veitt G banka hf. peningamarkaðslán í tvígang á árinu 2008 en þeim lánum var síðar breytt í bundin innlán og þau framlengd þar til þau voru greidd af Í hf. til GH ehf., sem áður bar nafnið G hf. Þá hafði E ehf. veitt Í hf. bundið innlán á árinu 2011 sem einnig var deilt um hvort félli undir hið veðsetta samkvæmt handveðsyfirlýsingunni. Undir rekstri málsins í héraði var bú E ehf. tekið til gjaldþrotaskipta og tók kröfuhafinn T ehf. við rekstri málsins, sbr. 1. mgr. 130. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Í dómi Hæstaréttar kom fram að í kjölfar þess að Fjármálaeftirlitið vék stjórn G banka hf. frá í október 2008 og skipaði bankanum skilanefnd hefði eftirlitið tekið ákvörðun um ráðstöfun eigna og skulda hins fallna banka til nýs banka sem nú bar heitið Í hf. Meðal þess sem ráðstafað hefði verið til hins nýja banka voru innlán sem E ehf. hafði veitt hinum fallna banka og framangreind handveðréttindi. Á hinn bóginn hefðu afleiðusamningar og fleiri samningar E ehf. orðið eftir hjá hinum fallna banka sem um síðir hefði krafið E ehf. um greiðslu skuldar samkvæmt samningunum og fengið áðurnefndan dóm fyrir skyldu E ehf. til greiðslu hennar. Samkvæmt ákvörðun Fjármálaeftirlitsins hefði Í ehf. borið að standa GH ehf. skil á handveðsettum verðmætum til tryggingar þeirri kröfu og hefði það verið gert í kjölfar dómsins. Talið var að handveðsyfirlýsingin hefði tekið til framangreindra verðmæta er þau voru afhent bankanum og Í hf. og að þau verðmæti sem komið hefðu í þeirra stað hefðu einnig fallið undir handveðið. Var Í hf. því sýknað af kröfu T ehf. um endurgreiðslu lánanna þriggja.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Ólafur BörkurÞorvaldsson og Viðar Már Matthíasson og Ingibjörg Þorsteinsdóttir héraðsdómari.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 12. júní 2017. Hann krefst þess aðallega að stefndaverði gert að greiða sér 474.160.811 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr.6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af nánar tilgreindumfjárhæðum frá 20. október 2008 til greiðsludags, en til vara að honum verðigert að greiða sér 2.980.609,66 evrur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr.laga nr. 38/2001 frá 20. október 2008 til greiðsludags, 1.013.720,03 danskarkrónur með sömu dráttarvöxtum frá 8. maí 2009 til greiðsludags og 131.130,21norskar krónur með sömu dráttarvöxtum frá 31. október 2011 til greiðsludags. Þákrefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.IMál þetta var höfðað fyrir héraðsdómi af Eignarhaldsfélagi RS ehf. Ermálið var tekið fyrir 4. janúar 2017 var bókað í þingbók að bú félagsins hefðiverið tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 5. október2016. Jafnframt að fyrir stefnanda hafi mætt nafngreindur lögmaður vegnaskiptastjóra þrotabúsins. Loks var bókað: ,,Í samræmi við framangreint er aðildstefnanda breytt með þeim hætti að stefnandi málsins er þrotabúEignarhaldsfélags RS ehf.“ Við næstu fyrirtöku í málinu 12. janúar 2017 varbókað: ,,Skiptastjóri í stefnanda ... upplýsir að á skiptafundi hafi veriðsamþykkt að fela kröfuhafanum Taxus ehf. að reka mál þetta fyrir dóminum afhálfu þrotabúsins, sbr. 130. gr. laga nr. 21/1991.“Við flutning málsins fyrir Hæstarétti upplýsti lögmaður áfrýjanda aðfélagið hefði tekið við rekstri málsins og reki það í eigin nafni og á eiginkostnað og ábyrgð en til hagsbóta fyrir þrotabúið. Félagið gæti krafiðþrotabúið um endurgreiðslu kostnaðar að því marki sem þrotabúinu kynni aðáskotnast fé af málarekstrinum. Að réttu lagi átti þrotabúið þessu til samræmisekki að teljast aðili að málinu eftir þinghaldið 12. janúar 2017. Samkvæmtframangreindu og þar sem stefndi hefur ekki haft uppi dómkröfur sem varða aðildað málinu getur sá annmarki, sem lýst hefur verið á aðild þess, engu breytt umniðurstöðuna. IIÁgreiningsefni málsins lýtur að því hvortkrafa að fjárhæð 5.474.701.040 krónur auk vaxta, sem Eignarhaldsfélag RS ehf.var með dómi Hæstaréttar 3. desember 2015 í máli nr. 112/2015 gert að greiðaGlitni hf., hafi verið tryggð með veði samkvæmt handveðsyfirlýsingu 10. ágúst2007 að því marki sem hin veðsettu verðmæti hrykkju til. Samkvæmtyfirlýsingunni setti félagið að handveði til tryggingar öllum skuldbindingumsínum gagnvart Glitni banka hf. verðmæti sem tilgreind voru þannig: ,,Staðaallra peningamarkaðslána viðskiptamanns hjá bankanum eins og hún er á hverjumtíma þ.m.t. vextir, gengismunur og verðbætur“. Í yfirlýsingunni sagði einnig:,,Sé veðsett skjal innleyst má bankinn veita viðtöku og halda hjá sérinnlausnarfjárhæðinni til tryggingar ógjaldföllnum hlutum skuldbindingaveðsala. ... Verði vanskil eða aðrar vanefndir á skuldbindingum veðsalagagnvart bankanum, er honum heimilt að selja handveðið eða koma því í verð áhvern þann hátt annan, sem hann kýs, og ráðstafa andvirðinu til greiðslu á þeim,allt að vali bankans, fyrirvaralaust og án aðvörunar. Bankinn má og neyta allsþess réttar, sem útgefandi/veðsali hefur sjálfur yfir hinu veðsetta, svo sem aðveita viðtöku öllum tekjum eða arði, er veðið gefur af sér. Yfirlýsing þessifelur jafnframt í sér umboð til bankans til þess að framselja hið handveðsetta,kvitta fyrir allar greiðslur og framkvæma allt það sem með þarf og hann álítursér hagkvæmt til þess að handveðið geti komið honum að fullum notum, alltfyrirvaralaust og án aðvörunar.“Eignarhaldsfélag RS ehf. veitti veðhafanum, Glitni banka hf.,peningamarkaðslán í tvígang í ágúst og september 2008, eins og nánar greinir íhéraðsdómi. Þeim lánum var svo breytt í það sem nefnt var bundið innlán og þauframlengd þar til þau voru greidd af stefnda til Glitnis HoldCo ehf., sem ernúverandi nafn áðurgreinds veðhafa. Þá veitti Eignarhaldsfélag RS ehf. stefnda bundiðinnlán í nóvember 2011, sem einnig er deilt um hvort falli undir hið veðsettasamkvæmt handveðsyfirlýsingunni. Í kjölfar þess að Fjármálaeftirlitið vék stjórn Glitnis banka hf. frá ogskipaði bankanum skilanefnd 7. október 2008 tók eftirlitið ákvörðun 14. samamánaðar um ráðstöfun eigna og skulda hins fallna banka til nýs banka, NýjaGlitnis banka hf., sem nú ber nafn stefnda. Meðal þess sem ráðstafað var tilhins nýja banka voru innlán þau, sem Eignarhaldsfélag RS ehf. hafði veitt hinumfallna banka og handveðréttindi þau, sem áður greinir. Á hinn bóginn voruafleiðusamningar og fleiri samningar eignarhaldsfélagsins eftir hjá hinumfallna banka, sem um síðir krafði það um greiðslu skuldar samkvæmt þessumsamningum og fékk í desember 2015 áðurnefndan dóm fyrir skyldu þess tilgreiðslu skuldarinnar. Samkvæmt ákvörðun Fjármálaeftirlitsins bar stefnda að standaGlitni HoldCo ehf. skil á handveðsettum verðmætum til tryggingar þeirri kröfusem síðastgreint félag átti á hendur Eignarhaldsfélagi RS ehf. Var það gert íjanúar 2016 í kjölfar áðurgreinds dóms Hæstaréttar.Fallist verður á með héraðsdómi að handveðsyfirlýsingin hafi tekið til framangreindraverðmæta er þau voru afhent bankanum og stefnda og að þau verðmæti sem komiðhafa í þeirra stað falli einnig undir handveðið. Að gættu öllu framangreinduverður hinn áfrýjaði dómur staðfestur með vísan til forsendna hans á þann háttsem í dómsorði greinir.Áfrýjandi greiði stefnda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, semákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði segir.Dómsorð:Stefndi, Íslandsbanki hf., er sýkn af kröfu áfrýjanda, Taxus ehf.Áfrýjandi greiði stefnda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti,samtals 2.000.000 krónur. DómurHéraðsdóms Reykjavíkur miðvikudaginn 26. apríl 2017IMál þetta, sem dómtekið var 29. mars 2017, erhöfðað með stefnu áritaðri um birtingu en dagsetningu birtingar er þó ekkigetið. Stefnandi er Taxus ehf., fyrir hönd þrotabús Eignarhaldsfélags RS ehf.,en stefndi er Íslandsbanki hf., Kirkjusandi 2, Reykjavík. Málið var þingfest afEignarhaldsfélagi RS ehf. 20. september 2016. Þegar undirritaður dómari tókmálið fyrst fyrir 4. janúar 2017 var upplýst að bú stefnanda hefði verið tekiðtil gjaldþrotaskipta með úrskurði dómsins 5. október 2016. Því til samræmis varaðild stefnanda breytt með þeim hætti að stefnandi málsins væri þrotabúEignarhaldsfélags RS ehf. Í fyrirtöku málsins 12. janúar 2017 var upplýst að áskiptafundi hafi verið samþykkt að fela kröfuhafanum Taxus ehf. að reka málþetta fyrir dóminum af hálfu þrotabúsins. Stefnandi krefst þess aðallega að stefnda verðigert að greiða honum 474.160.811 krónur, auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 5.gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, af 448.581.754 krónum frá 20.október 2008, af 471.455.333 krónum frá 8. maí 2009 og af 474.160.811 krónumfrá 31. október 2011 til greiðsludags. Til vara krefst stefnandi þess að stefnda verðigert að greiða honum 2.980.609,66 evrur (EUR), auk dráttarvaxta samkvæmt 1.mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, af þeirri fjárhæð frá20. október 2008 til greiðsludags; 1.013.720,03 danskar krónur (DKK), aukdráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001, um vexti ogverðtryggingu, af þeirri fjárhæð frá 8. maí 2009; og 131.130,21 norska krónu(NOK), auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001, um vexti ogverðtryggingu, af þeirri fjárhæð frá 31. október 2011 til greiðsludags.Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefndaað mati dómsins.Stefndi krefst aðallega sýknu af kröfum stefnandaen til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar verulega. Þá krefst stefndimálskostnaðar úr hendi stefnanda að mati dómsins.IIStefnandi er einkahlutafélag og mun hafa veriðstofnaður á árinu 2004. Stefnandi mun hafa átt í umfangsmiklum viðskiptum viðGlitni banka hf. um afleiður og gjaldeyri. Hinn 10. ágúst 2007 gerðu stefnandi,sem þá hét RedSquare Invest ehf., og Glitnir banki hf. með sér samning umgjaldeyrisstýringu. Samkvæmt samningnum tók bankinn við 50 milljónum króna,,til sérstakrar fjárfestingar í gjaldeyri samkvæmt skilmálum samnings þessa“.Tekið er fram í 1. kafla samningsins að stefnanda sé hvenær sem er heimilt aðauka við þá upphæð sem hann hafi þegar afhent bankanum ,,og gilda ákvæðisamnings þessa einnig um hana“. Þá skyldi stefnandi tilkynna um það með a.m.k.mánaðar fyrirvara, vildi hann lækka umrætt fjármagn. Áskilið er að stefnanditilkynnti um breytingar á fjármagni sínu með sannanlegum hætti. Þá er tekiðfram að fjárfestingarframlag stefnanda á hverjum tíma verði ,,varðveitt á lokuðupeningamarkaðsinnláni eða læstum viðskiptareikningi á meðan samningur þessi erí gildi“. Féð verði handveðsett til tryggingar viðskiptunum, sbr.handveðsyfirlýsingu sem væri undirrituð samhliða þessum samningi. Samkvæmt umboði sem fylgir umræddum samningiveitti stefnandi bankanum ,,fullt og ótakmarkað umboð til þess að gera samningameð gjaldeyri í nafni [stefnanda], í samræmi við samning umgjaldeyrisstýringu“. Tekið er fram í umboðinu að það næði jafnframt meðalannars til þess að stofna í nafni stefnanda bankareikninga oggjaldeyrisreikninga hjá bankanum og að ráðstafa greiðslum inn og út afbankareikningum í samræmi við framangreindan samning. Umboðið skyldi gilda þartil samningur stefnanda við bankann um gjaldeyrisstýringu félli úr gildi. Sama dag, 10. ágúst 2007, gaf stefnandi úthandveðsyfirlýsingu til Glitnis banka hf. Með yfirlýsingunni setti stefnandi aðhandveði stöðu ,,allra peningamarkaðslána viðskiptamanns hjá bankanum eins oghún er á hverjum tíma þ.m.t. vextir, gengismunur og verðbætur“. Tekið er meðalannars fram í handveðsyfirlýsingunni að sé ,,veðsett skjal innleyst [megi]bankinn veita viðtöku og halda hjá sér innlausnarfjárhæðinni til tryggingarógjaldföllnum hlutum skuldbindinga veðsala“. Verði vanskil eða aðrar vanefndirá skuldbindingum veðsala gagnvart bankanum sé honum heimilt að selja handveðiðeða koma því í verð á hvern þann hátt sem hann kýs og ráðstafa andvirðinu tilgreiðslu á þeim, allt að vali bankans, fyrirvaralaust og án aðvörunar. Þá feliyfirlýsingin í sér umboð til bankans til þess að framselja hið handveðsetta,kvitta fyrir allar greiðslur og framkvæma allt sem með þurfi og bankinn álítisér hagkvæmt til þess að handveðið geti komið honum að fullum notum, alltfyrirvaralaust og án aðvörunar.Hinn 7. nóvember 2007 undirritaði fyrirsvarsmaðurstefnanda samþykki þar sem hann lýsir því meðal annars yfir að hann hafi fengiðog samþykkt meðfylgjandi verklagsreglur Glitnis um framkvæmd viðskiptafyrirmælaog að hann hafi reglulegan aðgang að internetinu og samþykki að fá framvegisupplýsingar með rafrænum hætti, þar með talið af vefsíðu Glitnis. Meðeyðublaðinu var því lýst að starfsemi stefnanda væri fjárfestingarfélag og að,,þekking og reynsla“ stefnanda af fjármálgerningum væri ,,mikil reynsla“. Þaráður, eða 6. janúar 2006, hafði stefnandi ritað undir almenna skilmála vegnamarkaðsviðskipta Íslandsbanka hf. Aðilar máls eru sammála um að stefnandi varfagfjárfestir.Mál þetta á rætur að rekja til innlána stefnandahjá stefnda. Í fyrsta lagi er ágreiningur um tvo samninga sem stefnandi gerðivið Glitni banka hf. um peningamarkaðslán. Fyrri samningurinn var gerður 18.ágúst 2008 og er auðkenndur nr. FD0000081972. Lánið var að fjárhæð 2.939.500evrur og var á gjalddaga mánuði síðar, 18. september sama ár. Vextir voru ákveðnir8,28 ársvextir og skyldi greiða vextina, að fjárhæð 20.958,64 evrur, ágjalddaga. Á gjalddaga skyldi bankinn því greiða samtals 2.958.362,78 evrur.Hinn 18. september 2008 var samningurinn framlengdur og var nýr gjalddagiákveðinn 20. október sama ár. Vextir voru ákveðnir 9,40 ársvextir og skyldigreiða vextina, að fjárhæð 24.718,76 evrur, á gjalddaga. Á gjalddaga skyldibankinn því greiða samtals 2.980.609,66 evrur. Síðari samningurinn var gerður22. september 2008 og er auðkenndur nr. FD0000084369. Lánið var að fjárhæð956.475 danskar krónur og var á gjalddaga 8. maí 2009. Vextir voru ákveðnir10,5 ársvextir og skyldi greiða vextina, að fjárhæð 63.605,59 danskar krónur, ágjalddaga. Á gjalddaga skyldi bankinn því greiða samtals 1.013.720,03 danskarkrónur. Í báðum samningunum eru almennir skilmálar sem eru samhljóða. Þar ertekið fram að um samninginn gildi ,,Almennir skilmálar fyrir markaðsviðskipti íGlitni banka hf.“ og ,,Almennir skilmálar um framvirk gjaldmiðlaviðskipti“,útgefnir af Sambandi íslenskra viðskiptabanka og Sambandi íslenskra sparisjóðaí febrúar 1998 (1. útgáfa) sem stefnandi hafi kynnt sér og samþykkt.Hinn 7. október 2008 var Glitni banka hf. skipuðskilanefnd og þann 14. október sama ár tók Fjármálaeftirlitið ákvörðun umráðstöfun á nánar tilgreindum eignum og skuldum bankans til stefnda, sbr. 100.gr. a laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008,um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegnasérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl. Ekki er um það deilt að umræddpeningamarkaðslán voru á meðal þeirra skuldbindinga sem færðust yfir tilstefnda. Skuldir stefnanda við Glitni banka hf. voru hins vegar ekki fluttaryfir til stefnda. Meðdómi Hæstaréttar Íslands 3. desember 2015 í máli nr. 112/2015 var stefnandidæmdur til þess að greiða Glitni hf., áður Glitni banka hf., 5.474.701.040krónur ásamt dráttarvöxtum og málskostnaði, á grundvelli tveggja samninga,annars vegar samnings um framvirk skuldabréfakaup og hins vegar skiptasamnings.Peningamarkaðslánið nr. FD0000081972 var framlengteinhliða af stefnda tvívegis, frá 20. október 2008 til 12. janúar 2009 og afturfrá 12. janúar 2009 til 1. júlí 2009. Eftir það var fjárhæð lánsins,3.008.499,01 evra, lögð inn á reikning sem bundið innlán. Stefndi hefur síðar framlengtlánið ítrekað. Samkvæmt síðustu framlengingu lánsins var það á gjalddaga 30.september 2013 og nam þá 3.056.213,17 evrum. Framlögð gögn eru misvísandi umhvort peningamarkaðslánið nr. FD0000084369 var framlengt eftir 8. maí 2009 eðafjárhæð lánsins þá þegar lögð inn á reikning sem bundið innlán, en ímálatilbúnaði aðila miða báðir aðilar við að lánið hafi verið framlengteinhliða af stefnda einu sinni frá 8. maí 2008 til 1. júlí 2009. Eftir þann daghefur stefndi framlengt lánið ítrekað. Samkvæmt síðustu framlengingu bundnalánsins var það á gjalddaga 30. september 2013 og nam þá 1.028.280,79 dönskumkrónum.Ágreiningur er í öðru lagi um bundið innlánstefnanda hjá stefnda. Lánið var veitt 4. október 2011 og var á gjalddaga 31.október sama ár. Fjárhæð lánsins var 130.949,50 norskar krónur. Að sögn stefndaer fjárhæðin til komin vegna sölu á verðbréfum sem hafi verið í tryggingasafnistefnanda. Lánið skyldi bera 2,30% ársvexti og átti að greiða vextina, aðfjárhæð 225,89 norskar krónur, á gjalddaga lánsins. Á gjalddaga skyldi bankinnþví greiða samtals 131.130,21 norska krónu. Stefndi framlengi lánið eftir þaðeinhliða frá 31. október 2011 til 30. nóvember sama ár og síðan ítrekað.Samkvæmt síðustu framlengingu lánsins var það á gjalddaga 31. október 2013 ognam þá 134.531,08 norskum krónum.Með bréfi, dags. 18. nóvember 2013, krafðiststefnandi þess að stefndi greiddi honum andvirði peningamarkaðslánsins í evrumog lánsins frá 4. október 2011 auk dráttarvaxta. Stefndi hafnaði þeirri kröfumeð bréfi, dags. 4. desember 2013. Stefnandi ítrekaði kröfu sína með bréfi,dags. 6. desember 2013, en stefndi hafnaði kröfunni aftur með bréfi, dags. 11.desember 2013. Í janúar 2016 greiddi stefndi Glitni Hold Co ehf.,áður Glitnir banki hf., andvirði innstæðna stefnanda. Í samræmi við undanþáguSeðlabanka Íslands til Glitnis, dags. 16. desember 2015, var fjárhæðin greiddSeðlabankanum þann 4. febrúar 2016.Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur, uppkveðnumþann 5. október 2016, var bú stefnanda tekið til gjaldþrotaskipta.IIIStefnandi byggir kröfur sínar á meginreglufjármunaréttarins um skuldbindingargildi samninga. Tilvist og efni þeirraþriggja samninga um lánveitingar stefnanda til stefnda séu óumdeild. Allirsamningarnir hafi haft umsaminn gjalddaga og á þeim tíma hafi stefnda borið aðgreiða stefnanda skuld samkvæmt samningunum. Þannig hafi stefnda borið aðgreiða stefnanda 2.980.609,66 evrur þann 20. október 2008, 1.013.720,03 danskarkrónur þann 8. maí 2009 og 131.130,21 norska krónu þann 31. október 2011. Samningarnir um lánin hafi með engu móti takmarkaðfrjálsan ráðstöfunarrétt stefnanda á hinum lánuðu fjármunum eftir að gjalddagilánanna var kominn og stefnda bar að endurgreiða þá stefnanda. Lánunum hafiekki verið ætlað að framlengjast sjálfkrafa, enda hafi stefnandi hvorki samiðum slíkt við Glitni hf. né stefnda. Stefnandi hafi heldur aldrei samið viðstefnda um framlengingu neins þeirra þriggja lána sem um ræðir. Óundirritaðarkvittanir fyrir svokölluðum framlengingum lánanna hafi enga þýðingu og ljóst séað lánin hafi aldrei verið framlengd svo gildi hefði gagnvart stefnanda.Enn síður sé fyrir hendi viðskiptavenja umsjálfkrafa framlengingu peningamarkaðslána viðskiptamanna tilfjármálafyrirtækja eða samninga slíkra aðila um bundin innlán. Peningamarkaðslángeti hvort heldur er verið innlán eða útlán. Þannig semji stefndi og önnurfjármálafyrirtæki bæði um peningamarkaðslántökur frá viðskiptamönnum sínum ogpeningamarkaðslánveitingar til þeirra. Væri viðskiptavenja fyrir því aðpeningamarkaðslán framlengdust sjálfkrafa, hlyti það einnig að fela í sér aðþegar viðskiptamenn fjármálafyrirtækja væru lántakar slíkra lána, framlengdustlán til þeirra sjálfkrafa, án þess að það fjármálafyrirtæki sem værilánveitandi þyrfti að hafa að því nokkurn atbeina. Viðskiptamanni myndi aldreilánast að byggja á slíkri venju gagnvart fjármálafyrirtæki. Það geti stefndiheldur ekki gert gagnvart stefnanda. Það sama eigi við um bundin innlán.Stefnda hafi verið í lófa lagið að koma greiðslumtil stefnanda á gjalddögum lánanna þriggja. Stefndi hafi haft allar upplýsingarum bankareikninga stefnanda, þar á meðal um óbundinn innlánsreikning félagsinshjá bankanum nr. 515-26-4240. Teldi bankinn vafa leika á að hann fullnægðigreiðsluskyldu sinni með því að leggja endurgreiðslur lánanna inn á þannreikning, hefði honum verið rétt að geymslugreiða umrædda fjármuni, sbr. 1. gr.laga nr. 9/1978, um geymslufé. Ástæða þess að stefnandi gerði ekki fyrr kröfu áhendur stefnda um endurgreiðslu peningamarkaðslána sinna til hans, sé sú aðstefnandi hafi ekki verið í aðstöðu til þess að láta reyna á fullyrðingarGlitnis hf. og stefnda um að Glitnir hf. ætti veðrétt í endurgreiðslum lánannaþriggja. Háttsemi stefnda hafi síðan ekki gert annað en að gefa röngumstaðhæfingum hans og Glitnis hf. aukna vigt. Þannig hafi stefnandi aldreifengið upplýsingar frá stefnda um vörslur eða meðferð umræddra fjármuna né neinyfirlit eða tilkynningar þar að lútandi, fyrr en hann hafi sjálfur kallað eftirþeim á seinni hluta árs 2013. Fullyrðingar stefnda um annað í samskiptum aðilaséu rangar og ósannaðar. Stefndi og Glitnir hf. hafi á því tímabili sem umræðir farið með endurgreiðslurnar sem renna áttu til stefnanda eins og þær væruþeirra eigið fé og þeim til frjálsrar ráðstöfunar. Það sjáist best á því aðþessir aðilar hafi gert tugi samninga sín á milli eða við sjálfa sig umráðstöfun þeirra. Framangreind háttsemi sé ein ábyrg fyrir því að stefndi hafiekki hafist handa við innheimtu endurgreiðslnanna fyrr en hann hafi loks fengiðafrit af handveðsyfirlýsingu sinni til Glitnis hf. Þá fyrst hafi hann getaðstaðreynt þann rétt sem hann hafi alltaf talið sig eiga og lagt fram gögn semstaðfestu þann rétt.Efni handveðsyfirlýsingar stefnanda til Glitnishf. sýni að fullyrðingar stefnda og Glitnis hf. um tryggingarréttindi hinssíðarnefnda yfir endurgreiðslum lánanna þriggja séu rangar. Samkvæmttryggingarbréfinu hafi Glitni banka hf. verið sett að handveði „[s]taða allrapeningamarkaðslána viðskiptamanns hjá bankanum eins og hún er á hverjum tíma þ.m.t.vextir, gengismunur og verðbætur“. Framangreind veðsetning hafi hins vegar ekkináð til neinna annarra fjármuna stefnanda hjá bankanum en peningamarkaðslána,hvorki innlána né nokkurrar annarrar inneignar stefnanda hjá bankanum. Hún hafiheldur ekki náð til peningamarkaðslána hjá neinum öðrum en Glitni banka hf.Stefnandi hafi aldrei, hvorki íhandveðsyfirlýsingunni né annars staðar, gengist undir neins konarskuldbindingu um að peningamarkaðsinnlán hans hjá Glitni banka hf. næmueinhverri lágmarksfjárhæð á hverjum tíma eða að einhver tiltekinpeningamarkaðslán skyldu framlengjast umfram gjalddaga. Stefnandi hafi þurft aðsamþykkja slíka skuldbindingu með ótvíræðum hætti til að hún væri til staðar.Fyrir tilvist slíkrar skuldbindingar hafi stefndi sönnunarbyrði. Þvert á mótigeri handveðsyfirlýsingin sjálf ráð fyrir að staða þeirra peningamarkaðslánasem þar séu sett að veði geti breyst. Það að sérstaklega sé getið um það íyfirlýsingunni að veðið nái einnig til vaxta sem falli til, sýni að þegar talaðsé um stöðu peningamarkaðslánanna eins og hún sé á hverjum tíma sé ekki átt viðbreytingar á stöðu þeirra vegna áfallinna vaxta.Skuldbindingar sem takmarki ráðstöfunarheimildirveðsala yfir fjármunum sem handveðsettir eru fjármálafyrirtækjum séu síður ensvo óþekktar, en þær séu þá undantekningarlaust skýrar og ótvíræðar. Þannig séþví háttað með handveðsyfirlýsingu stefnanda gagnvart Glitni hf. varðandiVS-reikning hans hjá bankanum nr. 67621. Í þeirri yfirlýsingu segi: „Rafrænverðbréf í safninu eru varðveitt á VS-reikningi í umsjón Glitnis banka hf. semeinn hefur aðgang að hinu veðsetta og einn hefur heimild til þess að ráðstafabréfunum á meðan veðsetning þessi varir.“ Þessi munur á efnihandveðsyfirlýsinganna staðfesti enn frekar að þeir fjármunir sem losnuðu þegarpeningamarkaðslán stefnanda til Glitnis banka hf. runnu út hafi átt að verahonum til frjálsrar ráðstöfunar.Þar sem umrædd peningamarkaðslán hafi ekki veriðframlengd af stefnanda eftir að þau runnu sitt skeið, hafi stefnandi ekki áttnein peningamarkaðslán hjá stefnda frá gjalddaga þeirra. Hvorki Glitnir bankihf. né neinn annar aðili hafi því átt tryggingarréttindi yfir umræddumfjármunum frá þeim tíma.Álitamál kunni að vera hvort peningamarkaðslán,sem stofnað var til við Glitni hf. en sem flutt var fyrir gjalddaga til stefndavegna ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins frá 14. október 2008, falli undir þauveðréttindi þar til lánið sé á gjalddaga. Telji dómurinn að stofnast hafi tilpeningamarkaðslána frá stefnanda til stefnda hljóti að vera óumdeilt að slíklán geti ekki fallið undir handveðsyfirlýsinguna.Telji dómurinn framlengingar stefnda á lánunumþremur hafa eitthvert gildi, hafi lánin í evrum og dönskum krónum ekki veriðpeningamarkaðslán frá 1. júlí 2009, annars vegar, og 8. maí 2009, hins vegar.Frá því tímamarki hafi þau verið svokölluð bundin innlán. Lánið í norskumkrónum hafi alla tíð verið svokallað bundið innlán. Þegar af þessum sökum hafilánin í evrum og dönskum krónum ekki getað fallið undir handveðsyfirlýsingunafrá ofangreindum dagsetningum og lánið í norskum krónum hafi aldrei getað gertþað. Þannig geti samþykki dómsins við gildi þeirra framlenginga sem stefndihafi haldið fram, aldrei haft önnur áhrif en að færa gjalddaga tveggja lánannaaftur til 1. júlí og 8. maí 2009 og lækka dráttarvexti sem því nemur en áhrifiná þriðja lánið væru engin.Leiki einhver vafi á skýringu ákvæðahandveðsyfirlýsingar stefnanda til Glitnis hf. verði að líta til þess aðveðhafi hafi verið fjármálafyrirtæki á þeim tíma sem um ræðir, hann hafi samiðhandveðsyfirlýsinguna og það hafi staðið upp á hann að tryggja að orðalagyfirlýsingarinnar endurspeglaði með ótvíræðum hætti vilja hans. Hafi eitthvaðskort þar á verði Glitnir hf. að bera hallann af því. Stefnandi byggir fjárhæð aðalkröfu sinnar á því aðvegna fyrirmæla Seðlabanka Íslands til íslensku bankanna strax viðefnahagshrunið haustið 2008, reglna bankans um gjaldeyrismál frá 28. nóvember2008, sem voru fyrstar í röð slíkra reglna sem síðan hafa felldar úr gildi ognýjar innleiddar, ásamt lögum nr. 87/1992, um gjaldeyrismál, sé rétt að metaendurgreiðslur stefnanda til íslenskra króna á gjalddögum þeirra og reiknadráttarvexti sem eigi við um íslenskar krónur af viðkomandi fjárhæðum.Framangreindar reglur hafi leitt til þess að ekkert hafi verið hægt að gera viðþær erlendu myntir sem lánin voru í þegar þau voru á gjalddaga, annað en aðlána þær íslenskum fjármálafyrirtækjum svo gott sem vaxtalaust. Því verði aðtelja augljóst að stefnandi hafi skipt endurgreiðslunum í íslenskar krónur. Þarsem það sé alfarið sök stefnda að stefnandi hafi ekki fengið fjármunina ágjalddögum lánanna verði sönnunarbyrðin lögð á hann um að stefndi hafi ekkiskipt peningunum úr gagnslausri erlendri mynt í nothæfar íslenskar krónur. Íöllu falli verði ekki lögð rík sönnunarbyrði á stefnanda um það atriði. Þáverði einnig að líta til þess að á gjalddögum lánanna hafi gengi íslenskukrónunnar gagnvart þeim gjaldmiðlum, sem stefnda bar að endurgreiða stefnandalánin í, verið afar lágt og því aldrei hagstæðara að skipta erlendum myntum íkrónur.Stefnandi byggir fjárhæð varakröfu sinnar á því aðdómurinn hafi ekki fallist á að rétt sé að miða við að stefnandi hafi skiptendurgreiðslum lánanna í íslenskar krónur. Sé þá gerð krafa um að stefndi inniendurgreiðslurnar af hendi í samningsmyntum og að dráttarvextir verði reiknaðirmeð þeim hætti sem við eigi um myntirnar.Stefnandi byggir á almennum reglumfjármunaréttarins um skuldbindingargildi samninga. Þá byggir hann á almennumreglum samningaréttarins um stofnun löggerninga. Loks byggir stefnandi á lögumnr. 9/1978, um geymslufé. Krafa um dráttarvexti byggist á III. kafla laga nr.38/2001, um vexti og verðtryggingu, einkum 5. gr.Krafa um málskostnað er byggð á XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferðeinkamála. IVStefndi vísar til þess að stefnandi hafi afhentstefnda fjármuni til tryggingar efndum viðskiptasamninga sem Glitnir banki hf.hafi gert fyrir hönd stefnanda. Samkvæmt dómi Hæstaréttar Íslands 3. desember2015 í máli nr. 112/2015 hafi stefnandi skuldað Glitni banka hf. röska 5,4milljarða króna auk dráttarvaxta vegna uppgjörs skiptasamninga. Stefndi hafi núafhent hina veðsettu fjármuni til veðhafans, Glitnis hf., í þágu stefnanda ogtil lækkunar á skuld hans samkvæmt umræddum dómi. Þar með hafi stefndi losnaðundan skuldbindingum sínum samkvæmt upphaflegum samningum og ákvörðunFjármálaeftirlitsins frá október 2008. Veði hafi aldrei verið aflétt affjármununum og því hafi aldrei stofnast til þeirrar greiðsluskyldu gagnvartstefnanda sem málsókn hans byggi á.Stefndi byggir á því að stefnandi hafi 10.ágúst 2007 gert samning við Glitni banka hf. um gjaldeyrisstýringu. Þar komifram að stefnandi óski eftir því aðbankinn taki við 50 milljónum króna til sérstakrar fjárfestingar í gjaldeyri ogsé viðskiptamanni hvenær sem er heimilt að auka við þá upphæð sem hann hefurafhent bankanum til fjárfestingar samkvæmt samningnum og „gilda ákvæði samningsþessa einnig um hana“. Óski viðskiptamaður eftir lækkun á umræddu fjármagniskuli hann tilkynna það með a.m.k. eins mánaðar fyrirvara með sannanlegumhætti. Í samningnum sé jafnframt kveðið á um að fjárfesting viðskiptamanns áhverjum tíma verði varðveitt á lokuðu peningamarkaðsinnláni eða læstumviðskiptareikningi á meðan samningurinn sé í gildi og að fjármunirnir verðihandveðsettir til tryggingar viðskiptunum. Starfsmenn bankans muni takaeinhliða ákvarðanir um fjárfestingastefnu og einstakar fjárfestingar ogsamninga. Viðskiptamaður geti ekki krafist breytinga á samningnum né mælt fyrirum framkvæmd einstakra viðskipta.Samningurinn sé ótímabundinnog gildi frá samningsdegi en sé uppsegjanlegur af hálfu samningsaðila og skuliuppsögn gerð með sannanlegum hætti með a.m.k. eins mánaðar fyrirvara. Samkvæmtsamningnum hafi Glitnir banki hf. fullt og ótakmarkað umboð á gildistíma samningsinstil að gera samninga í nafni viðskiptamanns í samræmi við samninginn. Ljóst séaf samningnum að umboðið nái til undirritunar allra skjala sem séu nauðsynleg ítengslum við viðskiptin, ráðstöfun greiðslna inn og út af bankareikningum,uppgjörs samninga, stofnun peningamarkaðsinnlána, ráðstöfunar andvirðissamninga og gerðar nýrra samninga. Umboðið gildi á meðan samningur sé í gildiog fjármunir séu handveðsettir á meðan samningurinn sé í gildi.Stefnandi hafi gengist undirhina almennu skilmála vegna markaðsviðskipta Glitnis banka hf. í janúar 2006.Þar séu ítarleg ákvæði um það hvernig staðið sé að töku trygginga við upphafviðskipta, viðbótartryggingar o.fl. Aðilar hafi átt í samskiptum á árinu 2008um fyrirkomulag trygginga og kjör af þeim innstæðum sem stóðu til tryggingar.Peningamarkaðslán stefnanda ogframangreindur samningur hafi flust yfir til stefnda með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins frá 14.október 2008 um ráðstöfun á nánar tilgreindum eignum og skuldum Glitnis bankahf. til stefnda, sbr. 100. gr. a laga nr. 161/2002, sbr. 5. gr. laga nr.125/2008, en tryggingaréttindin hafi þó áfram verið hjá Glitni á grundvelli 2.gr. ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins.Hinn 12. ágúst 2008 hafiSveinn Biering Jónsson, meðstjórnandi, framkvæmdastjóri, prókúruhafi og eigandistefnanda, sent tölvupóst til Glitnis banka hf. þar sem hann hafi óskað eftirað bankinn taki við frekari innlánum í gjaldeyri. Þeir fjármunir hafi falliðundir fjárfestingar eða tryggingar fyrir þeim samkvæmt samningnum. Einnig séljóst af tölvupósti frá 1. febrúar 2008 að umrædd innlán séu til tryggingar áafleiðuviðskiptum. Þegar stefnandi hafi afhent stefnda 130.949,50 norskarkrónur 4. október 2011 hafi þær einnig fallið undir framangreindan samning umgjaldeyrisstýringu og handveðsyfirlýsingu stefnanda frá því í ágúst 2007.Stefnandi hafi ekki sagt uppframangreindum samningi um gjaldeyrisstýringu og sé hann því enn í gildi. Þáhafi stefnandi ekki óskað eftir lækkun á þeirri upphæð sem sé ígjaldeyrisstýringu hjá bankanum. Samkvæmt skýrum ákvæðum samningsins hafistefndi haft fullt leyfi til að framlengja umrædd innlán og því sé enginngrundvöllur fyrir endurgreiðslukröfu stefnanda í málinu.Fallist dómurinn ekki á aðumrædd innlán falli undir samning stefnanda um gjaldeyrisstýringu, telurstefndi allt að einu enga stoð fyrir kröfum stefnanda þar sem framkvæmd stefndasé í alla staði í samræmi við venjur í bankaviðskiptum sem stefnandi eigi aðþekkja.Hinn 26. október 2007 hafistefnanda borist tilkynning frá Glitni banka hf. um að hann væri flokkaður semfagfjárfestir og þeirri flokkun hafi ekki verið andmælt, m.a. í áðurnefnduhæstaréttarmáli. Af fyrrnefndri tilkynningu megi sjá að með fagfjárfestum séátt við viðskiptavini sem búa yfir mikilli reynslu, þekkingu ogsérfræðikunnáttu og að skyldur fjármálafyrirtækis gagnvart þeim séu minni engagnvart almennum fjárfestum. Þá liggi fyrir undirrituð yfirlýsing frástefnanda, dags. 7. nóvember 2007, þar sem fram komi að stefnandi séfjárfestingarfélag og hafi mikla reynslu af fjármálagerningum og staðfest sé aðstefnandi hafi fengið og samþykki verklagsreglur Glitnis um framkvæmdviðskiptafyrirmæla.Þá hafi Jón Snorrason,stjórnarformaður, prókúruhafi og eigandi stefnanda og Sveinn Biering Jónsson,meðstjórnandi, framkvæmdastjóri, prókúruhafi og eigandi stefnanda undirritaðalmenna skilmála vegna markaðsviðskipta Íslandsbanka hf. þann 14. maí 2007. Ískilmálunum komi fram að þeir gildi um öll markaðsviðskipti. Þá komi skýrt framí samningunum um peningamarkaðslánin og framlengingu þeirra að almennirskilmálar fyrir markaðsviðskipti gildi um samningana. Í skilmálunum komi m.a.skýrt fram að bankinn ábyrgist ekki tilkynningar til viðskiptamanns um stöðusamninga eða lokun þeirra við ákveðin mörk. Það sé á ábyrgð viðskiptamanns aðfylgjast með stöðu og þróun þeirra samninga sem hann hafi gert við bankann.Sem fagfjárfesti, sem átti aðbaki fjölda peningamarkaðsinnlána hjá Glitni banka hf., hafi stefnanda máttvera ljóst að venjan varðandi slík innlán, þegar þau standi til tryggingarskuldbindingum, sé að þau séu framlengd, á sambærilegum kjörum og tímabili ogfyrri lán, hafi lánveitandi ekki samband við bankann fyrir gjalddaga og mælifyrir um framlengingu eða aðra ráðstöfun. Þá hafi stefnanda mátt vera ljóst aðveðsett peningamarkaðslán yrðu ekki greidd út á tékkareikning veðþola. Óumdeiltsé í málinu að stefnandi hafi ekki haft samband við stefnda vegnaframangreindra innlána árum saman. Framlenging stefnda á innlánunum hafi þvíverið í fullu samræmi við venjur, bæði í bankaviðskiptum almennt og íviðskiptum milli stefnanda og stefnda.Stefndi byggir enn fremur áþví að umræddir fjármunir hafi verið handveðsettir og því hafði stefnandi ekkihaft rétt til að fá þá greidda frá stefnda. Það felist í eðli handveðsetningarað veðsali sé sviptur umráðum hins veðsetta, sbr. 3. mgr. 1. gr. laga nr.75/1997, um samningsveð. Sjá megi af 2. mgr. 22. gr. sömu laga að handveðrétturöðlist réttarvernd við afhendingu veðsins til veðhafa eða aðila sem tekið hafiað sér að hafa umráð veðsins fyrir veðhafa þannig að eigandinn sé svipturmöguleikanum á því að hafa veðið undir höndum.Þetta komi skýrt fram íhandveðsyfirlýsingu, dags. 10. ágúst 2007, þar sem segi að stefnandi hafihandveðsett Glitni banka hf. stöðu allra peningamarkaðslána félagsins hjábankanum eins og hún sé á hverjum tíma. Handveðsyfirlýsingunni sé einnig ætlaðað ná til fjármuna sem bankinn veiti viðtöku eftir undirritunyfirlýsingarinnar. Jafnframt komi skýrt fram í handveðsyfirlýsingunni aðbankinn megi neyta alls þess réttar, sem veðsali hafi sjálfur yfir hinuveðsetta og feli handveðsyfirlýsingin í sér umboð til að framselja hiðhandveðsetta, kvitta fyrir allar greiðslur og framkvæma allt það sem þurfi oghann álíti hagkvæmt til þess að handveðið geti komið honum að fullum notum,allt fyrirvaralaust og án aðvörunar. Tryggingaréttindi á grundvellihandveðsyfirlýsingarinnar hafi orðið eftir í Glitni banka hf. við ákvörðunFjármálaeftirlitsins um uppskiptingu eigna og skulda bankans, en veðandlagiðhafi flust til stefnanda. Verði ekki séð að það breyti neinu hvað varðarréttindi og skyldur veðsala og veðhafa.Þá verði ekki séð að það hafinokkur áhrif á gildi veðsetningarinnar hvort umrædd innlán séu nefndpeningamarkaðslán eða bundnar innstæður, enda sé um að ræða sömu fjármunina. Verði ekki talið að bundnar innstæður falli undir orðalaghandveðsyfirlýsingarinnar bendi stefndi á að veðhafi og vörslumaður veðsinsskuli samkvæmt ákvæðum 3. mgr. 7. gr. laga um samningsveð annast um veðið oghafa eftirlit með því á þann hátt sem nauðsyn krefji hverju sinni. Þá sé íhandveðsyfirlýsingunni kveðið á um heimild veðhafa til að framkvæma allt þaðsem með þurfi til að veðið komi honum að notum. Því hafi stefnda verið heimiltað varðveita fjármunina á þann hátt sem hann taldi best til þess fallna aðvarðveita veðandlagið og því eigi endurgreiðslukrafa stefnanda ekki rétt ársér.Aðalkrafa stefnanda sé um aðstefndi greiði honum nánar tilteknar fjárhæðir í íslenskum krónum. Stefndimótmælir þeim málatilbúnaði stefnanda að rétt sé að meta greiðslur tilíslenskra króna á gjalddögum krafnanna og reikna dráttarvexti sem eiga við umíslenskar krónur af viðkomandi fjárhæðum. Stefnandi hafi ekki á neinn hátt sýntfram á staðhæfingar sínar um að ekkert hafi verið hægt að gera við þær erlendumyntir sem lánin voru í þegar þau voru á gjalddaga.Stefndi byggir einnig á því aðjafnvel þótt talið yrði að stefnandi hafi á einhverjum tíma átt rétt á greiðsluhinna umdeildu innlána, eigi að sýkna vegna tómlætis og aðgerðarleysisstefnanda. Þau innlán sem deilt sé um í málinu séu frá 18. ágúst 2008, 22.september 2008 og 4. október 2011. Stefnanda hafi verið send yfirlit yfir stöðuþeirra og annarra innlána og útlána sinna hjá Glitni banka hf. og síðar stefndavið lok árs 2008, 2009, 2010, 2011 og 2012. Þá hafi stefnandi með yfirlýsingu,dags. 7. nóvember 2007, samþykkt að fá framvegis allar upplýsingar með rafrænumhætti. Því liggi fyrir að stefnandi hefur hvenær sem er haft möguleika á aðkanna stöðu umræddra innlána í heimabanka félagsins. Þrátt fyrir þetta hafistefnandi engin afskipti haft af framangreindum innlánum fyrr en með bréfum,dags. 18. nóvember og 6. desember 2013, þegar hann hafi krafist endurgreiðsluinnlánanna frá árinu 2008. Eftir það hafi stefnandi ekki haft samband viðstefnda vegna umræddra innlána, þrátt fyrir hvatningu þar um í bréfi stefndafrá 11. desember 2013, fyrr en með málshöfðun þessari haustið 2016. Þá hafistefnandi aldrei krafist endurgreiðslu innlánsins frá 2011 fyrr en með höfðunmáls þessa, meira en fimm árum frá því að samningur um innlánið var gerður.Skýringar stefnanda á þessum töfum standistenga skoðun, enda hafi hann haft aðgang að öllum gögnum í heimabanka og hafihvenær sem er getað óskað eftir öllum gögnum um málið frá stefnda, en slíkbeiðni hafi aldrei borist stefnda. Margir mánuðir hafi liðið frá því aðstefnandi hafi, að eigin sögn, haft nægilegan grundvöll til að hafa kröfursínar uppi, eftir uppkvaðningu dóms Hæstaréttar í máli nr. 112/2015 3. desember2015, þar til hann höfðaði mál þetta. Þó hafi öll gögn þess máls legið fyrirfrá árinu 2013 og því standist fullyrðingar stefnanda um að hann hafi þurft aðbíða niðurstöðu málsins enga skoðun. Telja verði að hafi stefnandi talið sig eiga kröfur á stefnda hafihonum verið skylt að hafa þær uppi miklu fyrr. Krafa stefnanda sé svo seintfram komin að hann hafi glatað ætluðum rétti sínum til að hafa hana uppi fyrirtómlætis sakir.Verði ekki fallist á röksemdir stefnda um sýknugerir stefndi kröfu um lækkun fjárhæðar kröfu stefnanda og byggir þá kröfu ásömu málsástæðum og sýknukröfu sína.VStefnandi og Glitnir banki hf.gerðu með sér samning um gjaldeyrisstýringu 10. ágúst 2007. Samkvæmt þeimsamningi tók bankinn við 50 milljónum króna til ,,sérstakrar fjárfestingar ígjaldeyri samkvæmt skilmálum samnings þessa“. Þá var tekið fram í 1. kaflasamningsins að stefnanda væri ,,hvenær sem er heimilt að auka við þá upphæð semhann hefur þegar afhent Glitni banka hf. til fjárfestingar samkvæmt samningiþessum og gilda ákvæði samnings þessa einnig um hana“. Þá skyldi stefnanditilkynna um það með a.m.k. mánaðar fyrirvara, vildi hann lækka umrætt fjármagn.Áskilið er í samningnum að stefnandi tilkynni um breytingar á fjármagni sínumeð sannanlegum hætti. Þá er tekið fram að fjárfestingarframlag stefnanda áhverjum tíma verði ,,varðveitt á lokuðu peningamarkaðsinnláni eða læstumviðskiptareikningi á meðan samningur þessi er í gildi“. Féð verði handveðsetttil tryggingar viðskiptunum, sbr. handveðsyfirlýsingu sem væri undirrituðsamhliða þessum samningi. Tekið er fram í 2. kafla samningsins að bankinn muninýta fjárfestingarframlag stefnanda til ,,stöðutöku og afleiðuviðskipta meðgjaldeyri á alla helstu gjaldeyriskrossa og gengisvísitölur …“. Talið er upphvaða myntir sé heimilt að versla með samkvæmt samningnum og eru þar á meðalevrur og danskar og norskar krónur. Þá segir í sama kafla að starfsmenn bankanstaki ,,einhliða ákvarðanir um fjárfestingastefnu og einstakar fjárfestingar ogsamninga.“ Í 5. kafla er tekið fram að starfsmenn bankans fari með stöðutöku ogáhættustýringu fjármuna stefnanda og fjárfestingastefnan, áhættustýring, vogunog ákvarðanir um einstök viðskipti séu alfarið einhliða ákvarðanir bankans.Stefnandi geti ekki krafist breytinga á samningnum né mælt fyrir um framkvæmdeinstakra viðskipta. Í 7. kafla er mælt fyrir um að samningurinn séótímabundinn og annar hvor aðili samningsins geti sagt honum upp meðsannanlegum hætti með a.m.k. eins mánaðar fyrirvara. Í sama kafla er mælt fyrirum að bankinn hafi ,,fullt og ótakmarkað umboð á gildistíma samningsins til aðgera samninga í nafni [stefnanda] í samræmi við samning þennan …“ og er vísaðtil umboðs sem fylgi samningnum sem viðauki I. Umboðið nái meðal annars tilundirritunar allra skjala sem séu nauðsynleg að mati bankans í tengslum viðslík viðskipti hverju sinni og stofnunar bankareikninga hjá bankanum ogpeningamarkaðsinnlána. Sama dag gaf stefnandi útyfirlýsingu um handveð til Glitnis banka hf. þar sem stefnandi setti aðhandveði stöðu ,,allra peningamarkaðslána viðskiptamanns hjá bankanum eins oghún er á hverjum tíma þ.m.t. vextir, gengismunur og verðbætur“. Að mati dómsinsverður að ganga út frá því að þessi handveðsyfirlýsing sé sú sem vísað er til ífyrrnefndum samningi um gjaldeyrisstýringu. Samningur var gerður um fyrrapeningamarkaðslánið, nr. FD0000081972, 18. ágúst 2008 en samningur um seinnapeningamarkaðslánið, nr. FD0000084369, var gerður 22. september 2008. Í þessumsamningum er ekki minnst berum orðum á það hvort um þessa samninga gildifyrrgreindur samningur um gjaldeyrisstýringu. Þegar litið er orðalags 1. kaflaþess samnings um heimild stefnanda til að auka við þá upphæð sem þar er tilgreindog að upphæðin verði varðveitt á lokuðu peningamarkaðsinnláni eða læstumviðskiptareikningi, sem og orðalags handveðsyfirlýsingarinnar um að hún takitil ,,allra peningamarkaðslána“, er það mat dómsins að þegar samningurinn umgjaldeyrisstýringu og handveðsyfirlýsingin eru lesin saman sé ljóst að tilætlunstefnanda og Glitnis banka hf. hafi verið að þessir löggerningar myndu gilda umlán stefnanda til bankans í þeim gjaldmiðlum sem þar eru taldir upp. Samningurum bundið innlán, nr. IAM 915095, var gerður 4. október 2011. Með sömu rökumtelur dómurinn ljóst að tilætlun málsaðila hafi verið að fyrrgreindirlöggerningar myndu gilda um þetta lán stefnanda til bankans. Enda var í þessumtilvikum um að ræða lán viðskiptamanns til banka sem ýmist eru kölluðpeningamarkaðsinnlán eða bundið innlán sem lögð voru inn á samningsnúmer enekki tiltekinn bankareiking, svo sem fram kom hjá vitninu, Guðmundi MagnúsiDaðasyni, starfsmanni í gjaldeyrismiðlun hjá stefnda sem undirritaði framlagðangjaldeyrisstýringarsamning aðila fyrir hönd Glitnis banka hf. Það er matdómsins að með umræddum samningum um peningamarkaðslán og bundið innlán hafistefnandi með sannanlegum hætti aukið við þá fjárhæð sem tilgreind er ísamningnum um gjaldeyrisstýringu. Samkvæmt þessu er ljóst að samningurinn umgjaldeyrisstýringu gildir um þessi lán.Fjármálaeftirlitið ákvað 14.október 2008 að ráðstafa tilteknum eignum og skuldum Glitnis banka hf. tilstefnda. Er óumdeilt að þar á meðal voru peningamarkaðslán stefnanda. Verðurþví að líta svo á að fyrrnefndur samningur um gjaldeyrisstýringu gildi millistefnanda og stefnda. Ekki er um það deilt að tryggingaréttindi á grundvellihandveðsyfirlýsingarinnar urðu eftir hjá Glitni banka hf. Þá liggur fyrir aðumræddum samningi hefur ekki verið sagt upp og ekki verður ráðið af gögnummálsins að stefnandi hafi óskað eftir lækkun á þeim fjárhæðum sem samningurinntekur til.Samkvæmt ákvæðum 2. og 5.kafla samningsins um gjaldeyrisstýringu er ljóst að stefndi hafði vald til þessað gera einhliða samninga fyrir hönd stefnanda. Fellst dómurinn því ekki á þannmálatilbúnað stefnanda að samningarnir um peningamarkaðslánin og bundnainnlánið hafi ekki verið framlengdir svo að gildi hefði gagnvart stefnanda.Vegna ákvæða 1. kafla samningsins um að fjárfestingarframlag stefnanda verði,,varðveitt á lokuðu peningamarkaðsinnláni eða læstum viðskiptareikningi“ ereinnig ljóst að stefnda var heimilt að breyta peningamarkaðslánunum í bundininnlán. Í næstu setningu 1. kaflasamningsins er tekið fram að fjármunirnir verði handveðsettir til tryggingarviðskiptunum, sbr. handveðsyfirlýsingu sem sé undirrituð samhliða samningnum. Íhandveðsyfirlýsingunni kemur fram að stefnandi setji að handveði stöðu ,,allrapeningamarkaðslána“ sinna. Peningamarkaðslánin voru því handveðsett Glitnibanka hf. Í handveðsyfirlýsingunni er ekki sérstaklega minnst á bundin innlán.Vegna þeirrar ætlunar stefnanda og Glitnis banka hf., sem fyrr er lýst, um aðsamningurinn um gjaldeyrisstýringu og handveðsyfirlýsing myndu gilda um lánstefnanda til bankans í þeim gjaldmiðlum, sem þar eru taldir upp, og þeirraryfirlýsingar í samningnum um að fjármunir verði handveðsettir til tryggingarviðskiptunum, verður þó að fallast á það með stefnda að bundna innlánið ínorskum krónum hafi einnig verið sett að handveði með þessum löggerningum.Vegna ákvæðis handveðsyfirlýsingarinnar um að væri veðsett skjal innleyst,mætti bankinn veita viðtöku og halda hjá sér innlausnarfjárhæðinni tiltryggingar ógjaldföllnum skuldum stefnanda voru bundnu innlánin, sem urðu tilvið umbreytingu peningamarkaðslánanna, einnig sett að handveði. Þá verðurhvorki fallist á það með stefnanda að sýnt sé að umrædd handveðsyfirlýsing séefnislega röng né svo óskýr að ekki verði á henni byggt.Í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur12. nóvember 2014, sem staðfestur var með dómi Hæstaréttar Íslands 3. desember2015 í máli nr. 112/2015, var stefnandi dæmdur til að greiða Glitni hf., áðurGlitnir banki hf., 5.474.701.040 krónur ásamt tilteknum dráttarvöxtum, vegnaskuldbindinga sem stefnandi stofnaði til gagnvart bankanum á grundvelli tveggjasamninga, annars vegar samnings um framvirk skuldabréfakaup, sem var auðkenndurnr. FS080819807, en hins vegar skiptasamnings, sem auðkenndur var nr. IRS 3051.Varðandi fyrri samninginn er rakið í dómi héraðsdóms að bankinn hafi fjármagnaðkaup stefnanda á tilteknu skuldabréfi og hafi bankinn og stefnandi af þvítilefni gert með sér samning 30. október 2007 um framvirk verðbréfaviðskipti.Sá samningur var með afhendingardag 20. desember 2007 og markaðsverð í upphafivar ákveðið 30 milljónir evra. Samningurinn rann sitt skeið og var þá gerðurnýr samningur sem í reynd framlengdi þann fyrri. Þegar nýi samningurinn rannsitt skeið var enn gerður nýr samningur með sama hætti og síðan koll af kolli.Þessari röð samninga lauk á afhendingardegi samkvæmt þeim síðasta 18. ágúst2008. Þann dag var skuldbindingum skuldajafnað og þær færðar yfir í nýjansamning, sem var með afhendingardag 18. nóvember 2008. Í dómi héraðsdóms errakið að síðari samningurinn hafi verið vaxtaskiptasamningur, með samningsdag21. desember 2007 og lokadag 18. júní 2009. Samkvæmt þeim samningi hafistefnanda borið að greiða 0,20% vexti af 10 milljörðum króna, vikulega, frá ogmeð 3. janúar 2008 til og með 18. júní 2009.Stefnandi var samkvæmt þessu ískuld við Glitni banka hf. á þeim tíma þegar hann veitti bankanum umrædd lán. Íhandveðsyfirlýsingunni er tekið fram að ,,verði vanskil eða aðrar vanefndir áskuldbindingum“ stefnanda gagnvart Glitni banka hf. sé bankanum heimilt að komahandveðinu í verð og ráðstafa andvirðinu til greiðslu á skuldbindingunum, ánfyrirvara og aðvörunar. Samkvæmt 2. mgr. 22. gr. laga nr. 75/1997, umsamningsveð, öðlast handveðréttur réttarvernd við afhendingu veðsins tilveðhafa eða aðila sem tekið hefur að sér að hafa umráð veðsins fyrir veðhafaþannig að eigandinn er sviptur möguleikanum á því að hafa veðið undir höndum.Að því virtu og að öðru leyti með vísan til þess sem að framan er rakið verðurekki fallist á það með stefnanda að hann eigi frjálsan ráðstöfunarrétt áumræddum lánum. Stefndi hefur þegar greitt Glitni banka hf. þá fjármuni, semsettir voru að handveði, í samræmi við ákvæði 2. gr. ákvörðunarFjármálaeftirlitsins 14. október 2008 um að stefnda bæri að standa bankanumskil á tryggingum viðskiptamanna vegna kröfuréttinda og afleiðusamninga semekki fluttust til stefnda. Að öllu framangreindu virtu erþað niðurstaða dómsins að þegar af framangreindum ástæðum beri að hafna kröfumstefnanda í máli þessu. Bæði aðalkrafa stefnanda og varakrafa hans eru byggðará sömu málsástæðum sem hér að framan hefur verið hafnað. Samkvæmtþessu ber, þegar af framangreindum ástæðum, að sýkna stefnda af öllum kröfumstefnanda. Eftir þessum úrslitum verður stefnandi dæmdur tilað greiða stefnda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 700.000 krónur.Af hálfu stefnanda flutti málið Einar Páll Tamimihdl.Af hálfu stefnda flutti málið Áslaug Árnadóttirhdl. Arnfríður Einarsdóttir héraðsdómari kveður upp dómþennan.Dómsorð:Stefndi, Íslandsbanki hf., er sýkn af kröfumstefnanda, Taxus ehf. fyrir hönd þrotabús Eignarhaldsfélags RS ehf., í máliþessu.Stefnandi greiði stefnda 700.000 krónur ímálskostnað.

Mál nr. 508/1997

Bifreið Skaðabætur Örorka Matsmenn Læknaráð

Á slasaðist í bifreiðaárekstri. Vátryggingarfélagið V viðurkenndi bótaskyldu sína, en ágreiningur var um hver varanleg örorka Á væri vegna slyssins. Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var málið sent til læknaráðs til umsagnar. Þótt talið væri að læknaráði hefði verið rétt að leita umsagnar sérfræðinga í ljósi þess hversu umdeilt það var meðal lækna, hvort slysið hefði haft í för með sér framheilaskaða, þótti skortur á því ekki hafa það í för með sér að leggja bæri álit þess til hliðar. Til þess yrði litið eins og annarra gagna málsins. Að virtu áliti læknaráðs og öðrum gögnum málsins var talið að varanleg örorka Á vegna skertrar heilastarfsemi, sem rekja mætti til slyssins, væri hæfilega metin 10% og væri samanlögð örorka hans því 20%. Voru Á dæmdar skaðabætur fyrir varanlega örorku og miska úr hendi V í samræmi við þetta.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Pétur Kr. Hafstein, Garðar Gíslason, Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson og Hjörtur Torfason. Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar með stefnu 17. desember 1997. Hann krefst þess aðallega, að stefndi verði dæmdur til þess að greiða sér 6.288.166 krónur með vöxtum samkvæmt 7. gr., sbr. 8. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 frá slysdegi 14. janúar 1991 til 25. desember 1992, en með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum 3.021.296 krónum. Til vara krefst hann þess, að stefndi verði dæmdur til þess að greiða sér lægri fjárhæð með sömu vöxtum og í aðalkröfu. Í báðum tilvikum krefst áfrýjandi málskostnaðar úr hendi stefnda í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega sýknu af öllum kröfum áfrýjanda og málskostnaðar úr hans hendi fyrir Hæstarétti, en til vara krefst hann þess, að kröfur áfrýjanda verði lækkaðar og málskostnaður felldur niður. I. Eftir að héraðsdómur gekk var málið samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar 22. september 1998, að ósk áfrýjanda, sent til umsagnar læknaráðs. Var beðið um umsögn ráðsins á eftirfarandi: 1. Fellst læknaráð á, að áfrýjandi hafi hlotið framheilaskaða í slysi því, sem hann varð fyrir 14. janúar 1991? 2. Ef ekki, telur læknaráð að á áfrýjanda hafi orðið persónuleikabreytingar, sem séu afleiðingar slyssins? 3. Telur læknaráð enn, að varanleg læknisfræðileg örorka áfrýjanda vegna slyssins sé 10%? 4. Ef ekki, hver er þá varanleg læknisfræðileg örorka áfrýjanda vegna hins umrædda atburðar? Svar læknaráðs barst 25. maí 1999. Þar kemur fram, að ekki sé ágreiningur um, að áfrýjandi hafi haft veruleg einkenni frá stoðkerfi, og telur læknaráð, að varanleg læknisfræðileg örorka hans vegna þeirra einkenna sé hæfilega metin 10%. Fyrstu spurningunni svarar læknaráð játandi og gerir eftirfarandi athugasemdir um fyrstu og aðra spurningu: „Mat á skemmri- eða lengritíma afleiðingum lokaðs höfuðáverka er vandasamt og er oft háð talsverðum örðugleikum. Er þá m.a. átt við langvarandi afleiðingar heilahristings (post traumatic syndrome, post concussional syndrome) eða afleiðingar áverka á framheila (frontal lobe syndrome). Starfrænar truflanir eða eiginlegur skaði á framheila geta verið til staðar án þess að mælast með hefðbundnum rannsóknaraðferðum á miðtaugakerfi. Við slíkar aðstæður byggja sérfræðiálit því fyrst og fremst á klinisku mati og sértækum taugasálfræðilegum athugunum. Með hliðsjón af niðurstöðum athugana Þuríðar Jónsdóttur, taugasálfræðings, og framburði áfrýjanda, upplýsingum sem hafðar eru eftir eiginkonu hans og öðrum þeim upplýsingum sem fram koma í málsgögnum, telur læknaráð miklar líkur á því að áfrýjandi hafi við umrætt slys orðið fyrir skaða og/eða viðvarandi starfstruflunum í framheila. Læknaráð telur að örorka vegna þessara einkenna sé hæfilega metin 10%.“ Samkvæmt framanskráðu mat læknaráð varanlega læknisfræðilega örorku áfrýjanda samtals 20%. II. Málavöxtum er lýst í héraðsdómi. Eins og þar kemur fram snýst ágreiningur aðila um það, hver sé varanleg örorka áfrýjanda vegna afleiðinga umferðarslyss, sem áfrýjandi varð fyrir 14. janúar 1991, er fólksbifreið, sem hann ók, lenti í árekstri við sendibifreið. Stefndi hefur viðurkennt bótaskyldu sína. Hann hefur þegar innt af hendi þá bótafjárhæð, sem tiltekin var í dómsorði hins áfrýjaða dóms, ásamt vöxtum með greiðslu 22. desember 1997. Stefndi telur ekki unnt að leggja álit læknaráðs til grundvallar í málinu. Það byggi á taugasálfræðilegu mati dr. Þuríðar Jónsdóttur, sem sé miklum annmörkum háð. Mat dr. Þuríðar styðjist ekki við vefrænar rannsóknir á áfrýjanda heldur eingöngu viðtöl við hann og eiginkonu hans. Örorkumat Sigurjóns Stefánssonar læknis byggi einnig á framangreindu taugasálfræðilegu mati. Þá sé málsmeðferðin hjá læknaráði ekki í samræmi við ákvæði laga nr. 14/1942 um læknaráð. Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laganna eigi læknaráð jafnan að leita álits sérfróðra manna utan ráðsins um mál, sem eru utan við sérfræðisvið þeirra manna, er ráðið skipa, en það hafi ekki verið gert, þótt enginn læknaráðsmanna væri sérfræðingur í heilasköddun. Þá hafi hlutaðeigandi læknum ekki verið gefinn kostur á að rökstyðja vottorð sín, eins og kveðið sé á um í 2. mgr. 4. gr. laganna. III. Að framangreindu áliti læknaráðs stóðu Gunnlaugur Geirsson sérfræðingur í meinafræði, Hannes Pétursson sérfræðingur í geðlækningum og Jónas Magnússon sérfræðingur í skurðlækningum, sem skipuðu réttarmáladeild ráðsins, svo og Magnús Jóhannsson sérfræðingur í lyfjafræði, Sigurður Guðmundsson sérfræðingur í smitsjúkdómalækningum og Þórður Harðarson sérfræðingur í hjartalækningum. Öll skjöl málsins lágu fyrir læknaráði, þar á meðal héraðsdómur og framburður matsmanna fyrir dómi. Eins og lýst er í héraðsdómi byggir mat taugasálfræðingsins á prófum, sem lögð voru fyrir áfrýjanda, viðtölum við hann og eiginkonu hans, en ekki á vefrænum rannsóknum. Það er annmarki á matinu, að ekki skyldu vera kannaðar nánar aðstæður áfrýjanda með viðtölum við starfsfélaga hans, vini og ættingja. Fyrir dómi sagði taugasálfræðingurinn, að vefræn skoðun á heila hefði lítið að segja í tilviki, sem hér um ræðir. Undir þetta tekur læknaráð og telur starfrænar truflanir eða skaða á framheila geta verið til staðar án þess að mælast með hefðbundnum rannsóknaraðferðum á miðtaugakerfi. Álit læknaráðs byggir ekki eingöngu á mati taugasálfræðingsins heldur einnig á upplýsingum, sem fram koma í málsgögnum. Það var álit dómkvaddra matsmanna Atla Þórs Ólasonar sérfræðings í bæklunarlækningum og Grétars Guðmundssonar sérfræðings í taugalækningum, að áfrýjandi hefði ekki skýr einkenni eða merki heilaskaða, en aftur á móti virtist vera um vissa truflun á æðra heilastarfi að ræða. Töldu þeir þá truflun að öllum líkindum stafa af þrálátum verkjum og vera þannig óbeint af völdum slyssins. Grétar Guðmundsson sagði fyrir dómi, að hinar vefrænu rannsóknir, sem gerðar hefðu verið á áfrýjanda, hefðu ekki sýnt merki um skemmd í framheilanum, en samkvæmt þeim upplýsingum, sem fram kæmu í taugasálfræðilega matinu, væri „nokkuð ljóst að hann er með truflun á starfsemi heila og þá er bara spurning um hvernig maður á að meta það“. Verður að telja, að læknaráð hafi tekið undir þetta að nokkru leyti í þeirri niðurstöðu sinni, að miklar líkur séu á því að áfrýjandi hafi við slysið orðið fyrir „skaða og/eða viðvarandi starfstruflunum í framheila“. Þótt rétt hefði verið fyrir læknaráð að leita umsagnar sérfræðinga í máli þessu í ljósi þess, hve umdeilt það er meðal lækna, verður ekki talið, að skortur á því hafi það í för með sér að leggja beri álit læknaráðs til hliðar. Til þess verður litið eins og annarra gagna málsins við úrlausn þess. IV. Við framangreint slys hlaut áfrýjandi höfuðhögg og hálshnykk og missti meðvitund um tíma. Af gögnum málsins er ljóst, að slysið hefur haft víðtækar afleiðingar fyrir áfrýjanda. Hann hefur stöðuga verki í hálsi, sem leiða niður í herðar og brjóstbak og upp í höfuðið. Áfrýjandi er með einkenni um skerta heilastarfsemi, hvort sem þau stafa af framheilaskaða eða af öðrum ástæðum. Læknaráð hefur talið, að varanleg örorka, sem rekja megi til þessa, sé hæfilega metin 10%, og eru ekki efni til að hnekkja því mati. Þykir því rétt að leggja til grundvallar, að samanlögð varanleg örorka áfrýjanda vegna slyssins sé 20%. V. Upphafleg dómkrafa áfrýjanda um bætur fyrir varanlega starfsorkuskerðingu er reist á líkindareikningi Jóns Erlings Þorlákssonar tryggingafræðings frá 10. nóvember 1992 og var miðuð við 15% varanlega örorku. Í framhaldsstefnu var einnig stuðst við sama útreikning en þá var miðað við 25% varanlega örorku. Endanleg kröfugerð áfrýjanda er byggð á sama útreikningi að öðru leyti en því, að reiknað er með 4,5% framtíðarávöxtun í stað 6%. Stefndi lagði fram útreikning Jóns Erlings 24. febrúar 1997, þar sem miðað var við 10% varanlega örorku. Fallist er á það með áfrýjanda, að honum sé heimilt að halda sig við upphaflegan útreikning, sem miða ber við 20% varanlega örorku. Bætur til áfrýjanda vegna varanlegrar örorku þykja hæfilega ákveðnar 3.600.000 krónur að teknu tilliti til skattfrelsis bótanna og hagræðis af eingreiðslu. Krafa um bætur fyrir töpuð lífeyrisréttindi er tekin til greina með 289.333 krónum. Miskabætur þykja hæfilega ákveðnar 200.000 krónur. Samkvæmt framansögðu ber stefnda að greiða áfrýjanda 3.739.000 krónur með vöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga frá 14. janúar 1991 til 2. maí 1994, þegar mat dómkvaddra matsmanna um 10% örorku áfrýjanda var fengið, en frá þeim tíma greiðist dráttarvextir til greiðsludags. Til frádráttar komi 3.021.296 krónur, sem stefndi greiddi áfrýjanda 22. desember 1997. Málskostnaðarákvæði héraðsdóms er staðfest. Stefndi greiði áfrýjanda málskostnað í fyrir Hæstarétti svo sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Stefndi, Vátryggingafélag Íslands hf., greiði áfrýjanda, Ásmundi Smára Magnússyni, 3.739.000 krónur með vöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 frá 14. janúar 1991 til 2. maí 1994, en með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laganna frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum 3.021.296 krónum. Málskostnaðarákvæði héraðsdóms er staðfest. Stefndi greiði áfrýjanda 400.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 21. nóvember 1998. Mál þetta, sem dómtekið var 28. október sl., er höfðað með stefnu áritaðri um birtingu 20. janúar 1993 og framhaldsstefnu þingfestri 4. nóvember 1986 af Ásmundi Smára Magnússyni, Rauðási 9, Reykjavík gegn Vátryggingafélagi Íslands hf. Dómkröfur. Endanlegar dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda kr. 6.288.166,00 með vöxtum samkvæmt 7. gr., sbr. 8. gr., vaxtalaga nr. 25/1987 frá slysdegi 14. janúar 1991 til 25. desember 1992, en með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga frá þeim degi til greiðsludags. Þess er krafist að vöxtum verði bætt við höfuðstól á 12 mánaða fresti. Til vara er þess krafist að stefndi verði dæmdur til þess að greiða lægri fjárhæð með sömu vöxtum og í aðalkröfu. Í báðum tilvikum er þess krafist að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda málskostnað samkvæmt gjaldskrá að viðbættum virðisaukaskatti. Endanlegar dómkröfur stefnda eru þær aðallega að honum verði aðeins gert að greiða stefnanda kr. 2.150.000,00 með vöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 frá 14. janúar 1991 til uppkvaðningardags endanlegs dóms í málinu en til vara að kröfur stefnanda verði stórlækkaðar. Jafnframt krefst stefndi málskostnaðar úr hendi stefnanda að mati dómsins en til vara að málskostnaður verði felldur niður. Málavextir og gangur máls. Hinn 14. janúar 1991 varð árekstur með bifreiðunum R-78251 og R-1526 á mótum Suðurlandsbrautar og Kringlumýrarbrautar í Reykjavík. Við áreksturinn slasaðist stefnandi, en hann var ökumaður bifreiðarinnar R-78251. Stefndi viðurkennir bótaskyldu sína gagnvart stefnanda vegna slyssins en ágreiningur er um það hver varanleg örorka stefnanda sé vegna slyssins og þá um bótafjárhæð. Eftir slysið var stefnandi strax fluttur á slysadeild Borgarspítalans með skurð á hvirfli og óþægindi í hnakka, vinstri handlegg og hægri fótlegg. Röntgenmynd af höfði og hálsliðum leiddi ekki í ljós nein ákveðin áverkamerki. Ekki voru teikn um heila- mænu- eða taugaáverka. Vegna höfuðáverkans var stefnandi lagður inn í sólarhring en síðan var hann meðhöndlaður með hálskraga og hvíld vegna hálshnykksóþæginda. Í vottorði dr. Brynjólfs Mogensen dags. 30. maí segir, auk þess sem hér að framan er rakið, að stefnandi hafi verið farinn að vinna um miðjan mars, fengið aðeins þreytuverk í háls og herðar og takverk í hnakkagróf. Fór dagbatnandi. Þá segir jafnframt að ólíklegt sé að stefnandi komi til með að hljóta nokkurt varanlegt mein eftir slysið þó svo óþægindin geti setið nokkuð lengi í. Hinn 26. ágúst 1992 mat Björn Önundarson læknir örorku stefnanda. Í niðurstöðu hans segir m.a.: „Slasaði á nokkurn vanda til að fá höfuðverk við lítið álag og er þessi höfuðverkur einkum staðsettur í hnakka en leggur þegar verst lætur upp í hvirfil. Slasaði verður iðulega að leggjast fyrir og taka inn verkjalyf þegar höfuðverkur þessi er verstur. Hreyfingar í hálsliðum eru sárar, einkum snúningshreyfingar og aftursveigja. Fyrir kemur að dofi liggur úr vinstri holhönd og fram í vinstri litlafingur. Slasaði á bágt með að vinna upp fyrir sig en einnig á hann bágt með að vinna lotinn svo og að bera í höndum. Hann hefur einnig einkenni við að vinna lotinn frá brjósthluta hryggjar síns.“ Mat Björn tímabundna örorku stefnanda vegna slyssins 100% í fjórar vikur, 50% í sex vikur en varanlega örorku 15%. Á grundvelli örorkumats Björns Önundarsonar áætlaði Jón Erlingur Þorláksson tryggingastærðfræðingur meint vinnutekjutap stefnanda. Á grundvelli þess útreiknings krafðist stefnandi, hinn 22. nóvember 1992, bóta úr slysatryggingu ökumanns R-78251 hjá stefnda skv. 92. gr. laga nr. 50/1987. Stefndi var ekki tilbúinn til uppgjörs á nótum stefnanda með því að um væga örorku væri að ræða og ekkert fram komið um vinnutekjutap í raun. Stefndi hafi því lagt til í símbréfi 7. desember 1992 að uppgjöri yrði frestað uns þrjú ár væru frá slysi til staðreynslu á því hvort örorkan myndi í raun leiða til vinnutekjutaps en stefnandi vildi ekki fresta uppgjöri og var boðist til að bæta slysið með kr. 690.000. Hafði stefnandi fengið eingreiðslu frá Tryggingastofnun ríkisins að fjárhæð kr. 350.333,- og átti einnig rétt á dagpeningum frá sama aðila. Stefnandi hafnaði báðum tillögum stefnda. Hinn 15. júní 1993 fór stefndi fram á að dómkvaddir yrðu tveir sérfróðir og óvilhallir menn til þess að skoða og meta heilsufarslegt ástand stefnanda og láta í té rökstutt álit um eftirfarandi: 1.Hvort Ásmundur Smári hafi af völdum slyss síns þann 14. janúar 1991 orðið til frambúðar fyrir raunverulegri skerðingu á getu til öflunar vinnutekna þegar litið er til starfs hans, menntunar, kunnáttu, starfsorku og þeirra kosta sem hann á til að afla sér tekna með vinnu sem sanngjarnt er að ætlast til að hann starfi við eða hver sé fjárhagsleg örorka hans. 2Ef talið yrði að Ásmundur Smári hafi hlotið varanlega fjárhagslega örorku af völdum slyssins hver hún sé metin í hundraðshlutum. 3.Hvort fallast megi á örorkumat Björns Önundarsonar, læknis, út frá læknisfræðilegum sjónarmiðum og ef ekki hver sé hæfilega metin tímabundin og varanleg læknisfræðileg örorka Ásmundar Smára af völdum slyssins. Dómkvaddir voru þeir Ísak Hallgrímsson læknir og sérfræðingur í orku- og endurhæfingarlækningum og Þorgeir Örlygsson prófessor. Er matsgerð þeirra dags. 2. maí 1994. Í matinu kemur m.a. fram að stefnandi hafi jafnan verið heilsuhraustur og hann hafi hin seinni ár stundað fjallaferðir á jeppum með félögum sínum en úr því hafi þó dregið mjög eftir slysið. Hann er kvæntur og á tvö frísk börn með eiginkonu sinni. Eiginkonan er heimavinnandi húsmóðir. Eftir gagnfræðapróf fór matsþoli að vinna hjá Pósti og síma, þar sem hann starfaði á sumrin. Hann fór síðan í Póst- og símamannaskólann og lauk þaðan námi í símsmíði árið 1986 og hefur hann síðan starfað sem símsmíðameistari hjá Pósti og síma og felst starf hans í viðgerðum á símkerfum, símstöðvum og innanhússímkerfum. Er matið fór fram lýsti stefnandi óþægindum sínum á þann veg að hann væri með stífleika í hálsi báðum megin og eymsli aftur í hnakka. Hann finni fyrir taugakippum aftan til í höfði. Hann hafi haft höfuðverk meira og minna frá slysi. Á hann erfitt með að snúa höfðinu og finnur oft fyrir verkjum á milli herðablaða í hryggjarliðum og á hann þá erfitt með að sitja kyrr. Hann telur starf sitt ekki erfiðisvinnustarf í þeim skilningi að beita þurfi líkamanum til átaka í starfinu og því fylgi yfirleitt ekki óheppilegar stöður. Því henti starfið honum sæmilega miðað við heilsufar. Hann kveðst hafa dregið úr yfirvinnu eftir slysið enda sé hann yfirleitt úrvinda af þreytu í lok vinnudags, en svo hafi ekki verið áður. Í matinu eru málsatvik rakin nákvæmlega og sú læknisfræðilega meðferð er hann hlaut eftir slysið svo og niðurstöður skoðunar. Þá eru þar raktar hugleiðingar mats­manna svo og rökstuðningur fyrir niðurstöðu þeirra en hún er sú að tímabundin læknisfræðileg örorka telst vera 100% í átta vikur en varanleg læknisfræðileg örorka stefnanda teljist vera 10%. Varanlega fjárhagslega örorku telja þeir hæfilega áætlaða að meðaltali 8% . Með úrskurði uppkveðnum 2. desember 1994 var fallist á þá beiðni stefnanda að leggja málið fyrir læknaráð. Var óskað rökstuddrar umsagnar læknaráðs um það hvort ráðið féllist á örorkumat Björns Önundarsonar og ef ekki hver væri þá læknisfræðileg örorka stefnanda. Niðurstaða læknaráðs dags. 22. febrúar 1995 var sú að ráðið væri sammála niðurstöðu réttarmáladeildar læknaráðs sem var sú að ekki var fallist á örorkumat Björns Önundarsonar en fallist var á niðurstöðu dómkvaddra matsmanna um varanlega læknisfræðilega örorku á þeim forsendum er komu fram í matsgerð þeirra. Með framhaldsstefnu þingfestri 4. nóvember 1996 jók stefnandi við kröfur sínar og lagði þá jafnframt fram taugasálfræðilegt mat dr. Þuríðar J. Jónsdóttur, klínísks tauga­sál­fræðings frá því í desember 1995 svo og örorkumat Sigurjóns Stefánssonar, læknis og sérfræðings í geðlækningum og klínískri taugalífeðlisfræði dags. 19. september 1996. Í mati dr. Þuríðar J. Jónsdóttur eru raktar niðurstöður af prófum er lögð voru fyrir stefnanda. Í þessum prófum voru skoðuð atriði eins og einbeiting og hugrænn hraði, almenn vitræn geta, minni og mál. Í samantekt á taugasálfræðilegum niðurstöðum segir eftirfarandi: „Þrálátir og stöðugir verkir í baki og höfði í kjölfar slyss þess sem Ásmundur Smári varð fyrir í ársbyrjun 1991 hafa gert það að verkum að hann hefur allar götur síðan haft skerta starfsorku og úthald eða getu til þeirra tómstundaiðkana sem hann áður lagði stund á. Um þetta bera skýrslur lækna og frásögn Ásmundar Smára sjálfs og eiginkonu hans, Dagbjartar Steingrímsdóttur, vitni. Eiginkona Ásmundar lýsir miklum persónuleikabreytingum sem hún telur að hafi orðið á honum eftir slysið í formi „þyngsla, framtaksleysis, pirrings og skorts á sjálfstjórn og þolinmæði. Einnig telur hún minni hans hafa versnað. Segir hún hann oft ekki muna daginn eftir hluti sem þau höfðu rætt og ákvarðað um að kvöldi dagsins áður. Eiginkonan lýsir einnig hversu seinvirkur Ásmundur sé nú og hversu lengi hann sé að koma sér að „hlutunum“. Hefur hún talið að langvarandi kvalir hans séu hér orsakavaldar. Án þess að gert sé lítið úr sálrænum áhrifum langvarandi verkja og úthaldsleysis sem af þeim hlýst óhjákvæmilega, verð ég að benda á að lýsing eiginkonu Ásmundar er dæmigerð lýsing maka á framheilasködduðum einstaklingi. Brottfallseinkenni í formi þunglyndis, tregðu og framtaksleysis eru ásamt skorti á sjálfsstjórn og lækkuðum mótlætisþröskuldi þekkt einkenni bilateral orbitofrontal heilaskaða. Taugasálfræðileg einkenni Ásmundar Smára eru svo dæmigerð einkenni sem einstaklingar með slíkan skaða sýna. Vitræn tregða sem kom fram í því hversu seinn Ásmundur Smári var að taka við sér og byrja að leysa verkefnin, afmörkuð tjáningartregða, viðkvæmni fyrir truflunum og athyglisbrestur henni samfara og mynstur í minnisprófum styðja öll tilgátu um staðbundnar orbitomesial truflanir. Framheilinn er sökum staðsetningar sinnar í kúpunni einkum viðkvæmur fyrir misgengi, höggum og hnjaski. Nýjustu rannsóknir bandarískra og kanadískra vísindamanna benda til þess að einstaklingar sem jafnvel missa ekki meðvitund við slys geti hlotið talsverðan heilaskaða sem sé einkum bundinn við framheilann eða framheila og ennisgeira. Sökum þess hversu mikilvægu hlutverki framheilinn hefur að gegna fyrir allt heilastarf hefur skerðing á starfi hans óhjákvæmi­lega áhrif á alla þætti heilastarfsins meira eða minna. Sé notað líkingamál og heilanum líkt við tölvu er framheilinn stýrikerfið. Sé stýrikerfið ekki í lagi virka önnur forrit (önnur starfssvið heilans) ekki sem skyldi. Ég vil að lokum geta þess að vitnisburður og lýsing náinna aðstandenda er talin afar mikilvæg mælistika þegar leitast er við að meta afleiðingar höfuðmeiðsla. Niðurstöður margra rannsókna benda til þess að maki sé oft næmari á bæði vitræna skerðingu og geðræn einkenni og persónuleikabreytingar en sjúklingurinn sjálfur. Þó svo að einhverjir einstaklingar hafi tilhneigingu til að magna og ýkja einkenni sín í kjölfar slysa í hagsmunaskyni eru hinir líklega ekki færri sem gera lítið úr og vanmeta vitræna skerðingu sína. Ég tel líklegt að Ásmundur Smári tilheyri þeim hópi. Slíkt vanmat er þá hluti af pathologiu þeirra.“ Í örorkumati Sigurjóns Stefánssonar er rakin persónusaga stefnanda, slysatvik, sjúkrasaga, núverandi einkenni og niðurstöður skoðunar. Í samantekt og niðurstöðu segir eftirfarandi: „Fertugur maður sem varð fyrir höfuð- og hálsáverka í umferðarslysi þann 14. janúar 1991. Hann virðist hafa misst meðvitund við áreksturinn og var illa áttaður og mundi lítið þegar lögreglan kom á slysstað. Hann var fluttur á slysadeild Borgarspítalans þar sem meiðsli hans voru könnuð og þar sem hann dvaldi í einn sólarhring. Talið var að hann hafði (sic) fengið hálshnykksáverka og vægan heilahristing. Eftir slysið hefur hann haft veruleg einkenni frá hálsi sem leiða upp í höfuð og niður á milli herðablaða. Hefur erfiðlega gengið að draga úr einkennum þessum og hefur hann þurft að nota mikið af verkjalyfjum. Mikil neysla verkjalyfja virðist hafa leitt til magasárs og sprungins maga í júní 1996. Hans nánustu hafa tekið eftir skapgerðarbreytingum og minniserfiðleikum og bendir taugasálfræðilegt mat til truflunar á starfsemi framheila. Við skoðun koma fram mikil eymsli yfir hálsi, hnakka og herðum og mjög takmarkaðar hreyfingar í hálsi.“ Rúmlega fimm og hálft ár eru liðin frá því umrætt slys átti sér stað. Hinn slasaði hefur enn veruleg einkenni eftir hálshnykksáverka þann sem hann hlaut í slysinu. Síðastliðin ár hefur einnig farið að bera á skapgerðarbreytingum og minnisbreytingum sem benda til þess að hann hafi hlotið heilaskaða í slysinu og rennir taugasálfræðilegt mat stoðum undir þá skoðun. Tímabundin örorka 100% í fjórar vikur og 50% í sex vikur. Ég tel varanlega örorku hæfilega metna 25% (tuttugu og fimm af hundraði) sem skiptist þannig: 15% (fimmtán af hundraði) vegna einkenna frá hálsi. 10% (tíu af hundraði) eftir heilaáverka. Varanleg örorka 25% (tuttugu og fimm af hundraði)“ Með beiðni dags. 6. desember 1996 fór stefndi fram á að dómkvaddir yrðu matsmenn til þess að meta eftirfarandi atriði: 1.Hvort Ásmundur Smári sé með framheilaskaða af völdum heilaáverka og ef svo er, hvort sá heilaáverki hafi sannanlega hlotist í bílárekstrinum 14. janúar 1991? 2.Hver sé tímabundin og varanleg læknisfræðileg örorka Ásmundar Smára af völdum heilaáverka í bílárekstrinum 14. janúar 1991, ef um er að ræða. 3.Hver sé tímabundin og varanleg læknisfræðileg örorka Ásmundar Smára af völdum annarra áverka en heilaáverka í bílárekstrinum 14. janúar 1991. Til þess að framkvæma hið umbeðna mat voru dómkvaddir læknarnir Atli Þór Ólason dr. med., sérgrein bæklunarlækningar, og Grétar Guðmundsson, sérgrein taugalækningar. Er matsgerð þeirra dags. 12. febrúar 1997. Í matinu rekja læknarnir heimildir sínar, fyrra heilsufar stefnanda, afleiðingar umferðarslyssins 14. janúar 1991, nám og starf stefnanda, núverandi kvartanir og niðurstöður skoðunar. Þá er getið um rannsóknir gerðar í janúar 1997, segulómun af heila og SPECT rannsókn sem var eðlileg. Sjúkdómsgreining þeirra er hálstognun. Í samantekt og áliti þeirra í lok matsgerðarinnar segir eftirfarandi: „Fyrir umferðarslysið í janúar 1991 var Ásmundur Smári Magnússon við góða heilsu og einkennalaus frá hálsi og baki. Við umferðarslysið 14.01.1991 ók hann bifreið á allmikilli ferð inn í hlið stórrar sendibifreiðar. Við áreksturinn hlaut hann högg á höfuð og missti meðvitund í líklegast liðlega hálftíma. Hann var talinn hafa hlotið hálstognun og vægan heilahristing. Einkenni hálstognunar voru óþægindi í hálsi, herðum, brjósthrygg, milli herðablaða, með útleiðsluverk við áreynslu, upp í hnakka, hvirfil, um gagnaugu, að enni og bakvið augu. Ekki hafa komið fram merki um skemmd á bein- eða taugavef. Við skoðun undirritaðra eru hreyfingar í hálsi nokkuð skertar, veruleg eymsli eru í háls-, herða-, og brjósthryggjarvöðvum og yfir hryggtindum í hálsi og brjósthrygg. Skoðun taugakerfis var í meginatriðum eðlileg og engin merki fundust um vefrænan skaða. Ýmiss konar meðferð, bæði verkja- og bólgustillandi lyf, sprautur, sjúkraþjálfun og fleira, hefur ekki leitt til verulegs bata. Telja má að þessi einkenni Ásmundar verði viðvarandi og trufli hann hér eftir sem hingað til við störf sín og við áreynslu. Varanleg örorka er metin 10%. Við slysið hlaut Ásmundur höfuðhögg og var með 2-3ja cm grunnt sár á hvirfli sem var saumað og greri eðlilega. Hann missti meðvitund. Hann man síðast fyrir slysið að hafi verið að aka bifreiðinni við gatnamótin og telur sig muna að umferðarljós hafi skipt frá rauðu yfir á grænt þegar hann kom að þeim. Hann man aftur eftir sér á röntgendeild Borgarspítalans. Ásmundur var kominn á slysadeild Borgarspítalans 20 mínútum eftir slysið, þannig að hann gæti hafa verið á röntgendeild 1/2-1 klst. eftir slysið. Þar með kynni Ásmundur að hafa verið minnislaus í rúman hálftíma. Á slysadeild og eftir dvölina þar hafði hann ekki önnur einkenni um heilahristing, hvorki ógleði, uppköst, svima, höfuðverk eða annað. Hann hefur aldrei haft truflanir frá augum, eyrum eða nefi, skertu lyktarskyni eða bragðskyni. Í gögnum málsins er ekki minnst á minnis­truflun, einbeitingarskort eða annað slíkt fyrr en í taugasálfræðilegu mati Þuríðar J. Jónssonar í desember 1995. Í því mati er talið að Ásmundur hafi orðið fyrir framheilaskaða og byggt á taugasálfræðiprófi og frásögn eiginkonu hans um þunglyndi, framtaksleysi, pirring, skort á sjálfsstjórn og þolinmæði. Það er álit matsmanna að Ásmundur hafi ekki skýr einkenni eða merki heilaskaða. Aftur á móti virðist um vissa truflun á æðra heilastarfi að ræða. Sú truflun er að mati undirritaðra að öllum líkindum af völdum þrálátra verkja og þannig óbeint af völdum slyssins. Þetta mat er mjög ákveðið stutt af eðlilegum myndrænum og starfrænum (segulómun og SPECT) rannsóknum af heila og þar með einnig af framheila. Einkenni Ásmundar skýrast vel af hálstognun.“ Það er niðurstaða matsmanna að Ásmundur Smári hafi ekki hlotið framheilaskaða af völdum heilaáverka og því hvorki um tímabundna né varanlega örorku að ræða af þeim völdum. Tímabundna og varanlega læknisfræðilega örorku sem stafar af hálstognun telja þeir vera 100% tímabundna örorku í 14 vikur en varanlega læknisfræðilega örorku telja þeir vera 10%. Málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi byggir kröfur sínar á því að hann hafi við slysið 14. janúar 1991 hlotið bæði tímabundna og varanlega örorku. Bifreið hans hafi verið tryggð ökumanns- og farþegatryggingu auk ábyrgðartryggingar hjá stefnda. Beri stefnda því að bæta honum tjón hans að fullu. Stefndi hafi viðurkennt bótaskyldu sína en gert honum tilboð um bætur sem séu allt of lágar og ekki í samræmi við gildandi rétt. Krafa stefnanda sundurliðast þannig: Vegna varanlegrar örorku kr. 3.616.100,00 - 15% x 25% kr. 6.026.833,00 Töpuð lífeyrisréttindi kr. 217.000,00 - 15 x 25 = kr. 361.666,00 Miskabætur kr. 250.000,00 Til frádráttar bætur frá Tryggingastofnun ríkisins kr. 350.333,00 Alls kr. 6.288.166,00 Stefnandi kveðst byggja kröfugerð sína á sama útreikningi og hin upphaflega dómkrafa sem miðuð var við 15% varanlega örorku. Í framhaldsstefnu sé einnig miðað við sama útreikning, en nú miðað við 25% varanlega örorku. Hin endanlega kröfugerð sé byggð á sama útreikningi en nú sé gengið út frá 4,5% framtíðarávöxtun í stað 6%. Stefnandi vísar til 91., 92. og 1. mgr. 95. gr. laga nr. 50/1987 og um miskabætur til 264. gr. laga nr. 19/1940 sem í gildi var er slysið varð. Auk þess vísar stefnandi til langrar dómvenju um ákvörðun bóta fyrir líkamstjón og ennfremur til langrar venju tryggingafélaga um uppgjör á slíkum tjónum. Málsástæður stefnda og lagarök. Stefndi reisir sýknukröfu sína á því að ekki sé sannað að stefnandi hafi orðið fyrir heilaskaða í bílslysinu 14. janúar 1991 og sömuleiðis sé ósannað að varanleg örorka stefnanda vegna hálsáverkans í slysinu sé meiri en 10%. Er örorkumati Sigurjóns Stefánssonar, læknis, sérstaklega mótmælt sem röngu og of háu en ályktanir hans og Þuríðar Jónsdóttur, taugasálfræðings, um að stefnandi hafi orðið fyrir framheilaskaða af völdum bílslyssins 14. janúar séu ósannaðar. Samkvæmt vottorði slysadeildar Borgarspítalans á dskj. nr. 4 um áverka og ástand stefnanda eftir bíláreksturinn geti stefnandi ekki hafa orðið fyrir þungu höfuðhöggi og framheilaskaða í árekstrinum. Hafi stefnandi verið vel áttaður á stað og stund við komu á slysadeild um 20-30 mínútum eftir slysið, aðeins hafi verið grunnur smáskurður á hvirfli og engin teikn um heilaáverka. Röntgenmynd af höfði hafi heldur ekki leitt í ljós nein áverkamerki. Þá liggi engin læknisfræðileg gögn fyrir um einkenni hjá stefnanda er bent gætu til framheilaskaða fyrr en með taugasálfræðilegu mati Þuríðar Jónsdóttur fimm árum eftir áreksturinn. Sé mat Þuríðar ekki sönnun þess að stefnandi þjáist af framheilaskaða yfirleitt og því síður sönnun þess að sá skaði hafi hlotist af bílárekstrinum 14. janúar 1991. Fái ekki staðist að framheilaskaði eða einkenni um framheilaskaða af völdum höfuðhöggs komi ekki fram fyrr en fimm árum síðar. Þá geti menn orðið fyrir framheila­skaða af ýmsum öðrum orsökum en höfuðhöggi í tilteknum bílárekstri. Verði ekki séð að aðrar mögulegar orsakir hafi yfir höfuð verið kannaðar. Séu ósönnuð orsakatengsl milli umstefnds bíláreksturs og framheilaskaða hjá stefnanda, ef um framheilaskaða hjá honum sé að ræða. Samkvæmt mati dr. Þuríðar Jónsdóttur sé svörun stefnanda í flestum prófum eðlileg nema í Stroop- prófi. Þá hafi seinkað minni á yrt efni verið fyrir neðan meðallag og afmörkuð tjáningartregða fólgin í getuleysi til að telja upp orð sem hefjast á ákveðnum bókstaf. Einföld og tvískipt einbeiting, einbeitingarúthald, greindarprófanir og skammtímaminni hafi hins vegar verið eðlilegt og WAIS prófþættir um vitrænt starf framheilans hafi sýnt þá starfsemi í góðu lagi. Sé hið taugasálfræðilega mat sem hér liggi fyrir aðeins vísbending um hugsanlega framheilasköddun en ekki sönnun þess að hún sé til staðar eða hafi hlotist af tilteknu höfuðhöggi fyrir fimm árum. Loks sé ekkert að finna í örorkumati Sigurjóns Stefánssonar sem rökstyðji hækkun á varanlegri örorku vegna hálsáverka úr 10% í 15%, þvert ofan í örorkumat dómkvaddra matsmanna og álit læknaráðs. Verði og ekki séð að Sigurjón hafi haft þau gögn í höndum við mat sitt og ómerki það matsgerð hans. Til stuðnings varakröfu er í greinargerð í aðalsök á því byggt að við ákvörðun örorkutjóns eigi að gæta þess að örorka bætist ekki meðan hennar gæti ekki í skertum vinnutekjum. Þá beri að draga frá þann hluta bóta sem ella gengi til opinberra gjalda, en staðgreiðsluhlutfall sé nú 41,34% en bæturnar kæmu til skatts sem jaðartekjur ef þær væru skattskyldar. Gildi hið sama um lífeyrisréttindi og örorkubætur. Síðan beri að virða til lækkunar hagræði af eingreiðslu bótanna samkvæmt dómvenju. Þá beri loks að virða til lækkunar að miski sé innifalinn í örorkumötum. Kröfum um miskabætur er mótmælt sem of háum þegar jafnframt er krafist örorkubóta og þess gætt að miski er innifalinn í örorkumatinu. Vaxtakröfum er sérstaklega andmælt en bótakrafan beri, samkvæmt venju, sömu vexti og notaðir eru í tjónsútreikningi en ekki dráttarvexti frá fyrri tíma en uppsögudegi endanlegs dóms. Niðurstaða Við munnlegan flutning málsins lýsti lögmaður stefnanda því yfir að hann teldi matsgerð læknanna Atla Þórs Ólasonar og Grétars Guðmundssonar ekki hafa sönnunargildi þar sem hann, sem lögmaður stefnanda, hefði ekki verið boðaður á matsfund og hefði því ekki getað gætt hagsmuna umbjóðanda síns við matið. Lögmaður stefnda andmælti þessu og lýsti því yfir að hann teldi mótmæli lögmanns stefnanda of seint fram komin og benti á að engin andmæli hefðu komið fram er matsgerðin var lögð fram í þinghaldi 3. mars sl. Mál þetta var tekið fyrir tvisvar sinnum eftir að framangreind matsgerð var lögð fram. Komu engin andmæli fram af hálfu stefnanda við þær fyrirtökur og ekki fyrr en við munnlegan flutning málsins. Ber að fallast á með stefnda að framangreind andmæli stefnanda séu of seint fram komin. Stefnandi byggir kröfur sínar á örorkumati Sigurjóns Stefánssonar læknis. Í niðurstöðu sinni um varanlega örorku stefnanda byggir Sigurjón á taugasálfræðilegu mati Þuríðar J. Jónsdóttur og kemst að þeirri niðurstöðu að skapgerðarbreytingar og minnisbreytingar bendi til að stefnandi hafi hlotið heilaskaða í slysinu. Eins og fram kemur í matsgerð læknanna Atla Þórs Ólasonar og Grétars Guðmunds­sonar er það ekki fyrr en tæpum fimm árum eftir slysið að minnst er á minnistruflun, einbeitingarskort eða annað slíkt. Engin gögn hafa verið lögð fram um það að á þessu fimm ára tímabili hafi grunur vaknað um að stefnandi hafi hlotið heilaskaða við slysið. Ekkert hefur komið fram í málinu er sýnir fram á skerta getu stefnanda til þess að gegna starfi sínu, en ætla má að geta hans til þess að sinna svo flóknu starfi hefði skerst við heilaáverka. Eins og fram kemur í taugasálfræðilegu mati dr. Þuríðar J. Jónsdóttur lýsir eiginkona stefnanda miklum persónuleikabreytingum sem hún telur hafa orðið á honum eftir slysið í formi þyngsla, framtaksleysis, pirrings og skorts á sjálfstjórn og þolinmæði. Telur dr. Þuríður lýsingu eiginkonu stefnanda dæmigerða lýsingu maka á framheila­sködduðum einstaklingi. Þekkt er að langvarandi erfiðleikar og sjúkdómar, t.d. langvarandi verkir, geta valdið viðvarandi streituástandi. Þunglyndi, pirringur, óþolinmæði og minnisskerðing eru þekkt einkenni langvarandi streitu. Þessar persónuleikabreytingar valda oft miklu álagi á þá sem standa einstaklingnum næst og þeir verða oft meira varir við þessar breytingar en einstaklingurinn sjálfur. Dómurinn fellst á það, sem fram kemur í framangreindri matsgerð, að umræddar breytingar megi rekja til langvarandi streitu og verkjaástands, enda hafa engin gögn verið lögð fram í málinu er sýna fram á skýr einkenni eða merki um heilaskaða hjá stefnanda. Þykir og styðja þessa niðurstöðu að umræddar persónuleikabreytingar virðast ekki koma fram fyrr en nokkrum árum eftir slysið og ekkert hefur komið fram um það í málinu að aðrir en hans nánustu hafi orðið varir við þessar breytingar. Samkvæmt framansögðu telur dómurinn ósannað að stefnandi hafi í slysinu 14. janúar 1991 hlotið framheilaskaða af völdum heilaáverka. Fallist er á þá niðurstöðu dómkvaddra matsmanna, svo og niðurstöðu læknaráðs í málinu, að varanleg læknisfræðileg örorka stefnanda vegna slyssins sé 10%. Í úrlausnum dómstóla um verðmæti tapaðra framtíðartekna vegna örorku hefur almennt verið litið til læknisfræðilegrar örorku og hún höfð til hliðsjónar við ákvörðun örorkubóta. Er svo gert í máli þessu. Stefnandi byggir kröfur sínar á upphaflegum tjónsútreikningi Jóns Erlings Þorlákssonar þar sem miðað er við að örorka stefnanda sé 15% varanleg örorka. Stefndi hefur hins vegar lagt fram útreikning Jóns Erlings, dags. 24. febrúar 1997, þar sem miðað er við 10% varanlega örorku. Með hliðsjón af framansögðu þykir því rétt, við ákvörðun bóta, að hafa þann tjónsútreikning til hliðsjónar. Til viðmiðunar í útreikningnum voru skattframtalstekjur stefnanda síðustu þrjú árin fyrir slys, en þar segir m.a.: „Samkvæmt tölvuútskrift skattstofu og ljósritum af skattframtölum Ásmundar voru vinnutekjur hans árin 1988-1990 eins og að neðan greinir og eru jafnframt sýndar tekjurnar eftir að þær hafa verið umreiknaðar vegna kaupbreytinga: Á framangreindum forsendum um tekjur miðað við, að tap vegna slyssins sé á hverjum tíma sami hundraðshluti tekna og hin tilgreinda örorka, fæst eftirfarandi áætlun: Höfuðstólsverðmæti vinnutekjutaps reiknast mér á slysdegi: Vegna tímabundinnar örorku kr.385.700 - varanlegrar örorku kr 3.279.700 Samtals kr. 3.665.400 Verðmæti tapaðra lífeyrisréttinda vegna slyssins áætla ég 6% af höfuðstóls­verðmæti taps af varanlegri örorku, kr. 196.800.-“ Fram kemur í tjónsútreikningi Jóns Erlings að við útreikning höfuðstólsverðmætis eru fram að útreikningsdegi 24. febrúar 1997 notaðir vextir og vaxtavextir af almennum sparisjóðsbókum í Landsbanka Íslands og eru vextir lagðir við um hver áramót og er þetta nánar rakið í skjalinu. Fram kemur jafnframt að eftir útreikningsdag eru notaðir 4,5% vextir og vaxtavextir. Þá segir að dánarlíkur fari eftir reynslu áranna 1976 til 1980 og líkur fyrir missi starfsorku í lifanda lífi eftir sænskri reynslu. Ekki er tekið tillit til skatta. Fyrir því er löng dómvenja að skattfrelsi bóta fyrir varanlega örorku og meint eingreiðsluhagræði þeirra hafi áhrif til lækkunar. Þegar tekið er tillit til þess, svo og greiðslu frá Tryggingastofnun ríkisins kr. 350.333,00 þykja bætur til handa stefnanda vegna varanlegrar örorku hæfilega ákveðnar kr. 2.100.000,00. Innifaldar í þeirri fjárhæð eru bætur vegna tapaðra lífeyrisréttinda. Ljóst þykir að stefnandi hefur við slysið 14. janúar 1991 orðið fyrir nokkrum miska. Með hliðsjón af sjúkrasögu hans þykja miskabætur honum til handa hæfilega ákveðnar kr. 200.000,00. Stefnandi kveðst byggja kröfur sínar á upphaflegum útreikningi Jóns Erlings Þorlákssonar dags. 10. nóvember 1992 að því undanskyldu að nú sé miðað við 4,5% framtíðarávöxtun í stað 6% áður. Þetta í sjálfu sér þykir ekki skipta máli varðandi kröfu um dráttarvexti. Hins vegar liggur fyrir að upphaflega, eða með bréfi til stefnda dags. 25. nóvember 1992, krefst stefnandi bóta vegna 15% varanlegrar örorku en eftir það og við meðferð málsins hefur farið fram mikil gagnaöflun af hálfu beggja aðila málsins, eins og fram kemur hér að framan, og byggist endanleg kröfugerð stefnanda á því að varanleg örorka stefnanda sé 25%. Með hliðsjón af þessu svo og niðurstöðu málsins þykir því verða að fallast á kröfu stefnda um að dæmd bótafjárhæð beri ekki dráttarvexti frá fyrri tíma en uppkvaðningu dóms en beri vexti samkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 fram að þeim degi. Samkvæmt þessari niðurstöðu ber stefnda að greiða stefnanda málskostnað sem ákveðst kr. 370.000,00. Ekki er tekið tillit til virðisaukaskatts. Kristjana Jónsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan ásamt meðdómendunum Aroni Björnssyni heila- og taugaskurðlækni og Hjördísi Jónsdóttur endurhæfingar­lækni. Dómsorð: Stefndi, Vátryggingafélag Íslands hf., greiði stefnanda, Ásmundi Smára Magnússyni, kr. 2.300.000,00 með vöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 frá 14. janúar 1991 til uppkvaðningar dóms þessa en með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá þeim degi til greiðsludags og kr. 370.000,00 í málskostnað.

Mál nr. 425/1998

Bifreið Umferðarlög Ökuhraði Svipting ökuréttar Sekt Reglugerð Valdmörk

F var ákærður fyrir fyrir umferðarlagabrot með því að hafa ekið á 64 km hraða á klst. þar sem leyfður hámarkshraði var 30 km á klst. Hæstiréttur taldi það ekki varða ómerkingu héraðsdóms þótt ekki hefði sérstaklega verið tekin afstaða til ákvæða 4. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, sbr. 3. gr. laga nr. 57/1997, og reglugerðar nr. 280/1998 um sektir og önnur viðurlög vegna brota á umferðarlögum og reglum settum samkvæmt þeim, svo sem efni hefðu verið til. Sakfelling héraðsdóms var staðfest, þó að teknu tilliti til vikmarka við radarmælingar. Talið var eðlilegt að lögregluyfirvöld ynnu samkvæmt föstum og stöðluðum skrám, s.s. þeim sem fram komu í reglugerð nr. 280/1998, við ákvörðun viðurlaga vegna umferðarlagabrota til að gæta samræmis og jafnræðis við ákvarðanir sínar enda samræmdust þær umferðarlögum. Hins vegar leiddi af 2. gr. stjórnarskrárinnar að dómstólar yrðu ekki bundnir við þannig skrár og bæri þeim að meta viðurlög sjálfstætt á grundvelli umferðarlaga og mætti þá m.a. líta til ákvarðana lögregluyfirvalda á þessu sviði. Sektarákvörðun héraðsdóms var staðfest. Því var hafnað að dómvenja stæði til þess að svipting ökuréttar kæmi aldrei til fyrr en ökuhraði færi meira en 50 km fram úr leyfðum hámarkshraða og var ákvörðun héraðsdóms um sviptingu ökuréttar staðfest.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Pétur Kr. Hafstein, Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson, Hjörtur Torfason og Hrafn Bragason. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 5. október 1998 að ósk ákærða og krefst ákæruvaldið staðfestingar héraðsdóms. Ákærði krefst þess aðallega að héraðsdómur verði ómerktur og málinu vísað heim til nýrrar meðferðar, en til vara krefst hann endurskoðunar á ákvörðun viðurlaga og að sér verði dæmd lágmarksrefsing. Krafa ákærða um ómerkingu héraðsdóms og heimvísun málsins er á því reist að dómurinn uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 135. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála að því er varðar röksemdir fyrir niðurstöðu og ákvörðun viðurlaga. Telja verður að nægilega komi fram í dóminum, hvað dómarinn telur sannað og á hverju hann byggir niðurstöður sínar um sakfellingu og ákvörðun viðurlaga. Í dóminum er hins vegar ekki sérstaklega tekin afstaða til ákvæða 4. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 og reglugerðar nr. 280/1998 um sektir og önnur viðurlög vegna brota á umferðarlögum og reglum settum samkvæmt þeim, svo sem efni hefðu verið til miðað við málflutning. Þetta þykir þó ekki eiga að leiða til þess að dómurinn sæti ómerkingu og verður þessi krafa ákærða því ekki tekin til greina. Á það er fallist með héraðsdómara að ekkert sé fram komið í málinu, er dragi úr gildi radarmælingar lögreglumanna á hraða ákærða á Njarðargötu að morgni föstudagsins 10. júlí 1998, sem sýndi 64 km miðað við klukkustund þar sem lögleyfður hámarkshraði er 30 km. Hins vegar ber að líta til vikmarka við radarmælingar, sem ríkislögreglustjóri hefur mælt fyrir um í bréfi til lögreglustjóra 15. júní 1998, sem í tilviki sem þessu teljast 3 km. Verður því miðað við að ákærði hafi ekið á 61 km hraða á klukkustund. Samkvæmt þessu verður sakfelling hans fyrir brot gegn 1. mgr., sbr. 4. mgr., 37. gr. umferðarlaga staðfest. Ber að ákveða honum refsingu samkvæmt 1. mgr. 100. gr. umferðarlaga. Í 4. mgr. 100. gr. umferðarlaga, sbr. lög nr. 57/1997, segir að sektir allt að 100.000 krónum fyrir brot á lögunum eða reglum samkvæmt þeim, skuli ákveðnar í reglugerð sem dómsmálaráðherra setji að fengnum tillögum ríkissaksóknara. Gildir nú um þetta fyrrnefnd reglugerð nr. 280/1998, en með henni fylgir sem viðauki „Skrá yfir sektir og önnur viðurlög vegna brota á umferðarlögum og reglum settum samkvæmt þeim”. Kemur þessi skrá í stað leiðbeininga ríkissaksóknara, sem lögregluyfirvöld fóru áður eftir við beitingu heimilda sinna til ákvörðunar sekta og annarra viðurlaga. Eðlilegt verður að telja að lögregluyfirvöld vinni samkvæmt föstum og stöðluðum skrám til að gæta samræmis og jafnræðis við ákvarðanir sínar í þessum efnum, enda samrýmist þær umferðarlögum. Hins vegar leiðir það af ákvæði 2. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 að dómstólar verða ekki bundnir við þannig skrár og ber þeim, þegar málum af þessu tagi er skotið til þeirra, að meta viðurlög sjálfstætt á grundvelli umferðarlaga, og má þá meðal annars líta til ákvarðana lögregluyfirvalda á þessu sviði. Akstur ákærða við framangreindar aðstæður var mjög vítaverður. Hafnað er þeim skilningi ákærða að ákveðin dómvenja sé fyrir því að svipting ökuréttar komi ekki til fyrr en ökuhraði fari meira en 50 km fram úr leyfðum hámarkshraða, án tillits til þess, hver hinn leyfði hraði sé. Verður staðfest ákvörðun héraðsdóms um sviptingu ökuréttar, sbr. 101. gr. umferðarlaga. Staðfest er ákvæði héraðsdóms um greiðslu sakarkostnaðar og ákærði verður dæmdur til greiðslu áfrýjunarkostnaðar eins og í dómsorði segir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur á að vera óraskaður. Ákærði, Fjölnir Þorgeirsson, greiði áfrýjunarkostnað sakarinnar, þar með talin saksóknarlaun í ríkissjóð, 80.000 krónur, og málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Tómasar Jónssonar hæstaréttarlögmanns, 80.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 11. ágúst 1998. Ár 1998, þriðjudaginn 11. ágúst, er á dómþingi Héraðsdóms Reykjavíkur, sem háð er í Dómhúsinu við Lækjartorg af Pétri Guðgeirssyni, héraðsdómara, kveðinn upp dómur í sakamálinu nr. 691/1998: Ákæruvaldið gegn Fjölni Þorgeirssyni sem tekið var til dóms hinn 6. þ.m. að lokinni aðalmeðferð. Málið er höfðað með ákæru Lögreglustjórans í Reykjavík, dagsettri 16. júlí sl. á hendur ákærða, Fjölni Þorgeirssyni, kt. 270671-3149, Bergstaðastræti 33, Reykjavík „fyrir umferðarlagabrot með því að hafa þann 10. júlí 1998 ekið bifreiðinni IT-339 á 64 km hraða á klst. suður Njarðargötu í Reykjavík, á vegarkafla frá Bergstaðastræti að Smáragötu, þar sem leyfður hámarkshraði var 30 km á klst. Telst þetta varða við 1., sbr. 4. mgr. 37. gr., sbr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50,1987, sbr. lög nr. 57,1997. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til að sæta sviptingu ökuréttar skv. 101. gr. umferðarlaga nr. 50,1987, sbr. 25. gr. laga nr. 44,1993.“ Málavextir. Föstudagsmorguninn 10. júlí sl. um kl. 8.55 voru lögreglumennirnir Arnór Eyþórsson og Hulda Elsa Björgvinsdóttir að mæla ökuhraða bifreiða með ratsjá á mótum Njarðargötu og Hringbrautar í Reykjavík. Höfðu þau lagt lögreglubifreiðinni fyrir sunnan Hringbraut og mældu ökuhraða ákærða sem ók Mazda-bifreið sinni niður Njarðargötu suður að Smáragötu. Samkvæmt færslu lögreglumannanna í ratsjárdagbók mældist ökuhraði ákærða 64 km á klukkustund. Ákærði neitar því að hafa ekið á þessum hraða og kveður hann hafa verið 40 - 50 km á klukkustund. Lögreglumennirnir hafa komið fyrir dóm og staðfest mælinguna. Ekkert hefur komið fram í málinu sem gerir hana tortryggilega og verður því slegið föstu að ákærði hafi ekið með 64 km hraða eftir Njarðargötunni á þessum stað. Samkvæmt samþykkt nr. 388,1985 um breytingu á lögreglusamþykkt fyrir Reykjavík nr. 2, 1930, sbr. 2. gr. auglýsingar nr. 115,1988, er mesti ökuhraði sem heimilaður er um Njarðargötu 30 km á klst. Ákærði hefur því gerst sekur um brot gegn 1. mgr., sbr. 4., mgr. 37. gr., sbr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50,1987. Ákærði hefur verið sektaður sjö sinnum fyrir of hraðan akstur frá árinu 1989 og var þá í eitt skipti einnig sviptur ökurétti. Þykir hæfilegt að dæma hann til þess að greiða 25.000 krónur í sekt í ríkissjóð og komi 7 daga varðhald í stað sektarinnar ef hún greiðist ekki innan 4 vikna frá dómsuppsögu. Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. umferðarlaga, sbr. lög nr, 44,1993, skal svipta þann mann „rétti til þess að stjórna vélknúnu ökutæki sem ökuskírteini þarf til ef hann hefur orðið sekur um mjög vítaverðan akstur slíks ökutækis...“ Dómurinn álítur það mjög vítavert að aka ríflega tvisvar sinnum hraðar en leyfilegt er og beri því samkvæmt lagagreininni að svipta ákærða ökurétti í einn mánuð frá dómsbirtingu að telja. Dæma ber ákærða til þess að greiða allan sakarkostnað, þar með talin saksóknarlaun í ríkissjóð, 40.000 krónur og málsvarnarlaun til verjanda síns Tómasar Jónssonar hrl., 40.000 krónur. Mál þetta sótti Ingibjörg Halldórsdóttir fulltrúi Lögreglustjórans í Reykjavík. Dómsorð: Ákærði, Fjölnir Þorgeirsson, greiði 25.000 krónur í sekt í ríkissjóð og komi 7 daga varðhald í stað sektarinnar ef hún greiðist ekki innan 4 vikna frá dómsuppsögu. Ákærði er sviptur ökurétti í einn mánuð frá dómsbirtingu að telja. Ákærði greiði allan sakarkostnað, þar með talin saksóknarlaun í ríkissjóð, 40.000 krónur, og málsvarnarlaun til verjanda síns Tómasar Jónssonar hrl., 40.000 krónur.

Mál nr. 214/2003

Fasteignakaup Galli Skaðabætur Matsgerð

Í söluyfirliti fasteignar, sem B keypti af S, var eigninni m.a. lýst með orðunum „Nýr tígulsteinn á þaki“. Upplýst var að umrædd setning vísaði í raun ekki til annars en að skipt hafði verið um þakskífur á afmörkuðum þakflötum. S hafði tjáð B að búið væri að gera við þakið og að það læki ekki lengur. Talið var að S hafi mátt vera ljóst með hversu villandi hætti þakinu var lýst í söluyfirliti og jafnframt að sú lýsing væri til þess fallin að valda rangri trú B um raunverulegt ástand þess. Var B talinn hafa haft fulla ástæðu til að treysta því að þakið hefði verið endurnýjað. Var skaðabótakrafa hans því tekin til greina.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 2. júní 2003. Hún krefst aðallega sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa hans verði lækkuð og málskostnaður í því tilviki látinn falla niður. Stefndi hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Málið hefur verið flutt skriflega samkvæmt 3. mgr. 158. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 12. gr. laga nr. 38/1994. Ágreiningur málsins snýst um ætlaða galla á þaki fasteignarinnar nr. 36 við Grenimel í Reykjavík, sem stefndi keypti af áfrýjanda samkvæmt kaupsamningi 27. ágúst 1999. Í söluyfirliti sem lá til grundvallar kaupsamningi aðila var eigninni meðal annars lýst með svo hljóðandi setningu: ,,Nýr tígulsteinn á þaki.” Afsal var gefið út til stefnda 14. september 1999. Með bréfi 17. mars 2000 kvartaði stefndi til fasteignasölunnar, sem haft hafði milligöngu um kaupin, meðal annars um leka sem fram hafði komið á þaki eignarinnar. Í bréfinu krafðist stefndi úrbóta af hálfu áfrýjanda. Hafði stefndi þá orðið þess var að þakið var lekt og kom í ljós að einungis hluti af steinskífum á þaki hússins höfðu verið endurnýjaðar. Svo sem rakið er í héraðsdómi taldi stefndi að ýmsa galla á fasteigninni mætti rekja til þaklekans. Að beiðni stefnda var dómkvaddur maður til að meta nánar tilgreind atriði er hann taldi áfátt. Er matsgerð hans dagsett 26. september 2001. Höfðaði stefndi eftir það mál þetta til heimtu skaðabóta eða afsláttar vegna ætlaðra galla á eigninni. Málsatvik eru nánar rakin í hinum áfrýjaða dómi. Sama dag og áfrýjunarstefna í máli þessu var út gefin fór áfrýjandi þess á leit við héraðsdóm að dómkvaddur yrði maður til að „meta sérstaklega hvert sé ástand á þakpappanum og hvort nauðsynlegt sé að skipta um hann ef skipt er um steinflísar sem eru á þakinu. Matsmaður skoði ástand þakpappans almennt og einnig sérstaklega við lekastað á útbyggingu að sunnanverðu. Einnig skoði og meti matsmaður ástand á timburgrind undir þakskífu og leggi mat á nauðsyn þess að skipta um timburgrind vegna ástands hennar, undir þakskífu ef skipt er um steinskífur á þakinu.“ Var Björn Gústafsson byggingaverkfræðingur dómkvaddur til að framkvæma hið umbeðna mat og skilaði hann matsskýrslu í október 2003. Kom Björn fyrir héraðsdóm 26. nóvember sama árs og staðfesti matsgerð sína. Við það tækifæri svaraði hann spurningum lögmanns áfrýjanda, meðal annars um það hvort ekki hafi sannað sig að allt væri í lagi með hönnun þaksins, efnisval og frágang þess. Kvaðst Björn ætla að þakið hafi verið vandað á sínum tíma, en það sem „menn gera í dag er náttúrulega ekki alveg það sama og menn gerðu fyrir 60 árum það er svona farið að festa betur vegna meiri þekkingar til dæmis á vindi og jarðskjálfta og öðru slíku þannig að í dag myndi mér allavega ekki detta í hug að hafa ófestar skífur á þaki ...“ Staðfesti matsmaður jafnframt það álit sitt að eðlilegt væri að skipta bæði um þakpappa og timburgrind undir þakskífunum. Áfrýjandi gaf aðilaskýrslu fyrir héraðsdómi og greindi frá því að henni hafi verið kunnugt um viðgerðir sem framkvæmdar voru á þaki hússins árið 1992 eða þar um bil. Kvaðst hún telja að viðgerðir hafi ekki falist í öðru en að eldri þakskífum hafi verið skipt út fyrir nýjar á afmörkuðum þakflötum. Aðspurð kvaðst hún ekki muna til þess að þetta hafi verið rætt sérstaklega þegar stefndi skoðaði húsið. Þó sagðist áfrýjandi hafa sagt stefnda að búið væri að gera við þakið og að það læki ekki lengur. Mátti áfrýjanda samkvæmt þessu vera ljóst með hversu villandi hætti þakinu var lýst í söluyfirliti og jafnframt að sú lýsing væri til þess fallin að valda rangri trú kaupandans um raunverulegt ástands þaksins. Hafði stefndi á grundvelli lýsingar á eigninni í söluyfirliti fulla ástæðu til að treysta því að þak hússins hafi verið endurnýjað. Þar sem það hafði ekki verið gert á stefndi rétt á skaðabótum. Samkvæmt þessu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Málskostnaður fyrir Hæstarétti verður ekki dæmdur. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Mál þetta, sem dómtekið var hinn 17. mars sl., að loknum munnlegum málflutningi, var höfðað fyrir dómþinginu af Bjarna Ómari Guðmundssyni, Grenimel 36, Reykjavík, á hendur Súsönnu Rós Westlund, Norðurvangi 44, Hafnarfirði, með stefnu birtri hinn 13. júní 2002 og þingfestri sama dag. Dómkröfur stefnanda eru þær, að stefnda verði dæmd til þess að greiða stefnanda 2.802.000 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987, ásamt síðari breytingum, frá 26. september 2001 til 1. júlí 2001, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar, að meðtöldum matskostnaði, að skaðlausu, samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi, auk virðisaukaskatts á þann hluta málskostnaðar, sem er virðisaukaskattsskyld lögmannsþóknun. Dómkröfur stefndu eru þær aðallega, að hún verði sýknuð af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til þess að greiða henni málskostnað, ásamt virðisaukaskatti. Til vara gerir stefnda þær dómkröfur, að dómkröfur stefnda verði lækkaðar og að málskostnaður verði felldur niður. Málavextir eru þeir, að með kaupsamningi, dagsettum 8. júní 1999, keypti stefnandi fasteignina nr. 36 við Grenimel í Reykjavík, af stefnda. Kaupverðið var 22.100.000. Húsið er byggt árið 1945 og er steinsteypt, tvær hæðir, kjallari og ris. Stefnandi tók við eigninni 1. júlí sama ár, samkvæmt samningi aðila, en fram kom í framburði þeirra fyrir dómi við aðalmeðferð málsins, að stefnandi hafi fengið íbúðina afhenta nokkrum dögum fyrr. Afsal var gefið út 14. september 1999. Í framlögðu söluyfirliti segir svo um ástand eignarinnar: „Hús nýlega viðgert að utan, nema gluggar. Nýr tígulsteinn á þaki. Bílskúr nýuppgerður, gler að hluta. Parket þarf að lagfæra. Frábær staðsetning í vesturbæ Reykjavíkur. Ekki hefur verið komið fyrir leka í kjallara. Seljandi lagfæri.” Stefnandi kveður, að strax eftir afhendingu hafi hann látið mála gluggaumbúnað að innan. Hafi stefnda sagt að ástand gluggaumbúnaðar væri svo slæmt vegna leka, sem komið hefði verið í veg fyrir með framangreindum viðgerðum á húsinu. Stefnandi kveðst hafa orðið var við leka í íbúðinni í byrjun árs árið 2000. Hafi virst sem lekinn ætti upptök sín í þaki hússins og hafi hann komið fram í stofugluggum, glugga í stigagangi og herbergjum á efri hæð. Auk þess hafi komið fram fleiri gallar á eigninni, sem stefnandi hafi látið lagfæra þegar í stað. Stefnandi kveðst ítrekað hafa kvartað við stefndu vegna galla á eigninni, en án árangurs. Hinn 20. júlí 2001 var dómkvaddur matsmaður, að ósk stefnanda, fenginn til þess að meta galla, sem á eigninni væru og kostnað við að bæta úr þeim. Matsgerðin er dagsett 26. september 2001. Í niðurstöðu matsgerðar segir svo: „ 1) Matsmaður kanni orsakir leka í húsinu, einkum við glugga, og hvort hann verði rakinn til galla á þaki eða af örðum orsökum, og greini frá niðurstöðu sinni og meti kostnað við úrbætur. Matsmaður fullyrðir, að leki sá sem komið hefur fram úr áfellu innan við gluggann í suðvesturherberginu stafi af leka frá þaki. Því til staðfestu hætti að leka á þessum stað eftir viðgerð sem matsbeiðandi framkvæmdi sjálfur laugardaginn 15. september sl. Sunnudaginn 16. september, þ.e. daginn eftir, gekk suðaustan hvassviðri með mikilli rigningu yfir landið. Þá lak ekki á framangreindum stað að sögn matsbeiðanda. Hins vegar telur matsmaður að leki með rúðu í borðstofu á austurgafli tengist ekki þakleka. Þar sé einungis um handvömm að ræða við ísetningu rúðunnar. 2) Tígulsteinn á þaki var við sölu eignarinnar sagður nýr. Sérstaklega er óskað eftir því að matsmaður meti hver heildarkostnaður er við það að setja nýjan tígulstein á þakið með þeim faglegu ráðstöfunum, sem nauðsynlegar eru því samfara, svo sem að skipta um þakdúk og lektur til þess að þakið geti talist endurnýjað með nýjum tígulsteini. Í matinu komi m.a. fram allur kostnaður við að fjarlægja og farga þeim tígulsteini og öðru efni, sem fyrir er á þakinu. 3) Eins og að framan greinir er gert ráð fyrir því á samþykktri teikningu af húsinu frá 1944 að á þakið eigi að koma steinsteypuskífur. Við skoðun á þakinu kom í ljós að gera má ráð fyrir að steinskífan á þakinu sé frá þeim tíma er húsið var byggt. Þá mátti sjá að víða er búið að múra og kítta í glufur og rifur aðallega við mænisskífur, skorstein og víðar. Þakskífan hefur síðan verið máluð í rauðum lit sem nú er talsvert farin að flagna af þótt slíkt greinist ekki vel neðan frá götu. Sjá ljósmyndir, t.d. nr. 4, 5 og 6. Við endurnýjun þakskífunnar er óraunhæft annað en að gera ráð fyrir því að talsverðar endurbætur verði að gera á burðarvirki þaksins auk viðgerða á fúaskemmdum í þakklæðningu. Þá þarf að koma fyrir útloftun inn í þakið við útbrúnir og klæða þakrennur með galvaniseruðu blikki. Kostnaðarmat hér fyrir aftan er allt sundurliðað í ákveðna verkþætti sem eiga að endurspegla það sem matsmaður ætlar að þörf sé á að framkvæma í þessu tilviki. 4) Sturtuherbergi í kjallara lekur. Stefnandi byggir kröfur sínar á hendur stefndu á því, að fasteignin Grenimelur 36, Reykjavík, sem hann keypti af stefndu, sé haldin göllum, eins og lýst sé í framlagðri matsgerð. Stefnda beri fulla ábyrgð gagnvart stefnanda á þeim göllum og beri að svara stefnanda með bótum og/eða afslætti af kaupverði í samræmi við matsgerð. Í söluyfirliti fasteignarinnar hafi sérstaklega verið tekið fram af stefndu, að húsið væri nýlega viðgert að utan og að á þakinu væri nýr tígulsteinn. Stefnanda hafi og verið tjáð, að húsið hefði allt verið gert upp og hafi það og virst augljóst við skoðun á því. Undanskildir væru þó gluggar og gler. Dómkröfurnar styðjist við kaupsamning aðila og telur stefnandi, að hinni seldu eign hafi verið áfátt, þar sem í ljós hafi verið leitt með matsgerð, að þak þess var upprunalegt og ástand þess í verulegum atriðum ábótavant. Þessir annmarkar á eigninni séu á ábyrgð stefndu. Stefnda hafi sérstaklega lýst því yfir við sölu á eigninni að nýr tígulsteinn væri á þaki hússins. Hafi stefnandi ekki getað skilið á annan hátt en þann, að þakið hefði allt verið endurnýjað eins og húsið að öðru leyti, að utan. Stefnandi telur, að um leyndan galla sé að ræða á hinni seldu eign. Engir gallar hafi komið í ljós við skoðun á eigninni og ekkert sem bent gæti til þess, að húsið væri gallað. Fram hafi komið við skoðun, að gler og gluggar hafi ekki verið endurnýjaðir og lekamerki hafi verið í gluggum, sem komið hafi verið í veg fyrir með viðgerðum og endurbótum á húsinu. Samkvæmt fullyrðingu stefndu um ástand hússins og útlit þess að öðru leyti, sem virtist vera í samræmi við fullyrðingar stefndu, hafi því ekki gefið stefnanda tilefni til að skoða eignina frekar. Stefnandi byggir á því, að samkvæmt framansögðu sé stefndu skylt að bæta honum kostnað við að bæta úr gallanum með fébótum, skaðabótum og/eða afslætti, sem matsmaður hafi metið. Stefnandi leggur matsfjárhæðina til grundvallar kröfu sinni á hendur stefndu, að frátöldum þakgluggum, sem upplýst hafi verið við sölu, að væru ekki endurnýjaðir. Kröfugerð sína hefur stefnandi sundurliðað á eftirfarandi hátt í stefnu: „ Kröfuliður 1. Gluggar 1.1. Nýjar áfellur og sólbekkir á glugga kr. 92.000 1.2 Málning á gluggum og áfellum kr. 43.000 1.3 Viðgerð á parketi kr. 26.000 1.4. Skemmdir á gardínum kr. 15.000 Kröfuliður 2 Þak 2.1 Vinnuskúr, leiga, flutningur kr. 65.000 2.2 Vinnupallar kr. 210.000 2.3 Fjarlægja steinskífur og pappa kr. 162.000 2.4. Endurnegla þakklæðningu kr. 24.000 2.5 Viðgerð á fúinni þakklæðningu kr. 34.000 2.6 Ný fótstykki undir sperrur kr. 59.000 2.7 Gera við fúnar sperrutær kr. 167.000 2.8 Útloftunarrör með neti í hvert sperrubil kr. 14.000 2.9. Múrviðgerðir milli sperra kr. 107.000 2.10 Ný heilsoðin pappalögn kr. 280.000 (Á að vera 167.000 kr.) 2.11 Nýir þakgluggar – Velux kr. 0 2.12 Timburgrind undir steinskífu, fúavarin kr. 203.000 2.13 Ný þakskífa kr. 531.000 2.14 Ný skotrenna kr. 53.000 2.15 Nýjar mænisskífur kr. 61.000 2.16 Frágangur við skorstein kr. 16.000 2.17 Galvaniserað blikk í rennur kr. 216.000 Kröfuliður 3 Sturtuklefi 3.1 Fjarlægja flísar kr. 16.000 3.2 Nýjar flísar, uppsetning og frágangur kr. 71.000 Aðrir kröfuliðir samkvæmt matsgerð 1 Byggingastjóri, þóknun kr. 200.000 2 Verkfræðingur, hönnun og eftirlit kr. 200.000 3 Fébætur vegna óhagræðis kr. 50.000 Samtals kröfuliðir samkvæmt matsgerð að frátöldum þakgluggum kr. 2.802.000 Um lagarök vísar stefnandi til meginreglna samninga- og kröfuréttar, sbr. og lög nr. 39/1922, per analogium, og samningalög nr. 7/1936. Kröfu sína um dráttarvexti og vaxtavexti byggir stefnandi á III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987, ásamt síðari breytingum og lögum nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Kröfu um málskostnað byggir stefnandi á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Kröfu um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun byggir stefnandi á lögum nr. 50/1988, um virðisaukaskatt. Stefnda byggir kröfur sínar á því, að ástand hússins og þaks þess hafi verið í samræmi við aldur hússins, sem byggt hafi verið árið 1945. Eigninni hafi verið eðlilega viðhaldið alla tíð. Hafi hún verið í því ástandi, sem kaupandi hafi mátt búast við og því sé ekki grundvöllur fyrir bótaskyldu. Stefnda heldur því fram, að áður en stefnandi hafi gert tilboð í húsið hafi hann skoðað það ásamt iðnaðarmönnum. Hafi stefnandi sérstaklega skoðað þakrýmið í viðbyggingu. Aðstæður þar hafi borið það með sér að ekki hafi verið nýtt þak á húsinu. Gamlir hefilspænir á þurru gólfi í þakrými hafi verið alveg þurrir og þar hafi hvorki verið raki né fúkkalykt. Stefnandi hafi og átt að sjá við skoðun hússins, að þakið var ekki endurnýjað, þar sem gluggar á þaki hafi ekki verið endurnýjaðir. Stefnda kveður húsið hafa verið í lagi þegar það hafi verið afhent hinn 15. júní 1999 og hafi það á þeim tíma ekki lekið. Stefnandi hafi ekki tekið eftir leka fyrr en mörgum mánuðum síðar, líklega í mars árið 2000, eftir einstaklega erfitt og rysjótt veðurfar þann vetur. Stefnda mótmælir því, að húsið hafi verið selt með nýjum þaksteini á öllu þakinu. Ekki beri að túlka orðalagið „Nýr tígulsteinn á þaki” í sölulýsingu eignarinnar, með þeim hætti sem stefnandi geri. Í raun hafi nýr tígulsteinn verið á hluta þaksins og megi túlka þessa setningu til samræmis við það. Stefnda kveður að átt sé við, að nokkrum árum fyrir söluna hafi verið skipt um hluta af steinflísum á þakinu. Stefnanda hafi verið sagt frá því, að viðgerð hefði farið fram á þakinu og enginn leki væri til staðar, en skemmdir gluggar hafi borið það með sér, að áður hefði húsið lekið. Þá geri stefnandi ekki athugasemdir við, að ekki sé nýr tígulsteinn á þakinu, í bréfi sínu til stefndu, dagsettu 17. mars 2000. Fyrst sé þessa athugasemd að finna í minnispunktum fasteignasölunnar, hinn 31. ágúst 2000, eftir að stefnandi hafi ráðfært sig við lögfræðing. Þá hafi verið liðið meira en eitt ár frá undirritun kaupsamnings og sé því kvörtun þessi allt of seint fram komin. Meginathugasemdir og kvartanir stefnandi séu vegna leka frá þaki. Stefnandi hafi sjálfur fundið lekastaðinn, en sprungur hafi fundist í mænisskífum og steinskífum yfir lekastaðnum á útbyggingunni að sunnanverðu. Viðgerð hafi verið bæði einföld og ódýr, en stefnandi hafi sjálfur kíttað í sprungnar flísar. Með þessu sé búið að koma í veg fyrir lekann. Stefnda mótmælir vinnubrögðum, sem viðhöfð séu í matsmálinu með því að matsmanni sé falið, að leita uppi galla á húseigninni, lýsa þeim og meta viðgerðarkostnað. Matsbeiðnin stangist því á við 1. mgr. 61. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, sem kveði á um að í matsbeiðni skuli koma skýrlega fram hvað meta eigi. Stefnda telur matsmann ekki hafa skilað niðurstöðu um kostnað við að lagfæra lekann og meti ekki kostnað við þær viðgerðir. Matið sé af þessum sökum ónothæft, sem bótagrundvöllur. Þá mótmælir stefnda 2. kafla matsgerðar, þar sem hann eigi ekki við í viðskiptum aðila, en húsið hafi ekki verið selt með nýju þaki eða nýendurnýjuðu þaki. Stefnda mótmælir og sérstaklega eftirfarandi atriðum matsgerðarinnar: 1. Að ráðinn verði sérstakur byggingastjóri að verkinu, en fagleg ábyrgð iðnmeistara sé fullnægjandi. 2. Lið 1.1. í matsgerð, vinnuliður að fjárhæð 73.999 krónur, við að setja nýjar áfellur og sólbekki. Þessi liður sé allt of hár og engar magntölur nefndar. Auk þess sem, við afhendingu íbúðarinnar, hafi sólbekkir og yfirstykki í glugga verið áberandi þrútið eftir leka á árunum 1992 eða 1993, sem stefnanda hafi verið skýrt frá. Því séu engin rök til að þess nú að bæta stefnanda sólbekki og glugga. 3. Lið 1.2., málningarvinna, sé of hátt metin. 4. Kostnaður vegna skemmda á parketi sé vanreifaður og hafi stefndu aldrei verið sýnd sú skemmd. Þá byggir stefnda og á því að er íbúðin hafi verið afhent hafi parket verið í lagi og ef það hafi skemmst sé það á ábyrgð stefnanda. 5. Liður 3.0 í matsgerð, sturtuklefi. Telur stefnda að vanti magntölur vegna þessa liðar matsgerðar og ekki sé tekið tillit til þess, að nýtt komi í stað gamals. Niðurstaða matsliðarins sé því of há. Þá byggir stefnda á því, að ekki sé tekið tillit til þess, að stefnda hafi samþykkt að greiða stefnanda bætur en stefnandi hafi samkvæmt því haldið eftir 49.805 krónum af lokagreiðslu sinni samkvæmt kaupsamningi. Bætur vegna þessa liðar séu því þegar greiddar. Stefnda telur lið 1.4 í matsgerð líklega vera í lagi, eins og komist er að orði í greinargerð hennar. Þá kvaðst stefnda, í greinargerð sinni, vera reiðubúin til að greiða fyrir lið 1.0, í matsgerð 120.000 krónur og 15.000 krónur fyrir gardínur, samtals 135.000 krónur, en sturtuklefinn hafi þegar verið bættur, eins og áður greini. Um lagarök vísar stefnda til meginreglna samningaréttar, reglna um fasteignaviðskipti og meginreglna skaðabótaréttar. Kröfu um málskostnað byggir stefnda á lögum nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Ágreiningur aðila lýtur að því, hvort fasteignin Grenimelur 36, Reykjavík, hafi verið haldinn göllum, sem stefndu beri að bæta stefnanda. Stefnandi fékk umdeilda fasteign afhenta sumarið 1999. Stefnandi varð var við leka í íbúðinni í byrjun ársins 2000, eftir mikla umhleypinga í veðri. Var staðfest með matsgerð dómkvadds matsmanns, að lekinn stafaði frá þaki. Samkvæmt framlögðu söluyfirliti, þar sem fasteigninni var lýst, og sem lá frammi við gerð kaupsamnings, var staðhæft, að á þakinu væri nýr tígulsteinn. Hefur verið staðreynt, að svo var ekki, en ekki verður talið, að stefnanda hafi mátt vera það ljóst við venjulega skoðun á fasteigninni, að á þakinu væri gamall tígulsteinn. Þá var og staðfest með fyrrgreindri matsgerð, að þak hússins lak og olli skemmdum á gluggabúnaði. Verður og að líta svo á, að með því að ábyrgst hafði verið af stefnda, að á þakinu væri nýr tígulsteinn, hefði stefnandi mátt ætla, að þakið væri ólekt, þó svo að um gamalt hús væri að ræða. Með því að fasteignina skorti þann áskilda kost bakaði stefnda sér skaðabótaábyrgð gagnvart stefnanda samkvæmt meginreglu 2. mgr. 42. gr. þágildandi laga nr. 39/1922, um lausafjárkaup. Svo sem áður greinir, komst dómkvaddur matsmaður að þeirri niðurstöðu í matsgerð, að kostnaður vegna verkliðs 2.0 (þak) yrði samtals 2.369.000 krónur, en undir hann fellur að endurnýja tígulstein þaksins, ásamt því að skipta um þakglugga, gera við þakviði og lagfæra múr og rennur. Í þessum verklið er kostnaður vegna efnis talinn nema 933.000 krónum og vinna 1.436.000 krónum, en í báðum tilvikum var virðisaukaskattur innifalinn. Þá hefur matsmaður metið kostnað vegna óhagræðis 50.000 krónur. Framangreindri niðurstöðu matsmanns hefur ekki verið hnekkt með yfirmati, en af tilgreindum fjárhæðum gerir stefnandi hins vegar ekki kröfu um kostnað vegna þakglugga, samtals að fjárhæð 280.000 krónur, þ.e 250.000 krónur vegna efnis og 30.000 krónur vegna vinnu. Hins vegar er það niðurstaða dómsins, að hluti metins kostnaðar undir þessum verklið falli ekki undir ábyrgð stefndu á því, að nýr tígulsteinn væri á þakinu, þ.m.t. kostnaður vegna múrviðgerða og blikks í rennur. Þá þykir rétt að taka tillit til þess, að gæði þakbyggingarinnar sjálfrar eru meiri eftir að viðgerð, í samræmi við matsgerð, hefur farið fram, en ætla hefði mátt, að svo gamalt þak byggi yfir. Verður þessi liður því tekin til greina með 1.715.000 krónum, sem skiptast í kostnað vegna efnis að fjárhæð 550.000 krónur, vegna vinnu að fjárhæð 1.115.000 krónur og vegna óhagræðis að fjárhæð 50.000 krónur. Einnig er í matsgerð gert ráð fyrir sérstökum kostnaði við hönnun og eftirlit sem og þóknun til byggingarstjóra, samtals að fjárhæð 400.000 krónur. Er það álit dómsins, að fyrrgreind framkvæmd sé ekki endurbygging á þakinu, heldur einungis viðgerð og því sé ekki þörf á sérstakri hönnun vegna framkvæmdanna. Þá sé heldur ekki þörf á sérstökum byggingarstjóra við þessa vinnu, þar sem í vinnulið vegna viðgerðanna sé falinn umsjónarkostnaður meistara að verkinu og þar sem ekki er þörf á sérstökum samskiptum við byggingayfirvöld og þar með hlutverk byggingarstjóra óþarft. Með vísan til þessa, verður ekki fallist á kröfu stefnanda samkvæmt þessum matsliðum. Kostnaður við að lagfæra glugga vegna lekans, þ.m.t. viðgerð á parketi og skemmdir á gardínum, var metinn af hinum dómkvadda matsmanni samtals 176.000 krónur. Þar af var kostnaður vegna efnis talinn nema 40.000 krónum og vinna 136.000 krónum, en í báðum tilvikum var virðisaukaskattur innifalinn. Þar sem fjárhæð matsins hefur ekki verið hnekkt með yfirmati verður það lagt til grundvallar við ákvörðun bóta til handa stefnanda. Við ákvörðun bóta vegna þessa liðar matsgerðar þykir þó rétt að hafa í huga, að sá skammtímaleki, sem hér um ræðir, hafi varla valdið slíkum skemmdum á áfellum og sólbekkjum, að endurnýjunar hafi verið þörf. Með hliðsjón af því verður þessi liður matsins tekin til greina með samtals 84.000 krónum, þ.e. 21.000 krónur vegna efnis og 63.000 krónur vegna vinnu. Þá er og fram komið, að stefndi tók að sér viðgerð á sturtuklefa í kjallara, sem samkvæmt fyrrgreindri matsgerð og skoðun dómara á fasteigninni, hefur ekki verið framkvæmd. Með því að svo var ekki gert ber að fallast á kröfu stefnanda um, að stefndi greiði honum kostnað við að lagfæra sturtuklefann. Samkvæmt framlagðri matsgerð er við þá viðgerð þörf á að fjarlægja gamlar flísar og leggja nýjar og var kostnaður við það metinn samtals 87.000 krónur, sem skiptist í efni að fjárhæð 24.000 krónur og vinnu að fjárhæð 63.000 krónur. Þar sem framangreindri niðurstöðu matsmanns hefur ekki verið hnekkt með yfirmati verða stefnanda dæmdar bætur vegna þessa í samræmi við matsgerð. Eins og áður greinir, er í matsgerð gerð grein fyrir því, að í kostnaðartölum sé innifalinn virðisaukaskattur. Samkvæmt lögum nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, er unnt að fá endurgreiddar 60% af virðisaukaskatti af vinnu á verkstað vegna endurbóta og viðhalds á húsnæði. Lagfæringar á fasteign vegna galla eru eðli máls samkvæmt endurbætur á húsnæði. Eru því lagaskilyrði til þess að taka tillit til þess við ákvörðun bóta til handa stefnanda, eins og dómvenja er til, að hluti virðisaukaskatts geti fengist endurgreiddur. Ber því að lækka bætur til handa stefnanda, sem nemur þeirri fjárhæð, eða um 147.000 krónur. Með vísan til alls framanritaðs verður því krafa stefnanda á hendur stefnda tekin til greina með 1.739.000 krónum. Dráttarvextir reiknast frá 26. október 2001, eða mánuði eftir dagsetningu matsgerðar. Samkvæmt þessari niðurstöðu ber að dæma stefndu til þess að greiða stefnanda málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 600.000 krónur, og hefur þá verið tekið tillit til útlagðs kostnaðar stefnanda við öflunar matsgerðar og virðisaukaskattsskyldu hans. Hervör Þorvaldsdóttir, héraðsdómari, kvað upp dóm þennan, ásamt meðdómsmönnunum, Birni Björnssyni, húsasmíðameistara, og Ragnari Ingimarssyni, verkfræðingi. D Ó M S O R Ð : Stefnda, Súsanna Rós Westlund, greiði stefnanda, Bjarna Ómari Guðmundssyni, 1.739.000 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá 26. október 2001 til greiðsludags. Stefnda greiði stefnanda 600.000 krónur í málskostnað, þ.m.t. virðisaukaskattur.

Mál nr. 184/2006

Sjómaður Ráðningarsamningur

J, sem starfað hafði sem stýrimaður á skipi í útgerð F, krafði félagið um vangreidd laun og laun í uppsagnarfresti vegna riftunar á ráðningarsamningi. Skriflegur ráðningarsamningur hafði ekki verið gerður og deildu aðilar um hvort J hefði verið fastráðinn eða aðeins verið ráðinn til hverrar vertíðar í senn. F bar því við að öllum skipverjum hefði verið ljóst að félagið hefði skipið á leigu án aflamarks og að sú væri ástæðan fyrir því að þeir væru ráðnir til starfa tímabundið til hverrar vertíðar í senn. J mótmælti því ekki að hann hefði vitað að F hefði skipið á leigu án aflaheimilda og gaf hvorki aðilaskýrslu í málinu né leiddi aðra úr áhöfn skipsins til vættis um hvort F hafi tiltekið við þá að þeir væru ráðnir tímabundið til starfa. Af bréfi sem F sendi J 26. mars 2004 þótti ljóst að félagið hefði gengið út frá því að J hefði aðeins verið ráðinn til tímabundinna starfa á nýlokinni loðnuvertíð. Hafði J ekki hreyft athugasemdum við þessu fyrr en hann krafði F um kauptryggingu og bætur vegna riftunar ráðningarsamnings 11. júní 2004. Að þessu virtu var talið að F hefði sýnt nægilega fram á að J hefði verið ráðinn til tímabundinna starfa á skipinu á tilteknum veiðitímabilum. Því var ekki borið við að á skorti að laun hefðu réttilega verið gerð upp við J á þeirri forsendu og var F því sýknað af kröfu hans.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Garðar Gíslason og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 3. apríl 2006. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu stefnda, en til vara að hún verði lækkuð. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Samkvæmt gögnum málsins tók áfrýjandi, sem þá hét Festi hf., nótaveiðiskipið Sunnutind SU 59 á leigu með samningi, sem hann gerði 12. febrúar 2003 við eiganda þess, Vísi hf. Skipið var leigt ótímabundið frá 23. janúar 2003 að telja, en hvorum aðila samningsins heimilað að segja honum upp með þriggja mánaða fyrirvara. Veiðileyfi fylgdi skipinu, en hvorki aflamark né veiðarfæri. Fyrir liggur að áfrýjandi gerði skipið út til loðnuveiða í febrúar og mars 2003, svo og í júní og júlí á sama ári, þegar jafnframt voru að nokkru stundaðar síldveiðar. Óumdeilt er í málinu að áfrýjandi réði stefnda til starfa sem stýrimann á skipinu frá 10. september 2003, en skriflegur ráðningarsamningur var ekki gerður. Frá þeim tíma gerði áfrýjandi skipið út til síldveiða, sem stóðu til 17. desember 2003, og var stefndi lögskráður á skipið samfleytt á þessu tímabili til 19. sama mánaðar. Skipið hóf í byrjun janúar 2004 veiðar á loðnuvertíð, sem lauk 18. mars sama ár, en á þeim tíma var stefndi lögskráður á skipið 4. til 20. janúar og 23. febrúar til 23. mars. Áfrýjandi kveðst þá hafa hætt útgerð skipsins, sem hafi verið skilað til eiganda, en á vegum þess síðarnefnda hafi því verið siglt úr landi til niðurrifs 28. maí 2004. Áfrýjandi sendi bréf 26. mars 2004 til stefnda og annarra, sem starfað höfðu á skipinu á hans vegum, en þar sagði meðal annars: „Í ljósi breytinga á eignarhaldi og stjórn Festi hf. er ljóst að útgerð á skipunum Erni KE 13, 1012 og Sunnutindi SU 59, 0979, mun breytast. Viljum við því upplýsa þá aðila sem að undanförnu hafa unnið um borð í skipum okkar að ekki er ljóst hvort skipin fari aftur til veiða. Er því ekki gert ráð fyrir endurráðningu vegna komandi úthalda skipanna.“ Af gögnum málsins verður ekki ráðið að stefndi haft hreyft athugasemdum við þessu fyrr en með bréfi, sem ritað var af hans hálfu til áfrýjanda 11. júní 2004, en þar var því borið við að stefndi hafi litið svo á að áfrýjandi hafi ráðið hann ótímabundið til starfa á skipinu. Stefndi krafði þar áfrýjanda um greiðslu kauptryggingar fyrir tímabilið frá 22. mars til 28. maí 2003, auk bóta vegna ólögmætrar riftunar á ráðningarsamningi, sem næmu áætluðum missi launa á þriggja mánaða uppsagnarfresti frá 28. maí 2004 að telja, allt með nánar tilgreindum fjárhæðum. Mál þetta var síðan höfðað með stefnu 16. desember 2004. Áfrýjandi ber því við í málinu að stefndi hafi í september 2003 verið ráðinn til starfa á skipinu á síldarvertíð, sem lokið hafi eins og áður greinir í desember á sama ári. Þegar áfrýjanda hafi síðan tekist að fá aflamark til veiða á loðnuvertíð í byrjun árs 2004 hafi stefndi aftur verið ráðinn til tímabundinna starfa á skipinu á þeirri vertíð. Áfrýjandi staðhæfir að öllum skipverjum hafi verið ljóst að hann hefði skipið á leigu án aflamarks, sem orðið hafi að útvega til að halda skipinu úti til veiða, og að sú væri ástæðan fyrir því að þeir væru allir ráðnir þar til starfa tímabundið til hverrar vertíðar í senn. Stefndi hefur ekki mótmælt að hann hafi vitað að áfrýjandi hafði skipið á leigu án aflaheimilda. Hvorki gaf stefndi aðilaskýrslu í málinu né leiddi hann aðra úr áhöfn skipsins til vættis um hvort áfrýjandi hafi tiltekið við þá að þeir væru ráðnir tímabundið til starfa. Af áðurgreindu bréfi áfrýjanda 26. mars 2004 er ljóst að hann gekk þá út frá því að stefndi hafi aðeins verið ráðinn til tímabundinna starfa á nýlokinni loðnuvertíð. Við þessu hreyfði stefndi engum athugasemdum fyrr en hann krafði áfrýjanda 11. júní 2004 um kauptryggingu og bætur vegna riftunar ráðningarsamnings. Þegar þetta er virt verður að telja áfrýjanda hafa sýnt nægilega fram á að stefndi hafi verið ráðinn til tímabundinna starfa á skipinu á tilteknum veiðitímabilum. Í málinu er því ekki borið við að á skorti að laun hafi réttilega verið gerð upp við stefnda á þeirri forsendu. Áfrýjandi verður því sýknaður af kröfu stefnda. Áfrýjandi vanrækti skyldu sína samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 til að gera skriflegan ráðningarsamning við stefnda og hefur það leitt til þess að ekki hafa legið fyrir óyggjandi gögn um ráðningarkjör hans. Eru því ekki efni til annars en að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Áfrýjandi, Festarfell ehf., er sýkn af kröfu stefnda, Jóns Karlssonar. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. I. Mál þetta, sem dómtekið var 21. desember sl., er höfðað af Jóni Karlssyni, kt. 011159-2759, Borgarlandi 9, Djúpavogi með stefnu birtri 21. janúar 2005 á hendur Festarfelli ehf. (áður Festi ehf.), kt. 590371-0769, Krossey, Höfn í Hornafirði. Stefnandi gerir þær dómkröfur að stefndi, Festarfell ehf., verði dæmt til að greiða stefnanda 1.644.871 krónur með dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001 frá 1. júní 2004 til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar að skaðlausu og að tekið verði tillit til þess að stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur. Af hálfu stefnda er aðallega krafist sýknu af öllum kröfum stefnanda, en til vara er þess krafist að dómkröfur verði lækkaðar verulega. Þá er þess krafist að stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað samkvæmt mati dómsins, hver sem úrslit málsins verða. II. Málavextir. Stefnandi kveðst hafa ráðið sig til starfa hjá stefnda sem II. stýrimaður og I. stýrimaður í afleysingum á nótaveiðiskipinu Sunnutind SU-59 (979) þann 10. september 2003. Skipið hafi verið í eigu Vísis hf., Grindavík, en í útgerð stefnda. Enginn skriflegur ráðningarsamningur hafi verið gerður við stefnanda, sem hvorki hafi verið ráðinn til ákveðins tíma né ákveðinna vertíða. Skipinu hafi verið lagt við bryggju 18. mars 2004 og skipverjar afskráðir af því fimm dögum síðar. Með bréfi 26. mars 2004 hafi stefndi tilkynnt stefnanda og fleiri skipverjum, sem ekki hafði verið sagt upp störfum, að útgerð á skipum útgerðarinnar, þeim Erni KE-13 og Sunnutindi SU-59, myndi breytast vegna breytinga á eignarhaldi og stjórn stefnda. Jafnframt hafi verið tilkynnt að ekki væri ljóst hvort skipin færu aftur til veiða. Í lok bréfsins standi síðan orðrétt: “Er því ekki gert ráð fyrir endurráðningu vegna komandi úthalda skipanna.” Með bréfi 26. apríl 2004 hafi lögmaður stefnanda sent stefnda bréf vegna I. stýrimanns á Erni KE-13, Gunnlaugs Sævarssonar, vegna samhljóða bréfs, sem þessi I. stýrimaður á Erni KE hafði fengið. Í bréfinu hafi verið áréttað að Gunnlaugur hefði verið ráðinn ótímabundið á Örn KE og sé því í ráðningarsambandi við útgerðina og eigi rétt á launum á ráðningartímanum, enda hafi honum ekki verið sagt upp störfum. Stefndi hafi svarað þessu bréfi lögmanns stefnanda, en sams konar bréf hafi verið sent stefnanda, enda hafi hann verið í nákvæmlega sömu sporum og stýrimaðurinn á Erni KE. Í bréfinu sé áréttuð sú skoðun stefnda að skipverjar á Erni KE og Sunnutindi SU hefðu ekki veirð ráðnir ótímabundinni ráðningu, heldur ráðnir tímabundið til ákveðinna veiða. Þá segi m.a. orðrétt í þessu bréfi stefnda: “Fari svo að ágreiningur, líkt og sá sem að framan greinir, rísi um ráðningarsamband þitt við fyrirtækið og fari svo að fallist verði á sjónarmið hlutaðeigandi einstaklinga þess efnis, eftir atvikum að undangenginni dómstólameðferð, ber að líta á efni bréfs þessa sem uppsögn á ráðningasamningi (svo) Festis hf. við þig. Um uppsagnarfrest fer samkvæmt ákvæðum kjarasamnings og/eða ákvæðum laga nr. 35/1985, sjómannalög, þ.e. skemmsti uppsagnarfrestur gildi og miðast upphaf hans við 31. maí 2004.” Hinn 27. maí 2004 hafi stefndi lögskráð nýjan stýrimann á skipið í stað stefnanda og daginn eftir hafi m.s. Sunnutindur SU-59 siglt til Danmerkur til niðurrifs, en þangað hafi skipið verið selt í brotajárn. Af hálfu stefnanda hafi verið sent kröfubréf þann 11. júní 2004 þar sem stefndi hafi verið krafinn um vangreidd laun og laun í uppsagnarfresti vegna riftunar ráðningarsamnings hans. Því bréfi hafi ekki verið svarað af hálfu stefnda. Hinn 25. júní 2004 hafi m.s. Sunnutindur SU-59 verið tekinn af skipaskrá. Málsaðilar eru ekki að öllu leyti sammála um atvik málsins. Stefndi segir það rétt, að stefndi hafi verið ráðinn skipverji á Sunnutind SU á haustmánuðum 2003, en mótmælir því að um ótímabundna ráðningu hafi verið að ræða. Eins og fram komi í stefnu hafi mb. Sunnutindur SU ekki verið eign stefnda heldur hafi eign hlutafélagsins Vísis, sem reki umfangsmikla starfsemi í heimabyggð stefnanda. Skipið hafi verið orðið gamalt og ekki búið þeim búnaði sem útgerðarmenn og sjámenn vilji helst hafa um borð í uppsjávarveiðiskipum. Muni skipið hafa verið á söluskrá alllengi fyrir þann tíma, sem hér skipti máli. Stefndi hafi tekið skipið á leigu af Vísi hf. í ársbyrjun 2003 til að reyna að afla hráefnis fyrir fiskimjöslverksmiðju Gautavíkur hf. á Djúpavogi og til að reyna að skapa einhverja atvinnu á þeim stað. Skipið hafi verið leigt án allra aflaheimilda og hafi rekstur skipsins algerlega verið háður því hvernig stefnda tækist að útvega á það aflamark á hverjum tíma. Þetta hafi öllum skipverjum verið fullljóst og ennfremur það, að ráðning þeirra hafi einungis verið tímabundin til hverrar vertíðar og hafi byggst á því að skipið fengist leigt áfram og að aflaheimildir væru nægar. Skipinu hafi eingöngu verið haldið til uppsjávarveiða (enda ekki búið til annars veiðiskapar og hefði ekki verið um árabil) og hafi stundað síldveiðar haustið 2003. Fyrsta löndun skipsins á síldarvertíðinni hafi verið 19. september 2003 og sú síðasta þann 17. desember s.á., en þá hafi síldarvertíðinni lokið. Hafi þá störfum stefnanda fyrir stefnda á því ári jafnframt lokið og hafi hann verið afskráður af skipinu. Stefnandi hafi verið annar stýrimaður þessa haustmánuði, en hlaupið í skarðið fyrir fyrsta stýrimann á stundum á þessu tímabili. Hafi verið gert upp við hann að fullu miðað við stöðu á skipinu á hverjum tíma. Þegar fyrir hafi legið að stefnda tækist að útvega aflamark í loðnu til skipsins fyrir komandi loðnutíða, hafi stefnanda verið boðin tímabundin ráðning sem annar stýrimaður á skipinu þá loðnuvertíð. Hafi jafnframt verið ítrekað við hann að þetta væri tímabundin ráðning með loðnuvertíð stæði eða aflamarkið entist, enda hafi honum sem öllum öðrum sjómönnum verið ljóst að ekki sé hægt að halda skipi til veiða, sem engar hefur aflaheimildir. Hafi stefnandi samþykkt þetta fúslega, en hafi þó ekki verið meira í mun að halda þetta ráðningarsamband en svo að hann hafi horfið af skipinu 20. janúar 2004 og muni hafi haldið til suðurhafa í einkaerindum. Hann hafi þó komið aftur til skips 24. febrúar 2004 og verið á skipinu til loka loðnuvertíðar eða til 21. mars 2004. Hafi þá loðnukvóti skipsins því sem næst verið uppurinn, loðna hætta að veiðast og loðnuveiðum því almennt hætt. Á þessu tímabili hafi stefnandi einungis gegnt stöðu annars stýrimanns, svo sem að ofan greinir. Hafi að fullu verið gert upp við hann miðað við þá stöðu. Fyrir janúar hafi hann einungis fengið greidda kauptryggingu, en verið á hlut í febrúar og mars. Að sjálfsögðu hafi hann ekki fengið greitt fyrir þann tíma sem hann var fjarverandi á tímabilinu. Stjórn stefnda hafi ekki séð tilgang í að halda áfram að leigja Sunnutind SU og aflaheimildir á hann þar sem slíkt fyrirkomulagi hafi einfaldlega ekki gengið upp fjárhagslega. Einnig hafi það legið fyrir að nýir menn væru að koma að félaginu og að uppskipting þess væri fyrirhuguð. Stefndi hafi ætíð átt gott samstarf við starfsmenn sína. Því hafi það þótt það til góðra siða að senda sjómönnum orðsendingu um að ekki væri ljóst hvort skipinu (og Erni KE, sem stefndi hafi átt) yrði haldið til veiða í framtíðinni, sbr. dskj. nr. 3, þannig að sjómennirnir gætu gert sínar ráðstafanir. Stefndi hafi litið svo á og líti enn svo á að sjómenn á þessum skipum hafi verið ráðnir tímabundið til hverrar vertíðar/hvers úthalds í senn og að fullu hafi verið gert upp við þá samkvæmt ráðningar- og kjarasamningum. Í lok loðnuvertíðar hafi Sunnutindi SU verið skilað til eiganda þess, Vísis hf., sem muni hafa tekið þá ákvörðun að selja skipið til niðurrifs þar sem það væri ekki “á vetur setjandi”. Skipið hafi verið selt til Danmerkur og þeir sjómenn, sem skráðir hafi verið á skipið þann 27. maí 2004, sbr. dskj. nr. 10 hafi verið á vegum eiganda þess eða hins erlenda kaupanda. Stefndi geti ekki upplýst um hvort er, en það sé ljóst að skipinu hafi ekki verið haldið til veiða við þetta tækifæri; því hafi einungis verið siglt til Danmerkur. Tveir þeirra, sem skráðir hafi verið, séu danskir. Stefndi hafi ekki haft yfirráð yfir skipinu á þessum tíma né getað nokkru um það ráðið hver yrði fenginn til að sigla því til Danmerkur og hafi reyndar verið ókunnugt um að það stæði til. Á skipið hafi verið skráður fyrsti stýrimaður en enginn annar stýrimaður, sbr. dskj. nr. 10. Stefnandi hafi einmitt gegnt stöðu annars stýrimanns eins og að framan greini og hafi því enginn verið að ganga í meint störf stefnanda, hvað sem öðru líði. III. Málsástæður Málsástæður stefnanda. Stefnandi kveður kröfugerð sína tvíþætta. Annars vegar krefji stefnandi stefnda um vangreidd laun og hins vegar um laun vegna riftunar ráðningarsamnings. Stefnandi heldur því fram að hann hafi verið ráðinn ótímabundið á m.s. Sunnutind SU-59 (979) hjá stefnda þann 10. september 2003. Ráðningin hafi ekki verið tímabundin eða til ákveðins tíma eða ákveðinnar vertíðar, sbr. 9. gr. sjómannalaga nr. 35/1985. Uppsagnarfrestur yfirmanna, þ.m.t. stýrimanns, sé þrír mánuðir, sbr. 9. gr. og 25. gr. sjómannalaga, sbr. 3. mgr. 1.21 kjarasamnings F.F.S.Í. og L.Í.Ú. Ráðningu stefnanda hafi lokið 27. maí 2003, er nýr stýrimaður hafi hafið störf á skipinu, án þess að stefnanda hefði áður verið sagt upp störfum eða ráðningu hans slitið af öðrum ástæðum. Ekki hafi verið gerður við stefnanda skriflegur ráðningarsamningur eins og stefnda hafi verið lögskylt skv. 6. gr. sjómannalaga nr. 35/1985, sbr. auglýsingu nr. 503/1997 um gildistöku tilskipunar Evrópusambandsins nr. 91/553/EBE frá 14. október 1991 um skyldu vinnuveitanda að skýra launþegum frá samningsskilmálum eða ráðningarfyrirkomulagi, sbr. og gr. 1.21 kjarasamnings F.F.S.Í. og L.Í.Ú. Þá áréttar stefnandi að stefndi sem útgerðaraðili skipsins beri sönnunarbyrðina fyrir þeirri fullyrðingu sinni að stefnandi hafi eingöngu verið ráðinn á skipið tímabundið eða til ákveðinna verkaefna og eigi því ekki rétt á uppsagnarfresti. Verði stefnandi að bera hallann af vanrækslu lögbundinnar skyldu sinnar til að gera skriflegan ráðningarsamning við stefnanda. Vísar stefnandi til dómafordæma hvað þetta atriði varðar og með vísan til þeirra heldur stefnandi því fram að hann hafi verið ráðinn ótímabundið til starfa hjá stefnda þegar stefndi sleit ráðningarsamningi hans. Eins og fram komi á launaseðli vegna mars 2004 hafi stefndi greitt stefnanda síðast laun vegna ráðningartímabilsins 1. – 21. mars 2004. Eftir þann tíma hafi stefndi ekki greitt stefnanda laun. Samkvæmt 1. mgr. 27. gr. sjómannalaga taki skipverji laun frá og með þeim degi sem hann kemur til vinnu á skipi. Samkvæmt 2. mgr. 27.gr. sömu laga taki skipverji kaup til þess dags og að honum meðtöldum er ráðningu hans lýkur samkvæmt ráðningar- eða kjarasamningi og skipti ekki máli þótt hann hafi verið afskráður áður. Um vinnulaun vísar stefnandi til greinargerðar með 27. gr. sjómannalaga, ákvæða þeirra laga, svo og til ákvæða í viðkomandi kjarasamningum. Þá segi að til að skipverji eigi rétt til launa verði skipverjinn að inna vinnu af hendi eða vera reiðubúinn til þess. Þá segi að útgerðarmaður eða skipstjóri skuli boða skipverja til vinnu. Stefnandi hafi verið tilbúinn til vinnu tímabilið 22. mars 2004 og áfram, en stefnandi hafi aldrei verið kallaður til vinnu. Stefnandi eigi skv. ákvæðum kjarasamninga og sjómannalaga rétt á greiðslu launa í formi tímakaups vegna tímabilsins frá 22. mars 2004 til 27. maí 2004, er ráðningu stefnanda hafi verið rift, sem nemi 40 klst. á viku, þ.e. 8 klst. hvern virkan dag eftir að veiðitímabili lýkur, uns veiðar hefjast að nýju miðað við að viðkomandi skipi sé haldið út og rekstri þess ekki hætt. Stefnandi byggir á því að ráðningarsamningi hans hafi verið rift með þrenns konar hætti. Í fyrsta lagi með því að stefnandi hafi tilkynnt honum með bréfi dags. 26. maí 2003 að útgerð skipsins væri hætt. Þar segi m.a. orðrétt: “Á þessari stundu liggi fyrir að Festi hf. mun ekki framar gera út skipin Örn KE-13, 1012 og Sunnutind SU 59, 0979.” Með þeirri yfirlýsingu, sem jafngildi yfirlýsingu um að stefnandi ætlaði ekki að efna ráðningarsamninginn, hafi forsendur ráðningar stefnanda brostið. Vísað er til dómafordæma. Í öðru lagi hafi ráðningarsamningnum verið rift fyrirvaralaust með ráðningu nýs stýrimanns í stað stefnanda þann 27. maí 2004, sbr. lögskráningarvottorð. Hafði ráðningu stefnanda því verið slitið af þessum ástæðum, áður en ráðningunni var slitið af þeim ástæðum að skipið missir réttinn til að sigla undir íslenskum fána. Vísar stefnandi til dómafordæma hvað þetta atriði varðar. Í þriðja lagi hafi ráðningu stefnanda verið slitið með sölu skipsins til útlanda, en skv. 1. mgr. 22. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 teljist ráðningu skipverja rift “þegar skip missir rétt til að sigla undir íslenskum fána.” Fram komi að m.s. Sunnutindur SU-59 hafi verið siglt úr landi þann 28. maí 2004 undir íslenskum fána, þótt hann hefði þá þegar verið seldur erlendum aðila í brotajárn. Skipið hafi verið tekið af íslenskri skipaskrá, þ.e. “missir rétt til að sigla undir íslenskum fána “ þann 25. júní 2004. Riftun ráðningarsamningsins hefði þá tekið gildi, hefði riftunin átt sér stað áður, eins og að framan greini. Vísað er til dómafordæma. Yfirmenn á skipum, að frátöldum skipstjóra, eigi rétt á óskertum launum á þriggja mánaða uppsagnarfresti, sbr. 9. gr. og 25. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 og allan uppsagnartímann. Komi því ekki til að stefnda sé heimilt að draga frá meðallaunum stefnanda á uppsagnarfresti tekjur, sem hann kann að hafa unnið sér inn annars staðar á meðan á uppsagnarfresti stóð. Vísað er til dómafordæma. Stefnandi krefst þess að stefndi greiði sér meðallaun í uppsagnarfresti miðað við eigin aflareynslu þann tíma, sem hann starfaði á skipinu. Þar sem stefnandi hafi aðeins starfað í tæpan mánuð á skipinu, sé ekki við lengra tímabil að styðjast. Réttur skipverja til greiðslu meðallauna í uppsagnarfresti sé í samræmi við fjölmarga dóma Hæstaréttar Íslands. Meðallaun séu fundin með því að deila lögskráningardögum í tekjur á ráðningartíma, en þannig fáist meðallaun pr. lögskráningardag og síðan sé margfaldað með 90 dögum, þ.e. uppsagnarfresti stefnanda. Vísað er til fjölmargra dómafordæma. Kveður stefnandi að samkvæmt dómfordæmum skuli miða við meðallaun viðkomandi þegar laun í uppsagnarfresti vegna riftunar séu ákvörðuð, en ekki eingöngu lágmarkslaun eins og stefnandi haldi fram. Stefnandi vísar ennfremur til dómafordæma hvað varðar kröfu um orlof á laun, glötuð lífeyrisréttindi, fæðispeninga, fatapeninga og aðrar aukagreiðslur, svo hvað varðar dráttarvexti. Stefnandi sundurliðar kröfur sínar þannig: Vangreidd laun á ráðningartíma. Tímabilið 22. mars til 27. maí 2004, er ráðningu stefnanda hafi verið rift, hafi virkir dagar, þ.e. svonefndir svartir dagar, verið alls 44 dagar x 8 klst. á dag = 352 klst. x 963 kr. = 338.976 krónur x 10.17% orlof eða 34.474 krónur. Samtals 373.450 krónur (338.976 + 34.474). Krafa stefnanda um vangreidd laun á ráðningartíma sé því 373.450 krónur. Vangreidd laun á uppsagnarfresti. Samkvæmt launaseðlum stefnanda frá þeim tíma er hann var ráðinn þann 10. september 2003 til 22. mars 2004, er m.s. Sunnutindi SU-59 hafi verið lagt og fiskveiðum hætti, hafi heildarlaun stefnanda numið 1.790.413 krónur og lögskráningardagar 148. Meðallaun séu því 12.097 krónur (1.790.413 / 148 lögskráningardögum) x 90 dagar í uppsagnarfresti = 1.088730 krónur x 10.17% orlof = 110.724 krónur eða samtals 1.199.454 krónur. Glötuð 6% lífeyrisréttindi af meðallaunum og orlofi (1.199.454 krónur), sbr. gr. 1.43 í kjarasamningi FFFSÍ og LÍÚ = 71.967 krónur. Samtals nemi vangreidd laun í uppsagnarfresti því 1.271.421 krónum (1.199.454 + 71.967 krónur). Stefnandi kveður kröfu sína vegna vangreiddra launa á ráðningartíma og vangreiddra launa á uppsagnarfresti vegna riftunar nema 1.644.871 krónum (373.450 + 1.271.421) Stefnandi kveðst byggja kröfur sínar á 6. gr., 9. gr., 22. gr., 25. gr. og 27. gr. sjómannalaga nr. 35/1985. Um orlof er vísað til orlofslaga nr. 30/1987. Um dráttarvexti er vísað til III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001. Um málskostnað er vísað til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Um virðisaukaskatt er vísað til laga um virðisaukaskatt nr. 50/1988. Málsástæður stefnda. Stefndi kveðst fullyrða að stefnandi og allir aðrir skipverjar á Sunnutindi hafi verið ráðnir tímabundið til hverrar vertíðar/hvers úthalds í senn. Málefnalegar ástæður hafi ráðið þessu fyrirkomulagi. Stefndi hafi ekki verið eigandi skipsins og hafi eigandinn getað kallað það til sín þegar hann vildi. Skipið hafi verið án allra aflaheimilda og hafi verið leigt þannig og hafi útgerð þess byggst á þeim aflaheimildum /aflamarki, sem stefndi hafi getað útvegað til þess á hverjum tíma. Þetta hafi stefnanda verið fullljóst og hafi hann því ekki getað vænst þess að stefndi myndi halda skipinu til veiða til frambúðar og að stefnandi hefði ótímabundna ráðningu svo lengi sem hann vildi. Starfslok stefnanda hafi að fullu farið saman við stöðvun á úthaldi skipsins til veiða. Geti stefnandi því ekki byggt á því að ráðningu hans hafi verið slitið með ólögmætum hætti af þessum sökum. Þá geti stefnandi ekki byggt á því að annar maður hafi verð ráðinn í hans stað án þess að stefnanda hafi verið gefinn kostur á að ganga í þá stöðu. Bæði leiði það af því sem segi í næstu málsgrein hér að framan og eins því sem segi í kafla um málavextir, að sá stýrimaður, sem skráður hafi verið á skipið 27. maí 2004, hafi einungis verið ráðinn í stuttan tíma til að ferja skipið til Danmerkur. Stefnandi telji sig hins vegar hafa verið ráðinn til fiskveiða, ekki “ferjusiglinga”. Þessi stýrimaður hafi því ekki verið að “ganga í störf” stefnanda, sbr. og framangreint um skráða stöðu umrædds stýrimanns. Þá byggi stefnandi riftunarkröfu sína á að skipi hafi verið selt úr landi og að það sé sjálfstæð riftunarkrafa. Eins og skýrt sé hér að framan hafi það alfarið verið eigandi skipsins, sem hafi átt ákvörðunarvald um það hvort hann vildi gera skipið út áfram eða selja það til niðurrifs. Það hafi ekki verið ákvörðun sem stefndi hafi tekið og hann engu getað um það ráðið því hann hafi ekkert haft með það að gera að ráðskast með skipið eftir að því hafði verið skilað. Stefnandi geti því ekki byggt bótakröfu um riftun á grundvelli ákvörðunar eiganda skipsins um að selja það í brotajárn. Þáverandi lögmaður stefnanda hafi sent stefnda bréf 11. júní 2004 (dskj. nr. 6). Þar krefjist hann einungis kauptryggingar frá 22. mars til 28. maí 2004 eða í 66 daga, samtals 384.894 krónur með orlofi. Síðan gefi hann sér þær forsendur að síldveiðar myndu byrja skömmu eftir 28. maí (á veiðiréttindalausu skipinu) og því eigi stefnandi rétt til svokallaðra meðalbóta skv. 25. gr. sjómannalaga í 3 mánuði frá þeim degi og gefi sér síðan forsendur til að reikna þær út. Reikni hann þá með meðallaunum stefnanda allan þann tíma, sem hann hafi verið á skipinu, eins og dómstólar hafi stundum gert þegar forsendur séu á annað borð til greiðslu bóta skv. 25. gr. sjómannalaga. Þessari aðferð hans sé mótmælt, en hún sé síðar viðhöfð í stefnu, en reyndar með öðrum tölum að hluta til. Því sé haldið fram sem sjálfstæðri málsástæðu að stefnandi hafi starfað í það stuttan tíma hjá stefnda (og það stopult) að hann hefði aldrei verið búinn að vinna sér rétt til launa á uppsagnarfresti á grundvelli starfsaldursreglna. Laun fiskimanna hafi um langan aldur byggst upp á tvenns konar kerfi; annars vegar kauptryggingu eða lágmarkslaunum og hins vegar aflahlutdeild. Dómstólar hafi stundum dæmt sjómönnum bætur í þrjá mánuði frá ráðningarslitum og hafi bæturnar tekið mið af aflahlutdeild, sem þeir hefðu fengið miðað við hvað veiðst hefur á skip á tilteknu tímabili á undan ráðningarslitum, oftast næstu þrjá mánuði á undan. Hér sé um að ræða einhvers konar tilraun dómstóla til að setja "staðalbætur" vegna ráðningarslita skv. 25. gr. sjómannalaga, þegar sú grein eigi við. Þessi regla getur hins vegar alls ekki gilt um allar veiðar. Þannig hátti til að ýmsar veiðar séu aðeins leyfðar á tilteknum tímabilum, eins og t.d. loðnuveiðar, sem einungis hafi verið leyfðar á tímabilinu frá 8. jú1í 2003 til 30. aprí1 2004, sbr. rgl. nr. 523/2003. Sambærileg ákvæði séu mörg í öðrum reglugerðum um aðrar veiðar. Þá hagi náttúrulegar aðstæður í sjónum og í lífríkinu því þannig til, að tilteknar tegundir fiskjar veiðast ekki á tilteknum árstímum. Miðað við núverandi útgerðarmynstur Íslendinga og núgildandi reglur um stjórn fiskveiða geti þessi "staðalbótaregla" í mesta lagi átt við um togara en ekki önnur skip. Það sé t.d. augljóst að þessi "staðalbótaregla" getur alls ekki gilt um veiðar á uppsjávarfiski. Það getur ekki staðist að beita þessari reglu þannig að hún nái til þess að sjómaður fái "hlut" úr "afla" sem skipinu sé ekki heimilt að veiða. Til að skýra þetta nánar megi benda á atvik þessa máls. Útgerðin eigi ekki aflaheimildir/aflamark umfram það, sem keypt hefði verið til skipsins og það aflamark (í loðnu) hefði nánast allt verið nýtt þegar loðnuvertíð lauk. Því sé mótmælt að staðalbótareglunni verði beitt í þessu máli. Um varakröfu sína segir stefndi að hann telji sig að fullu hafa gert upp laun stefnanda í samræmi við kjarasamninga og ráðningarsamning og að stefnandi eigi engar kröfur á hendur honum og beri að sýkna stefnda af öllu kröfum stefnanda. Til vara krefst stefndi þess, að krafa stefnanda verði lækkuð og nái þá einungis til kauptryggingar svo sem stefnandi krefjist, að frádregnum þeim launum sem hann hafi aflað sér annars staðar á sama tíma og launa sé krafist fyrir, en fái ekki bætur vegna meints missis aflahlutar með vísan til framanritaðra raka. IV. Niðurstaða Fyrir liggur að stefndi gerði ekki skriflegan ráðningarsamning, skipsrúmssamning, við stefnanda svo sem honum var skylt samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sjómannalaga nr. 35/1985. Með því að stefndi vanrækti þessa skyldu sína ber hann samkvæmt dómafordæmum hallann af sönnunarskorti um lengd ráðningartíma stefnanda. Hefur stefnda ekki tekist að hnekkja staðhæfingu stefnanda um að hann hafi verið ráðinn ótímabundið á skipið Sunnutind SU-59, sem var í útgerð stefnda. Líta verður svo á að ráðningu stefnanda hafi verið slitið hinn 26. maí 2004, er framkvæmdastjóri stefnda tilkynnti skipverjum á Erni KE og Sunnutindi SU að hætt hefði verið við útgerð skipanna. Voru ráðningarslitin fyrirvaralaus og liggur ekki fyrir að stefnandi hafi átt þess kost að vinna hjá stefnda á mánaða uppsagnarfresti. Samkvæmt 1. mgr. 25. gr. sjómannalaga á skipverji, sem vikið hefur verið úr skipsrúmi áður en ráðningartími hans er liðinn og án þess að heimild sé til þess í 23. og 24. gr. laganna, rétt á kaupi þann tíma, sem fyrir er mælt í 9. gr. Stefnandi, sem starfaði sem stýrimaður á Sunnutindi SU-59, á því rétt á launum í þrjá mánuði, sbr. 2. mgr. 9. gr. sjómannalaga. Með vísan til dómafordæma, sbr. dóma Hæstaréttar í málum nr. 326/2000, 197/2001, 135/2002, 319/2002 og 292/2002, þar sem bótareglu 25. gr. sjómannalaga hefur verið beitt við líkar aðstæður og hér eru fyrir hendi, er fallist á kröfu stefnanda um greiðslu meðallauna næstu mánaða áður en ráðningu hans var slitið. Í dómum Hæstaréttar hefur verið litið svo á að óeðlilegt sé og andstætt meginreglum vinnuréttarins að sjómenn þurfi að sæta skerðingu á launum sínum á uppsagnarfresti vegna ráðstafana, sem útgerðaraðili grípur til einhliða sér til hagsbóta, þ.e. að hætta rekstri skips. Einnig hefur verið vísað til þess að útgerðaraðilum sé í lófa lagið að haga ráðstöfunum sínum með þeim hætti að starfslok viðkomandi sjómanns falli saman við stöðvun á úthaldi skipsins til veiða. Telja veður að rök þessi eigi að fullu við í máli þessu. Telja verður að stefnandi hefði mátt vænta þess að halda óskertum ráðningarkjörum þar til ráðningartíma hans lyki samkvæmt ráðningar- og kjarasamningi, en óumdeilt er að hann var ráðinn upp á aflahlut. Af hálfu stefnda hefur því verið haldið fram í máli þessu að bótaregla 25. gr. sjómannalaga geti ekki gilt um allar veiðar, svo sem veiðar, sem aðeins séu leyfðar á tilteknum tímabilum, eins og t.d. loðnu- og síldveiðar. Það geti ekki staðist að beita þessari reglu þannig að hún leiði til þess að sjómaður fái hlut úr afla, sem skipinu sé óheimilt að afla eða hafi ekki heimildir til að veiða. Fram er komið að á skipinu Sunnutindur SU-59 voru stundaðar veiðar á loðnu og síld. Einnig er komið fram að stefndi leigði skipið án allra aflaheimilda og að rekstur þess var háður því að stefndi fengið skipið leigt og að honum tækist til að útvega á það aflamark á hverjum tíma. Í dómi Hæstaréttar í málinu nr. 197/2001 segir að ef breyta ætti frá þeirri dómaframkvæmd, sem að ofan greinir, þ.e. líta til launa sjómanna næstu mánuðina fyrir starfslok þegar bætur skv. 25. gr. sjómannalaga eru ákveðnar, hefði það í för með sér verulega óvissu, meðal annars vegna þess að aflaheimildir séu framseljanlegar. Var því ekki fallist á það að taka mið af aðstæðum, sem kunni að vera fyrir hendi í einstökum tilvikum og hafna um leið að framtíðartjón verði ákveðið með hliðsjón af launagreiðslum síðustu mánaða fyrir starfslok. Með hliðsjón af þessu er ekki fallist á að bótaregla 25. gr. sjómannalaga, eins og henni hefur verið beitt í framkvæmd, geti ekki átt við í máli þessu þar sem skipið hafi stundið veiðar, sem aðeins séu leyfðar á tilteknum tímabilum. Hér ber og að hafa í huga að miðað er við að ráðningu stefnanda hafi verið slitið í lok maí, en að öllu jöfnu hefði skipið haldið til síldveiða í byrjun júní. Með hliðsjón af framangreindu og niðurstöðu í máli nr. 135/2002 er heldur ekki fallist á þá málsástæðu stefnda að bótaregla 25. gr. sjómannalaga geti ekki átt við í málinu þar sem umrætt skip hafi verið leiguskip án allra aflaheimilda og að útgerð þess hafi verið hætt sökum þess að stefndi hafi orðið að skila því til leigusala. Ekki hefur verið sýnt fram á að sú viðmiðun sem stefnandi leggur til grundvallar launum á uppsagnarfresti sé ósanngjörn, þ.e. laun hans frá því að hann var ráðinn á skipið 10. september 2003 og til þess tíma er skipinu var lagt og fiskveiðum hætt 22. mars 2004. Með vísan til alls ofangreinds er fallist á kröfu stefnanda um greiðslu meðallauna á uppsagnarfresti eins og hún er fram sett í stefnu, en ekki er tölulegur ágreiningur um kröfuna. Auk launa á uppsagnarfresti hefur stefnandi krafist launa á ráðningartíma, þ.e. frá 22. mars til 27. maí 2004, er ráðningu stefnanda var rift. Í 27. gr. sjómannalaga segir að skipverji taki kaup frá og með þeim degi sem hann kemur til vinnu á skipinu og til þess dags og að honum meðtöldum er ráðningu hans lýkur samkvæmt ráðningar- eða kjarasamningi og skipti þá ekki máli þótt hann hafi verið afskráður áður. Ennfremur segir að um vinnu skipverja fari eftir kjarasamningum og sjómannalögum. Í greinargerð með lögunum segir um þessa lagagrein að í henni sé áréttuð sú grundvallarregla vinnuréttar, að til þess að eiga rétt til launa verði launþegi að inna vinnu af hendi eða vera reiðubúinn til þess. Samkvæmt grein 1.09 í kjarasamningi Farmanna- og fiskimannasambands Íslands og Landssambands íslenskra útvegsmanna segir um kauptryggingu að útgerðarmaður tryggi yfirmönnum mánaðarlegar kaupgreiðslur upp í hundraðshluta afla þeirra frá lögskráningardegi til afskráningardags. Ennfremur segir að forfallist skráður skipverji skuli kauptrygging hans skiptast milli þeirra manna, sem í þá veiðiferð fóru. Með hliðsjón af framangreindu þykir ljóst að kjarasamningur aðila gerir aðeins ráð fyrir að kauptrygging greiðist meðan viðkomandi eru lögskráður á skipið og því er haldið til veiða. Fyrir liggur að stefnandi var afskráður af skipinu 22. mars 2004. Ljóst er að ráðningarsamningi stefnanda var ekki slitið fyrr en 26. maí 2004. Stefnandi heldur því fram að hann hafi verið reiðubúinn til að inna vinnu af hendi í þágu stefnda frá 22. mars til 26. maí, en að hann hafi ekki verið boðaður til vinnu á skipinu af hálfu stefnda. Í 59. gr. sjómannalaga segir að skipverji sé skyldur að koma á ákveðnum tíma í skiprúmið. Enn fremur segir að sé hann ekki staddur á skipi en veit eða má vita að hann muni bráðlega vera kvaddur til skips, sé honum skylt, eftir því sem honum er unnt, að fylgjast með ferðum skipsins og vera tilbúinn til að taka upp störf sína að nýju þegar þess er þörf enda skuli útgerðarmaður eða skipstjóri veita honum greiðar upplýsingar um ferðir skips, eftir því sem unnt er. Á því tímabili, sem um ræðir, taldi stefnandi sig enn vera í ráðningarsambandi við stefnda og með hliðsjón af bréfi stefnda til skipverja á skipunum Erni KE og Sunnutindi SU dags. 26. mars 2005 hafði stefndi ekki gefið stefnanda skýrar upplýsingar um hvert framhald málsins yrði. Með hliðsjón af framangreindu og með stoð í 3. mgr. greinar 1.32 í kjarasamningi aðila verður fallist á kröfu stefnanda um greiðslu tímakaups á þessu tímabili. Krafa þessi hefur ekki sætt mótmælum tölulega af hálfu stefnda og er hún því tekin greina eins og hún er sett fram í stefnu. Með vísan til alls framangreinds verður krafa stefnanda tekin til greina að fullu með dráttarvöxtum eins og krafist er og nánar greinir í dómsorði. Með hliðsjón af málsúrslitum þykir rétt að stefndi greiði stefnanda málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 249.000. Við ákvörðun málskostnaðar hefur verið tekið tillit til virðisaukaskatts af málflutningsþóknun. Einnig hefur verið tekið tillit til þess að lögmaður stefnanda þingfesti og flutti mál nr. E-31 og E-33/2005, á hendur stefnda á sama á sama tíma og mál það, sem hér um ræðir. Dóm þennan kveður upp Ragnheiður Bragadóttir dómstjóri. Dómsorð: Stefnda, Festarfell ehf., greiði stefnanda, Jóni Karlssyni, 1.644.871 krónur með dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001 frá 1. júní 2004 til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 249.000 krónur í málskostnað, þ.m.t. virðisaukaskattur.

Mál nr. 174/2016

Kærumál Farbann

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem X var gert að sæta farbanni á grundvelli 1. mgr. 100. gr., sbr. b. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma Helgi I. Jónsson hæstaréttardómariog Hjördís Hákonardóttir og Ingveldur Einarsdóttir settir hæstaréttardómarar. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar meðkæru 1. mars 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 4. sama mánaðar.Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 1. mars 2016, þar sem varnaraðila varbönnuð för frá Íslandi á meðan máli hans er ólokið, þó eigi lengur en tilföstudagsins 22. apríl 2016. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr.88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærðiúrskurður verði felldur úr gildi, til vara að hann haldi frelsi sínu gegn þvíað hann setji tryggingu, en að því frágengnu að farbanninu verði markaðurskemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar.Samkvæmt gögnum málsins var varnaraðiliökumaður bifreiðar 26. desember 2015 sem lenti í árekstri við bifreið sem komúr gagnstæðri átt á einbreiðri brú yfir [...] við [...]. Við áreksturinn léstökumaður þeirrar bifreiðar. Ákæra á hendur varnaraðila var gefin út 22. febrúar2016, þar sem honum var gefið að sök brot gegn 215. gr. almennra hegningarlaganr. 19/1940, auk brota gegn umferðarlögum nr. 50/1987. Brot ákærða getur varðaðallt að sex ára fangelsi, sbr. 215. gr. almennra hegningarlaga.Málið var þingfest 26. febrúar 2016 ogóskaði varnaraðili þá eftir fresti til að taka afstöðu til ákæru. Við fyrirtökumálsins 4. mars sama ár neitaði ákærðisök. Gerði hann jafnframt kröfu um að dómari málsins viki sæti í því, þar semdraga mætti óhlutdrægni hans í efa, sbr. g. lið 1. mgr. 6. gr. laga nr.88/2008. Aðalmeðferð var ákveðin 21. mars 2016.Farbann er þvingunarráðstöfun og má af þeimsökum ekki standa lengur en nauðsynlegt er miðað við eðli og umfang máls. Þá erþað einnig skilyrði fyrir beitingu farbanns að rannsókn sé fram haldið án tafasem ekki verða réttlættar. Varnaraðili er undir rökstuddum grun um aðhafa gerst sekur um háttsemi sem fangelsisrefsing er lögð við og hefur meðferðmálsins verið hraðað eftir því sem kostur er, sbr. 2. mgr. 53. gr. laga nr.88/2008. Varnaraðili er erlendurríkisborgari sem kom til Íslands sem ferðamaður og hefur engin tengsl viðlandið. Með vísan til framangreinds er fullnægt skilyrðum 1. mgr. 100. gr., sbr.b. lið 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 til að banna varnaraðila brottför aflandinu og kemur ákvæði 101. gr. laga nr. 88/2008 um heimild sakbornings til aðhalda frelsi sínu gegn því að hann setji tryggingu ekki til álita. Verður hinnkærði úrskurður því staðfestur, en ætla má að meðferð málsins í héraði verði lokiðá þeim tíma sem farbanni varnaraðila hefur verið markaður.Dómsorð:Hinn kærði úrskurðurer staðfestur.Úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 1. mars 2016.Ár 2016, þriðjudaginn 1. mars, er á dómþingiHéraðsdóms Suðurlands sem háð er í dómsal embættisins að Austurvegi 4,Selfossi, af Sigurði G. Gíslasyni héraðsdómara, kveðinn upp úrskurður þessi.Lögreglustjórinn á Suðurlandi hefur krafistþess að X, fd. [...], sem er [...] ríkisborgari en búsettur í [...], verði meðúrskurði bönnuð för frá Íslandi á meðan mál hans er til meðferðar hjá dómstólumhér á landi, þó eigi lengur en til föstudagsins 22. apríl 2016.Ákærði mótmælir kröfunni og krefst þess aðhenni verði hafnað, en til vara að ákærða verði heimilað að setja tryggingu, entil þrautavara að farbanni verði markaður mun skemmri tími og ekki lengur entil kl. 14:00 föstudaginn 4. mars 2016.Í greinargerð lögreglustjóra kemur fram aðmeð úrskurði Héraðsdóms Suðurlands 29. desember sl., í máli nr. R-[...]/2015,hafi ákærði verið úrskurðaður í farbann til 1. mars 2016 kl. 16:00. Af hálfuákærða hafi úrskurðurinn verið kærður til Hæstaréttar, sem hafi vísað kærunnifrá vegna þess að hún hafi borist að loknum kærufresti. Framangreindur úrskurðurhéraðsdóms standi þ.a.l. óraskaður.Samkvæmt fyrirliggjandi rannsóknargögnumhafi ákærði verið ökumaður bifreiðarinnar [...]-[...], laugardaginn 26.desember síðastliðinn, sem hafi verið ekið austur [...], þegar bifreiðin semhann hafi ekið hafi skollið framan á bifreiðinni [...]-[...], sem hafi komið úrgagnstæðri átt, um einbreiða brú yfir [...] við [...]. Í bifreiðinni[...]-[...] hafi verið fjórir einstaklingar innanborðs, þ.á m. [...], fd. [...],sem hafi verið ökumaður bifreiðarinnar og hafi hann hlotið slíka áverka viðáreksturinn að hann hafi verið úrskurðaður látinn á staðnum. Þá hafi aðrirfarþegar í bifreiðinni, eiginkona og tvö börn hins látna, verið flutt ásjúkrahús í kjölfar atburðarins.Ákæra í málinu hafi verið gefin út þann 22.febrúar síðastliðinni. Í ákærunni sé ákærða gefið að sök hegningar- ogumferðarlagabrot. Sé hin refsiverða háttsemi ákærða heimfærð til 215. gr.almennra hegningarlaga nr. 19/1940, 1. mgr. 19. gr. og 1. mgr. sbr. g. og h.liði 2. mgr. 36. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, sbr. 1. mgr. 100. gr. sömu laga.Brot ákærða geti varðað allt að sex ára fangelsi.Ákærði hafi komið fyrir dóminn viðþingfestingu ákærunnar þann 26. febrúar 2016, og óskað eftir fresti til þess aðtaka afstöðu til ákærunnar. Hafi málinu verið frestað og muni verða tekið fyrirað nýju næstkomandi föstudag þann 4. mars nk., þar sem fyrirhugað sé að ákærðimuni taka afstöðu til ákærunnar. Með vísan til framangreinds liggi fyrir aðgildandi farbann muni líða undir lok áður en til fyrirtökunnar kemur.Ákærði sé [...] ríkisborgari, búsettur í[...], og hafi komið hingað til lands sem ferðamaður þann 22. desember sl.,ásamt vinkonu sinni, sem hafi verið farþegi í bifreiðinni sem hann hafi ekiðþegar slysið hafi orðið. Hafi þau bæði gert ráð fyrir að yfirgefa landið þann30. desember. Ákærði eigi engin tengsl við Ísland. Þá liggi fyrir að úrskurðurhéraðsdóms hafi af hálfu ákærða verið kærður til Hæstaréttar, í því augnamiðiað fá honum hnekkt, enda hafi ákærði sagst hafa ríka hagsmuni af því að komasthéðan af landi brott, og ætlað sér að gera það ef honum hefði gefist tækifæritil þess.Með hliðsjón af því hversu alvarlegar sakirákærða séu gefnar að sök, teljist að mati lögreglu uppfyllt skilyrði til aðhonum verði áfram bönnuð för af landinu á meðan mál hans sé til meðferðar hjádómstólum, enda megi ætla að ákærði muni reyna að komast úr landi eða leynastellegar koma sér með öðrum hætti undan málsókn eða fullnustu refsingar, sbr.b-liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 1. mgr. 100. gr. sömu laga. Nánar til rökstuðnings kröfu lögreglustjóraer vísað til dóms Hæstaréttar í máli nr. 296/2015, þar sem sambærilegaraðstæður hafi verið fyrir hendi, þ.e.a.s. erlendur ríkisborgari sem ekki eigitengsl við landið hafi orðið valdur að mannsbana af gáleysi, og hafi í því máliverið fallist á kröfu lögreglustjóra eins og hún hafi verið sett fram.Með vísan til framangreinds, framlagðragagna og 100. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála sé þess farið á leit aðkrafan nái fram að ganga.Vísar lögreglustjóri til gagna úr máli nr.S-[...]/2016, sem þingfest hefur verið fyrir Héraðsdómi Suðurlands.Af hálfu ákærða hefur verið lagt framvottorð geðhjúkrunarfræðings þar sem m.a. kemur fram að ákærði þurfiáfallahjálp og möguleika á að tala við einhvern fagaðila með sérþekkingu ááfallastreituröskun um leið og kostur sé. Allur dráttur á þeirri úrvinnslu muniauka líkur á verulegu andlegu heilsutjóni ákærða. Þá kom fram hjá verjandaákærða að hann muni neita sök við fyrirtöku í sakamálinu, sem og að hann séreiðubúinn að setja tryggingu allt að 5-10 milljónir króna.Forsendur ogniðurstaða Lögreglustjórinná Suðurlandi hefur höfðað sakamál hér fyrir dómi á hendur ákærða en í því málier ákærða gefin að sök brot gegn almennum hegningarlögum nr. 19/1940 ogumferðarlögum nr. 50/1987 með því að hafa síðdegis 26. desember sl. ekiðbifreið inn á einbreiða brú of hratt miðað við aðstæður og án nægjanlegraraðgæslu þannig að hann hafi ekki haft fulla stjórn á bifreiðinni sem hafiskollið framan á aðra bifreið sem ekið hafi verið í gagnstæða átt og sem hafiátt skammt ófarið yfir brúna með þeim afleiðingum að ökumaður þeirrar bifreiðarhafi hlotið mikla áverka á brjósti og látist skömmu síðar. Er háttsemi ákærðam.a. heimfærð til 215. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 í ákærunni, aukákvæða umferðarlaga. Framangreintsakamál var þingfest 26. febrúar 2016 og kom þá ákærði fyrir dóminn og óskaðieftir fresti til að taka afstöðu til sakargifta. Var málinu að beiðni ákærðaþannig frestað til föstudagsins 4. mars 2016 og er þá gert ráð fyrir að ákærðikomi fyrir dóminn og lýsi afstöðu sinni til framangreindra sakargifta, en einsog áður greinir lýsti skipaður verjandi ákærða því yfir að ákærði myndi neitasök í sakamálinu. Í 1. mgr.100. gr. laga nr. 88/2008 er mælt fyrir um að séu uppfyllt skilyrðigæsluvarðhalds skv. 1. eða 2. mgr. 95. gr. laganna þá geti dómari, í stað þessað úrskurða sakborning í gæsluvarðhald, bannað sakborningi brottför af landinu.Í 1. mgr. 95. gr. laganna segir að heimilt sé að úrskurða sakborning ígæsluvarðhald ef fram sé kominn rökstuddur grunur um að hann hafi gerst sekurum háttsemi sem fangelsisrefsing er lögð við, enda hafi hann náð 15 ára aldri.Auk þess verði að vera fyrir hendi eitthvert af nokkrum skilyrðum, þ. á m. skv.b-lið ákvæðisins að ætla megi að hann muni reyna að komast úr landi eða leynastellegar koma sér með öðrum hætti undan málsókn eða fullnustu refsingar. Samkvæmtframansögðu er ákærði, sem er eldri en 15 ára, undir rökstuddum grun um að hafaframið brot sem fangelsisrefsing er lögð við. Ákærði er [...] ríkisborgari semhefur engin tengsl við Ísland og hefur, samkvæmt eigin frásögn, mikla hagsmuniaf því að fara burt af landinu. Eru skilyrði laga til þess að ákærði sætifarbanni þannig uppfyllt. Ákærðihefur krafist þess til vara að honum verði heimilað að reiða fram tryggingu ístað farbanns og kveðst vera reiðubúinn að setja 5-10 milljónir króna ítryggingu. Það er mat dómsins að það gangi ekki gegn meðalhófsreglu að ákærðaverði gert að sæta farbanni í stað þess honum verði heimilað að setjatryggingu, en hér verður þess að geta að ákærði er undir rökstuddum grun umalvarlegar sakar. Þykir sú trygging, sem ákærði krefst að honum verði heimilaðað setja, ekki vera til þess fallin að tryggja þá hagsmuni sem farbanni er ætlaðað tryggja við áframhaldandi meðferð málsins. Ákærðihefur krafist þess til þrautavara að farbanni verði markaður skemmri tími enkrafist er. Fyrir liggur að ákærði hefur ekki tekið afstöðu til sakargifta enlíkur standa til að hann muni neita sök og má búast við að aðalmeðferð munifara fram í málinu en auk þess kom fram hjá verjanda ákærða að fram muni faranokkur gagnaöflun í sakamálinu af hálfu ákærða. Þá þykir enginn dráttur hafaorðið á rannsókn og ákærumeðferð málsins. Þykir tímalengd kröfu lögreglustjóravera í hóf stillt og verður fallist á hana eins og nánar greinir íúrskurðarorði, en hér ber að geta þess að fyrirsjáanlega verður máli ákærðaekki lokið á því tímamarki sem þrautavarakrafa hans beinist að.Sigurður G. Gíslason héraðsdómari kveður uppúrskurð þennan.Ú r s k u r ð a r or ð:Ákærða, X, fd. [...], er bönnuð för fráÍslandi á meðan máli hans er ólokið, þó eigi lengur en til föstudagsins 22.apríl 2016.

Mál nr. 701/2009

Ráðningarsamningur Riftun Laun Gjafsókn

GB krafðist launa úr hendi G vegna starfstíma síns samkvæmt námssamningi. G bar fyrir sig að það hefði verið forsenda námssamnings við GB að starfsnám hans væri ólaunað og vísaði í því sambandi til ákvæðis í námssamningnum og meginreglna samningaréttar. Var héraðsdómur staðfestur um greiðsluskyldu G samkvæmt meginreglu 1. gr. laga nr. 55/1980 um starfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda með síðari breytingum og 2. mgr. 32. gr. laga nr. 80/1996 um framhaldsskóla.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Páll Hreinsson. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt. Ákvæði 1. gr. laga nr. 55/1980 um starfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda, með síðari breytingum, hefur að geyma meginreglu þess efnis að laun og önnur starfskjör, sem aðildarsamtök vinnumarkaðarins semja um, skuli vera lágmarkskjör, óháð kyni, þjóðerni eða ráðningartíma fyrir alla launamenn í viðkomandi starfsgrein á svæði því er samningurinn tekur til. Enn fremur að samningar einstakra launamanna og atvinnurekenda um lakari kjör en hinir almennu kjarasamningar ákveða skuli ógildir. Þá sagði í 2. mgr. 32. gr. laga nr. 80/1996 um framhaldsskóla að ákvæði námssamninga um laun og önnur starfskjör skyldu vera í samræmi við gildandi kjarasamninga að því er varðar nema í viðkomandi starfsnámi, sbr. nú 3. mgr. 28. gr. laga nr. 92/2008 um framhaldsskóla. Að þessu gættu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Eftir þessum úrslitum verður áfrýjandi dæmdur til að greiða málskostnað fyrir Hæstarétti en gjafsóknarkostnaður stefnda hér fyrir dómi greiðist úr ríkissjóði eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Gull og demantar ehf., greiði 200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti sem renni í ríkissjóð. Gjafsóknarkostnaður stefnda, Guðmundar Blöndal, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans 200.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 21. september 2009. Mál þetta höfðaði Guðmundur Blöndal, kt. 180654-5509, Sléttuvegi 3, Reykjavík, með stefnu birtri 17. febrúar 2009, á hendur Gulli og demöntum ehf., kt. 580589-1469, Skólavörðustíg 2, Reykjavík. Málið var dómtekið 9. september sl., en endurupptekið og dómtekið á ný fyrr í dag. Stefnandi krefst greiðslu á 3.775.438 krónum með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 frá 10. mars 2008 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar samtals að fjárhæð 352.958 krónur, eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Honum var veitt gjafsókn 9. september sl. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar að mati dómsins. Stefnandi krefur stefnda um laun á starfstíma sínum samkvæmt námssamningi. Aðilar undirrituðu samning um nám stefnanda í gull og silfursmíði 16. mars 2005. Stefndi var vinnuveitandi samkvæmt samningnum, en Ívar Þórólfur Björnsson meistari. Ívar er forsvarsmaður stefnda. Samningurinn var staðfestur af Iðunni fræðslusetri 17. ágúst 2005. Neðst á samningseyðublaðið er skráð: Breyting á 4. grein: Nemi samþykkir að starfsnám hans verði ólaunað. Stefnandi sagði í aðilaskýrslu sinni að stefndi hefði ekki viljað gefa upp laun. Hann hefði sagst mundu borga eftir efnum og ástæðum og allt undir borðið. Þeir hafi stundum rætt um launin. Ívar hafi stungið upp á því að hann greiddi verkfæri er hann hafði pantað, sem innborgun á launin. Ívar Þórólfur Björnsson lýsti fyrir dómi aðdragandanum að því að hann gerði samninginn við stefnanda. Hann sagði að hann hafi ekki þurft að taka nema á þessum tíma, en hann hafi fallist á að gera samninginn við stefnanda. Stefnandi hefði sagt að hann þyrfti ekki að greiða honum nein laun því að hann fengi örorkubætur. Það hafi verið forsenda af sinni hálfu að stefnandi tæki ekki laun, hann hafi ekki skilað neinu. Stefndi lagði fram bréf Þorvaldar K. Þorsteinsson, löggilts endurskoðanda, dags. 4. júní 2009. Þar svaraði endurskoðandinn spurningum lögmanns stefnda. Hann segir m.a.: Frá hausti 2005 voru tveir launþegar, Ívar Björnsson og Ívar B. Ívarsson í fullu starfi hjá félaginu. Ljóst er því að afkoma félagsins hefur engan veginn staðið undir eðlilegum launum fyrir þá starfsmenn sem til staðar voru hvað þá ef til viðbótar starfsmanna hefði komið. Stefnandi kvaðst hafa skráð vinnutímann. Hann hafi skráð eftir viðveru sinni á staðnum. Hann sagði að munir er hann smíðaði hefðu verið seldir í búðinni. Þeir hafi aldrei rætt hvernig ætti að skrá tímann. Stimpilklukka hafi ekki verið á staðnum. Forsvarsmaður stefnda taldi að vinnutíminn væri ekki rétt skráður hjá stefnanda. Hann hefði beðið starfsmann Iðunnar að skrá vinnutíma stefnanda á vinnuvottorðið. Þar vanti ekki neitt upp á. Samkvæmt áskorun stefnda lagði stefnandi fram skattframtöl sín árin 2006-2009. Þar er ekki getið neinnar kröfu á hendur stefnda. Hinn 10. mars 2008 ritaði forsvarsmaður stefnda á eyðublað frá Iðunni fræðslusetri er nefnist Riftun – samkomulag um riftun á námssamningi. Eyðublað þetta er ætlað til undirritunar beggja aðila, enda nefnt samkomulag. Ástæða riftunar er skýrð svo: Ég fyrrgreindur meistari í gull- og silfursmíði óska eftir að rifta námssamningi við Guðmund Blöndal 180654-5509 vegna trúnaðarbrests. Stefnandi ritaði ekki á þetta blað. Neðst á það er ritað: 10/3 ´08 nema sent bréf. Stefnandi sagði fyrir dómi að mánudaginn 13. janúar hafi Ívar sakað sig um að hafa stolið tveimur og hálfri milljón úr peningaskápnum í versluninni. Eftir þetta hafi hann ekki fengið að koma á verkstæðið til að vinna. Stefnandi ritaði Iðunni bréf dags. 12. mars 2008. Þar mótmælir hann einhliða uppsögn stefnda á námssamningnum. Ívar Þórólfur Björnsson gaf hinn 29. apríl 2008 út svokallað vinnuvottorð á eyðublaði frá Iðunni fræðslusetri. Þar er starfstími stefnanda sundurliðaður og hann talinn hafa verið samtals 58 vikur. Vegna þessa ritaði Iðan stefnanda bréf þann 12. maí og benti honum á að vinnustaðanám í gull- og silfursmíði væri 72 vikur. Þá ætti hann eftir að ljúka lokaönn við Iðnskólann. Stefnandi ritaði af þessu tilefni langt bréf til Iðunnar, þar sem hann mótmælir tilgreiningu vinnutíma í áðurgreindu vottorði sem rangri. Skýrir hann vinnu sína nánar og kveðst hafa unnið samtals 95 vikur á verkstæði stefnda. Aðilar náðu ekki niðurstöðu um vinnutímann. Stefnandi leitaði til lögmanns, sem sendi stefnda innheimtubréf dagsett 20. nóvember 2008. Bréfinu var svarað með bréfi lögmanns stefnda dagsettu 18. desember. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir á námssamningi sínum við stefnda. Hann vísar til 1. gr. laga nr. 55/1980. Kjarasamningur mæli fyrir um lágmarkskjör starfsmanna. Samningur um lakari rétt milli aðila sé ógildur. Um rétt stefnanda á hendur stefnda gildi kjarasamningur Samtaka atvinnulífsins og Samiðnar – sambands iðnfélaga. Telur stenandi sig eiga inni ógreidd laun á starfstíma sínum frá 15. mars 2005 til 10. mars 2008. Þá telur stefnandi sig eiga rétt á orlofi samkvæmt lögum nr. 30/1987. Orlof nemi 10,17% af launum. Í yfirliti um leiðrétta stefnukröfu eru í 27 liðum talin laun sem stefnandi telur ógreidd. Er í stefnu rakinn fjöldi vinnustunda hvern mánuð og tímakaup. Stefnandi hóf störf í mars 2005, en hann hætti í janúar 2008 eins og áður segir, er stefndi rifti samningi við hann. Ekki er í þessu máli fjallað um réttmæti þeirrar riftunar, en stefnandi krefst aðeins launa til þess dags er hann hætti störfum. Stefnandi krefst launa fyrir 27 mánuði á þessu tímabili. Þar sem athugasemdir eru ekki hafðar uppi við þessa sundurliðun eða gagnkrafa um lækkun stefnukröfu, er ekki nauðsynlegt að rekja þessa sundurliðun frekar. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi vísar til þess að samið hafi verið um að stefnandi fengi ekki laun á námssamningstíma sínum. Þessi skipan hafi verið forsenda fyrir samningnum af sinni hálfu, en reksturinn hafi ekki getað staðið undir því að hafa nema á launum. Stefnandi hafi verið fjár síns ráðandi og því hafi honum verið frjálst að gera slíkan samning. Stefndi segir að það hafi verið forsenda fyrir samningnum að stefnanda yrðu ekki greidd laun. Stefndi vísar til þess að á vinnuvottorði, er Iðan fræðslusetur hafi útbúið og sent honum, sé staðfest að stefnandi fengi ekki laun. Því komi lög nr. 55/1980 þessu máli ekki við. Þá eigi lög nr. 28/1930 ekki heldur við, en samið hafi verið um að ekki skyldi greiða nein laun. Stefndi segir að kjarasamningur Samtaka atvinnulífsins og Samiðnar eigi ekki við hér. Þar sé mælt fyrir um lágmarkskjör fyrir laun iðnnema. Launum verði að vera til að dreifa, en svo sé ekki í samningi aðila. Ekkert í lögum banni mönnum að vinna kauplaust. Stefndi vísar til meginreglna samningaréttar. Forsendur og niðurstaða Aðilar gerðu með sér formlegan námssamning þar sem stefnandi gerðist nemi hjá forsvarsmanni stefnda, starfandi hjá stefnda sem vinnuveitanda. Óumdeilt er að samið var svo um skriflega að stefnandi fengi ekki laun. Stefnandi heldur því fram að þetta ákvæði hafi verið til málamynda. Það hafi verið sett til að stefndi þyrfti ekki að greiða tryggingagjald. Vegna þess forms sem aðilar völdu á samningssamband sitt gilda um skipti þeirra lög nr. 55/1980 um starfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda. Samningur um að stefnandi skyldi ekki fá laun var því ógildur samkvæmt 1. gr. laganna, sbr. 5. gr. laga nr. 69/1993. Bann laganna við að víkja frá kjarasamningi til lækkunar launa gildir jafnt um það tilvik er samið er um að engin laun skuli greidd. Skráning á ýmiss konar skjöl breytir þessu ekki. Það stoðar ekki stefnda að bera fyrir sig að stefnandi hafi ekki unnið neitt nýtilegt. Stefndi hafði húsbóndavald og skipulagði starfsemi sína, einnig starf stefnanda. Stefnda bar einnig að halda til haga upplýsingum um starfstíma stefnanda. Er ekki unnt að byggja á skráningu þeirri sem hann segir stafa frá starfsmanni Iðunnar, honum bar sjálfum að halda til haga öruggum upplýsingum um vinnutímann. Upplýsingar um afkomu stefnda skipta hér ekki máli. Þá hefur stefnandi ekki fallið frá kröfum sínum í skattframtölum. Að þessu virtu verður að fallast á að stefnda beri að greiða stefnanda laun. Þá verður að byggja á skráningu stefnanda sjálfs á vinnutíma sínum, en henni hefur ekki verið hnekkt. Stefndi verður dæmdur til að greiða stefnanda 3.775.438 krónur. Stefnandi krefst dráttarvaxta frá 10. mars 2008. Fjárkröfu sína virðist hann fyrst hafa gert skýrlega með bréfi lögmanns í nóvember 2008. Er rétt að dráttarvextir dæmist frá stefnubirtingardegi, 17. febrúar 2009. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, samtals 300.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Tekið hefur verið tillit til virðisaukaskatts. Stefndi verður dæmdur til að greiða sömu fjárhæð í ríkissjóð. Jón Finnbjörnsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D ó m s o r ð Stefndi, Gull og demantar ehf., greiði stefnanda, Guðmundi Blöndal, 3.775.438 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 17. febrúar 2009 til greiðsludags. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, 300.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Stefndi greiði 300.000 krónur í málskostnað til ríkissjóðs.

Mál nr. 117/2015

Fjármálafyrirtæki Handveð Skaðabætur

Árið 2007 setti D ehf. að handveði öll verðbréf á tilgreindum reikningi sínum hjá G hf. til tryggingar öllum skuldum og fjárskuldbindingum sínum við bankann. D ehf. stofnaði F ehf. í maí 2008 og átti allt hlutafé í félaginu. Samhliða þessu tilkynnti forsvarsmaður félaganna G hf. um kaup F ehf. á hinum veðsettu verðbréfum af D ehf. og óskaði eftir að stofna reikninga í nafni F ehf. hjá G hf. sem verðbréfin yrðu sett inn á. Með nýjum handveðssamningi sama mánaðar voru þessi verðbréf á vörslureikningi F ehf. veðsett G hf. til tryggingar skuldum F ehf. en ekki tilgreint að veðið ætti að tryggja skuldir D ehf. við bankann, eins og áður. Í nóvember 2008 lýsti F ehf. yfir afturköllun og ógildingu á veðsetningunni frá maí, en krafðist ekki afhendingar verðbréfanna fyrr en í september 2009. Í kjölfar neitunar Í hf., sem þá hafði tekið yfir hluta eigna og skuldbindinga G hf., þar á meðal kröfur þær sem um ræddi í málinu, á afhendingu bréfanna fór sá ágreiningur málsaðila til úrskurðarnefndar um viðskipti við fjármálafyrirtæki sem taldi að Í hf. bæri hallann af því að orðalag handveðssetningarinnar frá maí 2008 hefði ekki verið í samræmi við ætlan hans. Því stæðu bréfin ekki lengur til tryggingar skuldbindingum D ehf. og væri Í hf. því skylt að færa þau yfir á óveðsettan vörslureikning F ehf. Í samræmi við úrskurð nefndarinnar afhenti Í hf. bréfin í mars 2010. Í málinu krafði F ehf. Í hf. um skaðabætur vegna fjártjóns sem hann taldi sig hafa orðið fyrir vegna þess að Í hf. hefði hindrað hann í að fara með venjuleg eignarráð yfir fjármálagerningum þeim sem höfðu verið vistaðir hjá Í hf. Bæri bankanum því að bæta þann hagnaðarmissi sem F ehf. taldi sig hafa orðið fyrir vegna þess að hann hafi ekki getað átt tiltekin viðskipti í desember 2008 með hluti í nánar tilgreindu fyrirtæki. Í dómi Hæstaréttar kom fram að samningur um handveðsetningu gæti verið hvort heldur skriflegur eða munnlegur og réttur samkvæmt honum væri ekki bundinn við ákveðið form eða handhöfn frumrits veðskjals. Veðsali skyldi á hinn bóginn sviptur umráðum hins veðsetta, sbr. 3. mgr. 1. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð. Umrædd verðbréf hefðu verið sett G hf. að handveði með lögmætum hætti á árinu 2007 til tryggingar skuldum D ehf. Af samskiptum aðila og þá einkum yfirlýsingu fyrirsvarsmanns F ehf. og D ehf. í maí 2008 yrði með engu móti séð að til hafi staðið að fella niður tryggingar vegna skuldbindinga D ehf. er á þeim tíma hefði staðið í verulegri skuld við bankann og láta F ehf. þess í stað rita undir yfirlýsingu um handveðsetningu vegna skulda F ehf. við bankann sem engar hefðu verið. Þá lægi ekki fyrir í málinu að F ehf. hefði óskað eftir því við Í hf. að hlutabréf hans yrðu seld og önnur keypt í staðinn. Af þessu leiddi að Í hf. hefði með réttu mátt að draga þá ályktun af samskiptum sínum við fyrirsvarsmanns F ehf. að hin veðsettu verðbréf stæðu áfram til tryggingar skuldbindingum D ehf. Hald Í hf. á bréfunum þann tíma sem um ræddi í málinu hefði því hvorki verið ólögmætt né yrði það virt Í hf. til sakar. Var Í hf. því sýknað af kröfu F ehf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Greta Baldursdóttir og Þorgeir Örlygsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 13. febrúar 2015. Hann krefst þess að stefndi greiði sér skaðabætur aðallega að fjárhæð 59.861.878 krónur, en til vara að álitum, með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af tildæmdri fjárhæð frá 5. mars 2010 til 3. júní 2011 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Eins og nánar greinir í hinum áfrýjaða dómi hafði einkahlutafélagið Hverafold, sem síðar fékk heitið Drómundur ehf., sett með skriflegri yfirlýsingu 26. nóvember 2007 Glitni banka hf. að handveði öll verðbréf á tilgreindum reikningi sínum hjá bankanum til tryggingar öllum skuldum og fjárskuldbindingum sínum við bankann. Drómundur ehf. stofnaði áfrýjanda í maí 2008 og átti allt hlutafé í félaginu. Með tölvubréfi 13. maí 2008 tilkynnti fyrirsvarsmaður félaganna um kaup áfrýjanda á hinum veðsettu verðbréfum af Drómundi ehf. og óskaði eftir að stofna reikninga í nafni áfrýjanda. Þá sagði: „Varðandi veðsetningar á bréfunum þá verða þær óbreyttar nema hvað bréfin verða skráð á nafni Fé ehf. Mætti einnig setja hlutabréfin í Glitni sem hafa bæst við frá veðsetningu inn á veðsetta vörslureikninginn svo þau séu öll á sama stað. Mín vegna má einnig setja Kaupþingsbréfin inn á veðsett vörslusafn.“ Bankinn samþykkti þessa beiðni degi síðar og er í héraðsdómi lýst að með nýjum handveðssamningi 14. maí 2008 voru þessi verðbréf á vörslureikningi áfrýjanda veðsett Glitni banka hf. til tryggingar skuldum Fjár ehf. en ekki tilgreint að veðið ætti að tryggja skuldir Drómundar ehf. við bankann, eins og áður. Þá eru í hinum áfrýjaða dómi rakin samskipti bankans og fyrirsvarsmanns umræddra félaga í október 2008 með þeirri niðurstöðu að fyrirsvarsmaðurinn hafnaði beiðni bankans um að rita undir nýjan handveðsamning sem tryggði skuldir Drómundar ehf. með vísan til þess að Glitnir banki hf. ætti að bera ábyrgð á „sínum mistökum“ í þessu tilviki eins og öðrum. Í október 2008 tók Fjármálaeftirlitið yfir vald hluthafafundar í Glitni banka hf. og vék stjórn hans frá. Jafnframt því var stefndi settur á fót og fékk upphaflega nafnið Nýi Glitnir banki hf. og síðar nafn stefnda. Yfirtók hann hluta eigna og skuldbindinga eldri bankans, þar á meðal kröfur þær sem um ræðir í málinu. Eins og nánar er rakið í héraðsdómi lýsti áfrýjandi 25. nóvember 2008 yfir afturköllun og ógildingu á veðsetningunni frá 14. maí 2008, en krafðist ekki afhendingar verðbréfanna fyrr en 16. september 2009. Í kjölfar neitunar stefnda á afhendingu bréfanna fór sá ágreiningur málsaðila til úrskurðarnefndar um viðskipti við fjármálafyrirtæki, sbr. 2. mgr. 19. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sem lauk upp úrskurði 29. janúar 2010 með þeirri niðurstöðu að stefndi bæri hallann af því að orðalag handveðsetningarinnar væri ekki í samræmi við ætlan hans. Því stæðu bréfin ekki lengur til tryggingar skuldbindingum Drómundar ehf. og væri stefnda því skylt að færa þau yfir á óveðsettan vörslureikning áfrýjanda hjá stefnda. Stefndi lagði ágreininginn ekki fyrir dómstóla svo sem honum var kostur en afhenti þess í stað bréfin 5. mars 2010. Áfrýjandi sendi stefnda áskorun 20. desember 2010 um greiðslu 15.645.376 króna og 3. maí 2011 gerði hann kröfu á hendur stefnda um sömu fjárhæð og aðalkrafa hans í máli þessu en það höfðaði áfrýjandi 26. nóvember 2013 eftir að áðurnefnd úrskurðarnefnd hafði hafnað kröfu hans um skaðabætur 13. janúar 2012 og kröfu hans um endurupptöku málsins 30. apríl sama ár. II Í máli þessu krefur áfrýjandi stefnda um skaðabætur vegna fjártjóns sem hann telur sig hafa orðið fyrir vegna þess að stefndi hafi í samtals 465 daga á tímabilinu frá 25. nóvember 2008 til 5. mars 2010 hindrað hann í að fara með venjuleg eignarráð yfir fjármálagerningum þeim sem upphaflega voru vistaðir á vörslureikningi Drómundar ehf. og síðar áfrýjanda hjá stefnda. Lýtur aðalkrafa áfrýjanda að því að stefnda verði gert að bæta sér þann hagnaðarmissi sem áfrýjandi telur sig hafa orðið fyrir vegna þess að hann hafi ekki getað átt tiltekin viðskipti 10. desember 2008 með hluti í kínverska fyrirtækinu Baidu Inc. (BIDU) sökum þess að áfrýjandi hafi haldið frá honum eigum sínum. Til vara gerir áfrýjandi kröfu um bætur að álitum. Stefndi kveður á hinn bóginn ekki vera fyrir hendi skaðabótaskyldu þar sem hann hafi hvorki sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi né hafi áfrýjandi orðið fyrir tjóni. Eru málsástæður og lagarök ítarlega rakin í héraðsdómi. Samningur um handveðssetningu getur verið hvort heldur skriflegur eða munnlegur og réttur samkvæmt honum er ekki bundinn við ákveðið form eða handhöfn frumrits veðskjals. Veðsali skal á hinn bóginn sviptur umráðum hins veðsetta, sbr. 3. mgr. 1. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð og til dæmis dóm Hæstaréttar 29. nóvember 2012 í máli nr. 207/2012. Eins og áður er rakið voru umrædd verðbréf sett Glitni banka hf. að handveði með lögmætum hætti á árinu 2007 til tryggingar skuldum Drómundar ehf. Í samræmi við það veitti Drómundur ehf. stefnda umráð veðsins sem samkvæmt því fór með vörslur þess. Af þeim samskiptum sem að framan eru rakin og þá einkum yfirlýsingar fyrirsvarsmanns áfrýjanda og Drómundar ehf. 13. maí 2008 verður með engu móti séð að til hafi staðið að fella í október 2008 niður tryggingar vegna skuldbindinga Drómundar ehf. er á þeim tíma stóð í verulegri skuld við bankann og láta áfrýjanda þess í stað rita undir yfirlýsingu um handveðsetningu vegna skulda áfrýjanda við bankann sem engar voru. Þá er einnig til þess að líta að til viðbótar þeim tryggingum sem voru til staðar vegna skulda Drómundar ehf. bauð fyrirsvarsmaður áfrýjanda fram auknar tryggingar fyrir skuldunum eins og áður er rakið. Þá liggur ekki fyrir í málinu að áfrýjandi hafi óskað eftir því við stefnda að hlutabréf hans yrðu seld og önnur keypt í staðinn. Af þessu leiðir að stefndi mátti með réttu draga þá ályktun af samskiptum sínum við fyrirsvarsmann áfrýjanda að hin veðsettu verðbréf stæðu áfram til tryggingar skuldbindingum Drómundar ehf. Hald stefnda á bréfunum þann tíma sem um ræðir í málinu var því hvorki ólögmætt né verður það virt stefnda til sakar. Fær engu breytt í þeim efnum sú afstaða stefnda að kjósa að afhenda áfrýjanda umrædd verðbréf til frjálsra umráða í kjölfar úrlausnar áðurnefndrar úrskurðarnefndar um viðskipti við fjármálafyrirtæki. Þar sem það frumskilyrði fyrir skaðabótaábyrgð stefnda skortir að háttsemi hans hafi verið honum saknæm og ólögmæt verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sýknu stefnda staðfest þegar af þeirri ástæðu. Að virtum atvikum máls er rétt að hvor aðila beri sinn kostnað af rekstri málsins á báðum dómstigum. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um sýknu stefnda, Íslandsbanka hf., af kröfum áfrýjanda, Fjár ehf. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 21. nóvember 2014. Mál þetta var höfðað þann 26. nóvember 2013 og dómtekið 29. október 2014. Stefnandi er Fé ehf., Fannafold 176, Reykjavík, en stefndi er Íslandsbanki hf., Kirkjusandi 2, Reykjavík. Stefnandi krefst þess aðallega að stefnda verði með dómi gert að greiða stefnanda skaðabætur að fjárhæð 59.861.878 krónur, en til vara að stefnda verði gert að greiða skaðabætur að annarri lægri fjárhæð að álitum dómsins, með vöxtum af tildæmdri fjárhæð, hvort sem hún byggist á aðal- eða varakröfu, skv. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 5. mars 2010 til 3. júní 2011, en dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. sömu laga, frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar. Stefndi krefst þess að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Þá krefst hann málskostnaðar. I Málavextir Stefnandi, félagið Fé ehf., var stofnað á árinu 2008. Tilgangur félagsins, samkvæmt samþykktum þess, er eignarhald á eignarhlutum í öðrum félögum og tengdum verðbréfum svo og kaup og sala þeirra og önnur skyld starfsemi. Fyrirsvarsmaður stefnanda er Birkir Leósson en stefndi og forverar hans höfðu verið viðskiptabankar hans um árabil. Félagið Hverafold ehf., sem Birkir var í forsvari fyrir, síðar Drómundur ehf., var einnig í viðskiptum við forvera stefnda og tók m.a. lán til kaupa í erlendum verðbréfum. Fyrir liggur að forveri stefnda fékk allsherjarveð í vörslureikningi félagsins til tryggingar skuldbindingum þess við Glitni banka hf. Drómundur ehf. varð síðar gjaldþrota og gekk úrskurður þar um árið 2014. Í tölvubréfi Birkis til starfsmanns Glitnis banka hf. dagsettu 13. maí 2008 kom fram að Drómundur ehf. hefði selt stefnanda veðsett bréf félagsins. Var þess óskað að bréfin yrðu skráð á stefnanda, sem var í 100% eigu Drómundar ehf. Fram kemur í tölvubréfinu að veðsetningarnar skyldu vera „óbreyttar nema hvað bréfin verða skráð á Fé ehf.“. Þá liggur fyrir að stefnandi hafði allt eignasafn sitt vistað á vörslureikningi nr. 73144 hjá bankanum þar sem vistuð voru rafræn verðbréf stefnanda. Með handveðsyfirlýsingu nr. 116739, dagsettri 14. maí 2008, setti stefnandi Glitni banka hf. að veði öll verðbréf á vörslureikningi nr. 73144 til tryggingar greiðslu á öllum skuldum og öðrum fjárskuldbindingum sínum við bankann. Með tölvubréfi dagsettu 5. október 2008 óskaði starfsmaður Glitnis banka hf. eftir því við Birki að undirritaðar yrðu nýjar handveðsyfirlýsingar þar sem komið hefði í ljós að þær væru ófullnægjandi. Ástæða þess var sú að ekki þótti nægilega skýrt að verðbréfin á vörslureikningi nr. 73144 stæðu enn til tryggingar skuldbindingum Drómundar ehf. Þá var athygli vakin á því að hlutfall tryggingar á vörslureikningi Drómundar ehf. væri komið niður fyrir skilgreind mörk og var óskað eftir frekari tryggingu eða innborgun á lánið þar að baki. Eftir að hafa borið saman þær handveðsyfirlýsingar sem fyrir voru og þær nýju hafnaði Birkir fyrir hönd stefnanda beiðni bankans með tölvupósti 13. október 2008. Beiðni um undirritun nýrra handveðsyfirlýsinga var ítrekuð af stefnda, sem þá hafði með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 14. október 2008 yfirtekið umsjón vörslureikningsins. Hinn 25. nóvember 2008 sendi stefnandi stefnda bréf, þar sem hann vísaði til þess að samkvæmt texta handveðsyfirlýsingarinnar frá 14. maí 2008 væri veðsetningin til tryggingar á skuldbindingum stefnanda við Glitni banka hf. Þar sem stefnandi skuldaði bankanum ekki nokkurn hlut væri handveðsyfirlýsing nr. 116739 afturkölluð. Fyrir liggur að 10. desember 2008 keypti Birkir í eigin nafni hlutabréf í kínversku netfyrirtæki, Baidu (BIDU), á genginu 104 USD á hlut. Gengi hlutabréfanna, að teknu tilliti til útgáfu jöfnunarhlutabréfa, hækkaði mjög ört og var að sögn stefnanda komið upp í 517,02 USD á hlut 5. mars 2010. Stefnandi heldur því fram að sama dag hafi einnig staðið til að hann seldi verðbréf á vörslureikningi sínum hjá stefnda og keypti bréf í sama kínverska netfyrirtæki. Þetta hafi hann ekki getað vegna ólögmæts handveðs stefnda í vörslureikningnum. Með tölvubréfi stefnanda til stefnda, dagsettu 16. september 2009, var þess óskað að erlend hlutabréfaeign hans á vörslureikningi nr. 73144 yrði flutt á annan vörslureikning stefnanda nr. 74398. Því hafnaði stefndi með tölvubréfi 18. september 2009 og vísaði til þess að umræddur vörslureikningur væri handveðsettur stefnanda. Þann 16. október 2009 skaut stefnandi ágreiningnum um gildi handveðsetningarinnar til úrskurðarnefndar um viðskipti við fjármálafyrirtæki, sbr. 19. gr. a laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, og krafðist viðurkenningar á því að stefnda bæri að færa alla erlenda hlutafjáreign stefnanda á vörslureikningi 73144 yfir á annan vörslureikning í eigu stefnanda hjá stefnda. Um væri að ræða 1.430 hluti í Baidu Inc. (BIDU), 4.720 hluti í Firstfed Financial Corp. (FEED), 3.000 hluti í EEM og 8.140 hluti í Ishares S&P Latin America 40 Index Fund (ILF). Nefndin komst að þeirri niðurstöðu 29. janúar 2010 að stefnda væri skylt að verða við kröfu stefnanda enda bæri stefndi hallann af því að orðalag handveðsyfirlýsingarinnar væri ekki í takt við það sem hann segði hafa verið tilætlun sína. Samkvæmt orðanna hljóðan var handveðsyfirlýsingin ekki talin standa til tryggingar skuldbindingum Drómundar ehf. við stefnda. Í kjölfar þessa úrskurðar, eða 5. mars 2010, færði stefnandi hlutabréfin á annan vörslureikning. Hinn 20. desember 2010 sendi stefnandi greiðsluáskorun til stefnda. Í áskoruninni krafði stefnandi stefnda um 15.645.376 kr. auk dráttarvaxta frá og með 6. mars 2010 til greiðsludags „og annars áfallandi kostnaðar“. Vísaði stefnandi þar til þess að miðað væri við 7% pa. vanefndaálag á 157.830.391 kr. frá 15. október 2008 til 5. mars 2010. Stefndi hafnaði greiðsluskyldu sinni í janúar 2011. Með bréfi stefnanda dagsettu 3. maí 2011 til stefnda var krafist greiðslu skaðabóta vegna þess tjóns sem stefnandi kveðst hafa orðið fyrir vegna þess að stefndi skilaði ekki verðbréfum á vörslureikningi nr. 73144 tímanlega. Nam krafa stefnanda 59.861.878 krónum, auk þess sem stefnandi gerði kröfu um vexti frá 5. mars 2010 til greiðsludags. Stefndi hafnaði greiðsluskyldu sinni með bréfi dagsettu 30. maí 2011. Þann 7. október 2011 leitaði stefnandi að nýju til úrskurðarnefndar um viðskipti við fjármálafyrirtæki og krafðist þess að stefnda yrði gert að bæta honum þann skaða sem hann hefði hlotið í ofangreindum samskiptum við stefnda. Aðallega var krafist skaðabóta að fjárhæð 59.861.878 kr. þar sem honum hafi verið ómögulegt að kaupa hlutabréf í félaginu Baidu (BIDU) þann 10. desember 2008. Með úrskurði nefndarinnar þann 13. janúar 2012 var aðalkröfu stefnanda hafnað. Stefnandi óskaði eftir endurupptöku málsins fyrir úrskurðarnefndinni með beiðni dagsettri 23. janúar 2012 en henni var hafnað 30. apríl sama ár. Stefnandi höfðaði þá mál þetta. Við aðalmeðferð málsins gaf Birkir Leósson, fyrirsvarsmaður stefnanda, aðilaskýrslu svo og vitnin Lúðvík Þráinsson, Sigurður Heiðar Steindórsson og Vilborg Þórarinsdóttir, útibússtjóri hjá stefnda. II Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir á því að stefndi hafi með ólögmætum og saknæmum hætti haldið kvaðalausri eign stefnanda í sínum vörslum og þar með hindrað stefnanda í að nýta sér þessa eign sína í 465 daga. Beri stefnda á grundvelli almennu sakarreglunnar að greiða stefnanda bætur fyrir það tjón sem hann hafi orðið fyrir af þeim sökum. Stefnandi byggir á því að hinar ólögmætu vörslur stefnda á fjármunum stefnanda hafi hafist þegar stefnandi yfirtók umsjón vörslureiknings nr. 73144 hinn 15. október 2008, en þó aldrei seinna en 25. nóvember 2008, þegar stefnandi hafi afturkallað handveðsyfirlýsinguna frá 14. maí 2008. Hinum ólögmætu vörslum hafi ekki lokið fyrr en 5. mars 2010, þegar stefndi hafi afhent stefnanda verðbréfin á vörslureikningnum. Stefnandi vísar einnig til þess að samkvæmt 2. gr. ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins um ráðstöfun eigna og skulda Glitnis banka hf. til stefnda, 14. október 2008, hafi stefndi meðal annars yfirtekið tryggingarréttindi Glitnis banka hf. sem hafi tengst kröfum bankans sem ráðstafað hafði verið til stefnda. Eftir úrskurð úrskurðarnefndar um viðskipti við fjármálafyrirtæki í máli nr. 55/2009, sem kveðinn hafi verið upp 29. janúar 2010 og stefndi sætt sig við og sé því bundinn af, hafi verið ljóst að handveðsyfirlýsing nr. 116739 hafi ekki tryggt nokkra kröfu Glitnis banka hf. á þeim tíma og að stefndi hafi þar af leiðandi ekki yfirtekið kröfur tryggðar með henni. Handveðsyfirlýsingin hafi því ekki verið gild 14. október 2008, hvorki í hendi Glitnis banka hf. né stefnda. Stefndi hafi þess vegna ekki getað yfirtekið handveðsyfirlýsinguna á grundvelli ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins. Vísar stefnandi til þeirra almennu sjónarmiða að veðhafa beri að afhenda veðþola handveð jafnskjótt og kröfu þeirri sem veðinu var ætlað að tryggja réttar efndir á sé fullnægt og leiði það til skaðabótaskyldu veðhafans að skila ekki veðinu, þótt aðstaðan í máli þessu sé ekki að öllu leyti sambærileg þar sem stefndi hafi aldrei átt kröfu á hendur stefnanda. Stefnandi vísar til þess að skaðabótakrafa hans á hendur stefnda hafi stofnast er hinu ólögmæta ástandi lauk 5. mars 2010. Gerð sé krafa til þess að stefnda verði gert að greiða stefnanda skaðabótavexti, skv. 8. gr. laga nr. 38/2001, frá þeim tíma til 3. júní 2011, en dráttarvexti skv. 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags, en þann dag hafi verið liðinn mánuður frá því að stefnandi krafði stefnda formlega um greiðslu skaðabóta með ítarlegum rökstuðningi. Stefnandi krefst aðallega skaðabóta að fjárhæð 59.861.878 krónur og kveðst byggja þá kröfu á því að hann hafi orðið af tilteknu viðskiptatækifæri, sem hann hugðist grípa og að hann hafi af þeim sökum orðið af alveg sérgreindum hagnaði. Stefnandi hafi orðið fyrir tjóni þar sem hann hafi ekki getað, vegna þess að stefndi hafi haldið fyrir honum fjárverðmætum hans með saknæmum og ólögmætum hætti, keypt frekari hlutabréf í kínverska netfyrirtækinu Baidu Inc. (BIDU), sem hann hugðist kaupa þegar verð þeirra hafi verið hvað lægst í desember 2008 vegna sérstakra tímabundinna aðstæðna. Stjórnarmaður stefnanda og eigandi, Birkir Leósson, hafi þá séð kauptækifæri í hlutabréfum í greindu félagi fyrir stefnanda og hafi viljað kaupa 1.070 viðbótarhluti í félaginu 10. desember 2008 og fjármagna kaupin með sölu á öllum eignarhlutum stefnanda í Firstfed Financial Corp. (FEED) og um helmingi af eignarhlutum stefnanda í Ishares S&P Latin America 40 (ILF). Í stefnu er lýst þeim aðstæðum sem gerðu það að verkum að gengi kínverska netfyrirtækisins hafði lækkað svo mikið sem raun bar vitni. Stefnandi hafi hins vegar ekki getað keypt hlutabréfin af þeim ástæðum sem áður er lýst. Birkir Leósson hafi aftur á móti getað keypt sjálfur 350 hluti í félaginu hinn 10. desember 2008 fyrir 36.400 Bandaríkjadali (USD) og hugðist jafnframt kaupa hluti í félaginu fyrir stefnanda. Styðji það málatilbúnað stefnanda enda sýni það hug forráðamanns stefnanda til þeirrar fyrirhuguðu fjárfestingar. Um þetta atriði byggir stefnandi jafnframt á yfirlýsingum tveggja starfsfélaga sinna sem staðfesti framangreinda fyrirætlan stefnanda. Þá vísar stefnandi til þess að Birkir Leósson hafi allt frá árinu 2006 fylgst náið með Baidu Inc. REG (BIDU) og hafi fyrir 10. desember 2008 alls níu sinnum keypt sjálfur eða fyrir félög í sinni eigu hluti í félaginu og aldrei selt neina þeirra aftur. Þar sem stefnandi hafi af völdum stefnda ekki getað átt framangreind viðskipti 10. desember 2008 hafi félagið orðið af hagnaði sem hefði leitt af þeim viðskiptum. Sá hagnaður hefði numið 375.163 Bandaríkjadölum (USD) eða 47.889.503 krónum 5. mars 2010. Þá sé miðað við skráð markaðsgengi umræddra hlutabréfa í lok viðskiptadags 10. desember 2008 og markaðsgengi hlutabréfanna samkvæmt kvittun stefnda þegar bankinn hafi loks afhent stefnanda hlutabréfaeignir sínar til frjálsrar ráðstöfunar 5. mars 2010 og skráð kaupgengi Bandaríkjadals (USD) í lok þess dags. Gengi hluta í Baidu Inc. (BIDU) hafi verið 104 Bandaríkjadalir á hlut 10. desember 2008 en hafi verið komið í 517,02 Bandaríkjadali á hlut 5. mars 2010 þegar stefndi hafi skilað stefnanda eignum sínum. Vorið 2010 hafi hlutafé Baidu Inc. (BIDU) verið hækkað tífalt með jöfnunarhlutabréfum (e. split) þannig að fyrrnefnt gengi miðað við núverandi nafnverð hlutafjár í félaginu hafi verið 10,4 og 51,702. Við kröfugerð sína kveðst stefnandi kjósa að taka tillit til áhrifa áframhaldandi eignar á öðrum hlutabréfum á vörslureikningunum og hafi því dregið frá markaðsverðshækkun þeirra. Hafi stefnandi þannig sýnt fram á tjón sitt með skjali sem hafi fylgt kröfubréfi hans til stefnda 3. maí 2011. Skjalið sýni virði eignasafnsins 5. mars 2010, að fjárhæð 1.611.593 Bandaríkjadalir (USD), eins og það hefði verið samansett ef stefnandi hefði getað átt þau viðskipti sem hann vildi í desember 2008 að frádregnu virði eignasafnsins á sama tíma eins og það hafi verið þar sem stefnandi hafi ekki getað átt umrædd viðskipti, að fjárhæð 1.236.431 Bandaríkjadalir (USD). Tap vegna hagnaðarmissis hafi þannig numið 375.163 Bandaríkjadölum (USD) eða 47.889.503 krónum. Til viðbótar tjónsfjárhæðinni geri stefnandi kröfu um að stefndi bæti sér reiknaða 20% skattgreiðslu af skaðabótunum með 11.972.375 krónum til þess að hann verði eins settur og hann hefði orðið ef hann hefði innleyst hagnað á árinu 2010, sem af hinum fyrirhuguðu viðskiptum hefði orðið, en þá hafi söluhagnaður hlutabréfa verið skattfrjáls samkvæmt þágildandi ákvæði 31. gr., 9. töluliðs a. í lögum um tekjuskatt nr. 90/2003. Varakröfu sína um skaðabætur eftir álitum dómsins byggir stefnandi á því að háttsemi stefnda hafi leitt til eiginlegrar rekstrarstöðvunar stefnanda og missis hagnaðar af þeim sökum og að í samræmi við venju og viðurkenndar kenningar hafi dómstólar heimild til að ákveða fjárhæð skaðabóta vegna rekstrarstöðvunar að álitum. Stefnandi telur ljóst að nái aðalkrafa ekki fram að gagna verði að líta til þess að líkur séu fyrir því að hann hafi orðið af öðrum góðum viðskiptatækifærum á tímabilinu vegna þess að miklar verðhækkanir hafi orðið á eignarhlutum í mörgum félögum á markaði sem stefnandi hafi fylgst með og keypt hlutabréf í eftir að hafa fengið hlutabréf sín til frjálsrar ráðstöfunar 5. mars 2010. Í stefnu tiltekur stefnandi þessi félög og hve mikið hlutabréf þeirra hafi hækkað á umræddu tímabili. Tjón vegna rekstrarstöðvunar og missis hagnaðar af þeim sökum beri skaðavaldi að bæta eins og annað tjón. Slík rekstarstöðvun eins og stefnandi hafi orðið fyrir verði almennt að teljast til þess fallin að valda tjóni vegna missis hagnaðar og öðru tjóni vegna tilfallandi kostnaðar við að halda lágmarks starfsemi á þeim tíma. Tjón stefnanda sé hins vegar fyrst og fremst vegna missis hagnaðar vegna þess að stefnandi hafi ekki getað ráðstafað fjármunum sínum á þann besta hátt sem stjórn félagsins og eigandi hafi talið liggja fyrir hverju sinni eða hafi ákveðið að gera á hverjum tíma. Stefnandi telur að hann hafi gert það sennilegt að hann hafi orðið fyrir tjóni, eða a.m.k. leitt nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni, hann hafi gert grein fyrir því í hverju það tjón hans hafi falist og hver tengsl þess séu við atvik málsins og að dóminum sé því heimilt að dæma honum skaðabætur úr hendi stefnda að álitum. Við sönnunarmat telur stefnandi að líta verði til þess að stefndi sé fjármálafyrirtæki sem starfi í skjóli leyfis skv. II. kafla laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki og beri skv. 1. mgr. 19. gr. að starfa í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og venjur á fjármálamarkaði. Synjun stefnda á því að veita stefnanda aðgang að réttmætum eignum sínum hafi verið í andstöðu við þessar skyldur stefnda og honum hafi mátt vera ljóst að sú háttsemi hefði í för með sér skaðabótaábyrgð. Því sé rétt að slakað verði á sönnunarkröfum á hendur stefnanda um sönnun á fjárhæð tjóns og að sönnunarbyrði um að háttsemi stefnda hafi ekki bakað stefnanda fjártjón verði lögð á stefnda. Því telur stefnandi að miða megi við dráttarvexti af verðmæti hlutabréfa stefnanda á vörslureikningnum þann tíma sem stefndi hélt þeim frá stefnda með saknæmum og ólögmætum hætti eða að minnsta kosti megi miða við 7% vanefndaálag dráttarvaxta en það sé álag ofan á ákvarðaða vexti Seðlabanka Íslands sem ætlað sé að vera bætur fyrir kröfuhafa vegna þess skaða sem hann verði fyrir við það að samningur eða önnur skylda til greiðslu peninga sé vanefnd. Stefnandi telji rétt í því sambandi að miða við verðmæti hlutabréfa stefnanda á vörslureikningunum eins og þau hafi verið þegar hinu ólögmæta ástandi hafi verið aflétt 5. mars 2010 en samkvæmt yfirliti stefnda hafi markaðsvirði eignanna verið 157.632.562 krónur í lok dags 4. mars 2010. Dráttarvextir samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af þeirri fjárhæð frá 15. október 2008 til 5. mars 2010 séu 49.509.211 krónur en 7% vextir séu 15.645.376 krónur. Einnig telji stefnandi rétt að við ákvörðun skaðabóta verði tekið tillit til kostnaðar hans, að minnsta kosti útlagðs lögfræðikostnaðar árið 2009, 578.053 kr., það er lögfræðiráðgjafar vegna deilna við stefnda og lögfræðiaðstoðar við samningu kvörtunar til úrskurðarnefndar um viðskipti við fjármálafyrirtæki. Til stuðnings kröfum sínum vísar stefnandi til almennra reglna skaðabótaréttarins, til laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002, laga um rafræna eignaskráningu verðbréfa nr. 131/1997 og laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Um varnarþing er vísað til 33. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 og til 129. 130. og 131. gr. sömu laga varðandi málskostnað. III Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi telur stefnanda ekki hafa sannað að hann hafi orðið fyrir tjóni. Þannig hafi verðmæti erlendra verðbréfa á vörslureikningi nr. 73144 aukist um 94,05% (úr 81.232.661 kr. í 157.632.562 kr.) frá 14. október 2008 til 4. mars 2010 og um 102,07% (úr 52.249.455 kr. í 157.830.391 kr.) á tímabilinu frá 10. desember 2008 til 5. mars 2010. Stefnandi hafi ekki sannað að hann hefði ávaxtað fé sitt betur með öðrum hætti. Sá útreikningur sem stefnandi hafi lagt fram lýsi engu öðru en vangaveltum stefnanda um viðskipti með hlutabréf sem hann telji sig mögulega hafa getað átt 10. desember árið 2008. Stefndi mótmælir þessum útreikningi og bendir auk þess á að í útreikningum stefnanda sé litið fram hjá öllum þóknunum sem honum hefði borið að greiða. Þá segist stefndi eiga erfitt með að sjá hvað útreikningur sem miðist við hugsanleg viðskipti 10. desember 2008 hafi með meint tjón stefnanda að gera enda hafi það ekki verið fyrr en 16. september 2009 sem stefnandi hafi óskað eftir því að erlend verðbréfaeign hans yrði flutt á annan vörslureikning. Ekkert í gögnum málsins sanni að stefnandi hafi haft vilja til að eiga viðskipti með erlend verðbréf sín á þeim tíma sem stefndi taldi sig hafa handveð í þeim til tryggingar skuldum Drómundar ehf. Yfirlýsingar tveggja endurskoðenda um áhuga fyrirsvarsmanns stefnanda og persónuleg kaup hans á bréfum í tilteknu kínversku félagi sanni ekkert um að stefnandi hafi verið búinn að taka ákvörðun um kaup á slíkum bréfum og óljósar hugmyndir fyrirsvarmanns stefnanda um viðskipti, sem eftir á að hyggja hefðu orðið arðbær, geti ekki talist sönnun um tjón. Þá sé ekkert í gögnum málsins sem staðfesti eða geri líklegt að stefnandi hefði selt umrædd verðbréf 5. mars 2010. Allur útreikningur stefnanda á meintu tjóni miðist þó við það. Stefndi bendir á að ekki sé fjallað um í stefnu hvernig fara eigi með tekjuskatt af 11.972.375 krónum sem stefnandi krefjist vegna áhrifa fjármagnstekjuskatts. Stefndi byggir á því að ef aðferð stefnanda væri almennt viðurkennd hefði fjárhæð skaðabóta áhrif á skattgreiðslur sem hefðu aftur áhrif á fjárhæð skaðabóta sem hefðu aftur áhrif á skattgreiðslur án þess að fyrir endann á því sæist. Ekki sé lagagrundvöllur fyrir þessari kröfu auk þess sem hún sé andstæð dómvenju um ákvörðun skaðabóta. Þá byggi kröfuliðurinn á því að söluhagnaður hlutabréfa sé skattfrjáls skv. a-lið 9. tl. 31. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. A-liður 9. tl. 31. gr. laga nr. 90/2003 taki eingöngu til hagnaðar af sölu hlutabréfa í félögum skráðum erlendis sýni seljandi fram á að hagnaður af starfsemi hins erlenda félags hafi verið skattlagður með sambærilegum hætti og gert sé hér á landi. Þetta hafi stefnandi ekki sýnt fram á að sé gert í Kína. Skattfrelsi söluhagnaðar af hugsanlegum verðbréfum stefnanda sé því ósannað. Þá ráðist endanleg tekjuskattskylda einkahlutafélags af fleiri þáttum en einstaka viðskiptum. Stefnandi hafi þannig ekki sýnt fram á að honum muni í raun verða gert að greiða tekjuskatt af skaðabótum sem honum kynni að verða dæmdar í máli þessu né að hann hefði ekki þurft að greiða skatta af söluhagnaði hefði hann keypt og selt bréfin með þeim hætti sem hann ímyndar sér að hann hefði gert. Þá bendir stefndi á að efndatími skyldu stefnanda til að greiða tekjuskatt af skaðabótum sem honum kunna að verða dæmdar í málinu sé ekki kominn og því beri að vísa þessum kröfulið frá dómi á grundvelli 1. mgr. 26. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefndi kveður það ekki verða metið sér til sakar að hafa talið vörslureikninginn handveðsettan sér. Stefndi hafi verið í góðri trú um að samkomulag um óbreytta veðsetningu verðbréfanna væri skuldbindandi fyrir stefnanda. Stefndi mótmæli því að stefnandi hafi 25. nóvember 2008 krafist aðgangs að eign sinni með formlegum hætti. Einu gögn málsins sem séu frá þessum degi séu tölvupóstur og bréf þar sem stefnandi afturkalli og ógildi handveðsyfirlýsingu sína. Stefndi telur að hafa verði í huga við mat á meintri sök stefnda að stefnandi hafi aldrei óskað eftir því við stefnda að fá að eiga umrædd viðskipti. Ekkert bendi til þess að stefndi hefði staðið í vegi fyrir því að stefnandi ætti viðskipti 10. desember 2008 hefði hann upplýst stefnda um þann vilja sinn. Synjun á tilfærslu verðbréfanna milli vörslureikninga jafngildi engan veginn algerri synjun á hagnýtingu verðbréfanna og sú synjun hafi átt sér stað löngu eftir 10. desember 2008. Ekki hafi reynt á það hvort stefndi myndi aflétta handveði sínu í þeim fyrr en 16. september 2010 og aldrei hafi reynt á það hvort ágreiningur um handveðréttinn myndi hafa nokkur áhrif á meintar fyrirætlanir stefnanda. Stefndi mótmælir því jafnframt að hann hafi sýnt af sér saknæma háttsemi þegar hann hafi hafnað beiðni stefnanda frá 16. september 2009 um að erlend verðbréfaeign hans yrði flutt á annan vörslureikning. Þá tekur stefndi fram að hafa verði í huga að stefnandi sé löggiltur endurskoðandi og vanur verðbréfaviðskiptum. Stefndi byggir á því að ekki séu orsakatengsl á milli þeirrar háttsemi að heimila ekki tilfærslu verðbréfanna milli vörslureikninga og meints tjóns stefnanda. Tjónið hafi ekki orðið sökum þess á hvaða vörslureikningi verðbréfin hafi verið vistuð. Hvað varðar varakröfu stefnanda byggir stefndi á sömu málsástæðum og sjónarmiðum og varðandi aðalkröfu. Að auki byggir stefndi á því að ekki séu skilyrði til þess að skaðabætur verði dæmdar að álitum. Til þess að bætur verði dæmdar að álitum þurfi stefnandi að sýna fram á að bótagrundvöllur sé fyrir hendi og að hann hafi orðið fyrir tjóni. Takist honum slík sönnun verði stefnandi að sýna fram á að ekki sé unnt að koma málinu í þann búning með matsgerð að komast megi hjá því að dæma um kröfuna að álitum. Stefnandi hafi í fyrsta lagi ekki sannað að bótagrundvöllur sé fyrir hendi enda sé sök stefnda með öllu ósönnuð og engin orsakatengsl séu milli þeirrar háttsemi stefnda að hafna færslu verðbréfa milli vörslureikninga og meints tjóns stefnanda. Þá hafi stefnandi ekki sannað að hann hafi orðið fyrir tjóni, enda ósannað að hann hafi ætlað að framkvæma þau viðskipti sem hann byggi á að hann hafi tapað hagnaðinum af. Stefndi telur stefnanda hafi verið í lófa lagið að láta dómkveðja matsmenn til að meta mismun þess hagnaðar sem hann hafi notið af erlendri verðbréfaeign á vörslureikningi nr. 73144 síðan 16. september 2010 og almennrar arðsemi aðila í stöðu stefnanda af slíkum eignum á sama tíma. Séu því ekki lagaskilyrði til að dæma kröfuna að álitum. Verði á það fallist með stefnanda að dæma skuli bætur að álitum geti stefndi fallist á að miða við 7% vanefndaálag dráttarvaxta af verðmæti erlendra verðbréfa stefnanda en hann bendir á að miða verði við verðmæti þeirra á hverjum tíma en ekki allan tímann við verðmæti þeirra þann 5. mars 2010 líkt og gert er í stefnu. IV Niðurstaða Í máli þessu liggur fyrir að forveri stefnda, Glitnir banki hf., taldi fyrirliggjandi handveðsyfirlýsingu stefnanda, Fjár ehf., frá 14. maí 2008, þar sem öll verðbréf á vörslureikningi hans nr. 73144 voru sett að veði, ekki veita stefnda fullnægjandi tryggingu. Hafi verið út frá því gengið að tryggingar yrðu óbreyttar þrátt fyrir sölu verðbréfa Drómundar ehf. til stefnanda og þannig væru handveðsettar eignir áfram til tryggingar skuldbindingum Drómundar ehf. Vísar stefndi í þessu sambandi til fyrri samskipta aðila. Hafi stefndi því talið sér óskylt að aflétta handveði í ofangreindum vörslureikningi fyrr en úrskurður úrskurðarnefndar um viðskipti við fjármálafyrirtæki lá fyrir. Samkvæmt honum var stefnda skylt að færa erlenda hlutafjáreign stefnanda á vörslureikningi hjá stefnda yfir á annan vörslureikning. Stefnandi telur sig hafa orðið fyrir tjóni við það að hafa ekki getað ráðstafað verðbréfum á vörslureikningi nr. 73144 frá 15. október 2008 til 5. mars 2010. Dómurinn telur ekki forsendur fyrir því að miða upphafstímann við ofangreinda dagsetningu. Með tölvubréfi Birkis Leóssonar, fyrirsvarsmanns stefnanda, til starfsmanns stefnda 13. október 2008 kom fram að hann myndi ekki samþykkja og undirrita nýjar handveðsyfirlýsingar. Þá yrðu ekki lögð fram frekari veð fyrir Drómund ehf. Af gögnum málsins verður ráðið að það hafi fyrst verið með tölvubréfi Birkis 25. nóvember 2008 sem stefnandi afturkallaði og ógilti handveðsyfirlýsingu sína frá 14. maí 2013. Við úrlausn á því hvort stefnandi hafi orðið fyrir tjóni verður því miðað við tímabilið 25. nóvember 2008 til 5. mars 2010, þegar veðinu var aflétt. Stefnandi byggir skaðabótakröfu sína á almennu skaðabótareglunni, en í henni felst að maður beri skaðabótaábyrgð á tjóni, sem hann veldur með saknæmum og ólögmætum hætti, enda sé tjónið sennileg afleiðing af hegðun hans og raski hagsmunum sem verndaðir eru með skaðabótareglum. Sönnunarbyrðin fyrir því að skilyrði þessarar reglu séu uppfyllt hvílir á stefnanda. Veðhafi kann að baka sér skaðabótaskyldu gagnvart veðsala sinni hann ekki þeirri skyldu að skila veðþola veðandlaginu þegar veðréttur fellur niður án þess að veðhafi hafi þurft að leita fullnustu í því. Óumdeilt er að stefnandi hafði ekki aðgang að vörslureikningi nr. 73144 til 5. mars 2010. Jafnframt er óumdeilt að ekki reyndi á hvort stefndi hefði samþykkt ráðstöfun tiltekinna verðbréfa, svo sem vegna fyrirhugaðra hlutabréfakaupa 10. desember 2010. Fram kom hjá starfsmanni stefnda fyrir dómi að til greina hefði komið að samþykkja slíka ráðstöfun að undangenginni könnun á hinu nýja veðandlagi. Stefnandi telur sig hafa orðið fyrir tjóni þar sem hann hafi ætlað að selja tiltekin verðbréf á vörslureikningi sínum hjá stefnda til að kaupa hlutabréf í kínverska netfyrirtækinu Baidu (BADU) 10. desember 2008. Þrátt fyrir að virði þeirra verðbréfa á vörslureikningi stefnanda númer 73144, sem stefnandi segist hafa ætlað að selja, hafi hækkað um sem nam 59% á því tímabili sem deilur stóðu yfir á milli aðila um gildi handveðsetningar reikningsins, hafi gengi hlutabréfanna í kínverska netfyrirtækinu hækkað mun meira. Felist meint tjón stefnanda í mismun hagnaðar auk þess sem stefnandi telur að bæta eigi við þá fjárhæð 20% vegna fjármagnstekjuskatts á söluhagnað hlutabréfa, en þann skatt hefði hann ekki þurft að greiða hefði hann innleyst hagnaðinn á árinu 2010. Til sönnunar því að til hafi staðið að selja verðbréf á vörslureikningi stefnanda og kaupa í kínverska netfyrirtækinu 10. desember 2008 bendir stefnandi á að fyrirsvarsmaður stefnanda, Birkir Leósson, hafi keypt hlutabréf í félaginu þennan sama dag í gegnum Saxoebank. Ekki er unnt að fallast á það með stefnanda að kaup Birkis hafi sönnunargildi í því máli sem hér er til umfjöllunar. Hið sama gildir um framlagðar yfirlýsingar tveggja endurskoðenda, Sigurðar Heiðars Steindórssonar og Lúðvíks Þráinssonar, sem þeir staðfestu fyrir dómi, en í báðum yfirlýsingunum segir að viðkomandi sé kunnugt um að vilji Birkis hafi í desember 2008 staðið til þess að félag hans, Fé ehf., keypti fleiri hlutabréf í Baidu. Ekki er unnt að telja að með þessum yfirlýsingum verði færðar fullnægjandi sönnur á að stefnandi hefði í reynd hinn 10. desember 2008 keypt hlutabréf í kínverska netfyrirtækinu. Þá verður við mat á sönnunargildi þessara yfirlýsinga að horfa til þess að Sigurður og Lúðvík eru samstarfsmenn Birkis og meðeigendur hans í endurskoðunarfyrirtæki. Í gögnum málsins er ekkert annað sem rennir stoðum undir það að stefnandi hefði með sanni átt í fyrrgreindum viðskiptum þennan tiltekna dag en allur útreikningur fjárkröfu stefnanda tekur þó mið af því. Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið telst stefnandi ekki hafa stutt fjárkröfu sína fullnægjandi gögnum og rökum. Telst því ósannað að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna háttsemi stefnda. Þegar af þeirri ástæðu ber að hafna aðalkröfu stefnanda. Kemur þá til skoðunar hvort unnt sé að fallast á varakröfu stefnanda um skaðabætur að álitum dómsins. Þá kröfu byggir stefnandi á því að háttsemi stefnanda hafi „leitt til eiginlegrar rekstrarstöðvunar stefnanda og missis hagnaðar af þeim sökum“. Telur stefnandi upp ýmis erlend félög sem hann hefði getað keypt hlutabréf í, svo sem Apple Inc., Google Inc., Perfect World Co Ltd., Anadigics Inc., Petroleo Brasileiro Petrobras SA og Companhia Siderurgica Nacional, svo nokkur dæmi séu nefnd. Hafi hlutabréf í þeim félögum sem stefnandi tiltekur hækkað um 115-300% á umræddu tímabili, en verðbréf þau sem lágu á vörslureikningi stefnanda, og stefnandi segist hafa ætlað að selja, hafi aðeins hækkað um 59% á sama tíma. Til að unnt sé að fallast á varakröfuna þarf stefnandi að gera líklegt að hann hafi orðið fyrir tjóni umfram þá verðbreytingu sem varð á verðbréfum á vörslureikningnum. Það hefur stefnandi ekki gert og hafnar dómurinn því að unnt sé í því sambandi að horfa til verðbreytinga þeirra hlutabréfa sem stefnandi telur upp, enda hefur stefnandi ekki gert líklegt að hann hefði notað andvirði þeirra verðbréfa sem voru á vörslureikningnum til að kaupa önnur verðbréf sem hækkuðu mun meira í verði. Þá hefur stefnandi ekki gert það líklegt að hann hafi orðið fyrir öðru tjóni „vegna tilfallandi kostnaðar við að halda lágmarks starfsemi á þeim tíma“. Er ekki á það fallist að slaka beri á sönnunarkröfum og leggja skuli öfuga sönnunarbyrði á stefnda af þeirri einu ástæðu að hann sé fjármálafyrirtæki sem beri skyldur sem skilgreindar séu í lögum nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Að framangreindu virtu ber því einnig að hafna varakröfu stefnanda um bætur að álitum. Eftir þessum úrslitum málsins verður stefnandi dæmdur til að greiða stefnda málskostnað, sem er hæfilega ákveðinn 450.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Sigríður Hjaltested héraðsdómari kveður upp þennan dóm. D Ó M S O R Ð: Stefndi, Íslandsbanki hf., skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Fjár ehf. Stefnandi greiði stefnda 450.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 82/2014

Fasteignakaup Galli Stjórnsýsla Sveitarfélög Skipulag Veitingaleyfi Riftun Tómlæti

B ehf. keypti tvær lóðir í landi Ásgarðs í Grímsnesi af sveitarfélaginu G á árinu 2007. B ehf. höfðaði mál gegn G til riftunar á kaupsamningi aðila gegn endurgreiðslu kaupverðs og annars áfallins kostnaðar vegna kaupanna, vegna ætlaðra vanefnda af hálfu G. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að við mat þess hvort G hefði vanefnt skyldur sínar við sölu lóðanna ættu við sömu sjónarmið og fjallað var um í dómi Hæstaréttar 19. desember 2012 í máli nr. 222/2012. Talið var að uppfyllt væru skilyrði riftunar samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup þar sem tilgreindar athafnir G hefðu falið í sér brot á samningsskyldum hans við B ehf. sem virða bæri G til sakar, sbr. 2. málslið 18. gr. sömu laga, og gerðir hans falið í sér eftirfarandi vanefnd kaupsamninganna í merkingu 2. mgr. 20. gr. laganna. Að virtum athöfnum B ehf. og atvikum málsins var það ekki virt B ehf. til vangæslu réttar síns að hafa ekki sett fram formlega riftunarkröfu fyrr en gert var.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Þorgeir Örlygsson og Guðrún Erlendsdóttir settur hæstaréttardómari. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 5. febrúar 2014. Hann krefst aðallega sýknu af kröfum gagnáfrýjanda en til vara lækkunar þeirra. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar fyrir sitt leyti 16. apríl 2014. Hann krefst þess aðallega að aðaláfrýjanda verði gert að endurgreiða sér gatnagerðargjöld að fjárhæð 3.023.600 krónur „ásamt verðbótum“ frá 24. október 2007 til 2. maí 2011 að fjárhæð 1.081.799 krónur, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 2. júní 2011 til greiðsludags, svo og að aðaláfrýjanda verði gert að greiða sér 9.516.904 krónur með dráttarvöxtum eins og áður greinir. Til vara krefst hann þess að aðaláfrýjanda verði gert að greiða sér 12.540.504 krónur með dráttarvöxtum eins og greinir í aðalkröfu. Að því frágengnu krefst hann staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Þá krefst hann staðfestingar héraðsdóms um málskostnað og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Gagnáfrýjandi var stofnaður í lok árs 2002. Samkvæmt hlutafélagaskrá mun tilgangur hans meðal annars vera eignarhald, bygging, endurbygging, kaup, sala, rekstur, útleiga og viðhald fasteigna, auk almennrar verslunar-, verktaka- og þjónustustarfsemi. Í tilkynningu til hlutafélagaskrár var „aðalstarfsemi“ gagnáfrýjanda sögð vera „eignarhald á fasteignum og skylt. Versl.- og þjónustustarfsemi.“ Gagnáfrýjandi mun frá upphafi hafa verið í eigu hjónanna Trausta Guðjónssonar og Lísu Maríu Karlsdóttur sem jafnframt sitja í stjórn hans. Eins og nánar greinir í hinum áfrýjaða dómi samþykkti sveitarstjórn aðaláfrýjanda 17. september 2003 deiliskipulag fyrir íbúðabyggð á svæði er nefnt var Ásborgir í landi Ásgarðs í Grímsnes- og Grafningshreppi. Var gert ráð fyrir 36 einbýlishúsalóðum og að útivistarsvæði yrði umhverfis þær. Gagnáfrýjandi keypti lóðir nr. 36 og 38 af aðaláfrýjanda með kaupsamningum 24. október 2007. Efni kaupsamninganna er ítarlega rakið í héraðsdómi, en í þeim var vísað til þess að gagnáfrýjandi hafi kynnt sér skipulags- og byggingarskilmála svæðisins en lóðirnar væru hluti af skipulagðri heilsársbyggð í landi Ásgarðs. Fram er komið að aðaláfrýjandi hafi fyrir sölu á lóðunum til stefnda, eða á árinu 2006, selt Grímsborgum ehf. sex lóðir í hverfinu og Hótel Geysi ehf. fjórar, auk þess sem eigendur fyrrnefnda félagsins festu kaup á einni lóð. Það félag sendi umsókn 16. júlí 2009 til sýslumannsins á Selfossi um leyfi til sölu gistingar og/eða veitinga í svokölluðum flokki II í sjö húsum í Ásborgum. Gaf aðaláfrýjandi jákvæða umsögn við umsókn Grímsborga ehf., þegar eftir því var leitað af hálfu sýslumanns með bréfi 20. ágúst 2009 sem veitti Grímsborgum ehf. leyfi til reksturs gististaðar á svæðinu 30. október 2009 með tilgreindum skilyrðum. Þá veitti aðaláfrýjandi samþykki fyrir rekstri veitingastaðar í Ásborgum 25. janúar 2010 og 2. júní það ár gaf sýslumaður síðan út leyfisbréf til útleigu íbúða í Ásborgum og leyfi til að reka á svæðinu veitingastað í flokki II á lóð nr. 30. Ekki liggur fyrir í málinu að Grímsborgir ehf. hafi kynnt fyrir íbúum og lóðarhöfum í hverfinu þessi málalok, sem var eitt skilyrða fyrir veitingu leyfisins, en í marsmánuði 2011 kynnti aðaláfrýjandi lóðarhöfum fyrirhugaðar breytingar á skipulagi svæðisins um að heimilt yrði að nýta íbúðarhús á svæðinu sem veitinga eða gistihús. Þetta varð til þess að með bréfi til aðaláfrýjanda 21. mars 2011 lýstu kaupendur lóðar nr. 44, Þór Þórsson og Hrafnhildur Markúsdóttir, yfir riftun kaupsamnings 4. september 2007 og tilgreindu sem ástæðu brot aðaláfrýjanda gegn ákvæðum kaupsamningsins er fælist í því að heimila atvinnurekstur í hverfinu. Höfðuðu þau dómsmál fyrir Héraðsdómi Suðurlands 7. september 2011 til staðfestingar á riftun og heimtu bóta. Hinn 28. apríl 2011 var tillaga sveitarstjórnar um breytingu á aðalskipulagi auglýst í Lögbirtingablaðinu, þar sem sagði meðal annars að með henni væri gefinn kostur á að nýta þegar byggð og fyrirhuguð íbúðarhús í Ásborgum sem gisti- og/eða veitingahús. Samhliða auglýsingu um breytingu á aðalskipulagi var auglýst sú breyting á deiliskipulagi svæðisins að heimilt yrði að nýta hús þar „sem íbúðarhús og sem gisti- og/eða veitingahús“ til samræmis við tillögu að breytingu á aðalskipulagi. Jafnframt var gert ráð fyrir að byggingarreitur á einni af lóðum Grímsborga ehf. yrði stækkaður. Þáverandi lögmaður gagnáfrýjanda ritaði aðaláfrýjanda bréf 2. maí 2011 með yfirskriftinni „Efni: Skil á lóðum í landi Ásgarðs í Grímsnesi.“ Þar komu fram andmæli við fyrirhuguðum skipulagsbreytingum á þeim grunni að lóðir hefðu verið seldar undir þeim formerkjum að um væri að ræða kyrrsælan stað í íbúðarbyggð samkvæmt grein 4.2.1. í þágildandi skipulagsreglugerð. Í niðurlagi bréfsins sagði: „Með vísan til framanritaðs mótmælir umbjóðandi minn, Blikalón ehf., harðlega auglýstum breytingum á aðalskipulagi varðandi íbúðarsvæðið Ásborgir, merkt Íb 11. Jafnframt krefst Blikalón ehf. þess að gengið verði til samninga við félagið um skil á umræddum lóðum, vegna vanefnda sveitarfélagsins á skyldum sínum við að framfylgja samþykktu skipulagi svæðisins.“ Bréfi þessu svaraði lögmaður aðaláfrýjanda með bréfi 17. sama mánaðar. Var þar vísað til framangreindrar yfirskriftar bréfs lögmanns stefndu og sjónarmiðum andmælt með tilvísun til skipulagsreglna. Í lok bréfsins sagði: „Telji aðilar sig hins vegar hafa orðið fyrir tjóni umfram það sem almennt gerist geta þeir sett fram kröfu um bætur á grundvelli 51. gr. skipulagslaga nr. 123, 2010. Þá leiðir af málsmeðferðarreglum sömu laga að viðkomandi gefst kostur á að koma að athugasemdum sínum og ábendingum í skipulagsferlinu. Það er því afstaða umbjóðanda okkar að ekki séu lagaskilyrði til þess að fallast á fyrrgreinda kröfu umbjóðanda yðar.“ Hinn 6. júlí 2011 samþykkti sveitarstjórn aðaláfrýjanda að auglýsa tillögu um breytingu á aðalskipulagi varðandi svæðið yfir í „blandaða landnotkun íbúðarsvæðis og svæði fyrir verslun og þjónustu“. Degi síðar var breytingin send Skipulagsstofnun til afgreiðslu, sem gerði athugasemdir við hana. Með bréfi aðaláfrýjanda til lögmanns gagnáfrýjanda 31. október 2011 var vakin athygli á auglýsingunni og óskað eftir athugasemdum. Þær veitti þáverandi lögmaður gagnáfrýjanda með bréfi 21. nóvember 2011 undir yfirskriftinni: „Skipulag í auglýsingu – breyting á aðal- og deiliskipulagi í Ásborgum.“ Vísað var til fyrra bréfs 2. maí 2011 „þar sem mótmælt var auglýstum breytingum á aðalskipulagi varðandi íbúðarsvæðið Ásborgir, merkt Íb 11. Þá var þess krafist að gengið yrði til samninga við Blikalón ehf. um skil á umræddum lóðum, vegna vanefnda sveitarfélagsins á skyldum sínum við að framfylgja samþykktu skipulagi svæðisins.“ Í niðurlagi bréfsins sagði: „Með vísan til framanritaðs mótmælir umbjóðandi minn, Blikalón ehf., harðlega auglýstum breytingum á aðalskipulagi varðandi íbúðarsvæðið Ásborgir, merkt Íb 11, enda er ljóst að breytingar á aðalskipulagi svæðisins og munu hafa afar neikvæð áhrif á virði þeirra lóða sem félagið á á svæðinu þar sem slík breyting mun festa í sessi þá starfsemi sem nú er rekin á svæðinu og hefur nú þegar valdið umbjóðanda mínum tjóni. Þá áréttar umbjóðandi minn að félagið er enn reiðubúið til þess að ganga til samninga ... um skil á umræddum lóðum, vegna vanefnda sveitarfélagsins á skyldum sínum við að framfylgja samþykktu skipulagi svæðisins.“ Erindi þessu svaraði aðaláfrýjandi 24. janúar 2012 enn á ný með tilvísun til 1. mgr. 51. gr. skipulagslaga, en síðan sagði í niðurlagi bréfsins: „Telji umbjóðendur þínir sig hafa orðið fyrir tjóni er þeim unnt að krefjast bóta á grundvelli nefnds ákvæðis fyrir dómi, teljist skilyrði bótaskyldu yfirhöfuð uppfyllt.“ Loks vísaði aðaláfrýjandi til dóms Héraðsdóms Suðurlands 30. desember 2011 í máli áðurnefndra kaupenda lóðar nr. 44 gegn aðaláfrýjanda, en með honum var komist að þeirri niðurstöðu að aðaláfrýjandi væri skaðabótaskyldur gagnvart kaupendum vegna tjóns sem þau kynnu að hafa orðið fyrir sökum þess að aðaláfrýjandi hefði ekki farið að þágildandi skipulags- og byggingarlögum nr. 73/1997 varðandi atvinnurekstur í Ásborgum. Á hinn bóginn var ekki talið að kaupendum hefði tekist að sanna að þau hefðu orðið fyrir tjóni af þessum sökum sem leiddi til þess að vara- og þrautavarakröfu þeirra um skaðabætur og afslátt var vísað frá héraðsdómi. Með dómi Hæstaréttar 19. desember 2012 í máli nr. 222/2012 var fallist á með kaupendum lóðar nr. 44 að skilyrði riftunar á kaupsamningi hefðu verið til staðar vegna galla sem komið hafi í ljós eftir kaup vegna framangreindra tilfæringa aðaláfrýjanda við breytingar á skipulagi þvert ofan í þá kosti sem áskildir hefðu verið við gerð kaupsamningsins. Var aðaláfrýjandi dæmdur til að greiða þessum kaupendum skaðabætur vegna eftirfarandi vanefndar við efndir kaupsamningsins. Hinn 21. janúar 2013 var birt auglýsing í B-deild stjórnartíðinda um staðfestingu umhverfis- og auðlindaráðherra á umræddu aðalskipulagi aðaláfrýjanda. Hinn 12. mars 2013 ritaði lögmaður gagnáfrýjanda aðaláfrýjanda bréf þar sem vísað var til fyrri bréflegra andmæla gagnáfrýjanda við skipulagsbreytingum og til dóms Hæstaréttar í máli nr. 222/2012. Þá sagði: „Umbj.m. hefur áður gert kröfu til þess að fá að skila umræddum lóðum og fá endurgreiðslu en því verið hafnað sérlega með bréfi lögmanns sveitarfélagsins dags. 17.05.2011. Umbj.m. hefur beðið úrlausnar Hæstaréttar á framangreindu máli og telur að nú liggi fyrir réttarfarsleg úrlausn sem leiði til þess að sveitarfélaginu beri að endurgreiða honum kaupverð og annan útlagðan kostnað í tengslum við kaupin. Af hálfu umbj.m. er gerð krafa til þess að sveitarfélagið fallist á að kaupin gangi til baka, en kaupverð hvorrar lóðar um sig var kr. 6.141.800 auk annars kostnaðar samfara kaupunum. Þannig námu greiðslur umbj.m. til sveitarfélagsins samtals kr. 12.423.600“. Þá krafðist aðaláfrýjandi dráttarvaxta á þessa fjárhæð vegna áranna 2009 til og með 2012, samtals 7.461.546 krónur, auk innheimtukostnaðar 786.703 krónur. Síðan sagði: „Telji sveitarfélagið sér ekki fært um að ganga til samninga við umbj.m. um riftun eða samkomulag um uppgjör vegna lóðanna er umbj.m. nauðugur sá einn kostur að hefjast handa gegn sveitarfélaginu til þess að rétta hlut sinn með riftun og málsókn. Vænti ég þess að til þess komi ekki. Þess er óskað að afstaða yðar liggi fyrir innan 10 daga frá dagsetningu bréfs þessa að telja.“ Bréfi þessu svaraði aðaláfrýjandi ekki og sendi gagnáfrýjandi skriflega yfirlýsingu um riftun á kaupsamningum aðila 9. apríl 2013. Gagnáfrýjandi hefur ekki reist hús á lóðum þeim sem um ræðir. Þá hefur afsal ekki enn verið gefið út en við meðferð málsins lýsti aðaláfrýjandi yfir að ekkert væri því til fyrirstöðu að það yrði gert. II Málsástæðum og lagarökum aðila er ítarlega lýst í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar greinir vísar gagnáfrýjandi einkum til framangreinds dóms Hæstaréttar í máli nr. 222/2012 og telur atvik þess sambærileg þeim sem hér eru til úrlausnar. Þótt tilgangur gagnáfrýjanda sé eignarhald og ýmis konar umsýsla með fasteignir er ekki fram komið í málinu að tilgangur hans með kaupunum hafi verið í andstöðu við það skipulag sem gilti á Ásborgarsvæðinu er kaupsamningarnir um lóðirnar nr. 36 og 38 voru gerðir. Eiga því við, þegar metið er hvort aðaláfrýjandi hafi vanefnt skyldur sínar við sölu lóðanna, sömu sjónarmið og fjallað var um í framangreindu máli réttarins nr. 222/2012. Tilteknir kostir hinna seldu lóða voru áskildir og ekki er fram komið að aðaláfrýjandi hafi vakið athygli gagnáfrýjanda á því að skipulagið hlyti að breytast vegna sölu aðaláfrýjanda á nærri þriðjungi lóða á svæðinu til Grímsborga ehf. og Hótels Geysis ehf. Þá fóru gerðir aðaláfrýjanda í bága við fyrirmæli 1. töluliðar 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, jafnframt því sem umsóknir Grímsborga ehf. um breytta notkun húsa á svæðinu þörfnuðust byggingarleyfis samkvæmt 1. mgr. 43. gr. þágildandi skipulagslaga. Með þessum athugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er fallist á þá niðurstöðu hans að athafnir aðaláfrýjanda varðandi leyfi Grímsborga ehf. til veitinga- og gistireksturs í Ásborgum hafi falið í sér brot á samningsskyldum hans við gagnáfrýjanda sem virða beri aðaláfrýjanda til sakar, sbr. 2. málslið 18. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup og fólu gerðir hans í sér eftirfarandi vanefnd á kaupsamningunum í skilningi 2. mgr. 20. gr. laganna. Með þessum athugasemdum er fallist á þá niðurstöðu héraðsdóms að til staðar hafi verið skilyrði riftunar kaupsamninganna samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga nr. 40/2002. Þótt ætla megi af gögnum málsins að gagnáfrýjandi hafi orðið var framkvæmda Grímsborga ehf. á Ásborgarsvæðinu þegar á árinu 2009 er til þess að líta, sem áður er fram komið, að honum voru ekki kynntar fyrirhugaðar skipulagsbreytingar á svæðinu fyrr en í mars 2011. Eins og að framan er rakið gerði gagnáfrýjandi þegar í kjölfarið skriflegar athugasemdir 2. maí 2011 vegna breytinganna og boðaði að gripið yrði til viðeigandi úrræða. Það ítrekaði hann 21. nóvember 2011 eftir að aðaláfrýjandi hafði óskað eftir athugasemdum við auglýsingu um breytingu á aðalskipulagi varðandi svæðið. Í báðum tilvikum fór hann fram á að aðaláfrýjandi hætti við fyrirhugaðar skipulagsbreytingar en féllist ella á að kaupin gengju til baka með skilum á lóðunum. Eins og áður segir svaraði aðaláfrýjandi málaleitan gagnáfrýjanda á þá lund að hann gæti komið að athugasemdum sínum og ábendingum í skipulagsferlinu og eftir atvikum sett fram bótakröfu á grundvelli 51. gr. skipulagslaga. Af þessum samskiptum mátti aðaláfrýjanda vera ljóst að gagnáfrýjandi, sem kaupandi umræddra lóða, hygðist beita úrræðum vegna vanefnda aðaláfrýjanda, sem seljanda, yrðu boðaðar skipulagsbreytingar að veruleika. Eftir að skipulagsferlinu lauk og hið breytta skipulag hafði verið endanlega staðfest og auglýst 21. janúar 2013 setti gagnáfrýjandi í samræmi við þetta fram fjárkröfu á hendur aðaláfrýjanda 12. mars 2013. Eins og hér hagaði til verður það ekki virt gagnáfrýjanda til vangæslu réttar síns að hafa ekki sett fram formlega riftunarkröfu fyrr en með bréfi 9. apríl 2013. Að þessu gættu og að virtri 2. mgr. 42. gr. laga nr. 40/2002, en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms, verður fallist á með gagnáfrýjanda að hann hafi hvorki glatað rétti sínum til að bera fyrir sig vanefnd eftir ákvæðum 48. gr. laga nr. 40/2002 né ólögfestum reglum kröfuréttar um tómlæti. Með vísan til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur um höfuðstól fjárkröfu gagnáfrýjanda. Samkvæmt 9. gr. laga nr. 38/2001 og með hliðsjón af atvikum öllum verður einnig staðfest niðurstaða héraðsdóms um upphafstíma dráttarvaxta. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað verður staðfest og aðaláfrýjandi dæmdur til að greiða gagnáfrýjanda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Aðaláfrýjandi, Grímsnes- og Grafningshreppur, greiði gagnáfrýjanda, Blikalóni ehf., 800.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Suðurlands 16. desember 2013. Mál þetta, sem þingfest var þann 5. júní 2013 og dómtekið þann 21. nóvember sama ár, er höfðað af Blikalóni ehf., kt. [...], með lögheimili að Bæjarflöt 8a, Reykjavík, gegn Grímsnes- og Grafningshreppi, kt. [...], með lögheimili að Borg, Grímsnesi, til að þola riftun, endurgreiðslu kaupverðs, vaxta, verðbóta og annars kostnaðar. Stefnandi krefst þess aðallega: I. Að staðfest verði með dómi riftun stefnanda á kaupsamningum aðila, dags. 24. október 2007, um fasteignina nr. 36, sem er 4.630 m2 eignarlóð land nr. 199037, og fasteignina nr. 38, sem er 4.770 m2 eignarlóð land nr. 199038, báðar staðsettar í Ásborgum, Ásgarðslandi í Grímsnes- og Grafningshreppi. II. Að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 13.990.875 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af 9.414.460 krónum frá 5. júní 2009 til 5. júní 2013, en af 13.990.875 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Til vara er þess krafist að fallist verði á aðalkröfur um riftun eins og greinir í aðalkröfu undir tölulið I. Þá er gerð sú krafa að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 13.990.875 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 9.414.460 krónum frá 2. júní 2011 til 5. júní 2013 en af 13.990.875 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Til þrautarvara eru gerðar sömu kröfur og greinir í aðalkröfu að öðru leyti en því að gerð er krafa um vexti að álitum að mati dómsins. Í öllum tilvikum er þess krafist að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað að skaðlausu að mati réttarins. Stefndi, sem krefst aðallega frávísunar málsins frá dómi, féll frá þeirri kröfu sinni undir rekstri málsins. Stefndi krefst þess aðallega að verða sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Til vara krefst stefndi þess að kröfur stefnanda verði stórlega lækkaðar. Í öllum tilvikum er krafist málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnanda, auk virðisaukaskatts af málflutningsþóknun. Málavextir. Helstu málavextir eru þeir að þann 17. september 2003 samþykkti sveitarstjórn stefnda deiliskipulag fyrir íbúðabyggð í landi Ásgarðs í Grímsnes- og Grafningshreppi, hér eftir nefnt Ásborgir. Þar segir m.a. að gert sé ráð fyrir 36 einbýlishúsalóðum á um 18 ha lands og að útivistarsvæði verði umhverfis lóðirnar. Hús skuli vera einnar hæðar og að minnsta kosti 100 fermetrar að grunnfleti án bílageymslu. Þá sé heimilt að byggja svefnskála, gróðurhús og annað sambærilegt, en þó ekki stærra en 50 m fermetra. Samkvæmt teikningu er byggðin í Ásborgum í hringlaga byggðarkjarna á bökkum Sogsins. Í innri hring byggðarinnar eru 12 lóðir, en í ytri hringum eru 24 lóðir. Með kaupsamningi, dags. 24. október 2007, keypti stefnandi lóðirnar nr. 36 og 38 í Ásborgum af stefnda. Umræddar lóðir liggja hlið við hlið í ytri hring byggðarkjarnans. Kaupverð lóðarinnar nr. 36 er samkvæmt 2. gr. kaupsamnings 4.630.000 krónur og skyldi það staðgreiðast ásamt lágmarks gatnagerðargjaldi, að fjárhæð 1.511.800 krónur, samkvæmt gjaldskrá stefnda frá 6. febrúar 2004. Samtals var kaupverð lóðarinnar því 6.141.800 krónur. Kaupverð lóðarinnar nr. 38 er samkvæmt 2. gr. kaupsamnings 4.770.000 krónur og skyldi það staðgreiðast ásamt lágmarks gatnagerðargjaldi, að fjárhæð 1.511.800 krónur, samkvæmt áðurnefndri gjaldskrá stefnda. Samtals var kaupverð lóðarinnar því 6.281.800 krónur. Í 1. gr. kaupsamninganna segir meðal annars að lóðirnar séu afmarkaðar í samþykktum deiliskipulagsuppdrætti og hluti af skipulagðri heilsársbyggð. Í 3. gr. segir að kaupandi hafi kynnt sér skipulags- og byggingarskilmála svæðisins. Samkvæmt gögnum málsins hefur heildarkaupverð lóðanna verið greitt, en afsal, sem gefa skyldi út þegar kaupverð og gatnagerðargjöld hefðu verið greidd og kaupandi að öðru leyti fullnægt skyldum sínum samkvæmt samningi þessum, hefur ekki verið gefið út. Í gögnum málsins kemur fram að seldar hafi verið átta lóðir í innri hring byggðarkjarnans, þar af sjö lóðir til fyrirtækisins Grímsborga ehf., þ.e. lóðir nr. 1,3,5,9,15 og 17. Í ytri hring, þar sem lóðir stefnanda eru, hafa samkvæmt gögnum málsins alls verið seldar sautján lóðir, þar af ein lóð til áðurnefnds fyrirtækis, þ.e. lóð nr. 48. Auk þess er rekstur á vegum Grímsborga ehf. í húsi á lóð nr. 30, sem samkvæmt gögnum málsins er í eigu Ólafs Laufdal Jónssonar og Kristínar Ketilsdóttur. Upphaf gisti- og veitingareksturs Grímsborga ehf. má rekja til umsóknar félagsins, dags. 16. júlí 2009, til sýslumannsins á Selfossi, en þá óskaði fyrirtækið eftir leyfi til sölu gistingar og/eða veitinga í flokki II í sjö húsum í Ásborgum. Fyrir liggur að stefndi gaf jákvæða umsögn um umsóknir Grímsborga ehf., þegar eftir því var leitað af hálfu sýslumannsins á Selfossi, sbr. bréf stefnda dags. 20. ágúst 2009. Þá gáfu önnur stjórnvöld, sem sýslumaður leitaði umsagnar hjá, einnig jákvæð svör við erindi fyrirtækisins. Samkvæmt gögnum málsins fengu Grímsborgir ehf. leyfi sýslumanns til reksturs gististaðar í flokki II í Ásborgum þann 30. október 2009 með þeim skilyrðum að leyfið væri veitt til tveggja ára, umsækjendur myndu kynna reksturinn fyrir íbúum í hverfinu og var hámarksfjöldi gesta samkvæmt leyfinu 44. Þá liggur fyrir að stefndi hafi samþykkt rekstur veitingastaðar í Ásborgum með bréfi til sýslumanns, dags. 25. janúar 2010. Þann 2. júní 2010 gaf sýslumaður út leyfi til útleigu íbúða í Ásborgum og veitingaleyfi. Gildistími leyfisins, sem var til 2. júní 2014, var háð þeim skilyrðum að umsækjandi kynnti reksturinn fyrir íbúum í hverfinu og að sótt yrði um byggingarleyfi vegna breyttrar notkunar Ásborga 30 fyrir 2. júní 2011, eins og stefndi hafi farið fram á. Í marsmánuði 2011 kynnti stefndi lóðarhöfum í Ásborgum fyrirhugaðar breytingar á aðalskipulagi Ásgarðs, þ.e. íbúðarsvæðinu Ásborgum, eins og segir í lýsingu stefnda á skipulagsverkefninu. Þar kemur fram að gert sé ráð fyrir að breyta skipulagi svæðisins á þann veg að heimilt verði að nýta íbúðarhús á svæðinu sem veitingahús og/eða gistihús í samræmi við óskir núverandi eigenda húsa á svæðinu þar sem eftirspurn sé eftir slíkri starfsemi á svæðinu. Þann 28. apríl 2011 birtist auglýsing um breytingu á aðalskipulagi Grímsnes- og Grafningshrepps. Kemur þar fram að í breytingartillögunni felist að íbúðarsvæðið Ásborgir breytist í blandaða landnotkun íbúðarsvæðis og svæði fyrir verslunar- og þjónustu til að gefa möguleika á því að nýta þegar byggð og fyrirhuguð íbúðarhús sem gisti- og/eða veitingahús. Einnig kemur fram að áður en breytingin yrði tekin til formlegrar afgreiðslu í sveitarstjórn væri hún til kynningar á skrifstofu sveitarfélagsins frá 28. apríl til 3. maí 2011. Fyrir liggur að þann 18. janúar 2012 samþykkti sveitarstjórn stefnda tillöguna og þann 21. janúar 2013 birtist auglýsing um breytingu á aðalskipulagi Ásborga í Lögbirtingablaðinu. Stefnandi brást við auglýstum breytingum á aðalskipulagi Ásborga með bréfi þáverandi lögmanns stefnanda til stefnda, dags. 2. maí 2011. Í bréfinu mótmælir stefnandi annars vegar framangreindum auglýstum breytingum á aðalskipulagi Ásborga og hins vegar krefst hann þess að gengið verði til samninga við hann um skil á lóðunum. Stefndi hafnaði erindi stefnanda um að gengið yrði til samninga um skil á lóðunum með bréfi, dags. 17. maí 2011. Með bréfi stefnanda til skipulags- og byggingarfulltrúaembættis uppsveita Árnessýslu og Flóahrepps, dags. 21. nóvember 2011, er vísað til áðurgreinds bréfs stefnanda til stefnda, dags. 2. maí 2011, og krafa um skil á lóðunum áréttuð. Skipulagsfulltrúi hafnaði kröfu stefnanda með bréfi dags. 24. janúar 2012 og vísaði til fyrri svara stefnda og sýknudóms Héraðsdóms Suðurlands frá 30. desember 2011. Í bréfi stefnanda til stefnda, dags. 12. mars 2013, kemur fram að stefnandi hafi beðið úrlausnar Hæstaréttar í framangreindu máli Héraðsdóms Suðurlands, sbr. mál Hæstaréttar nr. 222/2012 frá 19. desember 2012, þar sem fallist var á kröfu einstaklinga um riftun kaupsamnings um lóð í Ásborgum og endurgreiðslu kaupverðsins auk tiltekins kostnaðar tengdum kaupunum. Í bréfinu er þess krafist að lóðakaupin gangi til baka og kaupverð ásamt kostnaði samfara kaupunum verði endurgreitt. Í fundargerð sveitarstjórnar stefnda þann 20. mars 2013 var framangreindu erindi vísað til lögmanns sveitarfélagins. Samkvæmt gögnum málsins var erindinu ekki svarað. Loks tilkynnti lögmaður stefnanda um riftun kaupsamninga aðila með bréfi til stefnda, dags. 9. apríl 2013. Í framhaldi af því var mál þetta höfðað. Málsástæður og lagarök stefnanda. Dómkröfur í máli þessu byggir stefnandi á því að stefndi hafi brotið skyldur sínar samkvæmt kaupsamningi aðila og beitt svikum í viðskiptum við stefnanda. Fyrir liggi að stefndi hafi breytt og raskað grundvelli og forsendum stefnanda fyrir kaupunum með þeim afleiðingum að fasteignirnar séu haldnar göllum vegna eftirfarandi vanefnda stefnda. Byggir stefnandi á að það hafi verið ákvörðunarástæða fyrir kaupunum að um friðsælt íbúðahverfi hafi verið að ræða. Stefndi hafi frá upphafi lýst því að gæði hverfisins og umræddra fasteigna hafi legið í því að um væri að ræða kyrrlátt umhverfi í skipulagðri íbúðabyggð. Kveður stefnandi að breytingar á skipulagi hafi leitt til stóraukinnar umferðar ferðamanna og vegfarenda sem fari oftast ferða sinna á stórum langferðabifreiðum sem ekið sé hringinn í hverfinu. Þannig hafi atvinnurekstur í Ásborgum, sem stefndi hafi innleitt, gjörbreytt hverfinu og svipt umræddar fasteignir þeim eiginleikum og gæðum sem áður er lýst. Verði að virða það stefnda til sakar að gefa jákvæða umsögn um umsóknir Grímsborga ehf. um rekstrarleyfi fyrir nærliggjandi fasteignir í andstöðu við fyrirmæli laga nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald og þágildandi skipulags- og byggingarlög nr. 73/1997. Þá hafi framangreindar gerðir stefnda leitt til eftirfarandi vanefnda á kaupsamningum aðila og vísar stefnandi í þessu sambandi til 18. gr. laga um fasteignakaup, nr. 40/2002. Nánar vísar stefnandi til þess að með þessu hafi stefndi brotið í bága við fyrirmæli 1. tl. 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007, þar sem segi að sveitarstjórn skuli staðfesta að staðsetning sé innan marka sem reglur og skipulag segi til um. Í máli þessu hafi deiliskipulag Ásborga gert ráð fyrir íbúðabyggð. Stefndi hafi hins vegar breytt hverfinu í atvinnusvæði auk þess sem nýtingu íbúðarhúsa hafi verið breytt án þess að byggingarleyfi hafi legið fyrir en það hafi verið andstætt fyrirmælum laga nr. 73/1997. Þessar athafnir stefnda í tengslum við samningsskyldur hans, sbr. 2. málslið 18. gr. laga nr. 40/2002, beri að virða stefnda til sakar. Þannig hafi gerðir stefnda falið í sér eftirfarandi vanefnd á kaupsamningum aðila í skilningi 2. mgr. 20. gr. laga nr. 40/2002, og því beri að taka til greina kröfu stefnanda um riftun kaupsamninganna. Stefnandi vísar til þess að með dómi Hæstaréttar frá 19. desember 2012, í máli nr. 222/2012, hafi verið tekist á um samkynja ágreining. Í framangreindum dómi hafi athafnir stefnda verið virtar stefnda til sakar og talið að gerðir stefnda hafi falið í sér eftirfarandi vanefnd á kaupsamningi aðila. Aðalkrafa stefnanda er að staðfest verði með dómi riftun stefnanda á kaupsamningi aðila frá 24. október 2007 um framangreindar lóðir. Stefnandi gerir kröfu um dráttarvexti af kaupverði lóðanna, 9.400.000 krónum, frá 5. júní 2009 til greiðsludags. Byggir stefnandi vaxtakröfu sína á því að stefndi hafi beitt svikum í viðskiptum aðila. Þar sem vaxtakröfur fyrnist á fjórum árum gerir stefnandi kröfu um greiðslu vaxta fjögur ár aftur í tímann miðað við þingfestingardag málsins. Vísar stefnandi til þess að allt frá árinu 2009 hafi hann þurft að horfa upp á uppbyggingu og atvinnurekstur á svæðinu, sem hann hafi andmælt, en ekki getað hafist handa um nýtingu á lóðum sínum meðan óvissa hafi verið um niðurstöðu vegna ólögmætra athafna stefnda. Stefnandi krefst endurgreiðslu greiddra fasteignagjalda fyrir árin 2008 til 2013, samtals 102.444 krónur og gatnagerðargjalda að fjárhæð 4.473.971 króna, auk dráttarvaxta frá þingfestingardegi máls þessa til greiðsludags. Stefnandi segir ágreiningslaust að stefnandi hafi greitt 3.023.600 krónur í gatnagerðargjöld. Þá vísar stefnandi til þess að ákvæði 9. gr. gatnagerðargjaldskrár stefnanda taki mið af 9. gr. laga nr. 152/2006 um gatnagerðargjöld, sbr. og 4. gr. laga nr. 6/2009, en með þeirri lagabreytingu hafi verið sett inn ákvæði til bráðabirgða er tryggði þeim sem greiddu gatnagerðargjöld fyrir gildistöku laga nr. 6/2009 verðbætur m.v. vísitölu neysluverðs frá greiðsludegi til endurgreiðsludags, samtals 1.450.371 krónur. Krafa stefnanda sé því að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda samtals 4.473.971 krónur vegna gatnagerðargjalda, auk dráttarvaxta frá þingfestingardegi máls þessa. Loks krefst stefnandi greiðslu 4.000 króna þinglýsingargjalds og 10.460 króna stimpilgjalds, samtals 14.460 krónur. Fjárhæð kröfunnar sundurliðist þannig: Varakrafa stefnanda er hin sama og aðalkrafa hvað varðar riftun kaupsamninga aðila. Þá sé krafan gerð með sama hætti og áður greinir að því undanskildu að gerð er krafa um dráttarvexti frá 2. júní 2011 til greiðsludags. Um það vísar stefnandi til þess að þann 2. maí 2011 hafi stefnandi gert kröfu um skil á lóðunum og endurgreiðslu. Sé vaxtakrafa miðuð við að bera vexti frá þeim degi er mánuður var liðinn frá því stefnandi hafði fyrst uppi kröfu um endurgreiðslu. Til þrautavara gerir stefnandi sömu kröfur og í aðalkröfu varðandi riftun og stefnufjárhæð að því undanskildu að gerð er krafa um vexti að álitum að mati dómsins. Um lagarök vísar stefnandi til almennra reglna samningaréttarins og laga nr. 40/2002 um fasteignakaup, einkum 12, 18. og 20. gr. laganna. Varðandi málskostnað er vísað til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Málsástæður og lagarök stefnda. Stefndi, sem krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda, byggir á eftirfarandi málsástæðum: Stefndi hafnar því að hafa vanefnt skyldur sínar samkvæmt kaupsamningum aðila og að ætluð vanefnd heimili stefnanda að rifta samningunum, samhliða því að krefjast endurgreiðslu. Varðandi kröfu stefnanda um riftun byggir stefndi kröfu sína um sýknu í fyrsta lagi á því að tilkynningarfrestur laga um fasteignakaup, nr. 40/2002, sem gildi um réttarsamband aðila, hafi verið liðinn þegar stefnandi setti fram yfirlýsingu um riftun með bréfi dags. 9. apríl 2013. Vísar stefndi í þessu sambandi til 2. mgr. 42. gr. og 1. og 2. mgr. 48. gr. áðurnefndra laga. Verði ekki fallist á að stefnandi hafi glatað rétti sínum til að bera fyrir sig riftun á grundvelli framangreindra tilkynningareglna laga nr. 40/2002, byggir stefndi á því að réttur stefnanda til að bera fyrir sig riftun sé fallinn niður vegna tómlætis stefnanda. Þar sem riftun sé viðurhlutamikið vanefndaúrræði og afar íþyngjandi, leiði það af gagnkvæmri tillitsskyldu aðila í samningssambandi að tilkynna svo fljótt sem verða má ef annar samningsaðila ætlar að bera fyrir sig riftun, en á þessu sjónarmiði byggi ákvæði laga nr. 40/2002. Með vísan til þessa og fyrri dómaframkvæmdar Hæstaréttar telur stefndi það hafið yfir allan vafa að réttur stefnanda til að bera fyrir sig riftun kaupsamninganna sé fallin niður. Í öðru lagi byggir stefndi á því að skilyrði riftunar séu ekki uppfyllt og hafnar því með öllu að hafa vanefnt skyldur sínar samkvæmt umræddum samningum. Stefndi hafi í öllu framfylgt þeim skyldum sem á hann hafi verið lagðar samkvæmt samningum, enda hafi stefndi ekki ábyrgst tilteknar skyldur umfram það sem samningur aðila kvað á um. Stefndi byggir á því að hvorki sé um það að ræða að ástand eða notagildi eignarinnar sé í andstöðu við ákvæði kaupsamnings og/eða sambærilegar eignir né að fasteignina skorti eiginleika sem seljandi hafi ábyrgst sérstaklega í kaupsamningi. Þá kveður stefndi að stefnandi hafi í engu mátt ganga út frá því að gististaða- eða veitingarekstur yrði aldrei starfræktur á svæðinu, enda hafi stefnandi hvorki gert slíkan áskilnað við samningsgerðina né stefndi gefið nokkrar yfirlýsingar þar að lútandi. Stefndi hafnar því að fasteignin sé haldin einhvers konar galla í skilningi laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Þá hafnar stefndi því að rekstur veitingasölu eða gistihúss í sama hverfi, en þó fjarri lóðum stefnanda, geti ekki leitt til þess að samningur aðila sé vanefndur, nema að seljandi hafi gefið sérstaka ábyrgðaryfirlýsingu. Þaðan af síður geti slíkur rekstur, sem sé með öllu óviðkomandi samningssambandi aðila, leitt til þess að stefnanda sé heimilt að beita viðurhlutamiklum vanefndarúrræðum. Þá er því mótmælt sem röngu og ósönnuðu að stefndi hafi beitt sér fyrir því að raska hagsmunum stefnanda á svæðinu. Jafnvel þó litið yrði svo á að stefndi hefði hlutast til um að atvinnurekstur yrði leyfður á svæðinu, eins og stefnandi heldur fram, geti slíkt ekki talist fela í sér brot á samningsskyldum stefnda. Vísar stefndi í þessu sambandi til ákvæðis 4.2.1. í skipulagsreglugerð nr. 400/1998, þar sem í upphafi ákvæðisins er gert ráð fyrir því að á íbúðasvæðum megi gera ráð fyrir tiltekinni starfsemi sem hvorki verður ætlað að muni valda óþægindum vegna lyktar, hávaða eða óþrifnaðar né dragi að sér óeðlilega mikla umferð. Þá hafnar stefndi því alfarið að breytingar á aðal- og deiliskipulagi hafi neikvæð áhrif á virði lóða á svæðinu. Þvert á móti verði lóðir eftirsóknarverðari vegna þeirra þjónustu sem þar sé í boði. Einnig hafnar stefndi því að breytingar á skipulagi feli í sér stóraukningu á umferð ferðamanna og vegfarenda eins og stefnandi haldi fram. Veitingasala sem fram fari á svæðinu sé byggð á takmörkuðu leyfi, fyrir fáa gesti og aðeins opin til 23:00. Þar sem lóðir Grímsborga ehf. á svæðinu eru fjarri lóðum stefnanda sé því hafnað að reksturinn valdi stefnanda óþægindum og raski hagsmunum hans, enda hafi stefnanda ekki tekist að sanna að svo sé. Stefndi hafnar því með öllu fordæmisgildi dóms Hæstaréttar í máli nr. 222/2012 sem áður er getið. Vísar stefndi í fyrsta lagi til þess að réttarstaða stefnanda í máli þessu sé ekki sambærileg stöðu stefnenda í framangreindu hæstaréttarmáli enda hafi stefnandi í máli þessu í engu sinnt því að fara að lögum nr. 40/2002 eða meginreglum kröfuréttar við að tilkynna stefnda um að hann hyggðist beita viðurhlutamiklum vanefndaúrræðum. Stefnendur í hæstaréttarmálinu hafi lýst yfir riftun innan fimm ára tilkynningarfrests 2. mgr. 48. gr. laga nr. 40/2002. Þá séu aðstæður og forsendur viðskipta stefnanda í máli þessu ósambærilegar við stefnendur í máli nr. 222/2012 sem hafi verið einstaklingar sem keyptu byggingarlóð í heilsársbyggð með það að markmiði að reisa fjölskyldu sinni tiltekið umhverfi eins og nánar sé rakið í dómi Hæstaréttar. Stefnendur í því máli hafi því einnig verið neytendur í skilningi laga og sjónarmið neytendaréttar því vegið þungt í niðurstöðunni. Stefnandi þessa máls sé hins vegar einkahlutafélag og ekkert liggi fyrir annað en að félagið hafi keypt lóðirnar í hagnaðarskyni með það að markmiði að byggja á þeim eða selja þær áfram. Í því sambandi vísar stefndi til þess að í bréfi stefnanda frá 2. maí 2011 komi fram að stefnandi hafi keypt lóðirnar í þeim tilgangi að reisa á þeim heilsárshús til sölu. Þá sé ljóst að nálægð lóðanna við veitingaþjónustu gerir þær bæði eftirsóknarverðari á markaði og verðmætari. Í þriðja lagi vísar stefndi til þess að skipulagsvald sé hjá sveitarfélögum og að í skipulagslögum nr. 123/2010 sé gert ráð fyrir að sveitarfélög hafi heimild til að breyta gildandi skipulagsáætlunum. Eigendur fasteigna geti því ávallt vænst þess að breytingar verði gerðar á skipulagi sem geti haft í för með sér einhverja skerðingu eða breytingu á hagsmunum þeirra. Telji þeir sig hafa orðið fyrir tjóni um það sem almennt gerist geti þeir krafist bóta á grundvelli 51. gr. áðurnefndra laga, auk þess sem þeir geti komið að athugasemdum og ábendingum í skipulagsferlinu samkvæmt lögunum. Dómkröfur stefnanda byggi á einkaréttarlegum hagsmunum hans. Því geti þær ekki byggst á allsherjarréttarlegum athöfnum stefnda sem byggðar séu á skýrri lagaheimild. Samningssamband aðila þessa máls byggist á samningum þeirra frá 24. október 2007 og almennri grundvallarreglu samningaréttarins, þannig að forsenda, sem er veigamikil ákvörðunarástæða samnings, verði að koma fram í samningunum sjálfum, a.m.k. að vera viðsemjanda ljós við samningsgerðina eigi meintur forsendubrestur að leiða til þess að heimilt sé að beita vanefndaúrræðum. Í samningum aðila komi hvorki fram að sérstök kyrrð eða ró á svæðinu sé forsenda kaupanna, enda um að ræða kaup í hagnaðarskyni eins og áður sé rakið. Stefnandi hafi ekki fært fram sönnur þess að ró og kyrrð hafi verið raskað, auk þess sem stefnandi hafi ekki orðið fyrir neinu tjóni, sbr. yfirmatsgerð í héraðsdómsmálinu nr. M-6/2012. Varðandi aðalkröfu stefnanda um endurgreiðslu byggir stefndi kröfu sína um sýknu í fyrsta lagi á því að krafan sé fyrnd. Með því að stefnandi krefjist greiðslu dráttarvaxta frá 5. júní 2009, og þess sem fram komi í stefndu um að krafa um dráttarvextir lengra aftur í tímann sé fyrnd, sé ljóst að endurgreiðslukrafan hafi stofnast fyrr þó svo stefnandi geri hvorki grein fyrir hvenær eða á hvaða grundvelli krafan hafi stofnast. Vísar stefndi til 3. gr. laga nr. 150/2007 hvað varðar fyrningu endurgreiðslukröfunnar sem og vaxtagreiðslna. Stefndi hafnar kröfu um dráttarvexti í fyrsta lagi með vísan til þess að dráttarvaxtakrafan leiði hvorki af lögum né samningi aðila og því beri að vísa henni frá dómi. Í öðru lagi fyrnist vaxtakrafa um leið og sjálf endurgreiðslukrafan, sbr. 24. gr. laga nr. 150/2007. Stefndi hafnar einnig varakröfu stefnanda enda sé hún með sama hætti og aðalkrafan fyrnd, vanreifuð og með öllu órökstudd. Þá er því hafnað að bréf stefnanda dags. 2. maí 2011 marki upphafsdag meintrar dráttarvaxtakröfu. Stefndi hafnar kröfu stefnanda um endurgreiðslu gatnagerðargjalds á grundvelli 9. gr. laga nr. 153/2006. Framangreint ákvæði eigi við ef lóðaúthlutun sé afturkölluð, lóð skilað eða lóðaúthlutun ógilt. Stefnandi geri enga grein fyrir hvernig endurgreiðslukrafa á grundvelli riftunar eigi að falla undir nefnt lagaákvæði. Með sama hætti hafnar stefndi tilvísun stefnanda til 4. gr. laga nr. 6/2009. Um hafi verið að ræða viðskipti á einkaréttarlegum grunni, en ekki skil í skilningi áðurgreinds lagaákvæðis. Stefndi hafnar kröfu um endurgreiðslu fasteignagjalda og þinglýsingarkostnaðar með vísan til fyrningar á sama grunni og endurgreiðslukrafan í heild sinni, sbr. 24. gr. laga nr. 150/2007. Þá sé um að ræða kostnað sem ekki leiði af réttarsambandi aðila heldur sé hann til að tryggja rétt stefnanda út á við og gagnvart þriðja manni. Til þrautarvara krefst stefndi þess að dómkröfur stefnanda verði stórlega lækkaðar og vísar stefndi til framangreindra málsástæðna og sjónarmiða máli sínu til stuðnings. Þá mótmælir stefndi kröfum stefnanda um dráttarvexti, og telur að engin efni séu til þess að ákveða annan upphafstíma dráttarvaxta en við dómsuppsögu. Um lagarök vísar stefndi til þess að sýknukrafan sé studd við meginreglur samninga- og kröfuréttar og ákvæði laga nr. 40/2002 um fasteignakaup, einkum 18., 19., 42. og 48. gr. laganna. Einnig vísar stefndi til skipulagslaga nr. 123/2010, byggingarreglugerðar nr. 400/1998 og laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Stefndi vísar til XXI. kafla laga nr. 91/1991 hvað kröfu um málskostnað varðar, einkum 129., 130. og 131. gr., en um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun til laga nr. 50/1988. Niðurstaða Við aðalmeðferð málsins gáfu skýrslur Trausti Guðjónsson, eigandi og stjórnarmaður Blikalóns ehf., og eiginkona hans, Lísa María Karlsdóttir, eigandi og varamaður í stjórn Blikalóns ehf. Ekki er fallist á það með stefnda að þeir gallar séu á málatilbúnaði stefnanda sem varðað geti frávísun málsins frá dómi án kröfu enda verður ekki séð að vafi geti verið á því hvert sakarefni í máli þessu er. Stefnandi krefst þess að rift verði kaupsamningum um tvær lóðir í Ásborgum sem stefnandi keypti af stefnda þann 24. október 2007 og að kaupverð lóðanna og ýmis kostnaður tengdur kaupunum verði endurgreiddur. Stefnandi vísar til þess að ágreiningsefni í máli sem Hæstiréttur leiddi til lykta með dómi frá 19. desember 2012, mál nr. 222/2012, sé samkynja máli þessu. Stefnandi byggir á því að það hafi verið forsenda og ákvörðunarástæða hans fyrir kaupunum að stefndi auglýsti lóðirnar sem íbúðarlóðir í heilsársbyggð í kyrrlátu og grónu umhverfi á grundvelli deiliskipulags Ásborga sem stefndi samþykkti þann 17. september 2003 og stefnandi hafi kynnt sér fyrir kaupin. Umræddar lóðir hafi því verið seldar með tilteknum eiginleikum og kostum. Þá er á því byggt að stefndi hafi beitt svikum í viðskiptum við stefnanda. Stefndi hafnar öllum kröfum stefnanda og að ágreiningsefni máls þessa sé samkynja dómi Hæstaréttar í máli nr. 222/2012. Vísar stefndi í fyrsta lagi til þess að stefnandi sé einkahlutafélag sem stundi viðskipti með fasteignir í hagnaðarskyni og hafi í þeim tilgangi keypt umræddar lóðir til að reisa á þeim heilsárshús til sölu, en ekki einstaklingar/neytendur sem keypt hafi lóð til reisa á sumarhús fyrir fjölskylduna eins og háttað hafi til í áðurgreindum Hæstaréttardómi. Í öðru lagi séu fasteignirnar hvorki haldnar galla í skilningi laga nr. 40/2002, né hafi stefndi vanefnt samningsbundnar skyldur sínar enda sé skipulagsvaldið lögum samkvæmt í höndum stefnda og hafi umsögn stefnda um umsóknir Grímsborga ehf. um leyfi til veitinga- og gistireksturs í Ásborgum rúmast innan gildandi skipulagsáætlunar. Í þriðja lagi vísar stefndi til þess að krafa stefnanda um riftun sé fallin niður þar sem stefnandi hafi ekki gætt að fyrirmælum laga nr. 40/2002 um tilkynningarfrest og/eða vegna tómlætis. Þá sé endurgreiðslukrafan fyrnd. Stefnandi hefur í engu lýst í hverju svik stefnda hafi falist og kemur því sú málsástæða stefnanda ekki til frekari skoðunar. Í máli Hæstaréttar nr. 222/2012 frá 19. desember 2012, féllst rétturinn á kröfu einstaklinga, sem þann 4. september 2007 keyptu lóð í Ásborgum af Grímsnes- og Grafningshreppi stefnda í máli þessu, um riftun kaupsamnings aðila og endurgreiðslu kaupverðsins og tiltekins kostnaðar tengdum kaupunum vegna eftirfarandi vanefnda sveitarfélagsins. Er það mat dómsins að framangreindur dómur Hæstaréttar hafi fordæmisgildi í máli þessu enda séu atvik sambærileg að öðru leyti en að í hæstaréttarmálinu var í fyrsta lagi um að ræða einstaklinga sem keyptu lóð af sveitarfélaginu og í öðru lagi leið styttri tími frá því viðkomandi einstaklingum var ljós galli á hinni seldu lóð þar til þeir höfðu fyrst uppi kröfu um endurgreiðslu kaupverðs. Í málinu nr. 222/2012 komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að stefndi hafi brotið gegn þágildandi byggingar- og skipulagslögum nr. 73/1997 og lögum nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, þegar hann gaf leyfisveitanda gisti- og veitingaleyfa, sýslumanninum á Selfossi, jákvæðar umsagnir í tilefni umsókna Grímsborga ehf. um leyfi til veitinga- og gistireksturs í húsum í eigu félagsins í Ásborgum. Nánar tiltekið komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að með jákvæðri umsögn sinni hafi stefndi í fyrsta lagi brotið gegn 1. tölulið 4. mgr. 10. gr. laga um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007. Í 1. mgr. áðurnefndrar greinar segir að leyfisveitandi skuli leita umsagnar í tilefni umsókna um rekstrarleyfi samkvæmt lögunum. Samkvæmt 4. mgr. 10. gr. er óheimilt að gefa út rekstrarleyfi ef einhver þeirra aðila sem tilgreindir eru í 1.- 6. tölulið greinarinnar leggst gegn útgáfu leyfisins. Samkvæmt 1. tölulið greinarinnar skal sveitarstjórn m.a. staðfesta að afgreiðslutími og staðsetning staðar sem umsókn lýtur að sé innan þeirra marka sem reglur og skipulag sveitarfélagsins segja til um. Í öðru lagi hafi stefndi brotið gegn 1. mgr. 43. gr. þágildandi byggingar- og skipulagslaga nr. 73/1997, en þar segir að óheimilt sé að grafa grunn, reisa hús, rífa hús, breyta því, burðarkerfi þess, formi, svipmóti eða notkun þess eða gera önnur þau mannvirki sem falla undir IV. kafla laganna nema að fengnu leyfi viðkomandi sveitarstjórnar. Fyrri umsögn stefnda, dags. 20. ágúst 2009, var veitt í tilefni umsóknar Grímsborga ehf. um leyfi til reksturs gististaða í flokki II í húsum á lóðum félagsins. Í umsögn stefnda til sýslumanns segir. „Sveitarstjórn samþykkir fyrir sitt leyti fyrirhugaðan afgreiðslutíma skv. umsókninni og staðfestir að staðsetning íbúðarhúsana [sic] í Ásborgum 3 og 5 sé skv. reglum sveitarfélagsins en mælist þó til þess að rekstrarleyfið verði ekki gefið út lengur en til 2 ára og umsækjandi kynni reksturinn fyrir íbúum í hverfinu.“ Í umsögn stefnda, dags. 25. janúar 2010, sem veitt var í tilefni umsóknar Grímsborga ehf. um leyfi til rekstrar- og veitingaleyfis í húsi á lóð í Ásborgum segir. „Sveitarstjórn samþykkir fyrir sitt leyti fyrirhugaðan afgreiðslutíma skv. umsókninni og staðfestir að staðsetning íbúðarhússins í Ásborgum 1 sé skv. reglum sveitarfélagsins.“ Þá má af bréfi skipulags- og byggingafulltrúaembættis uppsveita Árnessýslu og Flóahrepps til sýslumanns, dags. 28. maí 2010, ráða að þegar stefndi gaf sýslumanni jákvæða umsögn um veitingareksturinn hafi Grímsborgir ehf. ekki sótt um byggingarleyfi fyrir breyttri notkun hússins eins og skylt er lögum samkvæmt. Samkvæmt niðurstöðu Hæstaréttar í áðurnefndu máli fór stefndi, sem er stjórnvald og fer m.a. með byggingar- og skipulagsvald, ekki að lögum þegar hann heimilaði veitinga- og gistirekstur í skipulagðri íbúðabyggð Ásborga í ágúst 2009 og janúar 2010. Sama á við í máli þessu auk þess sem líta verður til markmiða byggingar- og skipulagslaga sem er að að tryggja réttaröryggi í meðferð skipulags- og byggingarmála þannig að réttur einstaklinga og lögaðila verði ekki fyrir borð borinn þótt hagur heildarinnar sé hafður að leiðarljósi, sbr. 1. gr. þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, nú c-lið 1. mgr. 1. gr. laga nr. 123/2010. Með vísan til þessa breytir það engu um fordæmisgildi dóms Hæstaréttar þó stefnandi í máli þessu sé einkahlutafélag og tilgangur félagsins sé m. a. eignarhald, bygging, endurbygging, kaup, sala, rekstur, útleiga og viðhald fasteiga, eins og fram kemur í 2. gr. stofnskrár félagsins eins og stefndi heldur fram. Með vísan til þess sem að framan er rakið er fallist á það með stefnanda að með jákvæðum umsögnum um leyfi Grímsborgar ehf. til veitinga- og gistireksturs í Ásborgum hafi stefndi samþykkt atvinnurekstur á svæði þar sem þágildandi deiliskipulag gerði ráð fyrir íbúðabyggð. Þessar athafnir stefnda í tengslum við samningsskyldur hans í máli þessi beri að virða honum til sakar, sbr. 2. málslið 18. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup, og að gerðir stefnda hafi falið í sér eftirfarandi vanefnd á kaupsamningum aðila í skilningi 2. mgr. 20. gr. sömu laga. Því reyni ekki sérstaklega á það hvort vanefnd yrði almennt talin veruleg eða óveruleg, sbr. niðurstöðu Hæstaréttar frá 19. desember 2012 í málinu nr. 222/2012. Kemur þá til skoðunar krafa stefnda um sýknu af riftunarkröfu stefnanda með vísan til þess að frestur til að bera fyrir sig vanefnd samkvæmt 48. gr. laga nr. 40/2002 hafi verið liðinn þegar stefnandi, sem fengið hafi umráð eignanna við undirritun kaupsamnings þann 24. október 2007, setti fram yfirlýsingu um riftun þann 9. apríl 2013. Það er meginregla fjármuna- og kröfuréttar að aðgerðarleysi eða tómlæti samningsaðila getur leitt til réttarspjalla. Þessi meginregla kemur m.a. fram í IV. kafla laga nr. 40/2002 um fasteignakaup sem fjallar um vanefndaúrræði kaupanda. Þar segir í 1. málslið 2. mgr. 42. gr. laga nr. 40/2002, að ef kaupandi tilkynni ekki seljanda um riftun innan sanngjarns frests frá því að hann vissi eða mátti vita um galla eða eftir að frestur í tilkynningu, sbr. 39. eða 40. gr., er liðinn, glati hann rétti til riftunar. Þetta gildir þó ekki ef seljandi hefur sýnt af sér stórkostlegt gáleysi eða framferði hans stríðir með öðrum hætti gegn heiðarleika og góðri trú, sbr. 2. málslið 2. mgr. 42. gr. laganna. Í 1. mgr. 48. gr. laganna, sem fjallar um tilkynningar ofl., segir að kaupandi glati rétti til að bera fyrir sig vanefnd ef hann tilkynnir seljanda ekki innan sanngjarns frest, eftir að hann varð eða mátti verða hennar var, um eðli og umfang hennar og að hann ætli að bera hana fyrir sig. Samkvæmt 2. og 3. mgr. 48. gr. eru tvær undantekningar frá framangreindri meginreglu. Í 2. mgr. greinarinnar segir að réttur til að senda tilkynningu falli niður að liðnum fimm árum frá afhendingu fasteignar, nema seljandi hafi ábyrgst hana í lengri tíma. Í 3. mgr. segir að seljandi geti þó ekki borið fyrir sig að tilkynning hafi verið send of seint ef hann hefur sýnt af sér stórkostlegt gáleysi eða framferði hans stríðir með öðrum hætti gegn heiðarleika og góðri trú. Óumdeilt er að stefnda barst fyrst tilkynning frá stefnanda með bréfi þáverandi lögmanns stefnanda, dags. 2. maí 2011. Í bréfinu krefst stefnandi þess annars vegar að gengið verði til samninga við hann um skil á umræddum lóðum. Þar segir: „Blikalón ehf. festi kaup á umræddum lóðum í þeim tilgangi að reisa á þeim heilsárshús til sölu til kaupenda sem hefðu í hyggju að setjast þar að í sveitasælu og kyrrð og fjarri skarkala höfuðborgarsvæðisins. Blikalón ehf. hefur ekki hafið framkvæmdir á umræddum lóðum enda hefur nýting annarra landeiganda á umræddu svæði ekki verið í samræmi við samþykkt deiliskipulag og þannig dregið úr áhuga mögulegra kaupenda á að fjárfesta í eign á svæðinu [...] Samkvæmt framangreindu er ljóst að starfsemi sem stendur sjálfstætt og án þess að megintilgangurinn sé þjónusta við íbúanna er ekki heimil samkvæmt skipulagi. Sér í lagi á þetta við valdi umrædd starfsemi óþægindum vegna t.d. hávaða eða dragi að sér óeðlilega mikla umferð.“ Í niðurlagi bréfsins er þess síðan krafist að gengið verði til samninga við stefnanda um skil á umræddum lóðum vegna vanefnda sveitarfélagsins á skyldum sínum við að framfylgja samþykktu skipulagi svæðisins. Í áðurnefndu bréfi kom stefnandi hins vegar á framfæri athugasemdum við auglýsingu stefnda um breytingar á aðalskipulagi Ásborga og fléttar einnig inni í þær athugasemdir fullyrðingum um að stefndi hafi með aðgerðarleysi ekki brugðist við atvinnurekstri á svæðinu sem stundaður hafi verið í trássi við skýr fyrirmæli í aðal- og deiliskipulagi og valdið öðrum lóðareigendum miklu tjóni. Stefndi hafnaði erindi stefnanda með bréfi dags. 17. maí 2011 og lýsti þeirri afstöðu sinni að ekki væru lagaskilyrði til að fallast á kröfur stefnanda og vísaði til þess að umrædd starfsemi rúmaðist innan skipulags svæðisins. Að mati dómsins uppfyllir framangreint bréf stefnanda þær kröfur sem gerðar eru til tilkynninga samkvæmt 1. mgr. 48. fasteignakaupalaga enda verða ekki gerðar þær kröfur til kaupanda að upplýsa á þessu stigi nákvæmlega til hvaða vanefnda úrræða hann ætli að grípa. Þá verður ekki annað ráðið af viðbrögðum stefnda en að hann hafi haft færi á að leggja mat á kvörtun stefnanda og til að búa sig undir þau úrræði sem stefnandi myndi hafa uppi. Eins og áður er rakið er fallist á það með stefnanda að stefndi hafi gerst brotlegur við lög þegar hann samþykkti atvinnurekstur í Ásborgum þar sem í gildi var samþykkt deiliskipulag íbúðabyggðar og að þá háttsemi beri að virða honum til sakar í tengslum við samningsskyldur hans í máli þessu, sbr. 2. málslið 18. gr. laga nr. 40/2002. Stefndi er stjórnvald sem sinnir þýðingarmiklu lögbundnu hlutverki í skipulags- og byggingarmálum og í tengslum við útgáfu leyfa á grundvelli laga um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007. Sem slíku bar stefnda að fara að lögum. Þó svo stefnanda hafi verið kunnugt um uppbyggingu og atvinnurekstur Grímsborga ehf., allt frá árinu 2009, eins og fram kemur í stefnu og Trausti Guðjónsson, eigandi og stjórnarmaður Blikalóns ehf., staðfesti fyrir dómi, þykja atvik vera með þeim hætti í máli þessu að undantekningarákvæði 3. mgr. 48. gr., sbr. 2. málsliður 2. mgr. 42. gr. laga nr. 40/2002, eigi við og kemur því ekki til skoðunar krafa stefnda um sýknu vegna tómlætis eða fyrningar. Krafa stefnanda um riftun kaupsamninganna verður því samkvæmt þessu tekin til greina. Stefnandi krefst þess jafnframt að kaupverð lóðanna, gatnagerðargjöld og verðbætur á þau, þinglýsingarkostanaður og fasteignagjöld verði endurgreidd ásamt dráttarvöxtum. Kröfuna sundurliðar stefnanda þannig: Söluverð lóða kr. 9.400.000 Gatnagerðargjöld kr. 3.023.600 Verðbætur á gatnagerðargjöld m.v. neysluvísitölu 411,4/278,1 kr. 1.450.371 Þinglýsingarkostnaður kr. 14.460 Fasteignagjöld kr. 102.444 Samtals kr.13.990.875 Stefnandi krefst aðallega dráttarvaxta af kaupverði lóðanna samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 5. júní 2008 til 5. júní 2013, og vísar til þess að vegna fjögurra ára fyrningarfrests vaxtakrafna sé gerð krafa fjögur ár aftur í tímann miðað við þingfestingardag málsins þann 5. júní 2013. Þá krefst stefnandi þess aðallega að gatnagerðargjöld að viðbættum verðbótum og fasteignagjöld beri dráttarvexti frá þingfestingardegi, 5. júní 2013. Til vara krefst stefnandi þess að stefnufjárhæð beri dráttarvexti frá 2. júní 2011, þ.e. mánuði eftir að stefnandi setti fram kröfu um skil á lóðunum og endurgreiðslu. Til þrautavara er þess krafist að stefnufjárhæð beri vexti að álitum að mati dómsins. Með vísan til 2. mgr. 33. gr. laga nr. 40/2002 og dóms Hæstaréttar í máli nr. 222/2012 er fallist á kröfu stefnanda um endurgreiðslu söluverðs lóðanna, gatnagerðargjalda, fasteignagjalda og þinglýsingarkostnaðar. Um kröfu um verðbætur á gatnagerðargjöld vísar stefnandi til 9. gr. gjaldskrár hins stefnda sveitarfélags sem taki mið af 9. gr. laga um gatnagerðargjöld, nr. 153/2006, sbr. einnig bráðabirgðaákvæði 4. gr. laga nr. 6/2009. Fallist er á það með stefnda að tilvitnuð lagaákvæði eigi við um afturköllun eða ógildingu lóðaúthlutunar eða lóðaskila en ekki riftun lóðakaupa og því eigi krafa um verðbætur sér ekki stoð í lögum. Með vísan til þess að stefnandi setti fyrst fram kröfu um endurgreiðslu kaupverðs í bréfi til stefnda 12. mars 2013 verður stefndi dæmdur til að greiða dráttarvexti af kaupverði lóðanna frá þeim degi þegar mánuður var liðinn frá því stefnandi hafi fyrst uppi kröfu um endurgreiðslu. Dráttarvextir af gatnagerðargjöldum, fasteignagjöldum og þinglýsingarkostnaði miðast við þingfestingardag. Stefndi verður því dæmdur til að greiða stefnanda 12.526.044 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af krónum 9.400.000 frá 12. apríl 2013, til 5. júní 2013, en af krónum 12.526.044 frá þeim degi til greiðsludags. Rift er kaupsamningum milli stefnanda, Blikalóns ehf., og stefnda, Grímsnes- og Grafningshrepps, sem gerðir voru þann 24. október 2007 um kaup á lóð nr. 36, með landnúmeri 199037, og lóð nr. 38, með landnúmeri 199038, í Ásborgum í Grímsnes- og Grafningshreppi. Stefndi greiði stefnanda 12.526.044 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af krónum 9.400.000 frá 12. apríl 2013 til 5. júní 2013, en af krónum 12.526.044 frá þeim degi til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 1.000.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 295/2001

Kærumál Fjárslit Óvígð sambúð Sameign

M og K voru í óvígðri sambúð á árunum 1995 til 1999. Eftir lok sambúðarinnar komu upp nánar tilgreind ágreiningsefni í tengslum við opinber skipti til fjárslita milli þeirra. Fyrir Hæstarétti deildu aðilar um eignarhlutföll í fasteign, að frádregnum þeim 36 hundraðshlutum eignarinnar sem óumdeilt var að tilheyrðu M einum frá fyrri tíð. Með hliðsjón af gögnum málsins, fjárframlögum aðila og yfirtöku skulda á sambúðartímanum var M talinn eigandi að alls 81,26 hundraðshlutum eignarinnar en K eigandi að 18,74 hundraðshlutum hennar.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Gunnlaugur Claessen og Ingibjörg Benediktsdóttir. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. júlí 2001, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 9. ágúst sl. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 29. júní 2001, þar sem leyst var úr nánar tilgreindum ágreiningsefnum í tengslum við opinber skipti til fjárslita milli aðilanna vegna loka óvígðrar sambúðar. Kæruheimild er í 133. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. Sóknaraðili krefst þess að niðurstöðu hins kærða úrskurðar um eignarhlutföll aðilanna í fasteigninni að [...] verði breytt á þann veg að hann teljist eigandi að 83,37 hundraðshlutum hennar, en varnaraðili að 16,63 hundraðshlutum. Þá verði málskostnaður í héraði felldur niður, en sóknaraðila dæmdur kærumálskostnaður. Varnaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti, til vara að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur, en til þrautavara að eignarhlutfall hennar í fyrrnefndri fasteign verði ákveðið 28,76 hundraðshlutar af hreinni eign. Þá krefst hún kærumálskostnaðar. I. Eins og rakið er í hinum kærða úrskurði voru aðilar málsins í óvígðri sambúð á árunum 1995 til 1999. Sóknaraðili hafði áður verið í hjúskap, sem lauk 1990. Við slit þess hjúskapar gerðu sóknaraðili og fyrrum eiginkona hans samning um skilnaðarkjör 31. maí 1991, þar sem meðal annars var ákveðið að þau myndu eiga fasteignina að [...] í óskiptri sameign, hún að 60 hundraðshlutum en hann að 40 hundraðshlutum. Nokkru áður en sá samningur var gerður hafði fyrrum eiginkona sóknaraðila selt með samningi 17. júlí 1990 eignarhluta sinn, sem var sagður vera 64 hundraðshlutar af eigninni allri. Kaupendur samkvæmt þeim samningi voru systir sóknaraðila og eiginmaður hennar. Kaupverð eignarhlutans var ákveðið 9.000.000 krónur. Af þeirri fjárhæð áttu kaupendurnir að greiða með peningum 2.000.000 krónur í þremur áföngum á tímabilinu fram til 1. júlí 1991, en fyrir eftirstöðvum kaupverðsins skyldi gefið út fasteignaveðbréf að fjárhæð 5.850.000 krónur og skuldabréf með veði í eignarhlutanum að fjárhæð 1.150.000 krónur. Þessum samningi var þinglýst 18. júlí 1990. Ekki verður annað ráðið af gögnum málsins en að kaupendurnir hafi efnt skyldur sínar samkvæmt samningnum með því að inna af hendi peningagreiðslur, auk þess að gefa út fasteignaveðbréf og veðskuldabréf. Sóknaraðili heldur því hins vegar fram að hann hafi orðið að greiða fyrrum eiginkonu sinni skuld samkvæmt veðskuldabréfinu fyrir 1.150.000 krónum. Verður málatilbúnaður varnaraðila ekki skilinn svo að þetta sé dregið í efa. Sóknaraðili gerði skriflegt samkomulag 10. september 1995 við systur sína og eiginmann hennar um að ganga inn í kaup þeirra á 64 hundraðshlutum af fasteigninni að [...]. Var þar samið um að sóknaraðili tæki yfir skuld samkvæmt áðurgreindu fasteignaveðbréfi, sem nam orðið 6.220.907 krónum, og greiddi systur sinni og eiginmanni hennar 2.500.000 krónur, annars vegar 1.000.000 krónur með húsbréfum og hins vegar 1.500.000 krónur með þremur peningagreiðslum. Fyrrum eiginkona sóknaraðila gaf síðan út afsal til hans 24. september 1995 fyrir eignarhlutanum, en afsal hafði ekki verið gefið út til kaupendanna samkvæmt kaupsamningnum frá 17. júlí 1990. Fyrir Hæstarétti er óumdeilt að varnaraðili hafi lagt til samtals 2.130.000 krónur til að standa straum af greiðslum, sem sóknaraðili hafði heitið að inna af hendi með framangreindu samkomulagi frá 10. september 1995, en hann 370.000 krónur. Sóknaraðili hefur fallið frá mótbárum, sem hann hélt uppi fyrir héraðsdómi gegn því að varnaraðili hafi orðið sameigandi hans að fasteigninni með þessu framlagi sínu. Er jafnframt óumdeilt fyrir Hæstarétti að miða eigi við að sóknaraðili hafi átt fyrir gerð samkomulagsins 36 hundraðshluta af allri eigninni, eins og leiða mátti af kaupsamningnum frá 17. júlí 1990 og afsalinu til hans 24. september 1995, en ekki 40 hundraðshluta, svo sem fram kom í samningi sóknaraðila og fyrrum eiginkonu hans um skilnaðarkjör. Aðilarnir deila á hinn bóginn um hvort líta eigi svo á að sóknaraðili hafi aukið upphaflegan eignarhlut sinn í fasteigninni fyrir gerð samkomulagsins 10. september 1995 með því að greiða fyrrum eiginkonu sinni áðurgreinda skuld samkvæmt veðskuldabréfi að fjárhæð 1.150.000 krónur. Jafnframt deila þau um hvort miða eigi eignarhlutfall varnaraðila við það að hún hafi auk fyrrnefnds framlags tekið að sér skuld samkvæmt áhvílandi fasteignaveðbréfi að hálfu á móti sóknaraðila. Verði ekki fallist á það með varnaraðila er viðurkennt fyrir Hæstarétti af sóknaraðila að við ákvörðun eignarhlutfalls hennar verði greiðslur að fjárhæð 521.870 krónur, sem hún innti af hendi vegna framkvæmda við lóð, metnar sem framlag hennar til að auka verðmæti fasteignarinnar. II. Í kröfu sóknaraðila fyrir Hæstarétti um það eignarhlutfall í fasteigninni að [...], sem ákveða eigi varnaraðila, er lagt til grundvallar að hann hafi fyrir gerð samkomulags við systur sína og eiginmann hennar 10. september 1995 verið eigandi að 36 hundraðshlutum af eigninni. Fyrir þann hluta eignarinnar, sem samkomulagið tók til, hafi verið greiddar 2.500.000 krónur með peningum og húsbréfum, en 6.220.907 krónur hafi greiðst með yfirtöku áhvílandi veðskuldar. Þessu til viðbótar telur sóknaraðili að áðurgreindar 1.150.000 krónur, sem hann greiddi fyrrum eiginkonu sinni vegna skuldar samkvæmt veðskuldabréfi, eigi að teljast hluti af framlagi sínu til kaupanna samkvæmt samkomulaginu. Samtals hafi því verið greiddar samkvæmt samkomulaginu 9.870.907 krónur fyrir 64 hundraðshluta af eigninni. Svari þetta til þess að verðmæti allrar eignarinnar hafi þá numið 15.423.293 krónum. Varnaraðili hafi eftir þetta lagt til fyrrnefndar 521.870 krónur vegna framkvæmda við lóð og aukið þannig verðmæti eignarinnar í 15.945.163 krónur. Af því heildarverðmæti hafi varnaraðili lagt af mörkum 2.130.000 krónur með greiðslum samkvæmt samkomulaginu og 521.870 krónur vegna framkvæmda, eða alls 2.651.870 krónur. Svari þetta til 16,63 hundraðshluta af verðmæti eignarinnar, en í dómkröfu sóknaraðila er miðað við að varnaraðili verði talin eigandi sama hlutfalls af fasteigninni. Svo sem varnaraðili hefur bent á í greinargerð sinni fyrir Hæstarétti gerði sóknaraðili ekki í héraði dómkröfu á þeim forsendum, sem að framan greinir. Dómkrafa sóknaraðila fyrir Hæstarétti er á hinn bóginn reist á atriðum, sem lögð voru á ýmsan hátt til grundvallar í kröfum aðilanna fyrir héraðsdómi, en voru þá að verulegu leyti umdeild. Breytingar á kröfugerð sóknaraðila eiga rætur að rekja til þeirra atriða, sem hann nú viðurkennir varnaraðila í hag og áður er getið. Eru því ekki annmarkar á endanlegri kröfugerð sóknaraðila, sem leitt geta til þess að málinu verði vísað frá Hæstarétti. Verður aðalkröfu varnaraðila þess efnis hafnað samkvæmt því. III. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður ekki fallist á með sóknaraðila að greiðsla hans á skuld samkvæmt áðurnefndu skuldabréfi að fjárhæð 1.150.000 krónur geti hafa aukið eignarhluta hans í fasteigninni að [...]. Í málinu liggur fyrir umsókn sóknaraðila 10. apríl 1995 til Húsnæðisstofnunar ríkisins um að mega taka yfir veðskuld, sem hvíldi á fasteigninni samkvæmt fasteignaveðbréfi útgefnu í tengslum við kaup systur hans og eiginmanns hennar á hluta eignarinnar. Liggur einnig fyrir ódagsett svar stofnunarinnar til sóknaraðila, þar sem fallist var á þessa umsókn með nánar tilgreindum skilyrðum. Í áðurnefndu samkomulagi 10. september 1995 lýsti sóknaraðili því yfir gagnvart systur sinni og eiginmanni hennar að hann tæki að sér eftirstöðvar skuldar samkvæmt fasteignaveðbréfinu. Varnaraðila var hvergi getið í þessu sambandi. Ekki hafa verið lögð fram önnur gögn, sem sýna að hún hafi gengist í ábyrgð fyrir þessari skuld. Standa því engin efni til að reikna varnaraðila eignarhlutfall í fasteigninni á þeirri forsendu að hún hafi tekið að sér helming þessarar veðskuldar, heldur verður að miða við að sóknaraðili hafi tekið að sér skuldina í heild. Samkvæmt þessu verður að líta svo á að verð þeirra 64 hundraðshluta af fasteigninni, sem samkomulagið 10. september 1995 var gert um, hafi numið 2.500.000 krónum, sem greiddust með peningum og húsbréfum, og 6.220.907 krónum, sem greiddust með yfirtöku skuldar samkvæmt fasteignaveðbréfi, eða alls 8.720.907 krónum. Svarar þetta til þess að verð eignarinnar allrar hafi þá verið 13.626.417 krónur. Sóknaraðili viðurkennir sem áður segir að verðmæti eignarinnar hafi í framhaldi af þessu aukist um 521.870 krónur vegna framlags varnaraðila til framkvæmda á lóð. Verður því lagt til grundvallar að heildarverðmæti eignarinnar hafi eftir þetta verið 14.148.287 krónur. Af þeirri fjárhæð telst varnaraðili hafa lagt til 2.130.000 krónur að viðbættum 521.870 krónum, eða alls 2.651.870 krónur. Svarar þetta til 18,74 hundraðshluta af heildarverðmæti eignarinnar. Verður niðurstaða málsins því sú að varnaraðili teljist eigandi þess hlutfalls af fasteigninni, en sóknaraðili eigandi að 81,26 hundraðshluta hennar. Fyrir Hæstarétti er ekki leitað endurskoðunar á niðurstöðu hins kærða úrskurðar um ágreining aðilanna um eignarrétt að hjónarúmi, sem skal því standa óröskuð. Ákvæði úrskurðar héraðsdómara um málskostnað er staðfest, en rétt er að aðilarnir beri hvort sinn kostnað af kærumáli þessu. Dómsorð: Við opinber skipti til fjárslita á milli sóknaraðila, M, og varnaraðila, K, telst sóknaraðili eigandi að 81,26 hundraðshlutum af fasteigninni að [...], en varnaraðili eigandi að 18,74 hundraðshlutum hennar. Ákvæði hins kærða úrskurðar um eignarrétt að hjónarúmi og um málskostnað skulu vera óröskuð. Kærumálskostnaður fellur niður.

Mál nr. 446/2017

Kærumál Frávísun frá héraðsdómi að hluta

Kært var ákvæði í dómi héraðsdóms þar sem máli milli G ehf. og GCM hf. var að hluta vísað frá dómi að því er varðaði kröfu G ehf. um að GCM hf. yrði bannað að nota heitið Gamma í atvinnustarfsemi til að auðkenna vöru- og þjónustu sem vörumerkjaskráning nr. 552/2010 tæki til í flokki 36. Í niðurstöðu héraðsdóms, sem staðfest var með vísan til forsendna í Hæstarétt, kom fram að krafa G ehf. hefði ekki verið rökstudd með því að GCM hf. hefði notað heitið í atvinnustarfsemi eða hygðist gera það. Var því talið að G hf. hefði ekki lögvarða hagsmuni af því að fá úrlausn um kröfuna og var henni því vísað frá dómi, sbr. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ÞorgeirÖrlygsson, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru7. júlí 2017, en kærumálsgögn bárust réttinum 21. sama mánaðar. Kært er ákvæðií dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 23. júní 2017, þar sem máli milli aðilanna var aðhluta vísað frá dómi að því er varðar kröfu sóknaraðila um að varnaraðila yrðibannað að nota á nánar tiltekinn hátt heitið GAMMA í atvinnustarfsemi.Kæruheimild er í c. lið 2. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Sóknaraðili krefst þess að þetta ákvæði í dóminum verði fellt úr gildi og lagtfyrir héraðsdóm að taka ofangreinda kröfu til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.Varnaraðili krefst þess að ákvæðihéraðsdómsins um frávísun málsins að hluta verði staðfest og sér dæmdur kærumálskostnaður.Með vísan til forsendna héraðsdóms verðurstaðfest ákvæði hans um frávísun málsins að hluta.Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðilakærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Ákvæði héraðsdóms um frávísun málsins aðhluta er staðfest.Sóknaraðili, Gamma ehf., greiði varnaraðila,GAMMA Capital Management hf., 350.000 krónur í kærumálskostnað.DómurHéraðsdóms Reykjavíkur 23. júní 2017Mál þetta sem dómtekið var 7. júní2017, var höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur, 26. febrúar 2016, af GAMMA CapitalManagement hf., Garðastræti 37, Reykjavík, á hendur Gamma ehf., Skógarhlíð 12,Reykjavík. Málið var þingfest 8. mars 2016. Gagnsök í máli þessu var höfðuð 7.apríl 2016 en þingfest 12. apríl. Aðal- oggagnsök voru sameinaðar í þinghaldi, 8. júní 2016.Kröfur í aðal- og gagnsök:Aðalsök:Aðalstefnandi krefst þess að vörumerkjaskráning aðalstefnda nr.552/2010 GAMMA í vörumerkjaskrá Einkaleyfastofu verði ógilt. Þá krefstaðalstefnandi þess að aðalstefndi greiði honum málskostnað að skaðlausu.Aðalstefndi krefst þess að hann verðisýknaður af öllum kröfum aðalstefnanda. Þá krefst aðalstefndi málskostnaðar úrhendi aðalstefnanda að skaðlausu.Gagnsök:Gagnstefnandi krefst þess aðgagnstefnda verði bannað með dómi að nota heitið GAMMA í atvinnustarfsemi tilað auðkenna vöru- og þjónustu sem vörumerkja-skráning nr. 552/2010 taki til. Þákrefst hann þess að gagnstefndi verði dæmdur til sektargreiðslu að mati dómsinsog að gagnstefndi verði dæmdur til að greiða gagnstefnanda hæfilegt endurgjaldað mati dómsins fyrir hagnýtingu vörumerkisins GAMMA til auðkenningar áþjónustu sem vörumerkjaskráning nr. 552/2010 taki til. Þá krefst gagnstefnandimálskostnaður að skaðlausu úr hendi gagnstefnda. Gagnstefndi krefst sýknu af öllumkröfum gagnstefnanda. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi gagnstefnanda aðskaðlausu og að gagnstefnanda verði gert að greiða gagnstefnda álag ámálskostnað.Atvikmáls:Gagnstefnandi var skráður íhlutafélagaskrá, 8. september 2006. Samkvæmt samþykktum félagsins er tilgangurþess alhliða fjárfestingarstarfsemi, ráðgjöf, rekstur fasteigna oglánastarfsemi. Samkvæmt upplýsingum gagnstefnanda hefur félagið á undanförnumárum sérhæft sig í fjárfestingum í fasteignum í miðbæ Reykjavíkur auk þess aðsinna ráðgjafarþjónustu fyrir innlenda og erlenda viðskiptavini. Aðalstefnandi er rekstrarfélagverðbréfasjóða og var það skráð í hlutafélagaskrá 3. júlí 2008 undir nafninuGAM Management hf. Nafni félagsins var breytt í GAMMA Capital Management hf. áárinu 2016. Félagið fékk starfsleyfi sem rekstrarfélag verðbréfasjóða, 23. mars2009, og felur leyfið í sér heimild til þess að að reka verðbréfasjóði og aðrasjóði um sameiginlega fjárfestingu auk eignastýringar, fjárfestingarráðgjafarog vörslu og stjórnunar fjármálagerninga í sameiginlegri fjárfestingu, sbr. 27.gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyritæki. Samkvæmt upplýsingum aðalstefnandahefur félagið rekið sjóði um sameiginlega fjárfestingu allt frá útgáfustarfsleyfisins og reki það nú tvo verðbréfasjóði, sex fjárfestingarsjóði ogþrjátíu fagfjárfestasjóði. Hafi sjóðirnir nánast undantekningarlaust borið auðkennið GAMMA ínöfnum sínumn t.d. GAMMA: Iceland Fixed Income Fund. Þá hafi félagið allt frá2009 gefið út fjármálavísitölur undir nafninu „Skuldabréfavísitala GAMMA“ aukþess sem lén félagsins hafi frá stofnun þess verið „gamma.is“.Þann 14. júlí 2009 lagði gagnstefnandiinn umsókn um skráningu vörumerkisins GAMMA (orðmerki) fyrirtryggingastarfsemi, fjármálastarfsemi, gjaldeyrisviðskipti ogfasteignaviðskipti í flokki 36. Merkið var skráð 31. ágúst 2009 undirskráningarnúmerinu 601/2009 og var skráningin birt í ELS-tíðindum, 15.september 2009.Með bréfi, 24. ágúst 2009, krafðistgagnstefnandi þess að aðalstefnandi léti þegar í stað af notkun heitisins GAMMAí atvinnustarfsemi sinni þar sem notkun hans á auðkenninu skapaði ruglingshættugagnvart firmanafni gagnstefnanda og bryti þar af leiðandi í bága við 1. ml.15. gr. laga nr. 57/2005 um eftirlit með viðskiptaháttum og markaðssetningu.Aðalstefnandi hafnaði kröfunni með bréfi, 10. september 2009, með þeim rökumm.a. að gagnstefnandi hefði ekki notað firmanafn sitt sem auðkenni fyrir vöru eðaþjónustu, sem starfsemi aðalstefnanda næði til. Meðbréfi Einkaleyfastofunnar, 18. nóvember 2009, var gagnstefnanda tilkynnt aðaðalstefnandi hefði með bréfi, 13. nóvember, andmælt skráningu merkisins GAMMA,nr. 601/2009, vegna meintrar ruglingshættu gagnvart óskráðu vörumerki hans,GAMMA. Gagnstefnandi skilaði ekki inn athugasemdum við andmælin. Með úrskurðiuppkveðnum 1. mars 2010 féllst Einkaleyfastofan á andmæli aðalstefnanda ogfelldi skráningu merkisins GAMMA nr. 6017/2009 úr gildi vegna ruglingshætti viðóskráð vörumerki aðalstefnanda, GAMMA, sem notað væri af aðalstefnanda fyrirýmiss konar fjármálaráðgjöf. Þann22. mars 2010 lagði gagnstefnandi inn umsókn hjá Einkaleyfastofu um skráninguvörumerkisins GAMMA (orðmerki), sbr. umsókn nr. 714/2010. Óskað var skráningarfyrir eftirfarandi þjónustu í flokkum 35 og 36:Fl. 35: Viðskiptaráðgjöf,rekstrarstjórnunar- og skipulagsráðgjöf, aðstoð við rekstrarstjórnun,rekstrarstjórnunarráðgjöf, rekstrarstjórnun á hótelum (Hótelstjórnun),viðskiptaskipulagsráðgjöf, aðstoð við stjórnun viðskipta- og iðnfyrirtækja,ráðgjafaþjónusta á sviði viðskipta.Fl. 36: Umsjón með íbúðarhúsnæði,íbúðir, leiga, fasteignarekstur (umsjón fasteigna), leiga á fasteignum,fasteignasölur, fasteigna-virðing/- verðmætismat, fasteignaleiga, umsjónfasteigna, leiga skrifstofuhúsnæðis, leiga á íbúðum.Umsóknin var samþykkt án athugasemda, 30. júní 2010, semvörumerki nr. 552/2010, og var hún birt birt í ELS-tíðindum, 15. júlí 2010. Þann30. ágúst 2011 sótti aðalstefnandi um skráningu á tveimur vörumerkjum, annarsvegar orðmerkinu GAMMA og hins vegar orð- og myndmerkinu GAMMA Gam Managementfyrir tryggingastarfsemi, fjármálastarfsemi, gjaldmiðlaviðskipti ogfasteignaviðskipti í flokki 36, sbr. umsóknir nr. 2391/2011 og 2392/2011. Meðbréfum Einkaleyfastofunnar, 8. nóvember 2011, var umsóknum aðalstefnanda umskráningu merkjanna fyrir fasteignaviðskipti í flokki 36 hafnað, að svo stöddu,með vísan til 14. gr. laga nr. 45/1997 um vörumerki þar sem talin væriruglingshætta milli umsóknanna, hvað fasteignaviðskipti varðaði, og skráðsvörumerkis gagnstefnanda nr. 552/2010, sem m.a. væri skráð fyrirfasteignaviðskipti í flokki 36. Með bréfum, 1. mars 2012, óskaði aðalstefnandieftir því að merkin yrðu engu að síður skráð í flokk 36 en fasteignaviðskipti undanskilin skráningunni. Fallist var áskráninguna með þessari breytingu og voru merkin skráð, 1. mars 2012, fyrirtryggingastarfsemi, fjármálastarfsemi og gjaldmiðlaviðskipti í flokki 36, sbr.hvað umsókn nr. 2391 varðar, skráningu nr. 345/2012. Meðbréfi, 2. febrúar 2016, krafðist gagnstefnandi þess að aðalstefnandi og tengdfélög létu af allri notkun vörumerkisins GAMMA fyrir þjónustu á sviðifasteignaviðskipta og fasteignareksturs. Erindið var ítrekað með bréfi 23.febrúar 2016. Með bréfi, 24. febrúar 2016, hafnaði aðalstefnandi því að hannhefði notað vörumerkið GAMMA til auðkenningar á þjónustu á sviðifasteignaviðskipta og fasteignareksturs eða með öðrum hætti brotið gegnvörumerkjarétti gagnstefnanda skv. vörumerkjaskráningu nr. 552/2010.Málsástæðuraðalstefnanda í aðalsök og tilvísun til réttarheimildaAðalstefnandibyggir kröfu sína á 25. gr. laga nr. 45/1997 um vörumerki, sbr. einnig 28. gr.sömu laga. Samkvæmt ákvæðinu sé þeim sem lögvarða hagsmuni hafi að gæta heimiltað fara fram á ógildingu skráningar á vörumerki „ef eigandi að skráðu vörumerkihefur ekki innan fimm ára frá skráningardegi notað vörumerkið hér á landi fyrirþær vörur eða þjónustu sem það er skráð fyrir eða hafi slík notkun ekki átt sérstað í fimm ár samfellt.“ Aðalstefnandi byggi á því að gagnstefnandi hafi ekkifrá 30. júní 2010, þegar skráning nr. 552/2010 hafi tekið gildi, notaðvörumerkið GAMMA með þeim hætti í starfsemi sinni sem lög áskilji.Gagnstefnandi hafi því ekki uppfyllt þá notkunarskyldu sem leiði af 25. gr.laga nr. 45/1997 síðastliðin 5 ár, ograunar ekki frá skráningardegi. Í greinargerð með frumvarpi til laga umvörumerki segi að notkun vörumerkis „verði að tengjast raunverulegrimarkaðssetningu vöru eða þjónustu“ til þess að uppfylla skilyrði laganna fyrirþví að vörumerkjaréttur samkvæmt skráningu haldi gildi sínu. Ekki sé kunnugt umað nein raunveruleg markaðssetning á þjónustu hafi farið fram á vegumgagnstefnanda. Ákvæði um notkunarskyldu skráðra vörumerkja hafi fyrst veriðleidd í lög með 12. gr. laga nr. 67/1993. Fram komi í greinargerð með frumvarpitil þeirra laga að breytingarnar væru gerðar til samræmis þeim breytingum semleitt hafi af 65. gr. EES-samningsins og XVII. viðauka og sé vitnað í tilskipunnr. 89/104/EBE um samræmingu löggjafar aðildarríkja EB varðandi vörumerki.Ákvæðið hafi orðrétt orðið að 25. gr. núgildandi vörumerkjalaga semaðalstefnandi byggi á. Í framangreindri tilskipun hafi í þessu samhengi veriðgerð krafa um “genuine use”, þ.e. ósvikna eða raunverulega notkun vörumerkis.Tilskipun nr. 89/105/EBE hafi verið leyst af hólmi með tilskipun nr.2008/95/EB, og sé þar að finna sama ákvæði í 12. grein. Þar segi: „Heimilt erað afturkalla skráningu vörumerkis hafi það ekki verið notað í raun í fimm ársamfleytt í hlutaðeigandi aðildarríki til að auðkenna þá vöru eða þjónustu semskráning þess tekur til og engin góð og gild rök eru fyrir því að vörumerkiðhafi ekki verið notað.“ Samkvæmt framangreindu beri að túlka notkunarskyldu 25.gr. vörumerkjalaganna með tilliti til dómafordæma EFTA-dómstólsins og eftiratvikum Evrópudómstólsins. Eigandi skráðs vörumerkis beri ótvírættsönnunarbyrði fyrir því að hann hafi notað vörumerkið með þeim hætti semáskilið sé í 25. gr. laga nr. 45/1997. Hafi það meðal annars verið staðfest ídómi Hæstaréttar í máli nr. 437/2008, Flugstoðir ehf. gegn Hilmari FriðrikiFoss. Takist sú sönnun ekki með afgerandi hætti beri dómstól að verða við kröfuum ógildingu skráningar. Í máli þessu verði gagnstefnandi því að sýna fram á aðhann hafi nýtt vörumerkið GAMMA í starfsemi sinni með þeim hætti sem áskilinnsé í 25. gr. laga nr. 45/1997, eins og hún sé túlkuð með tilliti tilskuldbindinga Íslands samkvæmt EES-samningnum. Ljóst sé að gera verði kröfu umað gagnstefnandi leggi fram haldbær sönnunargögn sem staðfesti að hann hafinýtt vörumerkið GAMMA með áþreifanlegum og opinberum hætti í tengslum viðmarkaðssetningu á þjónustu sem merkið sé skráð fyrir í vörumerkjaskráEinkaleyfastofu. Verði sönnunarfærsla gagnstefnanda að lágmarki að leiða í ljóseftirfarandi atriði svo raunveruleg notkun vörumerkisins teljist sönnuð: i.að gagnstefnandi hafi raunverulega nýtt sér vörumerkiðí starfsemi sinni,ii.að gagnstefnandi hafi í reynd nýtt auðkennið GAMMA semvörumerki, þ.e. í þeim tilgangi að gera viðskiptavinum sínum kleift að greinaog þekkja þjónustu aðalstefnda frá þjónustu annarra markaðsaðila,iii.að vörumerkið hafi verið nýtt opinberlega til þess aðkynna þjónustu gagnstefnanda, en ekki einungis innan fyrirtækisins,iv.að notkun vörumerksins hafi tengst markaðssetningu átiltekinni þjónustu sem gagnstefnandi veiti og vörumerkjaréttur hans nái til,v.að notkun vörumerkisins af hálfu gagnstefnanda hafiverið ætlað að hafa áhrif á markaðsstöðu hans, ogvi.að umfang og tíðni notkunar vörumerkisins hafi verið ísamræmi við eðli þeirrar þjónustu sem gagnstefnandi bjóði upp á og skráðurvörumerkjaréttur hans nái til.Að mati aðalstefnanda sé ekkert sembendi til þess að gagnstefnandi geti fært sönnur fyrir nokkru framangreindraatriða, þar sem gagnstefnandi hafi í reynd í engu nýtt hið umþrætta vörumerki.Þá sé enn fremur augljóst að engin góð og gild rök séu fyrir hinu samfelldanotkunarleysi vörumerkisins á umræddu tímabili. Sé einnig vísað til þess aðgagnstefnandi beri sönnunarbyrðina fyrir því að svo óvenjuleg og óviðráðanlegatvik hafi samfellt verið fyrir hendi undanfarin fimm ár. Vert sé aðundirstrika að sú staðreynd að gagnstefnandi beri firmaheitið „Gamma ehf.“ hafiengin áhrif á framangreint mat. Firmaheitið veiti engan sjálfstæðan rétt tilvörumerkisins og notkun firmaheitisins í venjulegri starfsemi gagnstefnandateljist ekki notkun vörumerkis í skilningi vörumerkjalaganna. Öll þjónustaaðalstefnanda sé markaðssett undir vörumerkinu GAMMA og því sé mikilvægt fyriraðalstefnanda að skráning merkisins hjá Einkaleyfastofu sé skýr og ekki andstæðvörumerkjarétti hans eða öðrum hagsmunum hans. Þá hafi aðalstefnandi af þvíríka hagsmuni að staðfest verði með dómi að meintur vörumerkjarétturgagnstefnanda setji því engar skorður hvernig aðalstefnandi nýti auðkenniðGAMMA í starfsemi sinni. Veigamikill hluti af fjármálaþjónustu aðalstefnanda séað reka sjóði, sem almenningi og/eða fagfjárfestum standi til boða að eignasthlutdeild í, sem fjárfesti í fasteignum, lóðum og fasteignafélögum.Fasteignasjóðir aðalstefnanda séu meðal umsvifamestu eigenda fasteigna- og lóðaí landinu. Aðalstefnandi telji að taka verði af skarið um það, að gagnstefnandasé ekki heimilt, í skjóli meints vörumerkjaréttar síns, að hefjamarkaðssetningu á þjónustu sem svipað gæti til þeirrar starfsemi sem fari framá vegum aðalstefnanda. Kröfu aðlstefnanda um ógildingu skráningar nr. 522/2010sé m.a. ætlað að stuðla að því að þessu markmiði verði náð. Aðalstefnandi hafisamkvæmt starfsleyfi sínu heimild til þess að veita fjárfestingaráðgjöf. Tilþess að tryggja eðlilega vernd vörumerkisins í starfsemi sinni sé eðlilegtfyrir aðalstefnanda að útvíkka skráningu vörumerkisins þannig aðviðskiptaráðgjöf o.fl. í þjónustuflokki 35 falli þar undir. Vörumerkjaskráninggagnstefnanda standi nú í vegi fyrir slíkri skráningu af hálfu aðalstefnanda.Samkvæmt framangreindu hafi aðalstefnandi ótvíræða lögvarða hagsmuni af úrlausnþessa máls. Aðalstefnandi geri kröfu um að vörumerkjaskráning nr. 552/2010 ívörumerkjaskrá Einkaleyfastofu verði ógilt í heild sinni. Kröfugerðin geri ráðfyrir að skráning vörumerkisins verði ógilt í öllum þeim þjónustuflokkum semskráningin nái til. Samkvæmt almennum reglum um kröfugerð í einkamálum felikröfugerðin einnig í sér kröfu um ógildingu skráningarinnar að hluta, ef svoólíklega vilji til að gagnstefnanda takist að færa fram fullnægjandi sönnunfyrir því að notkunarskyldu hafi verið fullnægt að hluta. Skuli þá ógildingskráningar nr. 552/2010 taka til þess hluta skráningarinnar sem slík sönnun náiekki til, þ.e. til allrar þeirrar þjónustu sem vörumerkjaskráning nr. 552/2010nái til en notkunarskyldu hafi ekki verið fullnægt fyrir. Dómkröfuraðalstefnanda styðjist við lög um vörumerki nr. 45/1997, þar á meðal 25. greinlaganna. Þá vísi aðalstefnandi til tilskipunar nr. 2008/95/EB, sem þýðingu hafium túlkun laga um vörumerki. Krafa um málskostnað styðjist við ákvæði 1. mgr.130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málsástæðurog lagarök gagnstefnanda í aðalsökGagnstefnandi byggir á því að hann hafinotað vörumerkið GAMMA með reglubundnum hætti til að auðkenna starfsemi sína oghafni hann öllum staðhæfingum aðalstefnanda um að hann hafi ekki notaðvörumerkið GAMMA í starfsemi sinni með þeim hætti sem áskilið sé í 25. gr.vörumerkjalaga nr. 45/1997. Raunin sé sú að gagnstefnandi hafi óslitið frástofnun fyrirtækisins notað vörumerkið til að auðkenna starfsemi sína meðhnitmiðaðri markaðssetningu. Með hliðsjón af eðli og umfangi starfseminnar hafigagnstefnandi ekki lagt áherslu á hefðbundnar auglýsingar til að kynnastarfsemi sína heldur fremur lagt upp úr því að höfða til afmarkaðs markhóps.Með það í huga hafi gagnstefnandi frá upphafi einblínt á beina markaðssetningu(e. word of mouth marketing). Með þvíað stunda ábyrgan rekstur og eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti undirmerkjum GAMMA hafi gagnstefnandi áunnið sér gott orðspor og jákvæðaviðskiptavild sem viðskiptavinir gagnstefnanda tengi við vörumerki hans. Þessinotkun vörumerkisins skapi gagnstefnanda jákvætt umtal og stuðli jafnt aðendurteknum viðskiptum og nýjum. Þessi markaðssetning hafi reynst gagnstefnandavel og hafi fyrirtækið vaxið og dafnað hratt á undanförnum árum. Gagnstefnandileggi áherslu á að hann hafi ávallt gætt þess í öllum samskiptum sínum viðnúverandi og væntanlega viðskiptavini að auðkenna starfsemi sína undir vörumerkinuGAMMA í því skyni að aðgreina þjónustu sína frá öðrum og undirbyggja stöðu ogviðskiptavild vörumerkisins. Til sönnunar um notkun vörumerkisins með þessumhætti hafi gagnstefnandi lagt fram 15 yfirlýsingar viðskiptavina gagnstefnandaum notkun vörumerkisins GAMMA allt frá árinu 2005. Um sé að ræða aðila semgagnstefnandi hafi átt í reglubundnum viðskiptum við, eða í samskiptum ummöguleg viðskipti, í meira en áratug. Nánar tiltekið sé um að ræða yfirlýsingarfrá eftirtöldum fyrirtækjum og einstaklingum sem átt hafi í viðskiptum ogsamskiptum við gagnstefnanda frá árinu 2005, þegar gagnstefnandi hafi hafiðnotkun vörumerkisins GAMMAViðskiptavinurKennitalaTímabil viðskipta/samskiptaNEXUS arkitektar slf.681011-06402005 og áframPricewaterhouseCoopers ehf.690681-01392005 og áframSveinn R. Eyjólfsson, fh. Tösku- og hanskabúðarinnar ehf. og Þróunarfélagsins Stórholts ehf.410776-0149650705-04102006Landsbankinn hf.471008-02802006 og áframFasteignamarkaðurinn ehf.440973-03592008 og áframKjartan Freyr Jónsson (fyrrum starfsmaður H.F. verðbréfa)030480-50392013-2014Úlfar Steindórsson030756-28292013-2014Reginn hf.630109-10802014Snaps ehf.411211-08802014Bréfabær ehf.650705-04102014KeaHótel ehf.601299-70492014-2015Hótel Óðinsvé hf.670514-06402014 og áframBláa Lónið hf.490792-23692015Arctic Shopping ehf. (Geysir)450994-27892015Þá hafi gagnstefnandi lagt fram í málinu yfirlit yfireignir, tekjur og helstu fasteignaviðskipti sín frá og með 2006 til 2014. Jafnframthafi hann lagt fram ársreikninga vegna áranna 2008-2014. Þessi gögn sýniótvírætt að starfsemi gagnstefnanda undir merkjum GAMMA hafi verið reglubundinog víðtæk á undanförnum árum. Með tilvitnuðum gögnum sé staðfest aðgagnstefnandi hafi með samfelldum hætti í meira en áratug auðkennt sig ogstarfsemi sína undir vörumerkinu GAMMA. Verði því að telja hafið yfir allanvafa að notkun gagnstefnanda á vörumerki sínu fullnægi kröfum 25. gr.vörumerkjalaga, hvað notkun varði. Eigi það einkum við þegar haft sé í huga aðalmennt séu ekki gerðar miklar kröfur til umfangs raunverulegrar notkunar svovörumerki haldi vernd sinni. Í dómum Evrópu-dómstólsins í málum nr. C-40/01(Ansul BV gegn Ajax Brandbeveiliging BV), C-259/02 (La Mer Technology Inc. gegnLaboratoires Goemar SA) og C-416/04 (The Sunrider Corp gegn OHIM) komi fram aðvið mat á raunverulegri notkun verði að skoða aðstæður í hverju máli fyrir sigm.a. með hliðsjón af eðli þeirrar vöru- og þjónustu sem um ræði. Ekki sé hægtað gera lágmarkskröfur um notkun, eða „de minimis“ reglu, þar sem jafnvelminniháttar notkun geti dugað. Tekur Evrópudómstóllinn sérstaklega fram í málinr. C-259/02 að notkun vörumerkis í viðskiptum við einn aðila geti dugað til aðsýna fram á raunverulega notkun. Í þessu samhengi telji gagnstefnandi rétt aðlitið verði til eðlis þeirrar þjónustu sem vörumerkjaskráning hans taki til.Annars vegar sé um að ræða ýmiss konar viðskipta- og rekstrarráðgjöf ogrekstrarstjórnun í flokki 35 og hins vegar ýmiss konar fasteignatengda starfsemií flokki 36. Verkefni á þessu sviði séu alla jafna umfangsmikil og varði miklafjármuni. Hins vegar verði að taka tillit til þess að eðli starfseminnar séslíkt að langt geti liðið stórra högga á milli. Að öllu framanvirtu sé hafiðyfir allan vafa að notkun gagnstefnanda á vörumerkinu GAMMA, í tengslum við þáþjónustu sem merkið sé skráð fyrir í vörumerkjaskrá, hafi bæði veriðreglubundin og umfangsmikil undanfarin ár, einkum með hliðsjón af eðli þeirrarstarfsemi sem um ræði. Gagnstefnandi fari fram á að kröfu aðalstefnanda umógildingu vörumerkjaskráningar nr. 552/2010 (GAMMA) verði hafnað enda séugrunnforsendur 25. gr. vörumerkjalaga nr. 45/1997 til slíkar niðurfellingarekki til staðar. Beri því, hvernig sem á máliðsé litið, að hafna kröfu aðalstefnanda, sýkna gagnstefnanda, og dæmaaðalstefnanda til að greiða gagnstefnanda málskostnað að skaðlausu. Varðandisýknukröfu gagnstefnanda í aðalsök sé einkum vísað til laga nr. 45/1997 umvörumerki, tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2008/95/EB og stjórnarskrárlýðveldisins Íslands. Krafan um málskostnað styðst við 129., sbr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Gagnstefnandi telji rétt, óháðúrslitum málsins, að tekið verði tillit til þess við ákvörðun málskostnaðar aðboði hans um að leiða málið til lykta með samkomulagi hafi verið svarað meðmálshöfðun án þess að aðalstefnandi hafi gert nokkurn reka að því að hafasamband við gagnstefnanda eða lögmenn hans. Þá hafi aðalstefnandi jafnframtkosið að nýta sér ekki heimild til að bera álitaefnið undir ákvörðunEinkaleyfastofunnar, en þannig hefði mátt leysa málið með mun minni tilkostnaðifyrir báða aðila. Málsástæður gagnstefnanda í gagnsök ogtilvísun til réttarheimilda Krafagagnstefnanda er annars vegar á því byggð að lýst notkun aðalstefnanda áauðkenninu GAMMA brjóti gegn skráðum vörumerkjarétti gagnstefnanda GAMMA(orðmerki), sbr. vörumerkjaskráningu nr. 552/2010, sem skráð hafi verið ívörumerkjaskrá fyrir tilgreinda þjónustu í flokkum 35 og 36, 30. júní 2010, ágrundvelli umsóknar frá 1. mars 2010. Vörumerkjaréttindi séu einkaréttindi semnjóti verndar eignarréttarákvæðis 72. gr. stjórnarskrárinnar. Skrásettvörumerki tryggi handhafa þess einkarétt til að nýta vörumerkið íviðskiptalegum og fjárhagslegum tilgangi, sbr. 4. gr. vörumerkjalaga nr.45/1997. Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laganna felist í vörumerkjarétti að aðrir eneigandi vörumerkis megi ekki heimildarlaust nota í atvinnustarfsemi tákn semséu eins eða lík vörumerki hans. Þau skilyrði séu sett að notkunin taki tileins eða svipaðrar vöru eða þjónustu og vörumerkjarétturinn nái til eða að hættsé við ruglingi, þ.m.t. að tengsl séu með merkjunum, sbr. 1. og 2. tl.ákvæðisins. Gagnstefnandi eigi ótvíræðan rétt til vörumerkisins GAMMA fyrirtilgreinda þjónustu í flokkum 35 og 36 á grundvelli vörumerkjaskráningar nr.552/2010 og fyrri notkunar fyrir margvíslega ráðgjafa- og fasteignaþjónustu,sbr. 2. tl. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 45/1997. Gagnstefnandi reisi kröfu sína umað aðalstefnanda verði bönnuð notkun auðkennisins GAMMA á því að lýst notkunaðalstefnanda sé til þess fallin að valda ruglingshættu við skráð vörumerkigagnstefnanda. Mat á því hvort ruglingshætta sé milli vörumerkja samkvæmt 4.gr. laga nr. 45/1997 feli í sér tvíþætta athugun. Annars vegar þurfi að metalíkindi merkjanna, sbr. 2. tl. 1. mgr. og hins vegar líkindi vörunnar eðaþjónustunnar sem um ræði, sbr. 1. tl. 1. mgr. Merkjalíkingu megi svo afturgreina í tvennt, þ.e. sjón- og hljóðlíkingu. Það sem þó ráði úrslitum sé hvortheildarmynd merkjanna sé svo lík að ruglingi geti valdið út frá sjónarhólineytanda, með tilliti til þess að hinn almenni neytandi hafi yfirleitt eingönguannað merkið fyrir augum hverju sinni. Ekki þurfi að sanna að ruglingur séfyrir hendi heldur nægi að hætta sé á ruglingi.Af fyrirliggjandi gögnum megi ráða að aðalstefnandi hafi ítrekað og meðreglubundnum hætti notað auðkennið GAMMA til að auðkenna ýmiss konar ráðgjafa-og fasteignatengda starfsemi fyrirtækisins og tengdra félaga, án þess að hafatil þess heimild gagnstefnanda. Í þessu tilviki sé um að ræða sama auðkenni ogskráning gagnstefnanda taki til og séu sjón- og hljóðlíkindi því ótvírætt tilstaðar. Hvað varði þjónustulíkindi sé vörumerki gagnstefnanda skráð fyrireftirfarandi þjónustu í flokkum 35 og 36:35: Viðskiptaráðgjöf, rekstrarstjórnunar-og skipulagsráðgjöf, aðstoð við rekstrarstjórnun, rekstrarstjórnunarráðgjöf,rekstrarstjórnun á hótelum (Hótelstjórnun), viðskiptaskipulagsráðgjöf, aðstoðvið stjórnun viðskipta- og iðnfyrirtækja, ráðgjafaþjónusta á sviði viðskipta.36: Umsjón með íbúðarhúsnæði, íbúðir,leiga, fasteignarekstur (umsjón fasteigna), leiga á fasteignum, fasteignasölur,fasteignavirðing/- verðmætismat, fasteignaleiga, umsjón fasteigna, leigaskrifstofuhúsnæðis, leiga á íbúðum.Af lýstri notkun aðalstefnanda á auðkenninu GAMMA verðiráðið að merkið hafi a.m.k. verið notað til að auðkenna eftirfarandi þjónustu:viðskiptaráðgjöf, ráðgjafaþjónustu á sviði viðskipta, umsjón með íbúðarhúsnæði,íbúðir, leigu, fasteignarekstur, leigu á fasteignum, fasteignaleigu, umsjón fasteigna,leigu skrifstofuhúsnæðis og leigu á íbúðum. Hafi aðalstefnandi því notaðauðkennið GAMMA fyrir sömu þjónustu og skráning gagnstefnanda taki til og séþví augljós þjónustulíking fyrir hendi. Heildarmynd merkjanna sé sú sama semvaldi því að hætt sé við að neytendur geti ruglast á merkjunum og talið aðþjónusta aðalstefnanda eigi sama viðskiptauppruna og þjónusta gangstefnanda.Þar með sé öllum skilyrðum 4. gr. laga nr. 45/1997 um ruglingshættu fullnægt.Þá sé til þess að líta að vörumerkið GAMMA sé töluvert sérkennandi og geti ekkitalist lýsandi fyrir þá þjónustu sem því sé ætlað að auðkenna. Merkið veiti þvígagnstefnanda víðtækari vernd en ella. Vísað sé til 1. mgr. 7. gr. laga nr.45/1997 þar sem segi að þegar tveir eða fleiri, hver um sig, krefjistvörumerkjaréttar á auðkennum er villast megi á, gangi eldri réttur fyrir yngri,ef annað leiði ekki af síðargreindum ákvæðum. Í 2. mgr. sömu greinar segijafnframt að vernd skráðs vörumerkis hefjist á umsóknardegi eða á upphafsdegiforgangsréttar, sbr. 17. og 18. gr. sömu laga. Samkvæmt 42. gr. laga nr.45/1997 megi banna með dómi notkun vörumerkis sem sé andstæð ákvæðumvörumerkjalaga. Að öllum ofangreindu virtu telji gagnstefnandi hafið yfir allavafa að uppfyllt séu skilyrði ákvæðisins til að banna aðalstefnanda notkunvörumerkisins fyrir tilgreinda þjónustu í flokkum 35 og 36. Gagnstefnandi reisikröfu sína einnig á því að lýst notkun á vörumerkinu feli í sér óréttmætaviðskiptahætti og ótvírætt brot gegn 5. og 15. gr. a. laga nr. 57/2005 um eftirlitmeð viðskiptaháttum og markaðssetningu. Í lögum nr. 57/2005 sé fjallað um þaðhvaða viðskiptahætti skuli viðurkenna og hverja ekki. Í lögunum sé m.a. kveðiðá um vernd fyrirtækja gegn óréttmætum viðskiptaháttum keppinauta vegnamarkaðssetningar eða annarra svipaðra viðskiptaaðferða. Með 5. gr. laganna séuóréttmætir viðskiptahættir bannaðir. Bannið gildi áður en, á meðan og eftir aðviðskipti með vöru fari fram eða þjónusta sé veitt. Nánar sé tilgreint í III. –V. kafla laganna hvað teljist til óréttmætra viðskiptahátta. Í V. kafla laganr. 57/2005 sé fjallað um háttsemi milli fyrirtækja. Þar segi í 15. gr. a.:„Óheimilt er að nota í atvinnustarfsemifirmanafn, verslunarmerki eða því um líkt, sem sá hefur ekki rétt til er notar,eða reka atvinnu undir nafni sem gefur villandi upplýsingar um eignarrétt eðaábyrgð atvinnurekanda. Enn fremur er sérhverjum bannað að nota auðkenni, semhann á tilkall til, á þann hátt að leitt geti til þess að villst verði á því ogöðru einkenni sem annað fyrirtæki notar með fullum rétti.“Markmið þessarar lagagreinar sé ekki aðeins að veitafyrirtækjum vernd í innbyrðis samkeppni þeirra, heldur ekki síður að koma í vegfyrir að villt verði um fyrir neytendum sem aftur gæti dregið úr virkrisamkeppni í viðskiptum. Í ákvæðinu felist almenn vernd auðkenna sem komi tilfyllingar á vörumerkjavernd. Ákvæðið feli í raun í sér þríþætta reglu þar semfyrri málsliður ákvæðisins hafi að geyma annars vegar almennt bann við því aðnota auðkenni, t.d. vörumerki, sem annar eigi og hins vegar bann við því aðreka atvinnu undir nafni sem gefi villandi upplýsingar um eignarrétt eða ábyrgðatvinnurekanda. Ákvæði 2. ml. feli í sér bann við því að nota eigið auðkenniþannig að ruglingshætta skapist við auðkenni annarra. Af lögskýringargögnumverði glögglega ráðið að ákvæðinu sé ætlað að veita viðbótarvernd við þá verndsem sérlög á borð við lög um vörumerki veiti auðkennum. Þar komi einnig fram aðí 2. ml. greinarinnar sé rétturinn til að nota eigin auðkenni takmarkaður áþann veg að óheimilt sé að nota auðkenni þannig að leitt geti til þess aðvillst verði á því og öðru auðkenni sem annað fyrirtæki noti með fullum rétti.Þetta ákvæði taki því til sömu auðkenna og almenna reglan í 1. ml. Síðari hluti1. ml. og 2. ml. eiga við í þeim tilvikum sem báðir málsaðilar eigi rétt tilauðkenna sinna og þurfi þá að líta til þess hvort notkun þess sem seinnabyrjaði notkun valdi því að ruglingshætta skapist milli aðila. Með vísan tilþess sem að framan greini til stuðnings því að lýst notkun brjóti gegnvörumerkjarétti gagnstefnanda, að breyttu breytanda, sé það mat gagnstefnandaað lýst notkun brjóti jafnframt gegn ákvæðum 5. gr. og 1. og 2. ml. 15. gr. a.laga nr. 57/2005 um eftirlit með viðskiptaháttum og markaðssetningu. Aðöllu framangreindu metnu telji gagnstefnandi engum vafa undirorpið að notkunaðalstefnanda á skráðu vörumerki gagnstefnanda brjóti með afdráttarlausum hættigegn lögvörðum réttindum hans. Gagnstefnandi telji ljóst samkvæmt ölluofangreindu að öll lagaskilyrði standi til þess að fallast á kröfugagnstefnanda um að aðalstefnanda verði bannað með dómi að nota heitið GAMMA íatvinnustarfsemi til að auðkenna vöru- og þjónustu, sem vörumerkjaskráninggagnstefnanda nr. 552/2010 taki til. Þá sé rétt að taka fram að gagnstefnandibyggi, auk þeirra málsástæðna sem hér hafi verið tilgreindar, jafnframt á öllumþeim sömu málsástæðum og lagarökum í gagnsök og byggt sé á í greinargerð hans íaðalsök til stuðnings því að hann eigi rétt til vörumerkisins GAMMA. Með vísantil framangreinds og 2. mgr. 42. gr. laga nr. 45/1997 fari gagnstefnandi fram áað aðalstefnanda verði ákvörðuð hæfileg fésekt að mati dómsins. Í ákvæðinu sékveðið á um að sá sem af ásetningi brjóti gegn vörumerkjarétti skuli sætasektum. Jafnframt sé vísað til 1. mgr. 26. gr. laga nr. 57/2006, en þar segi aðbrot gegn lögunum varði fésektum. Sérstök athygli sé vakin á því að lögaðilamegi ákvarða sekt án tillits til þess hvort sök verði sönnuð á starfsmannlögaðilans, sbr. 3. mgr. 26. gr. laga nr. 57/2006. Þá byggi krafa um hæfilegtendurgjald fyrir hagnýtingu vörumerkis á 1. mgr. 43. gr. laga nr. 45/1997 þarsem segi að þeim sem af ásetningi eða gáleysi brjóti gegn vörumerkjarétti séskylt að greiða hæfilegt endurgjald fyrir hagnýtingu vörumerkis. Í ofangreindusamhengi bendi gagnstefnandi á að fyrir liggi að Einkaleyfastofan hafi hafnaðumsókn aðalstefnanda um skráningu orðmerkisins GAMMA fyrir fasteignaþjónustu íflokki 36 með vísan til vörumerkjaskráningar gagnstefnanda nr. 552/2010 í samaflokki. Þá hafi gagnstefnandi ítrekað krafist þess af aðalstefnanda að hannléti af notkun auðkennisins GAMMA fyrir tilgreinda vöru- og þjónustu.Aðalstefnanda hafi því verið vel kunnugt um betri rétt gagnstefnanda þegar lýstnotkun hafi átt sér stað. Með framanritað í huga þyki sýnt að aðalstefnandi hafimeð ásetningi og skipulögðum hætti brotið gegn rétti gagnstefnanda á skráðuvörumerki hans. Séu þar með uppfyllt skilyrði til að gera aðalstefnanda sekt ogað greiða gagnstefnanda hæfilegt endurgjald fyrir hagnýtingu vörumerkisins. Umlagarök vísi gagnstefnandi til ákvæða vörumerkjalaga nr. 45/1997, einkum þó til1. gr. laganna, um einkarétt gagnstefnanda til skráðs vörumerkis, til 4. gr.,um vernd vörumerkjaréttar gegn heimildarlausri notkun vörumerkis, tilefnisreglna 13. gr. og 2. tl. og 6. tl. 14. gr. varðandi ruglingshættu, til 42.gr. um bann gegn heimildarlausri notkun vörumerkis og kröfu um sektarrefsingu,til 43. gr. vegna kröfu um hæfilegt endurgjald og til 45. gr. ummálshöfðunarrétt. Jafnframt sé vísað til laga nr. 57/2005 um eftirlit með viðskiptaháttumog markaðssetningu, einkum 5 gr., 15. gr. a. og 26. gr. laganna. Þá sé vísaðtil tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2008/95/EB og stjórnarskrárlýðveldisins Íslands. Krafan um málskostnað styðist við 129., sbr. 130. gr. laga nr. 91/1991 laga um meðferðeinkamála. Um heimild til að höfða gagnsök sé vísað til 28. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála. Málsástæður aðalstefnanda í gagnsök ogtilvísun til réttarheimilda Aðalstefnandi byggir sýknukröfu sína ígagnsök m.a. á því að meintur vörumerkjaréttur gagnstefnanda hafi fallið niðurfyrir notkunarleysi og kröfugerð hans í gagnsök styðjist því ekki við nein gildréttindi. Í öðru lagi sé réttur aðalstefnanda til vörumerkisins GAMMA eldri enmeintur vörumerkjaréttur gagnstefnanda og gangi því fyrir rétti hans, sbr. 7.gr. laga um vörumerki nr. 45/1997. Þá njóti vörumerki aðalstefnanda sérstakrarlögbundinnar verndar, þar sem það sé orðið „vel þekkt hér á landi“. Í þriðjalagi falli öll sú þjónusta, sem aðalstefnandi veiti og markaðssetji, innanramma hins skráða vörumerkjaréttar aðalstefnanda samkvæmt skráningu nr.345/2012, og geti í engu tilliti talist brjóta gegn meintum vörumerkjaréttigagnstefnanda. Í fjórða lagi byggi aðalstefnandi á því að gagnstefnanda sé ekkiheimilt að banna aðalstefnanda notkun á firmaheiti sínu, eða krefja hann umfjárgreiðslu vegna hennar. Aðalstefnandi byggi á því að vörumerkjaréttur hansnjóti forgangs. Aðalstefnandi hafi nýtt vörumerkið GAMMA óslitið frá árinu 2009í umfangsmikilli fjármálastarfsemi.Vörumerkjaréttur hans hafi því stofnast fyrir notkun, sbr. 2. tl. 1.mgr. 3. gr. laga nr. 45/1997, frá og með árinu 2009. Megi í því samhengi vísatil þess að Einkaleyfastofan hafi sérstaklega fjallað um vörumerkið og komistað þeirri niðurstöðu í andmælamáli nr. 3/2010 að vörumerkjaréttur aðalstefnandahefði stofnast „með notkun hans á auðkenninu GAMMA, fyrir margvíslegafjármálaþjónustu...“ Í nefndu andmælamáli hafi því jafnframt verið slegið föstuaf Einkaleyfastofu að réttur aðalstefnanda til auðkennisins GAMMA gengi framarrétti gagnstefnanda. Sú niðurstaða sé augljós samkvæmt 7. gr. laga nr. 45/1997þar sem kveðið sé á um að þegar tveir eða fleiri „...krefjast vörumerkjaréttará auðkennum sem villast má á gengur eldri réttur fyrir yngri...“. Frá því aðnefndur úrskurður Einkaleyfastofu hafi verið kveðinn upp hafi starfsemiaðalstefnanda aukist mjög að umsvifum, og sé fyrirtækið nú eitt kunnasta ogumsvifamesta fjármálafyrirtæki landsins. Gagnstefnandi sé hins vegareignarhaldsfélag um örfáar fasteignir, sem ekki hafi hagnýtt hið umþrættaauðkenni við markaðssetningu neinnar vöru eða þjónustu á umliðnum árum. Afframangreindu leiði að gagnstefnandi geti ekki takmarkað heimild aðalstefnandatil þess að hagnýta vörumerkjarétt sinn áfram með þeim hætti sem aðalstefnandihafi gert um árabil. Þá beri að líta til þess að vörumerki sem orðið sé „velþekkt hér á landi“ njóti sérstakrar verndar samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr.45/1997, en þar segi að eigandi slíks merkis geti bannað notkun þess fyrirannars konar vörur og þjónustu, ef notkunin hafi í för með sér misnotkun eðarýri aðgreiningareiginleika eða orðspor hins þekkta merkis. Í reynd njótiaðalstefnandi slíkrar stöðu gagnvart hugsanlegri notkun gagnstefnanda ávörumerkinu, sem sýni best hversu fráleit kröfugerð gagnstefnanda sé.Aðalstefnandi byggi á því að öll nýtingvörumerkisins sé innan ramma skráðs réttar. Eins og rakið hafi verið, séaðalstefnandi fjármálafyrirtæki sem starfi samkvæmt starfsleyfi fráFjármálaeftirlitinu. Starfsheimild aðalstefnanda byggi á 27. gr. laga nr.161/2002 um fjármálafyrirtæki þar sem fjallað sé um starfsheimildirrekstrarfélags verðbréfasjóða. Samkvæmt ákvæðinu sé rekstrarfélagi heimilt aðstunda eignastýringu, fjárfestingarráðgjöf og vörslur og stjórnunfjármálagerninga í sameiginlegri fjárfestingu, auk þess að reka sjóði umsameiginlega fjárfestingu. Samstarfsheimildir rekstrarfélags séu tæmandi taldarí nefndu ákvæði, sem feli í sér að rekstrarfélagi sé óheimilt að stunda aðrastarfsemi en að framan sé getið. Framangreindar starfsheimildir rekstrarfélags(þ.e. fjárfestingarráðgjöf, rekstur sjóða, og eignastýring) séu í öllumtilvikum starfsleyfisskyld starfsemi samkvæmt 3. gr. laga nr. 161/2002 umfjármálafyrirtæki. Í því felist að öðrum en fjármálafyrirtæki, sem leyfi hafifrá Fjármálaeftirlitinu, sé óheimilt að stunda slíka starfsemi. Öll starfsemiaðalstefnanda falli innan framangreindra starfsheimilda, þ.e. aðalstefnandireki verðbréfasjóði og aðra sjóði um sameiginlega fjárfestingu, og stundieignastýringu og fjárfestingarráðgjöf, eins og þau hugtök séu skilgreind ílögum um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002. Aðalstefnandi stundi enga aðraatvinnustarfsemi. Vörumerkjaskráning aðalstefnanda nr. 345/2012 nái tiltryggingastarfsemi, fjármálastarfsemi og gjaldmiðlaviðskipta. Öll starfsemiaðalstefnanda falli undir framangreint, þ. á m. sé ljóst að hugtakið„fjármálastarfsemi“ hljóti að ná til þeirrar starfsemi sem sé leyfisskyldsamkvæmt lögum um fjármálafyrirtæki. Í gagnstefnu segi: “Af dómsskjölum má ráðaað gagnstefndi hefur ítrekað og meðreglubundnum hætti notað auðkennið GAMMA til að auðkenna ýmiss konar ráðgjafa-og fasteignatengda starfsemi fyrirtækisins og tengdra félaga.“ Framangreindfullyrðing sé að öðru leyti ekki rökstudd, og sé ekki fyllilega ljóst hvað áttsé við. Í dómsskjölunum sem vísað sé til, sé fyrst og fremst að finna umfjöllundagblaða um fjárfestingar sjóða sem séu í stýringu hjá aðalstefnanda.Málatilbúnaður gagnstefnanda virðist nánast eingöngu byggður á þessumblaðaúrklippum, sem iðulega hafi aðeins að geyma einhliða frásögn og túlkunþeirra blaðamanna sem í hlut eigi. Í umræddri blaðaumfjöllun sé aðallegafjallað um áherslur og starfsemi aðalstefnanda sem fjárfestis (þótt eitt ogannað skolist til í frásögn einstakra blaðamanna). Þar komi ekkert fram semstaðfesti eða renni stoðum undir þá fullyrðingu að aðalstefnandi auðkenni aðraþjónustu en þá sem hann hafi heimild til þess að veita með auðkenninu GAMMA. Ítilvitnuðum dómsskjölum sé ekki að finna markaðsefni frá aðalstefnanda sjálfum.Skoðun á umræddum dómsskjölum leiði enn fremur í ljós að þar sé einungisfjallað um starfsemi aðalstefnanda, sem falli undir starfsheimildir laga umfjármálafyrirtæki, enda fari ekki önnur starfsemi fram á vegum aðalstefnanda.Sé ótvírætt að aðalstefnandi hafi heimild til að hafa slíka starfsemi meðhöndum og sé jafnframt ótvírætt að aðalstefnandi hagnýti vörumerkjaskráningunr. 345/2012 með lögmætum hætti í þeirri starfsemi. Gagnstefnandi virðist ígagnstefnu vísa til þeirrar starfsemi sem fram fari á vegum Almennaleigufélagsins, Opus fasteignafélags og Upphafs fasteignafélags, sem séusjálfstæð fyrirtæki, sem starfi á fasteignamarkaði. Öll starfsemi á vegumþeirra sé rekin og markaðssett í nafni framangreindra félaga sjálfra en ekki ínafni aðalstefnanda, þannig að um misskilning eða vanþekkingu virðist vera aðræða af hálfu gagnstefnanda. Sjóðir í stýringu hjá aðalstefnanda, ogaðalstefnandi sem rekstrarfélagverðbréfasjóða, hafi ekki með höndum útleigu eða umsjón með fasteignum, og hafiekki markaðssett slíka þjónustu. Þjónustan sem aðalstefnandi hafi aftur á mótimarkaðssett sé fjármálastarfsemi sem m.a. felist í fjárfestingu í umræddumatvinnufyrirtækjum, þ.e.a.s. viðskiptavinir aðalstefnanda eigi þess kost aðhafa fjárhagslegan ávinning af starfsemi þessara atvinnufyrirtækja með því aðkaupa hlutdeildarskírteini sem sjóðir aðalstefnanda gefi út. Gagnstefnandi vísií málatilbúnaði sínum til þess að í umfjöllun um starfsemi aðalstefnanda komifram að aðalstefnandi hafi með höndum ráðgjafarstarfsemi. Virðist gagnstefnandibyggja á því að markaðssetning á umræddri þjónustu stangist á við meintanvörumerkjarétt gagnstefnanda. Því sé hafnað. Hluti af starfsemi aðalstefnandasé vissulega að veita fjárfestingarráðgjöf, sem sé leyfisskyld starfsemisamkvæmt lögum um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002, eins og áður hafi veriðrakið. Slík starfsemi teljist ótvírætt vera fjármálastarfsemi sem falli undirvörumerkjarétt aðalstefnanda. Fjárfestingarráðgjöf falli ekki undirvörumerkjaskráningu nr. 552/2010, enda yrði að telja í hæsta máta óeðlilegt ogórökrétt að gagnstefnandi hafi fengið skráð vörumerki fyrir þjónustu sem honumsjálfum sé óheimilt að veita, en gagnstefnandi sé vitanlega ekkifjármálafyrirtæki. Auk þess sem gagnstefnandi gæti bersýnilega í því tilvikiekki uppfyllt þá notkunarskyldu sem fylgi skráðu vörumerki. Í gagnsök gerigagnstefnandi kröfu um að aðalstefnanda verði bannað að nota heitið GAMMA íatvinnustarfsemi til þess að auðkenna vöru- og þjónustu sem vörumerkjaskráningnr. 552/2010 taki til, og að aðalstefnandi verði dæmdur til sektargreiðslu ogtil þess að greiða hæfilegt endurgjald. Í gagnstefnu sé hins vegar ekki gerðviðhlítandi grein fyrir því hvaða háttsemi aðalstefnandi hafi sýnt af sér semkunni að brjóta gegn meintum vörumerkjarétti gagnstefnanda, og geti verið réttmætttilefni til gagnstefnu. Hið eina sem framlögð gögn sýni fram á, sé að starfsemiaðalstefnanda fari fram í samræmi við skráðan vörumerkjarétt hans samkvæmtskráningu nr. 345/2012, sem gagnstefnandi hafi ekki andmælt. Auðkennið GAMMA séeinnig hluti af firmaheiti aðalstefnanda. Sé því óumflýjanlegt að umfjöllun umfyrirtækið, sjóði þess og fjárfestingar þeirra sé sett fram með vísan tilfirmaheitisins, þar á meðal í fréttum og annarri umfjöllun fjölmiðla. Hér eigi6. gr. laga nr. 45/1997 við, en þar sé kveðið á um að eigandi vörumerkis getiekki bannað öðrum að nota í atvinnustarfsemi nafn sitt eða heiti áatvinnustarfsemi. Að sömu ástæðum, og einnig í ljósi hins skráðavörumerkjaréttar aðalstefnanda nr. 345/2012, sé hjákátlegt af hálfugagnstefnanda að vísa í ákvæði 5. gr. og 15. gr. a í lögum nr. 57/2005 umeftirlit með viðskiptaháttum og markaðssetningu. Aðalstefnandi eigi ótvíræðanrétt til þess að hagnýta auðkennið GAMMA í starfsemi sinni, sem sé firmaheitiaðalstefnanda og styðjist við ótvíræðan vörumerkjarétt. Sé í þessu samhengiathyglisvert að gagnstefnanda hafi tekist að rita gagnstefnu sem telji heilarníu blaðsíður um rétt til vörumerkisins GAMMA, án þess að fjalla um það einuorði að vörumerkið sé skráð eign aðalstefnanda samkvæmt vörumerkjaskráEinkaleyfastofunnar. Fyrir liggi að aðalstefnandi hafi rekið fjármálastarfsemisína undir auðkenninu GAMMA um langt skeið og sé auðkennið samofið rekstrinumog þeirri fjármálaþjónustu sem aðalstefnandi veiti. Auðkennið sé hluti affirmaheiti aðalstefnanda, aðalstefnandi hafi skráðan rétt til merkisins á þvísviði sem það starfi og Einkaleyfastofa hafi með úrskurði sínum staðfestvörumerkjarétt aðalstefnanda fyrir „margvíslegri fjármálaþjónustu“. Rétturaðalstefnanda til þess að hagnýta vörumerkið GAMMA í starfsemi sinni sé þvíhafinn yfir vafa. Gagnstefnandi hafi enga augljósa hagsmuni af málsókn sinni,þar sem félagið nýti ekki vörumerkið GAMMA í tengslum við raunverulegamarkaðssetningu á vöru eða þjónustu. Þrátt fyrir þessa staðreynd farigagnstefnandi fram á fégreiðslu úr hendiaðalstefnanda, eins og gagnstefnandi hafi ítrekað gert áður. Gagnstefnan sé íreynd dæmi um það sem í Norður-Ameríku sé kallað „frivolous lawsuit“, þ.e.málsókn sem virðist hafa annan tilgang en að ná fram rétti. Gagnstefnanda hljótiað vera ljóst að gagnstefnan sé án tilefnis og málatilbúnaðurinn haldlaus, ogþví sé eðlilegt að honum verði gert að greiða álag á málskostnað með tilvísantil 1. mgr. og 2. mgr. 131 gr. laga nr. 91/1991.Gagnstefndivísi til laga um vörumerki nr. 45/1997, þar á meðal 3., 4., 5., 6., 7., 14. og28. gr. laganna. Þá vísi gagnstefndi í tilskipun nr. 2008/95/EB sem þýðinguhafi um túlkun laga um vörumerki. Þá byggi gagnstefndi á lögum umfjármálafyrirtæki nr. 161/2002, sérstaklega 3. gr. og 27. gr. Krafa ummálskostnað og álag styðjist við ákvæði 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála og 1. og 2. mgr. 131. gr. sömu laga. Forsendurog niðurstaðaMeginágreiningur aðalstefnanda oggagnstefnanda í máli þessu lýtur að því hvort gagnstefnandi hafi notaðvörumerkið (orðmerkið) GAMMA samkvæmt skráningu nr. 552/2010 innan fimm ára fráskráningardegi fyrir þá þá þjónustu sem merkið er skráð fyrir í þjónustflokkum35 og 36, sbr. ákvæði 25. gr. vörumerkjalaga nr. 45/1997. Af hálfu aðalstefnanda er á því byggtað gagnstefnandi hafi ekki frá gildistöku skráningarinnar, 30. júní 2010,uppfyllt þá notkunarskyldu sem leiði af 25. gr. laga nr. 45/1997 og sé þvíheimilt að fella hana úr gildi með dómi skv. 1. tl. 2. mgr. 28. gr. laga nr.45/1997 en aðalstefnandi hafi lögmætra hagsmuna að gæta af því að fáskráninguna fellda úr gildi, sbr. 1. mgr. 29. gr. laga nr. 45/1997.Af hálfu gagnstefnanda er á því byggtað hann hafi áundanförnum árum notað vörumerkið GAMMA með reglubundnum hætti til að auðkennastarfsemi sína og sé því öllum staðhæfingum aðalstefnanda um að hann hafi ekkinotað vörumerkið í starfsemi sinni með þeim hætti sem áskilið sé í 25. gr. lagamr. 45/1997 hafnað. Í reynd hafi hann með hnitmiðaðri markaðssetningu notaðvörumerkið óslitið frá stofnun félagsins til að auðkenna starfsemi þess. Hinsvegar hafi hann með hliðsjón af eðli og umfangi starfseminnar ekki lagt áhersluá hefðbundnar auglýsingar til að kynna starfsemi sína heldur fremur lagt upp úrþví að höfða til afmarkaðs markhóps. Í gegnum beina markaðssetningu (e. word ofmouth marketing). Með því að stunda ábyrgan rekstur og eðlilega og heilbrigðaviðskiptahætti undir merkinu GAMMA hafi hann áunnið sér gott orðspor og jákvæðaviðskiptavild, sem viðskiptavinir gagnstefnanda tengi við vörumerki hans GAMMA.Þessi notkun vörumerkisins hafi skapað gagnstefnanda jákvætt umtal og stuðlaðjafnt að nýjum og endurteknum viðskiptum. Þessi markaðssetning hafi reynstgagnstefnanda vel og hafi fyrirtækið vaxið og dafnað hratt á undanförnum árum.Leggi gagnstefnandi áherslu á að hann hafi ávallt gætt þess í öllum samskiptumsínum við núverandi og væntanlega viðskiptavini að kynna starfsemi sína undirvörumerkinu GAMMA, í því skyni að aðgreina þjónustu sína frá þjónustu annarraog undirbyggja stöðu og viðskiptavild merkisins. Í þessu samhengi teljigagnstefnandi rétt að litið verði til eðlis þeirrar þjónustu semvörumerkjaskráning hans taki til. Annars vegar sé um að ræða ýmiss konarviðskipta- og rekstrarráðgjöf og rekstrarstjórnun í flokki 35 og hins vegarýmiss konar fasteignatengda starfsemi í flokki 36. Verkefni á þessum sviðum séualla jafna umfangsmikil og varði mikla fjármuni. Hins vegar verði að takatillit til þess að eðli starfseminnar sé slíkt að langt geti liðið stórra höggaá milli.Með úrskurði uppkveðnum, 19. janúar2017, komst dómurinn að þeirri niðurstöðu að aðalstefnandi hefði sýnt fram ánægilega lögvarða hagsmuni af þeirri kröfu sinni í aðalsök aðvörumerkjaskráning gagnstefnanda nr. 552/2010 yrði ógilt að hluta eða ölluleyti enda ljóst að formleg skráning vörumerkisins nr. 552/2010 m.a. fyrirviðskiptaráðgjöf í flokki 35 gæti staðið í vegi fyrir því að aðalstefnandi gætiboðið og veitt sömu eða sambærilega þjónustu undir auðkenninu GAMMA eins oghann hefði lýst vija sínum til að gera. Er að mati dómsins ekki ástæða til aðendurskoða þessa niðurstöðu. Eins og áður hefur verið rakið ágagnstefnandi skráð vörumerkið (orðmerkið) nr. 552/2010 „GAMMA“ fyrir þjónustuí flokkum 35 og 36. Nánar tiltekið nær skráningin til eftirgreindrar þjónustu í flokki 35: viðskiptaráðgjafar, rekstrar-stjórnunar-og skipulagsráðgjafar, aðstoðar við rekstrarstjórnun,rekstrarstjórnunar-ráðgjafar, rekstrarstjórnunar á hótelum (hótelstjórnun),viðskiptaskipulagsráðgafar, aðstoðar við stjórnun viðskipta- og iðnfyrirtækjaog ráðgjafaþjónustu á sviði viðskipta. Þá nær skráningin til eftirgreindrarþjónustu í fl. 36: umsjónar með íbúðarhúsnæði, íbúða, leigu, fasteignareksturs(umsjón fasteigna), leigu á fasteignum, fasteignasölu, fasteignavirðingar/-verðmætismats, fasteignaleigu, umsjónar fasteigna, leigu skrifstofuhúsnæðis ogleigu á íbúðum. Merkið var skráð 30. júní 2010 og var það birt í ELS-tíðindum, 15. júlí 2010.Eins og áður er rakið byggiraðalstefnandi kröfu sína um ógildi skráningar vörumerksins nr. 552/2010 á þvíað merkið hafi ekki verið notað í merkingu 25. gr. vörumerkjalaga nr. 45/1997innan fimm ára frá skráningardegi, sbr. 28. gr. laganna. 1. mgr. 25. gr. laganr. 45/1997 er svohljóðandi:Ef eigandi að skráðu vörumerki hefurekki innan fimm ára frá skráningardegi notað vörumerkið hér á landi fyrir þærvörur eða þjónustu sem það er skráð fyrir eða hafi slík notkun ekki átt sérstað í fimm ár samfellt má ógilda skráninguna með dómi eða ákvörðunEinkaleyfastofunnar, sbr. 28. gr. og 30. gr. a, nema gildar ástæður séu fyrirþví að notkun á vörumerkinu hefur ekki átt sér stað.Til sönnunar um meinta notkunvörumerkisins GAMMA, allt frá árinu 2005, hefur gagnstefnandi lagt fram 15yfirlýsingar viðskiptavina og samstarfsaðila. Að sögn gagnstefnanda er um að ræðafyrirtæki og einstaklinga sem hann hafi átt í reglubundnum viðskiptum við eðaviðræðum um möguleg viðskipti, í meira en áratug. Um er að ræða yfirlýsingareftirtalinna fyrirtækja og einstaklinga: Nexus arkitekta slf.,PricewaterhouseCoopers ehf., Tösku og hanskabúðarinnar ehf., Stórholts ehf.,Landsbankans hf., Fasteignamarkaðarins ehf., Kjartans Freys Jónssonar, ÚlfarsSteindórssonar, Regins hf., Snaps ehf., Bréfabæjar ehf., Keahótela ehf., HótelÓðinsvéa, Bláa Lónsins hf. og Arctic Shopping ehf. Þá hefur gagnstefnandi lagtfram yfirlit yfir eignir, tekjur oghelstu fasteignaviðskipti sín frá og með 2006 til 2014 og ennfremurársreikninga sína vegna áranna 2008-2014. Byggir gagnstefnandi á því að meðframangreindum gögnum sé sannað að hannhafi með samfelldum hætti í meira en áratug auðkennt sig og starfsemisína með vörumerkinu GAMMA og sé því hafið yfir allan vafa að notkun hans ámerkinu fullnægi kröfum 25. gr. laga nr. 45/1997 um notkun.Ákvæði 25. gr. vörumerkjalaga nr.45/1997 um notkunarskyldu skráðra vörumerkja kom inn í íslenskavörumerkjalöggjöf með 12. gr. laga nr. 67/1993 um breytingu á þágildandivörumerkjalögum nr. 47/1968. Í almennum athugasemdum í frumvarpi til laganna ertekið fram að nýmælið sé tilsamræmis þeim breytingum sem leiði af 65. gr. EES-samningsins og XVII. viðaukaþar sem vitnað sé í tilskipun nr. 89/104/EBE frá 21. desember 1988 umsamræmingu löggjafar aðildarríkja EB varðandi vörumerki. SamkvæmtEES-samningnum sé ekki gert ráð fyrir að vörumerki aðildarríkjanna verði að ölluleyti samræmd, en breytingar þær, sem lagðar séu til í frumvarpinu m.a.varðandi notkunarskyldu, takmarkist við þau atriði í gildandi lögum sembeinlínis gætu torveldað frjálsa flutninga vöru og þjónustu milli aðildarríkjaEES. Þá er í athugasemdum við 12.gr. frumvarpsins tekið fram að sú notkunarskylda sem lögð sé til með ákvæðigreinarinnar verði að tengjast„raunverulegri“ markaðssetningu vöru eða þjónustu. Rétt þykir að skýraframangreinda athugasemd um raunverulega notkun á þann veg að markaðssetninginþurfi að vera liður í atvinnustarfsemi viðkomandi rétthafa þ.e. að merkið sénotað í tengslum við sölu á þjónustu eða vöru og að notkunin sé ekki óverulegog tilviljunarkennd. Þá þykir rétt með vísan til dóms Hæstaréttar í málinr. 437/2008, framangreindra athugasemda í frumvarpi að lögum nr. 67/1993 ogtilgangsins að baki ákvæði 25. gr. laga nr. 45/1997 að leggja sönnunarbyrðifyrir því að eigandi skráðs vörumerkis hafi notað vörumerkið með þeim hætti semáskilið er í 25. gr. laga nr. 45/1997 á eigandann, í þessu tilvikigagnstefnanda. Eins og áður er rakið hefurgagnstefnandi lagt fram í málinu 15 yfirlýsingar frá fyrirtækjum ogeinstaklingum til stuðnings því að hann hafi m.a. eftir skráningu vörumerkisinsGAMMA, 30. júní 2010, notað merkið í viðskiptum við þá. Má gróflega flokkaþessar yfirlýsingar í tvo flokka. Annars vegar yfirlýsingar um að gagnstefnandihafi í viðskiptum og eða öðrum samskiptum við útgefendur yfirlýsinganna kynntþjónustu sína á sviði marvíslegrar fasteignaþjónustu undir auðkenninu GAMMA oghins vegar að gagnstefnandi hafi stundað viðskiptaráðgjöf og skylda starfsemiundir sama auðkenni.Í fyrirliggjandi yfirlýsingu Bjarna Hákonarsonar hótelstjóra á Hótel Óðinsvéum segir m.a. að hann hafi í starfi sínu ítrekaðþegið viðskiptaráðgjöf af gagnstefnanda m.a. vegna viðskipta- ogfjárhagsáætlana, hótelrekstrar, verðlagningar o.fl. Í skýrslu sinni viðaðalmeðferð málsins staðfesti Bjarni að hann hefði í starfi sínu fyrir HótelÓðinsvé, á árunum 2010-2014, þegið ýmiss konar viðskiptaráðgjöf afgagnstefnanda. Hafi reynsla gagnstefnanda aðallega nýst við öflundreifingaraðila. Haldnir hafi verið fundir með gagnstefnanda um hvernig bestværi að standa að rekstrinum, hvernig þeir næðu í viðskiptasambönd og þessháttar. Aðspurður sagði hann að ekki hefðu verið gefnir út reikningar af hálfugagnstefnanda fyrir ráðgjöfina. Í fyrirliggjandi yfirlýsingu Kristins Freys Kristinssonar, eins afeigendum endurskoðunar- og ráðgjafarfyrirtækisins PricewaterhouseCoopers ehf.og endurskoðanda gagnstefnanda kemur m.a. fram að hann hafi setið marga fundimeð fyrirsvarsmönnum gagnstefnanda á undanförnum 10 árum, sem m.a. hafi snúiðað viðskiptaráðgjöf gagnvart viðsemjendum GAMMA. Kristinn Freyr gaf skýrslu viðaðalmeðferð málsins. Aðspurður kvaðst hann hafi komið að stofnum gagnstefnanda,vera endurskoðandi félagins og annast skattframtöl þess. Kvaðst hann aðspurðurgeta staðfest að gagnstefnandi hefði ávalt stundað viðskipti sín undirauðkenninu GAMMA. Aðspuður hvort gagnstefnandi hefði gefið út reikninga fyrirráðgjafarþjónustu kvaðst hann ekki minnast þess að svo hefði verið en ráðgjöfinhefði mikið beinst að fasteignum í eigu gagnstefnanda eða rekstri HótelÓðinsvéa.Í fyrirliggjandi yfirlýsingu MagnúsarÆgissonar, viðskiptastjóra gagnstefnanda hjá Landsbankanum, segir m.a. aðgagnstefnandi hafi ávallt veitt og kynnt m.a. viðskiptaráðgjöf sína undirvörumerkinu GAMMA. Magnús gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins. Aðspurður kvaðhann ummælin í framangreindri yfirlýsingu sinni um viðskiptaráðgjöf vísa til þess hverniggagnstefnandi hefði lýst þjónustu sinni fyrir bankanum en ekki fela í sérvitneskju um sölu á slíkri þjónust til viðskiptamanna gagnstefnanda. Aðspurðurkvaðst hann aldrei hafa séð markaðsgögn frá gagnstefnanda.MagnúsStephensen, framkvæmdstjóri gagnstefnanda, gaf skýrslu við aðalmeðferðmálsins. Aðspuður um hvort gagnstefnandi hefði selt ráðgjafarþjónustu svaraðihann því til að slík þjónustan hefði verið veitt en hins vegar vissi hannekki hvort eða hvernig rukkað hefðiverið fyrir hana t.d. í tilviki Hótel Óðinsvéa, sem verið hefði í eigugagnstefnanda síðan 2006. Engar upplýsingar er að finna í gögnummálsins þ.m.t. framlögðum ársreikningum gagnstefnanda um tekjur hans afráðgjafarþjónustu eða annarri þeirri þjónustu sem vörumerkið nr. 552/2010 erskráð fyrir í flokki 35, eftir skráningu þess 30. júní 2010. Þá hafa enginmarkaðsgögn verið lögð fram í málinu, af hálfu gagnstefnanda, er sýni að umræddþjónusta hafi verið boðin fram eða kynnt undir merkinu GAMMA, eftir skráninguþess, með einhverjum þeim hætti að skilgreina megi sem notkun í merkingu 25.gr. laga nr. 45/1997. Verður ekki talið að ráðgjöf sú sem hótelstjóri HótelÓðinsvéa kveðst hafa þegið af gagnstefnanda á árunum 2010-2014 geti talistraunveruleg notkun vörumerkis í merkingu 25. gr. að teknu tilliti til þess aðhótelið var á þessum tíma í eigu gagnstefnanda og að ráðgjöfin var veitt ánendurgjalds.Í framangreindum og fyrirliggjandiyfirlýsingum viðskiptavina og annarra samstarfsaðila gagnstefnanda eru ýmisviðskipti hans á sviði fasteignaviðskipta rakin þ.m.t. kaup- og sala fasteigna,rekstur og umsjón fasteigna og fasteignaleiga. Þessar upplýsingar vorustaðfestar í skýrslum þeirra KristinsFreys Kristinsssonar, Ívars Arnars Guðmundssonar, Jóhanns Guðlaugssonar,Guðmundar Theodórs Jónssonar og Sigurgísla Bjarnasonar við aðalmeðferðmálsins. Þá sýna önnur gögn málsins, þ.m.t. yfirlit gagnstefnanda yfir eignir, tekjur og helstufasteignaviðskipti hans á árunum 2010 til 2014 og afrit ársreikningagagnstefnanda vegna rekstraráranna 2010 til 2014, umtalsverð umsvif og talsverðar tekjur gagnstefnanda afþessum viðskiptum. Með hliðsjón af innbyrðis tengslum og skyldleika þeirrarþjónustu, sem merkið er skráð fyrir í flokki 36, verður því fallist á það meðgagnstefnanda að hann hafi uppfyllt þá notendaskyldu sem mælt er fyrir um í 25.gr. laga nr. 45/1997, eftir skráningu merkisins, og verði skráningin því ekkiógilt vegna notkunarleysis. Krafa gagnstefnanda þess efnis aðaðalstefnanda verði bannað með dómi að nota heitiðð GAMMA m.a. fyrir þjónustu íflokki 36 er ekki rökstudd með meintri notkun aðalstefnanda á merkinu fyrir þáþjónustu er fellur undir flokk 36 eða fyrirhugaðri notkun hans. Eins og áður errakið er aðalstefnandi rekstrarfélag verðbréfasjóða og starfsheimildir hans þvítakmarkaðar við þá starfsemi sem slíkum félögum er heimil samkvæmt 27. gr. laganr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki og ekki sýnt fram á annað en að aðalstefnandihafi haldið sig innan þeirra heimilda og sú starfsemi verið rekin undirfirmanafni hans. Felur framangreind krafa gagnstefnanda því í sér lögspurninguog er henni vísað frá dómi ex officio með vísan til 1. mgr. 25. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála. Þá verður aðalstefnandi með vísan tilframangreinds sýknaður af kröfu gagnstefnanda um endurgjald fyrir hagnýtinguvörumerkisins nr. 552/2010 fyrir þjónustu í flokki 36. Með vísan til alls framangreinds erfallist á þá kröfu aðalstefnanda að vörumerkjaskráning gagnstefnanda nr. 552/2010GAMMA í flokki 35 skuli ógilt. Kröfu gagnstefnanda um að aðalstefnanda verði bannað með dómi að nota heitiðGAMMA í atvinnustarfsemi til að auðkenna vöru- og þjónustu semvörumerkja-skráning nr. 552/2010 taki til í flokki 36 er vísað frá dómi. Meðvísan til framangreindrar niðurstöðu og 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 þykirrétt að málskostnaður milli aðila falli niður. Þórður S. Gunnarsson héraðsdómari kveðurupp dóm þennan.DómsorðVörumerkjaskráning gagnstefnanda, Gamma ehf., nr. 552/2010GAMMA, í flokki 35, er ógilt. Kröfu gagnstefnanda, Gamma ehf., um að aðalstefnanda,GAMMA Capital Management h.f.,verði bannað með dómi að nota heitið GAMMA í atvinnustarfsemi til að auðkennavöru- og þjónustu sem vörumerkjaskráning nr. 552/2010 taki til í flokki 36, ervísað frá dómi. Málskostnaður milli aðila fellur niður.

Mál nr. 99/2016

Kærumál Útivistardómur Endurupptaka Réttaráhrif dóms

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu M um að felld yrðu niður réttaráhrif útivistardóms í máli þb. I á hendur henni þar til meðferð þess lyki á ný. Í dómi Hæstaréttar kom fram að heimild dómara í 1. mgr. 139. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála til að fella niður réttaráhrif upphaflegrar úrlausnar að einhverju leyti eða hluta væri undantekning frá þeirri meginreglu að dómur í héraði eða áritun stefnu í útvistarmáli haggaðist ekki af því að orðið væri við beiðni stefnda um endurupptöku þess. Var ekki talið að M hefði sýnt fram á að efni stæðu til annars en að umræddur dómur héldi óskertum réttaráhrifum þar til leyst yrði úr málinu á nýjan leik. Hinn kærði úrskurður var því staðfestur.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson og GuðrúnErlendsdóttir settur hæstaréttardómari.Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 8. febrúar 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 15. samamánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 28. janúar 2016, þar semhafnað var kröfu sóknaraðila um að felld yrðu niður réttaráhrif útivistardóms2. september 2015 í máli varnaraðila á hendur henni þar til meðferð þess ljúkiá ný. Kæruheimild er í r. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Sóknaraðili krefst þess að réttaráhrif dómsins verði felld niður ogvarnaraðila gert að greiða sér kærumálskostnað.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar og kærumálskostnaðar.Samkvæmt gögnum málsins var bú IngvarsJónadabs Karlssonar tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði HéraðsdómsReykjavíkur 27. febrúar 2014, sem staðfestur var með dómi Hæstaréttar 3. aprílsama ár í máli nr. 204/2014. Varnaraðili kveður kröfulýsingarfresti viðgjaldþrotaskiptin hafa lokið 10. maí 2014 og lýstar kröfur numið samtals um2.337.000.000 krónum. Á fyrsta skiptafundi í búinu 22. maí 2014 hafi ekki þótthorfur á að fram komnar eignir hrykkju fyrir kostnaði af skiptunum, en þó aðgættu því að legið hafi þá fyrir að þrotamaðurinn hafi 28. janúar 2009 gertkaupmála við sóknaraðila vegna fyrirhugaðrar hjúskaparstofnunar þeirra ogverulegar eignir hans verið gerðar þar að séreignum hennar. Varnaraðili kveðurviðræður hafa farið fram við sóknaraðila um þessa ráðstöfun eftir lokkröfulýsingarfrests, en þær hafi ekki leitt til niðurstöðu og varnaraðili þvíákveðið 1. október 2014 að höfða riftunarmál á hendur henni. Degi síðar hafi sóknaraðiliog þrotamaðurinn flutt lögheimili sitt til Serbíu og varnaraðila ekki tekist aðfá stefnu í málinu birta þar, en af þeim sökum hafi það verið gert íLögbirtingablaði 21. nóvember 2014. Samkvæmt stefnunni krafðist varnaraðiliriftunar á ráðstöfun þrotamannsins til sóknaraðila með kaupmálanum átilgreindum eignarhlutum í 23 félögum, svo og á fimm tilteknum fasteignum,þremur bifreiðum og helmingshlut í einni fasteign. Varnaraðili krafðist þessjafnframt að sóknaraðila yrði gert að skila þessum eignum eða greiða að öðrumkosti 900.000.000 krónur með tilteknum vöxtum frá þeim degi sem kaupmálinn vargerður. Sóknaraðili sótti ekki þing við þingfestingu málsins 19. mars 2015 ogvar það dómtekið 26. sama mánaðar. Með úrskurði héraðsdóms 17. júlí 2015 varmálinu vísað frá dómi, en sá úrskurður var felldur úr gildi með dómiHæstaréttar 27. ágúst sama ár í máli nr. 495/2015. Í framhaldi af því varkveðinn upp dómur í málinu 2. september 2015, þar sem krafa varnaraðila umriftun fyrrnefndra ráðstafana var tekin til greina og sóknaraðila gert að skilahonum eignunum sem um ræddi ásamt því að greiða 457.400 krónur í málskostnað.Samkvæmt kröfu sóknaraðila var málið endurupptekið 16. október 2015 eftirákvæðum XXIII. kafla laga nr. 91/1991. Í greinargerð, sem hún lagði fram íhéraði 12. nóvember sama ár, krafðist hún þess aðallega að málinu yrði vísaðfrá dómi en til vara sýknu af kröfum varnaraðila. Í greinargerðinni krafðistsóknaraðili þess jafnframt að réttaráhrif dómsins frá 2. september 2015 yrðufelld niður á grundvelli 1. mgr. 139. gr. laga nr. 91/1991. Héraðsdómur tóksíðastgreinda kröfu ásamt kröfu sóknaraðila um frávísun málsins til munnlegsflutnings í þinghaldi 19. janúar 2016 og var þá þegar kveðinn upp úrskurður umað hafna frávísunarkröfunni, en til kröfunnar um að réttaráhrif dómsins yrðu felldniður var tekin afstaða með hinum kærða úrskurði 28. sama mánaðar.Í kæru sóknaraðila til Hæstaréttar eruþau rök einkum færð fyrir dómkröfu hennar að það skipti hana miklu aðréttaráhrif dómsins verði felld niður, því hann hafi beinst „að safni eigna“hennar. Hún verði „að geta tekið ákvarðanir sem hluthafi um rekstur þeirrafélaga sem um teflir og skipulagt efnahag sinn eftir því sem vindar blása íefnahagslífinu“, en vegna dómsins eigi hún þess ekki kost og „geti hlotist afþví varanlegur skaði.“ Um þetta verður að gæta að því að sú meginregla gildirsamkvæmt XXIII. kafla laga nr. 91/1991 að dómur í héraði eða áritun stefnu íútivistarmáli haggist ekki af því að orðið sé við beiðni stefnda umendurupptöku þess. Heimild dómara í 1. mgr. 139. gr. laganna til að kveðasamkvæmt kröfu stefnda á um að réttaráhrif upphaflegrar úrlausnar falli niðurað einhverju leyti eða öllu þar til máli lýkur á ný í héraði er þannigundantekning frá þeirri meginreglu. Samkvæmt hljóðan ákvæðisins skal dómarimeta eftir atvikum hvort eða að hvaða leyti efni séu til að beita þessariheimild. Standi réttaráhrif dómsins frá 2. september 2015 óröskuð afendurupptöku málsins nýtur varnaraðili heimildar til aðfarar samkvæmt honum, sbr.2. mgr. 139. gr. laga nr. 91/1991. Ef varnaraðili neytti hennar og dómurinn yrðisíðar felldur úr gildi bæri hann fébótaábyrgð á tjóni af þeim sökum, sbr. 96.gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili hefur ekki leitt að því líkur aðhagsmunum hennar sé ekki nægilega borgið á þann hátt. Eins og atvikum er aðöðru leyti háttað í máli þessu hefur sóknaraðili ekki fært haldbær rök fyrirþví að efni séu til annars en að dómurinn 2. september 2015 haldi óskertumréttaráhrifum þar til leyst verður úr málinu á nýjan leik. Hinn kærði úrskurðurverður því staðfestur.Sóknaraðila verður gert að greiðavarnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Sóknaraðili, Margrét Stefánsdóttir,greiði varnaraðila, þrotabúi Ingvars Jónadabs Karlssonar, 400.000 krónur íkærumálskostnað. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 28. janúar 2016.Mál þetta var höfðað með stefnu birtri21. nóvember 2014 í Lögbirtingablaðinu af Þrotabúi Ingvars Jónadabs Karlssonar,[...], Reykjavík, á hendur Margréti Stefánsdóttur, [...], Reykjavík. Í þessum þætti málsins eru gerðareftirfarandi kröfur:Sóknaraðili, Margrét Stefánsdóttir, krefst þess að dómari úrskurði um aðréttaráhrif dóms í málinu frá 2. september 2015 falli niður að öllu leyti þartil meðferð málsins lýkur og að málskostnaður bíði efnisdóms.Varnaraðili, þb. Ingvars Jónadabs Karlssonar, mótmælir þeirri kröfusóknaraðila um að réttaráhrif dómsins verði felld niður og telur að þau haldiþar til önnur dómsniðurstaða liggur fyrir og að málskostnaður bíði efnisdóms.IEins og máli þessu er háttað þykirnauðsynlegt að gera í stuttu máli grein fyrir framgangi þess til dagsins í dag.Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur27. febrúar 2014 var bú Ingvars Jónadabs Karlssonar tekið til gjaldþrotaskipta.Úrskurður þessi var staðfestur með dómi Hæstaréttar í málinu nr. 204/2014.Héraðsdómur Reykjavíkur skipaði Guðjón Ármann Jónsson hrl. skiptastjóra. Auglýsing um innköllun til kröfuhafavar fyrst birt í Lögbirtingarblaðinu 10. mars 2014 og lauk kröfulýsingarfresti10. maí 2014. Fyrsti skiptafundur til umfjöllunar um lýstar kröfur var haldinn22. maí 2014. Heildarfjárhæð lýstra krafna var rúmlega 2.300 milljónir króna.Samkvæmt gögnum málsins ráðstafaðiþrotamaður eignum sínum til núverandi eiginkonu sinnar með kaupmála er gerðurvar 28. janúar 2009. Skiptastjóri telur að þessar ráðstafanir séu riftanlegarmeð vísan til XX. kafla laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Skiptastjóri kveður að óformlegarviðræður, tilkynningar og tilraunir til samninga um framangreindar ráðstafanirhafi farið fram gagnvart stefndu allt til 1. október 2014 að endanleg ákvörðunum riftun kaupmálans hafi verið tekin á skiptafundi. Ingvar Jónadab ogsóknaraðili voru skráð til heimilis að Vesturhlíð 9, Reykjavík, en hinn 2.október 2014 skráðu þau sig til heimilis í Serbíu. Þegar almennri riftunaráskorun tilsóknaraðila var ekki svarað ákvað skiptastjóri að höfða mál þetta gegn henni ogvar hafist handa við að reyna að birta stefnuna fyrir sóknaraðila á uppgefnuheimilisfangi í Serbíu. Eftir mikla eftirgrennslan kom í ljós að hvorki hún nénefnt heimilisfang fannst í Serbíu, samanber framlögð gögn. Því varð ekki afstefnubirtingunni. Skiptastjórilét einnig birta stefnuna í Lögbirtingablaðinu, fyrst 7. nóvember 2014, semekki var þingfest fyrir dómi, og síðan aftur 21. nóvember 2014 með því að máliðyrði tekið fyrir 19. mars 2015 í Héraðsdómi Reykjavíkur. Ekki var sótt þing afhálfu sóknaraðila. Var málið því dæmt með vísan til 1. mgr. 96. gr. laga 91/1991um meðferð einkamála. Með úrskurði héraðsdóms 17. júlí 2015 var málinu vísaðfrá dómi á þeirri forsendu að málshöfðunarfrestir væru liðnir. Með dómiHæstaréttar í málinu nr. 495/2015 var hinn kærði úrskurður felldur úr gildi oglagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Hinn 2. september 2015var kveðinn upp dómur og kröfur þb. Ingvars Jónadabs Karlssonar teknar tilgreina.Sóknaraðili málsins krafðist þess aðmálið yrði endurupptekið og var það gert með bókun í þingbók 16. október 2015. IIÞegar mál er endurupptekið samkvæmtákvæðum laga nr. 91/1991 er öll efnishlið málsins tekin til skoðunar og dóms aðnýju.Skiptastjóri hefur upplýst að Margrét Stefánsdóttir ásamt þrotamannihafi þær eignir sem mál þetta varðar í sinni umsjá. Þá hefur skiptastjóriupplýst, þó ekki liggi fyrir gögn um það í málinu, að hann hafi þinglýst dómiHéraðsdóms Reykjavíkur frá 2. september sl. á eignirnar og tilkynnt stjórnumhlutafélaganna um hann. Þegar litið er til alls aðdragandamálsins, samanber hér að framan, sem og þess að sóknaraðili, Margrét, ásamtþrotamanni, hafa eignirnar í sinni umsjá, þykja ekki efni til þess að verða viðkröfu hennar um að réttaráhrif dóms í málinu frá 2. september 2015 falli niður aðöllu leyti þar til meðferð málsins lýkur og erhenni hafnað.Ákvörðun málskostnaðar bíðurefnisdóms.Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómarikvað upp úrskurðinn.Úr s k u r ð a r o r ðHafnað er kröfu MargrétarStefánsdóttur um að felld verði niður réttaráhrif dóms í málinu frá 2. september2015 að öllu leyti þar til meðferð máls þessa lýkur.Ákvörðun málskostnaðar bíður efnisdóms.

Mál nr. 97/2009

Fölsun Gagnaöflun Sönnun Vitni Ómerking héraðsdóms

X var ákærður fyrir peningafals með því að hafa sett í umferð tvo fimm þúsund króna seðla sem hann vissi að voru falsaðir, með því að greiða sendli með seðlunum fyrir mat og gos sem hann hafði pantað hjá PP ehf. Með dómi héraðsdóms var X sýknaður og þá aðallega með vísan til þess að verslunarstjóri PP ehf. sem tekið hafði við seðlunum til geymslu þar til lögregla tók við þeim, hafði ekki gefið skýrslu við meðferð málsins. Í dómi Hæstaréttar kom fram að fyrst héraðsdómur taldi, eftir að hafa metið framburð ákærða og vitna, að nauðsynlegt væri að umræddur verslunarstjóri gæfi skýrslu fyrir dómi, hafi honum borið að beina því til ákæruvaldsins að leiða verslunarstjórann fyrir dóm, sbr. 3. mgr. 128. gr. laga nr. 91/1991, sbr. núgildandi 2. mgr. 165. gr. laga nr. 88/2008, eftir atvikum að undangenginni endurupptöku málsins, sbr. 131. gr. laga nr. 19/1991, sbr. núgildandi 168. gr. laga nr. 88/2008. Var héraðsdómur ómerktur og málinu vísað heim í hérað til frekari gagnaöflunar og málsmeðferðar, svo og til dómsálagningar að nýju.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Jón Steinar Gunnlaugsson og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 3. desember 2008 og krefst þess að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru og honum gerð refsing. Ákærði krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms en til vara að honum verði gerð vægasta refsing sem lög leyfa. Þá krefst hann þess að skaðabótakröfu Pizza Pizza ehf. verði vísað frá dómi. Ákærða er gefið að sök að hafa laugardagskvöldið 20. október 2007 á dvalarstað sínum sett í umferð tvo fimm þúsund króna seðla, sem hann hafi vitað að voru falsaðir, með því að greiða sendli fyrir mat og gos sem hann hafi pantað. Í héraðsdómi er meðal annars lýst framburði sendilsins fyrir dómi sem er í samræmi við ákæruatriði. Í frumskýrslu lögreglu kemur fram að nafngreindur verslunar- eða vaktstjóri matsölustaðarins sem pantað var frá hafi óskað eftir aðstoð lögreglu sökum þess að hann væri með tvo falsaða fimm þúsund króna seðla undir höndum eftir viðskipti fyrr um kvöldið. Tveir lögreglumenn hafi farið á matsölustaðinn, átt samtal við verslunarstjórann sem afhent hafi þeim seðlana og sýnt kvittun fyrir kaupum þar sem seðlarnir hafi verið notaðir, en jafnframt tilkynnt að refsi- og bótakrafa yrði lögð fram. Því næst hafi lögreglumennirnir farið á dvalarstað ákærða, handtekið hann og fært á lögreglustöð. Eftir það hafi þeir farið á matsölustaðinn á ný og haft tal af sendlinum. Við húsleit á dvalarstað ákærða fannst bréf, sem ákærði staðfesti fyrir dómi að væri frá fyrrum samfanga sínum á Litla-Hrauni, þar sem sá maður kveðst ráðgera stórfellda fölsun á 5.000 króna seðlum og hvetur ákærða til að taka þátt í þeirri starfsemi. Framburður lögreglumannanna fyrir dómi er í samræmi við frásögn í frumskýrslunni, sem staðfest var af þeim lögreglumanni sem ritaði skýrsluna. Í forsendum héraðsdóms vísar héraðsdómari til þess að verslunarstjóri matsölunnar hafi ekki gefið skýrslu við meðferð málsins. Því yrði ekkert fullyrt um hvernig seðlar þessir hafi verið geymdir fram að því að þeir hafi verið afhentir lögreglunni og þá hvort þeim hafi verið haldið aðgreindum frá öðrum seðlum. Eins og málið lægi fyrir væri ekki óhætt að slá því föstu að framlagðir seðlar væru þeir sem ákærði hefði afhent sendlinum. Af þeim sökum bæri að sýkna ákærða af ákæru og vísa skaðabótakröfu frá dómi. Sönnunarbyrði um sekt ákærða og atvik sem telja má honum í óhag hvílir á ákæruvaldinu, sbr. 45. gr. laga nr. nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sem í gildi voru við meðferð málsins í héraði. Þótt ekki falli undir verksvið dómara í sakamálum að afla sönnunargagna getur hann beint því til ákæranda að afla gagna um tiltekin atriði máls eftir því sem honum þykir nauðsyn vera til skýringar á máli, sbr. 3. mgr. 128. gr. laga nr. 19/1991, sjá nú 2. mgr. 110. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Fyrst héraðsdómur taldi, eftir að hafa metið framburð ákærða og vitna, að nauðsynlegt væri að umræddur verslunarstjóri gæfi skýrslu fyrir dómi, var tilefni fyrir hann að beina því til ákæruvalds að leiða verslunarstjórann fyrir dóm, sbr. 3. mgr. 128. gr. laga nr. 91/1991, sjá nú 2. mgr. 165. gr. laga nr. 88/2008, eftir atvikum að undangenginni endurupptöku málsins, sbr. 131. gr. laga nr. 19/1991, sjá nú 168. gr. laga nr. 88/2008. Verður talið að honum hafi borið að beita þessu úrræði áður en hann lagði dóm á málið. Af þessum sökum verður að ómerkja héraðsdóm og vísa málinu heim í hérað til frekari gagnaöflunar samkvæmt framansögðu og málsmeðferðar eftir því sem efni verða til að henni lokinni, svo og til dómsálagningar að nýju. Rétt er að ákvörðun sakarkostnaðar í héraði bíði þess að efnisdómur gangi þar á ný, en allur áfrýjunarkostnaður málsins skal greiðast úr ríkissjóði þar með málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða fyrir Hæstarétti sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur er ómerktur og er málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju. Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun Jóns Höskuldssonar hæstaréttarlögmanns, skipaðs verjanda ákærða, X, 249.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 28. nóvember 2008. Málið er höfðað með ákæru Ríkissaksóknara, dagsettri 8. ágúst sl. á hendur ákærða, X, kt. og heimilisfang [...], “fyrir peningafals, með því að hafa laugardagskvöldið 20. október 2007, á dvalarstað sínum að [...], Reykjavík, sett í umferð tvo fimm þúsund króna seðla, sem hann vissi að voru falsaðir, en ákærði greiddi sendli með seðlunum fyrir mat og gos sem hann hafði pantað. Telst þetta varða við 151. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940 með áorðnum breytingum. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Einkaréttarkrafa: Af hálfu Pizza Pizza ehf., kennitala 680795-2589, er krafist skaðabóta að fjárhæð kr. 10.000 auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 20. október 2007 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. sömu laga að liðnum mánuði frá birtingu kröfunnar til greiðsludags.” Málavextir. Samkvæmt lögregluskýrslum í málinu var hringt til lögreglunnar frá mat-sölunni “Dominos” laugardagskvöldið 20. október í fyrra og kært yfir því að sendli frá fyrirtækinu hefði verið borgað með tveimur fölsuðum 5000-króna seðlum þegar hann fór með matarsendingu í [...] fyrr um kvöldið. Lögreglumenn fóru í matsöluna og fengu þar afhenta seðlana, en þeir fylgja málinu. Einnig fylgir nóta fyrir pizzum, kjúklingavængjum og fleiru, þar á meðal gosdrykkjum, til A, samtals að fjárhæð 6360 krónur. Lögreglumönnunum var sagt að pöntunin hefði verið afhent í kjallaranum á [...]. Þegar lögreglumenn knúðu þar dyra tók á móti þeim maður með því nafni og kannaðist við matarsendingu en kvaðst ekki hafa átt þar hlut að máli heldur kunningi hans, X að nafni. X þessi, ákærði í málinu, var þá staddur á 3. hæð hússins og fóru lögreglumennirnir þangað að hitta hann. Í húsi þessu er áfangaheimili samtakanna Verndar og var ákærði þar í afplánun. Í skýrslunni er það haft eftir honum að hann hefði pantað sér pizzu í símann hjá A, greitt fyrir hana með tveimur 5000-króna seðlum og fengið 3600 krónur til baka. Seðlana kvaðst hann hafa fengið annað hvort úr spilakassa eða í afgreiðslu spilavítis. Lögreglumennirnir leituðu í herbergi ákærða þarna í húsinu og fannst þar bréf B sem bar með sér að vera skrifað í fangelsinu á Litla-Hrauni. Er þar ráðagerð um það að falsa peningaseðla og kaupa fyrir þá fíkniefni af einhverjum Litháum og hagnast um milljónir á fyrirtækinu. Ákærði var handtekinn og færður á lögreglustöðina. Í skýrslunni segir að eftir að þangað kom hafi hann breytt frásögn sinni og kvaðst hafa selt farsíma sinn vini sínum, sem hann vissi ekki hvað héti, og fengið greiddar 10.000 krónur fyrir. Eftir pizzu-sendlinum, C, er það haft í skýrslunni að sá sem tók við sendingunni hefði virst mjög taugaóstyrkur og ekki ætlast til þess að fá til baka. Halldór Guðjónsson rannsóknarlögreglumaður hefur rannsakað umrædda seðla og liggur frammi staðfest skýrsla hans um þá rannsókn. Það er niðurstaða rannsóknarlögreglumannsins að seðlar þessir séu falsaðir eins og sjá megi við nánari skoðun. Vanti vatnsmerki í pappírinn, öryggisþráð vanti og upphleypta prentun. Þá sé ekki að sjá örletur á tilteknum stað á seðlunum, málmþynnu vanti í þá og lýsandi reitur komi ekki fram í útfjólubláu ljósi. Þá séu þeir ekki í réttri stærð og illa skornir. Ákærði var yfirheyrður hjá lögreglunni daginn eftir atvikið. Kannaðist hann þá við að hafa greitt fyrir matarsendinguna frá “Dominos” með tveimur 5000-króna seðlum og ekki hafa gert sér grein fyrir því að seðlarnir voru falsaðir. Hann kvaðst hafa fengið seðlana daginn áður í spilavíti í Kjallara Rebbans í Hamraborg í Kópavogi. Hefði hann unnið dágóða fjárhæð í skiptimynt úr spilakössum og fengið henni skipt í þrjá 5000-króna seðla í afgreiðslunni. Þegar honum var sagt að á þessum stað væru eftirlitsmyndavélar og hægt væri að staðreyna hvort hann væri að segja satt breytti hann framburði sínum og sagði að verið gæti að hann hefði ekki verið þar deginum áður. Gæti hann hafa unnið peningana á einhverjum öðrum stað. Þá sagðist hann hafa selt farsíma sinn daginn áður og fengið greitt fyrir hann 10.000 krónur, einnig í 5000-króna seðlum. Hefði hann fengið ábendingu frá vini sínum, sem ákærði vildi ekki segja hver væri, um það að tiltekinn maður vildi kaupa farsíma. Hefði þessi vinur gefið manninum upp símanúmerið og maðurinn svo hringt. Hefðu þeir mælt sér mót í Laugardal og gengið frá kaupunum. Þegar hann var spurður hvort hann vildi leyfa það að lögreglan léti kanna hjá símafélaginu hvort þetta símtal hefði átt sér stað synjaði ákærði um það. Hann kannaðist þannig við að hafa haft á sér 25.000 krónur daginn áður en hafa greitt vini sínum, sem hann vildi ekki tilgreina, 15.000 króna skuld. Hann neitaði því að hafa verið taugaóstyrkur þegar hann borgaði fyrir matarsendinguna og sagði sendilinn, sem hafi verið útlendingur, hafa verið utan við sig. Þá kvaðst hann að sjálfsögðu hafa viljað fá peninga til baka. Þá var bókað eftir honum að hann afsalaði sér 3600 krónum sem hann var með á sér þegar hann var handtekinn. Síðar þennan dag var ákærði yfirheyrður aftur. Þá lýsti hann því yfir að hann hefði ekki unnið peningana í Rebba. Þá var hann spurður út í bréfið sem hjá honum fannst. Neitaði hann þá að hafa fengið seðlana senda með því bréfi og það sem B skrifaði þar um peningafölsun og fíkniefnakaup væru hugleiðingar hans eins, enda kvaðst hann vera hættur öllum afskiptum af fíkniefnum. Hann neitaði enn að gefa upplýsingar um þann sem keypti af honum farsímann. Verður nú gerð grein fyrir því sem fram hefur komið í aðalmeðferð málsins. Ákærði, sem neitar sök, kveðst hafa hringt um kvöldmatarleytið úr farsíma manns sem var í næsta herbergi og pantað sér pizzur í matinn og til þess að bjóða öðrum með sér. Um hálftíma seinna hefði lögreglan komið og “þá var ég víst með tvo falsaða seðla”. Hann kveðst hafa borgað með tveimur 5000-króna seðlum og hafi hann ekki vitað annað en að þeir væru ekta. Hann segir það ekki vera rétt að hann hafi ekki viljað fá til baka en maðurinn ekki virst skilja hann, enda verið útlenskur. Þá sé það ekki rétt að hann hafi verið taugaóstyrkur. Hann kveðst ekki vera viss um það hvar eða hvenær hann fékk seðlana í spilum. Hann segist hafa selt síma sinn einhverjum strák og getur hann ekki sagt hve löngu áður það var en hann notaði seðlana. Um bréfið segir hann að það sé frá B en fyrirætlanir bréfritarans séu sér óviðkomandi og peningarnir hafi ekki komið með bréfinu. Hann er spurður hvers vegna hann hafi breytt framburði sínum hjá lögreglu, eins og rakið var, og kveðst hann ekki vita það. Er framburður hans um þetta og spilavinninga hans einkar óljós. Hann kvaðst ekki vilja gefa frekari upplýsingar um sölu farsímans. Hann er spurður út í það sem hann sagði um fjárráð sín þennan dag í lögregluyfirheyrslum. Kvaðst hann ekki muna hvað hann sagði þá og getur ekki skýrt af hverju hann vilji ekki upplýsa um símasöluna. Hann segir það vera agabrot hjá þeim sem dvelja hjá Vernd ef lögreglan hefur af þeim afskipti. Segist hann hafa verið nýkominn þangað af Kvíabryggju þegar atburðurinn varð. Hafi honum verið vísað þaðan og hann lokið afplánuninni “á Skólavörðustíg”. Jóhannes Gauti Sigurðsson lögreglumaður hefur skýrt frá því að því þeir lögreglumennirnir hafi fengið seðlana hjá verslunarstjóranum í “Dominos” í Skeifunni þegar þeir komu þangað fyrst. Ekki viti hann hvernig seðlarnir voru geymdir fram að því eða hvaðan verslunarstjórinn tók þá. Þá segir vitnið að ákærði hafi fyrst sagst hafa fengið seðlana í spilakassa eða einhverjum slíkum stað. Þegar á lögreglustöðina kom hafi hann sagst hafa selt vini sínum farsíma og fengið tvo seðla fyrir hann. Vitnið segist hafa rætt við pizzusendilinn og hafi hann talað um að maðurinn hafi ekki ætlast til að fá til baka og virst vera taugaóstyrkur. Hann segist hafa orðið þess áskynja að pappírinn í seðlunum hafi ekki verið venjulegur. Gunnar Scheving Thorsteinsson lögreglumaður hefur skýrt frá því að þeir lögreglumennirnir hafi farið í matsöluna “dominos” og lagt þar hald á seðla sem álitnir voru falsaðir og verslunarstjórinn afhenti þeim. Þaðan hafi þeir farið á staðinn þar sem seðlarnir höfðu verið fengnir og hitt þar mann sem sagðist hafa lánað farsímann sinn. Hafi þeir haft tal af þeim sem hringt hafði og handtekið hann. Hafi hann sagst hafa fengið seðlana í spilakassa en svo, líklega eftir að á lögreglustöðina kom, hafi hann breytt framburði sínum og sagst hafa fengið þá frá vini sínum í greiðslu fyrir símann sinn. Hafi hann ekki getað sagt deili á þessum vini sínum. Frá lögreglustöðinni hafi þeir svo farið aftur í “Dominos” og hitt sendilinn og rætt við hann. Hafi hann sagt að hann hefði áttað sig á því að seðlarnir væru falsaðir eftir að hann kom úr sendiferðinni og hefði hann verið viss um að þessir seðlar væru frá þeim stað sem hann tiltók. C, sá sem fór með matarsendinguna á [...], er fluttur úr landi en hann hefur gefið skýrslu um síma samkvæmt heimild í 3. mgr. 49. gr. oml. Hann hefur skýrt frá því að hann hafi að kvöldlagi verið sendur með stóra sendingu, nokkrar pizzur fyrir 6 – 7000 krónur, en ekki muni hann lengur hvert. Hafi hann kvatt dyra í kjallaraíbúð og piltur komið til dyra. Strákurinn hafi tekið pizzurnar og rétt á móti tvo 5000-króna seðla. Þarna hafi verið fremur dimmt og hann kveðst því ekki hafa séð vel til. Þegar strákurinn hafði rétt seðlana hefði hann eins og strax viljað fara í burtu. Hafi honum fundist þetta einkennilegt þar sem menn gefi ekki svona mikið þjórfé og sé þjórfé reyndar mjög sjaldan gefið og þá aðeins ef um er að ræða smáræði og sendillinn hafi ekki nóg að gefa til baka. Þá hafi hann fengið á tilfinninguna að seðlarnir væru eitthvað skrítnir. Hafi strákurinn virst vera eitthvað taugaóstyrkur og spurt hvort ekki væri allt í lagi, að því er honum skildist. Kveðst vitnið þá hafa kallað á eftir stráknum hvort hann vildi ekki fá til baka. Hafi hann svo gefið stráknum til baka og farið á pizza-staðinn aftur. Þar hafi hann getað skoðað seðlana í ljósi og séð að þeir voru ekki í lagi. Hafi þeir verið ljósari á litinn en aðrir seðlar og líkastir því að hafa verið prentaðir út úr venjulegum prentara. Kveðst hann hafa sagt vaktstjóranum af þessu og vaktstjórinn hafi hringt í lögregluna. Lögreglan hafi svo komið eftir um tvær klukkustundir. Kveðst hann hafa gefið lögreglunni nákvæmar upplýsingar um staðinn sem hann fór með sendinguna á. Hann segir seðlana sem hann var með í höndunum hafa verið sömu seðlana og hann fékk fyrir þessa tilteknu sendingu. Geti hann fullyrt það vegna þess að hann hafi ekki verið með neina aðra 5000-króna seðla á sér. Hann tekur fram að þegar slíkir seðlar fáist þurfi sendlarnir að skipta þeim, enda hafi þeir ekkert að gera með þá; geti ekki notað þá til þess að gefa til baka með þeim. Aðspurður segir vitnið að hann hafi farið á aðra staði þetta kvöld en í þessari ferð hafi hann aðeins farið á þennan eina stað þar sem sendingin hafi verið svo stór. Hann segist hafa verið með peningapoka sem hann hafi fengið í byrjun vaktarinnar og þá hafi verið í honum 2500 krónur í skiptimynt. Séu sendlarnir látnir hafa sama peningapokann allt kvöldið. Halldór Guðjónsson rannsóknarlögreglumaður hefur staðfest skýrslu sína um rannsókn á seðlunum. Hann segir mál af þessu tagi ekki vera algeng. Þessir tilteknu seðlar geti ekki talist vera vel gerðir, enda sé engin tilraun til þess að falsa öryggisatriði. Sé um að ræða einfalda ljósritun á pappír sem sé frábrugðinn seðlapappír. B hefur komið fyrir dóm. Kveðst hann ekki kannast við bréfið sem um ræðir og honum hefur verið eignað. Hann segist hafa verið í rugli á þessum tíma og muni ekkert eftir þessu. Hann segist ekki vera viss um hvort rithöndin er hans. Niðurstaða. Dómarinn hefur skoðað seðlana sem fylgja málinu og sannfærst um það að þau atriði í gerð þeirra, sem Halldór Guðjónsson rannsóknarlögreglumaður hefur fjallað um, útiloka það að seðlarnir séu ekta. Fram er komið að lögreglumennirnir tveir, sem fóru í matsöluna “Dominos”, tóku við seðlunum úr hendi verslunar- eða varðstjórans þar. Maður þessi, sem ætla má að hafi vegna starfa síns haft undir höndum fleiri peningaseðla en þessa tvo, hefur aldrei verið yfirheyrður í málinu. Verður því ekkert fullyrt um það hvernig seðlar þessir voru geymdir fram að því að þeir voru afhentir lögreglunni og þá hvort þeim hafði verið haldið aðgreindum frá öðrum seðlum. Eins og málið liggur fyrir er ekki óhætt að slá því föstu að seðlar þeir sem fylgja málinu séu þeir sem ákærði afhenti C á [ ] í umrætt sinn. Ber að sýkna ákærða af ákærunni og vísa bótakröfunni frá dómi. Dæma ber að málsvarnarlaun til handa verjanda ákærða, Jóns Höskuldssonar hrl., 170.316 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, skuli greiðast úr ríkissjóði. Pétur Guðgeirsson héraðsdómari kvað upp dóminn. DÓMSORÐ: Ákærði, X, er sýkn af ákæru í máli þessu. Málsvarnarlaun til handa verjanda ákærða, Jóns Höskuldssonar hrl., 170.316 kr., greiðist úr ríkissjóði.

Mál nr. 129/2000

Skilorð Líkamsárás

V var ákærður fyrir líkamsárás. Var niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu og refsingu staðfest og V dæmdur til fangelsisrefsingar, sem var að hluta til skilorðsbundin.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson og Gunnlaugur Claessen og Arnljótur Björnsson fyrrverandi hæstaréttardómari. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 29. febrúar 2000 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun og jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst þess að refsing ákærða verði þyngd frá því, sem ákveðið var í héraðsdómi. Ákærði krefst sýknu af kröfum ákæruvaldsins. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Ákærði, Völundur Helgi Þorbjörnsson, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Ólafs Sigurgeirssonar hæstaréttarlögmanns, 50.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 12. nóvember 1999. Málið er höfðað með ákæru lögreglustjórans í Reykjavík, dagsettri 31. ágúst sl. á hendur ákærða, Völundi Helga Þorbjörnssyni, kt. 110572-5739, Suðurgötu 57, Hafnarfirði, "fyrir líkamsárás með því að hafa, laugardaginn 31. október 1998 í félagi við óþekktan aðila ráðist á Lisu Victoriu Michelle Zenobiu Cobon, kt. 190174-2399, á heimili hennar að Freyjugötu 24, Reykjavík, handjárnað hana með hendur hennar fyrir aftan bak og hrist hana til og ákærði Völundur Helgi því næst þröngvað henni upp að vegg, tekið hana kverkataki, veitt henni raflost með rafloststæki á háls hennar og vinstri mjöðm og veitt henni högg aftan á háls, með þeim afleiðingum að Lisa Victoria Michelle Zenobia hlaut skrámur framan á hálsi vinstra megin og far þar eins og eftir fingur, klórsár neðst í mjóbaki vinstra megin, skrámur á báðum úlnliðum sem samsvara notkun handjárna og skrámur efst á baki. Telst þetta varða við 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940, sbr. 10. gr. laga nr. 20, 1981 og 110. gr. laga nr. 82, 1998. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar." Málavextir Miðvikudaginn 4. nóvember í fyrra kom til lögreglunnar í Reykjavík Lisa Victoria Zenobia Cobon, kt. 190174-2399, þá dveljandi á gistiheimilinu, Freyjugötu 24 hér í borg. Kærði hún yfir því að tveir menn hefðu ruðst inn til hennar og ráðist á hana og veitt henni rafmagnshögg með þar til gerðu tæki, handjárnað hana, hrist og hrakið og beitt hana ógnunum. Hefðu þeir þannig viljað neyða hana til þess að afhenda þeim lykil að skemmtistaðnum Óðali sem hún hefði haldið til tryggingar fyrir launum sem hún ætti inni þar. Hefði hún að lokum afhent þeim lykilinn gegn því að annar þeirra skrifaði á miða viðurkenningu fyrir því að skemmtistaðurinn skuldaði henni 25.000 krónur. Það sem á honum stendur er á ensku og virðist hann vera undirritaður með nafninu “Harvar”. Konan hafði miða þennan meðferðis og afhenti lögreglunni. Fram kom að hún hafði leitað til slysadeildar strax eftir atburðinn og er vottorð um áverka á henni meðal gagna málsins. Konan kvaðst kannast við annan manninn og væri hann dyravörður á Óðali en hinn manninn þekkti hún ekki. Þegar þetta gerðist hefði verið staddur piltur sem hún þekkti, Sírnir Hallgrímur Einarsson, kt. 160675-3499. Í vottorði Curtis P. Snook, eins af læknum deildarinnar, segir að á hálsi konunnar hafi verið merki eins og gripið hefði verið um háls hennar; skrámur á húð vinstra megin og far sem gæti verið eftir fingur á manni. Neðst á mjóhrygg vinstra megin hafi verið klórsár rétt eins og vír hefði komið við hana. Þá hafi hún verið skrámuð um úlnliðina sem vel hefði getað samsvarað því að konan hefði verið handjárnuð. Þá hafi verið skrámur efst á baki hennar. Lisa Victoria benti á ákærða úr myndasafni lögreglunnar og það sama gerði Sírnir Hallgrímur. Vegna þess sem fram kemur hér á eftir ber að geta þess að meðal gagna málsins er ársskýrsla Kraftlyftingasambands Íslands fyrir síðasta ár. Kemur þar fram að svonefnt Jötnamót í bekkpressu var haldið í sal Karatefélags Kópavogs “24. 31. október.” Þar eru nafngreindir þrír keppendur, þ. á m. Karl Sædal og Gunnar Ólafsson og enn fremur eru þrír dómarar á mótinu nafngreindir. Aðrir eru ekki nefndir í sambandi við þetta mót. Verður nú gerð grein fyrir því sem fram hefur komið við meðferð málsins fyrir dómi. Ákærði neitar sök. Hann hefur sagt að hann hafi ekki farið heim til stúlkunnar heldur hafi einn af starfsmönnum hans farið til þess að sækja lykil til hennar en hann hafi sjálfur ekki haft nein frekari afskipti af því. Annað hvort þeirra Ingibjargar eða Garðars, vinnuveitendur hans, hafi beðið hann um að sækja lykla til Lisu Victoriu annað hvort þennan dag sem um ræðir í málinu eða daginn á undan. Hann hafi svarað því að hann væri mjög upptekinn og beðið þau um að fá einhvern annan til þess. Þegar þetta gerðist hafi hann verið að halda “bekkpressumót” í kraftlyftingum í íþróttahúsi Digraness í Kópavogi og því verið fjarri vettvanginum. Kveðst hann hafa sent einhvern af starfsmönnum sínum en hann muni ekki hvern. Minnir hann að starfsmaðurinn hafi fært honum lyklana og hann svo sjálfur farið með þá niður á Óðal. Á þessum tíma hafi unnið um 7-8 starfsmenn á hans vegum á Óðali og eins segist ákærði hafa haft aðra 60 starfsmenn annars staðar. Segist hann ekki muna hvern af öllum þessum starfsmönnum hann hafi fengið til þess að sækja lyklana til stúlkunnar. Segist ákærði reka dyravörslufyrirtæki sem heiti Magnum Security. Hann segir stúlkuna hafa unnið stuttan tíma á Óðali þó hann muni ekki nákvæmlega hve lengi. Þegar honum er sýndur miðinn sem fyrr er nefndur kannast hann við að hafa skrifað það sem á honum stendur. Kveðst hann telja að þetta geti verið uppgjörsmiði fyrir eitt kvöld. Ákærði neitaði því þegar hann var yfirheyrður hjá lögreglunni 30. nóvember í fyrra að hann hefði gefið stúlkunni skuldaviðurkenningu fyrir launum hennar hjá Óðali og neitaði því að kannast við miðann. Hann ber því nú við að hann hafi misskilið lögregluna þegar hann var spurður út í miðann. Einnig segir hann að ekki sé rétt eftir honum haft í lögregluskýrslunni en kannast við að hafa skrifað undir hana. Um miðann segir hann nánar aðspurður að þar geti verið um að ræða eins kvölds laun fyrir nektardans en eins geti þetta verið tveggja vikna laun fyrir störf á barnum. Kveðst hann ekki muna hvaða störf stúlkan hafði þarna. Vinni hann með fleiri hundruð manns á ári og reki fleiri en einn skemmtistað. Ákærði segist hafa séð um dyravörslu á Óðali. Þá sjái hann um öryggisvörslu í húsi þar sem nektardans­meyjarnar búi. Segir ákærði þessa gæslu vera nauðsynlega. Stúlkurnar skrifi undir samning um það að þær dvelji í húsinu að næturlagi og fari ekki þaðan út og sé gæslunni ætlað að tryggja að samningnum sé framfylgt. Sé það í höndum eins næturvarðar. Þá sé gestum meinað að heimsækja stúlkurnar. Ákærði segist sjálfur ráða alla starfsmenn sína, þ.e.a.s. dyraverði og öryggisgæslumenn. Sé dansfólk og bar­menn almennt ekki ráðið af sér heldur af eigendum húsanna. Í lögregluskýrslunni er haft eftir ákærða að hann hafi rekið Lisu Victoriu vegna þess hve lélegur starfs­maður hún hafi reynst. Segir hann nú til skýringar þessu að hann hafi stundum tekið að sér fyrir aðra að segja upp fólki sem þeir hefðu ráðið til starfa. Vitnið, Lisa Victoria Michelle Zenobia Cobon, hefur skýrt frá því að hún hafi unnið tímabundið við ræstingar á Óðali. Hefði maður að nafni Guðjón, sem þarna sá um ræstingarnar, ráðið hana til að vinna störfin í sinn stað á meðan hann var í leyfi og skyldi hann greiða henni launin. Þeir sem hún vann fyrir hafi hins vegar ekki kunnað að meta störf hennar og sagt henni að hún yrði að vinna þann hálfa mánuð sem hún var ráðin til og fengi hún ekki greidd laun fyrir það. Henni hafi mislíkað þetta og talið þetta ranglátt og farið heim. Á leiðinni hafi hún tekið eftir því að hún var enn með lykilinn að húsinu og ákveðið að skila honum ekki fyrr en hún hefði fengið launin greidd sem hún taldi sig eiga rétt á. Skömmu eftir að hún kom heim hafi maður að nafni Gísli hringt í hana og sagt að Garðar, eigandi Óðals, hefði hringt í sig og óskað eftir að fá lykilinn. Segist hún hafa sagt Gísla að hún myndi halda lyklinum þar til hún hefði fengið launin sín greidd. Muni Gísli hafa hringt í Garðar og skilað þessu til hans því að hann hringdi aftur í hana og sagði að Garðar ætlaði að senda nokkra náunga til hennar að sækja lykilinn. Segist hún hafa orðið hrædd en Gísli sagt henni að ekkert myndi gerast, enda gætu þeir ekkert gert henni. Þar sem hún hafi verið ein í húsinu hafi hún hringt í Sírni Hallgrím og beðið hann um að koma til hennar. Nokkrum mínútum eftir að Sírnir Hallgrímur kom til hennar var dyrabjöllunni hringt og fyrir utan stóðu tveir menn frá Magnum öryggisfyrirtækinu og var annar þeirra ákærði sem hún ber kennsl á í réttarsalnum. Hinn maðurinn hafi verið mjósleginn og virst vera í einhvers konar vímu. Hún kveðst hafa beðið þá um að koma ekki inn en þeir hafi þröngvað sér inn og verið ógnandi í framkomu. Hafi hún sagt við þá að þetta snérist aðeins um 23.000 krónur sem Garðar ætti að borga henni og kæmi þeim þetta ekki við. Mennirnir hafi verið með frekari ógnanir og ákærði loks tekið handjárn og handjárnað hana, þrýst henni upp að veggnum og tekið hana kverkataki. Mjóslegni maðurinn hafi ekki gert svo mikið heldur staðið við hlið ákærða og stutt hann í þessu og skoðað í skúffur í eldhúsinu, líklega til þess að leita að lyklinum. Sírnir Hallgrímur hafi komið fram úr herberginu sem hann hafði verið í og reynt að róa mennina niður. Þeir hafi sagt við hann að ef hann skipti sér af þessu myndu þeir meiða hana meira. Eins hafi þeir reynt að fá Sírni Hallgrím til að tala hana til. Síðan hafi þeir lokað hann inni í herbergi og byrjað að nota raflosttæki á hana, tvisvar sinnum eða ríflega það. Þegar þeir hafi ætlað að setja þetta á hrygginn á henni í mænustað segist hún hafa spurt annan mannanna hvort hann vildi ekki skrifa viðurkenningu um það að hún fengi launin sín greidd. Hann hafi þá skrifað á dálítinn gulan miða og undirskrifað öðru nafni en sínu eigin. Hún hafi svo farið upp í herbergið sitt og mennirnir á eftir, tekið lykilinn og afhent þeim. Heimsókn mannanna hafi varað í á að giska 25 mínútur. Þau Sírnir Hallgrímur hafi farið á slysadeild og látið líta á áverkana á henni um tvöleytið og hafi þá verið liðinn um hálftími frá heimsókn mannanna. Hún kveðst nú búa með Sírni Hallgrími en á þessum tíma hafi þau verið nýbúin að kynnast. Sírnir Hallgrímur Einarsson hefur skýrt frá því að hann hafi farið til Lisu Victoriu og setið hjá henni eftir að hún hafði hringt í hann og beðið hann að koma. Hefði hún sagt að hún óttaðist það að henni yrði gerð heimsókn sem hún hefði beyg af. Þá hafi verið knúið dyra og stúlkan farið fram en hann setið eftir í herbergi þarna inn af. Hafi hann heyrt að stúlkan bannaði einhverjum að koma inn og hann þá farið fram og séð þar tvo menn. Segist hann ekki hafa séð þessa menn áður en annan þeirra hafi hann séð síðan og sé það ákærði. Hafi ákærði haldið stúlkunni í tökum upp við vegg þannig að hendur hennar voru fyrir aftan bak, og hún stóð þétt upp að veggnum. Hafi sá sem hélt henni þrýst henni upp að veggnum en seinna hafi hann séð að hún var í handjárnum. Kveðst hann hafa vitað að þetta snérist um lykil sem stúlkan hafði á sér og neitaði að skila. Segist hann hafa lagt til við stúlkuna að hún skilaði lyklinum til þess að komast hjá frekari vandræðum. Hafi hann fengið að tala einslega við hana inni á salerni og reynt að tala um fyrir henni en hún hafi ekki viljað skila lyklinum. Næst hafi það gerst að hann hafi verið látinn fara inn í herbergið þar sem hann hafði setið áður og verið bannað að koma fram. Hafi verið lokað á milli en hann hafi þó heyrt að einhver átök voru þarna frammi. Þegar þeim lauk hafi verið gengið upp stigann og upp í herbergi stúlkunnar. Í sömu andrá hafi hinn maðurinn lokið upp her­berg­inu þar sem vitnið beið og stungið handjárnum í innanávasa. Stúlkan og ákærði hafi svo komið niður og þeir farið með lykilinn. Munu þessir atburðir hafa gerst seinni part dags, líklega á milli kl. 14 og 15. Vitnið, Gísli Þráinsson, hefur skýrt frá því að á þeim tíma sem máli skiptir hafi verið húsvörður á Freyjugötu 24 og einnig verið plötusnúður á Óðali. Gististaður þessi sé ekki tengdur Óðali en aftur á móti hafi einhverjir dansarar þaðan gist þarna. Hafi eigandi Óðals, Garðar, hringt á Freyjugötuna og beðið sig að fara til Lisu Victoriu og sækja til hennar lykil sem hún hefði ekki skilað. Segist hann þá hafa farið upp á herbergi til hennar og beðið hana um að afhenda sér lykilinn en hún neitað og sagst ekki mundu afhenda hann fyrr en hún fengi launin sín. Segist hann þá hafa farið út úr húsinu og hringt í Garðar úr farsíma sínum og sagt honum málalyktir, og að þetta mál væri á milli þeirra Garðars og stúlkunnar. Minnir hann að Garðar hafi þá sagt að hann ætlaði að senda einhvern til að ná í lykilinn. Segist hann hafa beðið Garðar um að sjá til þess að það yrði ekkert „vesen” og Garðar sagt að þetta yrði allt í rólegheitunum. Myndi hann senda mann til þess eins að tala við hana. Hann segist hafa farið frá en komið svo aftur á Freyjugötuna nokkru seinna og stúlkan þá verið þarna grátandi ásamt kærasta sínum. Hafi þau sagt sér að dyraverðir af Óðali, sem þau sögðu ekki deili á, hefðu komið þarna og handjárnað hana og annað hvort ógnað henni með rafmagnstæki eða notað það á hana en kærastanum verið haldið inni í herbergi á meðan. Hann segist ekki muna hvoru megin hádegisins þetta hafi gerst. Vitnið segir þau tvö ekki hafa sagt nein deili á dyravörð­unum. Garðar Kjartansson, sem rak skemmtistaðinn Óðal á þeim tíma sem hér skiptir máli, hefur skýrt frá því að Lisa Victoria hafi leyst af mann við ræstingar að nafni Guðjón. Hafi hún ekki verið á launaskrá veitingastaðarins heldur átt að þiggja laun hjá Guðjóni. Stúlkan hafi ekki mætt í tvö skipti til þess að ræsta og í þriðja skiptið þegar það gerðist hafi verið hringt í hana og hún kölluð á staðinn. Taldi hann að hún ætlaði þá að þrífa en hún hafi horfið á brott með húslykil. Kveðst hann hafa hringt í hana og beðið hana um að skila lyklinum en hún hafi neitað að gera það fyrr en hún fengi launin sín. Segist vitnið hafa sagt henni að hann hefði ekkert með launin að gera, hún yrði að tala við Guðjón um þau. Segist hann svo hafa beðið ákærða um að sækja lykilinn. Ekki muni hann hvort ákærði var þarna staddur eða hvort hann þurfti að hringja í hann. Hafi ákærði eða einhver annar fyrir hann farið og sótt lykilinn og honum verið skilað. Segist hann ekki minnast þess að ákærði bæðist undan þessari ferð vegna tímaskorts. Hann kveður ákærða hafa séð um dyravörsluna í Óðali sem verktaki. Hafi hann ekki komið nálægt öðrum mannaráðningum en dyravarðanna og ekki sagt öðrum upp. Segist hann ekki vita til þess að ákærða hafi verið falið að segja stúlkunni upp enda hafi hún ekki verið ráðin hjá húsinu. Sambýliskona Garðars, Ingibjörg Örlygsdóttir, hefur skýrt frá því að Guðjón sem þarna vann við ræstingar hafi ráðið Lisu Victoriu í ræstingar í afleysingum í viku eða 10 daga meðan hann var í leyfi. Hafi hún ekki unnið önnur störf þarna. Stúlkan hafi hins vegar ekki staðið í stykkinu og aðeins mætt í tvö skipti og segist hún hafa þurft að hringja í hana til að fá hana til að koma og vinna verkin. Hafi stúlkan komið en svo farið aftur eftir 5 mínútur eða svo og verið með lykilinn. Launamál stúlkunnar hafi verið þeim óviðkomandi því hún hafi átt að taka við launum úr hendi Guðjóns. Garðar hafi þá hringt í hana og beðið hana um að skila lyklinum. Svo hafi hann hringt í ákærða og beðið hann að sækja lykilinn. Hafi þetta verið einhvern tíma eftir hádegi en ekki man vitnið hvað klukkan var. Hafi ákærði skilað lyklinum til Garðars sama dag. Ákærði hafi verið dyravörður í húsinu og haft aðra dyraverði á sínum snærum. Hafi hann ekki neitt haft með starfsmannamál hússins að gera önnur en dyravarðanna. Gunnar Ólafsson hefur skýrt frá því að hann hafi verið keppandi á bekkpressu­mótinu á Digranesi þann dag sem um ræðir. Muni mótið hafa byrjað um klukkan 14 en hann hafi verið kominn á staðinn u.þ.b. hálftíma fyrr. Hafi ákærði verið þar fyrir. Kveðst hann hafa farið úr húsinu á milli kl. 17 og 17.30. Hann segist ekki vita annað en ákærði hafi verið allan tímann þarna á staðnum. Hann hafi að vísu ekki haft hann fyrir augunum allan tímann en hann viti ekki annað. Keppendur hafi verið þrír eða fjórir Vitnið, Karl Sædal, hefur skýrt frá því að hann hafi verið þátttakandi í bekk­pressumótinu í Kópavogi og segir hann að ákærði hafi verið mótshaldari. Mótið hafi átt að byrja kl. 14 og hafi hann sjálfur komið í húsið um það leyti. Ákærði hafi þá verið kominn og hafi hann verið þarna þann tíma sem hann var þarna sjálfur. Kveðst hann hafa farið af staðnum á milli kl. 17 og 18 og hafi þá verið eftir að ganga frá. Hann muni ekki annað en ákærði hafi verið þarna allan þennan tíma og telur hann að menn hefðu orðið varir við ef hann hefði brugðið sér frá því þetta hafi allt hvílt meira og minna á honum. Vitnið, Dæja Björk Kjartansdóttir, hefur skýrt frá því að hún hafi verið ritari á umræddu bekkpressumóti í Kópavogi og skráð keppnisskýrslur. Hafi hún komið í húsið um kl. 14 og farið um kl. 18. Ákærði hafi verið kominn í húsið þegar hún kom og var hann eftir þegar hún fór. Hafi hann verið allan tímann sem hún dvaldist þarna og geti hún fullyrt það því hann hafi verið fyrir augum hennar allan tímann. Hún kveðst vera áhugamanneskja um lyftingar og þekkja til margra lyftingamanna, þ.á m. ákærða. Niðurstaða Ákærði hefur neitað sök frá upphafi. Aftur á móti hefur framburður hans ekki verið stöðugur. Hefur hann verið um sumt ótrúverðugur í sjálfu sér og er t. d. ekki að öllu leyti í samræmi við það sem eigendur Óðals, þau Garðar og Ingibjörg, bera í málinu. Þá er þess að gæta að ákærði falsaði nafn á miðann sem er í málinu og þykir það einnig veikja frásögn hans mjög. Þau vitni sem hafa borið að hann hafi verið á lyftingamótinu í Kópavogi geta ekki talist óvilhöll og framganga eins þeirra fyrir dómi, Dæju Bjarkar, var einurðarlaus og ekki að öllu leyti traustvekjandi. Skýrsla kraftlyftingasambandsins styrkir heldur ekki frásögn ákærða. Á hinn bóginn hafa þau Lisa Victoria og Sírnir Hallgrímur verið staðföst í framburði sínum um að ákærði hafi komið til hennar á Freyjugötu 24 í umrætt sinn. Ber að leggja til grundvallar frásögn stúlkunnar um ofbeldi og áverka ákærða við hana enda fær hún stuðning af læknisvottorðinu og vætti þeirra Gísla og Sírnis Hallgríms. Hefur ákærði orðið sekur um líkamsárás með þeim hætti sem lýst er í ákærunni og brot gegn 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga. Refsing og sakarkostnaður Ákærði á að baki nokkurn sakferil. Í október 1996 var hann dæmdur í sekt fyrir líkamsárás og brot gegn 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga. Þá var hann sektaður og sviptur ökurétti fyrir umferðarlagabrot í maí 1998. Í febrúar á þessu ári var hann dæmdur í 45 daga skilorðsbundið fangelsi fyrir tollalaga- og umferðarlaga­brot og sviptur ökurétti. Var sá dómur staðfestur í Hæstarétti í sumar. Loks var hann sakfelldur fyrir lögreglusamþykktarbrot í mars, en þó ekki gerð sérstök refsing. Refsingu ákærða nú verður að tiltaka sem hegningarauka og ber að dæma upp skilorðsdóminn og gera ákærða refsingu í einu lagi. Þykir hún hæfilega ákveðin fangelsi í 3 mánuði. Rétt þykir að fresta framkvæmd tveggja mánaða af refsingunni og ákveða að hún falli niður að liðnum 3 árum, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga. Dæma ber ákærða til þess að greiða allan sakarkostnað, þar með talin málsvarnarlaun til verjanda síns, Ólafs Sigurgeirssonar hrl., 45.000 krónur. Pétur Guðgeirsson héraðsdómari kveður upp dóminn. Dómsorð: Ákærði, Völundur Helgi Þorbjörnsson, sæti fangelsi í 3 mánuði. Frestað er framkvæmd tveggja mánaða af refsingunni og fellur hún niður að liðnum 3 árum, haldi ákærði almennt skilorð almennra hegningarlaga. Ákærði greiði allan sakarkostnað, þar með talin málsvarnarlaun til verjanda síns, Ólafs Sigurgeirssonar hrl., 45.000 krónur.

Mál nr. 684/2008

Kynferðisbrot Börn

X var ákærður fyrir að hafa brotið gegn 199. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, en til vara gegn 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, með nánar tilgreindri háttsemi gegn tveimur stúlkum. Í héraði var háttsemi sem X var gefin að sök talin sönnuð að því leyti að hann hafi faðmað stúlkurnar og jafnframt strokið annarri þeirra á baki utan klæða, talandi um að honum liði illa, en einnig kysst hina á sitt hvora kinnina. Fyrir Hæstarétti undi ákæruvaldið við niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um hvað teldist sannað um háttsemi X. Var háttsemin ekki talin varða við 199. gr. almennra hegningarlaga um kynferðislega áreitni eða 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga um að sýna barni yfirgang, ruddalegt eða ósiðlegt athæfi, særa það eða móðga. Var X því sýknaður af kröfum ákæruvaldsins.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen, Ingibjörg Benediktsdóttir og Markús Sigurbjörnsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 10. desember 2008 af hálfu ákæruvaldsins, sem krefst þess að ákærði verði sakfelldur og honum gerð refsing. Ákærði krefst þess að héraðsdómur verði staðfestur. Af hálfu ákæruvaldsins er fyrir Hæstarétti unað við niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um hvað sannað sé um það athæfi ákærða, sem hann var borinn sökum um í ákæru. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður fallist á þá niðurstöðu hans að háttsemi ákærða, sem sönnuð er, varði ekki við ákvæði 199. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 eða 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Samkvæmt því verður héraðsdómur staðfestur. Eftir þessum úrslitum málsins verður allur áfrýjunarkostnaður felldur á ríkissjóð, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Allur áfrýjunarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Kristins Bjarnasonar hæstaréttarlögmanns, 311.250 krónur. Mál þetta, sem dómtekið var 12. nóvember sl., er höfðað með ákæru útgefinni af ríkissaksóknara á hendur X, kt. [...],[...], „fyrir eftirtalin kynferðisbrot og brot gegn barnaverndarlögum, framin í Selfosskirkju, við Kirkjuveg, Selfossi, sem hér greinir: Telst þetta varða við 199. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 8. gr. laga nr. 61/2007, og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Einkaréttarkröfur: Af hálfu Sigurðar Sigurjónssonar hrl., f.h. ólögráða A, kennitala [...], er krafist miska- og skaðabóta að fjárhæð kr. 2.371.670, auk vaxta samkvæmt 8. gr., sbr. 4. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá tjónsdegi til 19. ágúst 2008, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. sömu laga, frá þeim degi til greiðsludags. Af hálfu Þorbjargar I. Jónsdóttur hrl., f.h. ólögráða B, kennitala [...], er krafist miska- og skaðabóta að fjárhæð kr. 598.500, auk dráttarvaxta á höfuðstól kröfunnar frá dómsuppkvaðningu til greiðsludags.“ Ákærði krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af ákæru og að bótakröfu verði vísað frá dómi. Til vara krefst hann vægustu refsingar sem lög leyfa og að skaðabótakrafa verði lækkuð verulega. Þá krefst hann þess að málsvarnarlaun verði greidd úr ríkissjóði. Málavextir. Ákæruliður 1. Hinn 29. apríl 2008 barst lögreglu bréf frá Fjölskyldumiðstöð Sveitarfélagsins Árborgar þar sem farið var fram á það, fyrir hönd barnaverndar Árborgar, að fram færi lögreglurannsókn skv. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 vegna meintrar kynferðislegrar áreitni X, sóknarprests, gegn barni, A. Kemur þar fram að móðir stúlkunnar hafi haft samband við starfsmann barnaverndarnefndar Árborgar og skýrt frá því að dóttir sín, sem hefði séð um barnastarfið í kirkjunni og sungið þar í barnakór, hefði í október eða nóvember síðastliðinn komið mjög reið út í bíl til sín við kirkjuna og sagt „krípí, krípí“. Hefði stúlkan þá sagt sér að ákærði hefði farið með hana á bak við skáp inni á skrifstofu sinni og sagt meðal annars við hana að hann yrði að fá að knúsa hana því honum liði svo illa. Kemur og fram í skýrslunni að stúlkan hafi í framhaldi komið í viðtal við Anný Ingimarsdóttur félagsráðgjafa og þá skýrt henni frá því að ákærði hefði oft faðmað hana, sagt við hana að hún væri sæt og kysst hana á kinnina. Í framhaldi þessa var tekin lögregluskýrsla af ákærða 30. apríl sama ár. Kvaðst hann þá saklaus af því að hafa framið blygðunarsemisbrot gegn stúlkunni eða að hafa á annan hátt brotið gegn henni. Kvaðst hann muna eftir einu atviki sem gæti hugsanlega verið orsökin að þessum ásökunum en þá hefði hann hitt stúlkuna við opnar dyr skrifstofu sinnar, líklega eftir erfiða útför. Hefði hann þá tekið utan um hana og faðmað hana auk þess að segja þá við hana að honum þætti vænt um að hafa hana þarna í kirkjunni. Ekkert kynferðislegt hafi verið við þetta faðmlag og hefði hann ekki kysst stúlkuna á nokkurn máta. Ákæruliður 2. Hinn 25. apríl 2008 barst lögreglu bréf frá Fjölskyldumiðstöð Sveitarfélagsins Árborgar þar sem farið var fram á það, fyrir hönd barnaverndar Árborgar, að fram færi lögreglurannsókn skv. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 60/2002 vegna meintrar kynferðislegrar áreitni ákærða gagnvart barni, B. Kemur þar fram að aðdragandi málsins hafi verið sá að foreldrar stúlkunnar, C og D, hafi haft samband við formann sóknarnefndar kirkjunnar 30. mars 2008 og sagt frá því að dóttir þeirra hefði orðið fyrir kynferðislegri áreitni af hendi sóknarprestsins á staðnum, ákærða í þessu máli. Eftir að sóknarnefndin hefði rætt málið hefði hún vísað því áfram til fagráðs kirkjunnar. Hefði formaður þess rætt þessi mál við foreldrana og í framhaldi tilkynnt formlega um málið til barnaverndar Árborgar. Nefndin hefði þá ákveðið að fara út í könnun á málinu skv. 21. gr. barnaverndarlaga og að fengnum lýsingum foreldra á málavöxtum hefði verið óskað eftir að tekið yrði könnunarviðtal við stúlkuna í Barnahúsi. Hafi hún þar meðal annars greint frá því að hún hefði heyrt fiðlutónlist og svo séð hvar ákærði var að spila á fiðlu á skrifstofu sinni. Hefði hann þá sagt við hana: „Komdu hér ég verð að fá að faðma þig.“ Hefði hann svo faðmað hana og í framhaldi kysst hana fimm sinnum á kinnina. Hann hefði svo ætlað að kyssa hana á munninn en hún þá snúið sér undan. Þá hefði hann og sagt: „Ég er rosalega skotinn í þér, þú er rosalega sæt stelpa“ og að hún væri „geðveikt falleg“. Tekin var lögregluskýrsla af ákærða 30. apríl 2008. Kvaðst hann þá vera saklaus af ásökunum um kynferðisbrot gegn stúlkunni. Kvaðst hann muna eftir tveimur tilvikum, báðum eftir áramótin, þar sem hann hefði faðmað stúlkuna í góðri meiningu. Í fyrra skiptið hefði það verið í opnu rými í kirkjunni, í tengslum við æfingu unglingakórsins. Hefði hann þá tekið utan um hana og sagt henni hvað honum þætti vænt um hana og mikils virði að hafa hana í kórstarfinu. Í síðara tilvikinu kvaðst ákærði hafa verið á skrifstofu sinni og verið þar að spila fiðlutónlist af geisladiski. Hefði stúlkan þá komið þar inn og haldið að hann væri að spila. Hefði hann þá tekið utan um hana, kysst hana á hvora kinn og sagt að honum þætti vænt um að hún skyldi hafa haldið það. Stúlkan hefði síðan farið og ekkert í fari hennar hefði sýnt að henni hefði mislíkað þetta. Hann hefði þá farið fram í kirkjuna, þar sem stúlkan hefði verið að leika á píanóið, og sagt við hana að hann hefði nú kannski faðmað hana fullmikið og spurt hvort hún gæti fyrirgefið sér það. Hefði stúlkan þá svarað: „Ekki málið.“ Skýrslur fyrir dómi. Ákæruliður 1. Skýrsla var tekin af A fyrir dómi skv. 1. mgr. a-liðar 74. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð opinberra mála. Skýrði hún þá frá því að sunnudaginn 21. október 2007 hefði hún verið að vinna við sunnudagaskólann í kirkjunni þegar ákærði hefði beðið hana að koma með sér inn á skrifstofu sína í kirkjunni. Kvaðst hún hafa talið að hann ætlaði að biðja hana um að aðstoða sig við tölvuna eins og hann hefði oft gert áður. Hefði hann þá dregið hana afsíðis, frá dyrunum, þangað sem enginn gat séð þau, og sagt við hana að hann yrði að fá að faðma hana af því að honum liði svo illa. Hefði hann sagst hafa farið til læknis og fengið hjá honum eina töflu á dag og væri hann að hugsa um að fara aftur til hans og fá þá tvær. Hefði hann svo sagt við hana að hann fyndi „að straumarnir streymdu úr líkama sínum“ þegar hann fengi að faðma hana. Hefði hann svo strokið á henni bakið, utan klæða, upp og niður um mjóbakið. Kvaðst hún hafa verið hálfhrædd meðan að á þessu stóð og hugsað allan tímann, eða vonað, að hann færi ekki neðar og á óviðeigandi staði. Hafi henni fundist þetta óþægilegt, enda fyndist henni ekki þægilegt þegar ókunnugir menn væru að strjúka á henni bakið. Jafnvel þótt þarna væri um prestinn að ræða, og hún hefði oft talað við hann, þá væri það ekki þannig að hana langaði eitthvað til að vera að faðma hann. Ákærði hefði faðmað hana þétt að sér og hefðu þau þá staðið andspænis hvort öðru. Kvaðst hún ekki hafa kunnað við að mótmæla þessu með einhverjum hætti. Spurð hvort henni hefði fundist þetta vera kynferðislegt áreiti kvaðst hún eiginlega ekki vita það en alla vega hefði henni ekki þótt þetta rétt hegðun. Eftir atvikið kvaðst hún ekkert muna hvað gerðist fyrr en hún hefði verið komin út í bíl til mömmu sinnar. Hefði hún strax sagt henni frá þessu og þá eiginlega verið alveg í sjokki. Sagðist stúlkan hafa vegna þessa hætt að koma í kirkjuna um síðustu jól en áður hefði hún verið þar virk í kirkju- og kórastarfi í nokkur ár, ásamt því að vera í sunnudagaskólanum. Ákærði skýrði svo frá fyrir dómi að kynni hans af A væru þau að hún hefði gengið til spurninga og fermst hjá honum fyrir um fjórum árum. Þá hefði hún og verið sumarstarfsmaður kirkjunnar á Selfossi í nokkur ár auk þess að annast ýmis önnur verkefni fyrir kirkjuna ásamt nokkrum öðrum stúlkum. Kvaðst hann ekki muna hvort hún hefði verið í kórnum, en hún hefði einnig verið aðstoðarstúlka í sunnudagaskólanum. Aðspurður minntist hann þess að hafa einni sinni beðið stúlkuna um að aðstoða sig smávegis við tölvuna á skrifstofu sinni. Það atvik tengdist þó ekki því atviki sem lýst er í ákærulið 1 því að í því tilviki hefði hann verið á leið frá kirkjuskipinu til skrifstofu sinnar, líklega að lokinni einhverri athöfn, og stúlkan þá staðið þar við dyrnar. Hefði hann þá faðmað hana þar að sér, í kannski fjórar til fimm sekúndur, og þótt hann myndi ekki eftir því væri þó líklegt að hann hefði þá eitthvað strokið henni um handlegg eða bakið, utan klæða, í sama mund. Hefði hann og á sama tíma sagt við hana sem svo: „Ég er nú ekki alveg hress A mín. Gefðu mér nú kraft.“ Ástæða þessara orða hans hefði verið sú að hann hefði þá verið búinn að vera einkennilega lengi ekki alveg hress og stundum jafnvel fengið fáeinar hitakommur þegar á daginn leið. Hefði hann haft orð á því við stúlkuna að hann hefði verið að breyta um blóðþrýstingslyf og héldi að þetta stafaði af því. Hann kvaðst hins vegar ekki kannast við að hafa talað um að straumarnir streymdu úr líkama hans eða eitthvað slíkt. Sagði ákærði að þetta faðmlag við stúlkuna hefði ekki verið neitt frábrugðið því sem algengt væri hjá honum í samskiptum við annað fólk og sæi hann ekkert óeðlilegt við það á nokkurn hátt. Lýsti hann því nánar þannig að hann hefði tekið utan um herðar stúlkunnar og faðmað hana, en þó ekkert mjög þétt. Ekkert kynferðislegt eða ósiðlegt hefði verið í hans huga hvað þetta varðaði. Aðspurður kvaðst ákærði ekki geta útilokað að atvik þetta hefði átt sér stað á sunnudegi þótt það hefði ekki verið þannig í huga sér. Þá kvaðst hann kannast við að stúlkan hafi í tengslum við þetta atvik hætt að mæta í sunnudagaskólann. Hefði djákninn tilkynnt honum að hún væri hætt því starfi en hann kvaðst þó ekki muna nákvæmlega hvenær það gerðist. Gæti þó vel verið að það hefði verið í kjölfar þess atviks er hér um ræði enda þótt honum fyndist það ótrúlegt miðað við ekki meira tilefni. Vitnið E, móðir A, skýrði frá því að umræddan sunnudag um kl. 12 hefði hún sótt dóttur sína í kirkjuna þar sem hún hefði annast barnastarfið ásamt annarri stúlku. Kvaðst vitnið hafa lagt bifreiðinni fyrir utan safnaðarheimilið og beðið þar eftir henni. Stúlkan hefði svo komið út skömmu síðar og snarast inn í bílinn. Hefði hún virst mjög skelkuð og hrist sig til í sætinu í hryllingi og sagt: „Krípí, krípí!“ Sagðist vitnið hafa orðið mjög undrandi á þessum viðbrögðum. Hefði A svo skýrt henni frá því að ákærði hefði eftir messu beðið hana um að koma inn á skrifstofu. Hefði hann þar dregið hana út í horn, á bak við skáp, þar sem ekki hefði sést til þeirra um opnar dyrnar. Hann hefði svo sagst þurfa að fá að faðma hana þar sem honum liði svo illa og hún væri svo yndisleg. Hefði hann tekið hana í fangið og spurt hana hvort hún fyndi ekki straumana á milli þeirra, eða eitthvað í þá veruna. Hefði hún og sagt ákærða hafa talað um að hann hefði verið hjá lækni og væri búinn að taka eina pillu og væri að hugsa um að taka aðra. Hefði þessu annaðhvort lokið með því að hún hefði sagt að mamma hennar væri komin að sækja hana eða að ákærði hefði sagt það. Kvaðst vitnið strax eftir helgina hafa haft samband við Eygló, djákna, og tilkynnt henni um þetta og jafnframt látið hana þá vita að A myndi ekki halda áfram að starfa í kirkjunni. Hefði hún ekkert starfað þar síðan, að undanteknu einu skipti sem hún hefði verið sérstaklega beðin um að aðstoða þar fyrir jólin og hefði hún þá farið þangað með tveimur vinkonum sínum. Vitnið kvaðst í fyrstu ekki hafa verið viss hvort rétt væri að fara með þetta mál lengra vegna alls þess álags sem slíku myndi fylgja fyrir dótturina. Hún hefði svo frétt af því í gegnum Jörg, organista kirkjunnar, að önnur stúlka hefði lent í svipuðu atviki gagnvart ákærða. Þegar svo foreldrar B hefðu haft samband við sig vegna málsins hefði henni fundist sem ekki væri rétt að sitja hjá lengur. Hefði hún því lýst sig reiðubúna til að skýra frá málinu á viðeigandi stöðum. Ákæruliður 2. Skýrsla var tekin af B fyrir dómi skv. 1. mgr. a-liðar 74. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð opinberra mála. Kom fram hjá henni að fimmtudaginn fyrir skírdag, eftir æfingu með unglingakórnum, hefði hún setið ein við flygilinn í kirkjunni þegar hún heyrði fiðluhljóm frá skrifstofu ákærða. Kvaðst hún hafa ákveðið að athuga hvað þetta væri. Gaf stúlkan þá skýringu að hún og ákærði hefðu alltaf verið ágætis vinir og hann hefði alltaf haldið mikið upp á hana í fermingarfræðslunni. Þegar hún svo kíkti inn í herbergið hefði ákærði sagt við hana: „B mín, B mín. Komdu nú inn og hvað segir þú, hefur þú heyrt í honum þessum? Þetta er rosalega góður maður, fiðluleikari frá barroktímabilinu.“ Hún kvaðst hafa svarað því neitandi og hann þá sagt: „Ég frétti að þú varst að fá verðlaun fyrir lagið sem þú varst að semja.“ Hefði hún þá sagt já við því og hann þá sagt: „Ég verð nú að fá að faðma þig.“ Hún hefði þá svarað: „Já, ekkert mál.“ Hefði hann þá tekið utan um hana og kysst hana nokkrum sinnum á kinnina, eins og hann hefði gert nokkrum sinnum síðastliðin tvö ár. Hefði hann haldið mjög fast utan um hana „og ætlaði að kyssa mig á munninn en hann strauk varirnar, náði samt ekkert að kyssa mig alveg af því ég færði mig svona frá, svo kyssti hann mig nokkrum sinnum á hina kinnina, og hélt svo lengur utan um mig og sleppti mér svo alveg bara.“ Hann hefði svo roðnað, horft á hana brosandi og sagt: „Já þú segir það.“ Hún hefði þá sagt: „Heyrðu, ég held ég þurfi ... það er verið að kalla á mig eða eitthvað.“ Hefði hún þá hlaupið út og sagt kórstjóranum, Jörg, frá þessu. Stúlkan bætti svo við í frásögninni að eftir að hafa faðmað hana hefði ákærði sagt við hana: „Ég er alveg ofsalega skotinn í þér, þú ert ofsalega falleg.“ Spurð um viðbrögð kórstjórans við frásögn hennar sagði hún hann fátt hafa sagt en þó sagt meðal annars andvarpandi „já“, eins og hann væri ekkert hissa á þessu og spurt hvort allt væri í lagi og hvort hann ætti að skutla henni heim. Þá hefði hann og talað um að þau skyldu segja djáknanum frá þessu, henni Eygló. Skömmu síðar þarna á eftir hefði Jörg svo þurft að bregða sér aðeins frá og hún setið ein við orgelið og spilað þegar ákærði hefði komið til hennar og sagt: „B mín. Fyrirgefðu að ég faðmaði þig svona mikið þarna áðan, þetta var bara ... erum við ekki bara vinir? Er þetta ekki bara allt í lagi? Er þetta ekki bara búið?“ Hún kvaðst þá hafa svarað: „Jú jú, ekkert mál, þetta er allt í lagi.“ Hefði ákærði svo farið. Spurð um viðbrögð djáknans við frásögn hennar af atvikinu sagði hún hana hafa sagt: „Guð, hann má ekki gera svona!“ Í framhaldi af þessu hefði hún hringt í kærasta sinn, sem hefði komið og fylgt henni heim, enda orðið dimmt úti og hún ekki þorað að ganga ein heim. Hún hefði svo skýrt móður sinni frá þessu er heim var komið. Fram kom einnig hjá stúlkunni að ákærði hefði haldið mikið upp á hana í fermingarfræðslunni og sagt oft við hana: „Já ég hef aldrei haft svona fallega stelpu í fermingarfræðslu, sem syngur svona fallega, og er svona sæt eins og þú.“ Þá hefði hann boðið henni að læra söng heima hjá sér, hjá konu sinni, en hún hefði ekki þáð það. Auk þess að bjóða henni oft far í bílnum sínum. Hann hefði alltaf verið lengi að kveðja og faðma hana og þegar hann faðmaði hana hefði hann alltaf strokið henni um handlegginn í leiðinni og þá óvart þurft alltaf að snerta brjóstin eða fara niður á rass eða eitthvað svoleiðis. Þá hefði henni þótt óþægilegt að hann hefði alltaf tekið fast utan um hana og svo hvíslað einhverju í eyrað á henni eins og: „Þú er svo falleg.“ Stúlkan sagðist hafa verið mjög hrædd meðan ákærði faðmaði hana að sér inni í herberginu og hugsað: Hvað er hann að gera?“ Þá hefði hún velt fyrir sér hvort hann myndi loka dyrunum sem hefðu verið opnar. Spurð um afleiðingar þessa atviks sagðist stúlkan eiga erfiðara með svefn en áður. Hún þyrði ekki að sofna án þess að hafa ljós kveikt. Hana dreymdi stundum illa og dreymdi oft ákærða. Þá færi hún ekki lengur í kirkjuna nema Jörg væri þar líka eða einhver annar en ákærði. Ákærði sagði kynni sín af B hafa verið þau að hún hefði gengið til spurninga og fermst hjá honum. Kvaðst hann hafa haft dálæti á stúlkunni því hún hefði létt honum fermingarstarfið með því að vera mjög virk í samsöng barnanna. Þá hefði hún verið mjög virk í kórastarfi kirkjunnar og verið farin að syngja með kirkjukórnum. Þegar það atvik gerðist sem hér um ræði hefði hann verið staddur á skrifstofu sinni í kirkjunni. Hefði hann ákveðið að hlusta þar á geisladisk með fiðlukonsert sem hann hefði keypt. Þar sem hann hefði haldið að hann væri einn í kirkjunni hefði hann haft dyrnar á herberginu opnar. B hefði þá fljótlega komið inn í herbergið, brosandi, og spurt hvort þetta hefði verið hann að spila. Kvaðst ákærða hafa þótt afskaplega vænt um að svo músíkölsk stúlka hefði staðið í þeirri trú að hann væri að spila, enda væri mjög erfitt að láta sellóið hljóma eins og spilað væri á fiðlu. Hefði hann því staðið á fætur frá skrifborði sínu, tekið hana í fangið og faðmað hana þétt að sér, og sagt eitthvað á þá leið: „Þú er alltaf jafn indæl og elskuleg.“ Þá hefði hann og óskað henni til hamingju með að hafa sigrað í söngvakeppni og smellt kossi á hvora kinn. Að því búnu hefði hún farið aftur fram. Hann kvaðst þá sjálfur hafa fengið það á tilfinninguna að henni kynni að hafa þótt þetta óþægilegt og því fundist hann þurfa að fara til hennar og biðja hana afsökunar til forðast allan misskilning. Hefði hann sagt við hana: „B mín. Ég hef líklega knúsað þig nokkuð fast núna. Viltu fyrirgefa mér það.“ Hefði hún þá svarað: „Ekki málið.“ Hann hefði þó ekki talið að um neitt ósiðlegt athæfi hefði verið að ræða eða að framkoma hans hefði verið óeðlileg í ljósi aldursmunar þeirra. Aðspurður neitaði ákærði því að hafa reynt að kyssa hana á munninn því hann hefði einungis kysst hana einn koss á hvora kinn. Það væri þó í raun einum kossi of mikið miðað við það sem hann almennt gerði. Þá kannaðist hann ekki við að hafa sagt við hana að hann væri skotinn í henni og að hún væri falleg. Hefði ekkert kynferðislegt eða ósiðlegt verið í hans huga hvað þetta varðar. Hann kvaðst ekki hafa tekið eftir að stúlkan væri neitt óróleg eða eftir sig eftir þetta atvik og hefði hún sest við píanóið og spilað eins og ekkert hefði í skorist. Ákærði sagði vígslubiskupinn í Skálholti hafa heimsótt sig um einum og hálfum mánuði seinna og tilkynnt sér að kæra væri komin fram á hendur ákærða fyrir kynferðislegt áreiti. Kvað ákærði sér hafa brugðið við þetta. Enda þótt honum hefði þótt það með ólíkindum hefði honum þó helst dottið í hug að B hefði kært. Vegna þessa hefði hann afráðið, strax í kjölfarið, að hringja í stjúpföður stúlkunnar, F, sem hann kvaðst hafa kannast lítillega við. Kvaðst ákærði hafa lýst því hversu alvarlegt mál það væri fyrir hann að slík kæra væri komin fram. Kunni hann og að hafa sagt í þessu símtali að ekki hefði verið meining hans að misbjóða stúlkunni en hann kvaðst ekki kannast við að hafa sagt að þetta hefðu verið mistök og hann hefði gengið of langt. F hefði hins vegar svarað að málið væri í höndum móður stúlkunnar. Hann hefði þá og hringt í kynföður stúlkunnar, D, og tjáð sig á sama hátt við hann og spurt hann hvort hann gæti eitthvað gert til að kæran yrði dregin til baka. Hefði D svarað því til að hann myndi ræða þetta við barnsmóður sína þótt hann héldi að það væri um seinan. Aðspurður sagði ákærði að honum væri það mjög tamt að faðma fólk að sér, og jafnvel kyssa það, og ætti það jafnt við um karla og konur. Hefði verið viðtekin venja í fjölskyldu hans að heilsast og kveðjast þannig. Vitnið C, móðir B, segir dóttur sína hafa skýrt sér frá umræddu atviki með ákærða, um hálfum mánuði fyrir páskana 2007. Hefði stúlkan þá komið fyrr en venjulega heim af kóræfingu í kirkjunni og sagst þurfa að tala við vitnið. Hefði stúlkan þá skýrt sér frá því að hún hefði heyrt spilaða tónlist og farið að athuga hvaðan hún kæmi. Hefði hún litið inn um dyrnar á skrifstofu ákærða og hann þá beðið hana um að koma inn til sín. Hefði hann talað um hvað hún væri falleg og myndarleg og hvort hann mætti ekki taka utan um hana. Hefði hann þá tekið utan um hana og kysst á munninn. Hún hefði reynt að víkja sér undan en samt hefði kossinn lent á munni hennar. Hún hefði svo sagst þurfa að fara því Jörg organisti væri að bíða eftir sér. Hefði hún svo farið til Jörg og sagt honum frá því sem gerðist. Hefði hann þá spurt hana hvort hún vildi ekki aðeins hinkra við og róa sig niður, enda hefði hún verið í miklu uppnámi. Hann hefði svo sent hana heim stuttu síðar. Hún hefði svo hitt pabba sinn á leiðinni og hefði hann ekið henni heim. Sagði vitnið dóttur sína hafa verið í uppnámi þegar þær ræddu þetta saman og hefði stúlkan haft áhyggjur af því hvort hún myndi þora að fara aftur í kirkjuna. Hefði hún þannig strax talað um að ekki kæmi til greina að hún myndi syngja á skírdag eins og til hefði staðið. Það hefði þó orðið úr og hefði vitnið þá farið með henni í kirkjuna. Augljóst hefði hins vegar verið hversu neikvæð áhrif þetta atvik hefði haft á stúlkuna. Hefði það meðal annars komið fram í því að hún hefði átt erfitt með svefn og óttast að vera ein á ferli. Mætti segja að hennar daglega líf hefði farið úr skorðum. Þannig hefði hún ekki viljað fara ein í kirkjuna og hefði því þurft að fylgja henni þangað og vera þar með henni. Sagði vitnið að vegna alls þessa hefðu þau foreldrarnir tekið þá ákvörðun eftir páskana að tilkynna um þennan atburð til sóknarnefndarinnar, þrátt fyrir að stúlkan hefði verið því mótfallin í upphafi að um þetta yrði rætt annars staðar af ótta við að það myndi spyrjast út. Sagði hún aðspurð að þetta hefði eingöngu verið ákvörðun þeirra foreldranna og hefðu hvorki Jörg Sondermann né aðrir haft þar nein áhrif á. Loks kom fram hjá vitninu að hin mikla fjölmiðlaumræða um málið hefði haft mjög slæm áhrif á stúlkuna. Vitnið F, stjúpfaðir B, sagði konu sína, C, hafa sagt sér frá umræddu atviki fyrst. Hefði hún þá sagt ákærða hafa kysst stúlkuna á munninn og að hún hefði verið alveg í öngum sínum yfir þessu. Sagði hann stúlkuna ekki mikið hafa viljað ræða við sig um þennan atburð til að byrja með, enda kvaðst hann hafa haft mikið að gera á þessum tíma og því ekki mikið verið heima. Hún hefði þó gert það stuttu síðar en hann myndi ekki nákvæmlega hvað þeim fór í milli. Hann minnti þó að hún hefði talað um að ákærði hefði kysst hana á munninn. Stúlkan hefði augljóslega verið mjög tætt og ólík sjálfri sér í kjölfarið. Þannig hefði hún forðast að þurfa að fara í kirkjuna sem hún hefði alltaf viljað áður. Vitnið sagði ákærða hafa hringt í sig, eftir að málið hefði verið komið í lögreglurannsókn, og spurt hvort hann mætti koma og heimsækja hann til að ræða við hann. Kvaðst vitnið hafa fallist á það. Ákærði hefði svo hringt skömmu síðar og þá farið á gamla heimilisfangið þeirra. Ekkert hefði orðið úr heimsókninni en ákærði hefði hins vegar þá sagt honum í símanum frá þessu atviki. Hefði hann talað um að hann hefði kysst stúlkuna á munninn. Það hefði ekki verið illa meint og hann sæi eftir því. Hefði ákærði svo spurt hvort vitnið gæti ekki talað við stúlkuna og reynt að sansa hana eitthvað til því hann óttaðist að annars myndi hann missa hempuna. Sagði vitnið að sér hefði verið mjög brugðið vegna þessa símtals því hann hefði engan veginn átt von á þessu. Ákærði hefði einnig óskað eftir að fá að ræða við móður stúlkunnar en vitnið hefði sagt henni að C hefði engan áhuga á að tala við hann. Vitnið kannaðist við og staðfesti þá lögregluskýrslu sem hann gaf vegna málsins. Vitnið D, faðir stúlkunnar, kvaðst aðspurður minnast þess að hafa tekið dóttur sína upp í bíl sinn í mars 2008. Hefði hún byrjað á því að spyrja hvort móðir hennar væri búin að segja honum hvað gerðist. Kvaðst hann þá hafa svarað að móðir hennar hefði hringt í sig og sagst þurfa að ræða við sig alvarlegt mál en af því hefði þó ekki orðið. Stúlkan hefði svo skýrt honum frá því að presturinn hefði reynt að króa hana af í kirkjunni. Hefði hann faðmað hana og reynt að kyssa hana á munninn en hún þá náð að snúa sér undan. Minnti vitnið að hún hefði talað um að ákærði hefði talað um hve hrifinn hann væri af henni. Vitnið kvaðst þá hafa spurt hana hvort hún væri ekki örugglega að segja satt frá því þetta væri alvarlegt mál. Hefði hún þá svarað að hún væri að segja satt. Sagðist vitnið þá hafa sagt að hann myndi ræða þetta við móður hennar og skoða hvað rétt væri að gera. Í framhaldi hefði hann svo rætt við C og þau þá orðið sammála um að þau yrðu að tilkynna sóknarnefndinni um málið því ákærði yrði að víkja. Nokkru eftir þetta hefði ákærði svo hringt í vitnið og þá augljóslega í miklu uppnámi. Hefði hann spurt eitthvað á þá leið hvort ekki væri hægt að draga málið til baka því annars myndi það leiða til þess að hann missti hempuna. Kvaðst vitnið þá hafa svarað að málið væri ekki lengur í sínum höndum. Ekkert hefði verið rætt í símtalinu hvað gerðist umrætt sinn. Spurður um hvort hann gæti lýst afleiðingum atburðarins á stúlkuna sagðist vitnið eiga erfitt með það. Hins vegar væri klárt að þau foreldrarnir og stjúpfaðir stúlkunnar hefðu staðið mjög þétt á bak við hana vegna þessa án þess þó að vera með eitthvert drama í kringum málið. Hefði hún því hugsanlega sloppið betur en ef svo hefði ekki verið. Vitnið staðfesti lögregluskýrslu sem hann gaf vegna málsins. Báðir ákæruliðir. Vitnið Anný Ingimarsdóttur, félagsráðgjafi hjá fjölskyldumiðstöð Sveitarfélagsins Árborgar, lýsti aðdraganda þess að kæra var lögð fram hjá lögreglu vegna stúlknanna beggja. Lýsti hún samtölum við foreldra þeirra og að ákveðið hefði verið að óska eftir könnunarviðtölum við stúlkurnar áður en farið yrði með málið til lögreglu. Hefði frásögnum foreldranna og stúlknanna borið allvel saman varðandi umrædd samskipti þeirra við ákærða. Vitnið Eygló Jóna Gunnarsdóttir, djákni í Selfosskirkju, sagði A hafa hætt að leysa hana af í sunnudagaskólanum 21. október 2007. Hefði móðir stúlkunnar hringt í vitnið og sagt að dóttir hennar kæmi ekki oftar í kirkjuna. Hefði hún sagt ástæðu þessa vera þá að ákærði hefði kallað stúlkuna inn á skrifstofu sína, farið þar í skjól frá dyrunum og faðmað hana þar að sér. Hefði stúlkan svo komið skelkuð út í bíl til móður sinnar. Kvaðst vitnið aðspurð hafa lagt trúnað á þessa frásögn. Hefði hún enga ástæðu til annars enda væri ákærði elskulegur maður sem faðmaði fólk og kyssti. Móðirin hefði beðið hana fyrir þetta svo hún hefði hvorki rætt þetta við ákærða né aðra. Vitnið sagði Jörg Sondermann svo hafa stuttu síðar sagt sér frá því að B hefði lent í svipuðu atviki gagnvart ákærða. Hefði frásögnin verið á þeim nótum að ákærði hefði faðmað hana og sagt að hún væri falleg. Borin var undir vitnið sú frásögn B af viðbrögðum vitnisins, þegar stúlkan og Jörg hittu hana í kirkjunni, um að hún hefði þá sagt: „Guð, hann má ekki gera svona.“ Kvaðst vitnið þá ekki minnast þess að hafa svarað með þessum hætti. Loks kom fram hjá vitninu að algengt væri hjá ákærða að heilsa elskulega, jafnvel með kossi á kinn. Það sé hans háttur. Eigi það jafnt við um unga og gamla, karla og konur. Kvaðst hún ekki hafa litið svo á að þessi háttsemi væri af kynferðislegum toga. Aðspurð kvaðst hún ekki geta útilokað að hún hefði einhvern tímann séð ákærða kyssa á munn. Hún hefði hins vegar ekki orðið vör við að hann hefði í frammi eitthvert ósiðlegt eða kynferðislegt athæfi í kirkjunni. Vitnið Jörg Sondermann, organisti kirkjunnar, sagði B hafa verið hjá sér í unglingakór Selfosskirkju sem hann hefði stjórnað. Sagði hann stúlkuna hafa komið til sín í kirkjunni, um viku fyrir skírdag, og sagt prestinn hafa faðmað sig og kysst. Hefði hún verið í miklu uppnámi vegna þessa. Kvaðst vitnið hafa sagt henni að fara heim og ræða þetta atvik við móður sína og hefði stúlkan því ekki mætt á kóræfinguna sem haldin hefði verið þarna strax á eftir. Hún hefði svo síðar, eða eftir páskafríið, sagt sér frá því að ákærði hefði einnig talað um að hann væri skotinn í henni og að hún væri falleg. Nokkru eftir þetta hefði D, faðir stúlkunnar, haft samband við sig og beðið um að þau foreldrarnir fengju að hitta hann til að ræða málið. Kvaðst vitnið hafa bent þeim á að tala við formann sóknarnefndarinnar vegna málsins. Vitnið sagði að í kjölfar þessa atviks hefði orðið sú breyting á hjá stúlkunni að hún hefði ekki treyst sér lengur til að koma í kirkjuna. Kvaðst hann hafa getað samið við hana um að hún sækti hjá honum píanótíma með því skilyrði að alltaf væri þá einhver annar á staðnum til að fylgjast með. Aðspurður kvaðst vitnið ekki kannast við að deilur hafi verið á milli hans og ákærða í kirkjunni. Þeir hefðu haft mismunandi skoðanir en samstarfið hefði þó ekki verið slæmt. Hann kannaðist þó við að ákærði hefði kvartað yfir störfum hans til sóknarnefndar. Vitnið kvaðst ekki hafa sérstaklega orðið þess var að ákærða væri það gjarnt að faðma fólk, og jafnvel kyssa, í venjulegum samskiptum. Þá hefði hann heldur ekki orðið var við neitt óeðlilegt eða ósiðlegt í samskiptum ákærða við sóknarbörn. Vitnið sagðist hafa heyrt af atvikinu sem snerti samskipti ákærða og A, áður en atvikið með B kom upp, því hann og móðir A væru samstarfsmenn. Kvaðst hann hafa skýrt móðurinni frá atvikinu með B. Hann hefði svo rætt um þetta mál við formann sóknarnefndar en það hefði verið samkvæmt ósk formannsins. Símaskýrsla var tekin af vitninu G. Skýrði hún frá því að C hefði hringt í sig samdægurs og umrætt atvik milli ákærða og B átti sér stað. Hefði hún verið að ráðgast við sig og spyrja hvort vitnið vissi til þess að eitthvað svipað atvik hefði áður komið upp í kirkjunni. C hefði þó ekki viljað sjálf lýsa fyrir vitninu hvað gerst hefði heldur beðið B um að tala við vitnið. Hefði B svo lýst því að hún hefði farið inn á skrifstofu ákærða og hann þá sagt við hana hvað hún væri falleg. Að því búnu hefði hann tekið þéttingsfast utan um hana, eiginlega óþægilega fast, og svo kysst hana á munninn. Hefði stúlkan sagt að henni hefði fundist þetta óþægilegt. Kom og fram hjá vitninu að þær tvær hefðu hist síðar og stúlkan þá lýst betur aðdraganda þess að hún fór inn á skrifstofuna. Hefði stúlkan sagst hafa verið að spila á píanó í kirkjunni og þá heyrt ákærða spila. Hún hefði ákveðið að ganga í átt að skrifstofunni, þaðan sem tónlistin kom, og ákærði þá kallað í hana og beðið hana um að koma inn. Vitnið Sólrún Guðjónsdóttir kvaðst hafa starfað sem meðhjálpari með ákærða allan hans starfstíma í kirkjunni. Kvaðst hún aldrei á þessum tíma hafa orðið vör við neitt óeðlilegt eða ósiðsamleg í fari hans gagnvart börnum og unglingum. Ákærði væri mjög einlægur maður og ætti það alveg eins til að faðma fólk að sér og kyssa í kveðjuskyni. Vitnið Eysteinn Óskar Jónasson, formaður sóknarnefndar Selfosskirkju, kannaðist við að til sín hefðu komið foreldrar stúlku, líklega í apríl eða maí á þessu ári, og óskað eftir að fá að ræða við hann vegna áreitis gagnvart dóttur þeirra í kirkjunni. Hefði komið fram hjá þeim að stúlkan hefði oftar en einu sinni sagt þeim frá því að ákærði hefði verið að faðma hana. Í fyrstu hefðu þau fullvissað hana um að það hlyti að stafa af væntumþykju hans í hennar garð en er stúlkan hefði komið heim úr kirkjunni, eftir að hafa komið hágrátandi til Jörg organista, hefði þeim fundist sem eitthvað meira hlyti að vera á bak við það en einhver vitlaus viðbrögð dóttur sinnar. Vitnið kvaðst í framhaldi hafa upplýst þau um að sóknarnefndin væri ekki réttur aðili til að fjalla um slík mál en hins vegar væri sérstök nefnd á vegum biskupsembættisins sem það gerði. Eftir það hefði hann nánast ekkert heyrt af þessu máli fyrr en það var orðið blaðamál. Vitnið Ína Stefánsdóttir kvaðst sjá um kaffið og ræstingar í kirkjunni og hafa starfað með ákærða í mörg ár. Hefðu þau samskipti ávallt verið góð og eins gæti hún staðfest að ákærði hefði átt góð samskipti við unglinga í tengslum við fermingarundirbúninginn og unglingastarfið í kirkjunni. Elís Kjartansson lögreglufulltrúi kom fyrir dóminn og staðfesti þær skýrslur sem hann hefði unnið vegna rannsóknar málsins. Skýrði hann nánar hvernig að skýrslutökum var staðið og þá sérstaklega töku símaskýrslna. Niðurstaða. Ákærða er í 1. ákærulið gefið að sök að hafa framið kynferðisbrot og brot gegn barnaverndarlögum með því að hafa umrætt sinn faðmað stúlkuna A og strokið henni á baki utanklæða og látið þau orð falla að honum liði illa og straumarnir streymdu úr líkama hans við það að faðma hana. Framburðum A og ákærða ber að mestu leyti saman um samskipti þeirra í greint sinn og telst sannað, með framburði ákærða og stúlkunnar, að ákærði hafi faðmað hana, strokið henni á baki utanklæða og látið þau orð falla að honum liði illa eins og greint er í ákæru. Ákærði hefur hins vegar ekki kannast við að hafa látið þau orð falla að straumarnir streymdu úr líkama hans við það að faðma hana, eins og hún lýsti í sinni skýrslu, heldur hafi hann sagt sem svo: „Gefðu mér nú kraft A mín“ þar sem hann hafi ekki verið alveg hress. Stendur þar orð á móti orði hvað þetta varðar. Er að þessu leyti ekki við annað að styðjast en trúverðugan framburð stúlkunnar og þá frásögn móður hennar, E, af því hvað stúlkan sagði þegar hún kom út í bíl, að ákærði hefði spurt stúlkuna hvort hún fyndi ekki straumana á milli þeirra. Að þessu athuguðu þykir, gegn neitun ákærða frá upphafi, og þar sem framburður hans þykir í sjálfu sér einnig trúverðugur, ekki komin fram sönnun um að hann hafi þá jafnframt látið þau orð falla að straumarnir streymdu úr líkama hans við það að faðma hana. Í 2. ákærulið er ákærða gefið að sök að hafa í greint sinn faðmað stúlkuna B, kysst hana nokkrum sinnum á kinnina, reynt að kyssa hana á munninn og látið þau orð falla að hann væri skotinn í henni og hún væri falleg. Ákærði kveðst kannast við að hafa faðmað stúlkuna og kysst hana koss á hvora kinn. Kossarnir hafi hins vegar einungis verið tveir og hann hafi hvorki reynt að kyssa hana á munninn né sagt við hana að hún væri falleg og að hann væri skotinn í henni. Er framburður hans nánar þannig að hann hafi tekið hana í fangið og sagt eitthvað á þá leið: „Þú er alltaf jafn indæl og elskuleg.“ Þá hafi hann og óskað henni til hamingju með að hafa sigrað í söngvakeppni og smellt kossi á hvora kinn. Í framburði B kemur fram að ákærði hafi sagst verða að fá að faðma hana vegna verðlauna sem hún hefði fengið fyrir að semja lag. Hefði hún þá svarað: „Já, ekkert mál“ og hann þá tekið utan um hana og kysst hana nokkrum sinnum á kinnina. Hefði hann haldið mjög fast utan um hana og ætlað að kyssa hana á munninn „en hann strauk varirnar, náði samt ekkert að kyssa mig alveg af því ég færði mig svona frá, svo kyssti hann mig nokkrum sinnum á hina kinnina, og hélt svo lengur utan um mig og sleppti mér svo alveg bara.“ Ákærði hefði svo sagt: „Ég er alveg ofsalega skotinn í þér, þú ert ofsalega falleg.“ Stúlkan fór eftir þetta til organistans, Jörg Sondermann, og skýrði honum frá atvikinu. Kvað hann stúlkuna hafa komið til sín í uppnámi og sagt að ákærði hefði faðmað hana og kysst. Hún hefði hins vegar ekki sagt honum frá því fyrr en eftir páskafríið að ákærði hefði einnig sagt við hana að hann væri skotinn í henni og hún væri falleg. Framburður C var á þá leið að B hefði skýrt henni frá því við komuna heim úr kirkjunni að ákærði hefði sagt að hún væri falleg og myndarleg og hvort hann mætti ekki taka utan um hana. Hann hefði þá tekið utan um hana og kysst hana á munninn. Hún hefði reynt að víkja sér undan en samt hefði kossinn lent á munni hennar. D sagði stúlkuna hins vegar hafa lýst atvikinu þannig fyrir sér í samtali stuttu síðar að ákærði hefði reynt að kyssa hana á munninn og minnti hann jafnframt að hún hefði sagt ákærða í því sambandi hafa talað um hve hrifinn hann væri af henni. G lýsti frásögn stúlkunnar á þann veg að ákærði hefði talað um að hún væri falleg og að því búnu tekið þéttingsfast utan um hana og kysst hana á munninn. Loks skýrði F frá því að ákærði hefði sagst í símtali hafa kysst stúlkuna á munninn. Þegar framangreint er virt telst sannað, með framburði ákærða sjálfs og B, að ákærði hafi faðmað hana og kysst, alla vega tvisvar, í greint sinn. Eftir stendur hins vegar að leysa úr því hvort næg sönnun teljist fram komin, í samræmi við 45. og 46. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, um það hvort ákærði hafi kysst hana oftar, reynt að kyssa hana á munninn og látið þau orð falla að hann væri skotinn í henni og hún væri falleg. Fyrir liggur að framburður stúlkunnar um fleiri kossa, um að ákærði hafi reynt að kyssa hana á munn og jafnframt viðhaft framangreind ummæli, er einungis studdur frásögnum annarra af því hvað hún sagði þeim fljótlega eftir atvikið. Þá liggur fyrir að þessum framburðum um frásögn stúlkunnar ber heldur ekki alveg saman við það sem hún hefur sjálf borið fyrir dómi og ákæran sýnist byggð á, og innihalda ekki lýsingu á því sem hér skiptir máli, varðandi fjölda kossa, hvort ákærði hafi reynt að kyssa á munn eða kysst á munn, og hvaða ummæli hann hafi viðhaft um stúlkuna. Þegar virtir eru saman framangreindir framburðir ákærða og stúlkunnar, sem báðir þykja í sjálfu sér trúverðugir, og jafnframt horft til þess sem hér hefur verið rakið að öðru leyti, þykir ekki vera komin fram sönnun, sem ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum, um að ákærði hafi kysst B oftar en tvisvar, reynt að kyssa hana á munn og látið þau orð falla að hann væri skotinn í henni og hún væri falleg. Ákærði mótmælir að háttsemi hans verði heimfærð undir brotalýsingu tilvitnaðra lagaákvæða í ákæru, auk þess sem ákvæði 199. gr. almennra hegningarlaga sé ekki nægilega skýrt til að því verði beitt vegna þessa. Með 8. gr. laga nr. 61/2007 var ákvæði um kynferðislega áreitni fært í 199. gr. almennra hegningarlaga en þar segir svo: „Hver sem gerist sekur um kynferðislega áreitni skal sæta fangelsi allt að 2 árum. Kynferðisleg áreitni felst m.a. í því að strjúka, þukla eða káfa á kynfærum eða brjóstum annars manns innan klæða sem utan, enn fremur í táknrænni hegðun eða orðbragði sem er mjög meiðandi, ítrekað eða til þess fallið að valda ótta.“ Í athugasemdum með 8. gr. frumvarpsins, er varð að breytingarlögunum nr. 61/2007, kemur fram sú útskýring löggjafans að kynferðisleg áreitni sé háttsemi, kynferðislegs eðlis, sem teljist hvorki samræði né önnur kynferðismök. Felist hún í hvers konar snertingu á líkama annarrar manneskju sem sé andstæð góðum siðum og samskiptaháttum. Þá kemur þar meðal annars fram að ef um sé að ræða þukl eða káf innan klæða sé ekki nauðsynlegt að kynfæri eða brjóst séu snert til að háttsemin teljist kynferðisleg áreitni og geti þá þukl og káf annars staðar en á kynfærum og brjóstum þá einnig talist kynferðisleg áreitni. Sú háttsemi ákærða, sem honum er gefin að sök, og sönnun er talin liggja fyrir um, lýtur að því að hann hafi faðmað umræddar stúlkur og jafnframt strokið annarri þeirra á baki, utan klæða, talandi um að honum liði illa, en einnig kysst hina á sitt hvora kinnina. Með hliðsjón af því sem á undan er rakið telur dómurinn að þessi háttsemi ákærða geti ekki talist kynferðislegt áreitni í skilningi 199. gr. almennra hegningarlaga. Þá verður ekki heldur fallist á með ákæruvaldi að ákærði hafi með þessari háttsemi sýnt stúlkunum yfirgang, ruddalegt eða ósiðlegt athæfi, sært þær eða móðgað í skilningi 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Verður ákærði því sýknaður af báðum liðum ákæru. Með hliðsjón af þessari niðurstöðu, og með vísan til 3. mgr. 172. gr. laga nr. 19/1991, er bótakröfum A og B vísað frá dómi. Allur sakarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar með talin 697.200 króna málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Kristins Bjarnasonar hrl., 306.768 króna þóknun Sigurðar Sigurjónssonar hrl., skipaðs réttargæslumanns A, og 334.656 króna þóknun og 18.400 króna aksturskostnaður Þorbjargar I. Jónsdóttur hrl., skipaðs réttargæslumanns B. Hefur við ákvörðun lögmannsþóknunar verið tekið tillit til greiðslu virðisaukaskatts. Af hálfu ákæruvalds flutti málið Daði Kristjánsson, settur saksóknari. Dóm þennan kveður upp Ásgeir Magnússon héraðsdómari sem dómsformaður ásamt meðdómendunum Hervöru Þorvaldsdóttur og Jóni Finnbjörnssyni héraðsdómurum. Dómsorð: Ákærði, X, er sýkn af kröfum ákæruvalds í máli þessu. Allur sakarkostnaður, 1.357.024 krónur, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin 697.200 króna málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Kristins Bjarnasonar hrl., 306.768 króna þóknun Sigurðar Sigurjónssonar hrl., skipaðs réttargæslumanns A, og 334.656 króna þóknun og 18.400 króna aksturskostnaður Þorbjargar I. Jónsdóttur hrl., skipaðs réttargæslumanns B. Bótakröfum A og B er vísað frá dómi. Ásgeir Magnússon Hervör Þorvaldsdóttir Jón Finnbjörnsson.

Mál nr. 670/2008

Kærumál Samlagsaðild Vanreifun Frávísunarúrskurður staðfestur

G höfðaði mál á hendur Í, M, F, S, SJ og Þ og krafðist ógildingar á þremur ráðstöfunum sem allar tengdust jörðinni G. Til vara krafði G skaðabóta úr hendi M, F, Í, og S vegna þess að ofangreindar raðstafanir hefðu verið ólöglegar og ógildar. Ekki var talið að fullnægt væri skilyrðum 1. mgr. 19. gr. laga n.r 91/1991 til að hafa þessar dómkröfur uppi í sama máli og því fallist á að kröfum G yrði vísað frá dómi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Garðar Gíslason og Jón Steinar Gunnlaugsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 4. desember 2008, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 12. desember sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 25. nóvember 2008, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðilum var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinum kærða úrskurði verði hnekkt og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðilarnir íslenska ríkið og Matvælastofnun krefjast þess aðallega að úrskurður héraðsdóms verði staðfestur og sóknaraðila gert að greiða þeim kærumálskostnað, en til vara er þess krafist að málskostnaður fyrir héraðsdómi og kærumálskostnaður verði látinn niður falla. Varnaraðilinn Framleiðnisjóður landbúnaðarins krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Aðrir varnaraðilar hafa ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Það athugast að í héraði varð útivist af hálfu Sigurðar H. Helgasonar, en Sveinn Jóhannesson og Þórsteinn Arnar Jóhannesson gerðu ekki kröfu um frávísun málsins. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðili verður dæmdur til að greiða varnaraðilum kærumálskostnað eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Guðrún F. Helgadóttir, greiði varnaraðilum, íslenska ríkinu og Matvælastofnun annars vegar og Framleiðnisjóði landbúnaðarins hins vegar, hvorum um sig 150.000 krónur í málskostnað. Mál þetta var höfðað 8. maí 2008 og tekið til úrskurðar um frávísunarkröfur 5. nóvember 2008. Stefnandi er Guðrún Fjóla Helgadóttir, Grund, Akureyri. Stefndu eru íslenska ríkið vegna sýslumannsins á Húsavík og Akureyri, Matvælastofnun, Austurvegi 64, Selfossi, Framleiðnisjóður landbúnaðarins, Hvanneyrargötu 3, Borgarnesi, Sigurður Helgi Helgason, Vesturlandsbraut, Keldum, Reykjavík, Sveinn Jóhannesson, Hóli, Akureyri og Þórsteinn Arnar Jóhannesson, Bárðartjörn, Akureyri. Dómkröfur stefnanda eru þessar: 1. Stefnandi krefst þess að samningur um búháttabreytingu dags. 16.09.1985, samningur um ráðstöfun fullvirðisréttar dags. 23.02.1988 og tilkynningar um aðilaskipti að greiðslumarki suðfjárafurða dags. 22.12.1992, allt samningar vegna jarðarinnar Grundar, Akureyri, um alls 562 ærgildi milli Sigurðar Helga Helgasonar, Framleiðnisjóðs landbúnaðarins, Matvælastofnunar, Sveins Jóhannessonar og Þórsteins Arnars Jóhannessonar, verði ógiltir með dómi. 2. Til vara er krafist að stefndu Matvælastofnun, Framleiðnisjóður landbúnaðarins, íslenska ríkið og Sigurður Helgi Helgason verði dæmdir in solidum til greiðslu á 25.000.000 krónum með dráttarvöxtum samkvæmt IV kafla laga nr. 38/2001 frá stefnubirtingardegi til greiðsludags. 3. Krafist er málskostnaðar in solidum af öllum stefndu að skaðlausu samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi eða að mati dómsins, auk virðis­aukaskatts á lögmannsþóknun. Framleiðnisjóður landbúnaðarins krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá dómi, til vara að hann verði sýknaðir af kröfum stefnenda og til þrautavara að stefnukröfur verði stórlækkaðar og stefnda aðeins gert að greiða þær að litlum hluta. Í öllum tilvikum krefst stefndi Framleiðnisjóður landbúnaðarins málskostnaðar. Í þessum þætti málsins er til úrlausnar aðalkrafa stefndu, Íslenska ríkisins, Matvælastofnunar og Framleiðnisjóðs landbúnaðarins um frávísun málsins. Stefnandi krefst þess að frávísunarkröfu verði hafnað og málskostnaðar sér til handa í þessum þætti málsins. Málsatvik: Málsatvik, sem skipta máli í þessum hluta málsins, eru í aðalatriðum þau að jörðin Grund í Grýtubakkahreppi varð óðalsjörð með kvöð sem þinglýst var á jörðina 9. maí 1955. Eigandi jarðarinnar var þá Helgi Snæbjörnsson, faðir stefnanda. Sigurður Helgi Helgason, meðstefndi í máli þessu og bróðir stefnanda, eignaðist jörðina ásamt eiginkonu sinni árið 1997, með afsali frá eigandanum, Helga Snæbjörnssyni, föður sínum. Með þeim þremur samningum, sem greint er frá í kröfukafla hér að ofan, ráðstafaði eigandi búmarki, fullvirðisrétt og greiðslumarki sem tilheyrðu jörðinni Grund. Stefnandi eignaðist Grund í Grýtubakkahreppi með afsali dagsettu 12. maí 1995, þinglýstu 24. maí 1995 og var afsalsgjafi bróðir hennar, Sigurður Helgi. Stefnandi höfðaði árið 1996 mál fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur, á hendur land­búnaðarráðherra, dómsmálaráðherra og fjár­málaráðherra fyrir hönd íslenska ríkisins til ógildingar samninganna þriggja og til vara til greiðslu skaðabóta. Framhaldsstefna gegn Framleiðnisjóði landbúnaðarins og Framleiðsluráði landbúnaðarins var þingfest 13. júní 1997, en málinu í heild vísað frá dómi með úrskurði dagsettum 13. október 1997. Stefnandi ritaði Bændasamtökum Íslands bréf 11. október 2003 og krafðist þess að allt greiðslumark jarðarinnar yrði skráð aftur á ættaróðalið Grund og miskabóta vegna mistaka samtakanna og Framleiðsluráðs landbúnaðarins. Bændasamtökin svöruðu erindi stefnanda með bréfi dagsettu 5. nóvember 2003 og höfnuðu kröfum hennar. Hinn 3. mars 2004 kærði stefnandi nefnda ákvörðun Bændasamtaka Íslands til úrskurðarnefndar um greiðslumark. Úrskurðarorð í úrskurði nefndarinnar frá 2. nóvember 2004 er svohljóðandi: „Felld er úr gildi staðfesting Framleiðsluráðs land­búnaðarins, nú Bændasamtaka Íslands, frá 22. desember 1992 á aðilaskiptum að greiðslumarki sauðfjárafurða óðalsjarðarinnar Grundar í Grýtubakkahreppi.“ Stefnandi ritaði Bændasamtökum Íslands tvívegis í framhaldi af nefndum úrskurði og krafðist m.a. þess að búmarki/greiðslumarki/fullvirðisrétti yrði skilað aftur til jarðar sinnar, auk þess sem hún krafðist bóta. Samtökin höfnuðu öllum kröfum stefnanda, en bentu í niðurlagi bréfs síns frá 14. desember 2004 á, að hægt væri að skjóta ágreiningi til kærunefndar um greiðslumark. Þá sendi stefnandi erindi til Umboðsmanns Alþingis þar sem hún kvartaði yfir synjun Bændasamtaka Íslands á kröfu um að endurskrá greiðslumark mjólkur og sauðfjár­afurða á jörðina Grund. Ítarlega rökstudd niðurstaða Umboðsmanns er að ekki sé tilefni til athugasemda af hans hálfu við þá afstöðu Bændasamtaka Íslands að þau hafi ekki getað fært það greiðslumark sem flutt var af jörðinni Grund, 22. desember 1992, aftur á jörðina Grund. Umboðsmaður tók síðan fram að með þessari niðurstöðu sinni hefði hann ekki tekið neina afstöðu til hugsanlegrar skaðabótaskyldu vegna stað­festingar Framleiðsluráðs landbúnaðarins á aðilaskiptum að greiðslumarki frá jörðinni Grund, en almennt væri það svo, að bætt væri úr afleiðingum slíks annmarka með skaðabótum úr hendi stjórnvalds, enda væru skilyrði um bótaábyrgð, aðild og sönnun um tjón uppfyllt. Málsástæður og lagarök stefnanda: Stefndi kveðst hafa orðið fyrir stórtjóni vegna athafna/athafnaleysis stefndu, Matvæla­stofnunar (áður Framleiðsluráð landbúnaðarins, Bændasamtaka Íslands, Landbúnaðar­stofnunar), Framleiðnisjóðs landbúnaðarins, sýslumannsins á Húsavík og Akureyri, Sigurðar Helgasonar, Sveins Jóhannessonar og Þórsteins Arnars Jóhannessonar. Þeir hafi með aðgerðum sínum og athöfnum brotið gegn VII. kafla jarðalaga nr. 65/1976 með því að rýra jörðina af hlunnindum og fylgifé, ýmist með því að færa einhliða hlunnindi frá jörðinni (sic), og hafi þannig stærstu og mestu eignir ættaróðalsins, framleiðsluheimildirnar, verið teknar með ólögmætum hætti. Stefnandi áskilur sér rétt til að láta dómskvaddan matsmann meta verðmæti jarðar annars vegar og verðmæti fullvirðisréttar og greiðslumarks hins vegar. Umrædd eignarréttindi sem tengist þeim þremur samningum sem krafist sé ógildingar á, falli öll undir skilyrðislaus eignarréttindi ættaróðalsins, skv. 47. gr., 48. gr. og 55. gr. jarðalaga, sem ekki hafi mátt skerða eða taka burt með einum eða öðrum hætti samkvæmt fyrrnefndum lögum. Stefnandi vekur athygli á því að um þinglýsta kvöð hafi verið að ræða, sem hafi bundið eiganda og alla viðskiptamenn hans við þá staðreynd að um ættaróðal væri að ræða með öllum réttindum og skyldum sem því fylgdi. Stefnandi vísar til 67. gr. stjórnarskrár um að óheimilt hafi verið að skerða eignarréttindi óðalsins. Allir samningar um sölu hlunninda, afurða og fylgifjár frá óðalinu hafi verið óheimilir og ólöglegir. Samkvæmt 48. gr. jarðalaga hefði verið skylt að láta fylgja ættaróðali öll hlunnindi og allar afurðir sem framleiddar hafi verið á jörðinni. Framleiðsluréttindi falli öll undir hlunnindi og eignir ættaróðals í merkingu jarðalaga og ekki hafi undir neinum kringumstæðum mátt svipta óðalið t.d. þeim gögnum og gæðum sem geti framfleytt að minnsta kosti einni fjölskyldu, samkvæmt 47. gr. jarðalaga. Enginn hinna stefndu hafi haft ráðstöfunarrétt á hlunnindum óðalsins. Stefndi Sigurður Helgi hafi ekki haft slíka heimild og ekki notið leiðsagnar Framleiðnisjóðs landbúnaðarins, Framleiðsluráðs landbúnaðarins, Bændasamtakanna, nú Matvæla­stofnunar, heldur verið ginntur af þessum aðilum til að ganga til ólögmætra samninga. Margdæmt sé að eignarréttindi, eins og búmark, fullvirðisréttur og greiðslumark, tilheyri jörð og þar af leiðandi einnig ættaróðali. Þau séu ekki framseljanleg og hverfi hvorki af óðalinu fyrir fyrningu né tómlæti. Þar sem verðgildi ættaróðalsins hafi verið stórkostlega rýrt með ólögmætri ráðstöfun, beri að ógilda allar umræddar ráðstafanir, enda verði litið svo á að réttindi þessi tilheyri enn jörðinni. Þau verði aldrei slitin frá ættaróðalinu og ekki hafi mátt ráðstafa þeim frá jörðinni undir neinum kringumstæðum. Um þetta gildi nánast sömu reglur og um stolinn varning, kaupandi stolins munar geti aldrei orðið eigandi hans og gildi einu hverju hann beri fyrir sig. Brotið hafi verið á stefnanda og komist stefndu upp með það sé verið að viðhalda lögbroti og ólögmætum ávinningi. Óframseljanleg réttindi hafi verið numin af jörðinni með ólögmætum hætti og sé haldið frá réttum eiganda og beri því að ógilda umrædda samninga. Þá telur stefnandi stefndu, Framleiðnisjóð og Matvælastofnun (Framleiðsluráð landbúnaðarins), hafa brotið gegn 30., 31. og 36. gr. laga nr. 7/1936 um samninga. Þá hafi verið brotið á rétti stefnanda til atvinnustarfsemi samkvæmt 72. gr. stjórnarskrár, þar sem verðmæti sem voru grundvöllur atvinnustarfsemi hans hafi verið tekin af stefnanda með ólögmætum hætti. Stefnandi telji að löggjafinn hafi, án heimildar, framselt til framkvæmdavaldsins vald til að setja reglur sem réðu úrslitum um eignir og afkomu stefnanda og hafi slík ráðstöfun brotið í bága við jarðalögin nr. 65/1976 og ákvæði stjórnarskrár lýðveldisins. Stefnandi telur að sýslumaður beri ábyrgð á því að hafa ekki fært þinglýstar kvaðir á þinglýsingarvottorð þegar það hafi verið útgefið. Í veðbókarvottorði útgefnu 10.9.1985, rétt áður en samningur um búháttabreytingu hafi verið gerður hafi kvaðar um ættaróðal hvergi verið getið. Nefndur samningur hafi verið að öllu leyti óheimill og ólögmætur þar sem ströng ákvæði þágildandi jarðalaga nr. 65/1976 hafi gilt um óðalsjarðir, samanber 48. gr. laganna. Stefnandi vísar einnig til 50. gr., 55. gr. og 60. gr. nýnefndra laga þar sem hnykkt sé á banni óðalseiganda að ráðstafa eignum, afurðum, tryggingum, styrkjum, skaðabótum sem falla til óðals. Sýslumaður teljist ábyrgur samkvæmt 49. gr. laga nr. 39/1978 fyrir framangreindum mistökum og eigi stefnandi rétt á bótum úr ríkissjóði. Orsakasamhengi sé milli þess tjóns er eigandi ættaróðalsins hafi orðið fyrir og athafna eða athafnaleysis sýslumanns í þessum efnum. Allir gerningar sem gerðir hafi verið í kjölfar rangra veðbókar­vottorða hafi verið ólögmætir og óheimilir og það veiti stefnanda rétt til bóta sam­kvæmt nýnefndri lagagrein og samkvæmt huglægum og hlutlægum reglum skaðabóta­réttarins. Stefnandi telur að stefndi Sigurður Helgason sé einnig að óskiptu ábyrgur fyrir því að hafa ráðstafað hlunnindum jarðarinnar í bága við skýra þinglýsta kvöð og ákvæði jarðalaga. Verði að ætla að hann hafi haft vitneskju um kvaðir sem hefðu átt að hindra öll aðilaskipti að greiðslumarki jarðarinnar. Samningar þeir sem stefnt er til ógildingar á og stefndi Sigurður undirritaði séu allir ógildir og komi fyrningarreglur ekki til álita, þar sem þeir hafi þegar er þeir voru undirritaðir verið ógildir. Stefnandi telur að Sigurður hafi verið ginntur af þáverandi stjórnvöldum til að afhenda búmark, fullvirðisrétt og greiðslumark. Umræddar stofnanir hafi unnið gegn betri vitund þegar þær ginntu Sigurð til að undirrita samningana, enda hafi þeim verið kunnugt um, eða átt að vera kunnugt um kvöðina um ættaróðal. Stefnandi hafi keypt jörðina af stefnda Sigurði 12. maí 1995 og hafi strax þá gert reka að því að leiðrétta hina ólögmætu gerninga. Hafi stefnandi haft uppi samfellda baráttu fyrir því að aflétta ólögmætum veðum og flytja gögn og gæði aftur á óðalsbýlið sem af því hafi verið tekin með ólögmætum hætti. Að því er varðar þátt Matvælastofnunar og Framleiðnisjóðs landbúnaðarins, byggir stefnandi á því að hinn síðarnefndi sjóður og Matvælastofnun sem arftaki Framleiðslu­ráðs landbúnaðarins, Bændasamtakanna og Landbúnaðarstofnunar beri solidaríska ábyrgð á tjóni stefnanda, en stefndu hafi verið aðilar að öllum samningunum sem krafist sé ógildingar á í málinu. Dómkrafa stefnanda beinist að því að ógilda beri alla umrædda samninga sem umræddar stofnanir hafi staðið fyrir gegn betri vitund og af gáleysi heimilað í andstöðu við VII. kafla jarðalaga nr. 65/1976. Fram kemur af hálfu stefnanda að samkvæmt skattframtali 1979 hafi óðalseigandi að Grund talið fram þennan kvikfénað: 180 ær, 6 kálfa, 24 gemlinga og 1 hryssu. Þá hafi óðalið átt 562 ærgildi og allt hafi þetta verið hlunnindi sem stefndi Sigurður hafi tekið við af föður sínum og ekki mátt selja eða ráðstafa með neinum hætti. Ekki sé sjáanlegt að fjármunir sem komu fyrir búmark, fullvirðisrétt og greiðslumark hafi verið notaðir til uppbyggingar óðalsins sem komi í stað þeirra hlunninda. Ósannað sé og því mótmælt af hálfu stefnanda að til dæmis andvirði samnings um búháttabreytingu hafi verið notað til húsbóta eða annarra umbóta, samanber 55. og 57. gr. jarðalaga. Refabú sem komið hafi verið upp hafi verið sjálfstæð eign og utan óðalsins. Stefndi telur að Matvælastofnun hafi komið fram sem sérfræðingur varðandi þá samninga sem krafist er ógildingar á í málinu og hafi auk Framleiðnisjóðs haft fjölda sérfræðinga á sínum vegum. Stofnunin og forverar hennar hafi brotið jarðalög og beri ótvíræða ábyrgð á öllum gerningum sem rýrt hafi jörðina gögnum og gæðum. Varakröfu sína um bótaskyldu stefndu Matvælastofnunar og Framleiðnisjóðs byggir stefnandi á því að stefndu hafi brotið jarðalög, 50., 55. og 60. gr. laganna og ákvæði laga nr. 99/1993 um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum. Stefndu hafi mátt vita betur og hafi gerst sekir um ásetning eða gáleysi og beri að greiða stefnanda bætur eftir almennu skaðabótareglunni um sök. Einnig sé byggt á hlutlægu saknæmi. Orsakasamband sé á milli athafna stefndu og þess tjóns er þeir hafi valdið stefnanda og sé dómafordæmi fyrir ábyrgð Framleiðsluráðsins og jafnframt því að nægilegt sé að stefna einvörðungu Matvælastofnun til greiðslu skaðabóta vegna greiðslumarks. Að því er varðar samning um ráðstöfun fullvirðisréttar frá 1988, sem gerður var á milli Framleiðnisjóðs landbúnaðarins og Sigurðar Helgasonar og talið var nauðsynlegt að Framleiðsluráð landbúnaðarins staðfesti, sérstaklega, byggir stefnandi á því að samningurinn hafi verð ólögmætur og í andstöðu við VII. kafla laga nr. 65/1976 um óðalsjarðir og þágildandi lög nr. 46/1985 um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum og beri því að ógilda hann. Þá hafi samningurinn brotið gegn samningalögum þar sem stefndi Sigurður hafi verið ginntur til að selja fullvirðisrétt frá óðalinu þvert ofan í gild jarðalög. Framleiðnisjóður hafi notað sér fákunnáttu Sigurðar til að afla sér hagsmuna samkvæmt 31. gr. samningalaga, þar sem bersýnilegur mismunur hafi verið á hagsmunum og endurgjaldi sem skyldi koma fyrir. Þá eigi 36. gr. samningalaga við þar sem víkja megi samningi til hliðar í heild þar sem ólögmætt og ósanngjarnt sé að bera hann fyrir sig. Samningurinn hafi brotið í bága við jarðalög og beri því að ógilda þennan samning eins og hinn fyrri. Stefnandi byggir á því varðandi sölu greiðslumarks af jörðinni 22. desember 1992, að með úrskurði úrskurðarnefndar um greiðslumark frá 1. nóvember 2004 hafi sú sala verið úrskurðuð ógild. Hafi úrskurðarnefndin fallist á að greiðslumark hafi fallið undir hlunnindi jarðarinnar samkvæmt 48. gr. jarðalaga nr. 65/1976 og Framleiðsluráði landbúnaðarins (Matvælastofnun) verið skylt að afla samþykkis allra eigenda jarðarinnar. Af þessu megi vera ljóst að samningurinn hafi verið ógildur og marklaus samkvæmt 38. gr. laga nr. 99/1993. Framleiðsluráð landbúnaðarins hafi bakað stefnanda stórfellt tjón með ólögmætri ráðstöfun greiðslumarksins. Þá byggir stefnandi á því að viðkomandi stjórnvöld hafi notfært sér bágindi og fákunnáttu stefnda Sigurðar Helga, skýrt rangt frá atvikum sem skiptu máli og þagað yfir öðrum og ginnt stefnda til að ráðstafa greiðslumarkinu frá jörðinni þrátt fyrir bann jarðalaga og vísar stefnandi um þetta til 2. mgr. 31. gr. og 31. gr. samningalaga, auk þess sem vísað er til 36. gr. laganna varðandi heimild til að víkja samningi til hliðar ef ósanngjarnt yrði talið að bera hann fyrir sig. Varðandi þátt stefndu Sveins Jóhannessonar og Þórsteins Jóhannessonar, sem áttu viðskipti við stefnanda um kaup á greiðslumarki árið 1992, er byggt á því af hálfu stefnanda að þeim hafi mátt vera ljós ákvæði VII. kafla jarðalaga og einnig að legið hafi frammi við samningsgerðina veðbókarvottorð sem gaf til kynna fleiri eigendur og þeim hefði því mátt vera ljóst að óheimilt hefði verið að selja greiðslumark frá jörðinni nema með samþykki allra eigenda. Hafi stefndu sýnt gáleysi í athöfnum sínum og verði að sæta því að umræddir samningar verði dæmdir ógildir. Stefnandi áskilur sér í stefnu rétt til að dómkveðja matsmenn til að meta tjón stefnanda vegna þeirra ráðstafana sem krafist er ógildingar á í aðalkröfu og til að meta verðmæti jarðarinnar Grundar í Grýtubakkahreppi með gögnum og gæðum, fyrir og eftir sölu búmarks, fullvirðisréttar og greiðslumarks. Stefnandi tekur fram varðandi aðild að Framleiðnisjóður landbúnaðarins sé sérstakur sjóður eða stofnun með eigin stjórn og lögheimili, stofnaður með lögum nr. 89/1966. Framleiðsluráð landbúnaðarins hafi hins vegar verið sameinað Landbúnaðarstofnun sem hafi tekið til starfa 1.1.2006. Landbúnaðarstofnun hafi skipt um nafn 1.1.2008 og heiti nú Matvælastofnun og gegni sama hlutverki og Framleiðsluráð landbúnaðarins, sem hafi verið lagt niður. Matvælastofnun hafi tekið við réttindum og skyldum Framleiðsluráðs með sama hætti og Landbúnaðarstofnun og Bændasamtök Íslands. Málsástæður og lagarök stefndu: Kröfu sína um frávísun málsins reisa stefndu íslenska ríkið og Matvælastofnun á því að verulega skorti á, samanber 18. gr, 19. gr. og d-, e- og f-lið 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, að stefnandi hafi útbúið mál sitt þannig úr garði að unnt sé að leggja dóm áð það. Stefndu byggja á því að aðalkrafa stefnanda sé óljós, óákveðin og ódómhæf. Henni sé beint óskilgreint að öllum stefndu án tillits til efnis eða aðildar að samningum og tilkynningum og eigi staðhæfing í stefnukröfu um „562 ærgildi“ enga stoð í þeim. Samningur um búháttabreytingu frá 1985 fjalli um greiðslur úr Framleiðnisjóði gegn afsali á 300 ærgilda búmarki og séu aðilar hans stefndi Sigurður Helgason, Framleiðnisjóður og Framleiðsluráð landbúnaðarins. Samningur frá 1992 um sölu á 120 ærgilda fullvirðisrétti sé gerður á milli Framleiðnisjóðs landbúnaðarins og stefnda Sigurðar. Þá varði tvær tilkynningar til Framleiðsluráðs landbúnaðarins árið 1992 annars vegar kaup Þórsteins Jóhannessonar á 883,5 kg. greiðslumarki og hins vegar kaup Sveins Jóhannessonar á 883,5 kg. greiðslumarki. Hvorki sýslumaður á Húsavík né á Akureyri séu aðilar að þessum löggerningum og enga reifun sé að finna í stefnu á því hvers vegna kröfu um ógildingu tilgreindra löggerninga sé beint að íslenska ríkinu vegna þeirra og málið sé algerlega vanreifað hvað þetta varðar. Stefnandi málsins sé heldur ekki aðili að neinum þeirra gerninga sem aðalkrafa hennar tekur til og sé ekki gerð í stefnu viðhlítandi grein fyrir heimildum stefnanda til að krefjast ógildingar þeirra, þar dugi ekki að vísa til þess að um óðalsjörð sé að ræða og stefnandi hafi tekið við jörðinni árið 1995. Innbyrðis ósamræmi sé í málatilbúnaði varðandi ráðstöfunarrétt óðals og aðkomu óðalserfingja, en stefnandi standi ein að málshöfðun og hafi upp varakröfu um skaðabætur sér persónulega til handa. Ekki sé á neinn hátt rökstutt af hálfu stefnanda á hvaða grunni hún geti rekið eitt mál um gildi allra gerninganna sem séu frá mismunandi tímum og milli mismunandi aðila. Varakrafa stefnanda sé andstæð d-lið 80. gr. einkamálalaga og algerlega vanreifuð og ekki sé sérstaklega um hana fjallað í stefnu. Engin tengsl séu milli stefnanda og ótilgreindra þinglýsingavottorða, enga skiljanlega útlistun sé yfirhöfuð að finna á kröfugerð varakröfu í stefnu eða framlögðum gögnum og ekkert sé upplýst um búskap stefnanda á Grund. Algerlega skorti reifun á lagagrundvelli sem leiði til þess að stefnandi hafi beðið tjón á fjárhagslegum hagsmunum sínum og um orsakasamband, og öll gögn til stuðnings tjóni og tjónsfjárhæð skorti. Aðalkrafa stefnanda gangi eingöngu út á ógildingu en í málsreifun í stefnu sé kröfugerðinni lýst þannig að allir gerningarnir verði ógiltir og krafist að heimildir samkvæmt þeim verði færðar á ný til óðalsins. Bótakrafa sem í kröfugerð sé sett fram sem varakrafa, sé í málsreifun stefnanda lýst eins og um samhliða kröfugerð sé að ræða, stefnandi kveðist þannig fyrir utan kröfu um ógildingu gera kröfu um að fá tjón sitt bætt samkvæmt matsgerð og áskilur sér rétt til að leggja fram sérstaka framsetningu síðar. Staðhæfingar um ólögmætt framsal löggjafarvalds séu hvorki reifaðar né rökstuddar. Kröfugerð, reifun krafna, málsástæðna og lagaraka sé þannig ekki svo glögg og skýr sem áskilið sé í 80. gr. einkamálalaga og hvergi gerð til þess tilraun í sóknarskjölum að tengja tilgreind lagarök og málsástæður við bótakröfuna. Af hálfu stefnda Framleiðnisjóðs landbúnaðarins er frávísunarkrafa byggð á því að verulega skorti á að uppfyllt séu skilyrði d-, e-, f- og g- liða í 1. mgr. 80. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Málatilbúnaður stefnanda sé að mati stefnda óskýr og algerlega vanreifaður og ekki sé nokkurt samhengi á milli framlagðra gagna, málsástæðna og dómkrafna. Aðalkrafa stefnanda virðist beinast að öllum stefndu án þess að tilgreint sé hverjir stefndu hafi átt þar aðild og gætu þar með átt lögvarða hagsmuni. Auk þess sé augljóst að stefnandi eigi ekki aðild að samningunum og langsóttar skýringar um meint óðalsréttindi stefnanda dugi engan veginn til að yfirfæra aðilastöðu til stefnanda. Stefnandi geti ekki haft lögvarða hagsmuni af því að fá úrlausn um sakarefnið þar sem fyrri eigandi hafi afsalað sér öllu greiðslumarki með samningum þeim sem nú sé krafist ógildingar á, löngu áður en stefnandi keypti jörðina. Þeir lögvörðu hagsmunir sem eigandi Grundar kunni að hafa átt hafi liðið undir lok við þessa samninga og síðari eigandi geti ekki gengið inn í þá hagsmuni við það eitt að kaupa jörðina, auk þess sem þeir séu löngu niður fallnir og úrlausn dómstóla á sakarefninu skipti því ekki máli fyrir stöðu stefnanda að lögum. Þá telur stefndi að í reynd hafi jörðin Grund í Grýtubakkahreppi ekki uppfyllt skilyrði þess að geta verið óðal í skilningi laga svo áratugum skipti. Ekki einungis hafi jörðinni ítrekað verið afsalað án þess að samþykki óðalserfingja lægi fyrir eins og áskilið hafi verið í jarðalögum nr. 65/1976, heldur hafi enginn ábúandi verið á Grund, enginn búrekstur stundaður þar og enginn eigi þar lögheimili, sbr. t.d. b. lið 1. mgr. 68. gr. jarðalaganna frá 1976. Stefndi byggir á því að skaðabótakrafa stefnanda sé vanreifuð og algjörlega órökstudd og hvorki sé að finna lagarök né útreikning á fjárhæð í málatilbúnaði stefnanda. Stefnandi krefjist bóta að fjárhæð 25.000.000 króna án þess að tilgreina eða vísa til haldbærrar réttarreglu til grundvallar skaðabótakröfu sinni. Vissulega nefni stefnandi sakarregluna og hlutlæga bótaábyrgð, en slíkar almennar fullyrðingar án tilvísana til eiginlegrar sakar, orsakatengsla eða sennilegra afleiðinga af háttsemi stefnda, auk almennra tilvísana í ákvæði stjórnarskrár, geti ekki talist fullnægjandi grundvöllur skaðabótakröfu. Áskilnaður um rétt til að dómkveðja matsmenn skipti engu máli varðandi bótagrundvöllinn. Ef rétt sé, að umrædd framleiðsluréttindi séu eignarréttindi sem tilheyri jörðinni Grund og séu óframseljanleg, verði ekki séð að greiða beri stefnanda persónulega bætur vegna missis réttindanna. Þá sé skýrlega mælt fyrir um réttindaröð þeirra sem geti tekið við óðali, samanber 63. gr. laga 65/1976 og samkvæmt 42. gr. laga nr. 81/2004 sé óheimilt samkvæmt lögum að gera jörðina að óðali á ný. Stefndi telji að umræddir ættingjar, sbr. 63. gr. eldri jarðalaga, verði að eiga aðild að skaðabótakröfu og beri því að vísa málinu frá með vísan til 18. gr. laga nr. 91/1991. Stefndi telur dráttarvaxtakröfu vanreifaða, þar sem hvorki sé vísað til vaxtafótar né vísað í viðeigandi lagaheimild og beri því að vísa henni frá dómi. Kröfugerð stefnanda sé þannig framsett að sakarefnið sé illskiljanlegt og sönnunarfærsla algerlega ófullnægjandi, málatilbúnaður ekki í samræmi við d-, e-, f- og g- liði 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og beri því að vísa málinu frá dómi. Niðurstaða: Ágreiningurinn í máli þessu virðist snúast um það hvort heimilt hafi verið á sínum tíma að ráðstafa frá jörðinni Grund í Grýtubakkahreppi hinum ýmsu fram­leiðslu­hlunnindum, þ.e. búmarki, greiðslumarki og fullvirðisrétti. Krafist er ógildingar á þrennum ráðstöfunum frá árunum 1985, 1988 og 1992, sem allar tengdust jörðinni Grund og virðist þáverandi skráður eigandi jarðarinnar, meðstefndi Sigurður Helga­son, hafa verið aðili að öllum þessum ráðstöfunum. Varakrafa stefnanda er um bætur vegna þess að ofangreindar ráðstafanir hafi verið ólöglegar og séu ógildar. Stefndu byggja frávísunarkröfur sínar á því að ekki séu uppfylltar formreglur laga nr. 91/1991 að því er varðar aðild og málatilbúnað, hann sé óskýr og algerlega van­reifaður, auk þess sem skorti á samhengi á milli framlagðra gagna, málsástæðna og dómkrafna. Þannig sé ekki að finna í málsreifun stefnanda útlistun á því hvernig hver og einn stefndu tengist þeim ráðstöfunum sem krafist er ógildingar á, auk þess sem stefnandi hafi ekki verið aðili að þeim ráðstöfunum sem fjallað sé um, heldur eignast jörðina árið 1995, og ekki sé gerð grein fyrir heimildum hennar til að krefjast ógildingar ráðstafananna. Ekki nægi að vísa til þess að um óðalsjörð sé að ræða, innbyrðis ósamræmi sé í málatilbúnaði varðandi ráðstöfunarrétt óðals, en stefnandi standi ein að málshöfðun og krefjist bóta til handa sér persónulega. Þá skorti rök­stuðning fyrir því af hálfu stefnanda hvernig hún megi í einu máli krefjast ógildingar allra ofangreindra þriggja ráðstafana, sem séu frá mismunandi tímum og á milli mismunandi aðila. Að því er varðar varakröfu stefnanda um skaðabætur sér til handa, telja stefndu að hún sé andstæð d-lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 og algerlega vanreifuð og órökstudd. Krafist sé bóta að fjárhæð 25.000.000 króna, en almennar tilvísanir til sakarreglu og hlutlægrar bótaábyrgðar geti ekki talist nægjanlegur grundvöllur bótakröfu, án tilvísana til eiginlegrar sakar, orsakatengsla eða sennilegra afleiðinga af háttsemi stefndu. Ekkert sé upplýst um búskap að Grund og reifun á lagagrundvelli sem gæti leitt til tjóns stefnanda á fjárhagslegum hagsmunum og öll gögn til stuðnings tjóni og tjónsfjárhæð skorti. Þá sé bótakrafan sett fram sem varakrafa, en í málsreifun sé henni lýst eins og um samhliða kröfugerð sé að ræða. Í 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála er að finna heimild til þess að sækja mál á hendur fleiri aðilum í sama máli, ef dómkröfur á hendur þeim eiga rætur að rekja til sama atviks, aðstöðu eða löggernings. Eins og máli þessu er háttað og reifun þess af hálfu stefnanda að því er varðar aðild stefndu að því, verður ekki séð að uppfyllt séu skilyrði tilvitnaðrar lagagreinar, en nokkuð skortir einnig á að í málinu sé rakið með fullnægjandi hætti hvernig hinir ýmsu stefndu, sem fæstir eru beinir aðilar að þeim ráðstöfunum sem krafist er ógildingar á, tengjast því þannig að beina megi að þeim kröfum í málinu. Þá verður að fallast á það með stefndu að nokkuð skorti á að uppfyllt séu öll skilyrði d- til g- liða 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 að því er varðar skýrleika sakarefnis og samhengi á milli málsástæðna, ekki síst er varðar tengsl á milli málsatvika, málsástæðna og aðildar. Að því er varðar varakröfu stefnanda sérstaklega, verður að fallast á það með stefndu að nokkuð skorti á að hún sé reifuð með fullnægjandi hætti og að málatilbúnaður stefnanda varðandi varakröfuna sé ekki í samræmi við kröfur d-liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 Þegar framangreint er virt og öll atvik málsins, verður ekki hjá því komist að verða við kröfum þriggja stefndu í málinu um frávísun þess frá dómi í heild sinni. Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefnandi úrskurðaður til að greiða stefndu íslenska ríkinu og Matvælastofnun annars vegar og Framleiðnisjóði landbúnaðarins hins vegar 100.000 krónur hvorum í málskostnað, þar með talinn virðisaukaskattur. Anna M. Karlsdóttir, settur héraðsdómari, kveður upp úrskurðinn. Úrskurðarorð: Máli þessu er vísað frá dómi. Stefnandi, Guðrún F. Helgadóttir, greiði stefndu, íslenska ríkinu og Matvæla­stofnun annars vegar og Framleiðnisjóði landbúnaðarins hins vegar, 100.000 krónur hvorum í málskostnað, þ.m.t. virðisaukaskattur.

Mál nr. 823/2014

Kærumál Slit Kröfulýsing Afleiðusamningur Sértökuréttur Búskrafa

Í upphafi árs 2008 gengu P ehf. og G hf. til viðskipta. Um var að ræða gjaldmiðlaskiptasamninga til tveggja ára sem fólust einkum í því að P ehf. lagði fram í upphafi 416.144.000 krónur en G hf. 6.200.000 bandaríkjadali, en við samningslok skyldu félögin endurgreiða þessar upphæðir. Vexti skyldi gera upp á nánar tilgreindum vaxtagjalddögum fjórum sinnum á ári. Grundvöllur viðskiptanna voru kaup P ehf. með framvirkum samningi á skuldabréfi útgefnu af K hf. að fjárhæð 6.200.000 bandaríkjadalir. P ehf. mun hafa fengið lán hjá G hf. til að fjármagna framangreind kaup gegn 25.000.000 króna tryggingu sem var lögð inn á tvo bankareikninga og handveðsett G hf. Vegna falls K hf. tilkynnti G hf. P ehf. í október 2008 um lokun samninganna. G hf. leysti í apríl 2011 til sín hina handveðsettu fjármuni á bankareikningum P ehf. hjá Í hf. og með bréfi G hf. 25. september 2012 var P ehf. tilkynnt formlega um innlausn veðsins. Með kröfulýsingum 31. október 2012 og 16. desember sama ár krafðist P ehf. viðurkenningar á annars vegar sértökukröfu sinni vegna hina handveðsettu fjármuna, sbr. 1. mgr. 109. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., og hins vegar búskröfu sinni samkvæmt 110. gr. sömu laga. Í hinum kærða úrskurði héraðsdóms var kröfum P ehf. hafnað. Í dómi Hæstaréttar var niðurstaða úrskurðarins staðfest um höfnun á sértökukröfu P ehf. þar sem fjármunirnir hefðu ekki verið sérgreindir í vörslum G hf. Hins vegar var ekki fallist á með héraðsdómi að búskröfu P ehf. hefði ekki verið lýst án ástæðulausra tafa í skilningi 5. töluliðar 118. gr. laga nr. 21/1991. Kom því til úrlausnar dómsins hvort komist hefði á samningur milli P ehf. og G hf. sem heimilað hefði G hf. að leysa til sín hina handveðsettu fjármuni, en fyrir lá að P ehf. undirritaði aldrei samningana sem lágu til grundvallar viðskiptunum. Með hliðsjón af ákvæðum laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, skilmála um markaðsviðskipti sem P ehf. gekkst undir, samskiptum starfsmanna G hf. við fyrirsvarsmann P ehf. og atvikum málsins að öðru leyti, var ekki fallist á með P ehf. að úrlausn málsins réðist af því einu að hann hefði ekki undirritað samningana. Var talið að G hf. hefði sýnt fram á að samningar hefðu komist á milli aðila með lögmætum hætti og var hinn kærði úrskurður því einnig staðfestur um höfnun búskröfu P ehf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Helgi I. Jónsson og Guðrún Erlendsdóttir settur hæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 9. desember 2014, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 15. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 28. nóvember 2014, þar sem hafnað var að viðurkenna kröfur sem sóknaraðili hafði lýst við slit varnaraðila. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess aðallega að við slitin verði viðurkennd sértökukrafa sín, annars vegar að fjárhæð 16.679.321 króna og hins vegar að fjárhæð 150.219,84 evrur, með stöðu í réttindaröð samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991, en til vara að viðurkennd verði búskrafa sín, annars vegar að fjárhæð 30.027.728 krónur og hins vegar að fjárhæð 190.505,90 evrur, með stöðu í réttindaröð samkvæmt 110. gr. sömu laga. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. I Helstu málavöxtum, málsástæðum og lagarökum er lýst í hinum kærða úrskurði. Eins og þar segir kynnti starfsmaður markaðsviðskipta varnaraðila fyrir Axel Jónssyni, fyrirsvarsmanni sóknaraðila, fjárfestingartækifæri í skuldabréfum sem útgefin voru af Kaupþingi banka hf. Af gögnum málsins verður ráðið að það hafi verið í janúar 2008. Axel Jónsson og varnaraðili höfðu átt um árabil talsverð viðskipti með fjármálagerninga, meðal annars í gegnum einkahlutafélag hans Hríshól. Í því skyni að ganga til þeirra viðskipta sem um ræðir í málinu festi Axel kaup á sóknaraðila sem ekki hafði áður verið í rekstri. Þá voru 15. febrúar 2008 undirrituð ýmis skjöl til að koma á viðskiptasambandi milli sóknar- og varnaraðila, þar á meðal handveðsyfirlýsingar vegna tveggja reikninga sem stofnaðir voru í nafni sóknaraðila, almennir skilmálar fyrir markaðsviðskipti við varnaraðila jafnframt því sem sóknaraðili gaf upplýsingar til mats á hæfi fjárfestingarþjónustu og fjármálagerninga. Flokkaði varnaraðili sóknaraðila sem fagfjárfesti þennan dag og tilgreindi Axel Jónsson að hann myndi koma fram fyrir hönd sóknaraðila í viðskiptum við varnaraðila. Einnig ráðstafaði Axel Jónsson andvirði 25.000.000 króna inn á framangreinda bankareikninga. Með tölvubréfi 25. mars 2008 sendi varnaraðili sóknaraðila tvo samninga til undirritunar. Fyrir liggur að sóknaraðili gerði það ekki og deilt er um ástæður og afleiðingar þess. Helstu efnisatriðum samninga er lýst í hinum kærða úrskurði en að meginstefnu fólst í þeim að sóknaraðili legði fram í upphafi 416.144.000 krónur en varnaraðili 6.200.000 bandaríkjadali. Við samningslok 15. janúar 2010 skyldi sóknaraðili greiða varnaraðila 6.200.000 bandaríkjadali en varnaraðili greiða sóknaraðila 416.144.000 krónur. Vexti skyldi gera upp á nánar tilgreindum vaxtagjalddögum fjórum sinnum á ári í fyrsta sinn 21. febrúar 2008. Grundvöllur viðskiptanna voru kaup sóknaraðila með framvirkum samningi á skuldabréfi útgefnu af Kaupþingi banka hf. að fjárhæð 6.200.000 bandaríkjadalir, en greiða átti vexti af skuldabréfinu fjórum sinnum á ári og gjalddagi þess var 15. janúar 2010. Sóknaraðili mun hafa fengið lán hjá varnaraðila til að fjármagna framangreind kaup gegn framangreindri 25.000.000 króna tryggingu. Fyrir liggur samkvæmt gögnum málsins að vaxtagjalddagar 15. apríl og 15. júlí 2008 voru gerðir upp milli aðila með hagnaði fyrir sóknaraðila. Vegna falls Kaupþings banka hf. tilkynnti varnaraðili sóknaraðila 7. október 2008 um lokun afleiðusamninganna vegna skuldabréfsins miðað við 13. þess mánaðar. Í hinum kærða úrskurði er rakin forsaga þess að varnaraðila var skipuð slitastjórn sem gaf út innköllun til skuldheimtumanna 25. maí 2009, er birtist fyrst í Lögbirtingablaðinu degi síðar. Kröfulýsingarfresti lauk 26. nóvember 2009. Færðust bankainnstæður er sóknaraðili hafði sett að handveði fyrir viðskiptum málsaðila yfir til nýs banka er nú ber heitið Íslandsbanki hf. Varnaraðili leysti 15. apríl 2011 til sín hina handveðsettu fjármuni á bankareikningum sóknaraðila hjá Íslandsbanka hf., eða 16.679.321 krónu og 150.219, 84 evrur. Áður hafði sóknaraðili höfðað mál gegn Íslandsbanka hf. vegna höfnunar bankans á að heimila honum úttekt af reikningunum. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 26. maí 2011 var málinu vísað frá dómi vegna vanreifunar. Með dómi Hæstaréttar 2. september 2011 í máli nr. 377/2011 var málinu vísað frá Hæstarétti á grundvelli ágalla í kæru sóknaraðila til réttarins. Með bréfi varnaraðila 25. september 2012 var sóknaraðila tilkynnt formlega um innlausn veðsins. Hann lýsti aðalkröfu sinni í bú varnaraðila 31. október 2012, en varakröfu 16. desember sama ár. Slitastjórn varnaraðila hafnaði báðum kröfunum og þar sem ekki tókst að jafna ágreining aðila var honum skotið til héraðsdóms. II Efniságreiningur aðila snýst um hvort komist hafi á samningar milli þeirra sem heimilað hafi varnaraðila að leysa til sín hina handveðsettu fjármuni af bankareikningunum hjá Íslandsbanka hf. 15. apríl 2011. Eiga báðar kröfur sóknaraðila rót sína að rekja til þessa atviks. Sóknaraðili reisir aðalkröfu sína á því að um sérgreinda fjármuni sé að ræða og eigi hann því rétt til þeirra við slit varnaraðila samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991, en til vara að varnaraðili hafi án heimildar eftir frestdag ráðstafað fjármununum af reikningunum og því eigi hann búskröfu á hendur varnaraðila samkvæmt 110. gr. laganna. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður staðfest niðurstaða hans um aðalkröfu sóknaraðila. Varnaraðili gekk ekki að handveðinu fyrr en með bréfi til Íslandsbanka hf. 15. apríl 2011, en eins og áður greinir hafði sóknaraðili höfðað mál gegn bankanum til heimtu þeirrar fjárhæðar sem á reikningunum voru. Lauk því máli ekki fyrr en með framangreindum dómi Hæstaréttar í máli nr. 377/2011. Varnaraðili hefur ekki lagt fram gögn sem sýna að sóknaraðila hafi verið kunnugt um ráðstöfun veðsins, önnur en bréf hans þar um til sóknaraðila 25. september 2012, og lýsti sóknaraðili búskröfu sinni 16. desember það ár. Að framangreindu virtu verður við það að miða að sóknaraðila hafi ekki fyrr en 25. september 2012 verið tilkynnt um þessa ráðstöfun. Eins og atvikum málsins er háttað verður ekki talið að varakrafa sóknaraðila sé fallin niður fyrir vanlýsingu, sbr. 5. tölulið 118. gr. laga nr. 21/1991. Kemur því til úrlausnar hvort komist hafi á samningar milli aðila sem heimilað hafi varnaraðila að ganga að umræddu veði til fullnustu kröfu vegna þeirra. III Í skilmálum þeim um markaðsviðskipti sem sóknaraðili gekkst undir kom fram að þeir tækju til allra markaðsviðskipta aðilanna, meðal annars með gjaldeyri og afleiður. Um framkvæmd einstakra viðskipta á grundvelli skilmálanna skyldu gerðir skriflegir samningar með nánari ákvæðum um sérgreinda skilmála, lánskjör og endurgreiðslu. Beiðni um viðskipti skyldi komið á framfæri við varnaraðila með símbréfi, tölvupósti eða símtali, en staðfesta bæri alla samninga skriflega nema um væri að ræða svokölluð stundarviðskipti með gjaldeyri eða verðbréf. Átti varnaraðili að koma skriflegum samningum í hendur viðskiptamanns, sem bæri að undirrita þá og skila þeim aftur til varnaraðila innan þriggja daga. Um þörf á tryggingum við upphaf viðskiptanna skyldi farið eftir mati varnaraðila, en tekið var fram að honum væri heimilt að krefjast viðbótartrygginga færi tap viðskiptamanns yfir helming af andvirði trygginga og bæri þeim síðarnefnda að meginreglu að verða við slíkri kröfu innan sjö daga. Sérstök fyrirmæli voru um vanefndir og þess meðal annars getið að yrðu þær verulegar af hendi viðskiptamanns væri varnaraðila heimilt en þó aldrei skylt að „gjaldfella eða loka samningi.“ Til verulegra vanefnda í þessum skilningi teldust nánar tilgreind atvik, þar á meðal ef viðskiptavinur legði ekki fram tryggingar innan tilskilins frests, að tap viðskiptamanns færi yfir 80% af andvirði trygginga eða frumrit samnings bærist ekki varnaraðila undirritað innan sjö daga frá því að þau bærust viðskiptamanni. Varnaraðila bæri að tilkynna viðskiptamanni um gjaldfellingu skuldbindingar eða lokun samnings af slíkum ástæðum og myndi þá annast útreikning á hagnaði eða tapi af samningi og markaðsverðmæti trygginga. Skyldi slíkur útreikningur sendur viðskiptamanni innan fimmtán daga. Með undirritun skilmálanna lýsti viðskiptamaður því yfir að sér væri ljóst að markaðsviðskiptin gætu verið „sérstaklega áhættusöm“, auk þess sem eftirfarandi var tekið fram: „Viðskiptamaður gerir sér grein fyrir því að í markaðsviðskiptum bankans felst ekki viðskiptavakt. Af því leiðir að bankinn ábyrgist ekki tilkynningar til viðskiptamanns um stöðu samninga eða lokun þeirra við ákveðin mörk. Það er því á ábyrgð viðskiptamanns að fylgjast með stöðu og þróun þeirra samninga sem hann hefur gert við bankann.“ Þá sagði að kröfur um tryggingar yrðu settar fram í síma, með tölvupósti eða símbréfi. Tilkynning skuli talin send á réttan stað, hafi hún verið send á netfang eða símbréfsnúmer sem viðskiptavinur gæfi upp, nema sendanda væri greinilega ljóst að sendingin hefði ekki skilað sér. Einnig var þess getið í skilmálunum að varnaraðili kynni að taka upp símtöl við viðskiptamann, sem væri því samþykkur að slíkar hljóðritanir yrðu lagðar fram í dómsmáli kæmi til ágreinings um viðskipti þeirra. Í framangreindu skjali, er sóknaraðili gaf til mats á hæfi lögaðila til fjárfestingaþjónustu og fjármálagerninga, kom fram það markmið hans að auka skyldi verðgildi þeirra til langs tíma, en gera yrði um leið ráð fyrir „miklum líkum á flökti.“ Vildi hann stunda „spákaupmennsku“, þar sem markmið hans væri að „gera ráð fyrir auknum líkum á tapi í von um hærri ávöxtun en gengur og gerist með því að nýta sér væntar verðbreytingar.“ IV Auk tölvubréfa um samskipti aðila eru meðal gagna, sem varnaraðili hefur lagt fram í málinu, endurrit af hljóðupptökum símtala starfsmanna hans við Axel Jónsson. Hinn 20. febrúar 2008 um klukkan 11 sendi Helgi Ingólfur Eysteinsson, þáverandi starfsmaður hjá verðbréfamiðlun varnaraðila, tölvubréf til Axels Ómarssonar, sem einnig barst Þórunni Stellu Hermannsdóttur, en þau voru starfsmenn hjá einkabankaþjónustu varnaraðila. Í bréfinu sagði: „Axel Jónsson hafði samband við mig í síðustu viku og keypti skuldabréf á Kaupþing framvirkt, sbr. vöru sem við höfum verið að bjóða upp á síðkastið. Hann talaði um að það væru tryggingar hjá Hríshól í EUR og USD upp á 15 millj og svo áttu að vera 10 millj á sjóði 9 á hans eigin kennitölu. Þórunn Stella hefur verið að skoða þetta og þetta stemmir ekki. Ertu til í að setja þig í samband við hana og vera henni innan handar við að útvega þær tryggingar sem þarf í þetta. Alls 25 millj.“ Laust fyrir klukkan 12 sama dag hringdi Axel Ómarsson í Axel Jónsson, sem þá var staddur erlendis. Sá síðarnefndi talaði um að hann hafi gengið að viðskiptum með því að kaupa bankavíxla útgefna af Kaupþingi banka hf. Axel Ómarsson hváði, en áttaði sig svo á hvað Axel Jónsson var að fara og sagði: „Ég þekki þetta, ég hefði nú ekki boðið þér þetta. Þetta er dálítið áhættusamt en ert þá að taka þetta gírað?“ Axel Jónsson svaraði því játandi. Axel Ómarsson sagði þá: „Þú ert að fara í ansi mikla áhættu.“ Axel Jónsson svaraði: „Yes sir.“ Axel Ómarsson spurði þá og hlær við: „Ég hélt, ég hélt að við værum að draga úr áhættu?“ Axel Jónsson hváði og endurtók þá Axel Ómarsson spurninguna. Henni svaraði Axel Jónsson svo: „Já, við vorum að gera það. Við tókum hana út og fórum inn í aðra.“ Bað hann Axel Ómarsson um að annast færslu af reikningum sem næmi 25.000.000 krónum til tryggingar viðskiptunum með þessum orðum: „Ég ... ætlaði að taka 15 út úr hérna Hríshól ... og svo krónuna þarna, við eigum 19 milljónir í krónubréfum ... og ætluðum að taka 10 af því.“ Þá sagði Axel Ómarsson: „Ókey, hvað hérna, ætlar þú að gera þetta í þínu nafni?“ Svaraði Axel Jónsson þá: „Nei. Ég stofnaði nýtt félag ... sem heitir Perú ... og setjum það inn í það.“ Þá sagði Axel Ómarsson: „En það á enga reikninga.“ Sagði Axel Jónsson að stofnaður hefði verið reikningur á nafni sóknaraðila til færslu fjárins þangað og bætti við: „Þannig að áhættan er bara inn í félaginu.“ Sagði þá Axel Ómarsson: „Já ókey, þannig að ...“ Greip þá Axel Jónsson fram í: „Þú mátt ekki segja þetta, en það er þannig.“ Axel Ómarsson sagði þá.: „Ókey, þannig að 10 milljónir frá þér til Perú og 15 frá Hríshól?“ og samsinnti Axel Jónsson því en sagði jafnframt aðspurður að varnaraðili vildi að gengið yrði frá tryggingum fyrir viðskiptunum í samræmi við þau skjöl sem hann hefði undirritað, en hann hefði ekki tölvu sína meðferðis. Þá kvaðst Axel Jónsson þekkja Óttar Má Ingvason, fjármálastjóra Brims hf. og sagði: „Hann kom með mér, hann tók líka slatta af þessu.“ Fékk Axel Jónsson þá viðvörun um að hann yrði „að passa sig“ og að hann „gæti lent í því að tvöfalda trygginguna ... jafnvel meira, þetta er óendanlegt það er áhætta af því að þetta er gírað.“ Svaraði Axel Jónsson þessu játandi, en fjallaði um þýðingu hækkunar á vaxtaálagi. Ítrekaði Axel Ómarsson þá viðvörun sína og kom fram í máli hans að gengi krónunnar hefði lækkað. Tæpri klukkustund eftir símtalið sendi Axel Ómarsson tölvupóst til sóknaraðila þar sem hann vísaði til framangreinds símtals og sagðist myndu færa: „10M af Sjóð 9 hjá þér og 15M af EUR sjóð hjá Hríshól yfir á vörslureikning Perú til tryggingar viðskiptunum með Kaupþings skuldabréfin.“ Um klukkan hálf fjögur sama dag sendi Helgi Ingólfur Eysteinsson tölvubréf til Axels Ómarssonar þar sem sagði: „Það situr svolítið í mér það sem þú varst að segja mér með Axel Jónsson fyrr í dag varðandi það að hann átti sig ekki á því að hann þurfi að koma með meiri tryggingar. Ég fór í gegnum þetta með honum á tveimur fundum og hann flautaði Óttar Ingvason félaga sinn inn á fundinn til þess að fara yfir málið. Óttar keypti sjálfur hjá okkur og svo fylgdi Axel í kjölfarið. Allar umræðurnar undir það síðasta snérust um það hvað hann ætti mikið laust fé því að við vildum ekki setja nema helminginn af þeirri fjárhæð undir svo hann hefði borð fyrir báru ef til tryggingakalls kæmi. Ég fullvissaði hann um það margoft að hann gæti ekki tapað peningum á þessu nema Kaupþing yrði gjaldþrota og ef að Glitnir gæti ekki haft milligöngu um fjármögnun. Ef til hvorugs kæmi gæti hann ekki tapað en aftur á móti gæti ávöxtun hans á bundið fé breyst ef hann þyrfti að koma með meiri tryggingar. Hér að neðan eru töflurnar sem við sýndum honum til að sýna fram á hver tryggingaþörfin gæti orðið.“ Þessu tölvubréfi svaraði Axel Ómarsson svo rúmri klukkustund síðar: „Þetta er greinilega í fínu lagi miðað við neðangreint. Eins og ég sagði þér í símann þá vildi ég bara vera viss um að hann áttaði sig fyllilega á þessu.“ Eins og áður greinir var sóknaraðila sendur tölvupóstur 25. mars 2008 til undirritunar samningunum og 19. maí sama ár sendi Axel Jónsson tölvubréf til Axels Ómarssonar og spurði hvað væri „að frétta af skuldabréfinu“ og Axel Ómarsson svaraði síðar sama dag: „SWAP samningurinn er kominn í gang, ég er bara að bíða eftir gögnunum sem ég sendi þér.“ Því svaraði Axel Jónsson svo: „Gott að það er kominn jákvæður vaxtamunur á þetta.“ Bera gögn málsins með sér að þá hafi sóknaraðila verið sendar upplýsingar um að jákvæður vaxtamunur væri á vaxtaskiptasamningnum. Í málinu liggur fyrir endurrit af símtölum 18. júní 2008 milli Axels Ómarssonar og Axels Jónssonar um ýmis viðskipti hins síðarnefnda við varnaraðila. Kom þá meðal annars fram í máli Axels Jónssonar að varnaraðili hefði handveð „í þessum 10 og í þessum 19.“ Jafnframt spurði hann: „En segðu mér eitt, hérna í Perú, ef díllinn þar gengur upp ... sem sagt 2010 ... verða þá 79 milljónirnar þar?“ Svaraði Axel Ómarsson þeirri spurningu og sagði jafnframt: „Skuldbindingin er þá ... hvernig var þetta fjármagnað, ég er búinn að gleyma því?“ Nefndi þá Axel Jónsson töluna 728 og er þá spurður að því hvort að þetta hefði verið „fjármagnað í evrum“, en fékk þá eftirfarandi svar: „Nei þetta er í dollurum. En gengisáhættan hún var læst inni.“ Síðan ræddu þeir um að skuldatryggingarálag á Kaupþing banka hf. hafi lækkað frá því að umrædd kaup voru gerð og þar með hafi kaupin orðið hagstæðari sóknaraðila. Lét fyrirsvarsmaður sóknaraðila þá á sér skilja að hann væri ánægður með viðskiptin. Loks eru í gögnum málsins yfirlit og önnur gögn sem send voru sóknaraðila með rafrænum hætti, meðal annars um þróun þeirra atriða sem áhrif höfðu á niðurstöðu viðskiptanna á tímabilinu frá ágúst 2008 allt þar til samningunum var sagt upp í október það ár. V Við meðferð málsins í héraði gáfu skýrslu Axel Jónsson, Helgi Ingólfur Eysteinsson og Axel Ómarsson. Lýstu tveir fyrstnefndu þeim fundum sem haldnir voru um viðskiptin í starfstöðvum bankans og greint hefur verið frá hér að framan. Staðfesti Helgi þá fullyrðingu Axels Jónssonar að þeir hafi einnig talast við í farsíma og þau símtöl því ekki tekin upp, en bæði Helgi og Axel Ómarsson andmæltu þeirri fullyrðingu sóknaraðila að gildi samninganna hafi verið andmælt. Fram kom í máli Helga að sóknaraðila hafi verið í lófa lagið að kaupa einvörðungu skuldabréfið, sem gefið hafi af sér vexti, en láta hjá líða að gera gjaldmiðlaskiptasamning til að draga úr gengisáhættunni við kaupin. VI Eins og áður greinir flokkaði varnaraðili sóknaraðila sem fagfjárfesti. Á hinn bóginn uppfyllti sóknaraðili ekki skilyrði a. til d. liða 9. töluliðar 1. mgr. 2. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti til þess. Þá varð slík heimild til flokkunar hans ekki sótt til e. liðar töluliðarins, sbr. 24. gr. laganna. Var varnaraðila því óheimilt að flokka hann sem fagfjárfesti. Verður að líta til þessarar röngu flokkunar á sóknaraðila við mat á því hvort varnaraðili hafi þannig reynt að komast hjá því að veita honum jafn ítarlegar upplýsingar og hann hefði ella notið til að geta sjálfur tekið upplýstar fjárfestingarákvarðanir. Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 108/2007 ber fjármálafyrirtæki, er tekur að sér þjónustu á sviði verðbréfaviðskipta fyrir almennan fjárfesti, að gera skriflegan samning við hann þar sem meðal annars skal kveðið á um réttindi og skyldur samningsaðila. Í ákvæðinu er ekki mælt fyrir um skyldu til að gera skriflegan samning um hver einstök viðskipti og var þeim áskilnaði sem þar er gerður þannig fullnægt með því að sóknaraðili gekkst 15. febrúar 2008 undir fyrrgreinda almenna skilmála fyrir markaðsviðskipti við varnaraðila. Eins og áður er getið kváðu þeir á um hvernig viðskiptamaður ætti að koma á framfæri við varnaraðila beiðni um viðskipti og því bætt við að „allir samningar skulu staðfestir skriflega“ nema um væri að ræða stundarviðskipti með gjaldeyri eða verðbréf. Þá var einnig tekið fram að varnaraðila bæri að senda frumrit allra samninga, sem samkvæmt þessu ætti að gera skriflega, til viðskiptamanns, sem væri skylt að koma þeim undirrituðum til sóknaraðila innan þriggja daga frá samningsgerð. Í ákvæðum um vanefndir og heimildir varnaraðila til að gjaldfella skuldbindingar viðskiptamanns sagði á hinn bóginn að honum væri „heimilt, en undir engum kringumstæðum skylt, að gjaldfella eða loka samningi“ meðal annars ef „frumrit samninga hafa ekki borist bankanum undirrituð innan sjö daga frá því þau bárust viðskiptamanni.“ Samkvæmt meginreglum fjármunaréttar er gildi samnings ekki háð því að hann sé gerður í tilteknu formi nema slíkan áskilnað leiði af lögum eða aðilar hans hafi gengist undir að hlíta þeim skilmála í lögskiptum sínum. Sem fyrr segir leiða lög nr. 108/2007 ekki til þess að málsaðilum hafi fortakslaust borið að gera skriflega samninga um einstök viðskipti sín. Það ósamræmi, sem var innbyrðis milli framangreindra ákvæða skilmálanna sem sóknaraðili undirritaði 15. febrúar 2008 og varða túlkun og gildi samninga, verður óhjákvæmilega að valda því að þar teljist ekki hafa verið kveðið skýrt á um skyldu til að gera einstaka viðskiptasamninga milli aðilanna skriflega svo að skilyrðislausar afleiðingar hefði fyrir gildi þeirra. Að þessu virtu verður ekki fallist á með sóknaraðila að úrlausn málsins ráðist af því einu að hann hafi ekki undirritað samning um þau viðskipti, sem aðilarnir deila um hvort komist hafi á. Niðurstaða viðskipta þeirra sem um ræðir í málinu var og háð ytri aðstæðum og byggðist á að sóknaraðili tæki áhættu í þeim efnum. Samkvæmt lýsingum Axels Jónssonar var þó í raun um að ræða hans viðskipti þótt sóknaraðili hafi verið skráður fyrir þeim. Keypti hann sóknaraðila, sem ekki hafði verið með starfsemi áður, beinlínis til að draga úr áhættu vegna viðskiptanna, en hún fólst eins og áður greinir einkum í því að Kaupþing banki hf. yrði ekki gjaldþrota. Þá verður heldur ekki séð af gögnum málsins að tryggingar þær sem Axel Jónsson lagði fram hafi numið óvenjulegum fjárhæðum miðað við það sem tíðkast hafði í viðskiptum hans við varnaraðila. Af þeim gögnum sem að framan eru rakin um aðdraganda viðskiptanna verður ekki annað ráðið en að sóknaraðili hafi fengið fullnægjandi upplýsingar um þá áhættu sem hann gekkst undir. Þannig voru haldnir fundir þar sem farið var yfir efni viðskiptanna og naut sóknaraðili á einum þeirra aðstoðar fjármálastjóra stórs útgerðarfyrirtækis. Óumdeilt er að sóknaraðili fékk yfirlit og tilkynningar frá varnaraðila um þá þætti sem áhrif gátu haft á uppgjörsákvæði afleiðusamninganna og um uppgjör á vaxtagjalddögum og voru tveir slíkir gerðir upp milli aðila með niðurstöðu sóknaraðila í hag. Þá verður af gögnum málsins ekki séð að sóknaraðili hafi gert athugasemdir við þær tilkynningar er honum voru sendar um framgang viðskiptanna, heldur bera samtímagögn þvert á móti með sér að hann hafi talið viðskiptin hafa komist á. Er raunar ekkert í gögnum málsins um að hann hafi hreyft athugasemdum við varnaraðila vegna viðskiptanna fyrr en með kröfulýsingum í lok árs 2012. Samkvæmt öllu framansögðu hefur varnaraðili sýnt fram á að samningar hafi komist á milli aðila með lögmætum hætti. Varnaraðila var af þeim sökum heimilt að ganga að veði því sem um ræðir til tryggingar efndum á samningunum í samræmi við veðsamning þar um. Verður hinn kærði úrskurður því einnig staðfestur um höfnun varakröfu sóknaraðila. Rétt er að hvor aðila beri sinn kostnað af rekstri málsins á báðum dómstigum. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fellur niður.

Mál nr. 514/2002

Líkamstjón Sjómaður Örorka Miski Þjáningarbætur Slysatrygging Uppgjör

Ó varð fyrir slysi við störf sín sem skipverji á fiskiskipi sem E ehf. gerði út til veiða. Vann hann ýmist á skipinu sem háseti eða 2. vélstjóri, en til síðastgreinds starfs hafði hann ekki aflað sér menntunar. Hóf Ó aftur störf um það bil tveimur mánuðum síðar. Ábyrgð E ehf. á slysinu var óumdeild, en félagið hafði ábyrgðartryggingu hjá T hf. ásamt slysatryggingu skipverja í þjónustu sinni samkvæmt 172. gr. siglingalaga. Ó leitaði álits örorkunefndar sem komast að þeirri niðurstöðu að varanlegur miski og varanleg örorka hans væri 15%. Ó náði ekki samkomulagi við T hf. um alla liði bótakröfu sinnar, en í uppgjöri lýstu aðilar sig sammála um að boð um greiðslu úr slysatryggingu sjómanna ásamt vöxtum og á bótum fyrir 15% varanlegan miska yrði innt af hendi. Var tekið fram að greiðslurnar fælu í sér lokauppgjör bóta úr slysatryggingu sjómanna og miskabóta. Nokkru síðar leitaði Ó að nýju til örorkunefndar sem taldi nú að varanlegur miski hans væri 20%, en varanleg örorka 33%. Bauðst T hf. nú til að greiða Ó bætur fyrir varanlega örorku á grundvelli niðurstöðu nefndarinnar svo og þjáningabætur. Ó höfðaði í kjölfarið mál á hendur E ehf. Eftir höfðu málsins þáði Ó boð T hf. með fyrirvara. Undir rekstri málsins fékk E ehf. dómkvadda matsmenn sem mátu hvort tveggja varanlegan miska og varanlega örorku Ó 15%. Yfirmatsmenn mátu hins vegar varanlegan miska 20%, en varanlega örorku 25%. Talið var að eftir að Ó hóf aftur störf á skipi E ehf. hafi hann ekki lengur talist veikur af völdum slyssins í skilningi 3. gr. skaðabótalaga. Var kröfu hans um greiðslu á frekari þjáningabótum því hafnað. Þá var hann talinn bundinn af uppgjörinu við T hf. að því er snerti bætur fyrir varanlegan miska og að 5% breyting á miskastigi væri ekki veruleg í skilningi 11. gr. laganna. Að því er snerti bætur Ó fyrir varanlega örorku var ekki talið unnt að meta árslaun hans sérstaklega á grundvelli 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga þar sem hann hafði ekki aflað sér menntunar til starfa sem vélstjóri. Var E ehf. því sýknað af kröfu Ó.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Gunnlaugur Claessen og Haraldur Henrysson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 15. nóvember 2002. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér aðallega 12.704.799 krónur en til vara aðra lægri fjárhæð með 2% ársvöxtum frá 15. janúar 1996 til 22. nóvember 1999 og með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá þeim degi til 1. júlí 2001, en samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum samtals 5.796.963 krónum, sem greiddar hafi verið upp í kröfuna 27. nóvember 1998 og 5. apríl 2000. Þá krefst áfrýjandi þess aðallega að stefnda verði gert að greiða málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að málskostnaður fyrir Hæstarétti verði látinn falla niður. Stefndi krefst þess að héraðsdómur verði staðfestur og sér dæmdur málskostnaður fyrir Hæstarétti. Áfrýjandi hefur stefnt Tryggingamiðstöðinni hf. til réttargæslu fyrir Hæstarétti. I. Samkvæmt gögnum málsins varð áfrýjandi, sem er fæddur á árinu 1969, fyrir slysi 15. janúar 1996 við störf sín sem skipverji á fiskiskipinu Erik BA 204, sem stefndi gerði þá út til veiða á Flæmingjagrunni. Mun áfrýjandi hafa unnið á skipinu frá 27. desember 1995, að virðist ýmist sem háseti eða 2. vélstjóri, en til síðastgreinds starfs hafði hann ekki aflað sér menntunar. Eftir slysið mun áfrýjandi hafa verið fluttur með öðru skipi stefnda í land í Kanada 22. janúar 1996 vegna meiðsla, sem hann hafði hlotið, en eftir læknismeðferð þar hélt hann hingað til lands í flugvél. Leitaði hann eftir heimkomu til slysadeildar Sjúkrahúss Reykjavíkur 25. janúar 1996. Hann reyndist vera með brotna hnéskel á hægri fótlegg, auk þess að hafa óþægindi í hægri öxl eftir högg, sem hann fékk við slysið. Meðferð þessara meiðsla áfrýjanda er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Í málinu er ekki deilt um skaðabótaskyldu stefnda vegna afleiðinga slyssins, en hann hafði á þeim tíma ábyrgðartryggingu hjá Tryggingamiðstöðinni hf. ásamt slysatryggingu skipverja í þjónustu sinni samkvæmt 172. gr. siglingalaga nr. 34/1985. Áfrýjandi leitaði 1. desember 1997 eftir mati örorkunefndar á varanlegri örorku sinni og miska af völdum framangreinds slyss. Í álitsgerð nefndarinnar 6. október 1998 var komist að þeirri niðurstöðu að bæði varanlegur miski og varanleg örorka áfrýjanda vegna slyssins væri 15%, en eftir 1. júlí 1998 hafi hann ekki mátt vænta frekari bata. Að fenginni þessari álitsgerð krafði áfrýjandi Tryggingamiðstöðina hf. 6. nóvember 1998 um skaðabætur að fjárhæð samtals 4.010.014 krónur, auk 228.571 krónu í vexti og 249.932 króna vegna lögmannsþóknunar og útlags kostnaðar. Skaðabótakrafa áfrýjanda var sundurliðuð þannig að krafist var 14.359 króna í þjáningabætur vegna 10 daga, sem hann hafi verið veikur og rúmliggjandi, og 686.563 króna vegna 888 daga, sem hann hafi verið veikur með fótaferð. Þá var krafa áfrýjanda um bætur vegna varanlegs miska að fjárhæð 662.706 krónur og varanlegrar örorku 2.646.386 krónur. Með bréfi 16. nóvember 1998 gerði Tryggingamiðstöðin hf. áfrýjanda boð um uppgjör bóta. Voru þar í fyrsta lagi boðnar fram þjáningabætur að fjárhæð 39.270 krónur vegna tímabilsins 11. maí til 30. júní 1998, þegar áfrýjandi gekkst undir læknisaðgerðir, en tekið var fram að hann hafi 16. febrúar sama árs fengið greiddar 54.749 krónur í þjáningabætur fyrir tímabilið frá 15. janúar til 26. mars 1996. Í öðru lagi voru áfrýjanda boðnar miskabætur að fjárhæð 662.700 krónur og í þriðja lagi 1.364.152 krónur í bætur fyrir varanlega örorku. Í fjórða lagi bauð félagið greiðslu á 550.050 krónum úr slysatryggingu sjómanna í örorkubætur vegna 15% læknisfræðilegrar örorku, auk vaxta af þeirri greiðslu að fjárhæð 9.900 krónur. Loks bauðst félagið til að greiða 104.952 krónur í vexti af öðrum liðum í bótakröfu áfrýjanda en þeim síðastnefnda, auk 151.890 króna í lögmannsþóknun. Samkomulag tókst ekki milli áfrýjanda og Tryggingamiðstöðvarinnar hf. um alla liði í kröfu hans á grundvelli þessa boðs, en í uppgjöri 27. nóvember 1998 lýstu þeir sig sammála um að framboðin greiðsla úr slysatryggingu sjómanna ásamt vöxtum og á bótum fyrir varanlegan miska, samtals 1.222.650 krónur, yrði innt af hendi, auk 130.102 króna, sem yrði varið til greiðslu þóknunar fyrri lögmanns áfrýjanda og kæmu til frádráttar kröfu hans vegna varanlegrar örorku við endanlegt uppgjör. Í niðurlagi þessa uppgjörs var eftirfarandi tekið fram: „Þær greiðslur sem að ofan greinir fela í sér lokauppgjör bóta úr slysatryggingu sjómanna og miskabóta úr ábyrgðartryggingu vegna slyssins þann 15. janúar 1996.“ Auk þessa liggur fyrir í málinu að Tryggingamiðstöðin hf. greiddi áfrýjanda 14. maí 1999 alls 498.570 krónur í bætur vegna tímabundins atvinnutjóns á áðurnefndu tímabili í maí og júní 1998. Með bréfi 21. júlí 1999 óskaði áfrýjandi eftir nýju mati örorkunefndar á varanlegum miska og varanlegri örorku vegna slyssins 15. janúar 1996, þar sem dregið hafi verulega úr starfsgetu hans eftir að áðurgreindrar álitsgerðar nefndarinnar var aflað. Örorkunefnd féllst á að afleiðingar slyssins hafi orðið verulega meiri en áður var lagt til grundvallar og lét af hendi viðbótarálitsgerð 26. október 1999. Varanlegur miski áfrýjanda var þar talinn 20%, en varanleg örorka 33%. Á grundvelli þessarar álitsgerðar krafði áfrýjandi Tryggingamiðstöðina hf. 22. nóvember 1999 um frekari bætur. Leitaði hann nánar tiltekið eftir greiðslu úr slysatryggingu sjómanna á 1.869.840 krónum umfram það, sem félagið hafði áður greitt, auk 169.443 króna í vexti af þeim lið. Þá krafðist hann þjáningabóta vegna fyrrnefnds 898 daga tímabils að fjárhæð alls 738.046 krónur, bóta vegna hækkunar á varanlegum miska um 5%, 267.708 krónur, bóta vegna 33% varanlegrar örorku að frádreginni áðurnefndri innborgun frá félaginu, 11.183.278 krónur, 1.006.316 króna í vexti og loks lögmannsþóknunar að fjárhæð 530.533 krónur. Tryggingamiðstöðin hf. svaraði kröfu þessari með bréfi 26. janúar 2000, þar sem lýst var því áliti að áfrýjandi væri bundinn af áðurnefndu uppgjöri þeirra 27. nóvember 1998 að því er varðaði bætur úr slysatryggingu sjómanna og miskabætur. Án þess að tekin væri afstaða til réttmætis viðbótarálitsgerðar örorkunefndar lýsti félagið sig á hinn bóginn reiðubúið til að leggja hana til grundvallar við uppgjör bóta fyrir varanlega örorku áfrýjanda, sem teldist þannig 33%. Bauðst félagið til að greiða af þessum sökum 4.450.560 krónur að frádreginni fyrrnefndri greiðslu til áfrýjanda úr slysatryggingu sjómanna að fjárhæð 550.050 krónur og innborgun á 130.102 krónum, eða alls 3.770.408 krónur. Þá bauð félagið fram á ný greiðslu þjáningabóta vegna tímabilsins 11. maí til 30. júní 1998, en í þetta sinn með 41.820 krónum. Þessu til viðbótar voru boðnar 363.276 krónur í vexti og 268.707 krónur í lögmannsþóknun. Hljóðaði boð Tryggingamiðstöðvarinnar hf. þannig alls upp á 4.444.211 krónur. Ekki verður séð af gögnum málsins að áfrýjandi hafi svarað síðastnefndu boði Tryggingamiðstöðvarinnar hf. um uppgjör bóta, en hann höfðaði mál þetta 14. mars 2000. Í héraðsdómsstefnu krafðist hann þess að stefnda yrði gert að greiða sér í fyrsta lagi bætur úr slysatryggingu sjómanna vegna 33% varanlegrar örorku, 2.419.890 krónur, í öðru lagi samtals 738.046 krónur í þjáningabætur, í þriðja lagi 930.408 krónur í bætur vegna 20% varanlegs miska og í fjórða lagi bætur vegna 33% varanlegrar örorku, 11.313.380 krónur. Frá samanlagðri fjárhæð þessara kröfuliða, sem samkvæmt dómkröfu áfrýjanda nam 15.401.224 krónum, skyldu dragast alls 1.352.752 krónur, sem Tryggingamiðstöðin hf. greiddi áfrýjanda samkvæmt áðurgreindu uppgjöri 27. nóvember 1998. Eftir höfðun málsins ítrekaði félagið 23. mars 2000 boð sitt um bætur, sem gert var í fyrrnefndu bréfi 26. janúar sama árs. Tók áfrýjandi 5. apríl 2000 við greiðslu frá félaginu á þeim 4.444.211 krónum, sem áður er getið, en af hendi beggja voru gerðir fyrirvarar varðandi forsendur greiðslunnar og áhrif hennar. Með þessu lauk Tryggingamiðstöðin hf. greiðslu á þeim samtals 5.796.963 krónum, sem áfrýjandi telur eins og áður greinir að koma eigi til frádráttar kröfu sinni á hendur stefnda. Undir rekstri málsins fyrir héraðsdómi fékk stefndi dómkvadda tvo menn 22. maí 2000 til að leggja meðal annars mat á það hver væri varanlegur miski og varanleg örorka áfrýjanda vegna áverka, sem hann hlaut við slysið 15. janúar 1996. Í matsgerð 26. janúar 2001 var komist að þeirri niðurstöðu að varanlegur miski áfrýjanda af þessum sökum væri 15% og varanleg örorka jafnframt 15%. Matsgerð þessi var lögð fram á dómþingi 14. mars 2001. Í tilefni af henni fékk áfrýjandi dómkvadda þrjá yfirmatsmenn 17. október 2001 til að meta varanlegan miska og varanlega örorku hans. Í yfirmatsgerðinni, sem lokið var 19. mars 2002, varð niðurstaðan sú að varanlegur miski áfrýjanda vegna slyssins væri 20%, en varanleg örorka 25%. Við aðalmeðferð málsins 23. maí 2002 gerði áfrýjandi sem fyrr kröfu um greiðslu á 15.401.224 krónum að frádregnum áðurgreindum innborgunum að fjárhæð samtals 5.796.963 krónur. Til vara krafðist hann þess að stefnda yrði gert að greiða sér 12.704.799 krónur að frádregnum sömu innborgunum. Þessi krafa var sundurliðuð þannig að samtals 846.713 krónur væru þjáningabætur í 898 daga, 1.067.398 krónur bætur vegna 20% varanlegs miska og 10.790.687 krónur bætur fyrir 25% varanlega örorku, svo sem yfirmatsmenn höfðu komist að niðurstöðu um, en samtals nema þessir kröfuliðir 12.704.798 krónum. Svo sem nánar greinir í hinum áfrýjaða dómi var þar komist að þeirri niðurstöðu að áfrýjandi ætti rétt á samtals 94.019 krónum í þjáningabætur, 1.073.248 krónum í bætur fyrir 20% varanlegan miska, bætur fyrir 25% varanlega örorku að fjárhæð 2.867.339 krónur þegar tillit hafði verið tekið frádráttarliða samkvæmt ákvæðum skaðabótalaga nr. 50/1993 og greiðslu inn á þær frá Tryggingamiðstöðinni hf. og loks 916.750 krónur í bætur úr slysatryggingu sjómanna, sem tækju mið af sama örorkustigi. Samanlagt taldist áfrýjandi því hafa átt rétt til bóta að fjárhæð 4.951.356 krónur. Með því að fyrrnefndar innborganir Tryggingamiðstöðvarinnar hf., alls 5.796.963 krónur, næmu hærri fjárhæð að teknu tilliti til áfallinna vaxta var stefndi sýknaður af kröfu áfrýjanda. II. Fyrir Hæstarétti deila aðilarnir ekki um að leggja eigi til grundvallar niðurstöðu dómkvaddra yfirmatsmanna um að varanleg örorka áfrýjanda af völdum slyssins 15. janúar 1996 sé 25%. Því til samræmis gerir áfrýjandi ekki lengur kröfu um að bætur sér til handa fyrir varanlega örorku verði miðaðar við að sú örorka sé 33%, svo sem fólst í fyrrnefndri aðalkröfu hans fyrir héraðsdómi, sem tók að þessu leyti mið af viðbótarálitsgerð örorkunefndar frá 26. október 1999. Er aðalkrafa áfrýjanda fyrir Hæstarétti þannig um greiðslu sömu fjárhæðar og hann krafðist til vara fyrir héraðsdómi, eða 12.704.799 krónur. Eins og áður er getið hefur þessi krafa verið sundurliðuð þannig í málatilbúnaði áfrýjanda að þjáningabætur í 898 daga nemi alls 846.713 krónum, bætur fyrir 20% varanlegan miska 1.067.398 krónum og bætur fyrir 25% varanlega örorku 10.790.687 krónum. Samkvæmt því felst ekki lengur í kröfugerð áfrýjanda fyrir Hæstarétti krafa um frekari greiðslu úr slysatryggingu sjómanna vegna breytts mats á varanlegri örorku hans frá því, sem lagt var til grundvallar í uppgjöri milli hans og Tryggingamiðstöðvarinnar hf. 27. nóvember 1998. Geta því ekki komið til úrlausnar hér fyrir dómi önnur ágreiningsatriði aðilanna en þau, sem varða rétt áfrýjanda til þjáningabóta, miskabóta og bóta fyrir varanlega örorku, auk ágreinings um vexti og málskostnað. Áfrýjandi varð sem áður segir fyrir slysinu, sem málið varðar, 15. janúar 1996. Samkvæmt skýrslu, sem hann gaf vegna slyssins hjá lögreglu 15. apríl 1997, hóf hann aftur störf hjá stefnda 27. mars 1996 sem skipverji á sama skipi og fyrr. Samkvæmt 3. gr. skaðabótalaga, svo sem ákvæðið hljóðaði áður en því var breytt með 2. gr. laga nr. 37/1999, átti tjónþoli rétt til þjáningabóta frá því að tjón varð og þar til ekki væri að vænta frekari bata, að fjárhæð 1.300 krónur fyrir hvern dag, sem hann væri rúmfastur, en 700 krónur fyrir hvern dag, sem hann væri veikur án þess að vera rúmliggjandi. Í dómum Hæstaréttar hefur ítrekað verið slegið föstu að tjónþoli geti ekki átt rétt til þjáningabóta samkvæmt þessu ákvæði nema fyrir það tímabil, sem hann telst veikur í skilningi þess, en að hámarki geti þessar bætur verið reiknaðar fram til þess tíma, sem hann geti ekki að mati lækna vænst frekari bata, enda teljist hann enn á því stigi veikur. Eftir slysið hóf áfrýjandi sem áður segir aftur störf 27. mars 1996. Frá þeim tíma gat hann ekki lengur talist veikur af völdum slyssins í skilningi 3. gr. skaðabótalaga nema síðar kæmu upp tilvik, þar sem hann sannanlega varð aftur óvinnufær vegna veikinda af þeim sökum. Eins og áður er rakið fékk áfrýjandi greiddar frá Tryggingamiðstöðinni hf. 16. febrúar 1998 þjáningabætur að fjárhæð 54.749 krónur, sem reiknaðar voru vegna tímabilsins frá 15. janúar til 26. mars 1996, og síðan til viðbótar 41.820 krónur 5. apríl 2000 vegna tímabilsins 11. maí til 30. júní 1998, þegar hann gekkst undir læknisaðgerðir vegna afleiðinga áverkanna, sem hann hlaut við slysið. Áfrýjandi hefur ekki sýnt fram á með viðhlítandi læknisfræðilegum gögnum að hann hafi af völdum slyssins verið veikur í þeim skilningi, sem að framan greinir, á öðrum tímabilum en hér um ræðir. Hann getur því ekki krafið stefnda um greiðslu á frekari þjáningabótum en þeim samtals 96.569 krónum, sem hann hefur þegar fengið greiddar. Með áðurnefndu uppgjöri 27. nóvember 1998 þáði áfrýjandi boð Tryggingamiðstöðvarinnar hf. um greiðslu á bótum að fjárhæð 662.700 krónur fyrir 15% varanlegan miska. Í skriflegu samkomulagi um þetta uppgjör var sem fyrr segir tekið sérstaklega fram að það fæli í sér lokauppgjör miskabóta úr ábyrgðartryggingu vegna slyssins 15. janúar 1996. Enginn fyrirvari var gerður af hálfu áfrýjanda þegar greiðsla samkvæmt uppgjörinu var innt af hendi. Áfrýjandi er því bundinn af þessu nema heimild í 11. gr. skaðabótalaga standi til að taka upp að nýju ákvörðun bóta fyrir varanlegan miska hans. Samkvæmt því ákvæði er það skilyrði fyrir slíkri endurupptöku að ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á heilsufari tjónþola þannig að ætla megi að miskastig sé verulega hærra en áður var talið. Stefndi hefur ekki vefengt þá niðurstöðu yfirmatsmanna að varanlegur miski áfrýjanda sé 20% eða 5% meira en lagt var til grundvallar í uppgjörinu 27. nóvember 1998. Slík breyting á miskastigi getur ekki talist veruleg í skilningi 11. gr. skaðabótalaga, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 27. febrúar 2003 í máli nr. 411/2002. Með því að heimild brestur samkvæmt þessu til að taka upp fyrri ákvörðun bóta til áfrýjanda fyrir varanlegan miska verður hafnað þeim lið í dómkröfu hans, sem að þessu lýtur. Í útreikningi, sem áfrýjandi lagði fram í héraðsdómi til skýringar á kröfu sinni um bætur fyrir 25% varanlega örorku, kom fram að þar væru lagðar til grundvallar upplýsingar um tekjur nafngreinds manns, sem hafi gegnt starfi vélstjóra á fiskiskipi við veiðar á Flæmingjagrunni, á árunum 1996 til 1998. Á síðastnefnda árinu hafi þær tekjur numið 4.208.574 krónum, en umreiknuð með tilliti til launabreytinga fram til apríl 2002 svaraði sú fjárhæð til 5.484.118 króna. Að viðbættum 6% af henni vegna missis lífeyrisréttinda væru árstekjur 5.813.165 krónur, en 25% af þeirri fjárhæð væru 1.453.291 króna. Að teknu tilliti til margföldunarstuðulsins 7,5 samkvæmt 6. gr. skaðabótalaga, eins og hún hljóðaði á slysdegi, og að frádregnu 1% vegna aldurs áfrýjanda á þeim tíma, sbr. þágildandi 9. gr. skaðabótalaga, taldist tjón hans vegna varanlegrar örorku 10.790.687 krónur, en það er sú fjárhæð, sem hann krefst sem áður segir fyrir Hæstarétti úr hendi stefnda af þessum sökum. Samkvæmt því, sem fram er komið í málinu, hefur áfrýjandi verið á vinnumarkaði allt frá því að hann lauk skólagöngu með grunnskólaprófi á árinu 1985. Á tímabilinu fram að ráðningu hans á skip stefnda 27. desember 1995 virðist hann af gögnum málsins að mestu hafa unnið við stjórnun og viðgerð vinnuvéla, en einnig að nokkru leyti við störf á fiskiskipum. Af þeim óverulegu upplýsingum, sem liggja fyrir um tekjur áfrýjanda síðustu árin fyrir slys hans og jafnframt á árinu 1996, verður ekki séð að teljandi munur hafi verið á heildartekjum hans eftir því hvaða störfum hann sinnti á hverjum tíma. Ekkert hefur komið fram um hvort áfrýjandi hafi leitað eftir framtíðarstarfi þegar hann gekk í þjónustu stefnda og enn síður hvort honum hafi þá eða hefði síðar staðið slíkt starf til boða. Áfrýjandi hafði sem áður segir ekki aflað sér menntunar til að starfa sem vélstjóri. Þegar af þessum sökum eru ekki efni til að beita ákvæði 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, eins og það hljóðaði á slysdegi, við útreikning á örorkutjóni áfrýjanda. Því til samræmis verður að miða fjárhæð kröfu hans um bætur fyrir varanlega örorku við heildarvinnutekjur hans á næstliðnu ári fyrir slysið, sbr. 1. mgr. síðastnefndrar lagagreinar. Í málinu virðist óumdeilt að vinnutekjur áfrýjanda á árinu 1995 hafi alls verið 1.538.667 krónur, en ekki hefur sérstaklega verið aflað gagna um heildartekjur hans á síðasta árinu fyrir slysið 15. janúar 1996. Að viðbættum 6% vegna missis lífeyrisréttinda nemur þessi fjárhæð 1.630.987 krónum. Að teknu tilliti til örorkustigs áfrýjanda, áðurnefnds margföldunarstuðuls þágildandi 6. gr. skaðabótalaga og ákvæðis í 1. mgr. 9. gr. laganna um skerðingu örorkubóta vegna aldurs tjónþola telst tjón hans vegna varanlegrar örorku 3.027.519 krónur. Í héraðsdómsstefnu var krafa áfrýjanda um bætur fyrir varanlega örorku reiknuð út til samræmis við breytingar á lánskjaravísitölu frá slysdegi til nóvember 1999, sbr. 2. mgr. 15. gr. skaðabótalaga eins og hún hljóðaði fyrir gildistöku 11. gr. laga nr. 37/1999. Með sams konar útreikningi samsvaraði síðastnefnd fjárhæð 3.359.314 krónum á umræddum tíma. Upp í þá fjárhæð hefur áfrýjandi fengið greiddar 130.102 krónur með uppgjöri sínu við Tryggingamiðstöðina hf. 27. nóvember 1998, en að auki ber að draga frá henni greiðslu sama dag á 550.050 krónum úr slysatryggingu sjómanna, sbr. þágildandi 2. málslið 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga. Félagið greiddi síðan áfrýjanda 5. apríl 2000 bætur fyrir varanlega örorku að fjárhæð 3.770.408 krónur. Áfrýjandi hefur ekki sýnt fram á að heildarfjárhæð þessara greiðslna Tryggingamiðstöðvarinnar hf., 4.450.560 krónur auk vaxta, hrökkvi ekki fyrir bótum til hans fyrir varanlega örorku, áðurnefndum 3.359.314 krónum, þegar tillit hefur verið tekið til vaxta af þeirri fjárhæð. Samkvæmt framangreindu verður staðfest niðurstaða héraðsdóms um sýknu stefnda af kröfu áfrýjanda, svo og um málskostnað og gjafsóknarkostnað. Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 16. ágúst 2002. Mál þetta sem dómtekið var föstudaginn 26. júlí sl. er höfðað með stefnu þingfestri 14. mars 2000. Stefnandi er Ólafur Rúnar Þórarinsson, Torfufelli 28, Reykjavík. Stefndi er Eri ehf, Síðumúla 34, Reykjavík. Tryggingamiðstöðinni hf, Aðalstræti 6-8, Reykjavík, er stefnt til réttargæslu. Stefnandi gerir þær kröfur aðallega að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 15.401.224 krónur ásamt 2% ársvöxtum frá 15. janúar 1996 til 6. nóvember 1998 en með hæstu dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 með síðari breytingum frá þeim degi til 1. júlí 2001 en með dráttarvöxtum skv. III. kafla laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Til vara er gerð sú krafa, að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 12.704.799 krónur ásamt 2% ársvöxtum frá slysdegi þann 15. janúar 1996 til 12. nóvember 1999 en með dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 með síðari breytingum frá þeim degi til 1. júlí 2001 en með dráttarvöxtum skv. III. kafla laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Frá dragist innborgun frá réttargæslustefnda 27. nóvember 1998 að fjárhæð 1.352.752 krónur og 4.444.211 krónur sem greiddar voru 5. apríl 2000. Í báðum tilvikum er krafist málskostnaðar að skaðlausu að mati réttarins eins og mál þetta væri ekki gjafsóknarmál. Ekki eru gerðar sjálfstæðar kröfur á hendur réttargæslustefnda, Tryggingamiðstöðinni hf., í máli þessu. Dómkröfur stefnda eru þær að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og honum dæmdur málskostnaður. Til vara er krafist stórfelldar lækkunar á kröfum stefnanda og málskostnaðar. Af hálfu réttargæslustefnda eru engar kröfur gerðar. Stefnandi kveðst hafa verið við störf sem vélstjóri á Ms Erik BA-204 þann 15 janúar 1996. Var hann í fyrstu veiðiferð sinni sem skipverji hjá stefnda sem gerði skipið út. Skipið var statt að rækjuveiðum á Flæmingjagrunni undan Nýfundnalandi. Stefnandi var sendur ásamt Óskari Björnssyni háseta yfir í Ms. Kan sem statt var þar rétt hjá til þess að sækja aðföng yfir í Ms. Erik. Þegar skipverjar komu til baka á bátnum varð það slys er báturinn sem þeir voru á var hífður um borð að hann fylltist af sjó og festingar slitnuðu með þeim afleiðingum að báturinn stakkst í sjóinn og þeir stefnandi féllu í sjóinn. Í skýrslu stefnanda hjá lögreglu 15. apríl 1997 sagði hann að hann hefði fallið niður með síðunni á skipinu, lent með hægri öxlina í síðunni og hafi tognað mikið á öxlinni, hún nærri farið úr liði. Hné hans hefði lent á síðunni og hnéskel brotnað og krossbönd slitnað. Þeir Óskar hefðu losnað frá bátnum og borist aftur með skipinu en skipstjóri hafi séð hvað gerðist og bakkað skipinu. Stefnandi var fluttur á land í Kanada og á sjúkrahús þar sem tekin var röntgenmynd af hægra hné. Í ljós kom að hægri hnéskel var brotin og var stefnandi settur í gips og síðan fluttur með flugvél til Íslands. Ekki er deilt um það í máli þessu að stefndi beri ábyrgð á slysinu en ágreiningur er um uppgjör bóta og umfang tjóns stefnanda. Þann 25. janúar 1996 leitaði stefnandi á slysadeild Sjúkrahúss Reykjavíkur (SHR). Stefnandi upplýsti þá að hann hefði þann 15. janúar 1996 fengið högg á hægri öxl og hægra hné. Tekin var röntgenmynd af hægra hné stefnanda sem sýndi brot þvert yfir efsta hluta hnéskeljarinnar án hliðrunar. Stefnandi var settur í spelku um hægra hné. Þann 21. febrúar 1996 skoðaði Stefán Carlsson læknir stefnanda. Við þá skoðun var stefnandi með eymsli við hreyfingar í hægri öxl um axlarhyrnu. Tekin var röntgenmynd af hægri öxl og segir í lýsingu Arnars Thorarensen röntgenlæknis: "Hægri öxl: Áverkamerki sjást ekki. Beingerð er eðlileg". Stefnandi fékk bólgueyðandi sprautu í axlarhyrnubelg. Við eftirlit hjá Stefáni Carlssyni lækni þann 26. febrúar 1996 var að sjá á röntgenmynd að brotið á hnéskel á hægra hné var nánast gróið en stefnandi átti erfitt með að stýra fjórhöfða lærvöðvanum vegna rýrnunar. Fékk stefnandi þá sjúkraþjálfunarbeiðni. Stefnandi kom í sjúkraþjálfun til Sólveigar Steinþórsdóttur þann 26. febrúar 1996. Segir í vottorði hennar, dagsettu 30. júní 1997, að sjúkdómsgreining hafi verið brot á hægri hnéskel. Við skoðun þann dag var bólga í hægra hné og meiri óstöðugleiki en í vinstra hné svo og talsverð hreyfiskerðing. Einnig kvartaði stefnandi um verki og stirðleika í hægri öxl við ákveðnar hreyfingar. Lokaskoðun þann 19. mars 1996 leiddi í ljós lítil einkenni í öxl og hreyfiferill í hægra hné var nánast orðinn eins og í vinstra hné. Stöðuleiki í hægra hné var betri en við komu þann 26. febrúar 1996 en samt lélegri en í vinstra hné. Í vottorði Ásgeirs Kárasonar læknis, dagsettu 13. mars 1997, segir að við eftirlit á SHR þann 18. mars 1996 hafi stefnandi verið kominn með góðan hreyfiferil í hægra hné en verið með talsverð óþægindi yfir efri hluta hnéskeljar og óþægindi við fulla réttigetu yfir efri brún hægri hnéskeljar mótsvarandi vöðvasin. Einnig brak undir hnéskel við hreyfingar á henni. Talsvert los virtist vera á liðböndum við hliðarálag, bæði utan og innanvert á hægra hné og einnig talsverður slaki við fremra og aftara skúffupróf en ekki var að finna neinn verulegan mun milli hliða. Stefnandi mætti til Stefáns Carlssonar þann 21. ágúst 1996. Stefnandi var þá með mest einkenni frá hægra hné og enn með talsverða rýrnun á fjórhöfða lærvöðvans en hreyfði eðlilega. Stefán taldi ástæðu til að stefnandi færi aftur til sjúkraþjálfara Stefnandi hafði samband við Sólveigu Steinþórsdóttur sjúkraþjálfara þann 18. desember 1996 og sagðist þá vera slæmur í hægra hné af og til. Var stefnanda þá ráðlagt að hafa samband við Ágúst Kárason lækni. Þann 4. febrúar 1997 lýsir stefnandi óþægindum sínum sem kraftleysi og einnig að hann finni fyrir talsvert miklum smellum við hreyfingar í hægra hné. Skoðun leiddi í ljós óþægindi við þreifingu í kringum hnéskel og nokkuð gróft brak undir hnéskelinni við hreyfingar á hnéskeljarlið. Það var góð réttigeta og yfirrétta möguleg í hægra hnénu. Full beygigeta og ekki var að finna mun milli hliða en talsvert útslag í hliðar- og krossböndum við álagspróf. Ummál 10 cm fyrir ofan hnéskel mældist hægri lærvöðvi 43 cm á móti 47 cm vinstra megin. Kemur þetta fram í vottorði Ágeirs Kárasonar læknis frá 13. mars 1997. Þann 18. apríl 1997 kom stefnandi til Sólveigar Steinþórsdóttur sjúkraþjálfara að því er fram kemur í áðurnefndu vottorði hennar. Sagðist hann þá illa geta beitt hægra hné, það gefi eftir og alltaf sé erfitt að beita lærvöðvanum (quadriceps) í þungberandi stöðu. Við skoðun var hægra hné bólgið og eymsli umhverfis hnéskel og átti stefnandi erfitt með að spenna lærvöðvann. Þá skírði stefnandi svo frá að undanfarið hafi hann einnig fundið meira til í hægri öxl. Stefnandi kom í skoðun til Stefáns Carlssonar þann 7. maí 1997 vegna einkenna frá hálsi og axlarsvæði. Þá hafði hann tveimur vikum áður verið eitthvað að snúa sig og teygja og fundið þá eitthvað bresta hægra megin í hálsi. Tekin var röntgenmynd og segir í lýsingu Kristjáns Sigurjónssonar röntgenlæknis: "Hægra viðbein og samanburðarmyndir vinstra megin: Sjúklegar breytingar greinast ekki og það eru ekki merki um los í axlarhyrnulið. Sjúklegar breytingar greinast ekki í mjúkpörtum". Í bréfi Ásgeirs Kárasonar læknis til Tryggingaráðs, dagsettu 29.janúar, segir að við skoðun þann 13. janúar 1998 hafi komið fram að stefnandi var slæmur í hægri öxl. Hann beið þá eftir að komast í segulómun til að kanna ástand axlarinnar. Þá kom fram varðandi hægra hné stefnanda að ummálið 10 cm fyrir ofan hægra hné mældist 45,5 cm á móti 47 cm fyrir ofan vinstra hné. Þá var stefnandi með veruleg óþægindi við efri brún á hægri hnéskel og við hreyfingu í patello femoral liðnum var hann með crepitationer sem bentu á brjóskeyðingu sem staðfestist með segulómun þann 28. nóvember 1997. Sömuleiðis sáust reactivar breytingar á quadriceps-festunni ofan á hægri hnéskel. Álit Ágústar Kárasonar var að stefnandi væri með kronisk tognunareinkenni í hægri öxl sem óljóst væri á því stigi hvort hægt væri að bæta svo og veruleg patello-óþægindi sem komi í veg fyrir að beita hægra hné við álag. Þann 16. febrúar 1998 greiddi réttargæslustefnda stefnanda þjáningabætur fyrir tímabilið frá slysdegi til 26. mars 1996, samtals kr. 54.749. Þann 11. maí 1998 var gerð aðgerð á hægri öxl stefnanda. Í kjölfarið lagaðist stefnandi verulega í öxlinni. Þann 5. júní 1998 var gerð liðspeglunaraðgerð á báðum hnjám stefnanda. Segir í álitsgerð örorkunefndar, dags. 6. október 1998, að fyrir aðgerðina hafi stefnandi verið með dálítið los í báðum hnjám, eða 2. gráðu los við 30 gráðu beygju og valgus-álag. Við speglun á hægra hné kom fram merki um brotið á hnéskelinni og voru þaðan fjarlægðar dálitlar brjósktægjur en ekki var að sjá slit í liðnum milli sköflungs og lærleggs og liðþófar voru heilir. Í vinstra hnénu sást skemmd undir miðju brjóski á innanverðri hnéskel, sprungur með stjörnulaga formi og voru þaðan fjarlægðir lausir brjóskbitar. Ekki kom fram skemmd í liðnum milli sköflungs og lærleggs, liðþófar voru heilir og ekki sá áverkamerki á krossböndum. Í viðtali og skoðun hjá Magnúsi Ólasyni lækni þ. 8. september 1998 er haft eftir stefnanda að hann hafi í kjölfar slyssins verið með stöðug óþægindi í báðum hnjám auk þreytuóþæginda í hægri öxl og hafi þetta orðið þess valdandi að hann hætti á sjó haustið 1996. Í álitsgerð örorkunefndar, dagsettri 6. október 1998, segir að eftir l. júlí 1998 hafi stefnandi ekki getað vænst frekari bata af afleiðingum slyssins frá 15. janúar 1996 og að miski og varanleg fjárhagsleg örorka sé 15%. Með bréfi dags. 6. nóvember 1998 sendi lögmaður stefnanda réttargæslustefndu kröfubréf ásamt útreikningi frá Jóni Erlingi Þorlákssyni tryggingafræðingi. Í kröfubréfi var vísað til útreiknings Jóns Erlings. Með bréfi dags. 16. nóvember 1998 gerði réttargæslustefnda tillögu að uppgjöri bóta úr slysatryggingu sjómanna og skaðabóta úr ábyrgðartryggingu stefnda vegna slyss stefnanda. Stefndi kveður samkomulag hafa náðast um uppgjör á grundvelli þeirra þátta álitsgerðarinnar sem óumdeildir voru, þ.e. greiða miskabætur úr ábyrgðartyggingu og bætur úr slysatryggingu sjómanna. Uppgjörið fór fram þann 27. nóvember 1998. Þann 14. maí 1999 greiddi réttargæslustefnda stefnanda kr. 498.570,00 í bætur fyrir tímabundið atvinnutjón. Til grundvallar uppgjöri lá álitsgerð örorkunefndar, dags. 6. október 1998. Í vottorði frá Ágústi Kárasyni, dags. 29. júní 1999, segir að í kjölfar liðspeglunarinnar þann 5. júní 1998 hafi stefnandi fundið stöðugt meira til í kringum hægra hné og vaxandi óþægindi hafi einnig verið komin fram í vinstra hné. Stefnandi leitaði til Ágústar Kárasonar þann 16. mars 1999 og svo aftur þann 24. júní 1999. Við skoðun kom í ljós veruleg rýrnun á lærvöðva. Ummál var 45 cm 10 cm fyrir ofan hægra hné en 46 cm fyrir ofan vinstra hné. Stefnandi gekk stirðlega og nánast hálf haltur og stakk við bæði í hægri og vinstri ganglim. Þá var stefnandi með áberandi yfirréttu í hnjánum. Við þreifingu voru veruleg eymsli í kringum hnéskeljar báðum megin, þó minna í kringum vinstra hné. Báðar hnéskeljar voru fremur hástæðar. Síðan segir m.a. í vottorði Ágústar: "Það er alveg ljóst að Ólafur fékk brot á hnéskelina hægra megin við slysið en það er einnig alveg ljóst að hann hefur auðveldlega getað fengið áverka á vinstra hné með þeim hætti sem að ofan greinir og aðra áverka svo sem tognun á liðböndum". Með bréf dags. 21. júlí 1999 óskaði lögmaður stefnanda eftir því að örorkunefndin endurmæti miska og varanlega fjárhagslega örorku stefnanda vegna slyssins þann 15. janúar 1996. Í viðtali og skoðun hjá Magnúsi Ólasyni þann 13. september 1999 segist stefnandi telja að er hann lamdist utan í skipið þann 15. janúar 1996 hafi hann fengi áverka á bæði hné. Með bréfi dags. 30. september 1999 tilkynnti örorkunefnd réttargæslustefndu um beiðni lögmanns stefnanda. Í viðbótarálitsgerð örorkunefndar, dagsettri 26. október 1999, kemst nefndin að þeirri niðurstöðu að miski stefnanda sé 20% og varanleg fjárhagsleg örorka 33%. Lögmaður stefnanda sendi réttargæslustefndu kröfubréf, dags. 22. nóvember 1999. Með kröfubréfinu fylgdi tjónaútreikningur Jóns Erlings Þorlákssonar tryggingafræðings, dags. 12. nóvember 1999. Í bréfi dags. 19. janúar 2000 setur Ágúst Kárason fram þá skoðun sína að í eldri læknisfræðilegum gögnum um stefnanda sé ekki að finna sambærilega áverka og þá sem hann telur stefnanda hafa orðið fyrir í slysinu þann 15. janúar 1996. Þann 5. apríl 2000 greiddi réttargæslustefnda skaðbætur til stefnanda á grundvelli tillögu sinnar, dags. 26. janúar 2000, samtals 4.444.211 krónur. Að beiðni stefnda kvaddi dómari læknana Halldór Jónsson og Jón Ingvar Ragnarsson þann 22. maí 2000 til þess að meta og láta í ljós skriflegt og rökstutt álit á eftirfarandi: 1) Hvort orsakatengsl séu á milli áverka á vinstra hné stefnanda og slyssins 15. janúar 1996. 2) Ef niðurstaða hinna dómkvöddu mann verður sú að ekki séu orsakatengsl milli áverka á vinstra hné stefnanda og slyssins þann 15. janúar 1996, óskar matsbeiðandi einnig eftir áliti á eftirfarandi: 2-1) Hver sé miski stefnanda vegna slyssins metinn með hliðsjón af 4. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. 2-2) Hver sé varanleg fjárhagsleg örorka stefnanda vegna slyssins metin með hliðsjón af 5.-7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Í matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna, dagsettri 26. janúar 2001, segir m.a: Hugleiðingar matsmanna og niðurstöður. 1. Aðalatriði máls þessa eru þau að Ólafur lenti í vinnuslysi til sjós þann 15. janúar 1996. Hann sat þá á afturhluta gúmmíbáts sem verið var að hífa um borð í rækjuveiðiskip sem hann vann á, þegar upphengifestingar slitnuðu að framan. Þar sem núverandi frásögn hans, lögregluskýrslu og öðrum málsgögnum ber ekki saman er óvíst hvað skeði síðan. Fram kemur m.a. að hann hafi hangið einhvern tíma með handleggi krækta um afturvírana og þá sérstaklega haldið sér með hægri hendi og handlegg í festingarnar. Einnig kemur fram að hann hafi slegist nokkrum sinnum utan í bátinn með hægri hlið og öxl áður en hann datt í sjóinn af sársauka eða að festingarnar slitnuðu endanlega. Ekki kemur fram í hvaða líkamsstellingu hann lenti í sjónum. Hann var í flotbúningi og mun hafa flotið aftur með skipinu þar sem það var á togi og kveðst hafa sogast undir kjöl bátsins sem síðan hafi lamið hann nokkrum sinnum í veltingnum eða þar til skipstjórinn bakkaði skipinu og skolaði honum undan því. Að endingu var hann hífður um borð og kveðst þá hafa slegist utan í skipshliðina. Um borð í bátnum gekk Ólafur að eigin sögn studdur undir dekk. Hann segir bæði hné hafa verið sársaukafull og bólgin og einnig var hann afllaus í hægri handlegg. Hann reyndi að vinna en gat það ekki vegna sársauka í hæ hné. Hann fékk bólgueyðandi lyf. Bólgan í vi hné hjaðnaði fljótt en ekki hægra megin. Hann gat einnig stigið í vi fót en ekki hægri. Í læknisskoðun á Nýfundnalandi var bara hægra hné skoðað og rannsakað og síðan sett í stuðningsumbúðir. Ólafur var sendur heim í venjulegu farþegaflugi og fór daginn eftir á Slysadeildina. Við skoðun þar var bólga og þreifieymsli yfir hægri hnéskel. Rtg. mynd sýndi óbreytta legu brots sem lá þvert yfir efsta hluta hnéskeljarinnar án hliðrunar. Hann var þá settur í spelku sem leyfði hreyfingar um hnéð og fimm vikna meðferð ákveðin. Eins og fram kemur í fyrirliggjandi vottorðum meðferðarlækna voru kvartanir Ólafs þegar frá leið viðvarandi verkir og bólga í hæ hné og 2 árum síðar (aðgerðarlýsing Ágústar Kárasonar dags. 5. júní 1998 og síðar í vottorði hans til T.R. 10. mars 1999) einnig í vinstra hné. Einnig hreyfisársauki og stirðleiki í hæ öxl. Segulómrannsókn á hæ hné 28.11.97 sýndi óreglu í femoro-patellar brjóski. Segulómrannsókn á hæ öxl 03.02.98 sýndi trosnun í sin ofankambsvöðva (supraspinatus). Vegna viðvarandi óþæginda og óljósrar ástæðu þess að einkenni gengu ekki yfir var gerð liðspeglun á hægri öxl 11.05.98 og síðan á báðum hnjám 05.06.98. Við liðspeglun á hæ öxl var unnt að staðfesta þykknun og einhvers konar örvefsbreytingu í sin ofankambsvöðva við axlarhyrnubelginn. Í þessari aðgerð var rýmkað um sinina með því að fræsa neðan af axlarhyrnunni og þessi örvefsbreyting rökuð. Við liðspeglun á hnjám var unnt að staðfesta óreglu í femoro-patellar brjóski á brotstað í hægra hné og stjörnulaga sprungur á miðjum liðfleti í vinstra hné. Þar sem óþægindin voru samkvæmt meðferðarlækni talin afleiðing brots á hægra hné og tognunar á hægri öxl var Ólafur strax settur í mjög virka sjúkraþjálfun. Hann lagaðist nokkuð fljótt í öxlinni . Hann kvaðst þreytast við mikið álag og fékk þá einnig verk upp í hnakka og höfuð. Hins vegar lagaðist hann ekkert í hægra hné og fékk einnig svipuð einkenni í vinstra hné. Ólafur reyndi eftir þetta fyrir sér við ýmis störf bæði til sjós og lands, í landi fyrst og fremst á traktorsgröfum. Hann náði slíkri leikni á gröfunni að hann varð Evrópumeistari í erlendri keppni í október 1998. Einnig þessi vinna reyndist honum um megn og hann hætti henni alveg. Eftir þetta hefur hann aðeins sinnt íhlaupavinnu á gröfum og við bílaviðgerðir fyrir vini og kunningja og reynt fyrir sér við lagerstörf. Ólafur segir ástand sitt hafa verið óbreytt frá því í júlí 1998. 2. Ólafur lenti í öðru vinnuslysi með vinstri baugfingur þann 10. mars 1997, sem hann gat ekki um í viðtali við matsmenn. Hann var þá sem Baader maður um borð í Ólafi Jónssyni GK 404 hjá Haraldi Böðvarssyni hf. Samkvæmt læknisvottorði mun hann hafa orðið vinnufær frá og með 5. júlí sama ár. 3. Í viðtali okkar og skoðun á Ólafi getum við staðfest að hann hafi hlotið eftirfarandi líkamlegar afleiðingar slyssins þann 15. janúar 1996: 1) Brot á hægri hnéskel 2) Tognun og/eða höggáverki á hægri öxl Í viðtalinu kveðst Ólafur hafa viðvarandi verk í báðum hnjám sem versnar við minnsta álag; einnig bólgna hnén þá upp. Hann segir bólguna hafa komið strax við slysið, en verkir í vinstra hné hafi ekki gert strax vart við sig, ekki fyrr en hann fór að reyna á það of mikið til að hlífa hægra hnénu. Einnig er stirðleiki í hæ öxl sem breytist í verk við minnsta álag og leiðir upp í hnakka og höfuð. Miðað við það atvik sem Ólafur lenti í og þau einkenni sem staðfestust strax við fyrstu skoðun teljum við sjúkdómsgang og núverandi einkenni í hnjám dæmigerð fyrir versnun á undirliggjandi forskaða sem liggur annars vegar í ofhreyfanleika í hnéliðunum (kemur einnig fram í fótum) og hins vegar vegna veiklunar í liðbrjóski á hnéskeljum, svokölluð chondromalacia patellae (sbr. skoðun á heilsugæslu 15.05.92). Þá er þess að geta að brjóskbreyting sú sem lýst er við liðspeglun á vi hné er einkennandi að útliti og staðsetningu fyrir svokallaða brjóskmeiru (chondromalacia patellae) en ekki afleyðing áverka. Þannig getum við aðeins staðfest brot í hægri hnéskel sem beinlínis afleiðingu þess slyss sem hér um ræðir. Þetta staðfestist síðan við skoðun okkar þar sem finna má í báðum hnjám ofurhreyfanleika í öllum liðum, hástæða hnéskel, aukinn liðvökva og liðbrak með sársauka í hnéskeljar-lærbeins liðum. Þá teljum við að einkenni þau sem komu strax fram í hægri öxl og sem lýst er nú séu dæmigerð fyrir höggáverka og/eða tognun á öxlinni. Þetta staðfestist við skoðun okkar á hægri öxl þar sem kemur fram vægt minnkuð hreyfigeta í axlarliðnum, sársauki í lok hvers hreyfiferils og eymsli yfir sinafestum. 4. Okkur er falið að svara eftirfarandi spurningum: 1) Hvort orsakatengsl séu á milli áverka á vinstra hné stefnanda og slyssins þann 15. janúar 1996. Ef orsakartengsl séu ekki fyrir hendi, þá óskast svarað hver sé miski stefnanda vegna slyssins metinn með hliðsjón af 4. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Matsmenn telja að það hafi ekki orðið áverki á vinstra hné stefnanda við slysið þann 15. janúar 1996. Við mat á miska Ólafs vegna slyssins með hliðsjón af 4. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 ber að hafa í huga að læknisfræðilegt mat miðast við sjúkdómseinkenni sjúklings, starfsemi líffærakerfa og stoðkerfis, auk þess sem tekið er tillit til andlegra þátta. Með hliðsjón af því sem nú hefur verið rakið, læknisfræðilegum gögnum málsins og læknisskoðun okkar teljum við að við vinnuslysið þann 15. janúar 1996 hafi Ólafur þannig ekki hlotið áverka á vinstra hné en fyrri sjúkdómur hafi tekið sig upp í kjölfarið vegna aukins álags við að hlífa hægra hnénu. Við teljum því að brotið á hægri hnéskel og tognun á hægri öxl valdi honum varanlegum miska sem samsvarar 15% varanlegri líkamlegri örorku. Við teljum að aðrir áverkar eða sjúkdómar hafi ekki áhrif á niðurstöðu okkar. 5. Þar sem matsmenn telja að það hafi ekki orðið áverki á vinstra hné stefnanda við slysið þann 15. janúar 1996, er þeim einnig falið að svara hver sé varanleg fjárhagsleg örorka stefnanda vegna slyssins metin með hliðsjón af 5. -7. gr skaðabótalaga nr. 50/1993. Ólafur var rúmlega tuttugu og sex ára þegar slysið varð. Hann hefur ekki lokið neinu sérnámi, en unnið fyrst og fremst við vélgæslu og vélaviðgerðir. Umrædd sjóferð var sú fyrsta sinnar tegundar í lífi hans hvað varðar lengri útiveru og mjög líkamlega krefjandi vinnu. Hins vegar er ljóst að miklar tekjur voru í vændum, sem Ólafur varð af vegna slyssins. Ólafur gerði nokkrar tilraunir til að annars vegar komast aftur til fyrri starfa og síðar í skurðgröfustarf sem einnig var vel launað. Hann hafði aldrei fyrir umrætt óhapp unnið svipað erfið störf til þess að geta talað um reynslu á slíku sviði. Matsmenn telja að ekki sé hægt að leggja það beinlínis til grundvallar við spá um framtíðar vinnugetu. Ólafi hefur ítrekað verið bent á að leita sér að léttari vinnu og einnig að afla sér meiri menntunar og viðurkenningu á sviði vélgæslu. Þar sem hann hefur ekki sinnt því á neinn hátt er ekki unnt að sýna fram á að Ólafur hafi á þann hátt reynt að leggja minna á sig og takmarka þannig líkamstjón sitt. Matsmenn telja hins vegar að hann eigi að njóta vafans um að geta stundað vel launuð störf innan kunnáttusvið síns, en þó þannig að hann muni í framtíðinni þurfa að takmarka að einhverju leiti við sig auka- og yfirvinnu. Við teljum í ljósi framangreinds réttmætt að meta fjárhagslega örorku Ólafs að meðaltali 15%. VII Niðurstaða í stuttu máli. Við teljum að Ólafur hafi ekki hlotið áverka á vinstra hné við vinnuslys þann 15. janúar 1996. Við teljum hæfilegt að meta varanlegan miska Ólafs vegna vinnuslyss þann 15. janúar 1996, 15%. Við teljum hæfilegt að meta varanlega örorku Ólafs vegna vinnuslyss þann 15. janúar 1996, 15%. Við teljum að engin önnur slys eða sjúkdómar hafa áhrif á niðurstöðu okkar. Með beiðni dagsettri 8. október 2001 óskaði lögmaður stefnanda eftir því að dómkvaddir yrðu menn til að framkvæma yfirmat og voru læknarnir Gísli Einarson, Júlíus Valsson og Stefán Yngvason dómkvaddir í þinghaldi 17. október sl. til að meta yfirmati varanlegan miska og örorku stefnanda. Í matsgerð þeirra, dagsettri 19. mars sl., segir m.a: 7. Núverandi einkenni og vinnugeta matsbeiðanda Hvað varðar áframhaldandi og núverandi einkenni sín, segist matsbeiðanda frá með eftirfarandi hætti á matsfundi þann 30.01.02: Kveðst oft fá minni háttar einkenni í öxlina en það sé þó verulega minna truflandi en hnén, sér í lagi hægra hnéð. Segist hann gjarna fá "tak" í brjóstkassann og er hann fann meir fyrir þessu nú nýlega en endranær varð það til þess að Ágúst Kárason, læknir matsbeiðanda, sá ástæðu til að senda hann í röntgenmyndatöku og komu þá í ljós gömul rifbrot, aftantil í rifjum hægra megin, sem hann mun hafa fengið við slysið. Þegar matsbeiðandi er beðinn að setja fram einkenni sín og takmarkanir af þeirra sökum eftir því í hvaða röð þau trufla hann segir hann verkjavandann í hnjám afdráttarlaust númer eitt. Í öðru sæti setur hann óþægindi í hægri öxl sem oftar en ekki leiðir af sér verki og óþægindi út í herðar og upp í háls. Endi þetta oft með illvígum hálsríg og "dúndrandi höfuðverk". Í þriðja sæti telur matsbeiðandi hinn andlega þátt sem slysinu hefur fylgt. Skiptir hann þessum þætti í tvennt, annars vegar "skerðing til framkvæmda" og hins vegar andleg vanlíðan sem hann telur stafa af hinni erfiðu lífsreynslu sem slysið hafi verið. Kveðst hann ekki fyrr en nýlega hafa gert sér grein fyrir hversu djúpstæð áhrif lífsháski hans hafi haft á hann og einnig að hann hefði þurft að leita sér hjálpar hjá fagmanni mun fyrr vegna þessa. Hann er um þessar mundir hjá sálfræðingi vegna þessara einkenna (Þórunni Finnsdóttur), segir það gagnast sér prýðilega en að hann sé "með allt niður um mig andlega". Þrátt fyrir að axlarverkstengdur höfuðverkur sé í öðru sæti einkenna hjá matsbeiðanda segist hann þó ekki fá verri einkenni af neinu en af blöndu höfuð- og hálsverkjar. Kveðst hann þá geta orðið svo alverkja að sér finnist eins og hann sé að verða "vitstola". Matsbeiðandi segir höfuðverkinn geta farið í 10 á verkjaskala 1-10 en að hnén fari þó aldrei nema í 7 á sambærilegum skala. Bestu líðan sína hvað verki áhrærir telur matsþoli vera 2 á skala 1-10 og þetta hefur þær afleiðingar að hann verður stöðugt að taka verkjalyf. Við vinnu kveðst matsbeiðandi oftast ekki vera slæmur í hægri öxlinni sjálfri heldur hafi hann einhvers konar verk innanvert á herðablaðinu hægra megin og leiði verkinn svo upp með herðablaðinu. 8. Læknisskoðun Matsbeiðandi er um það bil í meðallagi hár, grannur og virðist vel á sig kominn almennt. Flestar hreyfingar virðast sársaukalausar eða a.m.k. áreynslulitlar, þó virðist hann almennt stirður á gangi, er þó ekki haltur. Hann gengur dálítið gleiðspora eins og hann sé eilítið óstöðugur. Afklæddur og í standandi stöðu stendur matsbeiðandi eðlilega, hann hefur ekki augljósar stöðuskekkjur, og er merkilega vel á sig kominn líkamlega miðað við verkjasögu hans. Við framsveigju nær matsbeiðandi með fingurgómum í gólf, hann reigir höfuð eðlilega en er stirður og sár að eigin sögn við þá hreyfingu. Framsveigja höfuðs takmarkast við að höku vantar tvær fingurbreiddir til að ná niður á efsta hluta brjóstbeins. Snúningur höfuðs til hægri er 50° en 70° til vinstri. Vangavelta er um 20° til hægri og 40° til vinstri, fremri hálsvöðvar eru allir eðlilegir átöku. Svo er einnig með hnakkavöðvana og festur þeirra í hnakkabein sem eru ekki aumar. Vöðvar hægri axlargrindar og herðavöðvar þeim megin eru aumir átöku og viss eymsli eru einnig til staðar yfir vöðvafestum hægri axlargrindar. Svo er ekki vinstra megin. Efri festur stóra brjóstvöðva hægra megin eru aumar og við hreyfingar brakar í hægri öxl en ekki í vinstri. Axlahreyfingar eru allar eðlilegar báðum megin. Við skoðun á hnjám matsbeiðanda kemur í ljós að báða hnéliði má auðveldlega yfirstrekkja við skoðun og nemur sú hreyfing um 10° í báðum hnjám. Mæling ummáls læra við liðglufu hnéliða, 10 cm ofan liðglufu og 15 cm ofan liðglufu leiðir í ljós mjög óverulegan mun, þó er ummálið um liðglufu og 15 cm ofan hennar ívið meira hægra megin, munar hálfum cm en annars er það hið sama. Ummál hægri kálfa 15 cm neðan liðglufu er hálfum cm minna hægra megin. Ekki er að finna vökva í hnjám, þrota eða bólgumerki, hins vegar eru þau eilítið heitari viðkomu en vefirnir í kring. Svo kölluð fremri skúffuhreyfing kemur fram hægra megin við hnéskoðun, báðar hnéskeljar eru nokkuð hástæðar og eymsli eru til staðar báðum megin við átöku (merki um brjóskmeyru). Sömu próf og hægra megin eru einnig jákvæð vinstra megin og virðist því svipað los vera á báðum hnéliðum. Sinaviðbrögð eru eðlileg báðum megin. Þar sem tilefni og gögn málsins, saga matsbeiðanda eða kvartanir hans gefa ekki tilefni til gruns um sjúkdóma eða afleiðingar skaddana í öðrum hlutum stoðkerfis en að framan er greint frá, eru þeir hlutar þess ekki skoðaðir sérstaklega. Ekki koma á matsfundi eða við almenna skoðun fram nein einkenni um sjúkdóma eða skaddanir í öðrum líffærakerfum, og eru þau því ekki skoðuð sérstaklega. 9. Athugun á vinnuframlagi og tekjum matsþola Fyrir liggja afrit af skattframtölum matsbeiðanda vegna tekjuáranna 1994 tom 2000. Í þessum gögnum kemur fram að vinnuframlag matsþola á þessum tímabilum var sem hér segir: Tekjur vegna Atvinnu- Bóta- eða Tekjusk. Tekjuár Launatekjur eigin rekstar leysisbætur lífeyris- stofn greiðslur 1994 481.416 869.120 74.922 0 1.425.458 1995 1.538.667 0 36.993 0 1.516.615 1996 1.949.941 0 0 0 1.884.219 1997 2.107.689 159.520 0 0 2.560.202 1998 2.523.207 0 0 86.933 2.509.212 1999 557.051 0 0 498.570 1.268.152 212.531 2000 0 0 0 4.444.211 10. Niðurstaða um miska matsbeiðanda Yfirmatsmenn telja að matsbeiðandi hafi í sjóvinnuslysinu þann 15. janúar 1996 hlotið eftirfarandi: 1. Tognunaráverki á hægri öxl með trosnun á ofankambssin og axlarhyrnuheilkenni. 2. Höggáverka á bæði hné, með broti í hægri hnéskel. 3. Síðbúin geðræn einkenni um áfallastreitu Við athugun gagna málsins eru frásagnir af því sem nákvæmlega gerðist er slysið átti sér stað ekki fyllilega samhljóða, t.d varðandi það hvort matsbeiðandi hafi slasast er verið var að hífa hann úr sjónum. Yfirmatsmenn telja þetta ósamræmi minniháttar og það hafi ekki áhrif á niðurstöðu matsins. Óvéfengjanlegt sé hins vegar að matsbeiðandi hafi lent í mikilli lífshættu, bæði meðan hann hékk utan á skipinu og eins er hann var í sjónum. Gögn málsins og frásögn matsbeiðanda styðja þá niðurstöðu um áverka sem getið er í upphafi kaflans. Yfirmatsmenn telja að matsbeiðandi hafi orðið fyrir áverkum á bæði hné, sitjandi á planka með utanborðsmótor í tveimur vírum í veltingi úti á rúmsjó. Við slíkar aðstæður sé mjög sennilegt að högg hafi komið bæði á hægra og vinstra hné hans. Sennilegast hefur hægri hnéskel brotnað við þessar aðstæður. Frásögn matsbeiðanda af því að bæði hné hafi bólgnað er í sjálfu sér trúverðug, sem og að líklegt sé að hafi hann haft óþægindi frá vinstra hné frá slysdegi, hafi athygli ekki beinst að því vegna brotsins á hægri hnéskel. Það vekur hins vegar furðu matsmanna hið mikla ósamræmi í frásögn matsbeiðanda hvað þetta varðar og þær upplýsingar sem læknar og sjúkraþjálfari hans hafa skráð. Þar koma fyrstu upplýsingar um óþægindi í vinstra hné fram í aðgerðarlýsingu Ágústar Kárasonar læknis er hann speglaði bæði hné matsbeiðanda þann 5. júní 1998, eða hartnær 2 1/2 ári eftir slysið í janúar 1996. Ítrekað er lýst hægra hné og þeirri rýrnun sem átti sér stað á lærvöðvum ofan hægra hnés og þá borið saman við mælingar á vinstra hné eins og venja er í slíkum mælingum. Vinstra hné hefur því ítrekað verið skoðað að þessu leyti á þessu tiltekna tímabili, án þess að framangreindir heilbrigðisstarfsmenn hafi séð ástæðu til að skrá það sérstaklega. Slíkt þýðir oftast að skoðun hafi verið eðlileg. Telja yfirmatsmenn líklegast að matsbeiðandi hafi bólgnað tímabundið en telja ekki nægilega sannað að um varanlegt tjón hafi verið að ræða á vinstra hné vegna áverka á það. Staðfest er að matsbeiðandi hefur svokallaða brjóskmeyru í báðum hnjám. Þess er getið í skoðun Magnúsar Páls Albertssonar í maí 1992 og er álit yfirmatsmanna samhljóða þeirri greiningu, eftir skoðun á matsbeiðanda og mati á gögnum málsins. Viss ofhreyfanleiki er einnig til staðar í báðum hnjám sem telja verður meðfæddan. Þessi atriði gera matsbeiðanda líklegri en ella til að hljóta langvarandi mein af áverkum á hnjáliði en annars. Jafnframt er þekkt að brjóskmeyra ein og sér getur valdið miklum óþægindum í hnjáliðum og snemmkomnum slitbreytingum í liðfletinum milli hnéskeljar og lærbeins. Fyrri áverki sem leiddi til framangreindrar skoðunar 1992, telst ekki líklegur sem orsakavaldur að núverandi verkjaástandi. Hvað verki í hægra hné varðar má telja að þar eigi mestan þátt brot á hnéskel í lið með brjóskmeyru. Sú helti sem af því stafaði er líkleg til að valda álagi á vinstra hné sem illa var í stakk búið til að taka við því álagi vegna brjóskmeyru. Yfirmatsmenn telja að þannig sé fyrst og fremst um óbeinar afleiðingar að ræða í vinstra hné. Við mat á varanlegum miska, samkvæmt 4. grein skaðabótalaganna, skal einnig litið til þess hvers eðlis og hversu miklar afleiðingar tjóns eru frá læknisfræðilegu sjónarmiði, svo og til erfiðleika sem það veldur í lífi tjónþola. Hin læknisfræðilegu sjónarmið hafa komið fram hér að framan. Yfirmatsmenn telja einnig að matsbeiðandi hafi verið tryggður í því ástandi sem hann var í er hann slasaðist, það er að segja með veikleika þann í báðum hnjám sem áður hefur verið lýst. Jafnframt verður að telja, með tilliti til fyrri sjúkrasögu, að í reynd hafi matsbeiðandi haft nokkur óþægindi í báðum hnjám, sem meta megi til miska þegar horft er til heildarmiska matsbeiðanda vegna hnjáliða hans. Yfirmatsmenn telja hæfilegt að áætla miska vegna beggja hnjáliða 15%, þar af 5% vegna fyrra heilsufars og 10% vegna slyssins 15. janúar 1996. Mat á axlaráverka matsbeiðanda hefur ekki verið ágreiningsefni. Yfirmatsmenn telja að hér sé um minniháttar afleiðingar að ræða vegna trosnunar á sin ofankambsvöðva og s.k. axlarhyrnuheilkennis og að gott samræmi sé í lýsingu áverkans, sögu matsbeiðanda, skráningar og læknisskoðunar nú. Miski vegna þessa telst hæfilega metinn 5%. Matsbeiðandi hefur átt við talsverð andleg vandkvæði að stríða í kjölfar slyssins. Ljóst er að hann lenti í mikilli lífshættu og að hann átti í geðrænum erfiðleikum eftir þetta, sem annars vegar má rekja beint til þessarar lífsreynslu, en einnig til þeirra félagslegu aðstæðna sem hann hefur búið við undanfarin ár. Í gögnum um matsbeiðanda frá heimilislækni hans kemur fram að hann leitaði þangað tvívegis á árinu 1997 vegna geðrænna einkenna og fékk hann aðstoð með lyfjameðferð. Þá hefur einnig komið fram að hann er nú í meðferð hjá sálfræðingi vegna þess sama. Yfirmatsmenn telja að einkenni hans séu þannig vaxin að ekki verði framhjá þeim horft við mat á afleiðingum slyssins þann 15. janúar 1996. Telja yfirmatsmenn að þátt slyssins í geðrænum vandkvæðum matsbeiðanda sé hæfilegt að meta til miska sem svarar 5%. 11. Niðurstaða um örorku matsbeiðanda Matsbeiðandi var 26 ára er hann slasaðist þann 15. janúar 1996 en er nú 32 ára. Hann á stutta skólagöngu að baki en góða þjálfun og leikni í meðferð vinnuvéla. Sé litið til möguleika hans til starfa á almennum vinnumarkaði og sjálfstæðs atvinnurekstrar, þá takmarkast starfsval hans af heilsufarslegum ástæðum annars vegar og hins vegar af takmarkaðri menntun og atvinnureynslu, sem að mestu hefur verið tengd vélum og þungavinnutækjum. Það sem mælir gegn áhrifum slyssins á örorku matsbeiðanda er umtalsverð atvinnuþátttaka hans og hækkandi tekjur allt til ársins 1999. Það má hins vegar meta það svo að matsbeiðandi hafi verið mjög ósérhlífinn og skyldurækinn við störf sín, meðal annars vegna ábyrgðar hans sem aðalframfæranda stórrar fjölskyldu. Hann hafi síðan gefist upp á þeim störfum sem honum buðust, þegar einkenni hans ágerðust og að hann upplifði vinnuframlag sitt sem ófullnægjandi inn á kröfuharðan vinnumarkað sem þá var í mikilli þenslu. Vaxandi andleg vanlíðan á vafalítið sinn þátt í þessari þróun að mati yfirmatsmanna. Þegar atvinnusaga matsbeiðanda er skoðuð kemur fram að er hann slasaðist var í sinni fyrstu veiðiferð með Erik BA 204. Jafnframt kom fram að hann leit ekki á störf til sjós sem sinn framtíðarvettvang heldur tímabundna tekjuöflunarleið til að fá fjárhagslegt svigrúm til að verða sér út um menntun á sviði vélfræði. Þannig telja yfirmatsmenn að ekki sé hægt að horfa til starfa á sjó eingöngu þegar meta á aflahæfi matsbeiðanda. Einnig að telja verði ósannað að matsbeiðandi hefði farið í það starfsnám sem hann hafði hugsað sér, þó hann hefði ekki slasast. Jafnframt kemur fram að atvinnuþátttaka hans fyrstu árin eftir slysið er það mikil að setja verður spurningarmerki við að hve miklu leyti slysið þann 15. janúar 1996 hefur haft áhrif á starfsgetu hans til líkamlega þungra starfa. Fingurslys síðar truflar atvinnusögu hans um tíma og síðan virðist draga úr starfsgetu hans um það leyti sem hann fór í speglun á báðum hnjám í júní 1998. Yfirmatsmenn telja að starfsorka matsbeiðanda sé skert vegna slyssins 15. janúar 1996. Jafnframt telja þeir að til staðar sé umtalsverð starfsgeta til starfa sem henta honum betur en líkamlega erfið störf eingöngu. Yfirmatsmenn vilja fremur horfa á starfa á almennum vinnumarkaði með þeim takmörkunum sem heilsufar hans nú gefur tilefni til, þ.e. minnkuð geta til líkamlega erfiðra starfa og langra vinnulota. Starfsorka matsbeiðanda er þannig skert og geta hans til að vinna yfirvinnu þar með. Á hinn bóginn má gera ráð fyrir að yfirvinna hans hefði minnkað með árunum sökum aldurs og batnandi fjárhagsstöðu ef marka má hina almennu tilhneigingu á vinnumarkaði. Einnig má gera ráð fyrir því að afleiðingar slyssins valdi því að starfsævi matsbeiðanda hefði orðið styttri en ella. Með hliðsjón af þessu og þeim sjónarmiðum sem hér hafa fram komið telja matsmenn líklegt að fjárhagstjón matsbeiðanda sé nokkru meira en miski hans einn og sér spáir fyrir um. Telja matsmenn örorku matsbeiðanda af völdum völdum slyssins hæfilega metna 25%. 12. Niðurstaða í stuttu máli 1. Yfirmatsmenn telja miska matsbeiðanda, Ólafs R. Þórarinssonar, vegna slyssins 15. janúar 1996, hæfilega metinn 20% - tuttugu af hundraði. 2. Yfirmatsmenn telja örorku matsbeiðanda, Ólafs R. Þórarinssonar, vegna slyssins 15. janúar 1996, hæfilega metna 25% - tuttugu og fimm af hundraði. Stefnandi hefur lagt fram örorkutjónsútreikning Jóns Erlings Þorlákssonar tryggingafræðings frá 12. nóvember 1999 þar sem tjón stefnanda er reiknað út og byggt á tekjum Sigurðar G. Kristinssonar árin 1996-1998, sem stefnandi segir hafa gegnt sama starfi og hann gerði fyrir slysið, þ.e. verið vélstjóri á togara á Flæmska hattinum svonefnda. Er miðað við viðbótarmat örorkunefndar á varanlegri örorku og miska stefnanda og að stefnandi hafi verið rúmliggjandi í 10 daga og veikur en á fótum í 888 daga. Er niðurstaða tryggingafræðingsins sú að tjón stefnanda vegna varanlegrar örorku sé 11.313.380 krónur, þjáningabætur samtals séu 738.046 krónur, varanlegur miski 930.408 krónur, eða samtals 12.981.835 krónur. Þá krefst stefnandi þess að bætur úr slysatryggingu sjómanna verði ákvarðaðar 2.419.890 krónur. Samanlagt gera þessar fjárhæðir 15.401.724 krónur sem er aðalkrafa stefnanda. Þá hefur stefnandi lagt fram örorkutjónsútreikning Jóns Erlings Þorlákssonar tryggingafræðings frá 29 apríl sl. þar sem tjón stefnanda er reiknað út og byggt á tekjum Sigurðar G. Kristinssonar árin 1996-1998, sem stefnandi segir hafa gegnt sama starfi og hann gerði fyrir slysið, þ.e. verið vélstjóri á togara á Flæmska hattinum svonefnda. Er miðað við mat yfirmatsmanna á varanlegri örorku og miska stefnanda og að stefnandi hafi verið rúmliggjandi í 10 daga og veikur en á fótum í 888 daga. Er niðurstaða tryggingafræðingsins sú að tjón stefnanda vegna varanlegrar örorku sé 10.790.687 krónur, þjáningabætur samtals séu 846.713 krónur, varanlegur miski 1.067.398 krónur, eða samtals 12.704.799 krónur, sem er varakrafa stefnanda. MÁLSÁSTÆÐUR Stefnandi byggir á því að hann hafi orðið fyrir tjóni í kjölfar slyss þess er hann varð fyrir 15. janúar 1996. Bótaskylda stefnda sé óumdeild og fyrir liggi gögn til þess að unnt sé að gera upp tjón stefnanda. Ber stefnandi viðbótarmat örorkunefndar, þar sem nefndin mat varanlegan miska hans 20% og varanlega örorku 33%, fyrir sig. Er því haldið fram að hann við ákvörðun bóta vegna varanlegs miska beri að fara að reglu 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga en hann hafi verið að hefja starf sem vélstjóri er hann varð fyrir slysinu. Hafi hann því látið reikna út örorkutjón sitt eins og lýst er hér að framan, þ.e. miða við tekjur manns í sambærilegu starfi þar sem tekjur hans næstliðið ár fyrir slys hafi verið mun lægri en vænta hefði mátt hefði hann ekki orðið fyrir slysinu. Þá beri honum þjáningabætur fyrir 10 daga rúmlegu og veikindi í 888 daga. Stefnandi byggir aðalkröfu sína á því viðbótarmati örorkunefndar að varanleg örorka hans sé 33%, en enginn ágreiningur sé um bótaskyldu stefnda. Greiðsla sem stefnandi hafi fengið frá réttargæslustefnda úr slysatrygginu sjómanna og ábyrgðartryggingu stefnda 27. nóvember 1998 að fjárhæð samtals 1.352.752 krónur hafi engan veginn verið fullnaðargreiðsla heldur einungis innágreiðsla og að fenginni þeirri niðurstöðu í viðbótarmati örorkunefndar, að varanlegur miski stefnanda væri 20% og varanleg örorka 33%, hafi verið ljóst að honum bæru frekari greiðslur úr slysatryggingu og ábyrgðartryggingu auk þess sem varanleg örorka stefnanda væri mun meiri en miðað hefði verið við. Enda þótt réttargæslustefndi hefði greitt 4.444.211 krónur til stefnanda 5. apríl 2000 hafi hann ekki fengið tjón sitt bætt þar eð tekjur þær sem við væri miðað af réttargæslustefnda væru alltof lágar og miða hefði átt við tekjur fyrir sambærileg störf sem væru mun hærri en stefnandi hefði haft áður en hann réðst til stefnda. Varakrafa stefnanda er byggð á mati yfirmatsmanna og við flutning málsins kom fram að stefnandi byggir einnig á örorkutjónsútreikningi þar sem miðað er við að varanleg örorka stefnanda sé 25% og miðað er við laun kunningja stefnanda sem á árunum 1996-1998 sem hann kveður hafa verið vélstjóra á Erik BA. Stefnandi vísar til skaðabótalaga nr. 50/1993 einkum I. kafla sbr. l. 42/1996. Stefnandi vísar sérstaklega til 7. gr. 2. mgr. skaðabótalaga varðandi aðalkröfu. Einnig er vísað til 172. gr. siglingalaga nr. 34/1985 með áorðnum breytingum. Stefnandi vísar til laga nr. 91/1991 varðandi málskostnað. Krafa um dráttarvexti og vaxtavexti er studd við III. kafla laga nr. 25/1987 ásamt síðari breytingum og lög nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Kröfu um virðisaukaskatt á tildæmdan málskostnað styður stefnandi við l. nr. 50/1988 um virðisaukaskatt en stefnandi sé ekki virðisaukaskattsskyldur og beri því nauðsyn til þess að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefnda. Aðalkrafa stefnda er sú að sýkna beri hann af öllum kröfum stefnanda. Hvað skaðabætur úr ábyrgðartryggingu stefnda varði sé sýknukrafan byggð á þeim grundvelli að stefnandi hafi þegar fengið tjón sitt að fullu bætt. Eftirtaldar skaðabótagreiðslur hafi verið inntar af hendi úr ábyrgðartryggingu stefnda vegna slyss stefnanda: 1. Tímabundið atvinnutjón kr. 498.570 2. Þjáningabætur kr. 96.569 3. Miskabætur kr. 662.700 4. Varanleg fjárhagsleg örorka kr. 3.770.408 5. Vextir skv. 16. gr. skbl. kr. 363.276 6. Lögmannsþóknun til lögmanns stefnanda kr. 268,707 7. Greiðsla á lögmannsþóknun til lögmannsstofu Gylfa Thorlacius hrl. kr. 130.102 Heildargreiðsla úr ábyrgðartryggingu kr. 5.790. 332 Hvað bætur úr slysatryggingu sjómanna varði byggi sýknukrafa stefnda í fyrsta lagi á aðildarskorti og í öðru lagi á að stefnandi hafi þegar fengið fullar bætur úr slysatryggingunni. 1. Þjáningabætur Fram komi í frum- og viðbótarálitsgerðum örorkunefndar að eftir 1. júlí 1998 hafi ekki verið að vænta frekari bata stefnanda í skilningi skaðabótalaga nr. 50/1993, þ.e.a.s. svokallaður stöðugleikatímapunktur miðist við þann dag. Kröfugerð stefnanda miðist við að stefnandi hafi verið veikur í skilningi 3. gr. skaðabótalaga í 898 daga og veikur og rúmliggjandi í 10 daga. Stefndi telur þessa kröfugerð hvorki eiga stoð í gögnum málsins né í 3. gr. skaðabótalaga. Mat örorkunefndar á stöðugleikatímapunkti hafi ekki sjálfstætt gildi hér. Stefnandi teljist aðeins veikur í skilningi 3. gr. skaðabótalaga þá daga sem hann hafi verið óvinnufær. Eftir slysið þann 15. janúar hafi stefnandi verið óvinnufær til 26.mars 1996 en hafið aftur störf um borð í Erik BA-204 daginn eftir. Þann 11 maí 1998 hafi verið gerð aðgerð á hægri öxl stefnanda og 5 júní 1998 hafi verið gerð liðspeglunaraðgerð á báðum hnjám stefnanda. Stefnandi hafi verið óvinnufær tímabilið frá 11. maí til 30. júní 1998, en örorkunefnd rniði stöðugleikatímapunkt við þann dag. Þann 5. maí 2000 hafi stefndi greitt stefnanda 41.820 krónur í þjáningabætur vegna þessa tímabils. Stefndi telji gögn málsins sanna að ef frá séu talin þau tímabil sem hér hafi verið nefnd hafi stefnandi ekki verið óvinnufær á tímabilinu frá slysdegi til 1. júlí 1998 af völdum slyssins frá 15. janúar 1996. Stefndi telur því stefnandi hafa fengið þær þjáningabætur sem honum beri samkvæmt 3. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og því beri að sýkna stefnda af þessum kröfulið stefnanda. 2. Miskabætur Þann 27. nóvember 1998 hafi stefnandi fengið greiddar 662.700 krónur í miskabætur. Uppgörið hafi verið byggt á 15% miskamati örorkunefndar í álitsgerð dagsettri 6. október 1998. Aðilar hafi verið sammála um að uppgjörið fæli í sér fullnaðar- og lokauppgjör miskabóta enda ekki ágreiningur milli aðila um að leggja 15% miskamat örorkunefndar til grundvallar uppgjöri. Stefndi telji því að miskabótakrafa stefnanda hljóti að byggja á því að uppfyllt séu skilyrði um endurupptöku á grundvelli 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Þau skilyrði séu ekki uppfyllt enda megi ljóst vera af gögnum málsins að hækkun örorkunefndar á miska stefnanda úr 15 í 20% hafi byggt á þeirri forsendu að ástand stefnanda væri verra en nefndin hefði áður talið, þ.e. að heilsufar stefnanda hafi versnað, en ekki að orðið hafi ófyrirsjáanleg breyting á heilsufari hans. Þá telji stefndi að jafnvel þótt dómurinn kæmist að þeirri niðurstöðu að skilyrði 11. gr. skaðabótalaga væru uppfyllt, sé mat örorkunefndar ekki í samræmi við gögn málsins. 3. Varanleg fjárhagsleg örorka Kröfugerð stefnanda í aðalkröfu um bætur fyrir varanlega fjárhagslega örorku sé í andstöðu við reglur skaðabótalaga nr. 50/1993 um útreikning bóta fyrir varanlega fjárhagslega örorku. Stefndi hafi slasast þann 15. janúar 1996. Í 1. mgr. 7. gr., samanber 6. gr. skaðabótalaga, komi fram að rneginregla laganna sé sú að leggja beri tekjur tjónþola síðustu 12 mánuði fyrir slys til grundvallar útreikningi á bótum fyrir varanlega fjárhagslega örorku. Ekki liggi nákvæmlega fyrir í málinu hverjar tekjur stefnanda hafi verið síðustu 12 mánuðina fyrir slysið. Í dómsskjali nr. 39 komi fram að tekjur stefnanda árið 1995 hafi verið 1.538.667. Hér sé nánast um að ræða tekjur síðustu 12 mánuðina fyrir slysið. Þetta hafi því verið þær tekjur að viðbættu 6% í framlagi í lífeyrissjóð sem réttargæslustefnda hafi lagt til grundvallar í tillögum sínum að uppgjöri dags. 16. nóvember 1998 og 26. janúar 2000 og sem bótagreiðslur til stefnanda þann 5. maí 2000 hafi byggst á. Í 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga sé að finna undantekningarreglu þar sem fram komi að við óvenjulegar aðstæður skuli meta árslaun sérstaklega. Í lögskýringargögnum komi fram að meginregla 1. mgr. 7. gr. eigi fyrst og fremst við um launþega en að 2. mgr. myndi t.d. beitt um sjálfstætt starfandi atvinnurekendur eða aðra sem hafi sveiflukenndar tekjur. Það verði þó að telja að undantekningarreglan geti átt við um tjónþola hvort heldur hann er sjálfstætt starfandi eða launþegi ef tekjur hans síðustu 12 mánuði séu verulega frábrugðnar tekjulegri stöðu hans á slysdegi. Undir engum kringumstæðum verði undantekningarreglu 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga beitt með þeim hætti sem stefnandi gerir í aðalkröfu, þ.e. að reikna bætur fyrir varanlega fjárhagslega örorku út frá tekjum einhvers annars en stefnanda og miða við tekjuárið 1998. Í fyrsta lagi sé hér miðað við tekjur á tímabili löngu eftir að stefnandi slasast. Í öðru lagi sé miðað við tekjur annars en stefnanda, þ.e. manns sem sagður er hafa verið vélstjóri á öðrum togara á Flæmska hattinum en stefnandi var skipverji á er hann slasaðist. Í gögnum málsins komi fram að er stefndi slasaðist þann 15. janúar 1996 hafi hann gegnt stöðu háseta um borð. 4. Bætur úr slysatryggingu sjómanna Í málinu er Eri ehf. stefnt en Tryggingamiðstöðinni hf. er stefnt til réttargæslu en ekki gerðar sjálfstæðar kröfur á hendur félaginu. Eri ehf. keypti slysatryggingu sjómanna hjá réttargæslustefndu fyrir áhöfnina á Erik fyrir vátryggingatímabilið 1. janúar til 31. desember 1996 á grundvelli lagaskyldu samkvæmt 172. gr. siglingalaga nr. 34/1985. Kröfu um bætur úr slysatryggingu sjómanna beri því að beina að réttargæslustefndu en ekki stefnda. Varðandi þann þátt málsins sem snerti bætur úr slysatryggingu sjómanna hefði stefnandi því átt að stefna réttargæslustefndu en ekki stefnda og því krefst stefndi þess að verða sýknaður af þessum kröfulið sökum aðildarskorts. Ef ekki verði fallist á sýknukröfu vegna aðildarskorts telur stefndi engu að síður að sýkna beri af kröfu stefnanda þar sem fullnaðarbótagreiðsla hafi þegrar farið fram en réttargæslustefnda hafi greitt stefnanda 550.050 krónur í örorkubætur úr slysatryggingu sjómanna og 9.900 krónur í vexti 27. nóvember 1998. Hafi aðilar verið sammála um að greiðslan, sem byggði á 15% miskamati örorkunefndar í álitsgerð hennar frá 6. október 1998, hafi falið í sér fullnaðar- og lokauppgjör bóta úr slysatryggingu sjómanna. Þá er því haldið fram af stefnda að hækkun sú sem varð í viðbótarmati örorkunefndar og enn fremur mat yfirmatsmanna, þar sem fram kemur það mat þeirra að varanlegur miski stefnanda sé 20%, réttlæti ekki endurupptöku. Sömu rök og að framan greini um að skilyrði 11. gr. skaðabótalaga séu ekki fyrir hendi í máli þessu eigi við hér enda komi fram í lögskýringargögnum að skilyrði um endurupptöku samkvæmt reglunni séu í samræmi við almennar reglur fjármunaréttar. Ekki komi til greina að reikna örorkubætur úr slysatryggingu sjómanna samkvæmt mati örorkunefndar á varanlegri fjárhagslegri örorku eins og gert sé í stefnu. Slysatrygging sjómanna sé summutrygging þar sem bætur miðist við læknisfræðilega örorku (miska) og séu örorkubætur þær sömu til allra sem hljóti sömu læknisfræðilega örorku, óháð stöðu þeirra eða tekjum. Þá fái stefndi ekki séð á hvaða gögnum stefnandi byggi kröfu sína um 2.419.890 krónur í örorkubætur úr slysatryggingu sjómanna vegna 33% varanlegrar fjárhagslegrar örorku. Örorkubætur úr slysatryggingu sjómanna beri að reikna út frá þeim bótaupphæðum sem í gildi hafi verið á slysdegi. Þó svo að stefndi telji ekki forsendur til að miða útreikning örorkubóta úr slysatryggingu sjómanna við 33% í varanlega fjárhagslega örorku bendir stefndi á að þær bætur gætu aldrei orðið hærri en kr. 1.503.390. Með vísan til þess sem að framan er sagt telur stefndi að sýkna beri af vaxtakröfu stefnanda. Þá sé ekki lagaheimild til að reikna vexti samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga á örorkubætur úr slysatryggingu sjómanna eins og gerð er krafa um í stefnu. Stefndi mótmælir dráttarvaxtakröfu stefnanda og telur að hér eigi að greiða vexti skv. 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 ef um áfellisdóm verði að ræða. Til vara krefst stefndi lækkunar á dómkröfum stefnanda. Stefndi vísar til umfjöllunar um aðalkröfu sem jafnframt beri að líta á sem rök fyrir varakröfu hans um lækkun krafna stefnanda. Í varakröfu stefnanda virðist á þvi byggt að reikna beri bætur fyrir varanlega fjárhagslega örorku út frá þeim tekjum sem stefnandi hafði tímabilið 1. janúar til 20. nóvember 1996 framreiknaðar á ársgrundvelli. Síðan sé í stefnu vísað í útreikning Jóns Erlings Þorlákssonar en þar sé að finna útreikning á tjóni vegna varanlegrar fjárhagslegrar örorku stefnanda sem byggi á launum félaga hans árið 1998. Stefndi telur að ekki séu fyrir hendi lagalegar forsendur til að miða útreikning á skaðabótum fyrir varanlega fjárhagslega örorku á tekjum stefnanda árið 1996. Hér vísar stefndi fyrst til þess sem sagt var hér að framan um 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga í umfjöllun um bætur fyrir varanlega fjárhagslega örorku í aðalkröfu. Telur stefndi að aðeins ef það teljist sannað að á slysdegi hafi vinnutekjur stefnanda verið varanlega breyttar frá því sem var á árinu 1995 komi til greina að miða við tekjur tjónþola á slysdegi í stað þess að miða við tekjur síðustu 12 mánaða fyrir slys eins og meginregla 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga geri ráð fyrir. Þetta skilyrði sé ekki uppfyllt í tilfelli stefnanda. Í fyrsta lagi hafi stefnandi aðeins unnið hjá stefnda í u.þ.b. 3 vikur er hann slasaðist þann 15. janúar 1996. Í öðru lagi telji stefndi ósannað að stefnandi hafi þann 15. janúar 1996 verið búinn að taka þá ákvörðun að leggja fyrir sig sjómennsku enda hefði hann lítið fengist við störf á sjó fyrir slysið eða aðeins af og til frá 19 ára aldri. Í þriðja lagi beri að líta til þess að upplýsingar um vinnutilhögun stefnanda 3 síðustu árin fyrir slysið. Árið 1993 hafi hann fengið greiddar skattskyldar tekjur frá tveimur launagreiðendum auk atvinnuleysisbóta, samtals 936.693 krónur fyrir utan atvinnuleysisbætur. Árið 1994 hafi stefnandi fengið greiddar skattskyldar tekjur frá tveimur launagreiðendum auk atvinnuleysisbóta og reiknaðs endurgjalds vegna eigin vinnu og hreinna tekna af eigin atvinnurekstri, samtals 1.350.536 krónur fyrir utan atvinnuleysisbætur og árið 1995 hafi stefnandi fengið greiddar skattskyldar tekjur frá fjórum launagreiðendum auk atvinnuleysisbóta, samtals 1.538.667 krónur fyrir utan atvinnuleysisbætur. Loks hafi stefnandi hætt í vinnu hjá stefnda þann 20. nóvember 1996. Í gögnum málsins komi ekki annað fram en að hann hafi þá verið vinnufær bæði til sjómennsku og annarra starfa. Þá bendir stefndi á að þótt dómurinn teldi að byggja ætti útreikning bóta fyrir varanlega fjárhagslega örorku stefnanda á tekjulegri stöðu hans á tjónsdegi á grundvelli 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga hafi tekjur stefnanda árið 1996 samtals numið 1.949.941 krónu. Þegar horft sé til þess að stefnandi hafi verið vinnufær er hann hætti störfum hjá stefnda þann 20. nóvember 1996 og að árin 1993 til 1995 fékk stefnandi greiddar atvinnuleysisbætur, telur stefndi að ekki komi til greina að byggja útreikning bóta fyrir varanlega fjárhagslega örorku stefnanda á hærri upphæð en 1.949.941 krónu auk 6% framlags í lífeyrissjóð, eða samtals 2.066.937 krónur. Ákvæði 1. mgr. 3. gr. skaðabótalaga hefur verið skýrt svo af dómstólum að bætur skuli einungis greiddar ef sýnt er fram á að tjónþoli sé veikur og ekki vinnufær. Í máli þessu kemur fram að stefnandi var að störfum á tímabilinu frá slysi fram til þess tíma er örorkunefnd taldi að ekki væri frekari bata að vænta þótt ekki hafi það verið samfellt. Kemur fram í gögnum málsins að stefnandi var óvinnufær frá slysdegi til 26. mars 1996 og aftur frá 11. maí til 30. júní 1998. Ekki liggja fyrir gögn um veikindi eða óvinnufærni stefnanda að öðru leyti á greindu tímabili. Réttargæslustefndi greiddi stefnanda 54.749 krónur þar af 2.209 krónur í vexti 16. febrúar 1998 og 5. apríl 2000 greiddi réttargæslustefndi honum 39.270 krónur eða samtals krónur 94.019. Ekki er sýnt fram á það hér að stefnandi eigi rétt til frekari þjáningabóta en hann hefur þegar fengið greiddar. Þann 27. nóvember 1998 fékk stefnandi greiddar 662.700 krónur í miskabætur úr ábyrgðartrygginu stefnda frá réttargæslustefnda. Á þeim tíma lá fyrir mat örorkunefndar, dagsett 6. október 1998, á varanlegum miska stefnanda sem þar var metinn 15%. Segir m.a. í álitsgerð nefndarinnar að hún telji ekki að afleiðingar slyssins hafi verið þess háttar að stefnandi yrði þeirra vegna að hætta á sjó. Í viðbótarálitsgerð nefndarinnar frá 26. október 1999 segir að afleiðingar slyssins hafi orðið verulega meiri en lagt hafi verið til grundvallar niðurstöðu í álitsgerð nefndarinnar frá 6. október 1998 og að þess vegna bæri að leggja mat á gögn málsins að nýju og taldi nefndin varanlegan miska stefnanda hæfilega metinn 20%. Vottorð læknanna Áskels Karlssonar og Stefáns Karlssonar sem lágu fyrir er greiðslan 27. nóvember fór fram gefa ekki tilefni til að ætla að stefnandi hefði getað vænst þess að miski hans yrði meiri en þá var talið og telur dómurinn að efnisleg skilyrði þess að endurmat á varanlegum miska stefnanda skv. 11. gr. skaðabótalaga séu fyrir hendi. Eins og kröfugerð er fram sett þykir mega vera ljóst að stefnandi reisir kröfugerð sína á þeirri forsendu að efni séu til þess að endurupptaka ákvörðun um bætur enda þótt málatilbúnaður að þessu leyti hefði getað verið gleggri af hans hálfu. Í matsgerð yfirmatsmanna er komist að þeirri niðurstöðu að varanlegur miski stefnanda sé 20% og með matsgerðinni sannað að varanlegur miski stefnanda vegna slyssins 15. janúar 1996 sé 20%. Samkvæmt því er tjón stefnanda vegna varanlegs miska 1.073.248 krónur, þ.e. 800.000 x 4403/3282, sbr. 15. og 29. gr. skaðabótalaga. Um varanlega örorku stefnanda er það að segja að samkvæmt yfirmati er hún 25% og verður sú niðurstaða matsmanna lögð til grundvallar hér. Samkvæmt ákvæði 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga eins og það var á slysdegi skulu árslaun teljast vera heildarvinnutekjur tjónþola á næstliðnu ári fyrir þann dag er tjón varð. Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. eins og hún var á slysdegi skulu árslaun þó metin sérstaklega þegar óvenjulegar aðstæður eru fyrir hendi, t.d. breytingar á tekjum eða atvinnuhögum. Stefnandi ber fyrir sig þetta ákvæði og hefur látið reikna örorkutjón sitt miðað við tekjur kunningja síns árin 1996-1998 sem hann kvað hafa gegnt sama starfi og stefnandi er sá síðarnefndi slasaðist. Enn fremur miðar hann í kröfugerð sinni við viðbótarmatmat örorkunefndar sem taldi örorku stefnanda 33%. Stefnandi var 26 ára gamall er hann slasaðist og hafði aðallega starfað við vélgröfur síðustu 6-7 árin fyrir slys. Verður að miða við að nokkur reynsla hafi verið komin á tekjuöflun hans er slysið varð. Þykir ekki sýnt fram á það hér að atvinnuhagir stefnanda hafi á slysdegi tekið það miklum breytingum að regla 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga eigi við. Samkvæmt skattframtali stefnanda árið 1996 voru tekjur hans á árinu 1995 1.538.667 krónur sem er því næst sama tímabil og síðustu 12 mánuðir fyrir slys en það varð 15. janúar 1996. Þegar tekið hefur verið tillit til framlags vinnuveitanda til lífeyrissjóðs er tjón stefnanda vegna varanlegrar örorku 3.914.191,05 krónur (1.538.667 + 6% x 7,5 x 4403/3440). Til frádráttar koma 39.142 krónur, sbr. 9. gr. skaðabótalaga, greiðsla að fjárhæð 916.750 úr slysatryggingu sjómanna samkvæmt því sem hér á eftir segir og greidd lögmannslaun 130.102 krónur, eða samtals 1.046.852 krónur, og standa þá eftir 2.867.339 krónur. Samkvæmt 1. mgr. 172. gr. siglingalaga nr. 34/1985 ber útgerðarmaður ábyrgð á kröfum vegna lífs- eða líkamstjóns þeirra sem ráðnir eru í skiprúm hjá honum hafi slys borið að höndum er hlutaðeigandi var staddur á skipi eða vann í beinum tengslum við rekstur skips enda þótt slysið eða tjónið verði ekki rakið til bilunar á tækjum eða ónógra öryggisráðstafana né heldur yfirsjónar þeirra er starfa í þágu skips. Samkvæmt 2. mgr. 172. gr. siglingalaga er útgerðarmanni skylt að kaupa tryggingu fyrir dánarbótum og slysabótum er á hann kunna að falla skv. 1. mgr. Réttur stefnanda til bóta byggist á ákvæði 1. mgr. 172. gr. siglingalaga og er því Eri ehf. réttilega stefnt. Stefndi hefur keypt tryggingu hjá réttargæslustefnda eins og honum er skylt, sbr. 2. mgr. 172. gr. siglingalaga. Með vísan til þess sem segir um varanlegan miska stefnanda þykja skilyrði vera fyrir hendi til þess að endurmeta örorku stefnanda. Samkvæmt skilmálum þeim sem um tryggingu þessa gilda skal fjárhæð slysabóta reiknuð út frá þeim bótaupphæðum sem í gildi eru á slysdegi. Námu þær 36.670 krónum fyrir hvert örorkustig á bilinu 1% - til 25% á slysdegi. Við úrlausn þessa verður byggt á matsgerð yfirmatsmanna um varanlega örorku stefnanda en samkvæmt henni er hún 25% vegna slyss þess er hann varð fyrir 15. janúar 1996. Hér þarf að leysa úr því hvort um sé að ræða læknisfræðilega örorku, sem jafnan var miðað við fyrir gildistöku skaðabótalaga við uppgjör bóta fyrir varanlega örorku, eða varanlega örorku samkvæmt 5. gr. nefndra laga, en sú grein lýtur að fjárhagslegri örorku, sem leysti hina læknisfræðilegu örorku af hólmi sem viðmiðun fyrir uppgjör skaðabóta vegna tjónsatvika sem urðu eftir 1. júlí 1993. Hugtakið varanleg örorka hefur nú fengið lögákveðna merkingu, sem er fjárhagsleg örorka. Því mati er ekki einungis beitt við uppgjör skaðabótakrafna, heldur ýmis konar krafna um vátryggingabætur. Dómurinn telur að af hinu breytta lagaumhverfi leiði að við mat á örorku verði miðað við varanlega örorku eins og hún er metin samkvæmt 5. gr. skaðabótalaga. Mat yfirmatsmanna á því hver sé varanleg örorka stefnanda verður lagt til grundvallar hér og samkvæmt því skulu bætur til stefnanda úr slysatryggingu sjómanna nema samtals 916.750 krónum (25 x 36.670). Samkvæmt framansögðu er tjón stefnanda vegna slyss hans samtals 4.951.356 krónur og eru þá bætur úr slysatryggingu sjómanna taldar með. Réttargæslustefndi hefur greitt stefnanda samtals 5.796.963 krónur sem taka ber tillit til og með því að sú fjárhæð er hærri en nemur tjóni stefnanda að teknu tilliti til vaxta sem reiknist samkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 50/1987 frá 15. janúar 1996 til 1. júlí 2001 en skv. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til dómsuppsögudags en dráttarvextir skv. III. kafla vaxtalaga frá þeim degi til greiðsludags. Verður stefndi því sýknaður af öllum kröfum stefnanda en málskostnaður á milli aðila falli niður. Stefnandi hefur fengið gjafsókn í máli þessu og greiðist allur málskostnaður hans úr ríkissjóði þar á meðal málflutningsþóknun lögmanns hans, 350.000 krónur. Í stefnu segir að ljóst sé að fulltrúi réttargæslustefnda hafi reynt að hagnýta sér þá stöðu stefnanda, að hann væri í fjárhagslegum vandræðum og íbúð hans sætti nauðungarsölumeðferð, til þess að þvinga fram bersýnilega ósanngjarnt fjárhagslegt uppgjör bóta. Ummæli þessi eru vítaverð, en ekki þykja alveg nægjanleg efni til að gera lögmanni stefnanda sekt vegna þeirra eins og krafist er í greinargerð stefnda. Allan V. Magnússon héraðsdómari kvað upp dóminn. DÓMSORÐ Stefndi, Eri ehf., er sýkn af öllum kröfum stefnanda, Ólafs Þórarinssonar. Málskostnaður á milli aðila fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda þar á meðal málflutningsþóknun lögmanns hans, 350.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.

Mál nr. 163/2017

Kærumál Dómkvaðning matsmanns Frestur

Eftir áfrýjun héraðsdóms í máli A ehf. gegn S bs., þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að S bs. hefði mismunað þátttakendum í útboði um akstur almenningsvagna á höfuðborgarsvæðinu, óskaði A ehf. eftir dómkvaðningu matsmanns í því skyni að afla sönnunar um útreikning á fjártjóni sínu vegna háttseminnar og fá þannig staðfestingu eða leiðréttingu á þeim útreikningum sem félagið hefði þegar lagt fyrir Hæstarétt. Í dómi Hæstaréttar kom fram að sameiginlegur frestur aðila til gagnaöflunar fyrir réttinum hefði upphaflega verið ákveðinn 28. desember 2016 og hefði sá frestur verið framlengdur til 4. janúar 2017. Þar sem fresturinn væri liðinn væri tilgangslaust til sönnunar í málinu að afla umbeðins mats, sbr. 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Var beiðni A ehf. því hafnað.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirÞorgeir Örlygsson og Helgi I. Jónsson og Ingveldur Einarsdóttir setturhæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttarmeð ódagsettri kæru sem barst héraðsdómi 6. mars 2017 en kærumálsgögn bárustHæstarétti 20. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 23. febrúar2017 þar sem tekin var til greina krafa varnaraðila um dómkvaðningu matsmanns.Kæruheimild er í c. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Sóknaraðili krefst þess að kröfu varnaraðila verði hafnað. Þá krefst hann málskostnaðarí héraði og kærumálskostnaðar.Varnaraðili krefst staðfestingar hinskærðar úrskurðar auk málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.Hinn 16. júní 2016 var í HéraðsdómiReykjavíkur kveðinn upp dómur í máli sem varnaraðili höfðaði á hendursóknaraðila til heimtu bóta vegna fjártjóns sem sá fyrrnefndi taldi sig hafaorðið fyrir í útboði á vegum hins síðarnefnda í febrúar 2010. Héraðsdómur komstað þeirri niðurstöðu að sóknaraðili hefði mismunað þátttakendum í útboðinu ásaknæman og ólögmætan hátt og dæmdi sóknaraðila til að greiða varnaraðilaskaðabætur að fjárhæð 100.000.000 krónur með nánar tilgreindum vöxtum aukmálskostnaðar. Málinu var áfrýjað af hálfu sóknaraðila og gagnáfrýjað af hálfuvarnaraðila.Varnaraðili óskaði 15. desember 2016 eftirdómkvaðningu matsmanns í því skyni af afla sönnunar um útreikning á fjártjónisínu og fá þannig annað hvort staðfestingu eða leiðréttingu á þeim útreikningumsem þegar hefðu verið lagðir fyrir Hæstarétt. Hinn 7. desember 2016 var aðilumhæstaréttarmálsins með vísan til 1. mgr. 160. gr. laga nr. 91/1991 veittur sameiginlegurfrestur til gagnaöflunar til 28. sama mánaðar. Með bréfi 21. sama mánaðaróskaði varnaraðili eftir því að málsaðilum yrði veittur lengri frestur tilgagnaöflunar en þeirri beiðni andmælti sóknaraðili með bréfi tveimur dögumsíðar. Með bréfi 28. desember 2016tilkynnti Hæstiréttur að ákveðið hefði verið að framlengja áður veittan fresttil 4. janúar 2017. Þar sem sá frestur er liðinn er tilgangslaust til sönnunarí málinu að afla umbeðins mats. Með vísan til 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991verður því fallist á kröfu sóknaraðila um að hafna beiðni varnaraðila umdómkvaðningu matsmanns.Varnaraðili greiði sóknaraðila málskostnaðí héraði og kærumálskostnað sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorðigreinir.Dómsorð:Beiðni varnaraðila, Allrahanda GL ehf., umdómkvaðningu matsmanns er hafnað.Varnaraðili greiði sóknaraðila, Strætó bs.,samtals 500.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað.Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 23. febrúar 2017Málþetta var þingfest 13. janúar sl. og tekið til úrskurðar að loknum munn­legum málflutningi 6.febrúar sl. Sóknaraðili, Allarhanda GL ehf., Klettagörðum 4,Reykjavík, óskar eftir því með vísan til 1. mgr. 61. gr. og XII. kafla, sbr.IX. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, að dómkvaddur verði hæfur ogóvilhallur matsmaður til að meta þau atriði sem síðar greinir í matsbeiðni. Þákrefst hann málskostnaðar. Varnaraðili,Strætó bs., Þönglabakka 4, Reykjavík, krefst þess að umbeðinni dóm­kvaðninguverði hafnað. Þá krefst hann málskostnaðar. Málatilbúnaður sóknaraðila: Sóknaraðilivísar til þess að málið eigi rætur að tekja til útboðs sem hafi farið fram ávegum varnaraðila í febrúar 2010. Útboðið hafi tekið til aksturs al­menn­ings­vagnaá höfuðborgarsvæðinu. Sjö fyrirtækjum hafi verið boðið að taka þátt í útboðinu,þ. á m. sóknaraðila, að undangengnu forvali. Sóknaraðili hafi gert tilboð ítiltekinn verk­þátt. Í forvals- og útboðsskilmálum hafi verið gerðar töluverðarkröfur til fram­boðinna vagna og hafi sóknaraðili gert ráð fyrir að hann myndikaupa nýja vagna til þess að nota við verkið. Í tilboðinu hafi jafnframt veriðgert ráð fyrir fjár­mögnun­ar­kostnaði vegna þessara nýju vagna sem reiknaðurhafi verið á grundvelli tilboðs frá SP fjár­mögnun hf. um kaupleigusamning tilsjö ára. Tilboðinu hafi hins vegar ekki verið tekið heldur hafi varnaraðiligengið að tilboðum Hagvagna hf. og Kynnisferða ehf. Hinn 16. júní 2016 hafiverði kveðinn upp dómur í Héraðsdómi Reykjavíkur í máli sóknaraðila gegnvarnaraðila þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að varnar­aðili hefði veittHagvögnum hf. ólögmætan afslátt af kröfum útboðsins og mismunað þátttakendumbæði í forvali og útboði á saknæman og ólögmætan hátt. Hafi dómurinn taliðsannað að orsakatengsl væru á milli þeirra saknæmu og ólögmætu vinnubragða ogþess að tilboði sóknaraðila hafi verið hafnað. Þá hafi héraðsdómur fallist á aðsóknar­aðili hefði orðið fyrir fjártjóni og ætti hann því rétt á skaðabótum úrhendi varnaraðila. Til sönnunar á fjárhæð tjóns hafi sóknaraðili lagt fram tværmatsgerðir fyrir héraðsdómi. Þá hafi jafnframt legið fyrir héraðsdómiyfirmatsgerð sem varnar­aðili hafi aflað. Við mat á fjárhæð dæmdra skaðabótahafi héraðsdómur lagt yfirmatið til grundvallar. Dómurinn hafi hins vegar gertathugasemdir við útreikning fjár­magns­gjalda í yfirmatsgerð. Fjármagnsgjöldþessi vörðuðu hina áðurnefndu nýju vagna sem sókn­araðili áætlaði að kaupa tilverksins. Dómurinn hafi talið að verðbætur í yfir­matsgerð hefðu veriðtvífærðar til gjalda, annars vegar sem áfallnar verðbætur en hins vegar semverðbætt afborgun. Þá hafi dómurinn ekki talið réttan útreikning yfir­mats­mannaá lækkun höfuðstóls. Af þeim sökum hafi dómurinn komist að þeirri niður­stöðuað ekki væri hægt að byggja á mati yfirmatsmanna á fjármagnskostnaði. Dómi héraðsdóms hafi núverið áfrýjað til Hæstaréttar, sbr. mál nr. 619/2016. Sóknar­aðili kveðstósammála þeirri niðurstöðu héraðsdóms að færa skuli allan kostnað af vögnunumtil gjalda á hinu fjögurra ára verktímabili og telur að kostnaðinn skuli færa ásjö ára tímabil eins og tilboðið frá SP fjármögnun hf. hafi kveðið á um. Meðgreinar­gerð sinni fyrir Hæstarétti hafi hann lagt fram útreikninga löggiltsendur­skoðanda á fjármagnskostnaði vegna hinna nýju vagna, þar sem forsenduryfirmats voru lagðar til grundvallar að teknu tilliti til athugasemdahéraðsdóms, en kostn­að­urinn reiknaður yfir sjö ára tímabil. Í athugasemdumsínum við greinargerð sóknar­aðila hafi varnaraðili mótmælt sönnunargildiskjalsins. Tilgangur matsbeiðni þessarar sé að fá matsmann til að reikna hvaðafjármagnskostnað sóknaraðili hefði þurft að greiða hefðu vagnarnir veriðgreiddir upp á sjö árum og fá þannig annað hvort staðfestingu eða leiðréttinguá þeim útreikningum sem þegar hafa verið lagðir fyrir Hæstarétt. Sóknaraðili vísað ímunnlegum málflutningi til þess að í 1. mgr. 160. gr. laga nr. 91/1991, væri aðfinna heimild fyrir Hæstarétt til þess að heimilaaðila að leggja fram ný gögn eftir lok gagnaöflunar.Sóknaraðili óskar íbeiðni sinni eftir að hinn dómkvaddi matsmaður reikni og skili af sérsundurliðuðum útreikningum sem sýni hvaða fjármagnskostnað sóknaraðili hefðiþurft að greiða á samningstíma, 22. ágúst 2010 til 23. ágúst 2014, af 23 nýjum vögnumá grundvelli kaupleigusamnings þar um sem greiddur hefði verið upp á sjö árum. Málsástæður varnaraðilaAf hálfu varnaraðila ervísað til þess að mál, sem varði ágreining málsaðila, sé nú rekið fyrirHæstarétti Íslands. Með bréfi til réttarins, 21. desember 2016, hafi sóknar­aðilióskað eftir framlengingu á sameiginlegum gagnaöflunarfresti í málinu, í þvískyni að afla matsgerðar dómkvadds matsmanns til að leitast við að tryggjasönnun á fjártjóni sín. Sóknaraðili hafi lagst gegn því að gagnaöflunarfresturí málinu yrði framlengdur. Með bréfi Hæstaréttar, 28. desember 2016, hafi lögmanni sóknar­aðila verið tilkynnt aðákveðið hefði verið að framlengja sameiginlegan gagna­öflunar­frest í málinutil 4. janúar 2017. Áður en gagnaöflunarfresturinn hafi runnið út hafisóknaraðili lagt fram bréf löggilts endurskoðanda, 21. desember 2016, ásamt út­reikningiá fjármagnskostnaði. Með bréfi Hæstaréttar, 5. janúar 2017, hafi lögmönnumaðila verið tilkynnt um að gagnaöflunarfresti hefði lokið hinn 4. janúar 2017og að málinu hefði verið frestað til flutnings. Varnaraðili byggir mótmæli síngegn framkominni matsbeiðni á því að um­beðin matsgerð dómkvadds matsmanns sétilgangslaus til sönnunar í hæsta­rétt­ar­málinu, þar sem gagnaöflunarfrestur íþví máli sé liðinn. Tilgangur sóknaraðila sé að afla sönnunargagns á millidómstiga. Um öflun sönnunargagna fyrir öðrum dómi fer samkvæmt XI. kafla laganr. 91/1991, um meðferð einkamála, en ekki er þó vísað í þann kafla ímatsbeiðninni. Í þeim kafla laganna sé m.a. að finna ákvæði 1. mgr. 75. gr. og1. mgr. 76. gr., en af þeim ákvæðum leiðir að þegar gagna er aflað í héraði ítengslum við rekstur máls fyrir æðra dómi skal farið eftir ákvæðum II. ogVII.-X. kafla laganna eftir því sem við getur átt. Samkvæmt þessu er ljóst aðVI. kafli laga um meðferð einkamála, sem kveður á um almennar reglur um sönnun,eigi við í því mats­máli sem hér um ræðir. Þar segi m.a. í 3. mgr. 46. gr. aðef dómari telur bersýnilegt að atriði, sem aðili vilji sanna, skipti ekki málieða að gagn sé tilgangslaust til sönnunar geti hann meinað aðila umsönnunarfærslu. NiðrstaðaÞvíhefur margsinnis verið slegið föstu í dómaframkvæmd að aðilar eigi, samkvæmt 1. mgr. 46.gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, rétt á því að afla þeirra sönnunargagna semþeir telja málstað sínum til framdráttar. Almennt sé það hvorki á valdigagnaðila né dómstóla að takmarka þann rétt. Af þeim sökum ber dómara jafnan aðverða við beiðni málsaðila um að dómkveðja matsmann eða mats­menn nema skilyrði2.málsliðar 1. mgr. 61. gr. laganna séu ekki fyrir hendi, leitað sé matsum atriði sem dómari telur bersýnilegt að ekki skipti máli, sbr. 3. mgr. 46.gr. lag­anna eða matsbeiðnin lúti að atriðum sem dómara ber að leggja sjálfurmat á en ekki sérfróðir matsmenn, sbr. 2. mgr. 60. gr. og 1.málslið 1.mgr. 61. gr. laganna. Eins og rakiðhefur verið hefur sóknaraðili, í tengslum við áfrýjun ágreinings aðila til HæstaréttarÍslands (mál réttarins nr. 619/2016) krafist þess að fram fari mat á til­teknumfjármagnskostnaði hans í tengslum við kaup á nýjum vögnum. Í beiðni sókn­araðilaer vísað til XII. kafla laga nr. 91/1991, en ljóst er af efni beiðninnar að húnbyggist á XI. kafla laganna. Er hér um lagaatriði aðræða sem dómurinn hefur for­ræði á og skiptir þessi ónákvæmi því ekki máli fyrirniðurstöðu matsmáls þessa.Í málinu liggur fyrirbréf Hæstaréttar til málsaðila, 5. janúar 2017, þar sem fram kemur að frestitil að ljúka gagnaöflun hæstaréttarmálsins nr.619/2016 hafi lokið 4. sama mánaðar. Að mati dómsins var sóknaraðila í lófalagið að afla matsins þegar eftir upp­kvaðningu héraðsdóms 16. júní 2016. Hins vegar er til þess að líta að Hæstirétturgetur, samkvæmt lokamálslið 1. mgr. 160. gr. laga nr. 91/1991 heimilað aðila aðleggja fram ný gögn eftir lok gagnaöflunar ef ekki var unnt að afla þeirra fyrreða atvik hafa breyst svo að máli skiptir eftir þann tíma. Mat á því hvortskilyrði ákvæðisins séu uppfyllt er í höndum Hæstaréttar en ekki dómaramatsmáls þessa. Með hliðsjón af framangreindu eru ekki efni til þess, að svo stöddu,að meina sóknaraðila að afla matsgerðar og verður því fallist á kröfu hans umdómkvaðningu matsmanns. Eftiratvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður. Kolbrún Sævarsdóttirhéraðsdómari kveður upp þennan úrskurð.Ú R S K U R Ð A R O R Ð :Fallist er á beiðni sóknaraðila, Allrahanda GL ehf.,um dómkvaðningu mats­manns.Málskostnaðurfellur niður.

Mál nr. 636/2008

Kærumál Óvígð sambúð Opinber skipti

Ágreiningur kom upp við opinber skipti til fjárslita við lok óvígðrar sambúðar og krafðist M þess að viðurkenndur yrði 100% eignarréttur hans að fasteign sem skráð var í sameign hans og K. K krafðist þess að viðurkenndur yrði 40% eignarhlutur hennar í fasteigninni. Samkvæmt þinglýstu afsali var eignarhlutur M í eigninni 66,6% og K 33, 4%. Í úrskurði héraðsdóms, sem staðfestur var í Hæstarétti, sagði að um fjárhagslegt uppgjör við slit á óvígðri sambúð væri meginregla að hvor aðili um sig teldist eiga þau verðmæti sem hann kæmi með í sambúðina. Hvor aðili fyrir sig þyrfti því að sanna hlutdeild sína í eignarmyndun á þeim tíma sem fjárhagsleg samstaða hefði verið um. Væru þinglýst eignarhlutföll jafnan lögð til grundvallar skipta nema sýnt væri fram á að raunveruleg fjárframlög aðila til kaupa á eign hefðu verið með þeim hætti að eignarhlutföll skyldu teljast önnur. Þar sem fyrir lá í málinu að 80% af kaupverði fasteignarinnar hafði verið greitt með láni frá tilteknum banka, sem báðir aðilar tóku sameiginlega og væru bæði skuldarar að, þótti K hafa sýnt fram á að fjárframlag hennar við kaupin á íbúðinni hafi verið 40%.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Páll Hreinsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 12. nóvember 2008, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 24. sama mánaðar. Kærður er sá hluti úrskurðar Héraðsdóms Reykjavíkur 30. október 2008, þar sem leyst var úr ágreiningi aðila um eignaskipti á íbúð að X í Reykjavík við slit á óvígðri sambúð þeirra, en málinu að öðru leyti vísað frá dómi. Kæruheimild er í 133. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. Sóknaraðili krefst þess að viðurkennt verði að hann sé einn eigandi allrar íbúðarinnar ásamt fylgifé hennar og lóðarréttindum. Hann krefst einnig málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar, sem honum var veitt í héraði. Varnaraðili krefst aðallega staðfestingar hins kærða úrskurðar, en til vara að viðurkennd verði 33,4% eignarhlutdeild hennar í umræddri íbúð. Hún krefst einnig málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar, sem henni var veitt í héraði. Varnaraðili hefur ekki fyrir sitt leyti kært úrskurð héraðsdóms og kemur því ekki til álita krafa hennar um málskostnað í héraði. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðili verður dæmdur til að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og nánar segir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, M, greiði varnaraðila, K, 150.000 krónur í kærumálskostnað. I Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur uppkveðnum 14. febrúar sl. var ákveðið að opinber skipti færu fram vegna sambúðarslita málsaðila. Með bréfi skiptastjóra mótteknu 18. apríl 2008 var ágreiningsefni máls þessa skotið til úrlausnar dómsins, sbr. 122. gr. laga nr. 20/1991. Málið var þingfest 9. maí 2008 og tekið til úrskurðar 19. september 2008. Málið var endurupptekið 30. október s.á. og tekið til úrskurðar á ný. Dómkröfur sóknaraðila M, kt. [...], eru að viðurkennt verði að sóknaraðili sé einn eigandi 100% hluta eignarinnar að X (auðkenni fmr. [...] ásamt fylgifé, þar með töldum lóðarréttindum. Jafn­framt krefst sóknaraðili þess að öllum kröfum varnaraðila vegna fasteignarinnar verði hafnað og þá bæði til eignarréttar og til leigu vegna eignarinnar. Verði kröfu um 100% eignarrétt hafnað krefst sóknaraðili þess að viðurkennt verði að varnaraðila beri að greiða í samræmi við eignarhlutfall sitt í eigninni hlutfall af kostnaði vegna eignarinnar frá 01.09.2006 að telja þar með talið afborgunum lána, raf­magni, hita, hússjóði, viðhaldi, tryggingum og fasteignagjöldum sem lögð hafa verið á eignina. Þá er krafist málskostnaðar auk virðisaukaskatts af málskostnaðarfjárhæð eins og mál þetta væri ekki gjafsóknarmál. Dómkröfur varnaraðila, K, kt. [...], eru að hafnað verði kröfu sóknaraðila um að hann verði einn talinn eigandi að íbúðinni X í Reykjavík, fastanúmer [...], ásamt fylgifé, þ.m.t. lóðarréttindum, og að viður­kennd verði 40% eignarhlutdeild varnaraðila í fasteigninni í samræmi við fjár­fram­lög hennar við fjármögnun eignarinnar. Verði kröfu varnaraðila um 40% eignarhlutdeild hafnað, er þess krafist til vara að viðurkennd verði 33,4% eignarhlutdeild varnaraðila í fast­eigninni í samræmi við þinglýstar eignarheimildir hennar. Þá krefst varnaraðili þess að sóknaraðila verði gert að greiða varnaraðila leigu að fjár­hæð kr. 60.000 á mánuði vegna afnota hans af eignarhluta varnaraðila í fasteigninni X, Reykjavík, frá 1. október 2006 til 1. janúar 2008 og frá 1. júlí 2008 til upp­gjörsdags. Jafnframt krefst varnaraðili að sóknaraðila verði gert að endurgreiða varnaraðila leigu­tekjur af eigninni í samræmi við eignarhlutdeild varnaraðila frá 1. janúar 2008 til 30. júní 2008. Loks krefst varnaraðili þess að hafnað verði kröfu sóknaraðila um endurgreiðslu á kostnaði vegna rafmagns, hita, hússjóðs og viðhalds og öðrum rekstrarkostnaði, en fallist verði á endurgreiðslu afborgana áhvílandi lána, fasteignagjalda og skyldutryggingar í sam­ræmi við eignarhlutdeild varnaraðila frá 1. október 2006 til greiðsludags. Jafnframt að tekið verði tillit til endurgreiðslu vaxtabóta frá Skattstjóranum í Reykjavík við uppgjör aðila. Í öllum tilvikum er gerð krafa um greiðslu málskostnaðar úr hendi sóknaraðila að viðbættri fjárhæð sem nemur virðisaukaskatti eins og mál þetta væri ekki gjafsóknarmál. II Mál þetta barst dóminum með bréfi skiptastjóra dags. 17. apríl 2008. Í bréfinu kemur fram að á skiptafundi, sem skiptastjórinn hélt hinn 16. apríl 2008, vegna fjárslita á milli málsaðila, hafi komið upp að ágreiningur milli aðila, sem skiptastjóri hafi reynt að jafna án árangurs. Í bréfinu er þannig gerð grein fyrir ágreiningnum: 1. Ágreiningur er um eignarhald að fasteigninni X. Fasteigninni er þinglýst þannig á aðila að þinglýst eign mannsins er 66,6% en konunnar 33,4%. Maðurinn hefur krafist þess að viðurkennt verði að eignin sé 100% í hans eigu en aðalkrafa konunnar er að hún eigi 40% eignarinnar en til vara 33,4% eignarinnar. 2. Þá gerir maðurinn kröfu um að verði kröfu hans um 100% eignarrétt að fasteigninni hafnað, verði viðurkennt að konunni beri að greiða, í samræmi við eignarhlutfall hennar að eigninni, hlutfall af kostnaði vegna eignarinnar frá 1. september 2006, þ.m.t. afborganir lána, rafmagni, hita, hússjóði, viðhaldi, tryggingum og fasteignagjöldum. 3. Konan gerir kröfu um að maðurinn verði dæmdur til að greiða henni kr. 60.000 á mánuði í húsaleigu fyrir afnot af eignarhluta hennar frá 1. september 2006 til greiðsludags. 4. Að lokum gera báðir aðilar kröfu um málskostnað. Í málavaxtalýsingu varnaraðila kemur fram að þegar málsaðilar hafi kynnst hafi þau bæði verið í námi og hvorki átt íbúð né bifreið. Sambúð þeirra, sem aldrei var skráð hjá Hagstofu Íslands, hafi verið frá vori 2003 til haustsins 2006. Í september 2004 hafi þau fest kaup á tveggja herbergja íbúð á 2. hæð hússins nr. [...] við Xgötu í Reykjavík. Sóknaraðili kveður lán hjá KB banka hf. hafa numið 7.360.000 krónum af kaupverði eignarinnar, útborgun hafi verið 1.840.000 krónur, lántökukostnaður 110.250 krónur, eða 1,5% lánsfjárhæðar, og stimpilgjöld o.fl. 182.341 krónur. Samtals hafi greiðslur vegna kaupanna numið 2.132.591 krónum. Þannig að heildarkaupverð eignarinnar með kostnaði hafi verið kr. 9.492.591 krónur og þar af hafi lánsfjármögnun numið 77,5% af kaupverði. Varnaraðili kveður þau hafa flutt inn í íbúðina þar sem þau hafi búið saman til vorsins 2006, en þá hafi þau leigt hana og farið til dvalar í Z. Þau hafi komið heim eftir sex mánuði eins og áætlað hafði verið enda hafi leigusamningurinn verið að renna út. Í lok september hafi varnaraðili svo flutt út af heimilinu, en þá hafi verið komið upp mikið ósætti milli þeirra sem leiddi til þess að þau ákváðu að slíta sambúð sinni. Þann 18.3.2007 hafi sóknaraðili farið þess á leit við varnaraðila að hún undirritaði afsal fyrir sínum eignarhluta til hans. Í bréfi dags. 27.3.2007 hafi varnaraðili lýst sig reiðubúna til að ganga til samninga um eignaskipti í samræmi við fjármögnun eignarinnar, en hún hafi sjálf talið að hún hefði greitt um 40% kaupverðsins. Þegar ekki hafi borist svar frá sóknaraðila hafi varnaraðili þann 3.9.2007 óskað eftir opinberum skiptum til fjárslita við slit á óvígðri sambúð. III Sóknaraðili byggir á að ágreiningslaust sé að allar útborgunargreiðslur vegna eign­ar­innar X, auk kostnaðar við kaupin, þ.m.t. lántökugjalda, stimpil- og þing­lýs­ing­argjalda hafi verið fjármagnaðar með peningum sem sóknaraðili hafi fengið frá móður sinni og manni hennar. Þá sé líka ágreiningslaust að á sambúðartíma aðila og allt til dags dato hafi sóknar­aðili einn greitt fasteignagjöld, hita og rafmagn, hússjóð, viðhald, afborganir láns og bruna­tryggingar. Einnig sé ágreiningslaust að sóknaraðili hafi einn talið eignina fram sem eign á framtali, leigt hana og fengið leigugreiðslur af henni og nýtt hana frá sam­vistarslitum aðila. Fyrir liggi að aðilar hafi hvorugt haft mikil laun undanfarin ár. Sóknaraðili leggi fram yfirlit banka- og Visa reikninga sinna og greiðsluyfirlit til sönnunar greiðslum sínum og því að hann hafi alla tíð notið stuðnings móður sinnar með framlög. Það að varnaraðili legði til greiðslur í samræmi við eignarhluta sinn og að aðilar byggju áfram saman hafi verið forsenda fyrir því að varnaraðili var einnig skráð eigandi íbúð­arinnar. Þegar sambúðinni hafi lokið skömmu eftir kaupin þá hafi legið fyrir að hann ætti íbúðina einn. Til hafi staðið að ganga frá breyttri þinglýsingu en það hafi frestast. Þegar svo hafi átt að breyta skráningunni hafi varnaraðila snúist hugur. Með vísan til dóms Hæstaréttar í málinu 211/2001 þá liggi fyrir að skráning eignar­hluta eða þinglýsing sé ekki einhlít heimild um eignarrétt af fasteign. Fyrir liggi að aldrei hafi staðið til að sóknaraðili, sem ekki sé eignamaður og tekju­lágur, gæfi varnaraðila fjármuni eða annaðist greiðslur fyrir hana. Heldur hafi aðilar miðað við að greiða allan kostnað eignarinnar bæði, þar með talið lán, sem ekki hafi gengið eftir, hvorki hinn skamma sambúðartíma né síðar. Þá liggi fyrir að kaupin hafi verið gerð möguleg með fjármunum móður sóknaraðila og lántöku sem hún og eigin­maður hennar hafi milligengið fyrir hann en ekki varnaraðila Þá liggi fyrir í gögnum málsins að sóknaraðili hafi ekki eingöngu annast allar greiðslur afborgana, gjalda og kostnaðar af eigninni heldur hafi hann einnig greitt að megin­stefnu til annan kostnað heimilisins og aðila á sambúðartímanum. Sambúðin hafi staðið stutt, aðilar hafi dvalið hvort í sínu lagi hluta tímabilsins, og ekki hafi orðið fjár­hagsleg samstaða með þeim. Ekki sé því um það að ræða að vinna á heimili eða önnur fram­lög hafi grundvallað kröfu varnaraðila fyrir eignarhlutdeild í eigninni. Meginmálsástæða sóknaraðila sé að núverandi skráning eignarinnar sé röng enda eigi varnaraðili ekki hlut í eigninni. Hún hafi ekkert lagt til kaupanna og aldrei talið hana fram sem sína eign. Því eigi að fallast á kröfu sóknaraðila um að hann sé einn eigandi eign­arinnar og hafna kröfum varnaraðila. Verði meginkröfu sóknaraðila hafnað sé byggt á því að kveða megi á um aðra lægri prósentu en þinglýsing mæli fyrir um og/eða varnaraðili krefst enda hafi þá verið sýnt fram á einhver framlög varnaraðila. Jafnframt þyki þá eðlilegt að viðurkennt verði að varnar­aðili skuli greiða sama hlutfall af gjöldum, lánum og öðrum kostnaði af eigninni frá kaupum. Því sé sérstaklega hafnað að varnaraðili geti átt leigukröfu á sóknaraðila enda hafi ekki verið samið um slíkt heldur hafi varnaraðili flutt út og ekki haft uppi slíka kröfu. Nái kröfur sóknaraðila fram að ganga í öllu verulegu eigi að dæma honum máls­kostnað í málinu. Vísað er til meginreglna um eignarmyndun í sambúð og skiptingu eigna við sam­búð­ar­slit sbr. og Hrd. 211/2001. Einnig til ákvæða skiptalaga nr. 20/1991. IV Varnaraðili byggir aðalkröfu sína um viðurkenningu á 40% eignarhlutdeild í X, Reykjavík á því að viðurkenna eigi eignarhlutdeild hennar í fasteigninni í sam­ræmi við fjármögnun hennar við kaupin. Staðfest sé í úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur frá 14.12.2007 að aðilar hafi verið í óvígðri sambúð frá vori 2003 til haustsins 2006 og með þeim hafi verið viss fjárhagsleg samstaða. Þau hafi fest saman kaup á íbúðinni við X, Reykjavík þann 16.9.2004 og flutt inn skömmu síðar. Á Xgötu hafi þau búið sem hjón væru allt til loka september 2006 enda þótt sambúðin væri ekki skráð á Hagstofu Íslands. Engar settar lagareglur séu til um skipti er slit verða á óvígri sam­búð og því hafi dómstólar litið á sambúðarfólk sem tvo sjálfstæða einstaklinga og að um fjármál þeirra fari eftir almennum reglum fjármunaréttarins. Í því felist að hvor aðili fyrir sig þarf að sanna hlutdeild sína í eignarmyndun á þeim tíma þegar fjárhagsleg sam­staða hefur verið. Kaupverð íbúðarinnar hafi verið 9.200.000 og hafi kaupverðið verið greitt út þannig að við undirritun kaupsamnings greiddu þau kr. 1.000.000, kr. 7.360.000 þann 20-22.11.2004 og kr. 840.000 þann 16.11.2004. Ágreiningslaust sé að fyrsta og þriðja greiðslan, samtals að fjárhæð kr. 1.840.000, hafi komið frá móður sóknaraðila og eigin­manni hennar. Hafi varnaraðili talið á þeim tíma að um væri að ræða styrk til þeirra beggja enda hafi fjölskyldur beggja lagst á eitt með að aðstoða þau. Þrátt fyrir það byggist krafa varnaraðila á því að einungis verði miðað við þann hluta kaupverðsins sem hún hafi fjár­magnað með láni frá KB banka, eða kr. 3.680.000. Eftir að greiðslugeta aðila hafði verið metin hafi KB banki samþykkt að lána þeim kr. 7.360.000 í jöfnum hlutföllum. Lánið hafi allt farið til greiðslu kaupverðs íbúðarinnar og hafi varnaraðili þannig lagt til kaupa á íbúðinni kr. 3.680.000 sem sé 40% alls kaupverðsins. Hæstiréttur hafi marg­ítrekað staðfest að greiðsla kaupverðs með láni leiði til eignarmyndunar í fasteign sbr. Hrd. 387/2006, enda sé það í samræmi við reglur fjármunaréttarins. Varnaraðili beri enn ábyrgð á greiðslu skuldarinnar með öllum eignum sínum enda þótt sóknaraðili hafi greitt af­borganir af láninu frá sambúðarslitum þeirra. Ábyrgðin sjáist best á því, að fari veðið for­görðum myndi reyna á greiðslugetu hennar. Það sé rangt sem fram komi í greinargerð sóknaraðila að ágreiningslaust sé að móðir sóknar­aðila hafi lagt út fyrir kostnaði við lántökur og þinglýsingar. Hið rétta sé að sóknaraðili hafi ekki sýnt fram á að móðir hans og eiginmaður hennar hafi lagt út fyrir kostnaði við lántökur og þinglýsingu. Það breyti því hins vegar ekki að það sé fjarri lagi að greiðsla þess kostnaðar geti stofnað eignarrétt eða myndað að öðru leyti eignarhlut í fasteign. Þetta skipti máli því fasteignir hafa hækkað mjög í verði frá þeim tíma sem aðilar festu kaup á íbúðinni en henni beri samkvæmt þessu 40% hækk­un­arinnar. Önnur atriði sem komi til mats á eignarhlutdeild hvors sambúðaraðila fyrir sig en bein fjárframlög séu t.d. hvað aðilar áttu við upphaf sambúðar, hversu há laun eða aðrar tekjur hvort um sig hefur haft á sambúðartímanum, lengd sambúðar og hvernig heim­il­is­haldi var háttað, svo eitthvað sé nefnt. Aðilar hafi verið fátækir námsmenn við upphaf sambúðar. Það liggi fyrir í málinu að bæði hafi lagt fjármuni til heimilisins, en tekjulindirnar hafi verið mismunandi, fyrst náms­lán, atvinnuleysisbætur á tímabilum, þá launin hans fyrir næturvörslu og hennar rit­höf­undarlaun og laun fyrir þýðingar á bókum. Þegar upp hafi verið staðið hafi framlag þeirra til sameiginlegs heimilishalds verið svipað eins og sjáist á skattskýrslum beggja sem séu meðal gagna málsins, og bæði hafi notið fjárstuðnings frá mæðrum sínum eins og sjáist á bankayfirliti beggja. Aðilar hafi haft með sér sameiginlegt fjárfélag frá fyrstu stundu en það sé staðfest með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur frá 14.12.2007 og hafi þannig lengstum verið tilviljunum háð hver greiddi hvað. Um tíma hafi varnaraðili verið eina fyrirvinna heim­ilisins en það hafi verið á árinu 2006 meðan þau dvöldu í Z. Á bankayfirlitum sem bæði hafi lagt fram sjáist að varnaraðili hafi fengið kr. 655.542 í ritlaun um sumarið 2006 og 250.000 fyrir þýðingar meðan sóknaraðili lagði kr. 147.384 til sameiginlegs heim­ilishalds, en það sé stuðningur frá móður hans. Aðrar tekjur sóknaraðila um sumarið hafi verið leigutekjur sem þau áttu bæði eftir að rekstur íbúðarinnar hafði verið greiddur, auk vaxtabóta sem bæði áttu en sóknaraðili hafi hirt. Varnaraðili sé enn að greiða skatta af ritlaunum sem hún þáði á árinu 2006, sem henni láðist að telja fram til skatts. Bæði hafi stuðlað að þeirri eignarmyndun sem átti sér stað meðan á sambúð þeirra hafi staðið. Það sé rangt sem fram komi í greinargerð sóknaraðila að ágreiningslaust sé að sóknar­aðili hafi einn greitt fasteignagjöld, hita og rafmagn, hússjóð og viðhald, af­borg­anir láns og brunatryggingar enda sé sú fullyrðing vísvitandi röng. Hið rétta sé að varn­ar­aðili hafi mánaðarlega greitt inn á reikning sóknaraðila kr. 16.000 sem sé helmingur af­borgana af áhvílandi skuld við KB banka eins og sjáist á bankayfirliti sóknaraðila. Um haustið 2005 hafi slitnað upp úr sambandi þeirra um tíma og hafi varnaraðili farið til Y þar sem hún hafi unnið við ritstörf og hafi hún ekki greitt af lánum fram til áramóta. Á meðan varnaraðili var á Y hafi sóknaraðili nýtt íbúð þeirra einn og um vorið hafi kr. 80.000 tekjur af íbúðinni byrjað að renna inn á reikning sóknaraðila fram til loka septembermánaðar 2006. Þegar það sé virt að mánaðarlegur kostnaður við rekstur íbúðarinnar var um kr. 47.500 á mánuði megi ljóst vera að hlutur varnaraðila af tekjum íbúð­arinnar hafi einn staðið undir öllum kostnaði við afborganir af lánum, fast­eigna­gjöldum og skyldutryggingu, en sóknaraðili hafi nýtt sinn hluta til annarra útgjalda eins og sést á bankayfirliti sóknaraðila. Þá beri að geta þess að aðilar hafi fengið kr. 80.531 í vaxta­bætur fyrir árið 2004 og kr. 169.541 fyrir árið 2005, en þær hafi runnið beint inn á reikn­ing sóknaraðila. Líta verði á helming þeirra sem framlag varnaraðila til sameiginlegs heim­ilishalds. Þegar upp sé staðið láti nærri að báðir hafi greitt jafn háar fjárhæðir til reksturs íbúðarinnar svo og eigin framfærslu. Komist rétturinn að þeirri ólíklegu niðurstöðu að sóknaraðili hafi greitt meira en varnar­aðili af kostnaði við rekstur íbúðar og sameiginlegt heimilishald sé því haldið fram að eignarhluti geti ekki stofnast fyrir afborganir af lánum enda eigi það ekki stoð í reglum um fjárskipti sambúðarfólks né almennum reglum kröfuréttar. Eignarhlutföll fari eftir raun­verulegri fjármögnun eignar eða eftir atvikum þinglýstum eignarheimildum og skrán­ingu lána. Þar sem aðilar málsins hafi haldið sameiginlegt heimili og staðfest hafi verið að þeir hafi haft með sér sameiginlegt fjárfélag verði ekki byggður neinn efnislegur réttur á grundvelli þess hvort fjármunir til greiðslu afborgana hafi komið frá honum eða henni, enda leiði slíkt ávallt til þess að hinn greiði þá önnur útgjöld vegna samlífsins. Það sé löng dómaframkvæmd fyrir því að þinglýstar eignarheimildir skapi ekki rétt til fasteignar enda þótt skráning eignar í veðmálabók gefi vísbendingu um hvernig eignar­haldi hennar er háttað. Varnaraðili haldi því fram að veðmálabækur sýni ekki rétt eignar­hlutföll þar sem hún er aðeins skráð fyrir 33,4% eignarinnar þrátt fyrir að hún hafi lagt fram 40% kaupverðsins við kaupin. Varnaraðili sem sé listakona hafi eftirlátið sókn­ar­aðila að sjá um fjármál þeirra en sjálf telji hún sig ekki hafa vit á peningum. Hún hafi treyst sóknaraðila til að ganga frá pappírsvinnu í tengslum við kaupin en þar hafi hann notið aðstoðar stjúpa síns sem sé þekktur kaupsýslumaður. Varnaraðili haldi því fram að ætlunin hafi verið að eign hvors um sig tæki mið af því sem þau lögðu til kaupanna og hafi það komið í hlut sóknaraðila að reikna út eignarhlutdeildina, sem sé einfaldlega röng. Sókn­araðili verði að sýna fram á ástæður þess að vikið hafi verið frá raunverulegri eignar­hlutdeild við skráningu eignarinnar í veðmálabækur. Það sé rangt sem fram komi í greinargerð sóknaraðila að varnaraðili hafi ekki talið íbúð­ina að X, Reykjavík fram til skatts sem sína eign. Hið rétta sé að varnar­aðili taldi eignina ávallt fram til skatts eins og lög geri ráð fyrir og það beri meðfylgjandi skatt­framtöl hennar vott um. Verði ekki fallist á kröfu varnaraðila um 40% eignarhlutdeild í íbúðinni að Xgötu, Reykjavík krefst hún þess til vara að viðurkennd verði eignarhlutdeild hennar miðað við skráðar eignarheimildir í veðmálabókum sem er 33,4%. Það sé meginregla varðandi fjárskipti sambúðarfólks að leggja beri til grundvallar skráð eignarhlutföll nema sýnt sé fram á að raunveruleg fjárframlög aðila til kaupa á eign hafi verið með þeim hætti, að eignarhlutföll teljist önnur en þau sem séu skráð. Sönnunarbyrðin liggi á sóknar­aðila. Vísað sé til málsástæðna og raka sem fram komi með aðalkröfunni þegar það eigi við, en þar sé sýnt fram á bein fjárframlög varnaraðila til kaupa á íbúðinni meðan á sam­búð þeirra stóð, sameiginlegt fjárfélag þeirra, tekjur varnaraðila, sem á tímabilum hafi verið mun hærri en sóknaraðila, greiðslur hennar af afborgunum áhvílandi lána og annars sameiginlegs rekstrarkostnaðar. Varnaraðili mótmæli því að skráning lögheimilis hafi áhrif á rétt hennar til fast­eign­ar­innar. Í íslenskum rétti og dómaframkvæmd hafi það hvorki verið talið hugtaksskilyrði sam­búðar að aðilar hafi skráð lögheimili sitt á sama stað þótt slíkt kunni að hafa áhrif á sönn­unarmatið né sé almennt talið að stofnun sambúðar og slit séu formbundin. Í úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur frá 14.12.2007 í máli aðila var því slegið föstu að ekki hefði komið að sök við sönnun lengdar sambúðar að þau höfðu ekki skráð lögheimili sitt á sama stað. Það sé því vandséð hvernig sóknaraðili hyggst byggja rétt til fasteignarinnar á þessari málsástæðu. Því sé mótmælt sem órökstuddu og vísvitandi röngu að skráning varnaraðila hafi verið háð þeirri forsendu að varnaraðili legði síðar til greiðslur í samræmi við eignarhlut sinn, enda verði vart séð hvernig það geti staðist í ljósi þess að varnaraðili lagði strax fram 40% kaupverðsins en var aðeins skráð fyrir 33,4% eignarinnar. Umræður sem vísað sé til geti því ekki verið annan en hreinn uppspuni af hálfu sóknaraðila. Krafa varnaraðila um greiðslu húsaleigu fyrir afnot sóknaraðila á eignarhluta hennar í fasteigninni sé reist á almennum reglum fjármunaréttar. Ljóst sé að varnaraðili eigi rétt til tekna af eignum sínum, en hún hafi þurft að standa undir kostnaði við búsetu sína frá sam­búðarslitum meðan sóknaraðili hefur nýtt eignarhluta hennar. Fyrir þau not eigi hún rétt til endurgjalds. Í Hrd. nr. 41/2005 var K gert að greiða M leigu fyrir þann tíma sem hún hafi búið í íbúð þeirra eftir samvistarslit, enda þótt ekki hafi verið samið um það. Hjú­skapur aðila hafði staðið í þrjú ár og á þeim tíma hafði myndast með þeim fjárhagsleg sam­staða. Fjárhæð þeirrar húsaleigu sem krafist er, sé vissulega í takt við leigumarkaðinn eins og sjáist best á þeim leigusamningi sem gerður var um leigu eignarinnar fyrir tíma­bilið 1.1.2008-30.6.2008. Krafa varnaraðila um endurgreiðslu húsaleigutekna styðjist við almennar reglur fjár­muna­réttar. Það sé rangt sem fram komi í greinargerð sóknaraðila að varnaraðili hafi einn leigt íbúðina út. Ljóst sé að varnaraðili undirritaði og samþykkti þar með þinglýstan leigu­samning. Það sé hins vegar rétt að sóknaraðili hirti einn leigugreiðslurnar, en það er einmitt hluti þeirra sem krafist er endurgreiðslu á. Varnaraðili hafni endurgreiðslukröfum sóknaraðila að því sem lýtur að greiðslu rekstar­kostnaðar hans sjálfs frá sambúðarslitum. Ljóst sé að kostnaður vegna rafmagns, hita, hússjóðs ofl. á undir rekstrarkostnað sem sóknaraðili verði að bera sjálfur eins og varnar­aðili hafi einnig þurft að gera. Varnaraðili fallist hins vegar á að fram fari uppgjör milli þeirra varðandi greiðslur afborgana af áhvílandi lánum, fasteignagjalda og skyldu­trygg­ingar eftir sambúðarslit 30.9.2006. Til frádráttar komi leigutekjur sem sóknaraðili hafi einn haft af eign þeirra auk uppgjörs vegna vaxtabóta sem runnið hafa óskiptar til sóknar­aðila fyrir tekjuárin 2006, 2007 munu gera fyrir árið 2008. Varnaraðili styður kröfur sínar við meginreglur fjármunaréttarins og reglur um fjár­skipti við slit á óvígðri sambúð. Einnig reglur laga um skipti á dánarbúum ofl. nr. 20/1991. Vísað sé til dómaframkvæmdar við fjárskipti vegna slita á óvígðri sambúð. V Málsaðilar deila um hvernig beri að skipta fasteigninni X, sem keypt var í september 2004, við fjárskipti aðila vegna sambúðarslita þeirra. Fyrir liggur að kaupverðið eignarinnar var 9.200.000 krónur og skiptist útborgun þess í þrennt, 1.000.000 krónur átti að greiða við undirritun kaupsamnings, 7.360.000 krónur skyldu greiðast með láni frá KB banka 20. – 22. september 2004 og 840.000 krónur skyldu greiðast 16. nóvember 2004. Ágreiningslaust er að fyrsta og þriðja greiðsla kaupverðsins, samtals 1.840.000 krónur, voru greiddar með fé sem kom frá móður sóknaraðila. Hins vegar þykir ósannað að kostnaður við lántökuna og þinglýsingu hafi verið greiddur af móður sóknaraðila. Málsaðilar eru báðir lántakendur að láninu frá KB banka. Samkvæmt kaupsamningi og afsali skyldi hlutfall eignarhluta sóknaraðila vera 66,6% en varnaraðila 33,4% og er eignar­hlutföllum svo þinglýst. Ekki þykir hafa komið fram viðhlítandi skýring á því hvað lá að baki ákvörðun um eignarhlutföll. Fyrir liggur að varnaraðili taldi eignina fram á skattframtölum 2005, 2006 og 2007. Við fjárhagslegt uppgjör við slit á óvígðri sambúð er það meginregla að hvor aðili teljist eiga þau verðmæti sem hann kemur með inn í búið. Hvor aðili fyrir sig verður því að sanna hlutdeild sína í eignarmyndun á þeim tíma sem fjárhagsleg samstaða hefur verið. Eru þinglýst eignarhlutföll jafnan lögð til grundvallar skipta nema sýnt sé fram á að raun­veruleg fjárframlög aðila til kaupa á eign hafi verið með þeim hætti að eignarhlutföll teljist önnur en þau sem skráð eru. Sóknaraðili heldur því fram að skráning eignarhlutdeildar varnaraðila hafi verið háð þeirri forsendu að hún legði til greiðslur í samræmi við eignarhluta sinn og aðilar byggju áfram saman. Virðist sóknaraðili þannig byggja á að legið hafi fyrir þegar sambúðinni lauk að hann ætti íbúðina einn. Þar sem varnaraðili hefur mótmælt þessari málsástæðu sóknaraðila og þar sem hún þykir ekki studd neinum gögnum verður ekki á henni byggt. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum var fjárhagsleg samstaða með málsaðilum á sam­búð­artímanum. Þykir sóknaraðili ekki hafa sýnt fram á að fjárframlög hans hafi á þeim tíma verið það miklu meiri en varnaraðila að unnt sé að hnekkja þinglýstum eignar­hlut­föllum á þeim grunni. Því er ekki andmælt af hálfu varnaraðila að sóknaraðili hafi einn greitt frá sam­búð­ar­slitum afborganir áhvílandi láns, fasteignagjöld og skyldutryggingar vegna fast­eign­ar­innar. Liggur þannig fyrir að sóknaraðili hefur einn staðið undir þessum útgjaldaliðum frá sam­búðarslitum auk rekstrarkostnaðar eignarinnar. Það hefur hins vegar ekki áhrif á eignar­hlutdeild hans í fasteigninni. Þar sem fyrir liggur að 80% af kaupverði íbúðarinnar voru greidd með láni frá KB banka, sem aðilar tóku sameiginlega og eru bæði skuldarar að, þykir varnaraðili hafa sýnt fram á að fjárframlög hennar við kaupin á íbúðinni hafi verið 40%. Þykja því ekki efni til annars að atvikum öllum virtum en að viðurkenna 40% eignarhlutdeild hennar í eigninni. Sóknar­aðili gerir kröfu um að varnaraðili greiði í samræmi við eignarhlutfall sitt hlutfall af kostnaði vegna eignarinnar frá 1. september 2006 að telja, þar með talið afborgun lána, raf­magni, hita, hússjóði, viðhaldi, tryggingum og fasteignagjöldum. Fellst varnaraðili á endur­greiðslu afborgana áhvílandi lána, fasteignagjalda og skyldutryggingar í samræmi við eignarhlutdeild varnaraðila frá 1. október 2006 til greiðsludags en hafnar öðrum liðum kröfunnar. Krefst varnaraðili þess að tekið verði tillit til endurgreiðslu vaxtabóta frá Skattstjóranum í Reykjavík við uppgjör aðila. Samkvæmt meginreglu einkamálaréttarfars þarf kröfugerð að vera svo ákveðin og ljós að unnt sé að taka hana upp sem dómsniðurstöðu í máli. Þarf kröfugerð samkvæmt þessu að koma fram í þeim búningi að unnt sé að taka hana upp sem dómsniðurstöðu í máli. Krafa sóknaraðila um greiðslu kostnaðar frá 1. september 2006 í samræmi við eignar­hlutfall í fasteigninni felur í raun í sér viðurkenningu á skyldu varnaraðila til að greiða ákveðna peningaupphæð án þess að fjárhæð kröfunnar sé greind í krónum. Þá hefur sóknaraðili hvorki sundurliðað þær fjárhæðir sem hann krefst greiðslu á né rökstutt með nægjanlegum hætti á hverju hann byggi kröfuna. Verður því ekki hjá því komist með vísan til meginreglna réttarfarslaga um ákveðna og skýra kröfugerð, og þá einkum með vísan til d-liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 131. gr. laga nr. 20/1991, að vísa kröf­unni frá dómi. Varnaraðili krefst þess að sóknaraðila verði gert að greiða henni leigu að fjárhæð kr. 60.000 á mánuði vegna afnota hans af eignarhluta varnaraðila í fasteigninni X frá 1. október 2006 til 1. janúar 2008 og frá 1. júlí 2008 til upp­gjörs­dags. Um fjárhæð húsaleigunnar er vísað til leigusamnings um íbúðina fyrir tímabilið 1.1.2008 – 30.6.2008 en samkvæmt honum var umsamin leiga 110.000 krónur á mánuði. Leigukrafa varnaraðila, sem mótmælt er af hálfu sóknaraðila, uppfyllir ekki áður­greind skilyrði réttarfarslaga um ákveðna og skýra kröfugerð, sbr. það sem að ofan greinir, og er því einnig vísað frá dómi. Þá krefst varnaraðili þess að sóknaraðila verði gert að endurgreiða henni leigutekjur af eigninni í samræmi við eignarhlutdeild hennar frá 1. janúar 2008 til 30. júní 2008. Af fyrirmælum 112. gr. og 122. gr. laga nr. 20, 1991 um opinber skipti á dánarbúum o.fl. þykir ljóst að úrlausnarefni máls þessa ræðst af þeirri skriflegu kröfu sem skiptastjóri beindi til dómsins í samræmi við ákvæði 1. mgr. 122. gr. Sú krafa varnaraðila sem lýtur að því að sóknaraðila verði gert að endurgreiða henni leigu­tekjur af eigninni í samræmi við eignarhlutdeild hennar fyrir tímabilið 1. janúar 2008 til 30. júní 2008 er ekki meðal þeirra ágreiningsefna sem skiptastjóri vísaði til úr­lausnar dómsins með bréfi dags. 17. apríl 2008. Verður því í máli þessu ekki tekin afstaða til þess ágreiningsefnis og því vísað frá dómi enda ekki um að ræða kröfu sem varn­ar­aðila er heimilt að hafa uppi samkvæmt 4. mgr. 130. gr. laga nr. 20/1991. Eftir atvikum þykir rétt að hvor aðili greiði sinn hluta málskostnaðar. Gjafsóknarkostnaður sóknaraðila, sem er málflutningsþóknun lögmanns hans, 685.995 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, greiðist úr ríkissjóði. Gjafsóknarkostnaður varnaraðila, 848.467 krónur, sem er málflutningsþóknun lög­manns hennar að meðtöldum virðisaukaskatti, greiðist úr ríkissjóði. Þorgerður Erlendsdóttir héraðsdómari kveður upp úrskurðinn. Úrskurðarorð: Tekin er til greina krafa varnaraðila, K, um að eignarhluti hennar í íbúðinni X sé 40% en eignarhluti sóknaraðila, M, sé 60%. Kröfu sóknaraðila um að varnaraðila verði gert greiða í samræmi við eignarhlutfall hennar í eigninni hlutfall af kostnaði vegna hennar frá 01.09.2006 er vísað frá dómi. Kröfu varnaraðila um að sóknaraðila verði gert að greiða leigu að fjárhæð kr. 60.000 á mánuði vegna afnota hans af eignarhluta varnaraðila í fasteigninni X, Reykjavík frá 1. október 2006 til 1. janúar 2008 og frá 1. júlí 2008 til uppgjörsdags, er vísað frá dómi. Kröfu varnaraðila um að sóknaraðila verði gert að endurgreiða henni leigutekjur af eigninni í samræmi við eignarhlutdeild hennar frá 1. janúar 2008 til 30. júní 2008 er vísað frá dómi. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður sóknaraðila, sem er málflutningsþóknun lögmanns hans, 685.995 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, greiðist úr ríkissjóði. Gjafsóknarkostnaður varnaraðila, 848,467 krónur, sem er málflutningsþóknun lög­manns hennar að meðtöldum virðisaukaskatti, greiðist úr ríkissjóði.

Mál nr. 176/2012

Fjármálafyrirtæki Slitameðferð Riftun Gjöf Endurgreiðslukrafa Varnarþing Aðfinnslur

Fjármálafyrirtækið K hf., sem tekið hafði verið til slitameðferðar, höfðaði mál gegn M og krafðist riftunar þeirrar ákvörðunar fyrrum stjórnar K hf. að fella niður ábyrgð M á lánum sem hann hafði tekið hjá K hf. til kaupa á hlutabréfum í fyrirtækinu er hann starfaði þar. M krafðist ómerkingar hins áfrýjaða dóms þar sem héraðsdómari hafði ekki hafnaði frávísunarkröfu hans með úrskurði heldur ákvörðun. Hæstiréttur taldi þennan formgalla ekki valda ómerkingu hins áfrýjaða dóms. Héraðsdómari hefði fært rök fyrir niðurstöðu sinni og dregið hana saman í ályktarorð eins og um úrskurð væri að ræða. Með vísan til ákvæða í lánssamningnum sjálfum féllst Hæstiréttur ekki á þau rök M fyrir frávísunarkröfu sinni að málið væri höfðað á röngu varnarþingi. Þá var hvorki fallist á með M að K hf. væri ekki eigandi kröfunnar né að M hefði verið lofað skaðleysi af hlutabréfakaupunum. Talið var að gjafatilgangur hefði búið að baki ákvörðun fyrrum stjórnar K hf. og að fyrirtækinu hefði því verið heimilt að rifta ráðstöfuninni á grundvelli 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti. Var því fallist á endurgreiðslukröfu K hf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson, Greta Baldursdóttir og Helgi I. Jónsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 16. mars 2012. Hann krefst aðallega ómerkingar héraðsdóms sem og ákvörðunar héraðsdómara um að hafna frávísunarkröfu hans. Til vara krefst áfrýjandi frávísunar málsins frá héraðsdómi, en að því frágengnu sýknu og að ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík 22. júní 2011 um kyrrsetningu í máli nr. K-16/2011 verði felld úr gildi. Í öllum tilvikum krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Áfrýjandi krefst þess aðallega að „hinn áfrýjaði dómur frá 20. desember 2011, sem og ákvörðun héraðsdómara frá 23. september 2011 um að hafna frávísunarkröfu áfrýjanda, verði hvort tveggja ómerkt og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar.“ Skilja verður kröfugerðina á þann veg að ómerkja beri hinn áfrýjaða dóm af þeirri ástæðu að héraðsdómari hafi ekki hafnað frávísunarkröfu áfrýjanda með úrskurði, svo sem honum hafi borið, heldur með ákvörðun. Í 1. mgr. 112. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála er kveðið á um að dómari taki afstöðu til atriða, sem varða rekstur máls, með ákvörðun að því leyti sem önnur ákvæði laganna mæla ekki á annan veg og ágreiningur er ekki uppi. Slík atriði megi einnig leiða til lykta með ákvörðun, þótt ágreiningur sé um þau, sæti ágreiningsefnið ekki kæru til æðra dóms. Með gagnályktun frá j. lið 1. mgr. 143. gr. laganna sætir úrlausn héraðsdóms um að hafna frávísun máls ekki kæru til æðra dóms. Í fyrri málslið 2. mgr. 100. gr. laga nr. 91/1991 er á hinn bóginn að finna sérstakt ákvæði um málsmeðferð þegar krafist er frávísunar máls. Segir þar að sé slík krafa gerð skuli málið flutt munnlega og leyst úr henni í úrskurði. Í ákvæðinu er þannig kveðið fortakslaust á um að leysa beri úr ágreiningi um frávísun máls með úrskurði og gildir þá einu hvort krafan er tekin til greina eða henni hafnað. Héraðsdómari færði rök fyrir niðurstöðu sinni og dró hana saman í ályktarorð, eins og um úrskurð væri að ræða, sbr. 2. mgr. 112. gr. laga nr. 91/1991, en úrlausnin hefði að réttu lagi átt að bera það heiti. Er þetta aðfinnsluvert, en þessi formgalli veldur ekki ómerkingu hins áfrýjaða dóms. Til vara krefst áfrýjandi þess að málinu verði vísað frá héraðsdómi, annars vegar vegna þess að það sé höfðað á röngu varnarþingi og hins vegar að stefndi hafi ekki lögvarða hagsmuni af sakarefni því er lýtur að riftun þeirrar ráðstöfunar sem um ræðir í málinu. Áfrýjandi byggir á því að hann verði eingöngu sóttur til saka fyrir dómstólum í Lúxemborg, þar sem hann eigi lögheimili, sbr. 1. mgr. 32. gr. laga nr. 91/1991. Í málinu liggja fyrir fjórir lánssamningar milli málsaðila vegna hlutfjárkaupa áfrýjanda í stefnda. Þrír þeirra eru á ensku og er svofellt ákvæði í þeim öllum: „Anydispute arising from this loanagreement shall be heard before Reykjavík District Court (Héraðsdómur Reykjavíkur). This agreementshall be governed by Icelandiclaw.“ Í þeim fjórða, sem er á íslensku, segir svo um þetta atriði: „Rísi mál vegna lánssamnings þessa skal reka það fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur. Samningur þessi skal lúta íslenskum lögum.“ Mál þetta á rætur að rekja til umræddra lánssamninga. Í kröfu stefnda um riftun á ráðstöfun um eftirgjöf ábyrgðar áfrýjanda samkvæmt samningunum felst að ákvæði þeirra þessa efnis skuli halda gildi sínu. Þegar af þeirri ástæðu var stefnda heimilt með skírskotun til þeirra ákvæða, sem áður er vísað til, að höfða málið fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur, sbr. 3. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991. Málsástæða áfrýjanda um að stefnda skorti lögvarða hagsmuni af málshöfðun þessari lýtur í reynd að því að stefndi sé ekki réttur eigandi kröfu þeirrar, er hann hefur uppi í málinu, og eigi þar með ekki aðild að því. Varnir byggðar á þeirri málsástæðu leiða til sýknu en ekki frávísunar, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Samkvæmt framanröktu eru ekki efni til að vísa málinu frá héraðsdómi. II Áfrýjandi var bankastjóri Kaupthing Luxembourg S.A., dótturfélags stefnda, á þeim tíma sem atvik máls þessa taka til. Hinn 21. desember 2005 gerði áfrýjandi lánssamning við stefnda um lán í svissneskum frönkum að jafnvirði 1.327.383.945 krónur, en óumdeilt er að af þeirri fjárhæð hafi 1.107.383.945 krónum verið varið til endurfjármögnunar á kaupum áfrýjanda á hlutum í stefnda. Samkvæmt samningnum skyldi lánið endurgreitt með einni greiðslu 1. desember 2010. Til tryggingar greiðslu skuldarinnar setti áfrýjandi að handveði 2.859.870 hluti í stefnda með yfirlýsingu 21. desember 2005. Ábyrgð áfrýjanda á skuldinni skyldi takmarkast við andvirði handveðsins og hvers konar viðbótartrygginga, sem hann kynni að leggja fram, í samræmi við samninginn, en auk þess skyldi áfrýjandi því til viðbótar bera ábyrgð með eignum sínum á greiðslu 10% skuldarinnar eins og hún væri á hverjum tíma. Þá skuldbatt áfrýjandi sig til að selja ekki eða veðsetja öðrum hina veðsettu hluti. Áþekkt ákvæði var í fyrrgreindri handveðsyfirlýsingu, en þar var þó tekið fram að áfrýjandi mætti ráðstafa veðinu hefði hann áður fengið til þess skriflegt leyfi stefnda. Áfrýjandi gerði 5. mars 2007 annan lánssamning við stefnda í svissneskum frönkum og japönskum jenum að jafnvirði 12.096.834 krónur til fjármögnunar hlutafjárkaupa í stefnda og skyldi greiða lánið 15. maí 2009 með einni greiðslu. Sama dag og lánssamningurinn var gerður keypti áfrýjandi 20.000 hluti í stefnda og setti þá að handveði til tryggingar greiðslu skuldarinnar með yfirlýsingu þann dag. Sagði í handveðsyfirlýsingunni að áfrýjanda væri óheimilt að ráðstafa veðinu nema með skriflegu samþykki stefnda. Þriðji lánssamningurinn vegna hlutabréfakaupa áfrýjanda í stefnda var gerður 7. maí 2007. Samkvæmt honum lánaði stefndi áfrýjanda 327.000.000 krónur sem greiða skyldi í einu lagi 7. maí 2011. Með láninu skyldi greiða upp eldra lán frá 2006, en áfrýjandi hafði á þeim tíma keypt 462.630 hluti í stefnda. Samkvæmt samningnum skuldbatt áfrýjandi sig til að selja ekki eða veðsetja öðrum hina veðsettu hluti, auk þess sem þar var kveðið á um að handveðsyfirlýsingin 21. desember 2005 tæki til hlutanna. Aðilar gerðu fjórða lánssamninginn vegna umræddra hlutafjárkaupa 20. ágúst 2007. Tók samningurinn til láns áfrýjanda í svissneskum frönkum að jafnvirði 110.457.365 krónur sem hann skyldi greiða í einu lagi 20. ágúst 2010. Áfrýjandi keypti sama dag og lánssamningurinn var gerður 100.000 hluti í stefnda. Sem áður var í samningnum ákvæði um bann við sölu eða veðsetningu hlutanna, auk þess sem kveðið var á um að handveðsyfirlýsingin 21. desember 2005 tæki til þeirra. Í engum lánssamninganna var kveðið á um að stefndi skyldi tryggja áfrýjanda skaðleysi vegna umræddra lána. Áfrýjandi naut arðs af hlutunum og voru honum á árunum 2005 til 2008 greiddar alls 207.315.336 krónur í arð af hlutum, sem keyptir höfðu verið fyrir lán frá stefnda, að frádregnum fjármagnstekjuskatti. Á fundi stjórnar stefnda 25. og 26. september 2008 var lögð fram greinargerð frá starfskjaranefnd hans sem tekin hafði verið saman fyrr í þeim mánuði. Í henni var meðal annars tekið fram að í samræmi við launastefnu stefnda hafi hann gert starfsmönnum kleift að kaupa hluti í sér og fjármagnað þau kaup. Síðan sagði: „Nefndinni er áhyggjuefni að sumir háttsettir stjórnunarstarfsmenn eiga í alvarlegum fjárhagserfiðleikum vegna nýlegs falls verðs hlutabréfa. Nefndin er þeirrar skoðunar að taka ætti skref til úrbóta í máli þessu. Megináhersla bankans ætti að vera á að lykilstarfsmönnum hans sé unnt að einbeita sér að sóknarfærum bankans á erfiðum tímum.“ Á grundvelli tillagna nefndarinnar ákvað stjórnin að veita forstjóra stefnda heimild til að fella niður og ljúka persónulegri ábyrgð starfsmanna í tengslum við hlutafjárkaupalán þeirra með það að markmiði að stuðla að því að starfsmönnum væri kleift að einbeita sér að störfum sínum í bankanum. Samkvæmt því gaf forstjórinn 25. september 2008 út yfirlýsingu til áfrýjanda þar sem honum var tilkynnt að stefndi hafi ákveðið „að fullnusta ekki persónulega ábyrgð“ hans vegna lána til kaupa á hlutabréfum í stefnda. Tveimur vikum síðar, 8. október 2008, fór stjórn stefnda þess á leit við Fjármálaeftirlitið að það tæki yfir vald hluthafafundar hans í samræmi við 100. gr. a laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008. Daginn eftir, 9. sama mánaðar, tók Fjármálaeftirlitið yfir vald hluthafafundar stefnda og skipaði jafnframt skilanefnd sem tók við heimildum stjórnarinnar. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 21. október 2008 var öllum eignum stefnda, þar á meðal kröfuréttindum, ráðstafað til Nýja Kaupþings banka hf., nú Arion banka hf., að undanskildum nánar tilgreindum eignum. Samkvæmt því voru kröfur stefnda á hendur áfrýjanda vegna fyrrgreindra fjögurra lánssamninga framseldar til umrædds banka. Hinn 25. maí 2009 var stefnda skipuð slitastjórn sem ákvað að rifta þeirri ráðstöfun 25. september 2008 að fella niður persónulega ábyrgð áfrýjanda á greiðslu lánssamninganna fjögurra. Var honum tilkynnt þessi ákvörðun slitastjórnarinnar með bréfi 19. maí 2010 og hann jafnframt krafinn um greiðslu tiltekinnar fjárhæðar vegna riftunarinnar. III Eins og kröfugerð stefnda er háttað hér fyrir dómi gerir hann aðallega þá kröfu að ráðstöfuninni 25. september 2008 verði rift á grundvelli 131. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sem í gildi var þegar til ráðstöfunarinnar var gripið, og áfrýjanda gert að endurgreiða sér 717.334.575 krónur eftir 1. mgr. 142. gr. sömu laga. Samkvæmt 4. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002, sbr. 7. gr. laga nr. 44/2009, má krefjast riftunar á ráðstöfunum fjármálafyrirtækis eins og stefnda eftir sömu reglum og gilda um riftun ráðstafana þrotamanns við gjaldþrotaskipti ef ekki er sýnt að eignir fyrirtækisins muni nægja til að efna skuldbindingar þess að fullu. Frestdagur við slit stefnda var 15. nóvember 2008, sbr. 2. mgr. ákvæðis til bráðabirgða í lögum nr. 129/2008. Krafa áfrýjanda um sýknu er í fyrsta lagi byggð á aðildarskorti vegna þess að fyrrgreind fjárkrafa stefnda hafi verið framseld til Nýja Kaupþings banka hf. 21. október 2008 og hann þar með fyrirgert rétti til að sækja kröfuna á hendur áfrýjanda. Að því er þessa málsástæðu varðar ber að horfa til þess að þegar kröfur samkvæmt lánssamningunum fjórum voru framseldar voru þær einungis tryggðar með veði í hlutum í stefnda sem voru með öllu verðlausir eftir fall hans skömmu áður. Af þeim sökum verður að leggja til grundvallar að ekkert endurgjald hafi komið fyrir kröfurnar úr hendi Nýja Kaupþings banka hf. Einnig stofnaðist endurgreiðslukrafan, sem stefndi hefur uppi í málinu, ekki fyrr en 19. maí 2010 er hann lýsti yfir riftun gagnvart áfrýjanda. Að þessu virtu er stefndi réttur aðili að lögum til að beina síðastgreindri kröfu að áfrýjanda og verður því ekki fallist á sýknukröfu hans vegna aðildarskorts, en stefndi hefur ávallt haldið því fram í málatilbúnaði sínum að krafan tilheyri sér og hafi ekki verið framseld öðrum. Sýknukrafa áfrýjanda er í öðru lagi reist á því að yfirlýsing stefnda 25. september 2008 um að fella niður persónulega ábyrgð áfrýjanda samkvæmt lánssamningunum fjórum hafi aðeins falið í sér staðfestingu eldri loforða stefnda um að hann tryggði skaðleysi áfrýjanda vegna kaupa hans á hlutabréfum í stefnda. Svo sem áður segir er ekki kveðið á um slíkt skaðleysi í lánssamningunum, heldur er ábyrgð áfrýjanda verulega takmörkuð í einum þeirra, en að engu leyti í hinum. Þótt fyrir liggi samkvæmt ýmsum gögnum, sem lögð hafa verið fram í málinu, að því hafi verið lýst yfir af stefnda og ýmsum stjórnendum hans á árunum 2004 til 2008 að æskilegt væri að starfsmenn yrðu ekki fyrir fjárhagslegu tjóni vegna kaupa á hlutum í honum kemur þar hvergi fram að áfrýjanda hafi verið lofað skaðleysi af þeim kaupum svo að skuldbindandi sé fyrir stefnda. Samkvæmt því sem að framan greinir verður ekki talið að áfrýjanda hafi tekist að færa sönnur á áðurgreinda staðhæfingu um að honum hafi verið lofað skaðleysi og verður hann að bera hallann af þeim sönnunarskorti. Með vísan til málsatvika verður ekki heldur fallist á þær röksemdir áfrýjanda að lánssamningar þeir, sem hér um ræðir, hafi verið ógildanlegir og óskuldbindandi fyrir hann á grundvelli reglna um brostnar forsendur eða vegna ákvæða 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. IV Ákvæði 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 hefur verið skýrt svo að undir það falli hver sú ráðstöfun, sem rýrir eignir þrotamanns og leiðir til eignaaukningar hjá þeim sem nýtur góðs af henni, nema hún falli undir 3. mgr. sömu lagagreinar, enda búi gjafatilgangur að baki ráðstöfuninni. Sem fyrr segir reisir stefndi riftunarkröfu sína aðallega á því að sú ráðstöfun stefnda 25. september 2008, tæpum tveimur mánuðum fyrir frestdag, að gefa eftir persónulega ábyrgð áfrýjanda á greiðslu lánssamninganna tveggja hafi verið gjafagerningur í merkingu 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991. Því mótmælir áfrýjandi, einkum með þeirri röksemd að ósannað sé að hann hafi auðgast á ráðstöfuninni. Vísar áfrýjandi til þess að hlutafjáreign hans, sem hafi verið til tryggingar greiðslu lánanna, hafi 25. september 2008 numið 2.599.087.500 krónum, en af því leiði að krafa stefnda hafi ávallt verið tryggð. Sú ákvörðun stjórnar stefnda 25. september 2008 að fella niður persónulegar ábyrgðir starfsmanna á lánum, sem þeim höfðu verið veitt til hlutabréfakaupa, var augljóslega byggð á þeirri forsendu að verðmæti hlutanna gæti rýrnað verulega sem aftur kynni að valda starfsmönnunum slíkum áhyggjum að þeir gætu ekki einbeitt sér sem skyldi að störfum sínum fyrir stefnda. Þótt fallast megi á að ákvörðunin hafi að þessu leyti verið tekin með hagsmuni stefnda í huga var hún í því fólgin að aflétta fjárskuldbindingum af þeim starfsmönnum, sem tekið höfðu lánin, þar á meðal áfrýjanda. Samkvæmt því bjó einnig gjafatilgangur að baki ákvörðuninni þegar hún var tekin og mátti áfrýjanda vera það ljóst. Áfrýjandi hefur jafnframt fært frekari röksemdir fyrir því að ákvæði 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 verði ekki beitt í máli þessu. Eru þau rök haldlaus. Samkvæmt því sem að framan greinir er staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að stefnda hafi á grundvelli ákvæðisins verið heimilt að rifta fyrrgreindri ráðstöfun, sem gerð var í þágu áfrýjanda. Af orðalagi 1. og 2. mgr. 142. gr. laganna, þar sem kveðið er á um endurgreiðslu úr hendi þess sem hefur haft hag af riftanlegri ráðstöfun, er ljóst að það tímamark, sem miðað er við í þeim ákvæðum, er hvenær riftun er lýst yfir eða eftir atvikum hvenær endurgreiðslukrafa er gerð upp. Þótt gögn málsins bendi til að verðmæti hlutanna, sem settir höfðu verið að veði til tryggingar greiðslu á skuldbindingum áfrýjanda samkvæmt lánssamningunum fjórum, hafi staðið undir þeim skuldbindingum þegar ábyrgð hans á lánunum var felld niður, er ljóst að tveimur vikum síðar voru hlutirnir orðnir verðlausir og þar með hefði ábyrgð hans orðið virk. Þar sem sú ábyrgð hafði verið gefin eftir með hinni riftanlegu ráðstöfun varð stefndi fyrir tjóni og með því að komast þannig hjá greiðslu auðgaðist áfrýjandi að sama skapi. Verður krafa stefnda um endurgreiðslu úr hendi áfrýjanda því tekin til greina, en að öllu virtu eru ekki efni til að lækka hana með vísan til 145. gr. laga nr. 21/1991 eða af öðrum ástæðum. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um kyrrsetningu í eign áfrýjanda verður staðfest með vísan til forsendna hans. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Magnús Guðmundsson, greiði stefnda, Kaupþingi hf., 750.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 20. desember 2011. Mál þetta, sem dómtekið var 12. desember sl., er höfðað með stefnu 2. nóvember 2010 af Kaupþingi banka hf., Borgartúni 19, Reykjavík, gegn Magnúsi Guðmundssyni, 15 Rue Neuve, L-6137 Junglinster, Lúxemborg. Réttarstefna 13. júlí 2011 hefur verið sameinuð málinu. Stefnandi gerir þær dómkröfur að rift verði með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur, ráðstöfun Kaupþings banka hf. frá 25. september 2008, um að fella niður persónulega ábyrgð stefnda á greiðslu lánssamninga aðila nr. 3015, dagsettum 21. desember 2005, nr. 4735, dagsettum 5. mars 2007, nr. 5094, dagsettum 7. maí 2007 og nr. 6042, dagsettum 20. ágúst 2007. Jafnframt er gerð sú krafa aðallega að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda 823.861.541 króna með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 25. september 2008 til greiðsludags. Til vara er þess krafist að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 717.334.575 krónur með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá 25. september 2008 til greiðsludags. Þá er þess krafist að staðfest verði kyrrsetningargerð sýslumannsins í Reykjavík í málinu nr. K-16/2011, sem fram fór þann 22. júní 2011 um kyrrsetningu 20% eignarhluta stefnda í Hvítsstöðum ehf., kt. 470503-3190. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndi krefst sýknu, að ákvörðun sýslumanns um kyrrsetningu verði felld úr gildi og að kyrrsetningarkröfu stefnanda verði hrundið. Þá er krafist greiðslu málskostnaðar. Kaupþingi banka hf. hafi verið skipuð slitastjórn af Héraðsdómi Reykjavíkur 25. maí 2009 á grundvelli laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. og lög nr. 44/2009 um breyting á lögum um fjármálafyrirtæki. Kaupþingi banka hf. hafi áður verið veitt heimild til greiðslustöðvunar 24. nóvember 2008 samkvæmt ákvæðum 2. þáttar laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. og sérreglum um slíka heimild fjármálafyrirtækja í lögum um fjármálafyrirtæki, sbr. 2. gr. og 4. gr. laga nr. 129/2008, en sú greiðslustöðvun hafi síðar verið framlengd tvisvar. Í 4. mgr. 103. gr. laga um fjármálafyrirtæki, sbr. 7. gr. laga nr. 44/2009, sé kveðið á um að ef ekki sé sýnt að eignir fjármálafyrirtækis muni nægja til að efna skuldbindingar þess að fullu megi krefjast riftunar á ráðstöfunum þess eftir sömu reglum og gildi um riftun ráðstafana þrotamanns við gjaldþrotaskipti. Fyrir liggi að eignir stefnanda dugi hvergi nærri til að efna skuldbindingar hans að fullu og sé stefnanda því heimilt að krefjast riftunar ráðstafana eftir sömu reglum og gildi um riftun ráðstafana þrotamanns samkvæmt lögum nr. 21/1991. Frestdagur í skilningi laga nr. 21/1991 sé 15. nóvember 2008, sbr. ákvæði III til bráðabirgða í lögum nr. 44/2009 um breyting á lögum um fjármálafyrirtæki. Þar sem stefnandi telji að eftirgjöf hinnar persónulegu ábyrgðar stefnda samkvæmt áður greindum lánssamningi hafi verið ólögmæt hafi stefnandi rift ráðstöfuninni, aðallega á grundvelli 131. gr. en til vara á grundvelli 141. gr. laga nr. 21/1991, sbr. bréf stefnanda til stefnda dagsett 18. maí 2010. Hafi stefndi samfara riftuninni verið krafinn um endurgreiðslu þeirrar auðgunar, til vara skaðabóta að sömu fjárhæð, sem stefnandi telji að stefndi hafi haft af ráðstöfuninni auk áfallinna vaxta, eða alls 823.861.541krónu. Hafi stefnda verið gefinn kostur á að greiða skuldina við stefnanda en að öðrum kosti að leggja fram viðeigandi tryggingar og semja um greiðslukjör. Þessu hafi stefndi hafnað með bréfi 27. maí 2010. Í framhaldi af því hafi málið verið höfðað. Stefndi lýsir atvikum þannig að við undirbúning að skráningu hlutabréfa stefnanda á Verðbréfaþingi Íslands árið 2000 hafi stjórn stefnanda rætt um þann kost að starfsmenn myndu eignast hlutabréf í stefnanda. Í því sambandi hafi stjórnin meðal annars fjallað um álitamál tengd því að tryggja skaðleysi starfs­manna af slíkum kaupum. Á fundi sínum 10. ágúst 2000 hafi stjórn stefnanda rætt um þau vandkvæði sem hlytust af því að starfsmenn gætu ekki stofnað félög með takmarkaðri ábyrgð í því skyni að kaupa hlutabréf í stefnanda. Á aðalfundi stefnanda 27. mars 2004 hafi verið samþykkt tillaga stjórnar stefnanda um að kaup- og söluréttir til starfsmanna gætu á hverjum tíma numið allt að 9% af heildarhlutafé. Jafnframt hafi verið samþykkt tillaga stjórnar um að samið yrði við starfsmenn um að þeir ættu sölurétt vegna kaupa á hlutabréfum í stefnanda. Þessi tillaga hafi áður verið kynnt Fjármálaeftirlitinu. Í ræðu formanns launanefndar stefnanda, sem mælt hafi fyrir tillög­unni, hafi tillagan verið rökstudd með vísan til þess að starfsmenn ættu að njóta ávinningsins ef verð hlutabréfanna hækkaði en ættu ekki bera fjárhagslega áhættu af kaupunum ef verð hluta­bréfanna lækkaði. Í samningum stefnanda við starfsmenn, þar á meðal stefnda, hafi verið reynt að tryggja skaðleysi með sölurétti þar sem kveðið hafi verið á um að starfsmaður sem tekið hefði lán til kaupa á hlutum í stefnanda hefði heimild til að selja hlutinn að tilteknum árum liðnum, eða í ákveðnum tilvikum við starfslok, á markaðsvirði þess dags auk þess sem stefnanda hafi borið að greiða starfsmanni „uppbót“ sem ætti að nema mismun á því verði sem starfsmaðurinn hafi keypt hlutabréfin að viðbættum fjármagnskostnaði að frádregnu markaðsvirði á söludegi. Þannig hafi verið tryggt að söluverðið og uppbótin myndu samanlagt ætíð duga til að standa straum af greiðslu lánanna sem tekin hefðu verið til að fjármagna kaupin. Sú starfskjarastefna sem ákveðin hafi verið og samþykkt af hluthöfum félagsins og kynnt Fjármálaeftirlitinu hafi falið í sér að hagnaðarvon starfsmanna byggðist á því að verð bréfanna myndi hækka umfram fjármagnskostnað þeirra. Þeir hafi hins vegar verið tryggðir fyrir því að þeir yrðu ekki fyrir tjóni ef verð bréfanna lækkaði. Á árinu 2005 hafi Fjármálaeftirlitið gert athugasemdir við að kaup starfsamanna á hlutabréfum í stefnanda væru fjármögnuð af öðrum bönkum en stefnanda. Að beiðni launa­nefndar stjórnar stefnanda hafi framkvæmdastjóri lögfræðisviðs stefnanda 19. september 2005 samið minnis­blað um helstu álitaefni varðandi kaup starfsmanna á hlutum í stefnanda. Í minnisblaðinu sé meðal annars bent á nauðsyn þess að tryggja hagsmuni starfsmanna ef verð hlutabréfa í stefnanda lækki. Jafnframt sé bent á að endurskoðendur félagsins hafi ekki verið reiðubúnir til þess að telja lán til starfsmanna vegna hlutabréfakaupa sem hluta af eigin fé stefnanda þegar samið hafi verið um sölurétt. Formaður launa­nefndar stefnanda hafi sent framangreint minnisblað til annarra launanefndarmanna með tölvupósti 21. september 2005 þar sem sérstaklega hafi verið bent á að hagsmunir stefnanda fælust í því að tryggja skaðleysi starfsmanna. Á fundi sínum 28. september 2005 hafi stjórn stefnanda samþykkt að stefnandi myndi eftirleiðis annast lánveitingar til kaupa á hlutabréfum í stefnanda. Jafnframt hafi verið samþykkt að stefnandi myndi leita leiða til að takmarka áhættu starfsmanna ef verð hlutabréfa í stefnanda lækkaði í verði. Vegna áhrifa söluréttar á útreikninga á eigin fé hafi stefnandi í árslok 2005 ákveðið að fella niður áður gerða samninga um sölurétt við starfsmenn. Til að tryggja skaðleysi starfsmanna hafi verið farin sú leið að takmarka persónulega ábyrgð við 10% af heildarfjárhæð lánsins. Jafnframt hafi verið gert ráð fyrir því í lánssamningnum að bréfin yrðu seld þegar verðmæti þeirra færi niður fyrir 120% af heildar­verðmæti lánsins og söluandvirði þeirra yrði notað til greiðslu skuldarinnar. Með þessu hafi verið talið að starfsmenn væru tryggðir fyrir því að ekki reyndi á persónulega ábyrgð þeirra þrátt fyrir að sölurétturinn væri felldur niður. Hafi það verið í samræmi við yfirlýsta stefnu bankans og ákvarðanir stjórnar bankans um að tryggja skaðleysi starfsmanna. Stefndi hafi verið bankastjóri Kaupthing Luxembourg S.A., sem hafi verið dótturfélag stefnanda í Lúxemborg, en þar hafi stefndi átt lögheimili sl. 13 ár. Sem yfirmaður dótturfélags stefnanda hafi stefndi átt rétt til ýmissa hlunninda, m.a. kauprétt að hlutabréfum í stefnanda. Stefnda hafi í fyrsta skipti á árinu 2003 boðist að kaupa hlut í stefnanda á grundvelli þeirrar stefnu hans að starfsfólk skyldi vera meðal hlut­hafa. Skaðleysi stefnda af þessum viðskiptunum hafi í upphafi verið tryggt með samningi um sölu­rétt eins og áður sé lýst. Lánssamningar aðila séu að mestu leyti efnislega eins. Í þeim skuldbindi stefndi sig til þess að hvorki selja né veðsetja þá hluti í stefnanda, sem keyptir hafi verið fyrir andvirði lánsins, nema með skriflegu samþykki stefnanda. Samhliða lánssamningunum hafi verið gerð handveðs­yfirlýsing þar sem stefndi hafi sett hlutabréfin sem hann hafi keypt fyrir lánsfjárhæðina að handveði. Öll ný hlutabréf sem keypt hafi verið hafi síðar verið bætt við sem frekari veð. Hluta­bréfin hafi því verið í vörslu stefnanda sem handveð. Skuldbindingin um bann við sölu og veðsetningu bréfanna hafi verið áréttuð í handveðsyfirlýsingunni. Á það sé sérstaklega bent að svo virðist sem að fyrir mistök hafi takmörkun á persónulegri ábyrgð stefnda ekki verið skjalfest í öllum samningum aðila líkt og um hafi verið samið. Á þessum tíma hafi tryggingar­staða stefnda verið afar sterk vegna mikillar verðhækkunar hlutanna. Almennar reglur bankans um veðsetningarhlutföll hafi því að fullu verið virtar. Þar sem reglur á fjármálamarkaði á þessum tíma hafi komið í veg fyrir að starfsmenn gætu stofnað félög utan um kaupin hafi ábyrgð starfsmanna verið takmörkuð við 10% og lagt til grundvallar að bréfin yrðu seld áður en reyndi á persónulega ábyrgð. Síðar hafi verið fallið frá þessum reglum og starfsmönnum veitt heimild til að framselja hlutabréf og lán til einkahlutafélaga starfsmanna. Slíkt hafi stefndi þó ekki gert vegna loforða stefnanda um skaðleysi. Á þessum tíma hafi stefnandi nánast eingöngu veitt lán til verðbréfakaupa til félaga með takmarkaða ábyrgð. Með því að gangast undir ábyrgð á greiðslu 10% skuldarinnar hafi stefndi því gengist undir ríkari ábyrgð fyrir skuldbindingum verðbréfalána en aðrir viðskiptavinir stefnanda. Ákvörðun stefnanda um að fella niður sölurétt starfsmanna hafi byggst á þeirri forsendu að starfs­menn bæru takmarkaða ábyrgð og veðköll yrðu virt þannig að komið yrði í veg fyrir persónulegan skaða starfsmanna. Vegna ákvæða í samningi aðila hafi það alfarið verið í höndum bankans að heimila sölu bréfanna og orðalag samningsins ekki heimilað starfsmönnum að selja bréfin og greiða upp lánið, heldur þyrfti bankinn að veita samþykki sitt fyrir því. Af hálfu stjórnar bankans hafi verið ítrekað að þessar breytingar ættu ekki að leiða til þess að starfsmenn bæru fjárhagslega áhættu vegna kaupanna og hafi engin ákvörðun verið tekin um slíka stefnubreytingu af hálfu stjórnar stefnanda, hvorki fyrr né síðar. Vegna lækkunar á verði hlutabréfa í stefnanda hafi stefnandi þurft að taka afstöðu til þess hvort nýta skyldi þær heimildir sem fólust í lánssamningum og handveðsyfirlýsingu og krefja stefnda og aðra starfsmenn um frekari tryggingar vegna skulda við stefnanda eða hreinlega selja hina veðsettu hluti til uppgjörs á skuldinni. Hefði það verið hagfelldast fyrir stefnda og forðað honum frá tjóni. Samkvæmt skilmálum lánssamnings og handveðsyfirlýsingar hafi stefnda verið óheimilt að selja hlutabréf í stefnanda nema með hans samþykki. Stefnandi hafi því í raun farið með ráðstöfunarrétt á hlutabréfum stefnda og þ.a.l. ákvörðunarvald um hvort þau skyldu seld til efnda skuldbindingar stefnda. Á stjórnarfundi 25. september 2008 hafi stjórn bankans samþykkt að fela forstjóra félagsins að fella niður persónulega ábyrgð starfsmanna þannig að ábyrgð þeirra myndi takmarkast við þær tryggingar sem lagðar hefðu verið fram til greiðslu lána. Á þeim tíma hafi tryggingarstaða stefnda verið góð þó svo verðmæti veða hafði vissulega lækkað vegna lækkunar gengis stefnanda. Á grundvelli laga nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl. hafi Fjármálaeftirlitið ákveðið 21. október 2008 að taka yfir hluta af réttindum og skyldum stefnanda og færa þau yfir í Nýja Kaupþing banka hf. Meðal þeirra réttinda sem á þessum grundvelli hafi verið flutt yfir í Nýja Kaupþing banka hf. hafi verið kröfur á hendur starfsmönnum vegna lánveitinga til hlutafjárkaupa, þar með talið láns­samningar stefnanda og stefnda enda hafi þessar kröfur ekki verið undanskildar í viðauka. Í kjölfar fall bankans 9. október 2008 hafi starfsmenn talið nauðsynlegt að eyða óvissu varðandi lánin og ganga til samninga um uppgjör þeirra þar sem tekið væri m.a. tillit til óvissu um réttmæti kröfunnar. Af hálfu starfsmanna hafi strax verið gerð tillaga um að vikið yrði frá ákvörðun bankans þann 25 september 2008 og gengið til samninga við hvern og einn starfsmann á svipuðum kjörum og reglur bankans um niðurfellingu skulda einstaklinga geri ráð fyrir. Þessar hugmyndir hafi einnig verið kynntar starfsmönnum PWC sem endurmetið hafi eignir yfir í nýja bankann, Fjármálaeftirlitinu og fjármálaráðuneytinu sem fulltrúa eiganda nýja bankans. Bráðabirgðastjórn bankans hafi samþykkt að óska eftir lögfræðiáliti um réttarstöðu bankans vegna starfsmannalána og Viðar Már Matthíasson prófessor og Hörður Felix Harðarson lögmaður skilað álitum sínu í nóvember 2008. Í upphafi aðalmeðferðar málsins voru lagðar fram af hálfu beggja málsaðila í endurriti skýrslur sem vitni gáfu við aðalmeðferð tveggja annarra einkamála er dæmd voru 9. maí 2011 og varða samkynja sakarefni og það er hér er til meðferðar. Er um að ræða mál Héraðsdóms Reykjavíkur nr. E-5862/2010 og nr. E-4903/2010. Voru aðilar þessa máls sammála um að leggja skýrslur greindra vitna til grundvallar niðurstöðu þessa máls. Verður framburður vitnanna rakinn hér á eftir. Ásgeir Thorodssen kvaðst hafa verið kjörinn í stjórn stefnanda á árinu 2003 og setið í stjórn allt til falls bankans á árinu 2008. Undirnefnd stjórnar hafi verið svokölluð starfskjaranefnd og hafi Ásgeir verið formaður þeirrar nefndar. Hlutverk starfskjaranefndar hafi verið að móta launastefnu í bankanum og að semja um laun við forstjóra og stjórnarformann bankans. Ný heildstæð launastefna hafi verið kynnt á aðalfundi í bankanum á árinu 2004. Þá hafi verið farið yfir grundvallaratriðin í stefnunni. Í þeirri stefnu hafi verið tengdir saman hagsmunir lykilstarfsmanna bankans og hluthafa bankans sjálfs. Með lykilstarfsmönnum hafi verið átt við æðstu stjórnendur bankans, eins og framkvæmdastjóra mismunandi sviða og æðstu stjórnendur í aðalbanka og sviða hans. Eins hafi fallið undir skilgreininguna æðstu stjórnendur í stærstu útibúum bankans. Slík stefna hafi ekki verið nein nýlunda á þeim tíma þar sem slíkt hafi verið alþekkt í fjármálaheiminum. Stefnan hafi falið það í sér að bankinn hafi fjármagnað kaup lykilstarfsmanna á hlutabréfum í bankanum sjálfum. Útgangspunkturinn hafi verið sá að bankinn fjármagnaði kaupin sjálfur þannig að starfsmennirnir færu ekki að gera það sjálfir t.d. með lánum í öðrum bönkum. Með þessum hætti hafi verið við það miðað að starfsmenn gætu eignast allt að 9% af heildarhlutafé í bankanum. Gengið hafi verið út frá því að um langtímafjárfestingu væri að ræða. Á henni gætu starfsmenn hagnast ef bréf myndu hækka umfram kostnað starfsmanna af þeim. Lykilatriði hafi hins vegar verið að viðkomandi starfsmenn tækju ekki of mikla áhættu samfara kaupunum. Það atriði hafi endurspeglast í starfskjarastefnunni sem samþykkt hafi verið 2004 og áréttuð fyrir árin 2005 til 2008. Umræddir lykilstarfsmenn hafi átt að eiga bréfin sem ígildi lífeyrissjóðs á meðan þeir störfuðu hjá bankanum. Að mati nefndarmanna í starfskjaranefndinni hafi þeir ekki mátt selja bréfin á meðan þeir væru við störf í bankanum. Útfærsla á því fyrirkomulagi hafi hins vegar verið í höndum forstjóra bankans. Stjórn bankans eða nefndarmenn í starfskjaranefnd hafi ekki komið að þeirri útfærslu. Þannig hafi bankinn átt að móta stefnu sem tryggði skaðleysi lykilstarfsmanna og kæmi skaðleysisákvæðið fram í starfskjarastefnu sem samþykkt hafi verið 2004 og endurnýjuð árin 2005 til 2008. Það hafi t.d. verið gert með þeim hætti að bankinn yrði að kaupa hlutabréf af þessum lykilstarfsmönnum ef gengi bréfa færi niður fyrir tiltekin viðmiðunarmörk. Starfskjaranefndin hafi fjallað um skaðleysið en ekki útfært það. Vandamál hafi risið varðandi útreikning á eigin fé bankans. Það vandamál hafi í raun ekki komið til starfskjaranefndarinnar en vitað hafi verið um að afnema hafi þurft sölurétt starfsmanna vegna útreikninga á eigin fé bankans. Í staðinn hafi komið ákvæði um veðþekju og 10% ábyrgð starfsmanna á lánum. Þessi útfærsla hafi leitt til vandræða á árinu 2008 sem ekki hafi verið séð fyrir. Forstjóri félagsins hafi á árinu 2006 óskað eftir því að fá að færa hlutabréfaeign sína í sérstakt einkahlutafélag. Málið hafi verið tekið upp í stjórn stefnanda. Samþykkt hafi verið að heimila forstjóranum þetta. Skýrt hafi komið fram að það fyrirkomulag að lykilstarfsmenn ættu bréf í bankanum ætti aldrei að geta leitt til þess að þeir yrðu persónulega gjaldþrota. Á árinu 2008 hafi verðmæti hlutabréfa lækkað. Ekki hafi lykilstarfsmenn stefnanda snúið sér sérstaklega til starfskjaranefndarinnar vegna beiðna um sölu bréfa. Í febrúar 2008 hafi ástandið verið rætt þar sem einhverjir lykilstarfsmanna hafi verið með miklar áhyggjur af stöðu sinni. Þá hafi verið ákveðið að gera ekki veðköll gagnvart þeim þar sem bankinn hafi ekki viljað að lykilstarfsmenn seldu bréf sín. Á fundi í stjórn 25. september 2008 hafi verið ákveðið að fella niður persónulegar ábyrgðir starfsmanna. Þá hafi ekki legið fyrir að bankinn væri ógjaldfær. Á fundi 25. og 26. september 2008 hafi verið farið yfir stöðu bankans og útlitið verið mjög gott miðað við horfur á markaði. Bjarnfreður Ólafsson, Gunnar Páll Pálsson og Brynja Halldórsdóttir áttu öll sæti í stjórn stefnanda. Bjarnfreður tók sæti í stjórn á árinu 2003, Gunnar Páll á árinu 2001 eða 2002 og Brynja á árinu 2004. Staðfestu þau öll að starfskjarastefna fyrir stefnanda hafi verið samþykkt á aðalfundi á árinu 2004. Í þeirri stefnu hafi falist að starfsmenn stefnanda hafi átt að eiga þess kost að kaupa allt að 9% af heildarhlutabréfum í stefnanda. Með því hafi verið tengdir saman hagsmunir hluthafa í stefnanda og hagsmunir lykilstarfsmanna stefnanda. Út frá því hafi verið gengið að stefnandi veitti umræddum starfsmönnum lán til hlutabréfakaupanna. Með þessum hætti hafi starfsmenn átt að njóta ávinnings af hækkun bréfa en ekki þurfa að taka á sig tap ef illa færi. Starfsmennirnir hafi í upphafi verið með sölurétt sem hafi átt að tryggja skaðleysi þeirra af hlutabréfakaupunum, en skaðleysið hafi verið útgangspunktur við kaupin. Þá hafi starfsmennirnir átt að eiga bréfin til langframa, en það hafi verið hin almenna stefna. Þó svo einstök lán hafi verið í tilteknum tímaramma hafi fjárfestingin verið til langframa. Vandkvæði hafi komið upp varðandi sölurétt starfsmanna og áhrif hans á útreikning á eigin fé stefnanda. Hafi það leitt til þess að starfsmenn hafi fallið frá söluréttinum. Stjórn stefnanda hafi ákveðið að finna aðra leið til að tryggja skaðleysið og falið forstjóra og stjórnarformanni að finna leið til þess. Hafi stjórnin sjálf ekki verið með á sinni hendi að útfæra skaðleysisákvæðin. Ekki hafi gengið auðveldlega að finna leið við að tryggja áframhaldandi skaðleysi en ljóst væri að algert skaðleysi hafi ekki verið fyrir hendi þar sem starfsmenn hafi borið ábyrgð á 10% af lánaskuldbindingum tengdum kaupum á hlutabréfum í stefnanda. Hafi starfsmönnum stefnanda verið kunnugt um þá afstöðu stjórnenda stefnanda að þeir ættu að eiga bréfin til langframa. Ekki hafi legið fyrir algjört bann við sölu bréfa en almennt hafi verið við það miðað að starfsmenn seldu ekki bréf sín þar sem um væri að ræða langtímafjárfestingu. Af þessum ástæðum hafi legið ljóst fyrir að dræmt yrði tekið í beiðnir um sölu bréfa. Ljóst hafi legið fyrir að ekki ætti að ganga að einstökum lykilstarfsmönnum vegna skaðleysisákvæðanna. Hafi hagur bankans þar verið hafður að leiðarljósi. Staðfestu stjórnarmann að á stjórnarfundi 25. og 26. september 2008 hafi verið tekin sú ákvörðun að fella niður persónulegar ábyrgðir lykilstarfsmanna. Á þessum fundi hafi staða bankans verið rædd og legið fyrir það mat að staða bankans væri góð. Sigurður Einarsson kvaðst hafa verið forstjóri stefnanda frá 1996 til 2003 og stjórnarformaður bankans frá því ári til loka. Á vegum bankans hafi verið í gildi starfskjarastefna fyrir starfsmenn. Sú stefna hafi gengið út á að bankinn héldi í sína lykilstarfsmenn til langs tíma. Þannig hafi farið saman hagsmunir hluthafa bankans og umræddra lykilstarfsmanna. Slíkt fyrirkomulag hafi þá verið þekkt í starfsemi banka á alþjóðavettvangi. Stefnan hafi verið útfærð á árinu 2003 og lögð fyrir hluthafafund á árinu 2004. Á þeim fundi hafi formaður starfskjaranefndar gert grein fyrir inntaki þeirrar stefnu. Áttu starfsmenn þess kost að eiga allt að 9% af heildarhlutafé í bankanum og það til lengri tíma. Fyrir þeim kaupum áttu starfsmennirnir að fá lán frá bankanum sjálfum og eiga þau út lánstímann. Skaðleysi tengt kaupunum hafi verið tryggt með svokölluðum sölurétti starfsmanna. Á árinu 2005 hafi alþjóðlegar reikningsskilareglur leitt til þess að hverfa hafi þurft frá ákvæðum um sölurétt starfsmanna á bréfum. Hafi það verið tengt útreikningi á eigin fé bankans. Í kjölfarið hafi framkvæmdinni verið breytt en það sérstaklega fært til bókar að skaðleysi starfsmanna yrði áfram tryggt. Hafi einungis verið um að ræða tæknilegt atriði að finna leið til að tryggja starfsmönnum áframhaldandi skaðleysi. Á þeim forsendum hafi einstakir starfsmenn verið tilbúnir til að falla frá sölurétti á bréfum sínum. Á árinu 2007 hafi hins vegar komið í ljós að skaðleysisákvæðin hafi ekki alls kostar gengið eftir. Gengið hafi verið út frá því að bréf starfsmanna yrðu seld færi gengi þeirra niður fyrir tiltekin viðmiðunarmörk. Gengið hafi verið út frá því að viðkomandi starfsmenn ættu bréfin á meðan þeir væru við störf í bankanum. Þegar gengi bréfa hafi lækkað og veðþekja farið niður fyrir viðmiðunarmörk hafi verið ákveðið að nýta ekki ákvæðin í samningum og selja bréfin. Hafi það ekki verið fær leið fyrir bankann sjálfan og hagsmuni hans. Ef lykilstarfsmenn hefðu selt hefði það sent slæm skilaboð út á markað. Haf staðan einfaldlega verið sú að bankinn hafi átt að tryggja einstaka starfsmenn fyrir skaðleysi. Engin mál tengd einstökum beiðnum um sölu hafi komið inn á borð Sigurðar. Honum hafi hins vegar verið kunnugt um að ef persónulegar aðstæður starfsmanna hafi verið með þeim hætti hafi verið skoðað að heimila einstaka sölur. Einstaka starfsmenn hafi komið til Sigurðar á árunum 2007 og 2008 og Sigurður fullvissað starfsmennina um að skaðleysi þeirra væri tryggt og að lausn yrði fundin á þeirra málum. Sigurður kvaðst ekki muna eftir einstaka tilviki þar sem starfsmanni hafi verið neitað um sölu en starfsmönnum hafi átt að vera ljóst að þeir fengju ekki að selja bréfin. Þau skilaboð hafi starfsmönnum átt að vera ljós. Í upphafi árs 2008 hafi stjórnendum verið ljóst að upp yrði að taka mál tengd hlutabréfakaupum starfsmanna. Á fundi 25. og 26. september 2008 hafi verið tekin ákvörðun um að fella niður persónulegar ábyrgðir starfsmanna. Hafi sú ákvörðun verið í samræmi við gefin loforð til starfsmanna um skaðleysið. Á þeim fundi hafi legið fyrir að staða bankans væri traust í samanburði við stöðu banka almennt á fjármálamarkaði. Bankinn hafi hvergi verið í vanskilum og með mikið reiðufé. Í kjölfar þess að yfirvöld í Bretlandi hafi yfirtekið dótturfélag stefnanda í Bretlandi hafi allir lánssamningar stefnanda verið gjaldfelldir, en ákvæði í þeim hafi heimilað slíkt við þær aðstæður að eining á stærð við dótturfélagið hafi verið yfirtekin. Enginn banki hafi getað staðið af sér þær aðstæður að allir lánssamningar væru gjaldfelldir. Þær aðstæður hefðu ekkert með laust fé bankans að gera. Útilokað hafi verið að stjórnendur stefnanda hafi í lok september 2008 getað séð fyrir þá atburðarás sem orðið hafi 9. október 2008. Hreiðar Már Sigurðsson kvaðst hafa verið gerður að aðstoðarforstjóra stefnanda á árinu 1998 og forstjóra stefnanda á árinu 2003. Því starfi hafi hann gegnt þar til yfir lauk. Er hugað hafi verið að því að skrá bankann á markað á árinu 2000 hafi starfskjarastefna fyrir bankann verið til umræðu. Þá hafi verið stefnt að því að tengja saman hagsmuni eigenda bankans og einstaka lykilstarfsmanna. Það hafi verið algeng aðferð á fjármálamarkaði á þeim tíma. Á árunum 2003 og 2004 hafi stefnan verið útfærð. Við það hafi verið miðað að einstaka lykilstarfsmenn gætu keypt hlutabréf í bankanum. Hlutabréfin ættu starfsmennirnir lánstímann. Af þessum kaupum hafi starfsmenn átt að geta hagnast við starfslok. Skaðleysi starfsmannanna af kaupunum yrði tryggt með sölurétti þeirra á bréfunum. Vegna ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins hafi stefnunni lítillega verið breytt á þann veg að bankinn sjálfur myndi lána fyrir kaupum á bréfunum. Á sama tíma hafi söluréttur starfsmanna verið felldur niður vegna reglna um útreikning á eigin fé bankans. Þrátt fyrir þá ráðstöfun hafi verið fært til bókar að skaðleysi starfsmanna yrði áfram tryggt. Hafi starfsmenn fallist á að falla frá söluréttinum. Hafi verið gerður við þá skriflegur samningur þar sem miðað hafi verið við að þeir bæru takmarkaða ábyrgð á lánaskuldbindingum. Þá hafi verið ákvæði í lánssamningum sem hafi miðað við að bankinn myndi selja bréf starfsmanna ef gengi þeirra færi niður fyrir viðmiðunarmörk. Seinni hluta árs 2007 hafi komið í ljós að útfærslan á skaðleysinu hafi farið á skjön við starfskjarastefnu þá sem gilt hafi. Útfærslan hafi leitt til þess að starfsmenn hafi nánast verið þvingaðir til sölu við ákveðnar aðstæður. Í upphafi árs 2008 hafi verið tekin sú ákvörðun að þvinga starfsmenn ekki til sölu. Í skýrslu ytri endurskoðanda, KPMG, á þeim tíma hafi komið fram að stjórn stefnanda hafi ákveðið að nýta ekki veðköll vegna bréfanna. Margir starfsmenn hafi haft áhyggjur af stöðunni og verið í sambandi við forstjóra. Hafi þeir verið að spyrjast fyrir um stöðu mála. Í þágu bankans og stefnu hans hafi verið að þvinga ekki fram sölur á bréfum. Lykilstarfsmönnum hafi verið gerð grein fyrir því að kaup þeirra í bankanum væri langtímafjárfesting og að ekki hafi verið ætlast til að þeir seldu bréfin á meðan þeir væru við störf. Einhver dæmi hafi þó verið um að starfsmenn hafi fengið að selja. Hafi það verið vegna persónulegra aðstæðna viðkomandi. Þau mál hafi þó ekki verið á borði Hreiðars sjálfs. Ekki kvaðst Hreiðar viss um hvort einhver dæmi hafi verið þess efnis að lykilstarfsmenn hafi selt bréf sín án heimildar. Þessi mál hafi m.a. verið rædd við starfsmannastjóra stefnanda eftir að bréf hafi tekið að falla í verði. Skilaboð til starfsmanna hafi verið þau að unnið væri að lausn málsins. Erfitt væri þó að segja til um hvernig brugðist hafi verið við einstaka beiðni um sölu. Í upphafi árs 2008 hafi þessi vandi verið til umræðu. Stjórnarfundir í stefnanda hafi verið haldnir í september ár hvert. Það hafi því legið fyrir að á fundi í september 2008 yrðu þessi mál til meðferðar, en starfskjarastefnan hafi jafnan verið til meðferðar á þeim fundi. Á fundinum 25. og 26. september 2008 hafi stjórn ákveðið að fella niður ábyrgðir starfsmanna. Á þeim tíma hafi staða bankans verð mjög góð. Hafi það verið skoðun stjórnar eftir þann fund að bankinn væri að komast út úr þeim stormi er ríkt hafi á fjármálamörkuðum heims. Hafi lausafjárstaða bankans verið að batna á þeim tíma en innlánasöfnun hafi gengið vel. Fall Glitnis banka og Landsbanka Íslands hafi gert það að verkum að yfirvöld í Bretlandi hafi tekið yfir Singer og Friedland. Lánssamningar hafi gert það að verkum að bankinn hafi fallið þar sem í öllum samningum hafi verið gjaldfellingarákvæði sem hafi orðið virkt við aðgerðirnar í Bretlandi. Svali Björgvinsson kvaðst hafa verið starfsmannastjóri hjá stefnanda frá í september 2003. Hafi hann gegnt því starfi þar til í febrúar eða mars 2009. Kvaðst hann þekkja þá starfskjarastefnu er samþykkt hafi verið á aðalfundi stefnanda á árinu 2004. Meginatriðin hafi verið þau að lykilstarfsmenn ættu að eiga hlut í bankanum sem væru fjármagnaðir með lánum úr bankanum sjálfum. Hlutina hafi starfsmennirnir átt að eiga til langframa og væri engin fjárhagsleg áhætta fyrir starfsmennina tengd því. Með eign til langframa hafi verið átt að lykilstarfsmennirnir myndu ekki selja bréfin. Söluréttur hafi verið felldur niður af bréfunum á árinu 2005 án þess að breytingar hafi verið gerðar á starfskjarastefnunni. Öll þessi atriði hafi komið fram í samtölum Svala við stjórnendur bankans og afstaða stjórnendanna verið skýr. Eftir að gengi bréfa hafi tekið að lækka hafi fjöldi starfsmanna komið að máli við Svala og lýst áhyggjum sínum af stöðu mála. Eins hafi starfsmenn spurst fyrir um hvort þeir mættu setja hlutabréfaeign sína í einkahlutafélög. Hafi Svali komið þeim skilaboðum áleiðis til stjórnenda stefnanda. Eins hafi hann sjálfur hvatt starfsmenn til að hafa samband við stjórnendurna. Skýr afstaða stjórnenda hafi verið að starfsmenn myndu ekki selja bréf sín og að verið væri að vinna að lausn málsins. Þá hafi Svali vitað að ekki væri vel tekið í hugmyndir um að setja eignir í einkahlutafélög. Hafi Svali m.a. farið á fund með forstjóra 17. júlí 2008 þar sem þetta hafi komið skýrt fram. Ekki kvaðst Svali hafa haft vitneskju um að lykilstarfsmenn hafi selt bréf sín í bankanum fyrir fall hans. Hann hafi hins vegar frétt eftirá að einhverjir slíkir hafi sett hluti sína í einkahlutafélög. Helgi Sigurðsson kvaðst hafa verið gerður að framkvæmdastjóra lögfræðisviðs stefnanda 2002 og hafi hann gegnt því starfi til falls bankans. Fyrirkomulag tengt starfskjarastefnu starfsmanna bankans hafi verið til umræðu í tengslum við skráningu bankans á markað á árinu 2000. Þá hafi verið uppi hugmyndir um að starfsmenn gætu fengið lán til kaupa á hlutabréfum í bankanum. Málið hafi verið rætt við Fjármálaeftirlitið og hvort einstaka starfsmenn gætu stofnað einkahlutafélög til að halda utan um hlutabréfaeign sína. Það hafi að mati eftirlitsins ekki reynst unnt og fyrir því verið færðar tilteknar ástæður. Í tenglum við það hafi verið umræða um atriði eins og hver mætti veita slík lán og stærð hluta. Þá hafi verið rætt um skaðleysi starfsmanna og söluréttur nefndur í því sambandi. Helgi kvaðst hafa verið ritari stjórnar á aðalfundum í stefnanda. Starfskjarastefna bankans hafi verið kynnt á aðalfundi bankans á árinu 2004. Í tengslum við aðalfundinn á árinu 2004 hafi Helgi komið að máli við Ásgeir Thorodssen formann starfskjaranefndar til að ræða það efni. Þá hafi m.a. verið rætt um hvort heppilegt gæti verið að stofna félag eða sjóð utan um eign starfsmanna á hlutabréfum. Söluréttur starfsmanna hafi verið felldur niður á árinu 2005 vegna breyttra reglna um útreikning á eigin fé bankans. Skýrt hafi legið fyrir að tryggja hafi átt skaðleysi starfsmanna af hlutabréfakaupum í stefnanda. Afgreiðsla stjórnar á árinu 2005 hafi áfram miðað við að tryggja skaðleysi starfsmanna. Stjórnin hafi hins vegar ekki komið að útfærslu þess kerfis er nota hafi átt í þeim efnum, heldur hafi það verið í verkahring forstjóra að hafa það með höndum. Helgi kvaðst sjálfur ekki hafa komið að því máli. Sú útfærsla sem komið hafi í ljós hafi hins vegar verið slæm. Ekki hafi lengur verið til staðar hjá starfsmönnum forræði á efninu, heldur hafi það alfarið verið hjá bankanum sjálfum. Starfsmenn hafi getað staðið allt af sér tengt hlutabréfaeigninni á meðan þeir hafi haft söluréttinn. Ekkert sambærilegt því hafi komið með hinu nýja fyrirkomulagi. Inn hafi verið tekin ákvæði um handveðsrétt í bréfunum en eftir það og samkvæmt lögum um samningsveð hafi forræðið eftir það allt verið hjá bankanum. Eftir þetta hafi einstaka starfsmenn ekki getað selt bréf án heimildar frá bankanum. Aflétta hafi þurft handveðsetningunni ef til sölu hafi átt að koma. Ekki hafi Helga verið ljóst að lykilstarfsmenn hafi selt bréf sín fyrr en eftir fall bankans. Upplýst hafi verið um þau tilvik í tengslum við álitsgerð sem Viðar Már Matthíasson lagaprófessor hafi unnið fyrir bankann. Bankinn hafi ákveðið að gera engin veðköll eftir að veðþekja hjá einstaka starfsmönnum hafi farið undir viðmiðunarmörk. Hafi það m.a. komið fram í skýrslu ytri endurskoðanda félagsins fyrir árið 2008. Hið umrædda sölubann hafi tekið til lykilstarfsmanna hjá stefnanda. Ef þessir starfsmenn hafi keypt bréf í bankanum fyrir utan þetta fyrirkomulag hafi ekkert verið til staðar sem bannað hafi starfsmönnunum að selja þau bréf. Einhver tilvik hafi verið þar sem starfsmenn hafi óskað eftir sölu bréfa og þá við sérstakar aðstæður. Hafi það verið heimilað við aðstæður eins og vegna hjónaskilnaða, fjölskylduerfiðleika og þess háttar. Þá hafi legið ljóst fyrir að einstaka starfsmenn hafi getað selt bréf sín væru þeir að hætta störfum fyrir bankann. Afstaða stjórnar stefnanda hafi verið skýr um það að lykilstarfsmenn mættu ekki selja bréf sín. Sú aðgerð stjórnar bankans að fella niður persónulega ábyrgð á aðalfundinum 25. og 26. september 2008 hafi verið sjálfgefin í ljósi forsögu málsins. Bankinn hafi verið að uppfylla áður gefin loforð um skaðleysi. María Sigurðardóttir Norðdahl kvaðst hafa verið starfsmaður hjá stefnanda frá árinu 2006 og allt til falls bankans. Hafi hún haldið utan um afleiðusamninga um hlutabréfaeign og verðbréfaeign í bankanum. Er hlutabréf hafi tekið að lækka á árinu 2007 hafi óbreyttu verklagi verið fylgt í bankanum. Ef trygging bankans hafi farið niður fyrir viðmiðunarmörk hafi verið beitt svokölluðum veðköllum. Helgi Bragason kvaðst hafa verið lánastjóri í lánadeild bankans. Hafi hann haft með lánveitingar til hlutabréfakaupa í bankanum að gera. Veðköll hafi verið tíðkuð ef veðþekja hafi farið niður fyrir tiltekin mörk. Ef veðköllum hafi verið sinnt með auknum tryggingum hafi málið verið úr sögunni. Annars hafi verið gripið til þess ráð af hálfu bankans að selja umrædd bréf og ráðstafa fjármunum inn á lán tengd kaupum á bréfunum. Með þessum hætti hafi almennir viðskiptavinir í stefnanda fengið veðkall ef skilyrði til þess hafi skapast. Hafi Helgi fengið tilkynningu frá framkvæmdastjóra viðskiptabanka um að bankinn gengi ekki að veðum viðkomandi lykilstarfsmanna þó svo veðþekjan færi niður fyrir viðmiðunarmörk. Það athugist að 16.573954% af lánssamningi nr. 3015 hafi ekki verið notað til hlutabréfakaupa, sbr. dskj. nr. 11. Heildarfjárhæð lánsins sé 1.998.360.704 krónur miðað við gengisdóma Hæstaréttar. Þegar dregin hafi veri 16.573954% sé fjárhæðin 1.667.153.327 krónur. Krafið sé um 10% af þeirri fjárhæð. Krafist sé dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 25. september 2008 til greiðsludags. Vísist um það til dómvenju Hæstaréttar Íslands þess efnis að riftunarkröfur beri dráttarvexti frá þeim degi sem hin riftanlega ráðstöfun fór fram. Af hálfu stefnda er byggt á því að krafa um sýknu sé í fyrsta lagi reist á þeirri staðreynd að stefnandi geti ekki krafist riftunar á grundvelli X. kafla laga nr. 21/1991 eftir að kröfu­réttindi samkvæmt lánssamningnum hafi verið framseld Nýja Kaupþingi banka hf. og síðar Arion banka hf. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 21. október 2008 um ráðstöfun eigna og skulda stefnanda til Nýja Kaupþings banka hf. hafi kröfuréttindi stefnanda á grundvelli lánssamninga við stefnda verið flutt til Nýja Kaupþings banka hf. Það framsal sé afar víðtækt. Samkvæmt orðalagi ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins sé öllum eignum stefnanda, hverju nafni sem nefnist, svo sem kröfuréttindum, að undanskildum eignum og réttindum sem tiltekin séu í viðauka, ráðstafað til Arion banka hf. Því sé ljóst að ætluð krafa sem stefnandi telji sig hafa átt á hendur stefnda 21. október 2008 verið framseld Arion banka hf. sama dag. Með ákvörðuninni hafi því öll réttindi stefnanda á grundvelli lánssamninga aðila verið framseld til Nýja Kaup­þings banka hf., þar á meðal ætluð skilyrt endurgreiðslukrafa stefnanda. Enginn fyrirvari hafi verið gerður við framsalið að hugsanleg riftunarúrræði sem síðar kynnu að koma til væru undanskilin framsalinu. Áhættuskipti hafi orðið milli stefnanda og Nýja Kaupþings banka hf. á þeim tímapunkti. Af því leiði jafnframt að stefnandi öðlist ekki síðar réttindi sem séu bundin við eiganda kröfunnar. Það sé meginregla við framsal kröfuréttinda að framsalshafi, í þessu tilviki Arion banki hf., öðlist öll þau réttindi við framsalið sem framseljandi, þ.e. stefnandi, hafi átt þegar framsalið hafi farið fram. Ætluð persónuleg ábyrgð stefnda hafi verið hluti af lánssamningi hans við stefnanda og verði ekki frá honum skilin. Það sé því einungis Arion banki hf. sem hafi hagsmuni af því að hin persónulega ábyrgð sé til staðar á fyrrgreindum lánssamningi. Stefnandi byggi á því að meint hans hafi stofnast fyrir 21. október 2008. Verði fallist á riftunarkröfuna beri að sýkna stefnda af fjárkröfunni sökum aðildarskorts. Fjárkrafa stefnanda hafi verið framseld Arion banka hf. 21. október 2008 og þrátt fyrir að riftunarkrafa stefnanda nái fram að ganga geti fjárkrafa stefnanda ekki náð fram að ganga þar sem stefnandi sé ekki eigandi fjárkröfunnar. Hið sama eigi við um skaðabótakröfu stefnanda samkvæmt 3. mgr. 142. gr. laga nr. 91/1991 þar sem skaðabótakröfur stofnist undantekningarlaust við tjónsatvik samkvæmt íslenskum rétti. Verði fallist á skaðabótakröfu stefnanda þurfi framsalshafi ekki að sæta því að taka tillit til niðurfellingarinnar á grundvelli þess að starfsmaðurinn hafi vitað um stöðu bankans á þessum tíma og geti því ekki borið hana fyrir sig. Stefndi bendir einnig á að Arion banki hf. hafi nú þegar hafið innheimtuaðgerðir gegn stefnda á grundvelli þeirra sömu lánssamninga og stefnandi reyni að innheimta með málssókn þessari. Ljóst sé því að Arion banki hf. telji sig eiga alla hagsmuni af máli þessu. Þá mótmæli stefndi því að krafa stefnanda hafi orðið til fyrir ákvörðun Fjármálaeftirlitsins. Riftunarkröfur geti eingöngu stofnast eftir að skiptameðferð hefjist. Er ákvörðunin hafi verið tekin hafi stefnandi aðeins átt kröfu á hendur stefnda á grundvelli láns­samnings­ins enda hafi bú stefnandi ekki verið tekið til gjaldþrotaskipta eða hann tekinn til slitameðferðar samkvæmt 3 mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 né hefði hann fengið heimild til að leita nauðasamninga. Stefndi byggi á því að stefnandi hafi ekki verið heimilt að rifta niðurfellingu stefnanda á persónulegri ábyrgð á lánssamningum fyrr en eftir stefnandi hafi farið í slitameðferð með lögum nr. 44/2009 sem samþykkt hafi verið á Alþingi 15. apríl 2009. Rökstuðningur stefnanda fyrir kröfugerð sinni sé því haldlaus. Krafa stefnda um sýknu sé í öðru lagi reist á því að yfirlýsing stefnanda 25. september 2008 hafi aðeins falið í sér staðfestingu eldra loforðs stefnanda um að hann tryggði skaðleysi starfs­manna vegna kaupa þeirra á hlutabréfum í stefnanda. Stefnandi hafi talið hagsmuni sína betur tryggða með því að starfsmenn væru í hópi hlut­hafa. Af þeim sökum hafi starfsmenn verið hvattir til að kaupa hlutabréf í stefnanda. Hluti þeirrar hvatningar hafi falist í loforði stefnanda um að hann tryggði skaðleysi starfsmanna vegna kaupanna. Í upphafi hafi þetta verið gert með samningum um að starfsmenn hefðu sölurétt á hlutabréfunum en í ljósi þeirra áhrifa sem slíkir samningar höfðu á eigið fé stefnanda hafi stefndi einhliða ákveðið að fella niður slíka samninga. Þar sem söluréttur hafi tryggt stefnda með betri hætti hafi því ítrekað verið lýst yfir að starfsmenn ættu að vera skaðlausir af þessum lánum. Stefndi mótmæli því að skilyrði 131. gr. laga nr. 21/1991 séu fyrir hendi til rifta þeirri ráðstöfun að fella niður persónulega ábyrgð starfsmanna stefnanda. Þannig mótmæli stefndi því að tilgangur ráðstöfunar stefnanda hafi verið að gefa, að ráðstöfunin hafi rýrt eignir stefnanda og að hún hafi leitt til auðgunar stefnda. Stefndi byggi á því að tilgangur yfirlýsingar forstjóra stefnanda 25. september 2008 hafi ekki verið að gefa starfmönnum, þar á meðal stefnda, verðmæti heldur bregðast við beiðnum margra starfsmanna um leyfi til að selja veðsett hlutabréf sín í stefnanda. Þegar á árinu 2007 hafi stefnandi virst líta svo á að hagsmunum hans væri best borgið með því að fallast ekki á beiðnir starfsmanna um að fá að selja hlutabréf í stefnanda og hvorki leysa þau til sín né selja þau er verð þeirra lækkaði. Ítrekuð loforð og yfirlýsingar stefnanda um að hann tryggði skaðleysi starfsmanna hafi því falið í sér aðferð hans til að komast hjá því að leysa til sín eða selja hlutabréfin. Þá sé einnig byggt á þeirri staðreynd að tilgangur yfirlýsingar forstjóra stefnanda 25. september 2008 hafi verið að tryggja eigin hagsmuni stefnanda. Á þessum tíma hafi verið óvissa í efnahagsmálum heimsins og það haft áhrif á vinnu starfsmanna stefnanda og þar af leiðandi starfsemi stefnanda í heild sinni. Í greinargerð starfskjaranefndar stefnanda frá september 2008 komi skýrt fram að nefndin telji að úrbóta sé þörf í málefnum tengdum hlutabréfakaupum starfsmanna. Megináhersla bankans ætti að vera að lykilstarfsmönnum hans væri unnt að einbeita sér að sóknarfærum bankans á erfiðum tímum. Þá segi stjórn stefnanda í fundargerð sinni frá 25. september 2008 að niðurfellingin sé gerð „með það að markmiði að stuðla að því að starfsmönnunum sé kleift að einbeita sér að störfum sínum í bankanum.“ Ljóst sé að heildarhagsmunir stefnanda hafi verið mun meiri en heildarhagsmunir starfsmannanna á þessum tíma og því hafi í þessari ákvörðun ekki getað falist gjöf til stefnda þar sem um hafi verið að ræða ákvörðun sem átt hafi að tryggja starfsemi og vonandi auka arðsemi stefnanda sjálfs. Verði ekki á þetta fallist byggi stefndi á því að endurgjald sitt hafi falist í þeirri kvöð að honum hafi verið óheimilt að selja hlutabréfin sín. Dags­lokaverð hlutabréfa stefnanda 25. september 2008 hafi verið 755 krónur. Verðmæti hlutabréfa stefnda í stefnanda hafi því numið 2.599.087.500 krónum á umræddum tíma og hafði lækkað töluvert. Með sölu hlutabréfanna hefði stefndi greitt upp að öllu eða verulegu leyti skuld sína við stefnanda. Stefnandi hafi litið svo á að endurgjald þetta væri þýðingarmikið til að halda í tiltrú á starfsemi sinni. Með ráðstöfuninni hafi stefnandi getað tryggt að starfsemi hans raskaðist eins lítið og mögulegt var á tíma þar sem hann hafi þurft á kröftum allra sinna starfs­manna. Með vísan til þessa mótmæli stefndi því að yfirlýsingin hafi rýrt eignir stefnanda og leitt til auðgunar sinnar. Stefndi mótmæli því jafnframt að skilyrði 141. gr. laga nr. 21/1991 séu til rifta þeirri ráðstöfun að fella niður persónulega ábyrgð starfsmanna stefnanda, þar á meðal stefnda. Stefndi mótmæli því sérstaklega að ráðstöfunin hafi verið ótilhlýðileg. Í stefnu sé ótilhlýðileiki ráðstöfunarinnar talinn felast í því að hún hafi ekki verið framkvæmd með hagsmuni stefnanda eða önnur málefnaleg sjónarmið að leiðarljósi. Stefndi mótmæli þessu. Stefnandi hafi metið það svo að hagsmunum hans væri betur borgið með því að fella niður persónulega ábyrgð starfsmanna sinna í stað þess að leysa til sín eða selja hluta­­­bréfin sem um ræði. Þá ítreki stefndi það sem áður hafi komið fram varðandi riftun samkvæmt 131. gr., en ráðstöfunin að fella niður persónulega ábyrgð hafi verið gerð til að tryggja starfsfrið innan stefnanda. Stefndi byggi því á að engin þau sjónarmið sem byggt sé á í stefnu geti leitt til þess að ráðstöfunin geti talist ótilhlýðileg og því verði að sýkna stefnda af kröfum sem reistar séu á 141. gr. laga nr. 21/1991. Stefndi hafi allt frá upphafi verið fullvissaður um að hann bæri ekki fjárhagslega áhættu af þátttöku sinni í hvatakerfi stefnanda. Þá hafi stefndi einnig verið meðvitaður um að stefnandi teldi sig hafa af því mikla hagsmuni að stefndi og aðrir starfsmenn myndu ekki selja hlutabréf sín í stefnanda á almennum markaði. Stefndi hafi því enga ástæðu haft til að ætla annað en að ákvörðun stefnanda hefði verið skjalfesting veittra loforða og framkvæmd sökum hagsmuna stefnanda. Stefndi mótmæli því sem ósönnuðu að stefnandi hafi verið ógjaldfær er ráðstöfunin hafi verið framkvæmd. Engin gögn séu lögð fram þessari fullyrðingu stefnanda til stuðnings og engin rök færð fyrir henni önnur en þau að stefnandi hafi verið greiðsluþrota stuttu síðar og honum skipuð skilanefnd. Ógjaldfærni stefnanda stuttu eftir ráðstöfunina sé ekki sönnun um ógjaldfærni er ráðstöfunin hafi átt sér stað. Lausafjárstaða stefnanda hafi tekið gríðarlegum breytingum frá 25. september 2008 til 9. október sama árs. Ljóst sé að Seðlabanki Íslands og Seðlabanki Svíþjóðar hefðu ekki lánað stefnanda tugi milljarða króna 6. október og 8. október 2008 ef bankinn hefði verið ógjaldfær 25. september 2008. Hvað sem því líði mótmæli stefndi því að hann hafi getað gert sér grein fyrir því að stefnandi hafi verið ógjaldfær á þessum tíma. Stefndi hafi ekki verið starfmaður stefnanda og ekki haft aðgang að lánabók né lausfjáryfirlitum stefnanda og ekki vitað betur en að staða stefnanda væri góð. Það hafi verið sú mynd sem fyrirsvarsmenn stefnanda hafi í það minnsta komið á framfæri við fjölmiðla.Stefndi hafi verið lykilstjórnandi í ljósi mikilvægis Lúxemborgar í tekjuöflunsamstæðurnar en ekki vegna þess að viðkomandi hafði yfirsýn yfirmikilvægum rekstrarupplýsingumsamstæðurnar.Einu rekstrarupplýsingar sem stefndi hafi haft aðgang að hafi verið þær sömu ogalmennir starfsmenn og hluthafar. Þá bendi stefndi á að yfirlýsingar stefnanda eftir stjórnarfundi sína 25. og 26. september 2008 hafi þvert á móti gefið ástæðu til að ætla að staðan væri betri en stjórnamenn bankans hafi átt von á. Stefndi byggi á að stefnandi beri sönnunarbyrðina um grandsemi stefnda og að sönnun þar um hafi ekki tekist. Stefndi byggi einnig á því að ekki sé nægjanlegt að stefnandi sanni að grunur hafi verið til staðar um möguleika á ógjaldfærni stefnanda á einhverjum síðari tímapunkti eða um óljósa stöðu hans heldur verði stefnandi að sanna að umræddur grunur hafi staðið til þess að stefnandi hafi í raun og veru verið ógjaldfær er ráðstöfunin hafi átt sér stað. Stefndi hafni því að hann hafi auðgast með nokkru móti á ákvörðun stefnanda. Stefndi byggi á því að gagngjald sitt og tryggingar verði að koma til frádráttar enda mæli 1. mgr. 142. gr. fyrir um greiðslu fjármuna sem svara til þess sem greiðsla þrotamanns kom riftunarþola að notum. Stefndi byggi á því að sér sé einungis skylt að endurgreiða þá auðgun sem hann hafi haft af ráðstöfuninni. Í því sambandi verði að meta þau fjárhagslegu verðmæti sem felist í gagn­gjaldi hans. Eftirgjöf persónulegrar ábyrgðar hafi verið gerð til að tryggja skaðleysi starfsmanna og gerð á þeirri forsendu að starfsmenn myndu ekki selja hluti sína í bankanum eða bæðu ekki um leyfi til að selja þá. Þá sé jafnframt óhjákvæmilegt að draga frá láni starfsmanna verðmæti þess hluta­fjár sem sett hafi verið að veði fyrir skuldinni miðað við gengi hlutabréfa í stefnanda 25. september 2008. Verðmæti hlutabréfanna hafi á þeim tíma numið 2.599.087.500 krónum sem sé þreföld stefnufjárhæð máls þessa. Þá sé því hafnað að stefnandi hafi tapað nokkru á þessari ákvörðun. Sú ákvörðun að fella niður persónulegar ábyrgðir hafi ekki rýrt eignir stefnanda nema að því takmarkaða marki sem hafi leitt af neikvæðri eiginfjárstöðu, sem aftur á móti hafi verið afleiðing banns stefnanda við sölu bréfanna. Sú rýrnun sé því alfarið á ábyrgð stefnanda. Á þessum tíma hafi eignir stefnanda verið metnar á um 60 milljarða evra. Þeir hagsmunir sem um sé að ræða í þessu tilviki telji ekki í þeim samanburði. Með vísan til þessa geti aldrei komið til álita að ákvörðun stefnanda frá 25. september 2008 geti talist riftanlegur gjafagerningur í skilningi 131. gr. laga nr. 21/1991. Ákvörðun stjórnar stefnanda hafi fyrst og fremst verið til hagsbóta fyrir bankann sjálfan og átt að tryggja að starfsmenn bankans gætu einbeitt sér að störfum sínum í þágu bankans. Verði litið svo á að stefndi hafi haft hagsmuni af framangreindri ráðstöfun og hún talin riftanleg byggi stefndi á að ráðstöfunin hafi aðeins komið sér að notum að svo miklu leyti sem hann hafi borið persónulega ábyrgð á greiðslum krafna stefnanda samkvæmt lánssamningunum eftir að búið sé að draga frá verðmæti hlutabréfa hans í stefnanda þann dag sem sú ráðstöfun hafi átt sér stað. Að teknu tilliti til þessa sé hagnaður stefnda auðsjáanlega enginn og tap hans í raun mikið. Telji dómurinn að stefnandi eigi kröfu á hendur stefnda byggi stefndi á því að þá kröfu eigi að lækka af sanngirnisástæðum, sbr. 145. gr. laga nr. 21/1991. Í fyrsta lagi eigi krafa stefnanda rót sína að rekja til starfssambands stefnda við stefnanda. Kaup stefnda á hlutabréfum í stefnanda hafi verið gerð að frumkvæði stefnanda og verið talin hluti af launakjörum stefnda. Ákvörðun um launakjörin hafi byggst á starfskjarastefnu stefnanda. Við kaupin og í kjölfar þeirra hafi stefnandi lýst því ítrekað yfir að stefndi myndi ekki bera fjárhags­lega áhættu af kaupum. Í því sambandi byggi stefndi á því að stefnandi hafi verið vinnu­veitandi sinn og sem slíkur í mun sterkari stöðu við samningsgerð og sýnt af sér aðgerðaleysi við framkvæmd lánssamnings aðila. Í öðru lagi hafi engir fjármunir farið úr höndum stefnanda er stefndi hafi keypt hlutabréfin. Umrædd hlutabréf hafi verið keypt af stefnanda sjálfum en ekki þriðja aðila. Stefnandi hafi því aldrei innt neina fjármuni af hendi í tengslum við lánveitinguna. Stefnandi hafi því ekki orðið fyrir tjóni vegna láns­samningana. Í þriðja lagi hafi stefnandi lýst því yfir að hann tryggði skaðleysi stefnda og komið í veg fyrir að starfs­menn seldu hlutabréfin er markaðsvirði þeirra hefðu enn dugað til fullrar greiðslu kaup­verðs þeirra. Í fjórða lagi séu hlutabréfin verðlaus vegna ástæðna sem stefnandi hafi borið ábyrgð á. Telji dómurinn að stefnandi eigi kröfu á hendur stefnda byggi stefndi á því að hann eigi þá til skuldajafnaðar kröfu á hendur stefnanda á grundvelli yfirlýsinga og loforða stefnanda um að hann tryggði skað­leysi starfsmanna vegna hlutafjárkaupa og þess aðgerða­leysis stefnanda sem hafi lýst sér í því að hann hafi tekið dræmt í beiðnir starfsmanna um að selja hlutabréfin og hvorki leysti þau til sín né selt þau eftir að veðhlutfall hafi orðið ófullnægjandi. Stefndi byggi á því að tjón hans vegna þessa nemi verðmæti hlutabréfanna á þeim tíma er hin ætlaðra riftanlega ráðstöfun hafi átt sér stað, þ.e. 2.599.087.500 krónur. Skaðabótakrafa stefnda byggi á hinni almennu sakarreglu og þeirra krafna sem gera verði til góðs og gegns bankamanns. Stefndi mótmæli dráttarvaxtakröfu stefnanda. Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 geti kröfuhafi krafist dráttarvaxta frá gjalddaga að greiðsludegi, ef um sé að ræða kröfu með fyrirfram ákveðnum gjalddaga. Enda þótt lánssamningur aðila sé með fyrirfram ákveðnum gjalddaga, sem hafi verið ókominn er mál þetta hafi verið höfðað, leiði yfirlýsing stefnanda um riftun ekki til þess krafa hans hafi fallið í gjalddaga sama dag. Verði skaðabótakrafa stefnanda tekin til greina geti stefnandi fyrst krafist dráttar­vaxta að liðnum mánuði frá þeim degi er sannanlega hafi verið lagðar fram þær upplýsingar sem þörf hafi verið á til að meta tjónsatvik og fjárhæð bóta, sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001. Stefndi mótmæli því sem ósönnuðu að sá dagur sé 25. september 2008. Þá mótmæli stefndi því að upphaf dráttarvaxta beri að miða við þann dag er ráðstöfun hafi átt sér stað. Þá mótmæli stefndi öllum útreikningum stefnanda á fjárhæðum eftirstöðvum lánasamninga aðila sem röngum og ósönnuðum. Um sé að ræða lán í erlendri mynt sem séu gengistryggð í andstöðu við ákvæði laga nr. 38/2001, sbr. dóma Hæstaréttar í málum nr. 92/2010 og 153/2010. Krafa stefnda um sýknu af kröfum stefnanda er reist á meginreglum samninga- og kröfuréttar, lögum nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, lögum nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl., lögum nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, lögum nr. 21/1991, um gjaldþrotaskipti o.fl., lögum um kyrrsetningu og lögbann nr. 31/1990, lögum um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 og lögum um meðferð einkamála nr. 91/1991. IV. Niðurstaða: Mál þetta varðar fjóra lánssamninga milli aðila þessa máls. Voru samningarnir gerðir í tilefni af kaupum stefnda á hlutabréfum í stefnanda. Samkvæmt lánssamningum setti stefndi hin keyptu hlutabréf að handveði til tryggingar greiðslu skuldarinnar. Var undirrituð sérstök handveðsyfirlýsing þar að lútandi. Lánssamningar þeir er málið snýst um eru nr. 3015, 4735, 5094 og 6042. Var einn þeirra gerður á árinu 2005 en hinir þrír á árinu 2007. Samkvæmt ákvæðum í lánssamningi nr. 3015 undir yfirskriftinni takmörkun ábyrgðar skyldi ábyrgð stefnda takmarkast við andvirði handveðsins og viðbótartrygginga, en auk þess skyldi hann til viðbótar bera persónulega ábyrgð á greiðslu 10% skuldarinnar. Þá hafði samningurinn að geyma ákvæði þess efnis að færi svonefnt veðhlutfall samkvæmt samningi niður fyrir 120% í a.m.k. 5 bankadaga samfleytt, skyldi stefndi að fenginni tilkynningu frá bankanum leggja fram frekari tryggingar þannig að veðhlutfall næði aftur 150%. Skyldi viðbótartryggingin lögð fram innan tilskilins frests. Samkvæmt ákvæðum um uppsögn samnings var stefnanda heimilt að segja upp samningnum m.a. í því tilviki ef stefndi legði ekki fram viðbótartryggingar innan hins tilskylda frests. Aðrir lánssamningar er hér eru til meðferðar báru ekki samsvarandi ákvæði um takmörkun ábyrgðar. Hins vegar báru þeir samsvarandi ákvæði um veðhlutfall og úrræði færi veðhlutfall niður fyrir tilgreind mörk. Með yfirlýsingu 25. september 2008 lýsti stefnandi því yfir að fallið væri frá allri persónulegri ábyrgð stefnda á greiðslu lánssamninga og að ábyrgð hans takmarkaðist við þau hlutabréf í stefnanda sem stefndi hefði sett að veði til tryggingar lánsskuldbindingum. Afrit af þessari yfirlýsingu liggur frammi í málinu. Með bréfi stefnanda til stefnda 19. maí 2010 lýsti stefnandi því yfir að rift væri þeirri ráðstöfun að fella niður persónulega ábyrgð stefnda á lánum. Samfara þessu var stefndi krafinn um endurgreiðslu á þeirri auðgun sem stefnandi taldi stefnda hafa haft af ráðstöfuninni. Til vara var gerð skaðabótakrafa á hendur stefnda sömu fjárhæðar. Sýknukrafa stefnda er í fyrsta lagi reist á aðildarskorti af hálfu stefnanda, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Í annan stað því að yfirlýsing stefnanda 25. september 2008 hafi falið í sér staðfestingu á eldra loforði um að stefnandi tryggði skaðleysi starfsmanna sinna vegna kaupa á hlutabréfum í stefnanda. Þá er byggt á því að ósanngjarnt sé fyrir stefnanda að bera samningana fyrir sig, sbr. 36. gr. laga nr. 7/1936 og að víkja beri samningum til hliðar vegna atvika sem komið hafi til eftir samningsgerð, auk þess sem um forsendubrest hafi verið að ræða. Í þriðja lagi er sýknukrafan reist á því að skilyrði riftunar séu ekki uppfyllt, hvorki að því er varðar 131. gr. laga nr. 21/1991, né 141. gr. sömu laga. Loks hefur stefndi uppi ýmis andmæli við fjárkröfu stefnanda. Er meðal annars á því byggt að stefndi hafi ekki auðgast af ráðstöfuninni og að stefnandi hafi ekki orðið fyrir neinu tjóni. Að því er aðild í málinu varðar reisir stefnandi hana á 4. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002, sbr. 7. gr. laga nr. 44/2009. Samkvæmt nefndu ákvæði megi krefjast riftunar á ráðstöfunum þrotamanns eftir sömu reglum og gildi um riftun ráðstafana þrotamanns við gjaldþrotaskipti, ef ekki sé sýnt að eignir fjármálafyrirtækis muni nægja fyrir efndum skuldbindinga þess að fullu. Enda þótt lánssamningar þeir sem hin persónulega ábyrgð stefnda hafi lotið að hafi verið framseldir Nýja Kaupþing banka hf. með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 21. október 2008 standi slíkt ekki í vegi því að stefnandi krefjist riftunar umræddra ráðstafana enda verið að endurheimta verðmæti sem stefnandi hafi gefið eftir fyrir framsal kröfuréttindanna til Nýja Kaupþings banka hf. Stefnandi og kröfuhafar hans hafi þannig orðið fyrir verðmætamissi sem stefnandi vilji endurheimta. Stefndi rökstyður sýknukröfu sína að þessu leyti með því að stefnandi geti ekki krafist riftunar á grundvelli XX. kafla laga nr. 21/1991 eftir að kröfuréttindi samkvæmt lánssamningnum hafi verið framseld Nýja Kaupþingi banka hf. Eftir framsal krafna til Nýja Kaupþings hf. og Arion banka hf. með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 21. október 2008 hafi Arion banki hf. öðlast öll réttindi stefnanda til greiðslna samkvæmt lánssamningum. Eftir þann tímapunkt geti stefnandi engan rétt byggt á umræddum lánssamningum og réttindi sem hann hafi síðar öðlast á grundvelli réttarsambands síns við stefnda en framsalshafi geti ekki öðlast tapist þar af leiðandi. Í stefnu miði stefnandi við að krafa hans hafi stofnast fyrir 21. október 2008. Verði fallist á riftunarkröfu beri að sýkna stefnda af fjárkröfunni sökum aðildarskorts. Hið sama eigi við um skaðabótakröfu stefnanda samkvæmt 3. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991. Þá geti riftunarkrafa eingöngu stofnast eftir að skiptameðferð hefjist. Er ákvörðunin hafi verið tekin hafi stefnandi aðeins átt kröfu á hendur stefnda á grundvelli lánssamninga. Hafi stefnanda ekki verið heimilt að rifta niðurfellingu stefnanda á persónulegri ábyrgð fyrr en eftir að stefnandi hafi farið í slitameðferð. Með auglýsingu 9. október 2008 tók Fjármálaeftirlitið yfir vald hluthafafundar í stefnanda og vék félagsstjórn í heild sinni frá störfum þegar í stað. Skipaði Fjármálaeftirlitið jafnframt skilanefnd sem tók við öllum heimildum stjórnar félagsins samkvæmt ákvæðum laga um hlutafélög nr. 2/1995 í samræmi við 100. gr. a laga nr. 161/2002. Skyldi skilanefndin m.a. hafa umsjón með allri meðferð bankans, svo og að annast rekstur hans. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 21. október 2008 um ráðstöfun eigna og skulda stefnanda til Nýja Kaupþings banka hf. var öllum eignum stefnanda ráðstafað til Nýja Kaupþings banka hf. Samkvæmt 1. tl. í ákvörðuninni gilti það m.a. um öll kröfuréttindi stefnanda. Í samræmi við það voru lánssamningar stefnanda og stefnda framseldir Nýja Kaupþing banka hf. Á dskj. nr. 9 liggur fyrir að bókfært verð útlána tengdum hlutabréfakaupum lykilstarfsmanna stefnanda 21. október 2008 hafi verið 55.360.430.370 krónur en mat þeirra í stofnefnahagsreikningi Nýja Kaupþing banka hf. sem útbúinn hafi verið af Fjármálaeftirlitinu hafi verið 0 krónur. Að beiðni skilanefndar skipaði Héraðsdómur Reykjavíkur slitastjórn fyrir stefnanda 25. maí 2009. Með auglýsingu í Lögbirtingablaði 30. júní 2009 var lýst eftir kröfum í stefnanda og rann kröfulýsingafrestur út 30. desember 2009. Samkvæmt 3. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002 má krefjast riftunar eftir sömu reglum og gilda um riftun ráðstafana við gjaldþrotaskipti, ef ekki er sýnt að eignir fjármálafyrirtækis í slitameðferð muni nægja til að efna skuldbindingar þess að fullu. Samkvæmt XX. kafla laga nr. 21/1991, sbr. lög nr. 161/2002, er það einungis fjármálafyrirtæki í slitameðferð sem getur beitt riftunarúrræðum kaflans. Framsalshafi kröfuréttindanna á þess ekki kost, en af því leiðir að Nýja Kaupþing banki hf. eða Arion banki hf. geta ekki nýtt riftunarúrræði XX. kafla laga nr. 21/1991. Riftunar- og endurgreiðsluákvæði XX. kafla laga nr. 21/1991 eru opinbers réttar eðlis og hafa það að markmiði að endurheimta verðmæti sem glatast hafa í aðdraganda gjaldþrots. Á meðan frestir til slíkra ráðstafana eru virtir eru heimildir þessar tiltækar þrotabúum, í þessu tilviki fjármálafyrirtæki í slitameðferð. Reglur gjaldþrotaréttar víkja í veigamiklum atriðum til hliðar reglum kröfuréttar sem annars gilda. Þannig getur stefnandi beitt þessum úrræðum, óháð framsali kröfu, svo lengi sem lögbundnir frestir til ráðstafana eru virtir. Önnur niðurstaða gæti í sumum tilvikum leitt til óeðlilegrar auðgunar þess sem notið hefur góðs af ráðstöfuninni. Eins og áður greinir rann frestur til að lýsa kröfum í stefnanda út 30. desember 2009. Mál það sem hér er til meðferðar var höfðað með stefnu birtri 2. nóvember 2010. Var stefnandi innan þess frests sem mælt er fyrir um í 4. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002, sbr. 7. gr. laga nr. 44/2009 og 148. gr. laga nr. 21/1991. Svo sem áður greinir eru riftunar- og endurgreiðsluákvæði XX. kafla laga nr. 21/1991 opinbers réttar eðlis og ætlað að endurheimta verðmæti til handa þeim sem kröfu eiga á hendur þrotabúi við gjaldþrot. Endurgreiðslukrafa stefnanda gagnvart riftunarþola stofnast ekki fyrr en í kjölfar yfirlýsingar stefnanda um riftun. Verður ekki fallist á með stefnda að stefnandi hafi ráðstafað sakarefni málsins á þann veg að hann hafi afsalað sér rétti til að hafa uppi riftunarkröfu í málinu og endurgreiðslukröfu þannig að leiði til aðildarskorts af hálfu stefnanda þó svo dráttarvaxtakrafa með fjárkröfu miði dráttarvexti við þann dag sem hinni riftanlegu ráðstöfun var lýst yfir. Með hliðsjón af þessu verður hafnað kröfu stefnda um sýknu á grundvelli aðildarskorts. Næst verður leyst úr þeim málsástæðum stefnda að yfirlýsing stefnanda 25. september 2008 hafi falið í sér staðfestingu á eldra loforði um að stefnandi tryggði skaðleysi starfsmanna sinna vegna kaupa á hlutabréfum í stefnanda. Við úrlausn um að hvaða marki fyrir liggi yfirlýsing um skaðleysi lykilstarfsmanna stefnanda af hlutabréfakaupum verður fyrst leyst úr því á hvern veg fjallað hafi verið um skaðleysið í þeim skriflegu sönnunargögnum sem lögð hafa verið fram í þessu máli og til urðu fyrir 9. október 2008. Samkvæmt fundargerð stjórnarfundar í stefnanda 7. júní 2000 lá fyrir fundinum að gera tillögu til hluthafafundar 19. júní 2000 vegna skráningar stefnanda á Verðbréfaþing Íslands. Hluti tillögunnar varðaði útboðsskilmála. Samkvæmt 4. tl. þeirrar tillögu yrði samhliða útboði og skráningu á Verðbréfaþingi Íslands gengið frá kaupréttarsamningi við starfsmenn. Samkvæmt tillögunni skyldu allir starfsmenn sem unnið hefðu a.m.k. 12 mánuði samfellt í fullu starfi fá kauprétt í mismunandi hlutföllum samkvæmt ákvörðun forstjóra og stjórnar. Samsvarandi tillaga er aftur tekin fyrir á stjórnarfundi í stefnanda 7. júní 2000 sem skyldi lögð fyrir hluthafafundinn 19. júní 2000. Þá liggur fyrir í gögnum málsins yfirlit af vef stefnanda frá 29. mars 2004. Samkvæmt því yfirliti á aðalfundur stefnanda 27. mars 2004 að hafa fjallað um valrétt á hlutabréfum til starfsmanna og stjórnenda bankans. Fram kemur að stefnandi hafi gert starfsmönnum kleift að kaupa hluti í stefnanda. Þá kemur fram að aðalfundur staðfesti að rétt sé að viðhalda sömu stefnu og að kaup- og söluréttur til starfsmanna geti á hverjum tíma numið í heild allt að 9% af útgefnum hlutum í bankanum. Í gögnum málsins liggur fyrir ræða formanns launanefndar stefnanda, sem hann flutti á aðalfundi stefnanda 27. mars 2004. Í ræðunni víkur formaðurinn að því að við samruna Kaupþings og Búnaðarbanka Íslands hafi stjórn stefnanda skipað launanefnd til að sinna skyldum stjórnar í málum sem vörðuðu laun og kaupréttaráætlanir stjórnenda. Hafi launanefnd verið falið það verkefni að tryggja að stjórnendur hefðu hvata til að auka verðmæti félagsins fyrir hluthafa til langs tíma. Síðar í ræðunni víkur formaður launanefndar að því að starfandi stjórnarformanni og forstjóra verði boðinn valréttur á hlutum í stefnanda. Verði þeim skylt að eiga bréfin í hverri árlegri úthlutun í a.m.k. 3 ár. Fyrirkomulagið veiti lykilstarfsmönnum hvata til að halda tryggð við bankann til lengri tíma og samtvinni fjárhagslega hagsmuni þeirra við hagsmuni hluthafa. Muni stefnandi bjóða þeim lán til að gera þeim kleift að kaupa bréfin. Enginn viti hvert gengi bréfa verði eftir 3 eða 8 ár. Valréttir gætu leitt til mikils fjárhagslegs tjóns fyrir þá einstaklinga sem um ræði ef valréttarsamningar innihéldu ekkert öryggisnet. Það væri sannarlega óásættanlegt fyrir viðkomandi einstaklinga og slík áhætta væri einnig óásættanleg fyrir bankann. Þá kemur fram að á sama tíma og stefnandi vilji gefa lykilstarfsmönnum kost á að njóta talsverðs ávinnings til samræmis við aðra hluthafa geri stefnandi þá kröfu að lykilstarfsmenn taki ekki sjálfir óásættanlega fjárhagslega áhættu ef svo færi að gengið lækkaði. Stjórn telji mikilvægt að söluréttir séu til staðar ef svo færi að gengi bréfa lækkaði með hliðsjón af meginreglu áhættustýringar. Söluréttur sé hugtak sem merki að aðilar valréttarsamnings geti selt stefnanda bréfin aftur ef gengi þeirra lækki niður fyrir kaupgengið að viðbættum vaxtakostnaði. Þannig séu þeir varðir gegn persónulegu tjóni. Þá liggur fyrir í gögnum málsins afrit fundargerðar stjórnarfundar stefnanda frá 28. september 2005. Undir 8. tl. fundargerðar var fjallað um launamál og kaup starfsmanna á hlutabréfum í stefnanda. Fram kemur að starfsmenn, forstjóri og stjórnarformaður skuli fjármagna kaup á hlutabréfum með lánum frá stefnanda. Í niðurlagi er tekið fram að stjórn óski eftir því að ,,measures be adressed“ til að takmarka áhættu lykilstarfsmanna vegna hugsanlegrar lækkunar hlutabréfaverðs. Loks liggur frammi afrit fundargerðar frá stjórnarfundi sem haldinn var í stefnanda 25. og 26. september 2008. Undir lið um launanefnd er fært að formaður launanefndar hafi rætt skýrslu launanefndar. Helsta áhyggjuefni væru ákvæði um lán til starfsmanna til að fjármagna kaup á hlutabréfum í stefnanda. Launanefndinni hafi verið kunnugt um vandamálið í nokkurn tíma og rætt það. Ráðstafanir hefðu verið gerðar til að sporna við neikvæðum áhrifum á starfsmenn og þeir fullvissaðir um að leyst yrði úr vandanum. Sú staðreynd að stefnandi hafi lagt áherslu á að lykilstarfsmenn ættu hlutabréf til lengri tíma hefði í raun takmarkað möguleika þeirra til að selja hlutabréfin í þeim tilgangi að draga úr persónulegri áhættu. Loks er tekið fram að samkvæmt tillögu launanefndar hafi stjórn samþykkt að veita forstjóra leyfi til að fella úr gildi persónulegar ábyrgðir starfsmanna vegna lána sem þeir hafi fengið til hlutabréfakaupanna í þeim tilgangi að tryggja að þeir gætu einbeitt sér að því að sinna skyldum sínum fyrir stefnanda. Ábyrgð starfsmanna skyldi takmarkast við hlutabréfin sem sett hafi verið að veði. Engar skriflegar yfirlýsingar liggja fyrir í málinu, sem út hafa verið gefnar fyrir 25. september 2008 og beint hefur verið til stefnda sérstaklega, þar sem skýrt er tekið fram af hálfu fyrirsvarsmanna stefnanda að stefndi skuli vera öldungis skaðlaus af hlutabréfakaupum sínum í stefnanda í því tilviki að verðfall verði á hlutabréfum í stefnanda. Fyrir dóminum liggja skýrslur fyrrverandi stjórnarformanns stefnanda, þriggja fyrrverandi stjórnarmanna í stefnanda, fyrrverandi forstjóra stefnda, fyrrverandi framkvæmdastjóra lögfræðisviðs stefnanda og fyrrverandi starfsmannastjóra stefnanda. Það var einróma afstaða þeirra sem skýrslu gáfu að fyrir hafi legið með skýrum hætti að lykilstarfsmenn sem tekið hafi þátt í hvatakerfi bankans með því að kaupa hlutabréf í stefnanda gegn láni frá stefnanda, skyldu vera skaðlausir ef gengi bréfa í stefnanda myndi falla. Var því lýst hvernig hvatakerfi bankans hafi verið byggt upp þar sem tengdir hafi verið saman hagsmunir eigenda stefnanda og hagsmunir lykilstarfsmanna. Kom fram í þessum framburðum að skaðleysi starfsmanna hafi í upphafi verið tryggt með svonefndum sölurétti starfsmanna á hlutabréfum. Vegna breyttra reglna um útreikning eiginfjár stefnanda hafi þurft að fella niður sölurétt starfsmanna og hafi það verið gert í lok árs 2005. Hafi stjórn bankans ekki haft með höndum útfærslu á skaðleysisákvæðinu en af því verður að álykta að forstjóra stefnanda hafi verið falið það hlutverk að leysa úr því máli. Ekki varð upplýst við skýrslutökur hver hafi haft það hlutverk með höndum en þeir er skýrslur gáfu voru sammála um að í stað söluréttar hafi verið tekin upp ákvæði um svonefnda veðþekju og 10% ábyrgð á lánssamningum. Reynslan hafi hinsvegar leitt í ljós að hin nýju ákvæði hafi ekki tryggt algert skaðleysi lykilstarfsmanna, svo sem síðar hafi komið í ljós. Þá hafi legið fyrir að starfsmennirnir mættu ekki selja bréf sín þar sem þau hafi verið langtímafjárfesting, auk þess sem samþykki stefnanda hafi þurfti fyrir hverri og einni sölu í ljósi handveðssamninga. Svo sem áður er rakið hefur stefndi staðhæft að söluréttur hafi fylgt þeim hlutabréfum sem keypt hafi verið á grundvelli þeirra lánssamninga sem gerðir hafi verið frá því starfsmenn áttu þess kost að kaupa hlutabréf í stefnanda þar til í lok árs 2005. Með sölurétti hafi skaðleysi stefnda verið tryggt. Stefnandi hefur mótmælt því að stefnda hafi verið lofað algjöru skaðleysi af hlutabréfakaupum í stefnanda. Að sölurétti er vikið í ræðu formanns launanefndar hér að framan. Er lýst yfir mikilvægi þess að söluréttir séu til staðar. Söluréttur sé hugtak sem merki að aðilar valréttarsamnings geti selt bréfin aftur ef gengi þeirra lækki niður fyrir kaupgengið að viðbættum vaxtakostnaði. Engin önnur sýnileg sönnunargögn hafa verið lögð fram um nefndan sölurétt. Að honum var hins vegar vikið í framburðum þeirra er skýrslur gáfu hér fyrir dómi svo sem áður var rakið. Stefndi heldur því fram að skaðleysi af hlutabréfakaupum hafi verið eðlilegur fylgifiskur þess að stefnda hafi verið óheimilt að selja þau hlutabréf sem hann hafi keypt sem hluta af hvatakerfi stefnanda. Þessari staðhæfingu hefur stefnandi mótmælt. Hefur stefnandi staðhæft að stefndi hafi getað selt hlutabréf í bankanum hafi hann eftir því leitað. Það hafi hann hins vegar ekki gert með formlegum hætti. Að framan er rakið úr fundargerðum stjórnarfunda stefnanda og úr ræðu formanns launanefndar að stefnt hafi verið að því að fjárfestingar lykilstarfsmanna í hlutabréfum í stefnanda skyldu vera langtímafjárfestingar. Hafi stjórnarformanni stefnanda og forstjóra stefnanda verið óheimilt að selja hlutabréf þau er keypt hafi verið sem hluti af hvatakerfi stefnanda. Í framburðum vitna kemur einnig skýrt fram að ætlast hafi verið til að lykilstarfsmenn sem tækju þátt í hvatakerfinu myndu eiga hlutabréf þau sem keypt væru til langframa. Fyrrverandi stjórnarformaður stefnanda og fyrrverandi forstjóri lýstu því að skilaboð hafi átt að vera starfsmönnum ljós, að þeir hafi átt að eiga hlutabréfin til langframa. Fyrrverandi stjórnarformaður kvaðst ekki muna eftir tilviki þar sem starfsmanni hafi verið neitað um sölu. Fyrrverandi forstjóri lýsti því að einhver dæmi hafi verið um það að starfsmenn fengju að selja hlutabréf. Hafi það verið vegna persónulegra aðstæðna viðkomandi. Fyrrverandi framkvæmdastjóri lögfræðisviðs kvað einnig ljóst vera að ef lykilstarfsmaður hafi hætt í bankanum hafi honum verið heimilt að selja bréf sín. Þá er óumdeilt að fyrrverandi forstjóri stefnda færði hlutabréfaeign sína og lán þeim tengdum í einkahlutafélag á árinu 2006. Stefnandi hefur lagt fram skýrslu PricewaterhouseCoopers hf. frá 26. apríl 2011 varðandi lán til starfsmanna stefnanda vegna hlutabréfakaupa í bankanum. Í skýrslunni er tekið fram að PricewaterhouseCoopers hf. hafi rannsakað starfsemi stefnanda fyrir slitastjórn stefnanda samkvæmt sérstökum samningi þar um. Fram kemur að framkvæmd hafi verið ítarleg rannsókn á hlutabréfaviðskiptum starfsmanna stefnanda og lánveitingar þeim tengdum á árunum fyrir fall bankans. Viðskipti starfsmanna hafi verið tekin til skoðunar á árunum 2007 og 2008 og meðal þeirra gagna sem rannsökuð hafi verið hafi verið listi regluvarðar yfir hlutabréfaviðskipti starfsmanna, en samkvæmt reglum stefnanda hafi starfsmönnum borið skylda til að tilkynna regluverði um öll verðbréfaviðskipti sín. Hafi regluvörður í framhaldinu tekið afstöðu til viðskiptanna með tilliti til stöðu viðkomandi og hvort viðkomandi byggi yfir innherjaupplýsingum á viðskiptadegi. Skýrsluhöfundur kemst að þeirri niðurstöðu að á árunum 2007 til 2008 hafi 48 starfsmenn sem fengið hafi lánafyrirgreiðslu vegna hlutabréfakaupa í 107 tilvikum selt hlutabréf í bankanum. Bæði þau sönnunargögn er til urðu fyrir 9. október 2008 sem og þeir framburðir er gefnir voru fyrir dóminum leiða í ljós tiltekin meginsjónarmið varðandi kaup lykilstarfsmanna á hlutabréfum í stefnanda. Er þar vikið að áhættu því samfara að lykilstarfsmenn eigi hlutabréf í stefnanda sem keypt hafi verið fyrir lán frá stefnanda sjálfum og nauðsyn á því að takmarka þá áhættu. Þó svo ýmis gögn hafi verið lögð fram er varða atburði fyrir 9. október 2008 felst að mati dómsins í engu þeirra afdráttarlaus yfirlýsing um algert skaðleysi starfsmanna af hlutabréfakaupum ef frá er talin yfirlýsingin frá 25. september 2008 og fundargerðir tengdar henni. Þá hefur að mati dómsins, gegn mótmælum stefnanda, ekki verið sýnt fram á með viðhlítandi gögnum að svonefndur söluréttur hafi tryggt algert skaðleysi starfsmanna, en takmarkaðra gagna nýtur um söluréttinn. Loks liggja engin ótvíræð skrifleg sönnunargögn frammi um að algert sölubann lykilstarfsmanna hafi verið á bréfum, en framlögð gögn þykja fremur benda til að slíkt hafi verið heimilað hafi eftir því verið leitað. Verða ummæli fyrrverandi stjórnarformanns stefnanda í niðurlagi á dskj. nr. 24 ekki skilin á annan veg en að nánast allir starfsmenn stefnanda hafi getað selt hluti sína og greitt upp skuldir. Skýrslugjafar hér fyrir dómi hafa hins vegar lýst því yfir að skaðleysið skyldi vera algert og um ótvírætt sölubann hafi verið að ræða. Við mat á þeim yfirlýsingum verður ekki fram hjá því litið að þær eru til komnar eftir að mál þetta var höfðað og varða auk þess persónulega hagsmuni sumra þeirra er skýrslu gáfu. Að öllu framangreindu virtu er óhjákvæmilegt að líta svo á að ósannað sé gegn andmælum stefnanda að stefnda hafi frá því hann tók fyrst lán hjá stefnanda til hlutabréfakaupa verið lofað algeru skaðleysi af hlutabréfakaupum í stefnanda. Verður sýknukröfu stefnda á þessari forsendu því hafnað. Þá er krafa stefnda um sýknu á þeim grundvelli að ósanngjarnt sé fyrir stefnanda að bera samningana fyrir sig, sbr. 36. gr. laga nr. 7/1936 og að víkja beri samningum til hliðar vegna atvika sem komið hafi til eftir samningsgerð, auk þess sem um forsendubrest hafi verið að ræða. Stefnandi hefur mótmælt þessum málatilbúnaði stefnda. Samkvæmt 1. mgr. 36. gr. laga nr. 7/1936 má víkja samningi til hliðar í heild eða að hluta, eða breyta, ef það yrði talið ósanngjarnt eða andstætt góðri viðskiptavenju að bera hann fyrir sig. Við mat samkvæmt 1. mgr. skal líta til efnis samnings, stöðu samningsaðilja, atvika við samningsgerðina og atvika sem síðar komu til. Lánssamningar þeir er málið varðar hafa allir að geyma sambærileg uppsagnarákvæði. Samkvæmt þeim var stefnanda heimilt að segja upp láni einhliða og fyrirvaralaust meðal annars ef tryggingar eða ábyrgðir að baki lánum væru ekki lengur fullnægjandi að mati stefnanda. Samkvæmt þessu var gjaldfellingarákvæði samninga tengt veðhlutfalli heimildarákvæði til handa stefnanda en honum bar engin skylda til þess þó svo skilyrðum ákvæðisins væri fullnægt. Stefndi var forstjóri Kaupþings banka hf. í Lúxemborg er stefnanda var skipuð skilanefnd. Fram kom í aðilaskýrslu stefnda að hann hóf störf hjá stefnanda á árinu 1994 og hafði því að baki langan starfsferil í bankanum. Honum var því mæta vel ljós áhætta tengd viðskiptum með hlutabréf sem fólst í von um hagstæða framvindu að gjalddaga. Sú áhætta verður almennt ekki takmörkuð. Stefnandi hefur staðhæft í málflutningi að stefndi hafi notið töluverðs arðs af hlutabréfum sínum í stefnanda og greitt sér um 200.000.000 krónur í arð. Þeirri staðhæfingu hefur stefndi ekki andmælt. Áður var komist að þeirri niðurstöðu að ósannað sé að stefnda hafi verið óheimilt að selja hlutabréf sín í stefnanda. Fram hefur komið að starfsmenn stefnanda sendu lykilstarfsmönnum tilkynningar um veðþekju lána þegar þekjan fór niður fyrir viðmiðunarmörk. Stefndi hafði því fulla yfirsýn yfir verðmæti hlutabréfa sinna og þróun virðis þeirra í tengslum við lánssamninga. Þegar þessi atriði eru virt verður ekki fallist á með stefnda að framferði stefnanda í tengslum við lánssamninga valdi því að ósanngjarnt sé af hálfu stefnanda að bera þá fyrir sig eða að forsendur að baki samningum hafi brostið. Verður því ekki fallist á að víkja beri lánssamningum til hliðar á grundvelli sjónarmiða um brostnar forsendur og á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936. Stefnandi byggir riftunarkröfur sínar aðallega á því að eftirgjöf hinnar persónulegu ábyrgðar stefnda sé gjöf sem sé riftanleg á grundvelli 131. gr. laga nr. 21/1991, en samkvæmt ákvæðinu megi krefjast riftunar á gjafagerningi ef gjöfin hafi verið afhent á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag. Hin umþrætta niðurfelling og þar með gjafagerningurinn hafi átt sér stað 25. september 2008 en frestdagur sé 15. nóvember 2008. Uppfyllt séu þau skilyrði ákvæðisins að gjöfin rýri eignir skuldara, að gjöfin leiði til auðgunar móttakanda og að tilgangurinn með gerningnum sé að gefa. Áður hefur dómurinn komist að þeirri niðurstöðu að ekki liggi fyrir sönnun af hálfu stefnda um að honum hafi verið óheimilt að selja hlutabréf sín í stefnanda og að stefnanda hafi ekki borið skylda til að selja hlutabréfin eftir að veðþekjan tók að lækka. Þá hafi stefndi ekki sýnt fram á að stefnandi hafi lofað honum algeru skaðleysi af kaupum á hlutabréfum í bankanum. Samkvæmt lánssamningi nr. 3015 bar stefndi persónulega ábyrgð á 10% af lánsfjárhæðinni. Að því er aðra lánssamninga varðar bar stefndi að fullu persónulega ábyrgð á lánsfjárhæðum samkvæmt þeim samningum. Stefnda hefur ekki tekist sönnun þess að mistök ráði því að sambærileg 10% takmörkun hafi ekki verið í þeim lánssamningum. Lánssamningar nr. 3015, 4735 og 6042 eru allir orðaðir með nokkuð svipuðum hætti. Lofar lántaki að taka að láni og bankinn að lána að jafnvirði tiltekna fjárhæð í íslenskum krónum í tilgreindum erlendum myntum og hlutföllum. Að því marki er lánin voru í evrum skyldu lánin bera EURIBOR vexti, en LIBOR vexti að því er aðra gjaldmiðla varðar. Lánshlutar í íslenskum krónum skyldu bera REIBOR vexti. Að því er lánssamning nr. 4735 varðar var greiðslustaður hjá bankanum þar sem lántaki heimilar að láta skuldfæra tékkareikning í bankanum fyrir greiðslum afborgana og vaxta samkvæmt samningi. Að því er aðra lánssamninga varðar er einungis tilgreint að greiðslustaður sé í bankanum. Þar kemur t.a.m. ekki fram að lánin séu skuldfærð af gjaldeyrisreikningi eða viðlíka ákvæði. Með hliðsjón af dómum Hæstaréttar Íslands meðal annars í málum nr. 153/2010 og nr. 155/2011 fela allir ofangreindir samningar að mati dómsins í sér skuldbindingu í íslenskum krónum sem miðar fjárhæðir samkvæmt samningnum við gengi erlendra gjaldmiðla, sbr. 2. og 3. gr. samningsins. Slík gengistrygging er óheimil eftir ófrávíkjanlegum reglum laga nr. 38/2001. Að því er lán nr. 5094 varðar var lánsfjárhæð í því tilviki miðuð við íslenskar krónur. Þó svo lánssamningur nr. 6035 heimili einnig að láni verði breytt yfir í íslenskar krónur er óumdeilt að það var aldrei gert. Lánssamningur var undirritaður 7. maí 2005 og skuldi lánsfjárhæð greidd á einum gjalddaga 7. maí 2011. Vextir skyldu vera REIBOR vextir að því marki sem lán væri í íslenskum krónum. Þegar þessi atriði eru virt er það niðurstaða dómsins að lán þetta hafi verið í íslenskum krónum sem tekið hafi mið af íslenskum vöxtum. Vegna óheimillar gengistryggingar hefur Hæstiréttur talið í dómi í máli nr. 471/2010 óhjákvæmilegt að ógildi ákvæðis um gengistryggingu leiði til þess að líta verði með öllu fram hjá ákvæðum samningsins um vaxtahæð. Þar sem í samningi aðila væru ákvæði um vaxtahæð, sem samkvæmt framansögðu yrði ekki beitt, svari atvik til þess að samið hefði verið um að greiða vexti af peningakröfu án þess að tiltaka hverjir vextirnir væru. Samkvæmt 4. gr., sbr. 3. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu skuli vextir þegar svo standi á vera á hverjum tíma jafnháir vöxtum, sem Seðlabanki Íslands ákveður með hliðsjón af lægstu vöxtum á nýjum almennum óverðtryggðum útlánum hjá lánastofnunum og birtir eru samkvæmt 10. gr. laganna. Stefnandi hefur í endanlegri varakröfu sinni miðað fjárhæðir við útreikning með hliðsjón af ofangreindum dómi Hæstaréttar í máli nr. 471/2010. Samkvæmt því nam uppgreiðsluverðmæti lánssamninga þann 25. september 2008, að teknu tilliti til 10% ábyrgðar á láni nr. 3015, alls 717.334.575 krónum, en fjárhæð láns nr. 5094 breytist ekki þar sem í útreikningi var uppgreiðsluverðmæti miðað við íslenskar krónur. Samkvæmt þessu bar stefndi 25. september 2008 persónulega ábyrgð á greiðslu fjárskuldbindingar sem á þeim degi nam alls 717.334.575 krónum. Með yfirlýsingu fyrrverandi forstjóra stefnanda þann dag var sú ábyrgð felld niður. Af því leiðir að eign stefnandi rýrnaði með samsvarandi hætti og liggur ekki annað fyrir réttinum en að hann hafi orðið fyrir tjóni í samræmi við það. Yfirfærsla á lánssamningum samkvæmt Stefndi auðgaðist í réttu hlutfalli við það. Með hliðsjón af þeirri niðurstöðu dómsins að stefnda hafði ekki verið lofað algjöru skaðleysi af hlutabréfakaupum í stefnanda verður ekki litið á yfirlýsingu fyrrverandi forstjóra stefnanda sem annað en gjöf í skilningi 131. gr. laga nr. 21/1991. Með hliðsjón af þessu verður fallist á kröfu stefnanda um að rift verði með dómi ráðstöfun Kaupþings banka hf. 25. september 2008 um að fella niður persónulega ábyrgð stefnda á greiðslu lánssamninga þeirra sem um er deilt í málinu. Þá gerir stefnandi kröfu samkvæmt 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 að stefndi verði dæmdur til að endurgreiða stefnanda þá fjárhæð sem hann auðgaðist um við ákvörðun um niðurfellingu hinnar persónulegu ábyrgðar. Gegn þeirri kröfu teflir stefndi fram kröfu um að gagngjald sem komi til frádráttar, enda mæli 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 fyrir um greiðslu fjármuna sem svari til þess sem greiðsla þrotamanns komi riftunarþola að notum. Stefndi byggir á því að sér sé einungis skylt að endurgreiða þá auðgun sem hann hafi haft af ráðstöfuninni. Það sé því óhjákvæmilegt að draga frá láni starfsmanna verðmæti þess hlutafjár sem sett hafi verið að veði fyrir skuldinni miðað við gengi hlutabréfa í stefnanda 25. september 2008. Í greinargerð sinni staðhæfir stefndi að verðmæti hlutabréfanna hafi á þeim degi numið 2.599.087.500 krónum. Stefnandi hefur ekki mótmælt þessari staðhæfingu stefnda. Um endurgreiðslu stefnda fer samkvæmt 1. ml. 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 en samkvæmt því ákvæði skal sá sem hag hafði af riftanlegri ráðstöfun greiða þrotabúinu fé sem svarar til þess sem greiðsla þrotamannsins hefur orðið honum að notum, þó ekki hærri fjárhæð en sem nemur tjóni þrotabúsins. Samkvæmt þessu er þeim sem þola þarf riftun gert að endurgreiða þá auðgun sem viðkomandi hefur haft af hinni riftanlegu ráðstöfun. Ber honum ekki að greiða hærri upphæð en sem nemur tjóni búsins. Með hliðsjón af því sem áður sagði nam fjárkrafa stefnanda á hendur stefnda 25. september 2008 samtals 717.334.575 krónum. Sú fjárhæð hefði orðið stefnanda að notum ef ekki hefði komið til sú yfirlýsing er nú hefur verið rift. Nemur verðmæti fjárkröfunnar miðað við ábyrgð stefnda 25. september 2008 tjóni þrotabúsins. Hér kemur til skoðunar sú málsástæða stefnda að draga beri verðmæti hinna veðsettu muna frá kröfu stefnda miðað við stöðu bréfanna 25. september 2008. Hugtakið auðgun í skilningi 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 er ekki skilgreint sérstaklega í lögunum. Þá veita úrlausnir dómstóla ekki skýrar leiðbeiningar um á hvern veg meta beri auðgunina. Svo sem áður er rakið átti yfirlýsing stefnanda 25. september 2008 um að lýsa yfir að persónuleg ábyrgð starfsmanna á lánum vegna hlutabréfakaupa væri felld niður sér talsverðan aðdraganda. Á mánuðunum þar á undan hafði verðmæti hlutabréfa í stefnanda fallið jafnt og þétt. Leiddi það til þess að staða yfirmanna í stefnanda var rædd og lýstu margir yfir áhyggjum vegna stöðu mála. Ákvörðun stefnanda að fella niður persónulega ábyrgð á lánum var rökstudd með því að með því þyrftu þessir starfsmenn ekki að hafa áhyggjur af fjárhagslegum skuldbindingum sínum og gætu þeir í staðinn einbeitt sér að störfum sínum í stefnanda. Verðmæti hlutabréfa í stefnanda féllu samfellt þar til þau urðu verðlaus við það að bankanum var skipuð skilanefnd af hálfu Fjármálaeftirlitsins 9. október 2008. Fjárhagsleg verðmæti í skilningi endurgreiðslu auðgunar verður að skilja sem raunhæf verðmæti. Þó svo unnt sé að setja miða á verðmæti hlutabréfa í stefnanda 25. september 2008 hefðu þau verðmæti aldrei komið stefnanda að notum þar sem raunhæft verðmæti bréfanna var á þeirri stundu í reynd lítið og mikilli óvissu háð. Hefði stefnandi aldrei getað selt bréfin eins og ástand var á hlutabréfamarkaði 25. september 2008 og var bókfært verðmæti þeirra við flutning eigna yfir í Nýja Kaupþing hf. og Arion banka hf. ekkert. Á þessum forsendum verður hafnað þeirri málsástæðu stefnda að verðmæti hinna veðsettu hlutabréfa stefnda 25. september 2008 komi til frádráttar endurgreiðslukröfu stefnanda. Stefndi hefur uppi málsástæður er varða fjárkröfu stefnanda. Verður hér á eftir vikið að málsástæðum er ekki hefur þegar verið leyst úr og snúa að því að endurgreiðslukrafa stefnanda, sem dómurinn hefur fallist á, byggir á 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991. Stefndi gerir þá kröfu samkvæmt 145. gr. laga nr. 21/1991 að krafa stefnanda verði lækkuð eða felld niður með vísan til hinnar sérstöku heimildar í 145. gr. Samkvæmt ákvæðinu má lækka eða fella niður kröfu á þann sem hag hafði af ráðstöfun eða fullnustugerð ef sérstaklega stendur á ef greiðsla kröfunnar væri svo miklum erfiðleikum bundin að ósanngjarnt megi teljast og önnur atvik leiða til þess sama. Að því er þessa kröfu varðar hefur stefndi að engu leyti sýnt fram á fjárhagslegar aðstæður sínar til að krafa þessi sé tæk til meðferðar. Verður henni af þeim sökum hafnað. Stefndi gerir þær kröfur að skaðabótakrafa hans á grundvelli yfirlýsinga og loforða um að hann tryggði skaðleysi starfsmanna vegna hlutabréfakaupa og aðgerðarleysis sem lýsi sér í því að hann hafi tekið dræmt í beiðnir starfsmanna um að selja hlutabréf verði skuldajafnað við kröfu stefnanda. Tjón stefnda nemi verðmæti hlutabréfanna á þeim tíma er hin ætlaða riftanlega ráðstöfun hafi átt sér stað og nemi 2.599.087.500 krónum. Byggi skaðabótakrafan á hinni almennu sakarreglu og þeirra krafna sem gera verði til góðs og gegns bankamanns. Skaðabótakrafa stefnda á þessum grundvelli er vanreifuð af hálfu stefnda og getur af þeirri ástæðu ekki komið til álita. Loks mótmælir stefndi öllum útreikningum stefnanda á fjárhæðum eftirstöðva lánssamninga sem röngum og ósönnuðum. Stefndi hefur ekki skotið sérstökum rótum undir staðhæfingar sínar að þessu leyti til. Kröfur stefnanda byggja á útreikningum sem sjá má stað í gögnum málsins og þá sérstaklega útreikningi PriceWaterhouseCoopers á dskj. nr. 11. Varakrafa byggir á dskj. nr. 32. Að mati dómsins styðja þessi skjöl dómkröfur stefnanda nægjanlega til að á þeim verði byggt í niðurstöðu málsins. Að öllu framangreindu virtu verður stefndi dæmdur til að endurgreiða stefnanda verðmæti fjárkröfu stefnanda miðað við ábyrgð stefnda 25. september 2008, eða 717.334.575 krónur. Stefnandi gerir kröfu um dráttarvexti frá 25. september 2008 til greiðsludags, en til vara miðað við riftunarbréf stefnanda. Stefndi hefur mótmælt upphafstíma vaxta. Dómurinn telur rétt að miða upphafstíma dráttarvaxta við 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001, enda hér um endurgreiðslukröfu að ræða. Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 31/1990 má kyrrsetja eignir skuldara til tryggingar fullnustu lögvarinnar kröfu um greiðslu peninga, ef henni verður ekki þegar fullnægt með aðför og sennilegt má telja, ef kyrrsetning fer ekki fram, að draga muni úr líkindum til að fullnusta hennar takist eða fullnusta verði verulega örðugri. Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. sömu laga skal kyrrsetningarbeiðni að jafnaði beint til sýslumanns í því umdæmi, þar sem gerðarþoli á heimilisvarnarþing. Undantekningar frá því er að finna í 1. til 3. tl. 1. mgr. 7. gr., en samkvæmt 3. tl. er heimilt að beina kyrrsetningarbeiðni til sýslumann þar sem eignir gerðarþola er að finna, hafi hann ekki skráð heimili hér á landi. Stefndi er búsettur í Lúxemborg og hefur þar skráð heimili. Með dómi í máli þessu er stefndi dæmdur til að greiða stefnanda 717.334.575 krónur, ásamt vöxtum. Þar var hafnað málsástæðum stefnda um aðildarskort stefnanda í málinu. Með hliðsjón af búsetu stefnda í Lúxemborg og fjárhæð dæmdra krafna í máli þessu verður að telja skilyrðum 1. mgr. 5. gr. laga nr. 31/1990 fullnægt til að kyrrsetja eignir stefnda, en búseta stefnda í útlöndum minnkar líkur fyrir því að fullnusta á kröfum stefnanda takist og gerir hana örðugri en ella. Kyrrsetning sýslumanns 22. júní 2011 fór fram í eignarhlut stefnda í einkahlutafélaginu Hvítsstöðum. Það félag er samkvæmt ársreikningi þess félags fyrir árið 2009 með skráð aðsetur að Skólavörðustíg 12 í Reykjavík. Upplýsingar úr Hlutafélagaskrá 23. ágúst 2011 staðfesta það sama. Með þessu er fullnægt því skilyrði 3. tl. 1. mgr. 7. gr. laga nr. 31/1991 að kyrrsetningin hafi mátt fara fram af hálfu sýslumannsins í Reykjavík, en kyrrsetning í eignarhluta í skráðu félagi fer fram á skráðu lögheimili félagsins. Með vísan til alls þessa er skilyrðum laga nr. 31/1990 fullnægt til að verða við kröfu stefnanda og staðfesta kyrrsetningargerð sýslumannsins í Reykjavík frá 22. júní 2011 í máli nr. K-16/2011. Rétt þykir að málskostnaður falli niður. Af hálfu stefnanda flutti málið Guðni Á. Haraldsson hæstaréttarlögmaður en af hálfu stefnda Guðmundur Ingvi Sigurðsson héraðsdómslögmaður. Dóm þennan kveður upp Símon Sigvaldason héraðsdómari. D ó m s o r ð: Rift er ráðstöfun stefnanda, Kaupþings banka hf., frá 25. september 2008 um að fella niður persónulega ábyrgð stefnda, Magnúsar Guðmundssonar, á greiðslu lánssamninga aðila nr. 3015, dagsettum 21. desember 2005, nr. 4735, dagsettum 5. mars 2007, nr. 5094, dagsettum 7. maí 2007 og nr. 6042, dagsettum 20. ágúst 2007. Stefndi greiði stefnanda 717.334.575 krónur, ásamt dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 2. nóvember 2010 til greiðsludags. Staðfest er kyrrsetningargerð sýslumannsins í Reykjavík í máli nr. K-16/2011, sem fram fór 22. júní 2011 um kyrrsetningu 20% eignarhluta stefnda í Hvítsstöðum ehf., kt. 470503-3190, fyrir dæmdri kröfu. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 320/2000

Virðisaukaskattur Endurkrafa Nauðasamningur

Þann 4. desember 1995 var D veitt heimild til að leita nauðasamnings. Samningur náðist við kröfuhafa og var hann staðfestur með úrskurði héraðsdóms 27. mars 1996. Í kjölfarið reis ágreiningur milli D og Í um það hvort ógreiddur virðisaukaskattur vegna uppgjörstímabilsins september-október 1995, með gjalddaga 5. desember sama ár, félli undir nauðasamninginn. Þrátt fyrir ágreininginn afréð D að greiða kröfu Í með fyrirvara um að greiðsluskylda væri ekki fyrir hendi. Héraðsdómur komst að þeirri niðurstöðu að krafan hefði verið fallin til strax að uppgjörstímabilinu loknu þann 1. nóvember 1995 og D hefði því verið óheimilt að greiða kröfuna eftir að úrskurður um heimild til nauðasamningsumleitunar lá fyrir. Var fallist á endurkröfurétt hans gagnvart Í. Hæstiréttur staðfesti héraðsdóminn.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Guðrún Erlendsdóttir og Hrafn Bragason. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 18. ágúst 2000 og krefst aðallega sýknu af öllum kröfum gagnáfrýjanda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, til vara að kröfur gagnáfrýjanda verði lækkaðar og málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti látinn niður falla, en til þrautavara að málskostnaður falli niður. Gagnáfrýjandi áfrýjaði málinu 17. október 2000. Hann krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms að gerðum þeim breytingum að aðaláfrýjandi greiði dráttarvexti frá 23. mars 1998 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Virðisaukaskattskrafa sú sem hér um ræðir féll til á uppgjörstímabilinu frá 1. september til 31. október 1995. Samkvæmt 1. mgr. 24. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt bar gjaldanda að greiða skattkröfuna ótilkvaddur eftir lok þessa tímabils, og eigi síðar en 5. desember 1995 samkvæmt 2. mgr. 24. gr., en það var gjalddagi hennar samkvæmt 6. gr. reglugerðar nr. 529/1989 um framtal og skil á virðisaukaskatti. Gagnáfrýjanda var veitt heimild til að leita nauðasamnings með úrskurði 4. desember 1995. Enda þótt skattkrafan hafi verið fallin til þegar í lok tímabilsins, eða 1. nóvember 1995, var gjaldanda skattsins óheimilt að greiða hana eftir að úrskurður um heimild til nauðasamningsumleitana lá fyrir, sbr. 1. mgr. 19. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Því var í dómi Hæstaréttar 25. mars 1999 í máli ákæruvaldsins gegn forsvarsmanni gagnáfrýjanda ekki talið að hann hefði gerst brotlegur með því að inna skattinn ekki af hendi 5. desember 1995. Í því máli var tekist á um það hvenær virðisaukaskattkrafan hafi stofnast. Taldi ákæruvaldið að það hefði ekki verið fyrr en á gjalddaga 5. desember og því hafi krafan ekki fallið undir nauðasamninginn. Á þetta hafði héraðsdómur fallist. Hæstiréttur taldi á hinn bóginn gjalddagann ekki skera úr um stofnun kröfunnar, hún hafi fallið til á uppgjörstímabilinu samkvæmt 24. gr. laganna. Með vísan til forsendna héraðsdóms verður staðfest niðurstaða hans um að virðisaukaskattskrafan hafi verið fallin til í lok uppgjörstímabils 1. nóvember 1995. Krafan var því orðin til þegar heimild var veitt til að leita nauðasamnings með úrskurði 4. desember sama árs. Verður héraðsdómur því staðfestur um annað en málskostnað, sem ákveðst eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Aðaláfrýjandi, íslenska ríkið, greiði gagnáfrýjanda, Deiglunni-Ámunni ehf., 400.000 krónur samtals í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 22. maí 2000. I. Mál þetta, sem dómtekið var fimmtudaginn 4. maí sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Deiglunni-Ámunni ehf., kt. 640388-1109, Skeifunni 11 d, Reykjavík, með stefnu birtri 27. september 1999 á hendur íslenska ríkinu. Dómkröfur stefnanda eru þær, að stefnda verði gert að greiða stefnanda kr. 1.846.313 með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 25/1987 með síðari breytingum frá 23. marz 1998 til greiðsludags, auk málskostnaðar að mati dómsins í samræmi við hagsmuni málsins, vinnu málflytjanda og annan kostnað af málinu. Dómkröfur stefnda eru þær aðallega, að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og honum tildæmdur málskostnaður úr hendi hans að mati réttarins. Til vara er þess krafizt, að stefnukröfur verði lækkaðar, og málskostnaður verði í því tilviki látinn niður falla. II. Málavextir: Stefnandi, sem áður hét Tölvukaup hf., stundaði kaup, sölu og þjónustu á ýmiss konar tölvubúnaði og tengdum vörum. Á árinu 1995 átti félagið í verulegum greiðslu­erfiðleikum. Stefnandi kveður stjórnendur félagsins hafa ráðizt í fjárhagslega endurskipulagningu á rekstrinum, til að forða félaginu frá gjaldþroti, meðal annars með því að fá nýtt hlutafé inn í félagið. Hafi samningar verið gerðir við fjárfesta um hlutafjárframlög, sem þó hafi öll verið bundin þeim fyrirvara, að félagið næði nauðasamningum um niðurfellingu á hluta af skuldum þess. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur hinn 4. desember 1995, var stefnanda veitt heimild til að leita nauðasamnings, samkvæmt lögum nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Var félaginu skipaður umsjónarmaður við nauðasamnings­umleitun. Samningur við kröfuhafa náðist hinn 14. febrúar 1996, og var sá samningur staðfestur með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur hinn 27. marz sama ár. Meginefni samningsins var það, að kröfuhöfum, samkvæmt samningskröfum, skyldu greiddir 20 hundraðshlutar krafna sinna með tilgreindum hætti. Þann dag, sem stefnanda var, með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur, veitt heimild til að leita nauðasamnings, átti félagið ógreiddan virðisaukaskatt til stefnda, meðal annars vegna uppgjörstímabilsins september og október 1995. Fjárhæð skattsins fyrir það tímabil nam kr. 1.703.402. Stefnandi kveðst hafa talið sér óheimilt að greiða skuld þessa, þar sem umsjónarmaður félagsins hefði tjáð stjórnendum þess, að ekki mætti greiða eldri skuldir, eftir að heimild til nauðasamningsumleitana væri fengin. Samkvæmt 2. mgr. 24. gr. l. nr. 50/1988 bar að greiða skuldina í síðasta lagi þann 5. desember 1995, eða daginn eftir að úrskurður Héraðsdóms um heimild til að leita nauðasamnings var upp kveðinn. Í kjölfar þess, að nauðasamningur stefnanda var staðfestur í marz 1996, kom upp ágreiningur um það milli stefnanda og tollstjórans í Reykjavík, innheimtumanns ríkissjóðs á virðisaukaskatti innan Reykjavíkur, hverjar af kröfum stefnda á hendur stefnanda féllu undir nauðasamninginn. Með bréfi, dags. 27. febrúar 1998, fór lögmaður stefnanda þess á leit við tollstjóra, að hann léti endanlega í té afstöðu til þess, hvaða skuldir féllu undir nauðasamning stefnanda, og hvaða skuldir féllu utan hans. Fram kom í bréfinu, að stefnandi teldi allar kröfur stefnda á hendur félaginu falla undir nauðasamninginn. Erindinu var svarað með bréfi tollstjórans í Reykjavík, dags. 10. marz 1998, þar sem fram kom sú afstaða embættisins, að umrædd krafa hafi myndazt á uppgjörstímabilinu september og október 1995, en orðið gjaldkræf hinn 5. desember það ár. Krafan hafi ekki orðið til fyrr en í fyrsta lagi, er hún varð gjaldkræf. Til skuldar stefnanda hefði því ekki stofnazt, áður en úrskurður gekk um heimild til að leita nauðasamnings, og félli hún því ekki undir nauðasamninginn. Lögmaður stefnanda mótmælti afstöðu tollstjórans í Reykjavík með bréfi, dags. 23. marz 1998. Stefnandi kveður engu að síður hafa verið afráðið, vegna opinberrar rannsóknar á virðisaukaskattskilum fyrirtækisins, að greiða þann dag, að kröfu tollstjóra, fjárhæð, sem svaraði til umþrættrar skuldar auk 10% álags og dráttarvaxta (kr. 1.703.402 + kr. 170.340 + kr. 313.251 = kr. 2.186.993). Greiðsla var innt af hendi með fyrirvara um, að greiðsluskylda væri ekki fyrir hendi, og að mismunur á eiginlegri kröfu og því, sem greitt var, yrði endurkrafinn í sérstöku dómsmáli. Með ákæru, dags. 22. maí 1998, var framkvæmdastjóri félagsins sóttur til saka fyrir að hafa ekki staðið skil á ofangreindum virðisaukaskatti. Í refsimáli, nr. 467/1998, sem rekið var á hendur honum í tilefni af þessu, komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu í dómi, sem kveðinn var upp hinn 25. marz 1999, að krafa til virðisaukaskattsins hafi verið "fallin til þegar hinn 1. nóvember 1995". Stefnanda hafi því verið óheimilt að greiða hana, eftir að úrskurður um heimild til nauðasamningsumleitunar lá fyrir hinn 4. desember það ár, sbr. 1. mgr. 19. gr. laga nr. 21/1991. Var samkvæmt því ekki fallizt á með ákæruvaldinu, að framkvæmdastjóri stefnanda hafi gerst brotlegur, með því að inna ekki skattinn af hendi hinn 5. desember 1995. Hinn 21. maí 1999 sendi lögmaður stefnanda tollstjóranum í Reykjavík bréf, þar sem krafizt var endurgreiðslu á ofgreiddum virðisaukaskatti. Vísað var til framangreinds dóms Hæstaréttar og byggt á því, að virðisaukaskattsskuld stefnanda hafi fallið undir nauðasamning hans. Samkvæmt samningnum bæri einvörðungu að greiða 20% af kröfunni, en ofgreiðsla stefnanda næmi því 80% af gjalddaga (sic í stefnu) auk 80% af álagi. Að auki var krafizt dráttarvaxta og innheimtuþóknunar. Krafa stefnanda um endurgreiðslu var ítrekuð með bréfi, dags. 21. júní 1999. Með bréfi tollstjórans í Reykjavík, dags. 7. júlí 1999, var kröfu stefnanda um endurgreiðslu virðisauka­skattsins hafnað. Ágreiningsefni máls þessa snýst um það, hvort krafa um virðisaukaskatt vegna uppgjörstímabilsins september og október 1995 hafi stofnazt, áður en stefnanda var veitt heimild til að leita eftir nauðasamningi samkvæmt úrskurði Héraðsdóms Reykja­víkur hinn 4. desember 1995, og falli því undir nauðasamninginn, sem var staðfestur með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur hinn 27. marz 1996, eða ekki. III. Málsástæður stefnanda: Stefnandi byggir á því, að kröfur stefnda til virðisaukaskatts stofnist samkvæmt hljóðan 1. mgr. 24. gr. laga nr. 50/1988 "eftir lok hvers uppgjörstímabils", enda þótt skiladagur samkvæmt 2. mgr. sömu greinar sé "eigi síðar en á fimmta degi annars mánaðar eftir lok uppgjörstímabils vegna viðskipta á því tímabili", sbr. einnig 8. gr. reglugerðar nr. 667/1995. Krafa stefnda til virðisaukaskattsins vegna uppgjörs­tímabilsins september og október 1995 hafi stofnazt þegar að uppgjörstímabili loknu, og hafi hún því fallið undir nauðasamning félagsins, sem staðfestur var hinn 27. marz 1996. Stefndi hafi því einvörðungu átt rétt til greiðslu í samræmi við ákvæði samningsins, eða 20% af gjaldföllnum virðisaukaskatti stefnanda fyrir nefnt tímabil. Samkvæmt 1. mgr. 29. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti, sbr. 1. mgr. 28. gr. sömu laga, hafi krafa stefnda til virðisauka­skatts verið samningskrafa í skilningi laganna. Krafan hafi því fallið undir nauða­samning stefnanda. Engin ákvæði í lögum leiði til þess, að krafa stefnda hafi átt að njóta forgangs fram yfir kröfur annarra kröfuhafa stefnanda eða betri stöðu við nauðasamningsumleitanir. Þvert á móti sé jafnræði kröfuhafa meginregla samkvæmt lögum nr. 21/1991, og eigi sú regla við í þessu tilviki. Hæstiréttur Íslands hafi, með áður tilvitnuðum dómi hinn 25. marz 1999, staðfest þessa túlkun, en þar sé tekið fram, að skattakrafan hafi verið fyrir tímabilið september og október 1995. Hún hafi því, þegar hinn l. nóvember 1995, verið fallin til, þ.e. þegar að loknu uppgjörstímabilinu. Segi í dóminum, að gjaldanda hafi verið óheimilt að greiða kröfuna, eftir að úrskurður um heimild til nauðasamnings­umleitunar lá fyrir hinn 4. desember 1995, sbr. l. mgr. 19. gr. laga nr. 21/1991. Hafi einhver vafi leikið á um stofndag virðisaukaskattskrafna ríkissjóðs, telji stefnandi, að dómur Hæstaréttar skeri úr um það með skýrum og afgerandi hætti, að stofndagurinn sé að loknu uppgjörstímabili, og sé gjaldendum þá þegar heimilt að greiða, þ.e. að gjalddagi virðisaukaskattskrafna sé þegar að uppgjörstímabili loknu, enda þótt eindagi viðkomandi krafna miðist eftir atvikum við síðara tímamark. Stefnandi leggi ríka áherzlu á, að fram hjá þessu verði ekki horft við úrlausn málsins. Eftir að kveðinn var upp úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur hinn 4. desember 1996, hafi stefnanda verið óheimilt að greiða virðisaukaskatt til stefnda, sbr. l. mgr. 19. gr. laga nr. 21/1991, en þetta hafi verið staðfest með dómi Hæstaréttar, sbr. undanfarandi umfjöllun. Þannig hafi, að mati stefnanda, ekki verið uppfyllt skilyrði fyrir því að leggja á hann álag til viðbótar skatti. Af sömu sökum líti stefnandi svo á, að innheimtumanni stefnda hafi ekki verið heimilt að heimta af honum dráttarvexti vegna vanskila. Með vísan til þessa byggi stefnandi á því, að hann eigi rétt á endurgreiðslu álagsins og greiddra dráttarvaxta að fullu, enda um ofgreitt fé að ræða, sem innt hafi verið af hendi án skyldu. Dráttarvaxta sé krafizt frá þeim degi, sem hið ofgreidda fé var innt af hendi. Höfuðstóll fjárkröfu stefnanda í máli þessu feli í sér, að krafizt sé endurgreiðslu á 80% af kr. 1.703.402, þ.e. kr. 1.362.722, auk alls álags, kr. 170.340 og dráttarvaxta, kr. 313.251, samtals kr. 1.846.313. Stefnandi vísar einkum til 24. gr. laga um virðisaukaskatt nr. 50/1988 með síðari breytingum, sem og 28. gr. og 29. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. og IV. kafla sömu laga. Þá vísar stefnandi til óskráðra reglna kröfuréttar og dómafordæma um endurgreiðslu ofgreidds fjár. Varðandi dráttarvexti vísar stefnandi til III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987. Krafa stefnanda um málskostnað er byggð á XXI. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Málsástæður stefnda: Stefndi styður kröfur sínar eftirfarandi rökum: Stefnandi, sem áður hét Tölvukaup hf., hafi ekki skilað virðisaukaskattskýrslu vegna uppgjörstímabilsins september og október 1995, en samkvæmt 2. mgr. 24. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt hafi honum borið af sjálfsdáðum að gera skil á virðisaukaskatti ásamt útfylltri virðisaukaskattskýrslu, í síðasta lagi hinn 5. desember 1995. Skatt­stjórinn í Reykjavík hafi því, hinn 4. janúar 1996, áætlað virðisaukaskattinn fyrir tímabilið, sbr. dskj. nr. 15. Í kjölfar innsendrar virðisauka­skatts­skýrslu þann 16. ágúst 1996, vegna tímabilsins, sbr. dskj. nr. 5, hafi þeirri álagningu verið breytt og innsend virðisaukaskattskýrsla lögð til grundvallar álagningu vegna tímabilsins, sbr. dskj. nr. 16. Stofnunartími skattkrafna ráðist af efnisreglum viðkomandi skattalaga. Sam­kvæmt virðisaukaskattslögum sé á því byggt, að uppgjör skattskyldra atvika fari fram innan árs fyrir tiltekin tímabil í senn. Útkoma úr því uppgjöri grundvalli stofnun skattkröfu. Umbreyting skattskyldu í skattkröfu sé ávallt formbundinn gerningur. Virðisaukaskatts­kröfur geti stofnazt á mismunandi lagagrundvelli. Annars vegar samkvæmt eigin viður­kenningu gjaldanda í formi lögboðinnar skýrslugjafar, með eða án greiðslu, sbr. 2. mgr. 24. gr. laganna, en hins vegar á grundvelli álagningar skattstjóra við það, að álagningar­heimild hans að lögum verði virk, svo sem vegna vanskila á lögboðnum skýrslum, eða við skatteftirlit, sbr. 25. gr. Samkvæmt 24. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, með síðari breytingum, og reglugerð nr. 529/1989, sbr. reglugerð nr. 419/1990 um framtal og skil á virðisaukaskatti, sé hvert uppgjörstímabil 2 mánuðir, og tilheyri september og október sama uppgjörstímabili. Skráningarskyldir aðilar skuli, eftir lok hvers uppgjörstímabils, greiða ótilkvaddir virðisaukaskatt þann, sem þeim beri að standa skil á samkvæmt lögunum. Skuli skila virðisaukaskatti, ásamt virðisaukaskattskýrslu, eigi síðar en á fimmta degi annars almanaks­mánaðar eftir lok uppgjörstímabils vegna viðskipta á því tímabili. Sam­kvæmt þessu ákvæði hafi stefnanda borið að skila, að eigin frumkvæði, eigi síðar en 5. desember 1995, virðisaukaskattskýrslu, ásamt virðisaukaskatti, vegna uppgjörstíma­bilsins september til október 1995. Fyrst að liðnu því tímamarki hafi álagningarheimild skattstjóra vegna vanskila á skýrslu getað orðið virk að lögum, sbr. 25. gr. laganna. Er stefnandi fékk heimild til að leita nauðasamninga hinn 4. desember 1995, hafi engin slík skýrsla legið fyrir af hans hendi fyrir það tímabil, og áætlunar- og álagningarheimild skatt­stjóra vegna þess tímabils hafi ekki verið orðin virk að lögum. Samkvæmt því hafði ekki stofnazt formleg skattkrafa vegna uppgjörstímabilsins september til október 1995, er úrskurður gekk um heimild stefnanda til að leita nauðasamninga hinn 4. desember 1995. Sú krafa hafi ekki stofnazt að lögum fyrr en hinn 4. janúar 1996, og hún hafi sótt laga­legan grundvöll sinn í álagningu skattstjóra, byggðri á áætlun samkvæmt 25. gr. Samkvæmt framangreindu hafði virðisaukaskattskrafa sú, sem deilt sé um í máli þessu, ekki stofnazt að lögum, er stefnandi fékk heimild til að leita nauðasamninga. Sú skattkrafa hafi ekki stofnazt fyrr en við álagningu skattstjóra á grundvelli áætlunar­heimildar hans hinn 4. janúar 1996, eða löngu eftir að úrskurður gekk um heimild stefnanda til að leita nauðasamninga, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 1993 bls. 85 og 1994 bls. 1300. Þegar af þeirri ástæðu falli krafan utan við nauðasamninginn, sbr. 1. tl. 28. gr. laga um gjaldþrotaskipti ofl. nr. 21/1991, sem leiði til sýknu af endurgreiðslukröfu stefnanda. Af dómi Hæstaréttar í máli ákæruvaldsins gegn framkvæmdastjóra Tölvukaupa ehf. vegna brota á 40. gr. laga nr. 50/1988 og 262. gr. alm. hegningarlaga verði ekki annað ráðið en það, að af hálfu ákæruvaldsins hafi verið á því byggt, að virðisaukaskatts­krafan hafi stofnazt þegar í lok uppgjörstímabilsins, en gjalddagi og eindagi verið 5. desember 1995. Verði ekki annað ráðið, en að ákæruvaldið hafi á því byggt, að krafan hafi fallið undir nauðasamninginn, en í lokamálsgrein II. kafla dóms Hæstaréttar komi fram, að af hálfu ákæruvaldsins hafi því m.a. verið haldið fram, að honum hafi borið að leita heimildar umsjónarmanns til að greiða skattinn. Sú afstaða ákæruvalds geti ekki á nokkurn hátt bundið stefnda í þessu máli. Þá verði dómur Hæstaréttar í refsimálinu, eins og það hafi verið lagt fyrir, eigi talinn bindandi fyrir niðurstöðu máls þessa. Dráttarvaxtakröfu stefnanda sé til vara mótmælt. Fáist ekki séð, að lög standi til að miða við fyrri tíma en 21. júní 1999, eða að liðnum mánuði frá kröfu stefnanda um endurgreiðslu, sbr. dskj. nr. 10. IV. Forsendur og niðurstaða: Í 1. mgr. 24. gr. l. nr. 50/1988 segir svo m.a.: “Hvert uppgjörstímabil er tveir mánuðir, janúar og febrúar, marz og apríl, maí og júní, júlí og ágúst, september og október, nóvember og desember. Skráningarskyldir aðilar skulu eftir lok hvers uppgjörstímabils greiða ótilkvaddir virðisaukaskatt þann sem þeim ber að standa skil á samkvæmt lögum þessum.” Skattkrafa sú, sem hér um ræðir, var fyrir tímabilið september og október 1995. Krafan var því fallin til þegar hinn 1. nóvember 1995, en eindagi hennar var 5. desember s.á., skv. 2. mgr. 24. gr. l. nr. 50/1988. Álagning skattstjóra þann 4. janúar 1996 var vegna framangreinds tímabils. Ekki er fallizt á, að um aðra skattkröfu sé að ræða, svo sem skilja má af málatilbúnaði stefnda, sbr. orðalag 25. gr. l. nr. 50/1988, sem áætlunarheimild skattstjóra byggir á, en þar segir: “Áætlun skal vera svo rífleg að eigi sé hætt við að skattfjárhæð sé áætluð lægri en hún er í raun og veru.” Stefnanda var því óheimilt að greiða kröfuna, eftir að útskurður um heimild til nauðasamningsumleitunar lá fyrir þann 4. desember 1995, sbr. 1. mgr. 19. gr. l. nr. 21/1991. Ekki verður séð af málatilbúnaði stefnda, að ágreiningur sé um stefnufjárhæð, og er varakrafa hans um lækkun dómkröfunnar engum rökum studd. Ber því að taka til greina kröfu stefnanda, eins og hún er fram sett, að öðru leyti en því, að fallizt er á málsástæður stefnda varðandi dráttarvaxtakröfu. Eftir þessum úrslitum ber að dæma stefnda til að greiða stefnanda málskostnað, sem þykir eftir atvikum hæfilega ákveðinn kr. 400.000. Sigríður Ólafsdóttir héraðsdómari kvað upp dóminn. D Ó M S O R Ð : Stefndi, íslenzka ríkið, greiði stefnanda, Deiglunni-Ámunni ehf., kr. 1.846.313 með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 25/1987 frá 21. júní 1999 til greiðsludags og kr. 400.000 í málskostnað.

Mál nr. 438/2010

Skaðabætur Sjálfskuldarábyrgð Tryggingarbréf Gjaldþrotaskipti Veðréttindi Dráttarvextir

S og G tókust á hendur sjálfskuldarábyrgð á skuld V hf. við forvera bankans A hf. á árinu 2003. Í ágústmánuði 2004 keypti félag í eigu S og G, T ehf., vörulager af V hf. sem veðsettur var forvera A hf. Var kaupverðið greitt með tékka. Tékka þennan framseldi G 30. ágúst 2004 fyrir hönd V hf. útibúi A hf. gegn afhendingu frumrits yfirlýsingar S og G um framangreinda sjálfskuldarábyrgð. A hf. krafði S og G um skaðabætur vegna meints fjártjóns af þeirra völdum. Í dómi Hæstaréttar segir meðal annars að S og G hefðu farið að með sviksamlegum hætti þegar þeir notuðu andvirði vörulagers, sem A hf. átti veðrétt í, til að greiða yfirdrátt á tékkareikningi V hf. og fengið fellda niður sjálfskuldarábyrgð sína á reikningnum, án þess að gera starfsmönnum A hf. fyrirfram viðvart um ráðstöfunina og afla samþykkis þeirra við henni. Í reynd hefðu S og G notað eign sem A hf. átti veðrétt í til að freista þess að losa sjálfa sig undan sjálfskuldarábyrgð á tilteknum hluta skulda V hf., á tímamarki þegar ljóst var orðið að fyrirtækið gæti alls ekki staðið við skuldbindingar sínar við A hf. Var krafa A hf. því tekin til greina.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Jón Steinar Gunnlaugsson og Páll Hreinsson. Stefndu hafa sérstaklega mótmælt upphafstíma dráttarvaxtakröfu áfrýjanda. Það var fyrst með málssókn þessari að áfrýjandi gerði skýra kröfu á hendur stefndu á þeim grundvelli sem fallist er á með þessum dómi. Stefna var birt 6. mars 2009. Stefndu krefjast þess að upphafsdagur dráttarvaxta verði þingfestingardagur málsins 12. mars 2009. Með vísan til 9. gr. laga nr. 38/2001 verður fallist á þá kröfu. Frá 30. september 2004 og fram til upphafsdags dráttarvaxta verða dæmdir vextir samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001. Samkvæmt þessum úrslitum málsins verða stefndu dæmdir óskipt til að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti sem ákveðst í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Stefndu, Stefán Bragi Bjarnason og Gunnar Viðar Bjarnason, greiði óskipt áfrýjanda, Arion banka hf., 29.986.083 krónur með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 30. september 2004 til 12. mars 2009 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags og samtals 1.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 9. apríl 2010. I Mál þetta, sem dómtekið var miðvikudaginn 17. marz sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Nýja Kaupþingi banka hf., kt. 581008-0150, Borgartúni 19, Reykjavík, nú Arion banki hf., með stefnu birtri 6. marz 2009, á hendur Stefáni Braga Bjarnasyni, kt. 131064-7999, Bæjargili 96, Garðabæ, og Gunnari Viðari Bjarnasyni, kt. 040361-6349, Brekkugerði 16, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær aðallega, að stefndu verði dæmdir insolidum til að greiða stefnanda skuld, að fjárhæð kr. 30.440.000, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 08.10. 2004 til greiðsludags. Til vara er þess krafizt, að stefndu verði dæmdir in solidum til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð kr. 29.986.083, með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, sbr. 9. gr. s.l. frá 30.09. 2004 til greiðsludags. Til þrautavara er þess krafizt, að stefndu verði dæmdir in solidum til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð kr. 30.440.000, með vöxtum skv. 4. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, frá 08.10. 2004 til 22. 06. 2006, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Til þrautaþrautavara er þess krafizt, að stefndu verði dæmdir in solidum til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð kr. 29.986.083, með vöxtum skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, frá 30.09. 2004 til 22.07. 2006, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, sbr. 9. gr. s.l. frá þeim degi til greiðsludags. Stefnandi krefst enn fremur málskostnaðar úr hendi stefndu að teknu tilliti til flutnings um frávísunarkröfu, auk virðisaukaskatts af málflutningsþóknun. Endanlegar dómkröfur stefndu eru þær aðallega, að þeir verði sýknaðir af öllum kröfum stefnanda og stefnanda verði gert að greiða stefndu málskostnað, auk álags á málskostnað, að skaðlausu að mati réttarins. Til vara gera stefndu þær kröfur, að þeim verði einungis gert að greiða stefnanda kr. 29.986.083 með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 12. marz 2009 til greiðsludags og málskostnaður verði felldur niður. II Málavextir Stefndu voru fyrirsvarsmenn félagsins Véla og þjónustu hf. Stefndi Gunnar var framkvæmdastjóri félagsins, en stefndi Stefán stjórnarformaður og fjármálastjóri. Þann 31. desember 1998 gáfu Vélar og þjónusta hf. út tryggingabréf til Búnaðarbanka Íslands hf., þar sem honum voru m.a. veðsettar allar vörubirgðir félagsins. Bréfið var að höfuðstól kr. 404.000.000 og skyldi bundið vísitölu neyzluverðs með grunnvísitölu 183,6. Búnaðarbanki Íslands hf. sameinaðist Kaupþingi banka hf. árið 2003. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins frá 21. október 2008 tók stefnandi við eignum og skuldum Kaupþings banka hf., þ.m.t. kröfu þessari. Þann 26. maí 2003 gengust stefndu undir sjálfsskuldarábyrgð vegna yfirdráttarheimildar Véla og þjónustu hf. á reikningi nr. 306-26-3746 hjá Búnaðarbankanum fyrir greiðslu á fjárhæð allt að kr. 38.000.000. Þann 27. ágúst 2004, hófust innheimtuaðgerðir stefnanda á hendur Vélum og þjónustu hf., kt. 591275-0389 (nú þrb. V&Þ hf.) með því að félaginu var birt greiðsluáskorun, þar sem skorað var á félagið að greiða gjaldfallnar kröfur stefnanda. Samkvæmt reikningi, dags. 26. ágúst 2004, seldu stefndu Tá ehf., nú Vélaborg ehf., sem var félag, m.a. í eigu stefnda Gunnars Viðars, hluta vörulagers Véla og þjónustu hf. Söluverðið var kr. 25.049.799 auk virðisaukaskatts, eða samtals kr. 31.186.999, og var það greitt með tékka, að fjárhæð kr. 30.440.000, en eftirstöðvarnar með skuldajöfnuði milli félaganna. Hinn 30. ágúst 2004 greiddu Vélar og þjónusta hf. kr. 30.440.000 inn á framangreindan yfirdráttarreikning nr. 306-26-3746 hjá Búnaðarbankanum, og við það var yfirdráttarskuld á reikningnum, að fjárhæð kr. 29.986.083, greidd upp. Í kjölfarið fengu stefndu afhent frumrit ábyrgðarskuldbindingar þeirra. Er ágreiningur með málsaðilum um, hvort salan hafi farið fram á þeim degi, sem dagsetning reikningsins kveður á um, eða síðar, og hefur nú verið skorið úr því með dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 163/2009, að salan hafi farið fram hinn 30. ágúst 2004, þ.e. sama dag og tékkinn var innleystur í Kaupþingi Búnaðarbanka hf. og fjárhæðin lögð inn á tékkareikning Véla og þjónustu hf. við bankann. Bú Véla og þjónustu hf. var úrskurðað gjaldþrota hinn 7. september 2004, að beiðni félagsins sjálfs. Með bréfi, dagsettu 22. september 2004, rifti skiptastjóri í þrotabúi Véla og þjónustu hf. ofangreindri greiðslu til stefnanda, með vísan til 134. gr. og 141. gr. laga nr. 21/1991, um gjaldþrotaskipti. Byggði skiptastjóri riftunina á því, að hann taldi, að greiðslan hefði skert greiðslugetu félagsins verulega, og með henni hafi kröfuhöfum félagsins verið mismunað til hagsbóta fyrir stefnanda. Í sama bréfi var þess krafizt, að stefnandi endurgreiddi þrotabúinu ofangreinda fjárhæð, með vísan til 142. og 143 gr. sömu laga. Hinn 8. október 2004 endurgreiddi stefnandi þrotabúi Véla og þjónustu hf. kr. 30.440.000 vegna ofangreindrar riftunar, með fyrirvara um endurgreiðsluna þess efnis, að greiðslan væri sérgreind eign bankans, og hann reiknaði með því, að hún yrði endurgreidd bankanum, áður en kæmi að úthlutun úr búinu. Við endurgreiðsluna fór fyrrgreindur tékkareikningur í mínus. Hinn 23. febrúar 2007 höfðaði stefnandi mál á hendur stefndu, þar sem hann krafðist greiðslu samkvæmt sjálfskuldarábyrgðinni, þar sem krafa samkvæmt henni hefði raknað við, þegar þrotabúið rifti greiðslunni, í þeim mæli sem hann hefði endurgreitt búinu á grundvelli riftunarinnar. Með dómi Hæstaréttar nr. 420/2007 frá 18. september 2008 vísaði Hæstiréttur kröfum stefnanda frá dómi með þeim rökum, að þar sem hvorki hefði verið leyst úr ágreiningi hans við þrotabúið um veðrétt hans í fjárhæðinni, sem greidd var, né lögmæti riftunarinnar, væri ósamræmi í málatilbúnaði stefnanda, „þar sem hann beinlínis byggir kröfu sína á því að greiðslunni hafi verið rift og hann þar með farið endanlega á mis við hana, en heldur því gagnstæða fram gagnvart þrotabúinu“. Þann 17. nóvember 2004 lýsti stefnandi kröfu vegna tékkareiknings nr. 306-26-3746 í þrotabú Véla og þjónustu hf. Á skiptafundi, sem haldinn var þann 5. september 2007, var krafa stefnanda í þrotabúið samþykkt, og var því jafnframt lýst yfir, að þar sem ekki væri lengur ágreiningur um fjárhæð lýstra krafna, væri kröfulýsingaskrá endanlega frágengin. Með bréfi, dagsettu 24. nóvember 2008 (ártalið 2007 í bréfinu mun vera ranglega tilgreint), vísaði skiptastjóri í þrotabúi Véla og þjónustu hf. ágreiningi um, hvort stefnandi eigi veðrétt í hluta af peningaeign búsins, þ.m.t. þeim fjármunum, sem ráðstafað var til þrotabúsins vegna ofangreindrar riftunar, eða hvort hinni umdeildu peningaeign ætti að ráðstafa upp í almennar kröfur, til Héraðsdóms Reykjavíkur til úrlausnar. Með úrskurði héraðsdóms, uppkveðnum 18. marz 2009, hafnaði dómurinn kröfum stefnanda. Stefnandi skaut málinu til Hæstaréttar, sem kvað upp dóm í málinu 8. maí 2009 í máli nr. 163/2009. Hljóðar dómsorðið svo: Viðurkennt er að sóknaraðili, Nýi Kaupþing banki hf., njóti eftir ákvæðum 111. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. réttar til fullnustu af eignum þrotabús V & Þ hf., sem raktar verða til greiðslna til þess á 30.440.000 krónum 8. október 2004 og 51.758.922 krónum 27. desember 2007. III Málsástæður stefnanda Stefnandi kveðst byggja aðalkröfu sína á almennum reglum kröfuréttar og meginreglum samningaréttar um skuldbindingargildi loforða og skyldu til að efna samninga, en reglur þessar fái m.a. stoð í lögum númer 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Með því að stefndu hafi skrifað undir ofangreinda sjálfsskuldarábyrgðaryfirlýsingu, hafi þeir tekizt á hendur beina, óskipta og ótakmarkaða ábyrgð á skuld á tékkareikningi nr. 0306-26-3746. Sjálfskuldarábyrgð gjaldfalli um leið og skuldin, sem henni sé ætlað að tryggja. Svo sem ofangreind málavaxtalýsing beri með sér, hafi skuldin á reikningnum verið greidd upp þann 30. ágúst 2004. Sökum þess að nefnd greiðsla, að fjárhæð kr. 30.440.000 inn á fyrrgreindan reikning, hafi verið ótilhlýðileg, ógild, riftanleg og ólögmæt hafi skiptastjóri rift greiðslunni til stefnanda og krafizt endurgreiðslu úr hendi stefnanda. Vegna ofangreindrar riftunar hafi stefnandi endurgreitt þrotabúinu, þann 8. október 2004, nefnda fjárhæð og hafi nefndur reikningur því verið neikvæður sem fjárhæðinni nam, sbr. dómskjal nr. 4, 19 og 20. Ábyrgðin sé enn í fullu gildi og því beri stefndu ábyrgð á skuld á reikningnum, sbr. nefnd sjálfskuldar­ábyrgðaryfirlýsing. Stefnandi byggi á því, að ábyrgðin standi óhögguð vegna nefndrar riftunar og vegna þess að óheimilt hafi verið að greiða skuldina frá upphafi. Það sé meginregla í íslenzkum rétti, að við riftun falli niður skyldur aðila til að efna samning eftir aðalefni sínu. Þannig byggi stefnandi á því, að réttaráhrif riftunar séu þau, að aðilar eigi að vera eins settir og ef greiðsla hefði ekki átt sér stað. Þar sem skiptastjóri hafi rift greiðslu á ofangreindri fjárhæð til bankans, hafi hún ekki komið bankanum að gagni og því rakni fyrra réttarsamband stefnanda og stefndu við og sé því sjálfskuldarábyrgð stefndu enn í fullu gildi. Af þessum sökum séu stefndu ábyrgir fyrir skuld á tékkareikningi nr. 306-26-3746, eins og hún hafi orðið eftir nefnda riftun og endurgreiðslu. Verði ekki fallizt á sjónarmið stefnanda, um að fyrrgreind sjálfskuldarábyrgð rakni við riftun þrotabúsins á hendur honum, byggi stefnandi varakröfu sína á almennum reglum skaðabótaréttar og þeim ríku kröfum, sem gera verði til stefndu sem forsvarsmanna hlutafélags. Stefnandi byggi þannig á því, að stefndu hafi bakað sér skaðabótaskyldu með því að þeir hafi ívilnað sjálfum sér með greiðslu á skuld á tékkareikningi Véla og þjónustu hf. sem hafi numið kr. 29.986.083 þann 30. ágúst 2004, en stefndu hafi verið í sjálfskuldarábyrgð vegna skuldarinnar. Forsvarsmönnum Véla og þjónustu hafi verið eða mátt vera ljóst, þegar ofangreind greiðsla fór fram þann 30. ágúst 2004, að félagið hafi ekki getað staðið í skilum við lánadrottna félagins á gjalddaga, og engar horfur hafi verið á, að greiðsluörðugleikar félagsins yrðu að baki innan skamms tíma. Í stað þess að gefa bú félagsins upp til gjaldþrotaskipta, áður en til greiðslunnar kom, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga um hlutafélög og 2. mgr. 64. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., hafi stefndu selt félagi í sinni eigu verðmætustu vörubirgðir Véla og þjónustu hf. á kostnaðarverði og ráðstafað, sem stjórnendur Véla og þjónustu hf., andvirði sölunnar til greiðslu á yfirdráttarskuld, sem þeir hafi verið í persónulegri ábyrgð fyrir. Stefndu hafi því, eins og hag félagsins var komið, stofnað hagsmunum stefnanda í hættu, sjálfum sér til hagsbóta, með saknæmum og ólögmætum hætti. Við mat á saknæmi og ólögmæti háttsemi stefndu byggi stefnandi á 2. mgr. 34. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð. Samkvæmt þeirri grein segi, að um veðrétt í vörubirgðum gildi ákvæði 1.-4. mgr. 27. gr. s.l. Sé viðmiðunin samkvæmt því sú, að veðsali hafi heimild til þess að selja vörur, sem heyri til veðsettum vörubirgðum, í samræmi við það, sem tíðkanlegt sé í viðkomandi atvinnurekstri eða skerði ekki að mun veðtryggingu veðhafa. Vörusala, svo skömmu fyrir gjaldþrot félagsins, þar sem allar söluhæstu vörur félagsins séu seldar á kostnaðarverði, án allrar framlegðar, til samkeppnisaðila í eigu stefndu, geti ekki talizt í samræmi við það, sem tíðkanlegt hafi verið í atvinnurekstri V og Þ hf. Stefnandi byggi þannig á því, að fyrrgreint framsal á vörubirgðum V og Þ hf. hafi verið umfram það, sem tíðkanlegt hafi verið í atvinnurekstri V og Þ hf. og því verið óheimilt. Umrætt framsal hafi verið til þess fallið að skerða veðtryggingu stefnanda og í andstöðu við lög um samningsveð. Stefnandi byggi á því, telji dómurinn sjálfskuldarábyrgð stefndu niður fallna, að hin ólögmæta og saknæma háttsemi stefndu sé orsök þess, að stefnandi hafi farið á mis við greiðslu á grundvelli sjálfskuldarábyrgðarinnar. Því sé ljóst, að tjón stefnanda af þeim sökum sé bein og sennileg afleiðing af háttsemi stefndu. Stefndu hafi, í störfum sínum sem formaður stjórnar og framkvæmdastjóri Véla og þjónustu hf., forræði á fjármunum félagsins, og hafi þeir verið í aðstöðu til að ráðstafa andvirði vörusölunnar með þeim hætti, að þeir sjálfir hafi losnað undan efndum sjálfskuldarábyrgðarinnar vegna skuldar á fyrrgreindum tékkareikningi. Þannig hafi stefnandi farið á mis við greiðslu á grundvelli sjálfskuldarábyrgðar stefndu, og stefnandi hafi því orðið fyrir tjóni, sem hafi numið fjárhæð skuldar á fyrrgreindum tékkareikningi á þeim degi, sem greiðslan átti sér stað. Því hafi stefndu valdið stefnanda fjárhagslegu tjóni með háttsemi sinni. Af framangreindu sé því ljóst, að beint orsakasamband sé á milli háttsemi stefndu og tjóns stefnanda. Stefnandi byggi á því, svo sem atvik málsins beri með sér, að stefndu hafi ekki verið í góðri trú um lögmæti ofangreindrar háttsemi, þegar þeir inntu ofangreinda greiðslu af hendi. Sökum þess að greiðslan hafi verið talin ótilhlýðileg, ógild, riftanleg og ólögmæt, hafi skiptastjóri rift greiðslunni til stefnanda og krafizt endurgreiðslu úr hendi hans. Stefndu hafi borið persónulega ábyrgð á skuldinni, en greiðsla annarra skulda félagsins hefði verið öðrum en þeim sjálfum til hagsbóta. Ekkert sé fram komið, sem bendi til þess að skýra megi háttsemi stefndu á annan hátt en þann, að þeir hafi, með greiðslu á skuldinni, viljað ívilna sjálfum sér með ólögmætum og saknæmum hætti, á kostnað stefnanda, svo þeir mættu losna úr sinni persónulegu ábyrgð. Af þeim sökum byggi stefnandi á því, að ljóst megi vera, að stefndu hafi, með greiðslu á skuldinni, ætlað sér að losna undan sjálfskuldarábyrgð sinni. Því sé hin ólögmæta háttsemi stefndu að sama skapi saknæm. Stefnandi byggi á því, að af öllu ofangreindu megi ráða, að stefndu séu skaðabótaskyldir vegna ólögmætrar og saknæmrar háttsemi sinnar og að fjárhagslegt tjón stefnanda megi rekja til þeirrar háttsemi. Stefnufjárhæð málsins í aðalkröfu og þrautavarakröfu, kr. 30.440.000, sé miðuð við stöðu á tékkareikningi Véla og þjónustu hf. nr. 306-26-3746 hinn 8. október 2004, eftir að stefnandi hafði endurgreitt þrotabúinu, samkvæmt kröfu skiptastjóra, fjárhæð þá, sem stefndu höfðu greitt inn á nefndan reikning þann 30. ágúst 2004, sbr. dómskjal nr. 4. Fjárhæð varakröfu og þrautaþrautavarakröfu, kr. 29.986.083, sé miðuð við neikvæða stöðu á tékkareikningi nr. 0306-26-3746 fyrir greiðslu þann 30. ágúst 2004 vegna hinnar umdeildu vörusölu, sem sé sú fjárhæð, sem stefnandi hefði getað krafið stefndu um undir sjálfskuldarábyrgðinni, hefði hin umdeilda sala ekki átt sér stað. Kröfur um dráttarvexti, þ.m.t. vaxtavexti, styðji stefnandi við ákvörðun Seðlabanka Íslands á hverjum tíma um grunn dráttarvaxta og vanefndaálags, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Upphafstími dráttarvaxta samkvæmt aðalkröfu, 8. október 2004, sé miðaður við daginn, sem stefnandi hafi endurgreitt þrotabúi V og Þ hf. kr. 30.440.000. Upphafstími dráttarvaxta samkvæmt varakröfu, 30. september 2004, sé miðaður við þann dag, þegar mánuður var liðinn frá því að hin umdeilda greiðsla inn á reikning nr. 306-26-3746 átti sér stað. Vegna varakröfu vísi stefnandi til 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, sbr. 9. gr. s.l. Munur á aðalkröfu og þrautavarakröfu annars vegar og varakröfu og þrautaþrautavarakröfu hins vegar byggi eingöngu á mismunandi upphafstíma dráttarvaxta. Í þrautavarakröfu og þrautaþrautavarakröfu sé gerð krafa um almenna vexti fram að upphafsdegi dráttarvaxta. Að öðru leyti séu sjónarmið vegna þrautavarakröfu og þrautaþrautavarakröfu þau sömu og í aðal- og varakröfu. Í þrautavarakröfu sé miðað við upphafstíma dráttarvaxta þann 22. júní 2006, en það sé sá dagur, sem mál vegna kröfu þessarar var höfðað í fyrsta sinn. Í þrautaþrautavarakröfu sé miðað við upphafstíma dráttarvaxta þann 22. júlí 2006, en það sé mánuði frá þeim degi, sem mál vegna kröfu þessarar var höfðað í fyrsta sinn. Krafa um dráttarvexti í þrauta- og þrautaþrautavarakröfu sé studd við 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu Þrautavarakröfu sína um vexti, frá 08.10.2004 til 22.06. 2006, styðji stefnandi við 4. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Þrautaþrautavarakröfu sína um vexti frá 08.10.2004 til 22.07. 2006 styðji stefnandi við 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Krafan um málskostnað styðjist við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun sé reist á lögum nr. 50/1988. Stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur og beri honum því nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefndu. Varðandi varnarþing vísist til 1. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 32. gr. s.l. Málsástæður stefnda Krafa um sýknu af aðalkröfu stefnanda: Stefnandi byggir aðalkröfu sína á því, að ábyrgðarskuldbinding stefndu hafi raknað við, við riftun skiptastjóra á greiðslunni. Kröfur stefndu um sýknu af öllum kröfum stefnanda byggi hins vegar á því, að þegar greiðsla hafi verið innt af hendi inn á reikning 306-26-3746 hjá stefnanda, hafi ábyrgðarskuldbinding þeirra fallið niður, enda hafi aðalskuldari (þ.e. V&Þ) þá verið búinn að efna loforð sitt um greiðslu á yfirdrætti til stefnanda, og stefndu hafi fengið afhent frumrit ábyrgðarskuldbindingarinnar. Um það sé ekki deilt í málinu, að ábyrgðarskuldbinding stefndu hafi fallið niður, heldur einungis, hvort ábyrgðarskuldbinding þeirra hafi raknað við, við riftun skiptastjóra á greiðslunni. Stefndu hafni því, að svo hafi verið. Það sé meginregla í íslenzkum rétti, að til ábyrgðarskuldbindingar stofnist aðeins fyrir loforð ábyrgðarmanns; ábyrgðarmaður verði að sýna vilja sinn glögglega í verki til þess að til skuldbindingar hans stofnist. Í þessu máli liggi hins vegar fyrir, að ábyrgðarloforð stefndu til stefnanda hafi fallið niður, þegar greiðsla var innt af hendi og frumrit ábyrgðarskuldbindingarinnar þar af leiðandi afhent stefndu. Hafi þar verið um fullnaðar- og lokauppgjör á ábyrgðarskuldbindingu stefndu að ræða. Stefndu hafi aldrei eftir það lýst þeim vilja sínum, eða gert nokkuð til að gefa stefnanda tilefni til þess að ætla, að þeir hafi vilja til að takast aftur á hendur ábyrgðarskuldbindingu gagnvart stefnanda. Því telji stefndu, að ábyrgðarskuldbinding þeirra sé ekki fyrir hendi. Slík skýring samræmist ekki þeim meginreglum, sem gildi um stofnun og lok ábyrgðarskuldbindinga. Stefnandi hafi gefið stefndu ástæðu til að ætla, að þeir væru lausir undan ábyrgðarskuldbindingu sinni, án tillits til fjárhagsstöðu V&Þ. Ábyrgðarskuldbinding stefndu geti ekki hafa raknað við, þar sem þeir hafi mátt gera ráð fyrir því, að skuldbinding þeirra gagnvart stefnanda væri endanlega fallin niður við greiðslu og afhendingu á ábyrgðinni. Þannig liggi fyrir, að við greiðslu inn á reikning 306-26-3746 hafi stefndu fengið frumrit ábyrgðarinnar afhent; þeir hafi í raun fengið staðfestingu á því, að þeir væru lausir úr ábyrgð. Stefndu hafi, á þeim tímapunkti, ekki mátt gera ráð fyrir því, að til síðar tilkominnar riftunar á greiðslu þessari kæmi, þannig að hugsanlega gæti skuldbinding þeirra raknað við. Hér verði að hafa í huga, að stefnandi hafi vitað, eða mátti vera ljóst, að greiðslunni yrði rift, eða að það væri að minnsta kosti líklegt, að gerð yrði krafa um riftun. Stefnanda hafi verið fullkunnugt um fjárhagslega stöðu V&Þ í lok ágúst 2004, enda helzti lánadrottinn félagsins og nýbúinn að gjaldfella fjárhagslegar skuldbindingar þess. Stefnandi hafi vitað eða mátti vita, að við það hafi grunnur áframhaldandi rekstrar félagsins brostið. Stefnandi hafi því mátt vita, að það væri varhugavert að taka við greiðslu inn á yfirdráttarreikning félagsins, hvað þá að láta af hendi frumrit ábyrgðarskuldbindingar stefndu til þeirra, án nokkurra athugasemda eða fyrirvara, og gefa þeim þannig glögglega til kynna, að þeir væru lausir úr ábyrgð. Stefndu og V&Þ hafi aftur á móti verið í góðri trú, enda hafi þeir talið, að stefnandi væri með allsherjarveð í öllum vörubirgðum félagsins. Hafi stefndu því ekki getað gert annað en að greiða andvirði þess lagers, sem keyptur hafi verið, inn á reikning, sem stefnandi hafi vísað til, enda hann búinn að skora skriflega á stefndu að gera slíkt. Alþekkt sé, að ríkar kröfur séu gerðar til aðgæzluskyldu og fagmennsku í vinnubrögðum lánastofnana. Þessar kröfur leiði meðal annars til þess, að allan vafa um það, hvort ábyrgðarskuldbinding sé fyrir hendi, hafi stofnazt, eða raknað við, beri að túlka ábyrgðarmönnum í hag, enda lánastofnanir í yfirburðastöðu gagnvart ábyrgðarmönnum almennt. Hér verði einnig að hafa í huga, að greiðslan hafi verið innt af hendi í samræmi við skýr fyrirmæli stefnda um, að allar greiðslur vegna sölu vara ættu að fara inn á þennan tiltekna reikning. Í greiðsluáskorun stefnanda, dagsettri 27. ágúst 2004, komi fram, að greiðslur megi leggja inn á reikning 301-26-9131. Stefndu hafi hins vegar fengið munnleg fyrirmæli þann 30. ágúst 2004 um, að greiða ætti inn á reikning 306-26-3746, og hafi þau fyrirmæli verið staðfest skriflega strax daginn eftir, sbr. dskj. nr. 29 og 30. Það hafi því verið í samræmi við fyrirmæli stefnanda sjálfs, sem greiðslur hafi verið lagðar inn á umræddan yfirdráttarreikning. Vegna þessa telji stefndu, að engin krafa sé til staðar á hendur stefndu á grundvelli kröfuábyrgðar. Ekki hafi verið sýnt fram á, að greiðsla sú, sem lögð hafi verið inn á reikning 306-26-3746, hafi í raun verið riftanleg. Slíkt sé forsenda þess, að hægt sé að líta svo á, að ábyrgðarskuldbinding stefndu hafi raknað við. Fyrir liggi, að stefnandi telji sig eiga veðrétt í umræddri greiðslu, þannig að við úthlutun úr þrotabúi V&Þ eigi kr. 30.440.000 að greiðast upp í veðkröfur stefnanda, sbr. kröfugerð stefnanda í máli nr. X-21/2008, enda hafi allur lager V&Þ verið veðsettur stefnanda með tryggingarbréfi í vörubirgðum. Ljóst sé hins vegar, að eigi stefnandi veðrétt í umræddri greiðslu þýði það, að greiðslan hafi ekki verið riftanleg. Ástæðan sé sú, að það sé forsenda riftunar, að greiðsla hafi orðið þrotabúi til tjóns. Hefði stefnandi átt veðrétt í umræddri greiðslu, hefði greiðslunni alltaf verið úthlutað upp í veðkröfur stefnanda í þrotabú V&Þ hf., en ekki komið til úthlutunar upp í almennar kröfur. Þrotabúið hefði því aldrei orðið fyrir tjóni við það, að greiðslan væri innt beint af hendi inn á reikning stefnanda, en ekki til þrotabúsins. Ljóst sé því, að greiðslan hafi ekki verið riftanleg, þótt stefnandi hefði átt veðrétt í greiðslunni, eins og hann haldi fram. Af fyrirliggjandi gögnum liggi fyrir, að stefnandi sjálfur sé á sömu skoðun. Með bréfi stefnanda til skiptastjóra V&Þ, dags. 15. janúar 2007, sbr. dskj. nr. 32, haldi stefnandi því einmitt fram, að ekki hafi verið um riftanlega ráðstöfun að ræða, þar sem meginskilyrði riftunar, um að riftanleg ráðstöfun hafi orðið þrotabúinu til tjóns, hafi brostið. Vísi hann máli sínu til stuðnings til álitsgerðar Viðars Más Matthíassonar, sem liggi fyrir í máli þessu á dskj. nr. 31. Sé hér um bindandi yfirlýsingu að ræða, sem í felist bindandi ráðstöfun á sakarefni þessa máls. Þannig verði því ekki betur séð en að báðir aðilar í þessu máli efist um réttmæti riftunar skiptastjóra. Því sé ómögulegt, að hægt sé að líta svo á, að ábyrgðarskuldbinding stefndu gagnvart stefnanda hafi raknað við, enda heimil og lögmæt riftun forsenda þess. Það ætti að vera óumdeilt, að stefnandi haldi því fram, að hann sé nú þegar búinn að fá kröfuna greidda og að hún sé sérgreind eign stefnanda í vörzlum þrotabúsins. Stefndu eigi erfitt með að sjá rökin og sanngirnina að baki því, að þeir séu krafðir um greiðslu, sem stefndi haldi sjálfur fram, að hann hafi fengið og eigi sérgreinda á reikningi hjá þrotabúinu. Því sé mótmælt, að stefnandi geti fengið sömu skuldina greidda í tvígang. Væri þar um óréttmæta auðgun stefnanda að ræða. Verði talið, þrátt fyrir allt framangreint, að ábyrgðarskuldbinding stefndu hafi raknað við, skuli ábyrgðarskuldbindingu þeirra vikið til hliðar í heild með stoð í 36. gr. samningalaga nr. 7/1936, sbr. ákvæði til bráðabirgða í lögum um ábyrgðarmenn nr. 32/2009. Ljóst sé, að aðstæður í íslenzku efnahagslífi séu nú um stundir allt aðrar og verri en þær hafi verið, þegar stefndu gengust undir ábyrgðarskuldbindingu sína í maí 2003, eða fyrir um 6 árum síðan. Það sé ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju að krefja stefndu um greiðslu á háum ábyrgðarskuldbindingum, enda ekki á færi einstaklinga að standa undir öðrum eins skuldbindingum, einkum eins og efnahagsástandið sé nú um stundir. Þá sé það jafnframt ósanngjarnt, að stefndu sé haldið við slíkar skuldbindingar um jafn langan tíma og raun beri vitni. Loks sé á því byggt, að fjögurra ára fyrningartími ábyrgðarskuldbindingar stefndu sé liðinn, hvort heldur sé miðað við upphaflegan stofnunartíma skuldbindingarinnar, 26. maí 2003, eða þann tíma, þegar hún eigi að hafa raknað við vegna riftunar skiptastjóra, þ.e. 22. september 2004. Að öðru leyti sé krafa um sýknu byggð á þeim sömu sjónarmiðum og hér á eftir greini, eftir því sem við geti átt. Krafa um sýknu af varakröfu stefnanda: Stefnandi byggi varakröfu sína á almennum reglum skaðabótaréttar, þar sem stefndu hafi ívilnað sjálfum sér með því að greiða skuld á tékkareikningi V&Þ, sem þeir hafi verið í sjálfskuldarábyrgð fyrir. Til marks um saknæma og ólögmæta háttsemi stefndu tiltaki stefnandi m.a., að stefndu hafi mátt vera ljóst, þegar ofangreind greiðsla var innt af hendi hinn 30. ágúst 2004, að V&Þ hafi ekki getað staðið í skilum við lánardrottna félagsins. Í stað þess að gefa bú félagsins upp til gjaldþrotaskipta, áður en til greiðslunnar kom, hafi stefndu selt félagi í sinni eigu verðmætustu vörubirgðir V&Þ og ráðstafað andvirðinu til greiðslu á yfirdráttarskuld. Þá hafi framsal umrædds hluta vörulagers verið í andstöðu við ákvæði samningsveðlaga nr. 75/1997 (svl.), sbr. 2. mgr. 34. gr. og 1.-4. mgr. 27. gr. Stefndu mótmæli öllum málatilbúnaði stefnanda alfarið. Sala umrædds lagers og greiðsla hennar inn á umræddan reikning hafi verið í alla staði eðlileg og í samræmi við lög og reglur, og hagsmunir stefnanda hafi á engan hátt verið fyrir borð bornir. Skilyrði bótaábyrgðar séu ekki fyrir hendi. Sönnunarbyrði um sök stefndu sé alfarið á hendi stefnanda. Í fyrsta lagi liggi fyrir, að sala umrædds lagers hafi farið fram 26. ágúst 2004, áður en stefnandi hafi komið fram með greiðsluáskorun á hendur Vélum og þjónustu hf., sbr. dskj. nr. 9, en ekki eftir þann tíma, eins og stefnandi haldi fram. Þetta sé staðfest í skýrslum þeim, sem teknar hafi verið af fyrirsvarsmönnum V&Þ, sbr. dskj. nr. 12 og 13, en þar sé því lýst, að kaupin hafi átt sér stað þennan dag. Það að reikningur vegna sölunnar kunni að hafa verið keyrður úr bókhaldskerfi félagsins nokkrum dögum síðar breyti engu um, að salan hafi farið fram 26. ágúst 2004. Bréf Hugs, sbr. dskj. nr. 24, hafi því enga þýðingu í máli þessu. Þá liggi fyrir, að fyrir umræddan lager hafi verið greitt með ávísun, útgefinni 26. ágúst 2004, sbr. dskj. nr. 5. Auk þess megi benda á, að þennan dag hafi fyrirsvarsmenn V&Þ lagt fyrir stefnanda lista yfir stöðu vörubirgða hinn 26. ágúst 2004, sbr. dskj. nr. 28, en sá listi hafi verið án þeirra vara, sem seldar höfðu verið til Táar ehf. (nú Vélaborg ehf.). Þessu til enn frekari stuðnings sé það staðfest í dómi Hæstaréttar nr. 420/2007, að salan hafi farið fram þennan dag, en þar segi orðrétt: Hinn 26. ágúst 2004 keypti Tá ehf. [nú Vélaborg ehf.], félag sem upplýst er að hafi verið í eigu áfrýjenda og fleiri aðila, hluta af vörubirgðir V&Þ [svo] og greiddi kaupverðið meðal annars með tékka að fjárhæð 30.440.000 krónur. Þá verði jafnframt að vísa til framlagðra yfirlýsinga fyrrum starfsmanna V&Þ, sem starfað hafi hjá félaginu í ágúst 2004, sbr. dskj. 33 og 34. Þar staðfesti þeir, að þeim hafi verið tilkynnt þann 26. ágúst 2004 um sölu á hluta lagersins, og strax þann sama dag hafi hinar seldu vörur verið komnar í umráð kaupanda, Táar ehf. Með hliðsjón af þessu verður það að teljast hafið yfir allan vafa að sala lagersins hafi í raun farið fram 26. ágúst 2004, áður en stefnandi kom fram greiðsluáskorun á hendur V&Þ. Sönnunarbyrðin um, að salan hafi átt sér stað síðar, hvíli á stefnanda. Í öðru lagi hafi sala umrædds lagers verið fullkomlega í samræmi við eðli rekstrar V&Þ og hafi ekki skert tryggingu stefnanda að neinu leyti. Salan hafi því verið fullkomlega í samræmi við ákvæði 27. gr. svl., sbr. 2. mgr. 34. gr. sömu laga. Þær vörur, sem seldar hafi verið, hafi verið vörur, sem ætlaðar hafi verið til endursölu og hverjum sem er hafi verið frjálst að kaupa. Í þessu tilviki hafi auk þess aðeins lítill hluti heildarvörulagers V&Þ verið seldur. Samkvæmt dskj. nr. 28 hafi bókfært kostnaðarverð birgða félagsins hinn 26. ágúst 2004 verið kr. 303.761.294 án vsk., án þess hluta lagersins sem seldur hafi verið. Sala lagersins fyrir kr. 25.049.799 án vsk. hafi því verið innan við 10% af heildarlagernum. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 257/2008 hafi verið komizt að því, að í lok september 2004 hafi verðmæti þess lagers, sem eftir stóð eftir söluna á hluta lagersins til Táar ehf. hinn 26. ágúst 2004, verið kr. 95.101.355. Sé miðað við þetta verðmæti lagersins, en ekki bókfært kostnaðarverð hinn 26. ágúst 2004 skv. dskj. 28, kr.. 303.761.294, sé ljóst, að heildarverðmæti lagers V&Þ fyrir söluna á þeim hluta lagersins, sem um ræði í þessu máli, hafi verið kr. 120.151.154 án vsk. (25.049.799 + 95.101.355). Salan á hluta lagersins til Táar ehf. sé því í mesta lagi aðeins um 20% af heildarlager félagsins (25.049.799/120.151.154). Ljóst sé því, að hvernig sem á sé litið hafi sala hluta lagers V&Þ hinn 26. ágúst 2004 aðeins verið sala á litlum hluta heildarlagers félagsins. Í þriðja lagi verði jafnframt að hafa í huga, að tilgangur með sölu lagersins hinn 26. ágúst 2004 hafi ekki verið sá að rýra verðmæti vörubirgða V&Þ eða skerða hagsmuni stefnanda, sem veðhafa með neinum hætti, heldur hafi hér einungis verið um að ræða aðgerð til að afla félaginu fjár. Stefndu hafi ekki vitað, hinn 26. ágúst 2008, að til stæði hjá stefnanda að gjaldfella allar kröfur á félagið daginn eftir og hafi því enga ástæðu haft til þess að grípa til aðgerða, sem brytu í bága við hagsmuni stefnanda. Þeir hafi fundið fyrir því dagana á undan sölunni, að treglega hafi gengið að fá fyrirgreiðslu frá stefnanda, og því hafi verið gripið til sölunnar. Stefndu hafi alla tíð gert ráð fyrir því, að það tækist að ná samkomulagi um frekari fyrirgreiðslu. Á þessum tíma, þegar salan fór fram, hafi staða V&Þ ekki verið þannig, að stjórn félagsins bæri að krefjast gjaldþrotaskipta. Í fjórða lagi verði að hafa í huga, að andvirði vörusölunnar hafi runnið beint til stefnanda hinn 30. ágúst 2004. Í kjölfar þess að greiðsluáskorun hafi borizt til V&Þ hafi andvirðið verið lagt inn á reikning 306-26-3746 hjá stefnanda í samræmi við skýr fyrirmæli stefnanda, eins og nánar sé rakið hér á undan. Andvirðið hafi því runnið beint til greiðslu skulda við stefnanda í samræmi við greiðsluáskorun þá, er stefnandi hafði beint til V&Þ, en ekki í rekstur V&Þ eða í vasa fyrrverandi fyrirsvarsmanna þess. Í fimmta lagi verði að minnast á, að til þess að sala vöru verði talin fara í bága við 1. mgr. 27. gr. samningsveðlaga, verði hún að skerða að mun tryggingu veðhafa. Jafnvel þótt talið verði, að með sölunni hafi trygging stefnanda verið skert að einhverju leyti, sé með öllu ósannað, að hún hafi skerzt að mun í skilningi ákvæðisins. Þá sé jafnframt rétt að hafa í huga í þessu sambandi, að því leyti sem lagerinn kunni að hafa verið seldur undir markaðsvirði hinn 26. ágúst 2004, að það hafi verið leiðrétt með dómi Hæstaréttar í málinu nr. 212/2007. Kröfuhafar í þrotabú V&Þ hafi því ekki orðið fyrir neinu tjóni vegna sölunnar. Salan hafi því verið í fullkomnu samræmi við eðli rekstrarins og ekki skert að nokkru leyti tryggingu stefnanda. Það að stefnandi hafi látið þessa greiðslu af hendi til þrotabús V&Þ, hafi verið gert á eigin ábyrgð og áhættu stefnanda, og raunar virðist það alveg hafa verið óþarfi, hafi stefnandi á annað borð átt veðrétt í andvirðinu, eins og hann hafi haldið fram. Þá hafni stefndu því, að stefnandi hafi orðið fyrir nokkru tjóni af völdum stefndu. Fyrir liggi, að andvirði sölu lagersins hafi verið notað til greiðslu skuldar við stefnanda. Stefnandi hafi sjálfur haldið því fram, að hann ætti veðrétt í þessari greiðslu. Sé það rétt, hafi greiðslan aldrei verið riftanleg, sbr. þau sjónarmið sem hér séu rakin að framan. Stefndi hafi tekið þá ákvörðun að endurgreiða skiptastjóra umrædda greiðslu á eigin áhættu, án þess að bera gildi riftunarinnar undir dómstóla eða stefndu. Stefnandi verði því sjálfur að bera hallann af því að hafa innt greiðsluna af hendi og ekki tekizt að fá hana aftur frá skiptastjóra. Hafi stefnandi orðið fyrir einhverju tjóni sé það vegna hans eigin aðgerða, en ekki aðgerða stefndu. Að öðru leyti sé því hafnað, að skilyrði bótaábyrgðar séu fyrir hendi, þ.á. m. skilyrði um orsakatengsl og sennilega afleiðingu, verði á annað borð talið, að stefndu hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi og stefnandi hafi orðið fyrir tjóni, m.a. með vísan til þess, sem hér að framan greini. Þá sé jafnframt byggt á þeim sömu sjónarmiðum og eigi við um aðalkröfu, eftir því sem við geti átt, sem og því sem hér á eftir greini. Krafa um sýknu af þrauta- og þrautaþrautavarakröfum stefnanda: Stefndi byggi kröfur sínar um sýknu af þrauta- og þrautaþrautavarakröfum stefnanda á þeim sömu málsástæðum og hér á undan hafa verið greindar, sem og þeim málsástæðum, sem hér á eftir greini undir þrautavarakröfu stefndu. Þrautavarakrafa Telji dómurinn ekki tilefni til þess að fallast á sýknu stefndu af kröfum stefnanda, byggi stefndu til þrautavara á því, að þeim verði aðeins gert að greiða kr. 29.986.093 með dráttarvöxtum frá 12. marz 2009. Ljóst sé, að skuld V&Þ við stefnanda hafi, hinn 30. ágúst 2004, numið kr. 29.986.093. Geti krafa stefnanda því aldrei numið hærri fjárhæð. Þá geri stefndu þá kröfu, að dráttarvextir verði einungis reiknaðir frá þingfestingardegi máls þessa, þ.e. 12. marz 2009, en á kröfur stefnanda reiknist ekki vextir eða dráttarvextir, eins og stefnandi krefjist. Stefndu telji, að þeim beri ekki að greiða dráttarvexti allan þann tíma, sem mál stefnanda, vegna þessarar sömu greiðslu, hafi verið að velkjast í dómskerfinu. Þannig megi benda á, að stefndi hafi upphaflega hafið málarekstur út af því sakarefni, sem um ræði í þessu máli, með stefnu, þingfestri þann 9. nóvember 2004, sem hann hafi sjálfur fellt niður, og aftur með stefnu, þingfestri 22. júní 2006, sem vísað hafi verið frá vegna vanreifunar. Stefnandi hafi aftur hafið málsókn á hendur stefndu út af þessu sama máli 23. febrúar 2007, en enn hafi málinu verið vísað frá með dómi Hæstaréttar, uppkveðnum 18. september 2008 í máli nr. 420/2007. Ljóst sé því, að stefnandi sé nú að fara af stað í fjórða skipti vegna sölu hins umrædda lagers og ábyrgðarskuldbindingar stefndu vegna þess að hann hafi ekki haft kröfur og málatilbúnað í því horfi, að hægt sé að leggja efnisdóm á málið. Ljóst sé, að það sé ekki við stefndu að sakast, að úr ágreiningsefni aðila hafi ekki enn verið leyst og því sé fráleitt, að stefndu beri að greiða vexti eða dráttarvexti vegna alls þess tíma, sem liðinn sé frá því að stefndi hóf fyrst málarekstur vegna þess sakarefnis, sem hér um ræði, sbr. 7. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Ekkert tilefni sé því til þess að dæma vexti eða dráttarvexti, eins og stefnandi krefjist, heldur sé rétt að miða dráttarvexti við þingfestingardag þessa máls, verði á annað borð talið, að krafa á hendur stefndu sé fyrir hendi. Við mat á ákvörðun um dráttarvexti, sem og reyndar við mat á málsástæðum stefndu í heild, telji stefndu einnig rétt að hafa til hliðsjónar lög nr. 32/2009, sem hafi það m.a. að markmiði að draga úr vægi ábyrgða og stuðla að því, að lánveitingar verði miðaðar við greiðslugetu lántaka og hans eigin tryggingar, sbr. 1. gr. Að öðru leyti en hér greini sé málatilbúnaði og málsástæðum stefnanda mótmælt í heild sinni. Stefndu vísi einkum til almennra reglna samninga- og kröfuréttar um skuldbindingargildi samninga, sem og til ákvæðis III. kafla samningalaga nr. 7/1936, einkum 36. gr. Þá sé vísað til laga um samningsveð nr. 75/1997, einkum 34., sbr. 27. gr. laganna. Einnig sé vísað til laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn, sem og til laga um fyrningu kröfuréttinda nr. 150/2007 og eldri fyrningarlaga nr. 14/1905. Einnig sé vísað til laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, einkum 7. gr. Þá sé vísað til 1. mgr. 80. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Um málskostnað sé vísað til 129. gr., sbr. 130. gr. sömu laga, en um álag vísist til 131. gr. sömu laga, en ljóst sé af framangreindu, að stefnandi sé nú að fara af stað í fjórða sinn með mál út af sama sakarefni, án tilefnis. Rétt sé því að dæma hann til greiðslu álags á málskostnað í samræmi við ákvæði 131. gr. laganna. IV Forsendur og niðurstaða Stefndu gáfu skýrslu fyrir dómi og enn fremur Jóhanna Sigurjónsdóttir, sérfræðingur á lánaborði Arion banka og fyrrum útibússtjóri Vesturbæjarútibús Búnaðarbankans, og Haraldur Baldursson, verzlunarstjóri hjá Vélaborg ehf. Ágreiningslaust er, að stefndu skrifuðu undir sjálfskuldarábyrgð á reikningi nr. 3746 í Vesturbæjarútibúi Búnaðarbankans, fyrir allt að kr. 38.000.000, en ábyrgðin liggur fyrir í málinu í ljósriti á dskj. nr. 3. Ágreiningur er um það í málinu, hvenær stefndu seldu vörubirgðir út úr félaginu Vélar og þjónusta til Vélaborgar ehf. Halda stefndu því fram, að það hafi verið fyrir gjaldfellingu á skuldum félagsins við bankann hinn 27. ágúst 2004. Hæstiréttur Íslands komst að þeirri niðurstöðu í máli nr. 163/2009, uppkveðnum 8. maí 2009, að ósannað væri að salan hefði farið fram fyrir þann tíma, og hafa stefndu ekki í máli þessu fært frekari sönnur fyrir þeirri staðhæfingu sinni, að salan hefði farið fram hinn 26. ágúst 2004. Sala stefndu á umræddum vörulager var því óheimil, svo sem fram kemur í framangreindum dómi Hæstaréttar, en stefnandi átti veð í vörulagernum. Andvirði sölunnar, kr. 30.440.000, var hins vegar notað til að greiða upp skuldir félagsins við bankann á framangreindum yfirdráttarreikningi nr. 3746, og losa stefndu þannig undan sjálfskuldarábyrgðinni. Samkvæmt fullyrðingum stefndu, sem fá jafnframt stoð í bréfum lögfræðings stefnanda á dskj. nr. 29 og 30, dags. 31.08. 2004, bar að ráðstafa andvirði vegna vörusölu V&Þ inn á reikning félagsins nr. 3746, svo sem stefndu höfðu gert. Að kröfu skiptastjóra þrotabús V&Þ um riftun greiðslunnar millifærði Kaupþing banki fjárhæðina út af reikningnum til þrotabúsins með fyrirvara um réttmæti riftunarinnar, sem bankinn taldi óheimila. Jafnframt taldi bankinn sjálfskuldarábyrgð stefndu rakna við, um leið og fjárhæðin var greidd út af reikningnum. Enda þótt stefnandi hafi aldrei látið reyna á réttmæti riftunarinnar fyrir dómi gagnvart þrotabúinu, felur áðurnefndur dómur Hæstaréttar í máli nr. 163/2009 í sér, að riftunarkrafan hafi verið óréttmæt og er bankanum þar m.a. viðurkenndur réttur til að njóta fullnustu af eignum þrotabús V&Þ ehf., sem raktar verða til greiðslu til þrotabúsins á umræddum kr. 30.440.000. Fyrir liggur, að þessi fjárhæð var hinn 24.11. 2009 greidd af þrotabúinu til stefnanda, þar sem hún var lögð inn á reikning nr. 009131 í útibúi bankans nr. 0301. Byggir stefnandi aðalkröfu sínar þannig á því, að sjálfskuldarábyrgð stefndu standi enn, þar sem skuld á reikningi nr. 3746 sé óuppgerð. Þegar litið er til þess, að greiðslan var upphaflega lögð inn á framangreindan yfirdráttarreikning að tilmælum bankans og sjálfskuldarábyrgðin þar með felld niður, en greiðslan síðan millifærð til þrotabús V&Þ, án þess að lögmæt riftunarkrafa eða viðurkenning bankans á riftunarkröfu þrotabúsins lægi fyrir, er ekki fallizt á með stefnanda, að bankinn hafi sjálfdæmi í því að láta endurgreiðslu þrotabúsins renna inn á reikning að eigin vali bankans, í þeim tilgangi að endurvekja sjálfskuldarábyrgð stefndu. Samkvæmt framansögðu er litið svo á, að stefndu hafi með greiðslunni á kr. 30.440.000 hinn 30. ágúst 2007 inn á reikning nr. 3746 greitt upp yfirdráttarskuld fyrirtækisins, sem sjálfskuldarábyrgð þeirra tók til og ber því að sýkna þá af aðalkröfu stefnanda í máli þessu. Varakrafa stefnanda byggir á skaðabótasjónarmiðum. Þar sem fyrir liggur, að stefnandi hafi þegar fengið umrædda fjárhæð vegna sölu vörulagersins greidda, hefur hann ekki sýnt fram á, að hann hafi orðið fyrir tjóni, sem þessari greiðslu nam. Ber því einnig að sýkna stefndu af varakröfu stefnanda. Þrautavarakrafa og þrautaþrautavarakrafa stefnanda byggja á mismunandi upphafstíma vaxta í aðal- og varakröfum, og taka framangreindar sýknuástæður því jafnframt til þeirra. Eftir þessum úrslitum ber að dæma stefnanda til að greiða stefndu hvorum um sig málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn kr. 600.000. Sigríður Ólafsdóttir héraðsdómari kvað upp dóminn. D Ó M S O R Ð Stefndu, Stefán Bragi Bjarnason og Gunnar Viðar Bjarnason, eru sýknir af kröfum stefnanda, Arion banka hf. Stefnandi greiði hvorum hinna stefndu kr. 600.000 í málskostnað.

Mál nr. 269/1998

Opinberir starfsmenn Kjarasamningur Vinnusamningur

J krafði H, fyrrverandi vinnuveitanda sinn, um vangoldin laun og orlofslaun, sem hann taldi vera mismun greiðslna sem honum báru samkvæmt kjarasamningi og þeirra greiðslna sem hann hafði fengið. Tekið var til þess að við undirritun samkomulags um starfslok bar J ekki fram umrædda kröfu sína og samkomulagið var orðað þannig að verið væri að semja um fullnaðargreiðslur vegna starfslokanna. Var niðurstaða héraðsdóms staðfest um að þetta orðalag samkomulagsins bæri ekki að skýra þannig að það veitti J rétt til að gera nú kröfu vegna launa á þeim tíma, sem vinnusamband málsaðila stóð.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Haraldur Henrysson, Arnljótur Björnsson og Gunnlaugur Claessen. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. júní 1998. Eru aðal- og varakröfur hans fyrir Hæstarétti þær sömu og endanlegar kröfur hans í héraði að því viðbættu að hann krefst málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Til vara krefst stefndi lækkunar á kröfum áfrýjanda og að málskostnaður verði felldur niður. I. Áfrýjandi var rekstrarstjóri háspennudeildar stefnda frá 1. október 1985 til 1. nóvember 1996. Áður hafði hann gegnt starfi rafveitustjóra í Njarðvík um árabil. Í máli þessu krefur áfrýjandi stefnda um vangoldin laun og orlofslaun vegna svonefndrar kerfisgæslu á tímabilinu frá júlí 1993 til og með október 1996. Kveður hann stefnufjárhæð vera mismun greiðslna, sem honum bar að fá samkvæmt kjarasamningi og þeirra greiðslna, sem hann fékk í raun á tímabilinu. Í ársbyrjun 1986 var komið á svonefndri kerfisgæslu í nýstofnaðri rafmagnsdeild stefnda. Kerfisgæslan var falin Sævari Sörenssyni rekstrarstjóra lágspennudeildar og áfrýjanda, sem var eins og fyrr segir rekstrarstjóri háspennudeildar. Gegndi áfrýjandi gæslunni til 1. nóvember 1996, er hann lét af störfum hjá stefnda, þá tæplega 66 ára að aldri. II. Áfrýjandi og Sævar Sörensson leituðu seint á árinu 1993 til forstöðumanns rafmagnsdeildar stefnda og óskuðu eftir hækkun á greiðslum til sín vegna bakvakta. Sýndu þeir honum bréf dagsett 9. desember 1993, þar sem þeir fóru fram á “leiðréttingu á bakvaktarlaunum”, sem reiknuð yrðu aftur í tímann. Bréfið undirrituðu þeir ekki, en nöfn þeirra voru vélrituð undir það. Forstöðumaðurinn skýrði svo frá fyrir dómi, að hann hafi minnst á þessa kröfu áfrýjanda og Sævars við yfirmenn stefnda, en ekkert hafi verið frekar gert í málinu. Hvorki verður séð, að af hálfu áfrýjanda hafi bréf þetta verið ítrekað né formlega verið krafist breytinga á greiðslum fyrir kerfisgæslu eða bakvaktir fyrr en með bréfi Starfsmannafélags Suðurnesjabyggða til stefnda 8. október 1996, en þar segir að áfrýjandi hafi aðeins fengið 40% af bakvaktargreiðslum eins og þær séu samkvæmt kjarasamningi. Áfrýjandi kveður þá félaga hafa leitað til starfsmannafélagsins í árslok 1995, en ekki liggur fyrir hvers vegna starfsmannafélagið gerði kröfuna ekki fyrr en í október 1996. III. Málsaðilar gerðu 16. apríl 1996 skriflegt samkomulag um að áfrýjandi lyki störfum hjá stefnda 1. nóvember 1996. Er aðalefni samkomulagsins tekið upp orðrétt í héraðsdómi. Fyrir Hæstarétti heldur áfrýjandi fram, að með því að gangast undir samkomulagið hafi hann ekki afsalað sér hinum umdeildu greiðslum, sem hann hafi átt rétt á samkvæmt ákvæðum laga og kjarasamnings, enda hafi þær verið að miklum mun hærri en greiðslur, sem samkomulagið veitti honum. Í kjarasamningi hafi verið kveðið á um að reglur þágildandi laga nr. 38/1954 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins giltu um réttarstöðu félagsmanna í Starfsmannafélagi Suðurnesjabyggða eftir því sem við geti átt. Greiðslur samkvæmt samkomulaginu 16. apríl 1996 hafi verið lítið sem ekkert hærri en biðlaun, sem hann hefði hvort eð er átt kröfu til að fá eftir kjarasamningi, sbr. 14. gr. laga nr. 38/1954, ef staða hans hefði verið lögð niður. Í málinu liggja ekki fyrir ótvíræðar upplýsingar um kjör þau, sem áfrýjandi hefði notið eftir kjarasamningi og lögum, ef starfslok hefði borið að með öðrum hætti en gerð samkomulagsins 16. apríl 1996. Þá liggur ekki heldur ljóst fyrir, hvernig störfum, sem hann gegndi var sinnt eftir 1. nóvember 1996. Þegar af framangreindum ástæðum er ókleift við úrlausn málsins að bera saman greiðslur eftir samkomulaginu og réttindi, sem áfrýjandi hefði átt án þess. Í apríl 1996 voru liðin meira en tvö ár frá því að áfrýjandi og starfsfélagi hans hreyfðu í samræðum við forstöðumann rafmagnsdeildar stefnda kröfum um hækkun á launum fyrir kerfisgæslu eða bakvaktir. Svo sem áður greinir verður ekki séð að þeir hafi ítrekað þetta við stefnda á því tímabili. Er samkomulagið var gert 16. apríl 1996 höfðu þeir félagarnir þegar leitað til stéttarfélags síns með ósk um aðstoð við innheimtu launa, sem þeir töldu vera vangreidd vegna bakvaktanna. Ekki er leitt í ljós, að stefnda hafi þegar samkomulagið var undirbúið, verið eða mátt vera kunnugt um að áfrýjandi hygðist krefjast greiðslna vegna vakta, en stefnda barst ekki krafa þess efnis fyrr en um sex mánuðum síðar í fyrrnefndu bréfi Starfsmannafélags Suðurnesjabyggða. Þar var fjárhæðar kröfu áfrýjanda ekki getið og lá hún ekki fyrir fyrr en í bréfi lögmanns hans til stefnda 30. janúar 1997. Leggja verður til grundvallar að hin umdeilda krafa áfrýjanda hafi ekki borið á góma við undirritun samkomulagsins og hefur áfrýjandi sjálfur skýrt svo frá að hann hafi ekkert minnst á hana. Stefndi hafði því ekki tilefni til að orða samkomulagið öðru vísi en að með því væri verið að semja um “fullnaðargreiðslur vegna starfslokanna”. Er ekki fallist á með áfrýjanda að það orðalag samkomulagsins veiti honum rétt til að gera nú kröfu vegna launa á þeim tíma, sem vinnusamband málsaðila stóð. Áfrýjandi ritaði undir samkomulagið án nokkurs fyrirvara um frekari kröfugerð. Mátti stefndi treysta því að með greiðslum í samræmi við samkomulagið væri lokið að fullu fjárhagslegu uppgjöri vegna starfa áfrýjanda hjá stefnda. Ekki er dregið í efa af áfrýjanda að gilt samkomulag hafi stofnast 16. apríl 1996. Hann hefur ekki heldur borið fyrir sig að 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga verði beitt um samkomulagið í heild eða að hluta. Samkvæmt framangreindu verður héraðsdómur staðfestur. Rétt þykir að hvor aðila beri sinn kostnað af rekstri málsins fyrir Hæstarétti. D ó m s o r ð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 3. apríl 1998. Ár 1998, föstudaginn 3.apríl, er á dómþingi Héraðsdóms Reykjaness sem háð er að Brekkugötu 2, Hafnarfirði af Gunnari Aðalsteinssyni héraðsdómara, kveðinn upp dómur í málinu nr. E-918/1997: Jóhann Líndal Jóhannsson gegn Hitaveitu Suðurnesja Mál þetta, sem dómtekið var 18. mars sl., var þingfest 24. september 1997. Stefnandi er Jóhann Líndal Jóhannsson, kt. 251130-3969, Vallarbraut 6, Njarðvík. Stefndi er Hitaveita Suðurnesja, kt. 680475-0169, Brekkustíg 36, Njarðvík. Endanlegar dómkröfur stefnanda eru aðallega þær að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda vangoldin laun og orlof að fjárhæð kr. 2.202.023,- með dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtarlaga nr. 25/1987 af kr. 41.429,- frá 15.07.93 til 15.08.93 en af kr. 87.807,- frá þ.d. til 15.09.93 en af kr. 138.478,- frá þ.d. til 15.10.93 en af kr. 182.827,- frá þ.d. til 15.11.93 en af kr. 222.648,- frá þ.d. til 15.12.93 en af kr. 262.469,- frá þ.d. til 31.12.93 en af kr. 296.113,- frá þ.d. til 15.02.94 en af kr.352.642,- frá þ.d. til 15.03.94 en af kr. 393.689,- frá þ.d. til 15.04.94 en af kr. 443.358,- frá þ.d. til 01.05.94 en af kr. 506.524,- frá þ.d. til 15.05.94 en af kr. 547.571,- frá þ.d. til 15.06.94 en af kr. 602.432,- frá þ.d. til 15.07.94 en af kr. 633.462,- frá þ.d. til 15.08.94 en af kr. 685.695,- frá þ.d. til 15.09.94 en af kr. 734.180,- frá þ.d. til 15.10.94 en af kr. 779.219,- frá þ.d. til 15.11.94 en af kr. 816.624,- frá þ.d. til 15.12.94 en af kr. 857.671,- frá þ.d. til 31.12.94 en af kr. 897.496,- frá þ.d. til 15.02.95 en af kr. 953.007,- frá þ.d. til 15.03.95 en af kr. 994.054,- frá þ.d. til 15.04.95 en af kr. 1.019.324,- frá þ.d. til 01.05.95 en af kr. 1.085.608,- frá þ.d. til 15.05.95 en af kr. 1.130.826,- frá þ.d. til 15.06.95 en af kr. 1.176.044,- frá þ.d. til 15.07.95 en af kr. 1.241.111,- frá þ.d. til 15.08.95 en af kr. 1.294.882,- frá þ.d. til 15.09.95 en af kr. 1.346.673,- frá þ.d. til 15.10.95 en af kr. 1.390.903,- frá þ.d. til 15.11.95 en af kr. 1.435.133,- frá þ.d. til 15.12.95 en af kr. 1.479.363,- frá þ.d. til 31.12.95 en af kr. 1.537.942,- frá þ.d. til 15.02.96 en af kr. 1.602.121,- frá þ.d. til 15.03.96 en af kr. 1.649.941,- frá þ.d. til 15.04.96 en af kr. 1.692.733,- frá þ.d. til 01.05.96 en af kr. 1.773.311,- frá þ.d. til 15.05.96 en af kr. 1.829.337,- frá þ.d. til 15.06.96 en af kr. 1.878.445,- frá þ.d. til 15.07.96 en af kr. 1.952.225,- frá þ.d. til 15.08.96 en af kr. 2.008.220,- frá þ.d. til 15.09.96 en af kr. 2.060.365,- frá þ.d. til 15.10.96 en af kr. 2.109.699,- frá þ.d. til 15.11.96 en af stefnufjárhæð frá þ.d. til greiðsludags. Til vara krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda vangoldin laun og orlof að fjárhæð kr. 2.032.493,- með dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af kr. 36.621,- frá 15.07.93 til 15.08.93 en af kr. 77.406,- frá þ.d. til 15.09.93 en af kr. 121.979,- frá þ.d. til 15.10.93 en af kr. 160.964,- frá þ.d. til 15.11.93 en af kr. 195.977,- frá þ.d. til 15.12.93 en af kr. 230.990,- frá þ.d. til 31.12.93 en af kr. 259.071,- frá þ.d. til 15.02.94 en af kr. 313.314,- frá þ.d. til 15.03.94 en af kr. 353.233,- frá þ.d. til 15.04.94 en af kr. 401.548,- frá þ.d. til 01.05.94 en af kr. 466.012,- frá þ.d. til 15.05.94 en af kr. 505.931,- frá þ.d. til 15.06.94 en af kr. 558.844,- frá þ.d. til 15.07.94 en af kr. 587.813,- frá þ.d. til 15.08.94 en af kr. 638.805,- frá þ.d. til 15.09.94 en af kr. 685.936 frá þ.d. til 15.10.94 en af kr. 729.733,- frá þ.d. til 15.11.94 en af kr. 766.010,- frá þ.d. til 15.12.94 en af kr. 805.929,- frá þ.d. til 31.12.94 en af kr. 843.990,- frá þ.d. til 15.02.95 en af kr. 897.103,- frá þ.d. til 15.03.95 en af kr. 937.022,- frá þ.d. til 15.04.95 en af kr. 980.202,- frá þ.d. til 01.05.95 en af kr. 1.045.579,- frá þ.d. til 15.05.95 en af kr. 1.085.582,- frá þ.d. til 15.06.95 en af kr. 1.125.585,- frá þ.d. til 15.07.95 en af kr. 1.184.099,- frá þ.d. til 15.08.95 en af kr. 1.231.729,- frá þ.d. til 15.09.95 en af kr. 1.277.677,- frá þ.d. til 15.10.95 en af kr. 1.316.928 frá þ.d. til 15.11.95 en af kr. 1.356.179,- frá þ.d. til 15.12.95 en af kr. 1.395.430,- frá þ.d. til 31.12.95 en af kr. 1.447.430,- frá þ.d. til 15.02.96 en af kr. 1.504.830,- frá þ.d. til 15.03.96 en af kr. 1.547.382,- frá þ.d. til 15.04.96 en af kr. 1.585.195,- frá þ.d. til 01.05.96 en af kr. 1.657.217,- frá þ.d. til 15.05.96 en af kr. 1.706.606,- frá þ.d. til 15.06.96 en af kr. 1.749.924,- frá þ.d. til 15.07.96 en af kr. 1.816.242,- frá þ.d. til 15.08.96 en af kr. 1.865.813,- frá þ.d. til 15.09.96 en af kr.1.912.168,- frá þ.d. til 15.10.96 en af kr. 1.956.032,- frá þ.d. til 15.11.96 en af stefnufjárhæð frá þ.d. til greiðsludags. Bæði í aðalkröfu og varakröfu er krafist málskostnaðar. Stefndi krefst þess aðallega að hann verði sýknaður og honum dæmdur málskostnaður en til vara að kröfur verði lækkaðar og í því tilfelli að málskostnaður verði látinn niður falla. I. Stefnandi kveður málavexti þá að hann hafi starfað hjá stefnda allt frá því að stefndi tók yfir öll veitukerfi og dreifingu rafmagns á Suðurnesjum á árinu 1985 þar til hann lét af störfum 1. nóvember 1996. Stefnandi var við sameiningu veitnanna starfsmaður stærstu veitnanna á Suðurnesjum og ábyrgðarmaður þeirra allra ásamt öðrum starfsmanni, Sævari Sörenssyni. Um var að ræða Keflavíkur-, Njarðvíkur-, Garðs-, Sandgerðir- og Vogaveitu. Við sameiningu var stefnandi ráðinn rekstrarstjóri háspennudeildar enda með tilskilin réttindi. Vegna tíðra rafmagnsbilana hafi þótt nauðsynlegt að hafa menn til taks allan sólarhringinn, a.m.k. yfir vetrarmánuðina. Gengið hafi verið frá samkomulagi við stefnanda og Sævar Sörensson, rekstrarstjóra lágspennudeildar, um að sinna bakvöktum á háspennukerfi 6 mánuði á ári en greiðslum hafi átt að dreifa jafnt yfir árið. Að liðnum 6 mánuðum hafi þótt ljóst að full þörf væri á bakvöktum allt árið um kring og hafi þeim verið skipt jafnt milli stefnanda og Sævars Sörenssonar. Breyting hafi hins vegar ekki verið gerð á launagreiðslum til stefnanda vegna bakvaktanna. Stefnandi kveður að þrátt fyrir nokkuð tíðar bilanir á veitukerfinu og fjölda útkalla þeim tengdum hafi stefnandi ekki fengið greitt fyrir aukavinnu vegna útkalla á bakvöktum og hafi ekki krafist þess sérstaklega. Hann hafi hins vegar ítrekað farið fram á leiðréttingu á launagreiðslum vegna bakvaktanna en ávallt fengið þau svör að breytingar væru yfirvofandi og nýtt skipulag væntanlegt. Breytingar hafi hins vegar látið á sér standa og þann 9. desember 1993 hafi stefnandi og Sævar Sörensson farið á fund Hreins Jónassonar, forstöðumanns rafmagnsdeildar, og sett fram kröfu um að laun vegna bakvakta yrði leiðrétt aftur í tímann. Enn hafi stefnanda verið ráðlagt að draga slíkar kröfur til baka þar sem skipulagsbreytingar stæðu fyrir dyrum. Með bréfi 8. október 1996 fór starfsmannafélag Suðurnesjabyggða þess á leit við stefnda að stefnandi fengi greitt fyrir bakvaktir samkvæmt ákvæðum kjarasamninga. Stefndi hafnaði þeirri kröfu á þeirri forsendu að ekki væri um bakvaktir að ræða. Með innheimtubréfi 30. janúar 1997 var sett fram krafa af hálfu stefnanda. Þeirri kröfu var hafnað með bréfi 11. mars 1997. Stefnandi kom fyrir dóm. Hann sagði að það hefði verið að frumkvæði Þorsteins Sigurjónssonar, forstöðumanns yfir rafmagnsdeildum og Alberts Albertssonar yfirverkfræðings, að vöktum var komið á. Þær hefðu verið kallaðar kerfisvaktir til aðgreiningar frá öðrum bakvöktum. Hann og Sævar Sörensson hefðu sinnt þessum vöktum þar sem þeir höfðu tilskilin leyfi til þess að vinna við háspennukerfið. Tíðar bilanir hefðu verið á flutningslínu í háspennukerfinu og hafi það verið ástæðan fyrir því að bakvöktum var komið á. Í fyrstu hefði verið rætt um að þessar vaktir stæðu aðeins í 6 mánuði, frá því í október 1986. Þegar sá tími var liðinn hefðu Albert og Þorsteinn mælst til þess við þá að þeir stæðu áfram þessar vaktir, því annað væri ófært vegna tíðra bilanna. Þorsteinn hefði útbúið starfslýsingu fyrir kerfisvaktir og hvernig skyldi staðið að þeim. Hefðu þeir Sævar unnið eftir þessari lýsingu. Skjal þetta er dagsett 28. mars 1986 og ber yfirskriftina: “Kerfisgæsla Hitaveitu Suðurnesja.” Í því segir m.a. “ Tilgangur: Hann er sá, að ætíð sé staðsettur starfsmaður á veitusvæði Hitaveitu Suðurnesja, sem þekkir aðveitukerfi rafmagns nægilega vel til að geta stjórnað aðgerðum, ef bilanir eða útsláttur verður í aðveitukerfinu. Framkvæmd Rekstrarstjóri háspennudeildar er ábyrgur fyrir daglegum rekstri aðveitukerfis og stjórnar aðgerðum í bilanatilfellum í venjulegum vinnutíma. Utan venjulegs vinnutíma tekur kerfisgæslan við. Hana skal hver maður annast eina viku í senn, nema sérstakar ástæður komi til. Skipti milli vikna skulu fara fram kl. 13,00 á hverjum föstudegi og skulu menn þá hafa samband sín á milli þannig að framhald kerfisgæslu sé tryggt. Kerfisgæslumaður, sem tekur við, skal hafa samband við Svartsengi fyrir kl. 14,00 sama dag. Verði bilum eða útsláttur í aðveitukerfinu utan venjulegs vinnutíma skal sá sem þá annast kerfisgæslu, enn stjórna aðgerðum og skulu öll samskipti fara í gegnum hann. Hann skal leita eftir ástæðu fyrir útslætti eða straumrofi, fá upplýsingar um stöðu varnarliða á þeim stöðum sem þurfa þykir og haga síðan aðgerðum í samræmi við það. Spennu skal ekki setja á hugsanlegan bilunarstað, nema fullkannað sé að línan sé óslitin og engin hlutur fastur við hana. Eftir umfangi bilana skal hafa samband við lögreglu, bakvaktarmenn, Svartsengi, Landsvirkjun, verktaka og aðra þá, sem þátt taka í aðgerðum. Hann skal í öllum tilfellum einn sjá um eða samþykkja að rofi sé settur inn eða sleginn út og er ábyrgur fyrir framkvæmd aðgerða. Kvaðir: a) Kerfisgæslumaður sé tiltækur á veitusvæði Hitaveitu Suðurnesja. b) Hann er ekki skyldugur til að vera tiltækur í síma, en hafi með sér VHF handstöð stillta á tíðni HS og með réttum Squels. c) Hann sé tilbúinn að hefja aðgerðir, þegar honum er tilkynnt um rafmagnsleysi eða hann verður var við það. d) Hann skal hafa samband við Svartsengi eins oft og þurfa þykir. Sérstaklega ef álag er mikið, eða veðurútlit gefur tilefni til að vera á verðbergi.” Í kerfisvaktinni hefði falist að annar hvor þeirra Sævars skyldi ávallt vera til taks á veitusvæðinu. Þá hefði Bjarni Ingvarsson, skipulags og vinnusálfræðingur samið starfslýsingu fyrir rekstrarstjóra háspennudeildar. Þar segir að stefnandi sé á “stanslausum bakvöktum” á móti rekstrarstjóra lágspennudeildar og að engir aðrir megi setja í gang eftir rafmagnsleysi eða slá inn háspennurofa. Stefnandi segist ekki hafa samið þetta skjal sjálfur en hins vegar hefði hann svarað ýmsum spurningum Bjarna þegar hann samdi skjalið. Undir þetta skjal hefði síðan Júlíus Jónsson forstjóri stefnda skrifað ásamt stefnanda. Þeir Sævar hefðu útbúið vaktatöflu fyrir árið þar sem gefnir hefðu verið upp heimasími og farsími. Þessum vaktatöflum hefðu þeir komið til lögreglu, Landsvirkjunar og til starfsmanna Svartsengis. Stefndi sagði að þann 16. apríl 1996 hefði hann gert sérstakan starfslokasamning. Var gert samkomulag að hann héldi störfum til 1. nóvember 1996, en fengi greitt kaup til ársloka 1997. II. Í málavaxtalýsingu stefnda segir m.a: “ Þegar stefndi yfirtók rekstur sex rafveitna á Suðurnesjum ásamt því að kaupa allar eignir RARIK á svæðinu þá var lögð rík áhersla á það af hálfu sveitarstjórnar, eigendum rafveitnanna á svæðinu, að allir fastráðnir starfsmenn rafveitnanna ættu rétt á starfi hjá stefnda eftir sameininguna og á sambærilegum kjörum og þeir höfðu haft. Þetta leiddi til talsverðra erfiðleika þar sem sníða þurfti skipulag rafmagnsdeildar og að hluta til skrifstofu stefnda að þörfum þeirra starfsmanna sem áttu rétt á vinnu, frekar en að þeim verkefnum sem þurfti að vinna hjá stefnda. Stefnandi máls þessa ásamt Sævari Sörenssyni höfðu báðir starfað sem rafveitustjórar hvor í sínu byggðarlagi með ábyrgð á nærliggjandi sveitarfélögum. Tekin var sú ákvörðun, til að ná fram ofangreindum markmiðum að laga skipulag rafmagnsdeildar að öllum þeim starfsmönnum sem taka varð við, að skipta rafmagnsdeildinni í tvennt þ.e. í háspennu- og lágspennudeild. Stefnandi var ráðinn rekstrarstjóri háspennudeildar og fyrrgreindur Sævar yfirmaður lágspennudeildar. Við yfirtökuna var eins og áður segir rík áhersla lög á það að starfsmenn héldu eftir breytinguna sambærilegum launakjörum og verið hafði. Þar sem röðun í launaflokka þurfti að vera sem frekast var kostur, innan þess ramma er kjarasamningur við Starfsmannafélag Suðurnesjabyggða kvað á um komu upp nokkur vandkvæði í þessari samræmisvinnu. Til að brúa það bil sem var á milli þess launaflokks sem stefnandi var settur í og þeirra launa sem hann hafði notið áður sem rafveitustjóri var því samið um aukagreiðslur honum til handa. Greiðslur þessar voru í formi afnots af bifreið, 50 stunda fastrar yfirvinnu á mánuði auk greiðslna fyrir svokallaða kerfisgæslu. Með þessu náðist fram markmið um “sambærileg” kjör. Um annað var ekki samið og markmiðið var þetta eitt. Hugtakið “kerfisgæsla” var þannig í raun “fundið upp” í tengslum við þessa vinnu til að ná þessu markmiði, enda hugtakið ekki til í gildandi kjarasamningum þeim er giltu um kjör starfsmannsins. Þetta undirstrikar enn frekar aðalatriði þessa máls sem er að ekki var ætlast til þess að stefnandi sinnti “kerfisgæslu” (eða stæði “kerfisvaktir”) umfram aðra yfirmenn stefnda og engar kröfur voru gerðar af hálfu stefnda í þá veru enda þá í raun algjörlega óskilgreint í hverju sú gæsla væri þá efnislega fólgin. Bakvaktir hafa á hinn bóginn, eðli málsins samkvæmt, ætíð verið við líði hjá stefnda allt frá því að hann yfirtók rekstur rafveitnanna bæði í rafmagns- og vatnsdeild en þær bakvaktir sem voru unnar af öðru starfsfólki stefnda en stefnanda, voru nákvæmlega skilgreindar og áttu sér jafnframt stoð í kjarasamningum og greitt fyrir þær samkvæmt þeim. Það stóð aldrei til að hafa tvöfalt bakvaktakerfi enda slíkt algjörlega óþarft og þekkist ekki í samskonar rekstri. Þannig er því alfarið mótmælt að gert hafi verið eitthvert sérstakt samkomulag við stefnanda um að hann væri ráðinn til að sinna bakvöktum eins og byggt er á að hálfu stefnanda.” Stefndi heldur því fram að skjal það sem stefnandi segir samið af Bjarna Ingvasyni sé í raun samið af stefnanda sjálfum. Hafi það verið gert til þess að fá hækkað starfsmat hjá launanefnd sveitarfélaga. Tillögur Þorsteins Sigurjónssonar um kerfisvaktir hafi ekki heldur þýðingu. Tillögur hafi aldrei verið formlega samþykktar af forsvarsmönnum stefnda. Júlíus Jónsson byrjaði að vinna hjá stefnda 1982 sem fjármála- og skrifstofustjóri. Frá 1992 hefur hann gegnt starfi forstjóra. Á sínum tíma sá hann um starfsmannahald og samninga í því sambandi. Júlíus kom fyrir dóm og sagði að stefnandi hefði verið vel launaður í fyrra starfi og því verið erfitt að fella starfskjör hans inn í launaramma stefnda. Búið hafi verið að hækka óunna yfirvinnu úr 35 tímum á mánuði í 50 tíma á mánuði og bílastyrk úr 1200 km í 1500 km á mánuði. Því hefði hinum svokölluðu kerfisvöktum verið komið á í því augnamiði að gera stefnanda eins settan launalega og er hann gegndi fyrra starfi. Stefnandi hefði verið yfirmaður hjá fyrirtækinu og þegið fasta óunna yfirvinnu. Aðrir yfirmenn stefnda fengu einnig slíkar greiðslur en væru ekki á bakvöktum. Þeir sinntu þó útköllum ef svo bar undir. Taldi Júlíus að það fælist í starfskyldum stefnanda sem yfirmanns að sinna útköllum enda hefði hann fengið 50 tíma í yfirvinnu á mánuði. III. Vitnið Gunnlaugur Óskarsson hefur verið verkstjóri í rafmagnsdeild frá 1985. Hann hefur verið á bakvöktum frá þeim tíma. Hann sagðist hafa leitað til stefnanda eða Sævars Sörenssonar ef bilun varð á háspennukerfi. Það hefði þó ekki verið regla, en hann litið svo á að stefnanda og Sævari væri skylt að sinna þessum vöktum. Þeir hefðu ávallt komið ef þess hefði verið óskað og náðst hefði í þá. Þorsteinn Sigurjónsson starfaði hjá stefnda á árunum 1985-1987. Hann kvaðst hafa samið tillögur að kerfisvöktun. Það hefði verið talið nauðsynlegt að sérstakar vaktir væru í háspennukerfinu. Stefnandi og Sævar Sörensson hefðu farið eftir þessum tillögum í öllum aðalatriðum. Fyrst hefði verið talað um að kerfisvaktir stæðu aðeins yfir veturinn en vegna tíðra bilanna hefði verið ákveðið að þær yrðu allt árið. Þessar tillögur hefðu aldrei verið samþykktar formlega af hálfu stefnda en tilefnið hefði verið að stefnandi og Sævar hefðu viljað fá leiðbeiningar um hvernig vaktirnar skyldu vera. Þess vegna hefðu þessar tillögur verið samdar. Þorsteinn sagði að hann hefði ekki haft heimild til þess að semja um greiðslur fyrir bakvaktir og þess vegna hefði það verið lítið rætt. Hreinn Jónasson er forstöðumaður rafmagnsdeildar og næsti yfirmaður stefnanda og Sævars. Hreinn sagði að þeir hefðu komið á hans fund í desember 1993 með bréf þar sem þess var farið á leit við hann að hann hlutaðist til um að laun þeirra vegna bakvakta yrðu leiðrétt og reiknuð aftur í tímann. Hann sagðist hafa ráðlagt þeim að draga bréfið til baka vegna þess að skipulagsbreytingar stæðu fyrir dyrum hjá stefnda í þessum málum og hefðu þeir gert það. Hreinn sagði að hann hefði alltaf litið svo á að þeim bæri að sinna þessum vöktum og vera til staðar. Albert Albertsson var yfirverkfræðingur stefnda en aðstoðarforstjóri frá 1992. Hann sagðist aldrei hafa haft launamál fyrirtækisins á sinni könnu. Hins vegar hafi hann komið að samningum stefnanda þegar starfslok hans voru til umræðu. Þá hefði ekki verið minnst á kerfisvaktir. Bjarni Jónsson hefur verið vélstjóri hjá stefnda frá 1979. Hann sagði að hann hefði haft lista yfir kerfisvaktir og hringt í stefnanda eða Sævar Sörensson ef bilanir hefðu orðið í háspennukerfi. Sigurður Óli Kolbeinsson lögfræðingur hjá Sambandi íslenskra sveitafélaga kom fyrir dóm. Hann sagði það venju að miða við 5. þrep í kjarasamningi þegar greiða ætti laun fyrir bakvaktir. IV. Stefnandi byggir kröfur sínar á kjarasamningi starfsmannafélags Suðurnesjabyggða og launanefndar sveitarfélaga. Samkvæmt ákvæði 2.5.1. í kjarasamningi sé með bakvakt átt við að starfsmaður sé ekki við störf en reiðubúinn að sinna útkalli. Strax í upphafi hafi bakvaktir stefnanda verið skilgreindar og þær kallaðar “kerfisgæsla.” Þorsteinn Sigurjónsson, þáverandi forstöðumaður rafmagnsdeildar, hafi lýst tilgangi kerfisgæslunnar og framkvæmd og eftir tillögum hans hafi verið unnið. Þá hafi Júlíus Jónsson, þáverandi fjármálastjóri stefnda, undirritað lýsingu á starfi stefnda þar sem segir að stefnandi sé á stöðugum bakvöktum. Bakvaktartöflur hafi verið afhentar hlutaðeiganda. Stefnandi telur að engu máli skipti hvort vaktir séu kallaðar bakvaktir eða kerfisvaktir. Stefnandi sé félagi í starfsmannafélagi Suðurnesjabyggða og eigi rétt til launa samkvæmt kjarasamningi starfsmannafélags og launanefndar sveitarfélaga. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 55/1980 um starfskjör launafólks o.fl. séu samningar einstakra launamanna og atvinnurekanda um lakari kjör en hinir almennu kjarasamningar ákvæða ógildir. Af gögnum málsins megi sjá að greiðslur til stefnanda vegna svokallaðra kerfisvakta hafi numið 40% af greiðslum vegna þeirra vakta sem skilgreindar hafi verið sem bakvaktir af hálfu stefnda. Greiðslur stefnda til stefnanda vegna bakvakta hafi numið á tímabilinu frá júlí 1993 til og með október 1996 1.476.772 krónur. Mælt sé fyrir um greiðslur fyrir bakvaktir í kafla 1.6. í kjarasamningi Starfsmannafélags Suðurnesjabyggða og launanefndar sveitarfélaga. Af orðalagi greinar 1.6.1 í kjarasamningum og tilvísun þar til greinar 1.4.1 megi ráða að bakvaktaálag beri að greiða miðað við þann launaflokk og það launaþrep sem stefnandi var í á hverjum tíma, enda hafi stefnandi verið í hærra launaþrepi en 5. þrepi á þeim tíma sem krafa stefnanda taki til. Stefnufjárhæð sé mismunur þeirra greiðslna sem stefnanda bar að fá skv. gildandi kjarasamningi á ofangreindum tímabilum og þeirra greiðslna sem hann fékk í reynd frá stefnda. Stefnandi segir aðalkröfuna vera reiknaða út frá 7. launaþrepi þess launaflokks sem stefnandi tók laun eftir en varakrafan sé miðuð við 5. launaþrep sama launaflokks. Stefndi krefst sýknu á grundvelli þess að stefnandi og stefndi hafa gert með sér samning um starfslok dagsettan 16. apríl 1996 og í þeim samningi falli báðir aðilar frá frekari kröfum á hendur hvor öðrum vegna starfslokanna. Stefnandi hafi beinlínis með samningi aðilanna fallið frá kröfum sínum um frekari greiðslur úr hendi stefnda. Þegar af þessari ástæðu beri því að sýkna stefnda. Stefndi byggir sýknukröfu sína ennfremur á því að stefnandi hafi aldrei sinnt bakvöktum. Stefnandi hafi sinnt svokallaðri “kerfisgæslu” og þegið fyrir það laun samkvæmt samkomulagi og auk þess fengið greiðslur fyrir fasta yfirvinnu. Um annað var hafi ekki samið. Til þess að gera stefnanda eins settan eftir sameiningu veitnanna hafi verið útbúin launaliður sem kallaður var ,,kerfisgæsla”. Ekki hafi verið unnt að hækka eftirvinnukaup stefnda frekar vegna samanburðar við aðra starfsmenn. Í þessu ljósi beri að skýra hinar svokölluðu kerfisvaktir. Það sé ljóst að í þeirri starfsemi sem stefndi rekur, þ.e. rekstur rafveitna og veitukerfa, geti starfsmenn þurft að mæta í vinnu, sérstaklega yfirmenn, á hvaða tíma sólarhrings sem er og er þá litið til þess að þeir fái greidda fasta yfirvinnu. Stefndi hafi sjálfur skipt árinu niður í kerfisgæslu (vaktir) fyrir sig og Sævar Sörensson, rekstrarstjóra lágspennudeildar, til þess að annar hvor þeirra, einir yfirmanna, þyrftu ekki að mæta í útköll kæmu upp bilanir. Með því móti hefði annar þeirra getað verið í fríi. Bakvaktir í skilningi kjarasamnings Starfsmannafélags Suðurnesjabyggða og launanefndar sveitarfélaga hafi ætíð verið til staðar bæði í rafmagns- og vatnsdeild stefnda. Þessum vöktum hafi stefnandi hins vegar aldrei sinnt enda ekki eftir því leitað. Með aukinni tækni hafi búnaður rafveitna orðið flóknari. Hafi þá verið ráðinn rafmagnstæknifræðingur á árinu 1992 til stefnda, sem hafi leitt til breytinga á starfi stefnanda í þá veru að ekki var eins mikilvægt að til hans næðist þegar bilanir áttu sér stað. Stefndi telur að lýsing á störfum stefnanda og rekstrarstjóra lágspennudeildar frá 4. nóvember 1987 hafi verið samin af þeim sjálfum. Stefndi byggir jafnframt sýknukröfu sína á tómlæti. Samkomulag hafi verið gert á milli aðila á árunum 1984-1985 um launakjör stefnanda. Stefnandi geri hins vegar engar athugasemdir við forsvarsmenn stefnda fyrr en með bréfi formanns Starfsmannafélags Suðurnesjabyggða dags. 8. október 1996. Því bréfi hafi verið svarað þann 21. október s.á. af forstjóra stefnda. Það næsta sem gerist sé að stefndi fékk kröfubréf frá lögmanni stefnanda. Tilkynningum eða formlegum kvörtunum stefnanda vegna launakjara sinna fyrir ofangreindan tíma sé því mótmælt sem ósönnuðum. Engar athugasemdir hafi þannig verið gerðar vegna hinnar svokölluðu kerfisgæslu sem stefnandi kjósi nú að kalla bakvaktir, fyrr en 11 árum og 6 mánuðum eftir að kjör stefnanda voru ákveðin og greiðslur hafnar í samræmi við þau. Hér sé um stórkostlegt tómlæti að ræða hjá stefnanda við gæslu á meintum rétti sínum, sem leiði til sýknu að mati stefnda. Varakröfu sína byggir stefndi á því að ekki hafi verið tekið tillit til þess að stefnandi fékk 50 tíma á mánuði í eftirvinnu. Þessum greiðslum hafi verið ætlað að mæta hugsanlegum útköllum yfirmanna. Varakrafan er einnig byggð á því að í aðalkröfu hafi stefnandi byggt útreikninga sína á 7. launaþrepi 64. launaflokks. Það sé óheimilt samkvæmt kjarasamningi 1.4.1. gr. V. Eins og framan er rakið gerðu aðilar máls þessa samkomulag um starfslok stefnanda. Samkomulag þetta var gert 16. apríl 1996 og er svohljóðandi: “ Samkomulag er um það, að Jóhann Líndal láti af störfum sínum sem rekstrarstjóri háspennusviðs þann 1. nóvember 1996. Frá þeim tíma og til ársloka 1997 mun Jóhann þiggja föst mánaðarlaun (mánaðarlaun og fasta yfirvinnu, 50 st. mán) eins og þau eru í nóvember 1996 og með þeim breytingum sem almennir kjarasamningar gera ráð fyrir á tímabilinu. Framangreindar greiðslur teljast fullnaðargreiðslur vegna starfslokanna, þ.m.t. orlof, og jafnframt lýsa aðila því yfir, að hvorugur eigi frekari kröfur á hinn vegna starfslokanna.” Af hálfu beggja aðila kom fram fyrir dómi að við gerð þessa samkomulags hefði ekki verið rætt um greiðslur vegna hina svokölluðu kerfisvakta. Þá liggur fyrir í málinu að stefnandi hafði ekki gert formlega kröfu um greiðslur vegna vaktanna þegar hann undirritaði starfslokasamninginn. Það var ekki fyrr en 8. október 1996 sem krafa var sett fram með bréfi starfsmannafélags Suðurnesjabyggða. Með starfslokasamninginum var af hálfu stefnda fallist á að stefnandi þyrfti ekki að sinna vinnuskyldu sinni síðustu 14 mánuðina. Stefndi samþykkti jafnframt að stefnandi héldi fullu mánaðarkaupi, yfirvinnu og orlofi. Telja verður að það hafi verið brýnt fyrir stefnanda er hann gekk til þessarar samningsgerðar að fyrir lægju allar kaupkröfur stefnanda. Niðurstaða samningsins, t.d. um vinnuskyldu stefnanda hlaut að ráðast af því hvaða kaupkröfur hann gerði. Verður því talið að túlka beri samning aðila þannig að hvorugur eigi frekari kröfur á hendur hinum. Stefndi eigi ekki frekari kröfur á hendur stefnanda um vinnuframlag og stefndi ekki frekari kröfur um laun. Þykir því bera að sýkna stefnda þegar af þessari ástæðu. Rétt þykir að málskostnaður falli niður. Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan. Dómsorð: Stefndi, Hitaveita Suðurnesja, skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Jóhannesar Líndal Jóhannssonar, í máli þessu. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 387/2002

Fasteignakaup Galli Skaðabætur Stöðvunarréttur Dráttarvextir Gjafsókn

G keypti landspildu af S og Ó. Í kaupsamningi um spilduna var tekið fram að á henni væri vatnslind sem sífellt streymdi vatn úr. Eftir að kaupin voru gerð þvarr allt vatn úr lindinni skömmu eftir að G hóf að sækja vatn í hana. Höfðaði G mál á hendur S og Ó þar sem hún krafðist skaðabóta af þessu tilefni og vegna fleiri annmarka sem hún taldi að væru á spildunni. Með dómi héraðsdóms, sem Hæstiréttur staðfesti með vísan til forsendna hans, var fallist á með G að um væri að ræða galla á eigninni sem S og Ó bæru skaðabótaábyrgð á, en öðrum liðum í kröfu hennar hafnað. Var G því dæmd til að greiða S og Ó eftirstöðvar kaupverðsins að frádregnum bótum vegna lindarinnar ásamt dráttarvöxtum frá þeim tíma sem greiðslur samkvæmt kaupsamningnum átti að inna af hendi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir. Aðaláfrýjendur skutu málinu upphaflega til Hæstaréttar 3. júlí 2002, en ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 14. ágúst sama árs. Með heimild í 4. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 7. gr. laga nr. 38/1994, áfrýjuðu þeir öðru sinni 21. ágúst 2002. Þeir krefjast þess að gagnáfrýjandi verði dæmd til að greiða þeim 900.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af nánar tilteknum fjárhæðum frá 16. júní 2000 til 1. júlí 2001, en samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádreginni innborgun 1. júlí 2000 að fjárhæð 250.000 krónur. Þá krefjast aðaláfrýjendur málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar fyrir sitt leyti 30. október 2002. Hún krefst aðallega sýknu af kröfu aðaláfrýjenda og að þeim verði gert óskipt að greiða henni málskostnað í héraði að því leyti, sem krafa hennar um hann verði ekki nýtt til skuldajafnaðar. Til vara krefst gagnáfrýjandi þess að héraðsdómur verði staðfestur. Í báðum tilvikum krefst hún þess að aðaláfrýjendur verði dæmdir óskipt til að greiða málskostnað fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem henni hefur verið veitt hér fyrir dómi. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur, þar á meðal ákvæði hans um dráttarvexti, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 6. júní 2002 í máli nr. 391/2001. Aðaláfrýjendum verður gert að greiða málskostnað fyrir Hæstarétti, sem rennur í ríkissjóð eins og í dómsorði greinir. Um gjafsóknarkostnað gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti fer samkvæmt því, sem þar segir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Aðaláfrýjendur, Sveinn Þórir Jónsson og Ólafur Sigurðsson, greiði í sameiningu 200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti, sem rennur í ríkissjóð. Allur gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda, Guðnýjar Kristrúnar Óskarsdóttur, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 200.000 krónur. Málið var höfðað 28. ágúst 2001 og dómtekið 19. mars 2002. Stefnendur eru Sveinn Þórir Jónsson, Reyrengi 49, Reykjavík og Ólafur Sigurðsson, Dvergholti 18, Mosfellsbæ. Stefnda er Guðný Kristrún Óskarsdóttir, Álfheimum 27, Reykjavík. Stefnendur krefjast þess að stefnda verði dæmd til að greiða þeim krónur 900.000 með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af krónum 300.000 frá 16. júní 2000 til 16. júlí 2000, af krónum 600.000 frá þeim degi til 16. ágúst 2000, af krónum 900.000 frá þeim degi til 1. júlí 2001, en með dráttar­vöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags; allt að frádreginni 250.000 króna innborgun 1. júlí 2000. Þá er krafist máls­kostnaðar. Stefnda krefst aðallega sýknu og greiðslu máls­kostnaðar, en til vara að dóm­krafa stefnenda verði stórlega lækkuð og málskostnaður felldur niður. I. Stefnda auglýsti í DV vorið 2000 að hún óskaði eftir kaupum á sumarbústað eða sumar­bústaða­landi í nágrenni við höfuðborgarsvæðið. Auglýsingin var birt fimm sinnum frá 2. til 15. maí. Stefnandi Sveinn hafði samband vegna auglýsingarinnar og varð úr að stefnda fór ásamt dóttur sinni, Guðrúnu Björgu, til að skoða landspildu í eigu stefnenda, sem staðsett var í námunda við Selvatn í landi Miðdals I, Mosfellsbæ. Stefnda sagði fyrir dómi að stefnandi Sveinn hefði gengið með henni um landspilduna og tjáð henni að þar væri lind og að spildunni fylgdi einnig veiðiréttur í Selvatni og að stígur lægi frá spildunni niður að vatninu. Hann hefði enn fremur sagt að útsýni væri yfir Selvatn, efst í landinu vestan- eða norðanverðu. Stefnda kvaðst hafa hrifist af land­spildunni og stað­setningu hennar, en hún hefði hugsað sér að nýta landið til úti­vistar, fugla­skoðunar og trjáræktar og lagt sérstaka áherslu á lindina í viðræðum við Svein. Stefnda kvað vatn hafa flætt um landið þegar hún hefði skoðað spilduna í maí 2000 og hefðu fuglar verið að baða sig í vatninu. Stefnandi Sveinn staðfesti fyrir dómi að hann hefði sýnt stefndu og einhverri stúlku landspilduna í maí og að þá hefði umrædd lind verið til staðar. Að sögn Sveins hefðu hann og meðstefnandi Ólafur keypt spilduna skömmu eftir áramót 1998/1999 og hefði hann í framhaldi oftsinnis farið þangað. Hann hefði fljótlega áttað sig á því að það væri „vatnsflæmi“ neðst í landinu og hefði ávallt verið svo þegar hann hefði komið á staðinn. Stefnandi Ólafur kvaðst fyrir dómi ekki hafa vitað að lind væri á landareigninni þegar stefnendur hefðu keypt hana. Eftir kaupin hefði hann farið mjög oft að landspildunni á meðan hún hefði verið í eigu þeirra. Hann kvað lítið vatn hafa verið í lindinni yfir vetrar­mánuðina, en meira yfir sumarmánuðina. Að sögn Ólafs hefði honum verið kunnugt um að stefnda hygðist stunda einhvers konar ræktun á spildunni. Stefnandi Sveinn kannaðist við að hafa tjáð stefndu við skoðun spildunnar að hann hefði stundum veitt í Selvatni með leyfi ábúenda á Miðdal I, en sagðist ekki hafa rætt þetta frekar við hana. Þá hefði hann getið þess að frá einum stað á spildunni væri útsýni yfir Selvatn og að ganga mætti niður að vatninu eftir akvegi sunnan við landareignina. II. Í framhaldi af ofangreindri skoðun samdi stefnandi Sveinn uppkast að kaup­samningi við stefndu. Er óumdeilt að hún hafi ekki viljað undirrita þau samningsdrög þar sem í uppkastinu var ekki getið um lindina með skýrum hætti. Að beiðni hennar samdi Sveinn því annað uppkast, sem málsaðilar undirrituðu sem kaupsamning um land­­spilduna. Í samningnum, sem dagsettur er 16. maí 2000, kemur fram að heildar­stærð spildunnar sé 2,39 hektarar og hafi hún fastanúmerið 125-205 í fasteignaskrá FMR. Nánari lýsingu sé að finna í meðfylgjandi skipulagsteikningu, sem sýni legu spildunnar og stærð. Spildan sé eignarlóð. Kaupverðið, krónur 1.700.000, skyldi greiðast með 800.000 króna útborgun við undirritun ­samnings og þremur afborgunum 16. júní, 16. júlí og 16. ágúst 2000, hverri að fjár­hæð krónur 300.000. Í samningnum er meðal annars getið um eftirfarandi kvaðir fyrir sumarbústaðalóðir í landi Miðdals: 1. „Sumarbústaðalandið er við Selvatn í landi Miðdals. Landið er afgirt í heild sinni, en samkvæmt hnitmælingum er girðing sú að sunnanverðu sem liggur milli tveggja landspilda ekki alveg á réttum stað. Vísað til sagna fyrri eigenda, svo og sérstakri athugun sl. sumar er vatnslind í landinu, sem sífellt streymir vatn úr sem síðan rennur í Selvatn. Hnitmæling sýnir stað­setningu þessarar lindar.“ 2. „Í skipulagi sem verið er að gera er gert ráð fyrir 3-4 sumarbústaðalóðum að stærðinni 4000-5000 fm. Þetta skipulag er ekki fullgert og hefur ekki verið lagt fyrir skipulagsyfirvöld.“ Samkvæmt kaupsamningnum skyldi landspildan afhent 17. maí 2000. Sama dag undirrituðu stefnandi Sveinn og stefnda annan kaup­samning um sömu landspildu, þar sem kaup­verð eignarinnar er skráð krónur 800.000. Stefnda þinglýsti þeim kaup­samningi samdægurs. Er þess getið í þinglýsingarvottorði, en þar er stefnandi Sveinn einn skráður þinglýstur eigandi land­spildunnar. Sveini og stefndu ber saman um að seinni kaupsamningurinn hafi verið gerður til málamynda, en greinir á um að beiðni hvors sá samningur hafi verið útbúinn. Að undanskildu skráðu kaupverði er skjalið nánast samhljóða fyrri kaup­samningi að öðru leyti en því að framan­greind kvöð, sem lýtur að skipulagi, er orðuð með svohljóðandi hætti: „Í skipulagi sem verið er að gera af Pétri H. Jónssyni er gert ráð fyrir 3-4 sumarbústaðalóðum að stærðinni 4000-5000 fm. Þetta skipulag er ekki fullgert og hefur ekki verið lagt fyrir skipulagsyfirvöld. Sé eitthvert gagn af þessu skipulagi fyrir kaupanda fylgir það með í kaupunum, án greiðslu.“ Af hálfu málsaðila er ekki byggt á seinni kaupsamningnum nema að því er varðar ofangreinda kvöð og hvernig túlka beri efni hennar. Stefnda kvaðst fyrir dómi hafa verið að kaupa landspilduna, með lind og skipu­­lags­vinnu. Fyrir kaupin hefði stefnandi Sveinn sýnt henni rennandi vatn á landar­­eigninni og hefði sú skoðun samrýmst lýsingu í kaupsamningi á lind, sem sífellt streymdi vatn úr. Henni hefði einnig verið sýndur uppdráttur af landinu fyrir kaupin, undirritaður af hálfu verkfræðistofu, þar sem lindin hefði verið hnita­mæld og færð inn á uppdráttinn. Hún hefði því treyst því að lindin væri raun­veru­lega til staðar á landar­eigninni. Þá hefði Sveinn sagt henni fyrir kaupin að verið væri að vinna að skipulagi fyrir spilduna, þar sem gert væri ráð fyrir að skipta mætti henni upp í 3-4 sumar­bústaða­lönd. Aðspurður hefði hann sagt að skipulags­vinnan myndi fylgja með í kaupunum, enda myndi sú vinna ekki nýtast stefnendum eftir sölu spildunnar. Stefnendur voru fyrir dómi spurðir út í efni framan­greindra kvaða. Að því er varðar hina fyrri bar þeim saman um að tilvísun til „sagna fyrri eigenda“ byggðist á samtali stefnanda Sveins við Sigmund Kristjánsson, sem átt hefði spilduna nokkru á undan þeim, en hann hefði sagt Sveini frá lindinni og bætt því við að hann hefði haft sérstakt dálæti á landareigninni vegna hins sérstaka aðgangs að vatni, sem ekki hefði verið í nálægum landspildum. Stefnendum bar einnig saman um að hin „sérstaka athugun“ á lindinni sumarið 1999 byggðist ein­göngu á vitneskju þeirra sjálfra eftir komur á landareignina. Fram kom hjá stefnanda Sveini að það hefði verið „sára­lítill straumur í þessu vatni“ þegar hann hefði séð til, en samt hefði verið sýnilegur far­vegur eftir vatnið. Stefnandi Ólafur upplýsti að lindin hefði ekki verið hnita­mæld af þriðja aðila heldur verið færð inn á uppdrátt samkvæmt fyrirmælum hans og leið­beiningum um staðsetningu. Aðspurður um skipulagsvinnu, sem búið hefði verið að fram­kvæma þegar stefnda keypti land­spilduna, sagði Ólafur að ekki hefði verið búið að setja neitt á blað í þeim efnum, en meðstefnandi Sveinn hefði verið búinn að sýna arkitekt teikningu af landinu og hefðu þeir verið með hugmyndir um að skipta landinu upp í 3-4 sumarbústaðalóðir. Stefnandi Sveinn staðfesti síðast­greindan framburð með­stefnanda og sagði Pétur H. Jónsson skipulagsarkitekt hafa verið búinn að fá í hendur uppdrátt af landspildunni. Skipulagsvinna hefði hins vegar ekki verið hafin þegar stefnda keypti spilduna. Fram kom hjá Sveini að hann hefði áður keypt land­spildu „í heilu lagi“, þ.e. 9 hektara úr landi Iðu í Biskupstungum, og hefði sami arkitekt þá hjálpað honum við gerð skipulags á því svæði, sem skipt hefði verið niður í 10 sumarbústaðalóðir. III. Stefnda hófst fljótlega handa við að flytja tré, stór og smá, á hina nýju landar­eign sína, en trén tók hún úr garði við þáverandi heimili sitt í Hafnarfirði. Munu trén hafa verið flutt fyrstu dagana í júní 2000, en við verkið naut stefnda aðstoðar gröfu­manns og sonar síns, Kristjáns Vals. Kom þá í ljós að engin lind var í landinu og ekkert rennandi vatn. Að sögn stefndu hefði runnið upp fyrir henni að vatnið, sem hún hefði séð við skoðunina með stefnanda Sveini, hefði verið uppsafnað yfirborðs­vatn. Hún hefði því strax haft samband við Svein, sem komið hefði á staðinn til að skoða aðstæður ásamt stefnanda Ólafi. Þeir hefðu bent henni á að hún yrði bara að grafa eftir vatni og vildu ekki taka neinn þátt í úrbótum, svo sem með jarðborun. Stefnendur kannast báðir við að hafa farið á vettvang í kjölfar kvörtunar stefndu og staðfestu fyrir dómi að þá hefði ekkert vatn verið á þeim stað, þar sem áður hefði verið lind. Að sögn Ólafs hefði hann þegar boðist til að lána henni tvo stóra tanka, sem hún hefði þegið, en tankana hefði mátt nota til að dæla vatni úr nálægri tjörn og flytja þaðan að landareigninni til vökvunar á trjágróðrinum. Fyrir liggur að stefnda þáði tankana frá Ólafi og fékk aðstoð við að flytja þannig vatn á landar­eignina, en til að ráða varanlega bót á vatnsskortinum lét hún síðan bora eftir vatni í landinu. Að sögn stefndu hafði hún áður keypt venjulega brunndælu, sem hún hefði ætlað að nota til að dæla vatni upp úr lindinni til vökvunar á trjá­gróðrinum. Stefnda greiddi ekki fyrstu afborgun af landspildunni fyrr en í júlí 2000, en þá innti hún af hendi 250.000 krónur. Frá þeim tíma hefur hún neytt stöðvunar­réttar fyrir 650.000 króna eftirstöðvum kaupverðs og byggir þann rétt á ætluðum göllum á hinu selda, sem stefnendur beri skaðabótaábyrgð á. Gögn málsins bera með sér að frá 20. nóvember 2000 hafi málsaðilar og lögmenn þeirra staðið í bréfaskriftum út af spildunni, en í framhaldi af þeim var mál þetta höfðað. IV. Undir rekstri málsins lét stefnda dómkveðja sérfróðan matsmann til að skoða og meta landareignina og gefa rökstutt álit um eftirfarandi atriði: 1. Að matsmaður staðreyni fullyrðingu stefndu um að lind hafi ekki verið til staðar á landareigninni er hún tók við henni 17. maí 2000, með hliðsjón af lýsingu í kaupsamningi þess efnis að sífellt streymi vatn úr lind, sem hafi verið hnitasett og merkt inn á meðfylgjandi uppdrátt. 2. Að matsmaður meti hverjar ráðstafanir hafi verið nauðsynlegar til öflunar þess vatns, sem ella hefði komið úr nefndri lind og hvert hafi verið markaðs­verð fyrir þær ráðstafanir, miðað við þann kostnað, sem stefnda hafi orðið að leggja í til að koma í veg fyrir tímabundið tjón og til að tryggja áframhaldandi vatnsöflun. 3. Að matsmaður meti markaðsverð skipulagsvinnu eins og þeirrar, sem lýst er í kaupsamningi milli málsaðila (3. gr.). Í matsgerð Stefáns Ingólfssonar verkfræðings frá 17. desember 2001, sem hann staðfesti fyrir dómi, er komist að svohljóðandi niðurstöðum: „Niðurstöður matsmanns eru eftirfarandi og vísast til sömu númera og fram koma í matsbeiðni. Fjárhæðir eru í þúsundum króna, á verðlagi í júní 2000 og virðis­auka­­skattur er innifalinn í fjárhæðum. 1. Upplýsingar sem matsmaður hefur aflað og hafa verið lagðar fyrir hann sýna að í byrjun júní 2000 var ekki vatn í vatnslind á landspildunni. 2. Matsmaður telur að þær ráðstafanir sem matsbeiðandi greip til hafi verið eðlilegar til að tryggja að rennandi vatn væri á landspildunni. Matsmaður telur að kostnaður við að aka vatni inn á svæði og annar kostnaður við geymslu þess sé hæfilega metinn 89 þúsund krónur. Matsmaður telur að kostnaður við leitun að vatni, borun á 18 metra djúpri holu og borholudælu sé hæfilega metinn 304 þúsund krónur. 3. Markaðsverð á skipulagsvinnu eins og þeirrar sem fram kemur í 3. gr. kaup­­samnings matsbeiðanda og matsþola er að áliti matsmanns 65 þúsund krónur. Frávik frá þeirri fjárhæð geta verið 10 þúsund krónur sbr. 4. lið fundargerðar matsfundar.“ Kristján Sæmundsson jarðfræðingur bar vitni fyrir dómi, en til hans var leitað af hálfu matsmanns vegna 1. matsliðarins að framan. Kristján staðfesti álitsgerð, sem hann gerði vegna umrædds matsliðar, en samkvæmt niðurstöðum hans væri ljóst að rennsli úr hinni umþrættu lind væri háð grunnvatnsstöðu og næmi grunnvatnssveiflan allt að 4 metrum í næsta nágrenni við hana. Lindin væri næm fyrir vatnsborðs­sveiflum, þar sem hún lægi ofarlega í bröttum grunnvatnshalla og væri sýnt að ekki hefði verið treystandi á lindina sem öruggt vatnsból. Hún gæti því þornað af og til eins og gerst hefði í júní 2000 og 22. nóvember 2001 þegar matsmaður hefði komið á staðinn. Kristján kvaðst hins vegar hafa séð vatn í lindinni við skoðun 11. desember sama ár og hefði hann áætlað rennslið um 1 l/s. Með tilkomu borholu þeirrar, sem stefnda hefði látið gera, væri hins vegar vel séð fyrir vatnsþörf til fram­tíðar og gæfi holan margfalt meira vatn en nokkurn tíma gæti orðið þörf fyrir á þessari einu spildu. Aðspurður kvað Kristján jarð­skjálfta, sem gengið hefði yfir suður­land 17. júní 2000, ekki hafa haft áhrif til lækkunar á grunnvatnsstöðu og vatns­rennsli í lindinni. Guðrún Sigríður Guðlaugsdóttir bar vitni fyrir dómi, en hún var eigandi hinnar umþrættu landspildu ásamt eiginmanni sínum heitnum á árunum 1974-1980. Guðrún kvað eigin­mann sinn hafa verið miklu meira á landareigninni, en hún hefði oft farið þangað um helgar yfir sumartímann. Hún kvaðst minnast þess að vatn hefði stundum verið í einhverri dæld eða hvammi á eigninni og hefði vatnið komið og farið á víxl. Hún sagðist lítið hafa velt þessu vatni fyrir sér og ekki vita hvort um vatnsuppsprettu hefði verið að ræða eður ei. Auk framangreindra vitna komu Guðrún Björg Eyjólfsdóttir, dóttir stefndu og sonur hennar, Kristján Valdimar Eyjólfsson, fyrir dóm vegna málsins. Fram kom í vitnis­burði Kristjáns að hann hefði hjálpað móður sinni að flytja tré á landareignina og gróðursetja þar fyrstu dagana í júní 2000 og sagði það hafa gerst í kringum 5. júní, en þá hefði hann verið nýlega komin heim úr námi erlendis. Kristján kvaðst ekki muna betur en að vatn hefði verið í lindinni þegar hann hefði mætt fyrst á svæðið, en þegar dæla hefði átt vatninu upp með þar til gerðum búnaði hefði komið í ljós að vatnið hefði ekki dugað til vökvunar á trjáplöntunum. Hann hefði því grafið holu við lindina til að safna nægu vatni, en hún hefði fljótlega tæmst og allt vatn verið uppurið. Í framhaldi hefði hann aðstoðað móður sína við að flytja vatn á landareignina í þar til gerðum vatnstönkum, sem hann hefði dregið á kerru í bifreið sinni. Fleiri hefðu komið að þeirri vatnsöflun, en að lokum hefðu þeir allir gefist upp og móðir hans látið bora eftir köldu vatni. V. Stefnendur byggja málssókn sína á því að stefnda hafi vanefnt kaupsamning milli málsaðila, sbr. 28. gr. laga nr. 39/1922 um lausafjárkaup og beri henni að greiða þeim eftirstöðvar umsamins kaupverðs, krónur 650.000, með áföllnum dráttarvöxtum. Jafn­framt mótmæla stefnendur málatilbúnaði stefndu og gagnkröfu til skuldajafnaðar með eftirgreindum rökum, sem fyrst komu fram við munnlegan málflutning. Af hálfu stefnenda er því haldið fram í fyrsta lagi, að það hafi ekki verið forsenda fyrir kaupum stefndu á landspildunni að lind væri til staðar á landareigninni. Það sé því ekki á ábyrgð stefnenda hvort lind hafi verið til staðar eður ei. Ákvæði þar að lútandi í kaup­samningi feli hvorki í sér ábyrgðaryfirlýsingu né loforð um áskilda kosti, sbr. 2. mgr. 42. gr. kaupalaga. Í öðru lagi er því haldið fram að stefnda hafi sýnt af sér slíkt tóm­læti við að halda gagnkröfu sinni fram í málinu að hún teljist niður fallin. Þessu til skýringar er bent á að stefnda hafi greitt 250.000 króna afborgun 1. júlí 2000, en í fram­haldi haldið að sér höndum þar til gagnkrafa hafi verið sett fram í greinargerð lögmanns hennar í október 2001. Í þriðja lagi er því haldið fram að stefnda hafi ekki gefið stefnendum kost á að bæta úr vatnsskorti á landspildunni, en af þeim sökum teljist réttur til bóta fallinn niður. Bent er á að ávallt hefði verið nauðsynlegt að bora eftir köldu vatni í landinu til að nýta það eins og stefnda hafi haft hug á og því eigi hún ein að bera þann kostnað. Í fjórða lagi er því haldið fram að ætlaðan galla vegna vatnsþurrðar í lindinni megi rekja til náttúrulegra orsaka, sem jafna megi við „force majeure“, en á slíkum atvikum geti stefnendur ekki borið ábyrgð. Loks er því mót­mælt að stefnendur beri skaða­bótaábyrgð vegna þess eins að skipulag hafi ekki verið fyrir hendi varðandi hina umþrættu landspildu, en af hálfu stefnenda var viðurkennt í málflutningi að ofsagt hefði verið í kaupsamningi aðila að skipulag væri „ekki full­gert“. Hið rétta sé að sú vinna hafi í raun ekki verið hafin þegar kaupin fóru fram. Enn fremur er því mót­mælt að veiðiréttur og umferðarréttur hafi fylgt sérstaklega með í kaupunum, en þar standi orð gegn orði. Þá liggi fyrir að útsýni sé yfir Selvatn frá sunnanverðri landar­eigninni, eins og fram hafi komið við vettvangsgöngu. VI. Stefnda byggir sýknukröfu sína á því að hún eigi gagnkröfu til skuldajafnaðar við kröfu stefnenda, vegna galla á hinni seldu fasteign. Gagnkröfunni til stuðnings er vísað til 2. mgr. 42. gr. laga nr. 39/1922 um lausafjárkaup með lögjöfnun og til dóm­venju. Á því er byggt að stefnendur hafi veitt henni rangar upplýsingar um hið selda og þar með bakað sér skaðabótaábyrgð. Landspildan hafi ekki haft þá kosti eða nota­gildi, sem stefnendur hafi ábyrgst og stefnda hafi mátt ætla að hún hefði á grundvelli ummæla stefnanda Sveins við skoðun og lýsingar í kaupsamningi. Spilduna hafi því aug­ljós­lega skort þá kosti, sem áskildir hafi verið berum orðum við gerð kaup­samnings, en stefnendum hafi verið ljóst að hinir áskildu kostir hafi verið mikilvægar forsendur stefndu fyrir kaupunum, einkum að umrædd lind væri til staðar. Stefnda hafi þurft að leggja út í umtalsverða fyrirhöfn og kostnað við að komast að rennandi vatni á landareigninni og við að takmarka tjón sitt vegna trjá­plantna, sem hún hafi flutt þangað í góðri trú um að sífellt streymdi vatn úr lind, en samkvæmt matsgerð nemi tjón hennar vegna þessa samals krónum 393.000. Þá hafi komið í ljós að skipu­lags­vinna hafi ekki verið byrjuð, þrátt fyrir ákvæði þar að lútandi í 3. gr. kaup­samningsins og rýri það verðgildi eignarinnar fyrir stefndu. Matsmaður hafi metið fjár­hæð tjóns vegna þessa krónur 65.000. Loks hafi spildan ekki haft þá nýtingar­mögu­­leika til frí­stunda og útivistar, sem stefnandi Sveinn hafi lýst við skoðun fyrir kaupin, en eigninni hafi hvorki fylgt veiðiréttur í Selvatni né umferðarréttur að vatninu eftir göngu­stíg. Að auki hafi ummæli hans um útsýni yfir Selvatn ekki reynst rétt. Stefnda telur tjón sitt vegna þessara atriða nema krónum 192.000, en samkvæmt því nemi fjárhæð gagnkröfu hennar krónum 650.000. Varakrafa stefndu er á því byggð að hún eigi rétt á afslætti af kaupverði fast­eignarinnar úr hendi stefnenda, sem nemi stefnufjárhæðinni eða annarri lægri fjár­hæð eftir mati. Kröfunni til stuðnings er vísað til 1. mgr. 42. gr. kaupalaga með lögjöfnun og til dóm­venju. Á því er byggt að stefnendur hafi berum orðum ábyrgst að lindin væri til staðar og að verið væri að vinna að skipulagi, sem gerði ráð fyrir 3-4 sumar­bústaðalóðum. Þá hafi stefnandi Sveinn sagt veiði- og umferðarrétt vera að Selvatni, auk þess sem útsýni væri til þess af landinu. Ekkert af þessu hafi reynst rétt. Verði ekki talið að í yfirlýsingum stefnenda hafi falist ábyrgðaryfirlýsing er á því byggt að umræddir kostir hins selda hafi verið áskildir við kaupin og að stefnendur hafi ekki sinnt upplýsingaskyldu sinni heldur þvert á móti gefið beinlínis rangar upplýsingar um landar­eignina, svo að jaðri við svik í skilningi 1. mgr. 42. gr. Stefnda byggir á því að henni hafi verið heimilt að beita skuldajöfnuði og stöðvunar­rétti eftir að umræddir gallar hafi komið í ljós, en að því er lindina varðar megi miða við dagsetninguna 5. júní 2000, sem ekki hafi verið mótmælt af hálfu stefnenda. Í framhaldi hafi hún haldið eftir 650.000 króna eftirstöðvum af kaup­verði landspildunnar. Stefnda krefst þess að sú fjárhæð verði notuð til skulda­jafnaðar við gagn­kröfu hennar um skaðabætur eða afslátt, auk kostnaðar vegna öflunar matsgerðar, krónur 232.815, að því marki sem til þurfi, en að öðru leyti verði matskostnaðurinn greiddur eins og hver annar málskostnaður. Við munnlegan málflutning mótmælti lögmaður stefndu sem nýjum og allt of seint fram komnum þeim fjórum máls­ástæðum, sem sérstaklega eru tilgreindar í V. kafla að framan og sagði þær ekki komast að í málinu. VII. Óumdeilt er að stefnandi Sveinn hafi sýnt stefndu hina umþrættu landspildu í maí 2000 og sagt henni að vatn, sem runnið hafi um landareignina kæmi úr lind í norðanverðu landinu. Í framhaldi útbjó Sveinn kaupsamning um eignina, sem stefnda neitaði að samþykkja nema fram kæmi með skýrum hætti að umrædd lind væri til staðar. Fór því svo að Sveinn breytti samningsdrögunum og útbjó nýjan kaupsamning með því efni, sem málsaðilar undirrituðu 16. maí 2000. Segir þar svo um lindina: „Vísað til sagna fyrri eigenda, svo og sérstakri athugun sl. sumar er vatnslind í landinu, sem sífellt streymir vatn úr sem síðan rennur í Selvatn. Hnitmæling sýnir stað­­setningu þessarar lindar.“ Við meðferð málsins hefur komið í ljós að umrædd tilvísun til sagna fyrri eigenda studdist aðeins við ummæli eins fyrri eiganda landspildunnar og að hin „sér­staka athugun“ byggðist í raun eingöngu á vitneskju stefnenda sjálfra, en ekki athugun sér­fróðs þriðja aðila, eins og samningsákvæðið gefur tilefni til að ætla. Einnig er upp­lýst að hnita­setning lindarinnar og merking inn á uppdrátt frá Verkfræðiþjónustunni Ráðgjöf ehf. var unnin samkvæmt fyrirmælum stefnanda Ólafs, án þess að hlutlaus þriðji aðili sann­reyndi tilvist og staðsetningu lindarinnar. Dómurinn telur að framan­greind þrjú atriði hafi öll verið til þess fallin að styrkja þá trú stefndu fyrir kaupin að á landar­eigninni væri lind og að úr henni streymdi sífellt vatn, sem síðan rynni í Sel­vatn. Samkvæmt framburði stefnanda Sveins fyrir dómi mun „sáralítill straumur“ hafa verið í því vatni, sem hann hafi séð við komur sínar á landareignina. Þá kom fram hjá Sveini og meðstefnanda Ólafi að þegar þeir hefðu keypt eignina hefðu þeir ekki vitað um tilvist lindarinnar. Samkvæmt vitnisburði Guðrúnar Sigríður Guðlaugs­dóttir, sem átti spilduna á árunum 1974-1980, mun hafa verið vatn í dæld eða hvammi og hefði það vatn komið og farið á víxl. Framangreind ummæli stefnenda og vitnisins styðja eindregið þá niðurstöðu dómkvadds matsmanns og álit Kristjáns Sæmunds­sonar jarðfræðings að umrædd lind hafi gegnum tíðina þornað af og til og að ekki hafi mátt treysta á hana sem öruggt vatnsból. Samkvæmt framansögðu verður að telja sannað að sú fullyrðing stefnenda í kaup­samningnum, að sífellt streymdi vatn úr lindinni, sé beinlínis röng. Telur dómurinn að með henni hafi stefnendur gefið yfirlýsingu, sem jafna megi til ábyrgðar á tilteknum kostum eða eiginleikum hins selda, sem ekki reyndust vera fyrir hendi. Bera stefnendur því skaðabótaábyrgð gagnvart stefndu á því tjóni, sem rekja má til umrædds galla á landareigninni, sbr. 2. mgr. 42. gr. laga nr. 39/1922 um lausa­fjár­kaup, sem beitt verður með lögjöfnun í viðskiptum málsaðila. Stefnda krefst einnig skaðabóta eða afsláttar vegna þess að vinna við skipulag fyrir landar­eignina, sem lofað hafi verið að fylgdi með í kaupunum, hafi ekki reynst vera fyrir hendi. Er óumdeilt að sú vinna var á algjöru frumstigi og því misvísandi, sem segir í kaupsamningi, að skipulag sé „ekki fullgert“. Í áður nefndum málamynda­gerningi, sem stefnandi Sveinn og stefnda gerðu í kjölfar kaupsamnings um landar­eignina, segir að umrætt skipulag fylgi með í kaupunum „án greiðslu“. Er ósannað að stefnda hafi greitt sérstaklega fyrir skipulagsvinnuna eða að sú vinna hafi verið for­senda fyrir kaupunum af hennar hálfu. Er heldur ekkert fram komið, sem bendir til þess að verðmat eignarinnar hafi ráðist af slíkri vinnu. Verður því ekki fallist á þennan lið í kröfugerð stefndu. Í kaupsamningi aðila er hvorki getið um veiðirétt í Selvatni né umferðarrétt um göngustíg niður að vatninu. Við vettvangsgöngu dómara kom í ljós að landar­eignin er afgirt og liggur enginn stígur úr landinu niður að Selvatni, sem er í nokkur hundruð metra fjarlægð frá landinu. Með hliðsjón af þessu og þar sem ósannað er að stefnendur hafi lofað veiði- eða umferðarrétti að vatninu verður ekki fallist á kröfu stefndu um skaðabætur eða afslátt vegna ætlaðs galla að þessu leyti. Þá verður fráleitt tekin til greina krafa um skaðabætur eða afslátt vegna þess að ekki hafi verið fyrir hendi útsýni yfir Selvatn frá norðanverðri landspildunni, en vettvangsganga leiddi í ljós að yfirsýn er yfir vatnið frá landinu sunnanverðu. Mátti stefndu vera þetta ljóst við skoðun spildunnar fyrir kaupin. Það er því niðurstaða dómsins að stefnda eigi rétt til skaðabóta vegna þess galla á landareigninni að þar hafi ekki verið til staðar lind, sem sífellt steymdi vatn úr, svo sem áskilið var í kaupsamningi málsaðila. Stefnda hefur ekki fyrirgert bótarétti sínum, hvorki fyrir sakir tómlætis né heldur vegna þess að stefnendum hafi ekki verið gefinn kostur á að bæta úr nefndum galla. Varðandi fyrra atriðið er ljóst að ágreiningur reis um lindina þegar í byrjun júní 2000 og hélt stefnda eftir greiðslum fyrir spilduna frá og með 16. júní sama ár. Að því er varðar rétt stefnenda til úrbóta, sem er takmarkaður samkvæmt 49. gr. kaupalaga, liggur fyrir að stefnendur buðust ekki til að bæta úr gallanum, en samkvæmt matsgerð var nauðsynlegt að bora eftir vatni í landinu til að ráða varanlega bót á vatnsskorti. Í nefndri matsgerð, sem ekki hefur verið hnekkt, er tjón stefndu vegna umrædds galla metið krónur 393.000. Matið byggir meðal annars á framlögðum reikningum frá stefndu vegna útlagðs kostnaðar og yfirlýsingum manna, sem komu að flutningi vatns á landareignina og borun eftir köldu vatni. Er þeim gögnum ekki mót­mælt af hálfu stefnenda. Ber samkvæmt því að taka gagnkröfu stefndu til greina með krónum 393.000, sem henni var rétt að halda eftir af kaupverði landspildunnar frá og með framlagningu matsgerðarinnar á dómþingi 19. desember 2001. Svo sem fram er komið hefur stefnda ekki staðið stefnendum skil á greiðslum samkvæmt kaupsamningi aðila er samtals nema krónum 650.000. Verður stefndu gert að greiða stefnendum þá fjárhæð, en fallist er á að greiðslunni verði skuldajafnað við dæmdar bætur, krónur 393.000. Samkvæmt því ber stefndu að greiða stefnendum krónur 257.000 með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxta­laga nr. 25/1987 af krónum 300.000 frá 16. júní 2000 til 1. júlí 2000, af krónum 50.000 frá þeim degi til 16. júlí 2000, af krónum 350.000 frá þeim degi til 16. ágúst 2000, af krónum 650.000 frá þeim degi til 1. júlí 2001, en með dráttar­vöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til 19. desember 2001, en af krónum 257.000 frá þeim degi til greiðsludags. Samkvæmt 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála skal sá er tapar máli í öllu verulegu að jafnaði dæmdur til að greiða gagnaðila sínum máls­kostnað. Frá þessu má víkja ef veruleg vafaatriði eru í máli eða ef aðili vinnur mál að nokkru og tapar því að nokkru eða ef þeim sem tapar máli hvorki var né mátti vera kunnugt um þau atvik sem réðu úrslitum fyrr en eftir að mál var höfðað, sbr. 3. mgr. 130. gr. Má þá dæma annan aðilann til að greiða hluta málskostnaðar hins eða láta hvorn þeirra bera sinn kostnað af málinu. Með hliðsjón af framangreindum málsúrslitum er ljóst að stefnda hefur með rekstri málsins fengið framgengt dómkröfu sinni að verulegu leyti og var henni nauð­synlegt, eins og á stóð, að afla matsgerðar til að staðreyna tjón sitt. Þykir því rétt með vísan til 3. mgr. 130. gr. síðastnefndra laga að dæma henni málskostnað úr hendi stefnenda, sem taki mið af útlögðum kostnaði vegna öflunar matsgerðarinnar. Þykir máls­kostnaður þannig hæfilega ákveðinn krónur 400.000. Dómurinn er kveðinn upp af Jónasi Jóhannssyni héraðsdómara. DÓMSORÐ: Stefnda, Guðný Kristrún Óskarsdóttir, greiði stefnendum, Sveini Þóri Jónssyni og Ólafi Sigurðssyni, krónur 257.000 með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxta­laga nr. 25/1987 af krónum 300.000 frá 16. júní 2000 til 1. júlí 2000, af krónum 50.000 frá þeim degi til 16. júlí 2000, af krónum 350.000 frá þeim degi til 16. ágúst 2000, af krónum 650.000 frá þeim degi til 1. júlí 2001, en með dráttar­vöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til 19. desember 2001, en af krónum 257.000 frá þeim degi til greiðsludags. Stefnendur greiði stefndu óskipt krónur 400.000 í málskostnað.

Mál nr. 31/2017

Byggingarstjóri Vátrygging Ábyrgðartrygging Fyrning

B hf. höfðaði mál á hendur S hf. til heimtu skaðabóta vegna galla á nánar tilgreindum framkvæmdum við fasteign sem hann eignaðist árið 2005. Á hafði verið byggingarstjóri framkvæmdanna frá árinu 2006 fram í maí 2008 og hafði S hf. veitt honum starfsábyrgðartryggingu byggingarstjóra vegna starfa hans. S hf. reisti sýknukröfu sína meðal annars á því að krafa B hf., sem sett var fram í október 2013, hefði verið höfð uppi eftir að fimm ára gildistíma ábyrgðartryggingar samkvæmt 3. mgr. 51. gr. þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 lauk. B hf. taldi á hinn bóginn að miða yrði upphaf frestsins við þann dag sem nýr byggingarstjóri var skráður á verkið í nóvember 2008. Ekki væri unnt að miða við að Á hefði verið laus undan skyldum sínum sem byggingarstjóri fyrr en annar hefði verið skráður á verkið í hans stað líkt og kveðið væri á um í 5. mgr. 51. gr. sömu laga. Í héraði var sakarefni málsins skipt og því einungis tekin afstaða til þess fyrir Hæstarétti hvort krafa B hf. væri fallin niður fyrir fyrningu eða tómlæti. Í dómi Hæstaréttar kom meðal annars fram að Á hefði óskað eftir stöðuúttekt á framkvæmdunum í lok apríl 2008 og gefið út yfirlýsingu um verklok sama dag. Með tilkynningu í lok maí 2008 hefði Á óskað eftir því við byggingarfulltrúa að framkvæmdir yrðu stöðvaðar þar til nýr byggingarstjóri hefði verið skráður á verkið en í tilkynningu kom einnig fram að Á hefði látið af störfum sem byggingarstjóri 15. sama mánaðar. Undir tilkynninguna rituðu bæði Á og verktaki framkvæmdanna. Hefði það því ekki verið á ábyrgð Á að hlutast til um að fá nýjan byggingarstjóra og þá hefði Á heldur ekki borið ábyrgð á því að framkvæmdir væru ekki stöðvaðar eins og skylt var. Var því upphaf fimm ára frestsins miðað við 15. maí 2008 og niðurstaða héraðsdóms um sýknu G hf. staðfest. Með þessari niðurstöðu hefði því verið slegið föstu að ábyrgð S hf. væri niður fallin og hefði því verið óþarfi að taka jafnframt afstöðu til þess hvort krafan hefði fallið niður samkvæmt lögum nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirViðar Már Matthíasson og Karl Axelsson og Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 16. janúar 2017. Hannkrefst þess að hafnað verði að krafa áfrýjanda sé fallin niður vegna fyrningareða tómlætis. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðarfyrir Hæstarétti.IÁfrýjandi og Þyrping hf., sem síðar fékk nafnið Landey hf.,gerðu með sér samkomulag á árinu 2005, sem einkum fólst í því að áfrýjandiseldi Þyrpingu hf. iðnaðarhúsnæði í Borgarnesi ásamt tilheyrandi iðnaðar- ogathafnalóð og nokkrar fasteignir við Sefgarða og Bygggarða á Seltjarnarnesifyrir samtals 440.000.000 krónur. Kaupverðið skyldi að hluta greitt meðpeningum en að mestu leyti með fasteign að Völuteigi 31 í Mosfellsbæ ásamtlóðarréttindum, viðbót við þá lóð og nýbyggingu á lóðinni, sem varð Völuteigur31 A, og Þyrping hf. skuldbatt sig til þess að reisa og ljúka svo frágangilóðarinnar. Framkvæmdum mun að mestu hafa verið lokið á fyrri hluta árs 2008.Byggingarstjóri við framkvæmdina var Ásmundur Ingvarsson, verkfræðingur, og varsú skipan samþykkt af byggingaryfirvöldum í Mosfellsbæ 4. maí 2006.Byggingarstjórinn óskaði 29. apríl 2008 eftir lokaúttekt á Völuteigi 31 A oggaf út yfirlýsingu um verklok sama dag. Sú úttekt fór ekki fram en fyrir liggurvottorð um stöðuúttekt 15. maí 2008 þar sem gerðar voru þær athugasemdir aðeftirtalin fjögur atriði vantaði: ,,Vindfang á fyrstu hæð í sal. Eldhúsinnréttinguá 2 hæð. Reyklúgu í stigahúsi. Lyfuna sjálfa vantar í lyftuhús.“ Í tilkynningusem rituð var á eyðublað byggingarfulltrúa í Mosfellsbæ óskaði byggingarstjórinneftir því 27. maí 2008 við byggingarfulltrúann að framkvæmdir yrðu stöðvaðar þartil nýr byggingarstjóri hefði verið skráður á verkið, en í tilkynningunni komeinnig fram að Ásmundur Ingvarsson hefði látið af störfum sem byggingarstjóri15. sama mánaðar. Í tilkynningunni kom einnig fram að hann myndi ljúka viðreyklúgu í stigahúsi, sem athugasemd hafði verið gerð við í áðurnefndu vottorðium stöðuúttekt. Undir þessa tilkynningu ritaði byggingarstjórinn ogfyrirsvarsmaður Þyrpingar hf. Tilkynningin var einnig árituð af fulltrúasveitarfélagsins. Annað vottorð 20. nóvember 2008 um stöðuúttekt liggur fyrir.Þar kom fram að lokið hefði verið við fimm tilgreind atriði, þar með talin þrjúþeirra sem áður var sagt ólokið. Jafnframt voru taldir upp í fimmtán liðumverkþættir sem þá voru sagðir óloknir en meðal þeirra var að lyftu vantaði. Aukþess kom fram að stillingu snjóbræðslukerfa væri ólokið og að hitastýringu, semsamkvæmt teikningu ætti að vera á snjóbræðslukerfi, vantaði. Enn var gefið út vottorð um stöðuúttekt 28. nóvember 2008 ogkom þar fram að nafngreindur maður hefði 13. sama mánaðar verið skráður ,,nýr“byggingarstjóri ásamt iðnaðarmönnum á verkið. Í þessari úttekt voru sömuathugasemdir sem lutu að snjóbræðslukerfi og áður var getið. Áfrýjandi taldi fjölmarga galla vera á verki því sem Þyrpinghf. átti að vinna samkvæmt samkomulagi þeirra frá árinu 2005. Fékk hanndómkvaddan mann 14. júlí 2008 til að skoða og meta ætlaða galla, aðrarvanefndir og ófrágengna verkþætti og leggja mat á tjón sitt vegna þessa.Matsgerð lá fyrir í mars 2009 og höfðaði áfrýjandi mál á hendur Þyrpingu hf. íjúní sama ár til heimtu skaðabóta að fjárhæð 163.721.323 krónur vegna hinnaætluðu vanefnda sem tilgreindar voru í fjölmörgum liðum. Meðal þess semáfrýjandi krafðist skaðabóta fyrir var snjóbræðslukerfið. Af hálfu Þyrpingarhf. var höfðað gagnsakarmál og í því hafði það félag meðal annars uppi kröfu umgreiðslu úr hendi áfrýjanda vegna snjóbræðslukerfisins sem var reist á því aðkerfið hefði verið stækkað verulega frá því sem upphaflega var um samið og bæriáfrýjanda því að greiða verklaun fyrir það aukaverk. Í niðurstöðu héraðsdóms,sem málsaðilar undu að þessu leyti, sagði að óumdeilt væri að ekki hefðu veriðsettar stýringar á snjóbræðslukerfið, en þær væru hluti af slíkum kerfum og varfallist á bætur vegna þess. Þá voru einnig dæmdar bætur vegna þess að frostlögurá kerfinu væri ekki fullnægjandi og frostþol þess af þeim sökum ekkinægjanlegt. Voru áfrýjanda dæmdar samtals 1.200.000 krónur í skaðabætur vegnaþessara liða. Ágreiningi málsaðila, að því leyti sem um hann var dæmt að efnitil, lauk með dómi Hæstaréttar 7. desember 2011 í máli nr. 690/2010.IIÍ dómsmáli því, sem áður greinir, sótti áfrýjandi Þyrpinguhf. til greiðslu skaðabóta vegna ætlaðra vanefnda á verksamningi þeirra. Þaðmál laut því að rétti til skaðabóta innan samninga. Áfrýjandi höfðaði það mál,sem hér er til úrlausnar, á hendur stefnda vegna skaðabótakröfu utan samninga,sem hann telur sig eiga á hendur Ásmundi Ingvarssyni vegna starfa hans sembyggingarstjóra við verkframkvæmdir að Völuteig 31 og 31 A í Mosfellsbæ.Áfrýjandi telur að gallar hafi verið á snjóbræðslukerfi því sem komið var fyrirá lóðinni og reisir kröfu sína á matsgerð dómkvadds manns frá janúar 2015, enþar komst matsmaðurinn að þeirri niðurstöðu að galli væri á kerfinu þar semuppsetningu þess og frágangi væri ábótavant og ekki í samræmi við það sem hanntaldi vera uppgefnar forsendur. Þá þyrfti að stilla kerfið í heild sinni, enhluti kostnaðar við það fælist í að bæta frostlegi á kerfið. Áfrýjandi beinirkröfu sinni eingöngu að stefnda, er veitti Ásmundi Ingvarssynistarfsábyrgðartryggingu byggingarstjóra vegna þeirra starfa hans, sem hér umræðir. Áfrýjanda var heimilt að beina kröfu sinni eingöngu að stefnda, sbr. 1.mgr. 44. gr. laga nr. 30/2004 um vátryggingarsamninga, enda hefur stefndi ekkigert um það kröfu að vátryggingartakanum yrði líka stefnt, sbr. 3. mgr. sömulagagreinar. Eins og segir í héraðsdómi ákvað dómari að skipta sakarefnimálsins, á þann hátt sem þar greinir. Verður, eins og málið liggur fyrir samkvæmtframansögðu, einungis tekin afstaða til þess hvort krafa áfrýjanda sé niðurfallin vegna fyrningar eða tómlætis.Ábyrgðartrygging byggingarstjóra er lögbundin, sbr. 3. mgr.51. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, sem giltu á þeim tíma er atvikmálsins urðu, sbr. og 33. gr. þágildandi byggingarreglugerðar nr. 441/1998.Samkvæmt áðurnefndri 3. mgr. 51. gr. skyldi ábyrgðartrygging byggingarstjóragilda hið skemmsta í fimm ár frá lokum þeirra framkvæmda sem hann stýrði. Ískilmálum ábyrgðartryggingarinnar sagði meðal annars: ,,Vátryggingin tekur tilábyrgðar vegna atvika sem eiga sér stað á vátryggingartímanum og tjón hefurhlotist af. Komi afleiðingar atviks, sem tjón hefur hlotist af og gerst hefur ávátryggingartímanum, ekki í ljós fyrr en vátryggingin er fallin úr gildi,greiðir félagið samt sem áður bætur, þó með þeim takmörkunum að bætur greiðastekki, ef afleiðingar koma í ljós 5 árum eftir lokaúttekt á mannvirki því, semvátryggingartaki annaðist byggingarstjórn á og ábyrgð hans tekur til, sbr. 53.gr. byggingarreglugerðar“. Stefndi reisir sýknukröfu sína meðal annars á því að krafaáfrýjanda, sem hann setti fram 29. október 2013, hafi verið höfð uppi eftir aðáðurnefndum fimm ára fresti lauk. Áfrýjandi telur á hinn bóginn að miða verðiupphaf frestsins við þann dag sem nýr byggingarstjóri var skráður á verkið, enþað var 13. nóvember 2008. Ekki sé unnt að miða við að Ásmundur Ingvarsson hafiverið laus undan skyldum sínum sem byggingarstjóri fyrr en annar hafi veriðskráður á verkið í hans stað. Í 5. mgr. 51. gr. skipulags- og byggingarlaga sagði að efbyggingarstjóri hætti áður en verki væri lokið skyldi það tilkynntbyggingarfulltrúa. Skyldu þá byggingarframkvæmdir stöðvaðar uns nýr yrðiráðinn. Gera skyldi úttekt á þeim verkhluta sem lokið væri og skyldi bæði fyrribyggingarstjóri og sá sem við tæki undirrita hana, ef þess væri kostur, ásamtbyggingarfulltrúa. Í 6. mgr. greinarinnar var síðan kveðið á um að ábyrgð nýs byggingarstjóragagnvart byggingarnefnd takmarkaðist við þá verkþætti sem unnir væru eftir aðhann byrjaði störf sín. Ákvæði sama efnis voru í 36. gr.byggingarreglugerðarinnar. Fyrir liggur að stöðuúttekt á verkinu fór fram 15. maí 2008að beiðni þáverandi byggingarstjóra, Ásmundar Ingvarssonar. Undir hana varritað af hálfu byggingarfulltrúa í Mosfellsbæ. Í tilkynningu á eyðublaðibyggingarfulltrúa 27. maí 2008 kom fram að Ásmundur Ingvarsson hefði farið af,,verkinu samkvæmt úttektarskýrslu á verkstöðu dags. 15. maí“ sama ár. Áeyðublaðið var jafnframt ritað að óskað væri eftir því að byggingarframkvæmdiryrðu stöðvaðar þar til nýr byggingarstjóri yrði skráður á verkið. Undir þettarituðu bæði Ásmundur Ingvarsson og fulltrúi Þyrpingar hf. Samkvæmt upphafsákvæði3. mgr. 51. gr. skipulags- og byggingarlaga var byggingarstjóriframkvæmdastjóri byggingarframkvæmda. Hann starfaði í þágu þess sem annaðistframkvæmdirnar og hafði að lögum heimild til að gera ýmsar ráðstafanir í þáguhans, svo sem að ráða iðnmeistara. Það var á ábyrgð Þyrpingar hf. sem verktakaað hlutast til um að fá nýjan byggingarstjóra en ekki þess sem réttilega hafðitilkynnt að hann sinnti því starfi ekki lengur og hlutast til um lögbundnarráðstafanir tengdar verklokum. Þá bar hann heldur ekki ábyrgð á því aðframkvæmdir voru ekki stöðvaðar eins og skylt var. Ásmundur Ingvarsson bar þvíeinungis ábyrgð á þeim byggingarframkvæmdum sem hann stýrði. Verður því upphaffimm ára frestsins miðað við 15. maí 2008. Samkvæmt þessu, en að öðru leyti meðvísan til forsendna héraðsdóms um þessa málsástæðu, verður hann staðfestur um sýknustefnda af kröfu áfrýjanda. Með þessari niðurstöðu hefur því verið slegið föstuað ábyrgð stefnda, sem eins og áður greinir er einum stefnt í málinu, samkvæmtskilmálum starfsábyrgðartryggingar byggingarstjóra er niður fallin, jafnvelþótt grundvöllur væri fyrir kröfu áfrýjanda. Það var því óþarft að takajafnframt afstöðu til þess, hvort krafan hefði, hvað sem öðru leið, falliðniður vegna fyrningar samkvæmt lögum nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda.Málskostnaðarákvæði héraðsdóms verður staðfest. Áfrýjandi greiði stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti einsog í dómsorði greinir. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, Borgarplast hf., greiðistefnda, Sjóvá-Almennum tryggingum hf., 800.000 krónur í málskostnað fyrirHæstarétti. DómurHéraðsdóms Reykjavíkur 18. október 2016.Málþetta, sem var dómtekið 11. október sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkuraf Borgarplasti hf., Völuteig 31, Mosfellssveit, á hendur Sjóvá-Almennumtryggingum hf., Kringlunni 5, Reykjavík, með stefnu birtri 31. ágúst 2015.Stefnandi krefst þess að stefndi verðidæmdur til þess að greiða stefnanda 15.221.800 kr. með dráttarvöxtum skv. 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá 1. mars 2015 tilgreiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar.Stefndi krefst aðallega sýknu af öllumkröfum stefnanda og að honum verði tildæmdur málskostnaður að mati réttarins.Til vara er gerð krafa um lækkun á dómkröfum stefnanda og að málskostnaðurfalli niður.Í þinghaldi 9. júní sl. ákvað dómarinn,samanber 31. gr. laga um meðferð einkamála, að skipta sakarefninu þannig aðmálið verði fyrst flutt um málsástæður stefnda er lúta að fyrningu, tómlæti ogres judicata.Í þessum þætti málsins hafnar stefnandiþví að málinu verði ekki vísað frá dómi á grundvelli res judicata sem og aðkrafa stefnanda sé fallin niður vegna fyrningar eða tómlætis. Þá er krafistmálskostnaðar í samræmi við málskostnaðarreikning.IÁ árinu 2005 gerðu stefnandi og Þyrpinghf. með sér samkomulag um kaup og sölu á fasteignum sem stefnandi átti íBorgarbyggð og á Seltjarnarnesi gegn greiðslu tiltekinnar fjárhæðar ogafhendingar á fasteign að Völuteigi 31 í Mosfellsbæ. Auk þess skyldi Þyrpingkaupa og stækka lóðina við hliðina, reisa á henni nýtt verksmiðjuhús, sem varðað Völuteigi 31A, og afhenda stefnanda það sem hluta af kaupverði. Meðsamkomulagi stefnanda og Þyrpingar fylgdi skjal sem bar heitið „Stutt lýsing ánýbyggingu“ og var það dagsett 22. ágúst 2005. Þar kom fram að fullbúiðsnjóbræðslukerfi ætti að vera fyrir 2700 m2. Ásmundur Ingvarsson, verkfræðingur hjáFerli verkfræðistofu, gerði frumkostnaðar-áætlun á framkvæmdunum að Völuteigi31 og nýbyggingu á þeirri lóð sem síðar varð Völuteigur 31A. Ásmundur tókjafnframt að sér byggingarstjórn framkvæmdanna en ágreiningur er með aðilumhvenær Ásmundur hætti sem byggingarstjóri. Stefnandi heldur því fram að þaðhafi verið 12. nóvember 2008, en stefndi telur að Ásmundur hafi sagt sig fráverkinu 15. maí 2008. Stefnandi mun hafa haft sjálfstæðaneftirlitsmann með verklegum framkvæmdunum, Þorgrím Eiríksson verkfræðing, enhann varð síðar byggingarstjóri vegna Völuteigs 31. Í fundargerðum í lok framkvæmdatíma, dags.30. janúar 2008 og 8. febrúar 2006, kemur fram að Þorgrímur gerir athugasemdvið að snjóbræðslukerfi virki ekki að hluta. Jafnframt kemur fram í tölvupóstifrá honum 18. febrúar 2008, að undirvinna undir snjóbræðslu sé óviðunandi ogkrafist úrbóta. Hinn 28. apríl 2008 undirritarpípulagningameistari yfirlýsingu um að hitakerfi Völuteigs 31A virki. Hinn 15. maí 2008 er gert stöðuúttektarvottorðsamkvæmt 53. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998.Hinn 27. maí 2008 kveðst ÁsmundurIngvarsson, á sérstöku eyðublaði byggingafulltrúa í Mosfellsbæ, hafa hætt sembyggingarstjóri 15. maí 2008. Hann muni ljúka nánar tilteknu verki er varðarreyklúgu í stigahúsi. Jafnframt óskar hann eftir því að byggingaframkvæmdirverði stöðvaðar þar til nýr byggingarstjóri skráir sig á verkið. Stefnandi taldi bygginguna vera gallaða oghöfðaði því mál á hendur Þyrpingu hf. vegna ýmissa verkliða. Ágreiningnum laukmeð dómi Hæstaréttar frá 7. desember 2011 í máli nr. 690/2010. Þar var Þyrpinghf. dæmd til þess að greiða stefnanda 30.409.690 kr. auk dráttarvaxta ogmálskostnaðar. Á árinu 2012 fór þáverandi lögmaðurstefnanda þess á leit við framkvæmdarstjóra Landeyjar ehf., en það félag tókyfir skuldbindingar Þyrpingar ehf., að hann hlutaðist til um að kannaðar yrðuskemmdir á snjóbræðslukerfi Völuteigs 31 og 31A þegar ljóst var að það virkaðiekki sem skyldi. Voru pípulagningamenn frá Grand-lögnum ehf. fengnir til aðskoða kerfið en Grand-lagnir ehf. höfðu annast pípulögn í nýbyggingu Völuteigs31A og niðurlögn á snjóbræðslunni og frágang við húsin að Völuteigi 31 og 31A.Niðurstaða Grand-lagna ehf. var sú að fjórar slöngur láku í plani við götusuðvestan megin við Völuteig 31. Í framhaldinu voru gerð drög aðsamkomulagi, dags. 29. júní 2012, milli stefnanda og Landeyjar ehf., en þarsegir m.a. um snjóbræðsluna: „Borgarplast hefur kvartað yfir því að snjóbræðslaá lóð Völuteigs 31a virki ekki. Er unnið að athugun á orsökum þess og hefurLandey haft forgöngu þar um. Landey lýsir því yfir að unnið verður að krafti aðþessari athugun og er stefnt að því að niðurstaðan liggi eigi síðar en hinn 1.ágúst nk. Haft verður samráð við Borgarplast um prófanir á kerfinu og úttektir.Þegar orsakir og umfang óvirkni í kerfinu liggur fyrir munu aðilar ákveða næstuskref í sameiningu, m.a. hvenær og hvernig gert verði við kerfið og skal gengiðfrá skriflegu samkomulagi þar um eigi síðar en 15. september nk.“ Stefnandi kveðurað tilraunir til að fá snjóbræðslukerfið lagfært hafi ekki borið árangur.Með matsbeiðni, dags. 29. október 2013,fór stefnandi þess á leit við Héraðsdóm Reykjavíkur, að dómkvaddur yrði „einnhæfur, sérfróður og óvilhallur matsmaður til þess að skoða og meta: „Hvortsnjóbræðslukerfið að Völuteigi 31 og 31A í Mosfellsbæ sé haldið göllum ískilningi laga, stjórnvaldsfyrirmæla og hefðbundinna fagvenja. Ef talið er aðsnjóbræðslukerfið sé haldið göllum er þess óskað að matsmaður meti hverjar séuorsakir og afleiðingar gallanna auk þess að meta kostnað við úrbætur, ef þæreru mögulegar.“ Sama dag óskaði stefnandi eftir því viðstefnda, að hann félli frá fyrningu vegna fyrirhugaðs mats. Þá fyrst munstefndi hafa fengið tilkynningu um hinn ætlaða galla. Stefndi svaraði hinn 31.október 2013 á eftirfarandi hátt: ,,Með þeim fyrirvara að krafa ístarfsábyrgðartryggingu byggingarstjóra sé ekki nú þegar fyrnd, þá fellst Sjóváá að bera ekki fyrir sig fyrningu í málinu hvað starfsábyrgðartryggingunavarðar á meðan á matsferli stendur, eða allt til 1. apríl 2014.“ Frestur vegnafyrningar var síðan framlengdur í nokkur skipti með þeim sama fyrirvara ogupphaflega var mælt fyrir um, þ.e. að málið væri ekki þegar fyrnt.Hinn 13. júní 2014 var Hálfdán ÞórirMarkússon byggingarverkfræðingur dómkvaddur til að gegna matsstörfum. Stefndigerði fyrirvara um að með hinni nýju matsbeiðni væri mögulega verið að beiðastmats á verkþætti sem matsbeiðandi hefði þegar óskað mats á í matsmálinuM-113/2008 fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur, þar sem matsbeiðandi var Borgarplasthf. og matsþoli Þyrping hf., og Þorsteinn Þorsteinsson var dómkvaddur semmatsmaður. Í janúar 2015 skilaði matsmaður matsgerðsinni. Þar var komist að þeirri niðurstöðu að uppsetning og frágangursnjóbræðslukerfisins að Völuteigi 31 og 31A, sem og stjórnbúnaðursnjóbræðslukerfisins að Völuteig 31, væri ófullnægjandi og talið aðúrbótakostnaður væri 15.221.800 kr. Með kröfubréfi, dags. 30. janúar 2015,krafði stefnandi stefnda, sem tryggði Ásmund Ingvarsson byggingarstjórastarfsábyrgðartryggingu, um greiðslu skaðabóta vegna framangreindra galla ásnjóbræðslukerfinu að Völuteigi 31 og 31A sem og stjórnbúnaði kerfisins. Með bréfi stefnda, dags. 4. júní 2015,hafnaði félagið bótaskyldu vegna verksins. Í bréfinu segir m.a.: „Afstaða Sjóvátil bótaskyldu úr starfsábyrgðartryggingu byggingarstjóra er í fyrsta lagi sú,að hafi bótaskylda á annað borð verið fyrir hendi þá sé hún fallin niður fyrirfyrningu og tómlæti. Ábyrgðartrygging byggingarstjóra gildir í fimm ár frálokum framkvæmdar sem hann hefur stýrt, sbr. gr. 33.1. í byggingarreglugerð nr.441/1998. Óumdeilt er að umræddur byggingarstjóri sagði sig frá verkinu 15. maí2008 og að fasteignin var afhent umbj. þínum í lok maí 2008. Bótaskylda úrstarfsábyrgðartryggingu byggingastjórans er þá þegar af þeirri ástæðu fallinniður hafi hún á annað borð verið fyrir hendi, sem er reyndar mótmælt.Umbj. þínum hefði verið í lófa lagið aðsetja fyrr fram kröfu á hendur byggingarstjóra en með kröfubréfinu 30. janúar2015 þar sem svo virðist sem ágreiningur um meinta galla fasteignarinnar sébúinn að vera uppi allt frá því umbj. þinn fékk fasteignina afhenta í maí 2008.Er því ekki hægt annað en að vísa einnig til þess að allar kröfur umbj. þíns áhendur byggingastjóra séu fallnar niður vegna tómlætis hans við að halda slíkumkröfum fram. Í öðru lagi þá liggur fyrir, líkt og benthefur verið á, að bætur hafa þegar verið greiddar til umbj. þíns samkvæmtáðurnefndum dómi Hæstaréttar frá 7. desember 2011 og hluti þeirra bótagreiðslnavar m.a. vegna þess að stýringar á snjóbræðslukerfi voru ekki settar upp, aukþess sem greiddar voru bætur vegna frostlögs á snjóbræðslulögn.Í þriðja lagi eru miklar athugasemdirgerðar við það sem fram kemur í fyrirliggjandi matsgerð. Matsgerðin tekurþannig ekki raunverulega á því hverjar séu orsakir meintra galla, heldurvirðist þar fremur vera um einhvers konar vangaveltur matsmanns að ræða.Matsgerðin er þar af leiðandi engin sönnun fyrir því hver beri ábyrgð á meintutjóni umbj. þíns.“ Stefnandi kveðst ekki geta unað þessariafstöðu stefnda og höfðar því mál þetta til greiðslu skaðabóta.IIStefnandi byggir á því að ætlaðir gallar ásnjóbræðslukerfi og stjórnbúnaði séu á ábyrgð byggingarstjóra, sem tryggður varhjá stefnda og vísar til 51. gr. þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr.73/1997. Stefnandi kveður að hinn 30. janúar 2008hafi verið haldinn verkfundur en hann sátu Guðni Þórðarson, framkvæmdastjóristefnanda, Þorgrímur Eiríksson, eftirlitsmaður á vegum stefnanda, FriðjónSigurðarson, starfsmaður Þyrpingar, og Elvar Magnússon, byggingarverkfræðingurhjá Ferli verkfræðistofu, en á þessum tímapunkti hafi Ásmundur Ingvarssonbyggingarstjóri, er starfaði á sömu verkfræðistofu og Elvar, dregið sig í hléfrá verkfundum en þó gegnt áfram stöðu byggingarstjóra eins og skýrt komi framí byggingarsögu eignarinnar. Á fundinum hafi komið fram að snjóbræðslan værióvirk á stóru svæði á miðbiki plansins. Þá hafi annar verkfundur verið haldinn6. febrúar 2008 og þann fund hafi sömu aðilar setið og fundinn 30. janúar aðFriðjóni undanskildum. Aftur hafi verið gerðar athugasemdir við virknisnjóbræðslukerfisins en í 7. lið fundargerðar segir orðrétt: „Reynslaundanfarinna 2-3 vikna hefur sýnt fram á að snjóbræðslan tengd húsi 31A eróvirk á stóru svæði um miðbiki plans milli húsa þrátt fyrir að hringrásar dælaværi á fullu ásamt innspýtingu fullheits vatns. Þegar komið var að þann 5.2.var dælan ekki í gangi og planið brynjað klaka. Verið var að tengja hlutasnjóbræðslunnar við afrennsli hússins Völuteigi 31. Bpl minnir á að prófa þarfvirkni á báðum snjóbræðslum meðan snjór er til staðar svo Gassi,jarðvinnuverktakinn knái, þurfi ekki að keyra snjó frá Bláfjöllum á planið.“Enn fremur sendi Þorgrímur Eiríksson póst,m.a. á Elvar Magnússon hinn 19. febrúar 2008, þar sem alvarlegar athugasemdirvoru gerðar við snjóbræðslukerfið en í póstinum segir orðrétt: „Við skoðun ábyggingarstað í dag sá ég að byrjað var að leggja snjóbræðslurör á þann hlutalóðar sem eftir er. Rörin eru lögð að hluta til beint ofan á bögglaberg, og eruþví miklar líkur á að rörin skemmist og fari að leka. Undirvinna undirsnjóbræðsluna er með öllu óviðunandi og er þess krafist að þegar í stað verðiúr því bætt.“Stefnandi telur að af framangreindu megivera ljóst að Ásmundi Ingvarssyni byggingarstjóra og öðrum starfsmönnum Ferilsverkfræðistofu var fullkunnugt um annmarka á snjóbræðslukerfinu við Völuteig 31og 31A strax í janúar/febrúar 2008. Byggingarstjóri virðist hins vegar ekkihafa haft milligöngu um úttektir byggingarfulltrúa þrátt fyrir að sú skyldahafi óumdeilanlega hvílt á herðum byggingarstjóra. Þá verði ekki séð að kerfiðhafi verið þrýstiprófað og að sama skapi liggi ekki fyrir neinar úttektir um aðfrágangur lagna, sem eru huldar malbiki, séu í samræmi við teikningar og/eðaverklýsingu. Stefnandi byggir kröfu sína ániðurstöðu matsgerðar dómkvadds matsmanns sem telur að heildarkostnaður vegnagallanna sé samtals 15.221.800 kr. Óumdeilt sé að Ásmundur Ingvarsson var meðstarfsábyrgðartryggingu hjá stefnda, Sjóvá-Almennum tryggingum hf., á þeim tímaer hann var skráður byggingarstjóri við framkvæmdirnar að Völuteigi 31 og 31A.Af þeim sökum sé bótakröfum beint á hendur stefnda, sbr. 1. mgr. 44. gr. laganr. 30/2004. Varðandi ætlaða fyrningubótakröfu tekur stefnandi fram að skv. þágildandi 33. gr. byggingarreglugerðarnr. 441/1998 bar byggingarstjóra að hafa í gildi tryggingu vegna fjárhagstjónssem leitt gæti af sér gáleysi í starfi hans og skal tryggingin gilda samkvæmtákvæðinu „í a.m.k. 5 ár frá lokum framkvæmda sem hann hefur stýrt. Lokframkvæmda miðast við dagsetningu lokaúttektar, skv. 53. gr.“.Samkvæmt tölvupósti byggingarfulltrúans íMosfellsbæ, dags. 14. ágúst 2015, hefur lokaúttekt framkvæmdanna ekki átt sérstað og af skýru ákvæði 33. gr. byggingarreglugerðar megi því vera ljóst aðfyrningarfrestur sé ekki hafinn. Hvað sem því líður þá liggi fyrir að framfór stöðuúttekt á framkvæmdunum við byggingarstjóraskiptin 12. nóvember 2008 enþá fór Ásmundur Ingvarsson af verkinu og Þorgrímur Eiríksson tók við. Af hálfu stefnda hefur því hins vegarverið haldið fram að fyrningarfrestur hafi hafist 15. maí 2008 en þá telurstefndi að Ásmundur hafi sagt sig frá verkinu. Stefnandi telur þennan skilningstefnda bersýnilega rangan í ljósi framangreinds. Þess fyrir utan er mjög skýrtkveðið á um það í 36. gr. þágildandi byggingarreglugerðar hvernig haga ættibyggingarstjóraskiptum. Samkvæmt ákvæðinu skyldi byggingarstjóri tilkynna þaðtil byggingarfulltrúa ef hann hætti sem framkvæmdarstjóri mannvirkis áður enverki væri lokið. Þá skyldi stöðva framkvæmdir þar til nýr byggingarstjóri væriráðinn. Þá skyldi gera úttekt á þeim verkhluta sem lokið væri. Enn fremurskyldi fráfarandi og aðkomandi byggingarstjóri undirrita umrædda úttekt aukbyggingarfulltrúa. Sem fyrr greinir fór þessi stöðuúttekt fram 12. nóvember2008 og kemur skýrt fram í byggingarsögu framkvæmdanna á þeim tímapunkti að„breyting á byggingarstjóra“ hafi átt sér stað. Af þeim sökum sé einsýnt aðfyrningarfrestur gat fyrst byrjað að líða 12. nóvember 2008 og því gat krafa stefnandaí fyrsta lagi fyrnst 12. nóvember 2013. Með tölvupósti 29. október 2013 fórlögmaður stefnanda þess á leit við stefnda að félagið myndi ekki bera viðfyrningu. Með tölvupóstum stefnda, dags. 31. október 2013, 9. desember 2014, 8.apríl 2015 og 24. júní 2015 lýsti félagið því yfir að það myndi ekki bera viðfyrningu, að því gefnu að málið hefði ekki þegar verið fyrnt 31. október 2013,en í síðasta póstinum var frestur veittur til 1. september 2015. Í ljósiframangreinds er einsýnt að krafa stefnanda er ófyrnd er mál þetta er höfðað. Varðandi þá málsástæðu stefndaað krafan sé fallin niður vegna tómlætis þá heldur stefnandi því fram aðtómlæti eigi ekki við um skaðabótakröfur utan samninga. Stefnandi heldur þvífram að hann hafi fyrst vitað að snjóbræðslukerfið væri haldið galla með bréfiGrand-Lagna ehf. hinn 13. september 2012. Þá hafi verið óskað eftir mati ágöllum með matsbeiðni til Héraðsdóms 29. október 2013 og matsgerð legið fyrir íjanúar 2015. Af þeim sökum hafnar stefnandi því að um tómlæti sé að ræða afhans hálfu.Þá tekur stefnandi fram að ekki hafi veriðdeilt um eiginleika snjóbræðslunnar að Völuteigi 31 og 31A í dómi Hæstaréttar ímáli nr. 690/2010. Virðist því gæta misskilnings í bréfi stefnda, dags. 4. júní2015, en af því má ráða að stefnanda hafi þegar verið greiddar bætur vegnaeiginleika snjóbræðslukerfisins. Stefnandi leggur áherslu á að í dómiHæstaréttar í máli nr. 690/2010 var aldrei deilt um eiginleikasnjóbræðslukerfisins að Völuteigi 31 og 31A, þ.e hvort kerfið sem slíkt værihaldið galla eða ekki, og birtist það hvað best í drögum að samkomulagi millistefnanda og Landeyjar ehf., dags. 29. júní 2012. IIIStefndi byggir á því að hugsanleg ábyrgðstefnda sé löngu fallin niður fyrir fyrningu. Í 13. gr. gildandi skilmála fyrirlögboðna starfsábyrgðartryggingu Ásmundar Ingvarssonar, sé skýrt ákvæði semmælir fyrir um eins árs fyrningu á rétti til bóta, ef vitað er um atvik sembótakrafa sé reist á.Ef það er rétt, sem stefnandi haldi fram ístefnu og kom fram á verkfundum í janúar og febrúar 2008, sé augljóst aðstefnandi vissi að snjóbræðslukerfinu var áfátt. Stefnanda bar því að setjafram kröfu innan árs frá því að byggingarstjóri fór af verkinu 15. maí 2008.Hugsanleg bótakrafa er því þegar af þessari ástæðu löngu fallin niður fyrirfyrningu.Hvað sem þessu líði sé ljóst að hugsanlegbótakrafa stefnanda sé og fallin niður samkvæmt almennum reglum um fyrninguskaðabótakrafna en sá frestur er fjögur ár, sbr. 9. gr. fyrningarlaga nr.150/2007. Með hliðsjón af ofangreindu sé ljóst að stefnandi vissi eða átti aðvita að snjóbræðslukerfinu var áfátt. Fjögurra ára frestur til að gera kröfubyrjaði því að líða í síðasta lagi í lok árs 2008 og var því löngu liðinn erstefndi veitti jáyrði sitt fyrir því að falla frá fyrningu 31. október 2013 ogþá að því gefnu að krafan væri ekki þegar fyrnd.Af hálfu stefnanda hefur því verið haldiðfram að miða beri upphaf fyrningarfrests við lokaúttekt og því séfyrningarfrestur ekki byrjaður að líða. Að mati stefnda er þessi skoðun alröng.Fyrningarfrestur samkvæmt 33. gr. þágildandi byggingarreglugerðar byrjar aðlíða þegar framkvæmdum viðkomandi byggingarstjóra lýkur. Svokallaðurlokaúttektarfrestur á ekki við nema um þann byggingarstjóra sem stýrðiframkvæmdum í lok verktíma en það var ekki Ásmundur Ingvarsson. Sé þetta skýrtí 33. gr. reglugerðar nr. 441/1998, þar sem segir m.a.: ,,..5 ár frá lokumframkvæmdar sem hann hefur stýrt.“ Þetta orðalag getur ekki að mati stefndamerkt annað en það að fresturinn miðast við lok framkvæmda þess byggingarstjórasem málið varðar. Þá verði að líta til þess að mál þettasnýst í raun um fasteignaviðskipti stefnanda og Landeyjar (áður Þyrping hf.).Ljóst sé að allar hugsanlegar frekari kröfur stefnanda á Landey eru fyrndarog/eða fallnar niður fyrir tómlæti samkvæmt reglum fasteignakaupalaga nr.40/2002. Ekki sé unnt að lögum að gera kröfu nú á aðra aðila sem með óbeinumhætti tengjast þessum viðskiptum. Verði talið að krafan sé ekkifyrnd sé hún fallin niður fyrir tómlæti. Hús þau og/eða framkvæmd sú sem máliðvarðar voru afhent stefnanda vorið 2008 en upphaf viðskipta og/eða framkvæmdamá rekja til ársins 2005. Það líða rúm fjögur ár frá afhendingu þar tilstefnandi hreyfir því við seljanda (Landey, áður Þyrping) að snjóbræðslukerfiðvirki ekki. Drög að samkomulagi, dags. 29. júní 2012, benda til þess að Landeyhafi verið til umræðu um að ræða orsakir galla á snjóbræðslukerfinu og þá aðgefnum ákveðnum forsendum. Niðurstaða Landeyjar virðist hins vegar hafa orðið áþann veg að ekki væri um galla að ræða sem þeir bæru ábyrgð á.Til þess að staðreyna virknisnjóbræðslukerfis verður að gera það strax við afhendingu. Ljóst sé að hlutiframkvæmda við snjóbræðslukerfið fór fram eftir að Ásmundur Ingvarsson fór afverkinu (15. maí 2008) en framkvæmdum virðist hins vegar hafa verið lokið ínóvember 2008 að mestu, samanber stöðuúttektarvottorð dags. 28. nóvember 2008.Þá koma ekki fram neinar athugasemdir við virkni kerfisins og í eftirfarandimálaferlum við Þyrpingu hf., sbr. Hæstaréttardóm í málinu nr. 690/2010, koma ekkifram neinar athugasemdir við virkni kerfisins að öðru leyti en því að það vantifrostlög og stýribúnað. Það liggi ekkert fyrir um það fyrir víst, hvenærstefnandi verði var við að kerfið virkar ekki sem skyldi. Sé það rétt sem hannheldur sjálfur fram, að það hafi verið í upphafi árs 2008, sé ljóst aðstefnandi hefur dregið úr hömlu að fylgja kröfu sinni eftir. Þessi dráttur átilkynningu um ætlaðan galla hefur og valdið því að ógjörningur sé í raun aðupplýsa fyrir víst hver beri ábyrgð. Hugsanlegar skýringar á því að kerfiðvirkar ekki séu raktar í fyrirliggjandi matsgerð frá janúar 2015. Kemur þarfram að skýringar á óvirkni geti verið af völdum stefnanda sjálfs. Þessióhæfilegi dráttur valdi því að mati stefnda, að allur hugsanlegur réttur tilbóta er fallinn niður fyrir tómlæti. Þá heldur stefndi því fram að það séandstætt 116. gr. laga um meðferð einkamála að leita á ný dómsúrlausnar um samaágreiningsefni og gert var í málinu nr. 690/2010. Í nefndum dómi segir: ,,Þeirþrettán liðir í kröfum gagnáfrýjanda sem héraðsdómur tók til greina í gagnsökeru samtals að fjárhæð 46.281.253. Af þeim liðum unir aðaláfrýjandi niðurstöðuhéraðsdóms um ellefu þeirra, en samanlögð fjárhæð þeirra er 10.531.935 krónur.Þetta eru kröfur vegna jarðvegsskipta, raflagna í lóð, hitalagna í lóð,snjóbræðslutækja, uppsetningar á ljósastaurum, steypts plans fyrir lyftara,malbiks, marmarasalla, endurgreiðslu opinberra gjalda, milligólfs og 7%viðbótarkostnaðar. Í samræmi við kröfur aðaláfrýjanda í gagnsök fyrirHæstarétti koma þessi kröfuliðir ekki til endurskoðunar hér fyrir rétti:“Stefndi telur að með þessum dómi hafideilu um sjóbræðslukerfið átt að vera lokið og ekki sé unnt að bera þaðdeiluefni á ný undir dómstóla. Leiði þetta að mati stefnda til þess að vísaberi málinu frá án kröfu.Líta verði og til þess að mál þetta snýstí raun um fasteignaviðskipti stefnanda og Landeyjar (áður Þyrping) sem lauk meðdómi Hæstaréttar í málinu nr. 690/2010 og eftirfarandi samkomulagi um þákröfuliði sem vísað var frá dómi, samanber samkomulag frá 29. júní 2012. Ekkisé unnt að mati stefnda að bera þessi viðskipti að nýju undir dómstóla.IVSvo sem að framan greinir seldi stefnandiÞyrpingu hf. fasteignir sínar á Seltjarnarnesi og í Borgarbyggð gegn greiðslupeninga og fasteigna að Völuteig 31 og Völuteig 31A sem Þyrping hf. sá um aðreisa. Fasteignirnar að Völuteig 31 og 31A voru afhentar stefnanda 29. maí2008. Rúmlega ári síðar, eða 29. júní 2009, höfðaði stefnandi mál á hendurÞyrpingu hf. og krafði félagið um greiðslu að fjárhæð rúmlega 163 milljónirkróna vegna tuga atriða er stefnandi taldi ófullnægjandi. Meðal annars náðimálsóknin til snjóbræðslutækja. Ágreiningur er með málsaðilum um hvenærÁsmundur Ingvarsson lét af starfi byggingarstjóra á Völuteig 31A. Stefnandiheldur því fram að það hafi verið 12. nóvember 2008, en stefndi telur aðÁsmundur hafi sagt sig frá verkinu 15. maí 2008. Í málinu liggur fyrir afsögnÁsmundar frá verkinu. Er afsögnin rituð á eyðublað byggingarfulltrúa íMosfellsbæ hinn 27. maí 2008. Kemur þar fram að Ásmundur hafi farið af verkinusamkvæmt úttektarskýrslu á verkstöðu 15. maí 2008. Síðan segir: „Fráfarandibyggingastjóri mun ljúka reyklúgu í stigahúsi skv. stöðuúttektarvottorði envísað er til stöðuúttektar byggingafulltrúa dags. 15. maí 2008 hvað varðarverklýsingu. Óskað er eftir því að byggingaframkvæmdir verði stöðvaðar þar tilnýr byggingarstjóri skráir sig á verkið.“Í stöðuúttektarvottorði byggingarfulltrúa,dags. 28. nóvember 2008, er varðar stöðuúttekt er fram fór 20. nóvember 2008,kemur fram að hinn 13. nóvember 2008 hafi Þorgrímur Eiríksson verkfræðingurverið skráður nýr byggingarstjóri ásamt nýjum iðnmeisturum á verkið og beriþeir ábyrgð á þeim framkvæmdum sem unnar hafa verið í verkinu eftir 15. maí2008 er Ásmundur Ingvarsson skrifaði sig af því. Í 36. gr. byggingarreglugerðarnr. 441/1998 er kveðið á um hvernig því skuli háttað er skipt er umbyggingarstjóra á mannvirki áður en því er lokið. Ekki er að sjá annað en aðfarið hafi verið eftir því ákvæði í megindráttum. Ásmundur Ingvarsson tilkynntibyggingarfulltrúa um að hann væri hættur sem byggingarstjóri. Hann óskaði eftirþví að framkvæmdir yrðu stöðvaðar uns nýr byggingarstjóri yrði ráðinn. Úttektvar gerð 15. maí 2008 en hún var ekki undirrituð af aðkomandi byggingarstjóraenda hann ekki ráðinn fyrr en nokkrum mánuðum seinna. Sá dráttur er ekki áábyrgð fráfarandi byggingarstjóra og gerir það ekki að verkum að hann beriábyrgð lengur en til þess dags sem hann sagði sig frá verkinu. Þá virðiststefnda ekki hafa verið gefinn kostur á að taka út stöðu verksins fyrir sittleyti og hefur stefndi ekki hreyft andmælum þess vegna. Þá segir í 2. mgr. 36.gr. ákvæðisins að ábyrgð byggingarstjórans gagnvart byggingarnefnd takmarkistvið þá verkþætti sem unnið er að eftir að hann hefur störf. Á sama hátt verðurað telja að ábyrgð fráfarandi byggingarstjóra takmarkist við þá verkþætti semunnir voru á meðan hann var við störf, enda bar að stöðva byggingarframkvæmdirer hann fór frá verkinu. Því verður að telja að miða eigi við 15. maí 2008 semupphaf fyrningarfrestsins, enda hafði fráfarandi byggingarstjóri ekkert meðverkið að gera eftir þann tíma. Þetta kemur einnig heim og saman við gr. 33.1 íþágildandi byggingareglugerð nr. 441/1998 en þar segir að tryggingin gildi ”ía.m.k. 5 ár frá lokum framkvæmdar sem byggingastjórinn hefur stýrt. Lokframkvæmdar miðast við dagsetningu lokaúttektar, skv. gr. 53“. Lokaúttekt munekki enn hafa farið fram, en Ásmundur Ingvarsson stýrði framkvæmdum til 15. maí2008. Þótt tilgreint sé í byggingarsögu hússins að Ásmundur Ingvarsson hafilátið af byggingarstjórn 12. nóvember 2008 þá breytir það engu eins og atvikummálsins er háttað, þar sem tilkynning sú er hann gerði 27. maí 2008, samanberhér að framan, var í samræmi við 36. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998. Þvíber að miða við 15. maí 2008. Samkvæmt 3. gr.laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda er almennur fyrningarfresturkröfuréttinda fjögur ár. Samkvæmt 9. gr. sömu laga fyrnist krafa um skaðabæturá fjórum árum frá þeim degi er tjónþoli fékk nauðsynlegar upplýsingar um tjóniðog þann sem ábyrgð ber á því eða bar að afla sér slíkra upplýsinga. Stefnandihefur haldið því fram fyrir dómi, að það hafi verið er álit Grand-Lagna ehf. láfyrir en það er dagsett 13. september 2012, það er rúmum fjórum árum eftir aðÁsmundur Ingvarsson segir sig frá verkinu. Stefndi fékk hins vegar fyrstvitneskju um málið hinn 29. október 2013 er stefnandi óskar eftir því, aðstefndi félli frá vörnum byggðum á fyrningu, en stefnandi hafði sama dag sentbeiðni um dómkvaðningu matsmanns til Héraðsdóms Reykjavíkur. Stefndi varð viðþví 31. október 2013 svo lengi sem málið væri ekki þegar fyrnt. Það liðu þvírúm fimm ár frá því að Ásmundur Ingvarsson sagði sig frá verkinu 15. maí 2008og þar til stefndi gaf yfirlýsingu sína í lok október 2013. Skiptir hér heldurekki máli þótt um fyrningarfrestinn færi eftir gr. 33 í byggingarreglugerð nr.441/1998, þar sem tilgreint er að tryggingin gildi í fimm ár frá lokumframkvæmda sem hann hefur stýrt. Með vísan til þess sem að framan greinir erfallist á það með stefnda að ætluð bótakrafa stefnanda hafi þegar verið fyrnd ílok október 2013. Þegar af þessari ástæðu ber að sýkna stefnda af öllum kröfumstefnanda.Með vísan til 130. gr. laga um meðferðeinkamála ber stefnanda að greiða stefnda málskostnað svo sem greinir ídómsorði.Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvaðupp dóm þennan.DÓMSORÐStefndi, Sjóvá-Almennar tryggingar hf., ersýkn af kröfum stefnanda, Borgarplasts hf. Stefnandi, Borgarplast hf. greiði stefnda650.000 kr. í málskostnað.

Mál nr. 441/2017

Kærumál Lögheimili Forsjá Sáttameðferð Frávísunarúrskurður staðfestur

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem máli K á hendur M, um forsjá og lögheimili yngsta sonar aðila var vísað frá dómi. Taldi héraðsdómur ljóst að hvorki aðkoma, né vottorð tilgreinds fjölskyldu- og félagsráðgjafa, sem aðilar höfðu upphaflega leitað til vegna ágreinings um val á grunnskóla sonar síns, hefðu uppfyllt þau skilyrði sem fram kæmu 33. gr. a barnalaga nr. 76/2003. Hefði þar af leiðandi ekki verið fullnægt því skilyrði ákvæðisins að aðilarnir hefðu leitað sátta um ágreiningsefni málsins áður en það var höfðað. Hæstiréttur staðfesti hinn kærða úrskurð og tók fram að vottorð sálfræðings, sem gefið hafði verið út tveimur mánuðum eftir höfðun málsins og K hafði lagt fram fyrir Hæstarétti, gæti engu breytt um niðurstöðuna.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ÓlafurBörkur Þorvaldsson, Greta Baldursdóttir og Karl Axelsson.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru6. júlí 2017, en kærumálsgögn bárust réttinum 10. sama mánaðar. Kærður erúrskurður Héraðsdóms Reykjaness 23. júní 2017 þar sem máli sóknaraðila gegn varnaraðilavar vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldurúr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefstsóknaraðili málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar og kærumálskostnaðar.Sóknaraðili hefur lagt fyrir Hæstarétt nýgögn. Samkvæmt þeim tók sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu fyrir 28. júní 2017beiðni sóknaraðila um breytta skipan lögheimilis drengsins A. Er um það bókað ígerðarbók að málinu hafi „verið vísað til sáttameðferðar samkvæmt 33. gr. abarnalaga nr. 76/2003 og munu foreldrar fá boðun til viðtals hjá sáttamanni.“ Þáliggur fyrir vottorð B sálfræðings 5. júlí 2017 „um sáttameðferð samkvæmt 33.gr. a barnalaga“ þar sem meðal annars segir að varnaraðili hafi hafnað að mætaí sáttameðferð og að afstaða barns hafi ekki verið könnuð. Eins og rakið er í hinum kærða úrskurði er þaðgert að skilyrði í 1. mgr. 33. gr. a barnalaga, áður en mál er höfðað um forsjábarns, lögheimili þess eða umgengni, að foreldrar hafi leitað sátta samkvæmtgreininni. Samkvæmt 2. mgr. greinarinnar skal sýslumaður bjóða aðilum slíkasáttameðferð, en þeir geti einnig leitað til annarra sem hafa sérfræðiþekkinguí sáttameðferð og málefnum barna. Þá kemur fram í 3. mgr. 33. gr. a laganna aðmarkmið slíkrar sáttameðferðar sé að hjálpa foreldrum að gera samning um þálausn máls sem sé barni fyrir bestu. Skuli foreldrar mæta sjálfir á þá fundi semsáttamaður boðar til og þá skuli veita barni, sem náð hefur nægilegum þroska,kost á að tjá sig við sáttameðferðina nema telja megi að slíkt geti haftskaðleg áhrif á barnið eða sé þýðingarlaust fyrir úrslit málsins. Náist ekkislíkt samkomulag gefi sáttamaður út vottorð um meðferðina en í því skuli geragrein fyrir hvernig hún fór fram, helstu ágreiningsatriðum, afstöðu aðila ogsjónarmiðum barns nema það sé talið ganga gegn hagsmunum þess, sbr. 5. og 6.mgr. 33. gr. a barnalaga. Er nánar fjallað um tilhögun sáttameðferðar, markmiðhennar og framkvæmd í reglum sem Innanríkisráðherra hefur sett samkvæmt 9. mgr.33. gr. a laganna. Fallast verður á með héraðsdómi að aðkoma C,fjölskyldu- og félagsráðgjafa, sem aðilar leituðu upphaflega til vegnaágreinings um val á skóla fyrir yngsta son sinn, og það vottorð sem hún gaf út,hafi ekki fullnægt áðurgreindum skilyrðum 33. gr. a barnalaga og því hafi heldurekki verið fullnægt áskilnaði 1. mgr. greinarinnar um að aðilar hafi leitaðsátta um forsjá og lögheimili barns áður en málið var höfðað. Getur áðurgreintvottorð B sálfræðings, sem gefið var út 5. júlí 2017, eða tveimur mánuðum eftirað mál þetta var höfðað, engu breytt um þá niðurstöðu. Að þessu gættu en aðöðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.Sóknaraðili verður dæmd til að greiða varnaraðilakærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Sóknaraðili, K, greiði varnaraðila, M,350.000 krónur í kærumálskostnað.ÚrskurðurHéraðsdóms Reykjaness, föstudaginn 23. júní 2017Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar20. júní sl., er höfðað með birtingu stefnu 5. maí 2017.Stefnandi er K, kt. [...],[...],[...].Stefndi er M, kt. [...],[...],[...].Stefndi krefst þess að öllum kröfumstefnanda verði vísað frá dómi. Þá krefst stefndi málskostnaðar úr hendistefnanda að mati dómsins og að teknu tilliti til virðisaukaskatts.Stefnandi krefst þess að frávísunarkröfustefnda verði hafnað og að málið verði tekið til efnismeðferðar. Þá krefststefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda vegna þessa þáttar málsins, að teknutillit til virðisaukaskatts.I.Málsaðilar eiga saman þrjú börn, þ.e. D,fæddan [...], E, fædda [...], og A, fæddan [...]. Málsaðilar bjuggu í [...] frá[...] til [...]. Þau skildu lögskilnaði 2014 og fluttu það ár heim til Íslandsog settust að í sama skólahverfi í [...], þar sem stutt var á milli heimilaaðila. Við lögskilnað var ákveðið að aðilar færu með sameiginlega forsjá, en aðstúlka E ætti lögheimili hjá stefnanda og bræður hennar hjá stefnda. Eldribörnin tvö stunda nám í [...], en yngri drengurinn hefur verið á leikskólanum [...],en hann mun hefja nám í grunnskóla í haust. Umgengni er með þeim hætti aðbörnin eru viku í senn hjá hvoru foreldri um sig. Stefnandi hefur verið í sambúð með Ffrá því um mitt ár 2015 og giftu þau sig á síðasta ári. Stefndi hefur nýlegahafið sambúð með konu, G, og hefur flutt búferlum í [...].Ágreiningur málsaðila lýtur að því aðstefndi hefur ákveðið að yngsti drengurinn, A, muni hefja skólagöngu sína í [...]í haust, þ.e. í [...], en við það er stefnandi ósátt. Kveðst hún hafa gengið útfrá því að hann myndi hefja nám í sama grunnskóla og eldri systkini hans ogvinir úr hverfinu.Stefndi kveðst hinn 20. mars sl. hafaásamt sambýliskonu sinni leitað til C, fjölskyldu- og félagsráðgjafa, með þaðað markmiði að kanna hvort það myndi skaða hagsmuni drengsins að hefjaskólagöngu í [...] þar sem stefndi búi, í stað þess að fara í grunnskóla í [...]þar sem eldri systkini hans gangi í skóla. Það hafi verið hugmynd C að fástefnanda og eiginmann hennar einnig í ráðgjöf til hennar vegna þessa málefnis,en það hafi ekki staðið til í upphafi. C hafi hitt stefnanda og eiginmannhennar 27. mars sl. og síðan málsaðila eina daginn eftir.Hinn 29. mars sl. hafi C sent báðumaðilum tölvupóst og lýst sig reiðubúna til að hitta þá aftur og fara betur yfirmálið. Hinn 3. apríl sl. hafi stefnandi óskað eftir því við C að hún tæki samanráðleggingar þær sem komið hafi fram á fundinum. C hafi tekið vel í það, enjafnframt tekið fram að það væri gott ef foreldrar myndu ræða þetta aftur áfundi. Hinn 6. apríl hafi C sent aðilum punkta sem ræddir hafi verið áfundinum.Stefnandi hafi síðan óskað eftir þvívið C að hún gæfi út einhvers konar sáttavottorð. Í svarpósti C frá 19. aprílsl. kemur fram að hún hafi oft gefið út sáttavottorð með undirritun, en þá hafibáðir foreldrar einnig ritað undir sáttaniðurstöðuna, en það sé gert til aðflýta fyrir afgreiðslu skilnaðar hjá sýslumanni. Síðan segi orðrétt ítölvupósti C: „Nú er þetta öðruvísi þarsem (sic) ekki liggur fyrir sátt, en égget auðvitað staðfest að samtölin sem slík hafi átt sér stað.“ Síðar segir ípóstinum: „Það sem ég get gert er að staðfesta að viðtölin þrjú hafi átt sérstað.“Í málinu hefur verið lagt fram vottorðáðurgreindrar C um sáttaumleitan, dagsett 21. apríl 2017. Í vottorðinu er rakiðað málsaðilar hafi skilið að lögum á árinu 2014 og samið um sameiginlega forsjáþriggja barna sinna, sem og um lögheimili þeirra og umgengni við þau. Ívottorðinu segir síðan:„Eftir að þau hafa bæði eignast nýjamaka og búa ekki lengur í sama skólahverfi hefur nú komið upp ágreiningur umval á skóla yngsta drengsins sem mun hefja skólagöngu sína n.k. haust.Í mars sl. leituðu þau M ogsambýliskona hans G til mín til að fá sérfræðiaðstoð við að skoða málið og nániðurstöðu um hvernig mætti halda sem best á málum útfrá (sic.) velferð A. Aðþví loknu mælti ég með viðtali við móðurina, K og F sambýlismann hennar, til aðupplýsa heildarmyndina betur. Í framhaldi af því komu foreldrarnir í eittviðtal til að vinna sameiginlega úr þeirri greiningu á aðstæðum og mati áþörfum og velferð A sem mótast hafði í viðtölunum, og ná sátt um ákvörðun áþeim grunni.Það staðfestist hér með að foreldrarnir,K og M ásamt mökum, hafa samtals sótt þrjú sáttaviðtöl hjá undirritaðri þ. 20. mars,27. mars og 28. mars 2017.“II.Stefndi kveðst byggja frávísunarkröfusína á því að málshöfðunarskilyrði 1. mgr. 33. gr. a. barnalaga nr. 76/2003 séekki uppfyllt í málinu. Samkvæmt ákvæðinu sé foreldrum skylt að leita sáttaáður en mál er höfðað um forsjá barns, lögheimili þess o.fl. Stefndi telji að sáttameðferðog framlagt vottorð C uppfylli ekki skilyrði áðurgreinds ákvæðis barnalaga.Af 2. mgr. 33. gr. a. megi leiða aðforsenda þess að sáttameðferð samkvæmt ákvæðinu fari fram sé sú að áður hafiverið gerð krafa vegna málsins hjá sýslumanni, svo sem um breytingu álögheimili, eins og í tilviki aðila. Sýslumanni beri að bjóða aðilumsáttameðferð, en aðilar geti einnig leitað til annarra sem hafi sérþekkingu ísáttameðferð og málefnum barna. Í athugasemdum með 12. gr. laga nr. 61/2012, enmeð þeim hafi ákvæði 33. gr. a. verið lögfest, segi að rétt þyki að geraforeldrum almennt að leita sátta í hvert sinn sem krafist er úrskurðar eðahöfðað er mál, enda megi ganga út frá því að æskilegt sé að skoða sérstaklega íhverju ágreiningur foreldra er fólginn í hvert sinn. Þessar athugasemdir beriþess merki að liggja þurfi fyrir krafa um breytingu á forsjá, lögheimili eðaumgengni áður en sáttameðferð getur yfir höfuð hafist. Hið sama megi ráða af 5.gr. reglna um ráðgjöf og sáttameðferð, sem fjalli um upplýsingafund meðforeldrum áður en þeim er boðið upp á sérfræðiráðgjöf eða sáttameðferð.Stefndi kveður mikilvægt að aðilar vitií hvaða skyni þeir séu að ræða saman. Stefndi kveðst ekki hafa átt von á aðþeir fundir sem hann hafi átt með C gætu haft réttaráhrif á deilu aðila umlögheimili barnsins. Þá sé það forsenda sáttameðferðar að aðilar máls leiti ísameiningu til sáttamanns með það fyrir augum að fram fari sáttameðferð og þá meðþeirri lögfylgju, að takist sáttameðferð ekki, verði gefið út vottorð umárangurslausa sáttameðferð, sem aftur veiti rétt til höfðunar dómsmáls.Þá bendir stefndi á ákvæði 3. mgr. 12.gr. reglna um ráðgjöf og sáttameðferð, sem settar hafi verið með heimild í 9.mgr. 33. gr. a. barnalaga, en stefndi kveðst telja að sáttaumleitan C uppfylliekki þau skilyrði sem þar komi fram. Þá komi ekki fram í vottorðinu að rætthafi verið við barnið, sbr. 13. gr. reglnanna, og þá sé efni vottorðsins ekki ísamræmi við 15. gr. reglnanna. Einnig bendir stefndi á ákvæði 20. gr. reglnannaþar sem fram komi að báðir aðilar verði að samþykkja að sáttamaður utansýslumannsembættanna sinni sáttameðferð samkvæmt 33. gr. a. barnalaga.Jafnframt kveður stefndi ekki ljóst hvort C uppfylli 11. gr., sbr. 1. mgr. 20.gr., reglnanna, en ekkert komi fram í gögnum málsins um hæfi C.Loks bendir stefndi á að í framlögðuvottorði komi ekki fram að sáttameðferð hafi verið árangurslaus. Það hafi veriðákvörðun stefnanda að hætta í ráðgjöf hjá C, en ekki ákvörðun sáttamanns einsog gert sé ráð fyrir í bæði 33. gr. a. barnalaga og framangreindum reglum umráðgjöf og sáttameðferð. Vottorðið og framlögð tölvupóstsamskipti C við aðilabendi einnig til þess að C hafi ekki talið sig vera að gefa út sáttavottorð umárangurslausa sáttameðferð samkvæmt 33. gr. a. barnalaga.Af hálfu stefnanda er kröfu stefnda umfrávísun málsins mótmælt og þess krafist að henni verði hafnað. Telur stefnandiað í málinu hafi verið fullnægt því skilyrði 33. gr. a. barnalaga að foreldrar leitisátta áður en mál er höfðað. Í barnalögunum sé ekki sett að skilyrði að aðilarhafi leitað til sýslumanns áður en sáttameðferð samkvæmt 33. gr. a. hefst. Fulltsamráð hafi verið með aðilum um að leita ráðgjafar C og í gögnum málsins komiskýrt fram um hvað hafi verið rætt í sáttameðferðinni. Stefnda hafi því veriðkunnugt um í hvaða tilgangi aðilar leituðu til C. Þá bendir stefnandi á aðreglur um ráðgjöf og sáttameðferð, sem settar hafi verið með heimild í 3. mgr.33. gr. a. barnalaga, geti ekki sett þrengri skorður fyrir höfðun máls en framkomi í lögunum sjálfum. Þá bendir stefnandi á að það sé stjórnarskrárvarinnréttur hvers manns að geta leitað úrlausnar dómstóla. III.Hvorki verður ráðið af 2. mgr.33. gr. a. barnalaga né lögskýringargögnum að það sé sett að skilyrði að foreldrarhafi leitað til sýslumanns og sett þar fram kröfur sínar áður en þeir leita sáttameðferðarhjá sérfræðingum í sáttameðferð og málefnum barna, utan sýslumannsembættanna.Eins og áður greinir er þaðskilyrði sett í 1. mgr. 33. gr. a. barnalaga að áður en mál er höfðað um forsjábarns, lögheimili, umgengni, dagsektir eða aðför sé foreldrum skylt að leitasátta samkvæmt greininni. Í 3. mgr. ákvæðisins segir að markmiðið meðsáttameðferð sé að hjálpa foreldrum að gera samning um þá lausn máls, sem barnier fyrir bestu, þ.e. um forsjá, lögheimili, umgengni, dagsektir eða aðför.Í málinu krefst stefnandi þessað dæmt verði að lögheimili barnsins A verði hjá sér, en að aðilar fari áframmeð sameignlega forsjá hans. Er ágreiningur aðila sprottinn af því að stefndihefur ákveðið að drengurinn, sem á lögheimili hjá honum, hefji skólagöngu í [...] þar sem stefndi býr,en ekki í [...] þar sem stefnandi býr og eldri systkini barnsins ganga í skóla. Framkemur í vottorði C, fjölskyldu- og félagsráðgjafa, að stefndi og sambýliskonahans leituðu upphaflega til hennar vegna ágreinings „um val á skóla yngstadrengsins sem mun hefja skólagöngu sína n.k. haust.“ Einnig kemur fram að þauhafi óskað eftir „sérfræðiaðstoð við að skoða málið og ná niðurstöðu um hvernigmætti halda sem best á málum útfrá (sic.) velferð A.“Þá kemur fram í vottorðinu ogöðrum gögnum málsins að C mælti með viðtali við móður drengsins og eiginmannhennar og í framhaldi af því hafi foreldrar komið í eitt viðtal til að vinnasameiginlega úr því sem komið hefði fram í viðtölunum og til að ná sátt umákvörðun á þeim grunni.Ljóst er af framangreindu ogöðrum gögnum málsins að aðilar leituðu ekki til C vegna ágreinings um forsjá oglögheimili yngsta sonar þeirra, heldur vegna ágreinings um val á grunnskólahans. Þá þykir ljóst að ráðgjöf C og umfjöllunarefni viðtala hennar við aðilaog maka þeirra laut að vali á grunnskóla drengsins með hliðsjón af þörfum hansog velferð, en ekki ágreiningi um lögheimili hans. Samkvæmt framangreindu gatmarkmið ráðgjafar og sáttaumleitunar C ekki lotið að því að hjálpa aðilum aðgera samning um ágreiningsatriði máls þessa, þ.e. um forsjá barnsins og hvarlögheimili þess skyldi vera.Samkvæmt framangreindu gatstefndi heldur ekki vænst þess að viðtöl C við aðila og maka þeirra, sem einsog áður greinir fjölluðu um ágreining um val á skóla barnsins, gætu leitt tilþess að gefið yrði út vottorð um sáttameðferð samkvæmt 5. mgr. 33. gr. a.barnalaga með þeim réttaráhrifum að unnt væri að höfða mál um forsjá barnsinsog lögheimili.Þá er ljóst að efni framlagðsvottorðs C um sáttaumleitan er ekki í samræmi við 6. mgr. 33. gr. a. barnalaga,en þar segir að í vottorði um sáttameðferð skuli greina frá því hvernigsáttameðferð fór fram, helstu ágreiningsatriðum, afstöðu aðila og sjónarmiðumbarns nema það sé talið ganga gegn hagsmunum barnsins.Í vottorði C kemur ekkert framum að ágreiningur málsaðila hafi staðið um forsjá barnsins og lögheimili þessog þá er ekki getið um afstöðu aðila. Þá kemur ekkert fram um það aðsáttameðferð hafi verið árangurslaus, en eingöngu er getið um að aðilar ásamtmökum hafi sótt þrjú sáttaviðtöl hjá C. Af öðrum gögnum málsins þykir og ljóstað C taldi málið ekki fullrætt þegar stefnandi óskaði eftir að hún gæfi útvottorð það sem lagt hefur verið fram í málinu.Með hliðsjón af öllu framangreinduverður ekki talið að fullnægt hafi verið því skilyrði fyrir höfðun málsins að foreldrarhafi leitað sátta um ágreiningsefni þess, þ.e. um forsjá barnsins og lögheimilibarnsins, sbr. 33. gr. a. barnalaga. Verður því ekki hjá því komist að vísamálinu frá dómi.Samkvæmt 2. mgr. 130. gr. laganr. 91/1991 er stefnanda gert að greiða stefnda málskostnað, sem þykir hæfilegaákveðinn 250.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. RagnheiðurBragadóttir héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Úrskurðarorð:Máli þessu er vísað frá dómi.Stefnandi, K, greiði stefnda, M,250.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 8/2021

Börn Forsjá Umgengni Matsgerð Gjafsókn

A og B deildu um forsjá dóttur sinnar og umgengni en B hafði sakað A um að hafa brotið kynferðislega gegn barninu og tálmað umgengni. Að öllu því virtu sem komið hefði fram í málið var lagt til grundvallar að barninu stafaði ekki hætta af A. Við úrlausn um forsjá var vísað til þess að heildarmat á hæfi A og B til að fara með forsjána og þarfir barnsins leiddu til þeirrar niðurstöðu að hagsmunir þess stæðu til þess að B væri falin forsjáin. Eins og málið væri vaxið hefði hæfi B sem uppalanda, tengsl barnsins við hana og mikilvægi þess að varðveita stöðugleika í lífi þess meira vægi en önnur atriði. Á hinn bóginn var talið rétt að barnið nyti ríflegrar umgengi við A til að viðhalda og efla tengsl þeirra og lögð á það rík áhersla að B bæri að hlíta því og stuðla að umgengninni í þágu barnsins.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 9. febrúar 2021. Hann krefst þess aðallega að sér verði falin forsjá barnsins C. Til vara krefst hann þess að forsjáin verði sameiginleg en lögheimili barnsins hjá sér og stefndu verði gert að greiða einfalt meðlag með því. Í báðum tilvikum krefst hann þess að kveðið verði á um inntak umgengnisréttar. Loks krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt.3. Stefnda krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms um forsjá en til vara að forsjá barnsins verði sameiginleg og að lögheimili þess verði hjá sér. Í báðum tilvikum krefst hún þess að hafnað verði að ákveða inntak umgengni áfrýjanda við barnið. Þá krefst hún málskostnaðar án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt.Ágreiningsefni4. Málsaðilar voru í óvígðri sambúð á árunum 2013 til 2017 og eignuðust barnið C [...] 2015. Í málinu deila þau um forsjá barnsins og umgengni þess við áfrýjanda. Ágreiningur aðila verður einkum rakinn til þess að stefnda hefur sakað áfrýjanda um að hafa brotið kynferðislega gegn barninu og telur hún það ekki öruggt í hans umsjá. Af þeirri ástæðu hefur stefnda takmarkað umgengni barnsins við áfrýjanda allt frá hausti 2018.5. Eftir að aðilar slitu sambúð haustið 2017 munu þau hafa gert samkomulag um sameiginlega forsjá barnsins en að lögheimili þess væri hjá stefndu. Með héraðsdómi 26. maí 2020 var áfrýjanda einum falin forsjáin en sú niðurstaða var reist á því að ásakanir stefndu í garð hans gætu ekki haft áhrif á úrlausn málsins um forsjá og umgengnisrétt barnsins við hann. Vegna samskiptavanda aðila taldi dómurinn ekki efni til að þau færu sameiginlega með forsjá barnsins. Að virtri matsgerð dómkvadds manns var komist að þeirri niðurstöðu að ekki væri slíkur munur á forsjárhæfni aðila eða aðstæðum þeirra að unnt væri að gera upp á milli þeirra á þeim grundvelli. Aftur á móti yrði ekki annað ráðið af yfirlýsingum stefndu fyrir dómi en að hún ætlaði sér að hafa að engu skyldur sínar að lögum til að tryggja rétt barnsins til umgengni við áfrýjanda. Ef fallist yrði á að stefnda færi ein með forsjá taldi dómurinn einsýnt að sú óbilgjarna afstaða sem stefnda hefði lýst til umgengni myndi líklega koma í veg fyrir, hindra eða draga úr möguleikum barnsins til að njóta tengsla við áfrýjanda og föðurfjölskyldu sína og þar með til að alast upp við þroskavænleg skilyrði. Hins vegar var talið að áfrýjandi væri líklegri en stefnda til að stuðla að góðri samvinnu um uppeldið og að barnið nyti áfram umönnunar hennar. Samkvæmt þessu og eftir heildarmati á öllum málsatvikum var talið þjóna best hagsmunum barnsins að áfrýjandi færi með forsjána. Að því er varðaði umgengni taldi dómurinn mikilvægt vegna mikilla tengsla barnsins við stefndu að viðhalda þeim og tryggja að það nyti áfram ríkulegra samvista við báða foreldra sína. Því var komist að þeirri niðurstöðu að barnið skyldi dvelja aðra hverja viku hjá hvoru foreldri en því fyrirkomulagi átti að koma á með aðlögunartímabili sem átti að standa í þrjá mánuði frá uppkvaðningu dómsins. Dæmt var að áfrýjun frestaði ekki réttaráhrifum dómsins, sbr. 1. mgr. 44. gr. barnalaga nr. 76/2003.6. Með dómi Landsréttar 11. desember 2020 var stefndu einni falin forsjá barnsins. Rétturinn féllst á þá niðurstöðu héraðsdóms að ekki væru efni til að aðilar færu saman með forsjána vegna samskiptavanda þeirra. Jafnframt var staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að ekki væri unnt að leggja til grundvallar að áfrýjandi hefði á nokkurn hátt brotið kynferðislega gegn barninu og var talið ósannað að umgengni barnsins við hann væri andstæð hagsmunum þess eða þörfum. Við úrlausn um forsjá vísaði Landsréttur til þess að hagsmunir barnsins yrðu að hafa forgang. Óumdeilt væri að barninu liði vel hjá stefndu og að hún væri vel hæf til að fara með forsjána. Gögn málsins voru talin bera með sér að áfrýjandi veitti barninu hlýju og örvun og sinnti því vel að öðru leyti en hvað varðar samband þess við áfrýjanda. Einnig yrði ráðið af gögnum málsins að barnið væri í nánari tengslum við stefndu en áfrýjanda. Breyting á forsjá gæti því reynst barninu erfið. Jafnframt var talið að forsjá stefndu væri líklegri til að tryggja stöðugleika í umönnun þess. Þá var vísað til þess að barnið hefði ekki myndað tengsl við sambúðarkonu áfrýjanda og unga hálfsystur sína á heimili þeirra auk þess sem þau ættu von á öðru barni [...]. Þannig ríkti óvissa um það svigrúm sem áfrýjandi og maki hans myndu hafa til að sinna þörfum barnsins sem yrði fyrirsjáanlega krefjandi vegna neikvæðrar afstöðu stefndu í garð áfrýjanda. Eftir heildarmati á hagsmunum barnsins var talið best samræmast högum þess og þörfum að stefnda færi með forsjána. Í því tilliti gæti ekki ráðið úrslitum þótt hún hefði tálmað umgengni barnsins við áfrýjanda en leggja yrði til grundvallar að ráðin yrði bót á því með öðru móti en breytingu á forsjánni að því gefnu að aðrar aðstæður kölluðu ekki jafnframt á slíka breytingu. Landsréttur komst einnig að þeirri niðurstöðu að umgengni barnsins við áfrýjanda ætti að vera aðra hvora helgi frá föstudegi til mánudags að liðnum sex mánaða aðlögunartíma frá uppkvaðningu dómsins. Á því tímabili var gert ráð fyrir að umgengnin yrði stigvaxandi og undir eftirliti til að styðja aðila og stuðla að því að hún færi vel fram. Einn dómari Landsréttar skilaði sératkvæði og vildi staðfesta niðurstöðu héraðsdóms um að áfrýjanda yrði falin forsjá barnsins.7. Með ákvörðun Hæstaréttar 9. febrúar 2021 var veitt heimild til að áfrýja málinu til réttarins. Í ákvörðuninni sagði að líta yrði svo á að dómur í því gæti haft fordæmisgildi, einkum með tilliti til þess hvaða áhrif tálmun á umgengni barns gæti haft á niðurstöðu um forsjárhæfni foreldris sem hindraði umgengni. Tildrög málsins8. Málsaðilum ber saman um að þau kynntust árið 2011 og voru skráð í sambúð í maí 2013 þegar þau bjuggu [...]. Í ágúst 2014 munu þau hafa flutt til Reykjavíkur en sem fyrr greinir fæddist barn þeirra [...] 2015. Aðilar slitu sambúð sinni um haustið 2017.9. Hinn 25. september 2018 tilkynnti stefnda Barnavernd Reykjavíkur þann grun sinn að áfrýjandi hefði brotið kynferðislega gegn dóttur þeirra. Stefnda mætti síðan hjá lögreglu 12. október sama ár og lagði fram kæru á hendur áfrýjanda. Hún gaf skýrslu hjá lögreglu þann dag og greindi frá því að áfrýjandi hefði sagt sér vorið 2013 að hann hefði brotið kynferðislega gegn hálfsystur sinni samfeðra, en um er að ræða atvik frá sumri [...] þegar hann var 13 ára en stúlkan 5 ára. Einnig sagði stefnda að hún hefði tekið eftir því að áfrýjanda hefði risið hold þegar hann annaðist dóttur þeirra og jafnframt í samskiptum við hund sem kom inn á heimilið árið 2014. Hún sagði að þetta hefði valdið því að þau rifust og hann í eitt sinn leitað til sálfræðings af þessu tilefni. Þá greindi hún frá því að haustið 2016 hefði hún komið heim og þótt aðstæður grunsamlegar þar sem hún hitti áfrýjanda fyrir lausgyrtan og bleyja barnsins eins og hún hefði verið toguð niður að framan. Auk þess nefndi hún fleiri tilvik sem henni þóttu grunsamleg. Eitt þeirra hefði átt sér stað um sumarið 2018 en þá hefði stúlkan sagt við stefndu án nokkurs tilefnis þegar hún var að skipta á henni: „En ekki margir puttar“. Loks hefði stúlkan í september sama ár, þegar stefnda var að svæfa hana, klórað sér í klofinu og sagt „pabbi skegg kitlar“. Um morguninn hefði stefnda síðan tekið eftir að útferð var í nærbuxum barnsins.0. Áfrýjandi var handtekinn 15. október 2018 og færður til yfirheyrslu. Hann neitaði eindregið að hafa brotið gegn dóttur sinni og kvaðst ekki hafa neinar óeðlilegar kenndir til barna. Hann kannaðist þó við að vera viðkvæmur þannig að sér risi hold af engu tilefni án þess að ástæður þess væru kynferðislegar. Nánar spurður sagði hann að þetta hefði ekkert að gera með barnið fremur en eitthvað annað. Jafnframt kannaðist áfrýjandi við að hafa rifist af þessu tilefni við stefndu og í eitt sinn rætt um þetta við sálfræðing.1. Með bréfum 21. febrúar 2019 var málsaðilum tilkynnt að rannsókn lögreglu gagnvart áfrýjanda vegna kæru stefndu hefði verið hætt þar sem ekki væru efni til að halda henni áfram. Í bréfinu til stefndu kom fram að lögregla hefði leitað í tölvubúnaði áfrýjanda án þess að finna nokkuð saknæmt. Með bréfi 27. mars 2019 skaut stefnda þessari ákvörðun til ríkissaksóknara og staðfesti hann ákvörðun lögreglu með bréfi 20. júní sama ár. Í bréfi ríkissaksóknara kom fram að reynt hefði verið að framkvæma læknisrannsókn á barninu í Barnahúsi 31. október 2018 en það hefði ekki verið unnt nema með því að svæfa barnið. Stefnda hefði ekki samþykkt það og þeir sem sinntu málinu í Barnahúsi ekki talið efni til aðgerðar af því tagi miðað við það sem fram væri komið í málinu.2. Þegar áfrýjandi höfðaði mál þetta fyrir héraðsdómi 5. apríl 2019 krafðist hann þess að sér yrði til bráðabirgða falin forsjá barnsins, þar til dómur félli í málinu, og að úrskurðað yrði um umgengni barnsins við stefndu, auk þess sem henni yrði gert að greiða meðlag með því. Stefnda andmælti þessu og krafðist þess að sér yrði einni falin forsjáin meðan á rekstri málsins stæði og að umgengni barnsins við áfrýjanda yrði undir eftirliti. Með úrskurði héraðsdóms 16. júlí 2019 var kröfum beggja aðila um að gera breytingu á sameiginlegri forsjá þeirra hafnað, auk þess sem ekki þóttu efni til að hrófla við lögheimili barnsins hjá stefndu. Jafnframt var umgengni barnsins við áfrýjanda ákveðin þannig að hún yrði hálfa viku í senn hjá hvorum aðila en þó með þriggja mánaða aðlögunartímabili, sem fælist í því að umgengnin yrði fyrstu þrjár vikurnar dagspartur en lengdist síðan jafnt og þétt þar til barnið yrði til jafns hjá aðilum. Í ljósi þess að barninu var ekki talin stafa hætta af áfrýjanda var ekki tekin til greina krafa stefndu um að umgengnin yrði undir eftirliti. Þá var áfrýjanda gert að greiða einfalt meðlag með barninu. Stefnda skaut málinu til Landsréttar sem með úrskurði 4. september 2019 í máli nr. 578/2019 staðfesti úrskurð héraðsdóms um forsjá og lögheimili barnsins hjá stefndu og að áfrýjandi greiddi meðlag með því. Jafnframt var ákveðið að umgengni barnsins við áfrýjanda yrði frá laugardegi til þriðjudags en umgengninni yrði komið í það horf á þriggja mánaða tímabili þar sem hún stæði í upphafi dagspart en yrði síðan aukin jafnt og þétt. Tekið var fram í úrskurði Landsréttar að ekkert væri komið fram um að umgengni við áfrýjanda væri andstæð hagsmunum barnsins. 3. Vitnið D, hálfsystir áfrýjanda, kom fyrir héraðsdóm og staðfesti yfirlýsingu sína 22. maí 2019 um að áfrýjandi hefði brotið gegn sér kynferðislega þegar hún var 5 ára. Hann hefði látið hana snerta kynfæri sín og síðan snert hana þannig að þvaglát í kjölfarið voru sársaukafull. Í aðilaskýrslu sinni fyrir Landsrétti kannaðist áfrýjandi við að hafa árið [...] brotið gegn systur sinni þegar hann var 13 ára með því að láta hana snerta sig. Hann sagðist hins vegar ekki muna hvort hann hefði snert hana en kvaðst ekki vefengja þá frásögn hennar. Hann tók þó fram að hann hefði ekki meitt hana líkamlega.4. Vitnið E, sem er stjúpdóttir föður áfrýjanda, kom fyrir héraðsdóm og staðfesti yfirlýsingu sína 29. júlí 2019. Þar lýsti hún kynferðislegu áreiti áfrýjanda í sinn garð árið [...] þegar hún var 13 ára en áfrýjandi 16 ára. Þetta hefði meðal annars falist í því að áfrýjandi snerti sig innan klæða. Í aðilaskýrslu sinni fyrir Landsrétti neitaði áfrýjandi því að hafa misnotað E en kannaðist við að á milli þeirra hefði verið eitthvert daður sem hefði hætt. Umgengni barnsins við áfrýjandaUmgengni í kjölfar sambúðarslita málsaðila og undir rekstri málsins í héraði5. Frá því að málsaðilar slitu sambúð sinni haustið 2017 og þar til stefnda sakaði áfrýjanda um að hafa brotið kynferðislega gegn dóttur þeirra ári síðar mun stúlkan hafa dvalið til jafns hjá aðilum. Jafnframt mun hún hafa dvalið í rúman mánuð hjá áfrýjanda vorið 2018 þegar stefnda fór í áfengismeðferð. Um það leyti sem stefnda kærði áfrýjanda til lögreglu í október sama ár tók hún fyrir umgengni barnsins við áfrýjanda en samþykkti þó að hann hitti barnið í skamma stund hverju sinni á heimili þess að henni viðstaddri. Einnig takmarkaði stefnda samgang barnsins við móður og stjúpföður áfrýjanda en féllst á að þau mættu hitta barnið á heimili þess.6. Eftir að stefnda takmarkaði umgengni barnsins við áfrýjanda haustið 2018 leitaði hann til sýslumanns í nóvember það ár með kröfu um að honum yrði falin forsjá barnsins og að úrskurðað yrði um umgengni þess við sig. Því máli var 17. janúar 2019 vísað til sáttameðferðar, sbr. 33. gr. a barnalaga, og samkvæmt vottorði sáttamanns lauk henni 12. febrúar sama ár. Í vottorðinu kom fram að báðir aðilar vildu einir fara með forsjá barnsins og því yrði sá ágreiningur borinn undir dómstóla. Að því er varðaði umgengnina gerðu aðilar tímabundinn samning 21. febrúar 2019 en hann átti að gilda þar til dæmt yrði um forsjána. Samkvæmt samningnum fólst regluleg umgengni í því að áfrýjandi hitti stefndu ásamt barninu á leiksvæði nærri heimili hennar eða á öðrum stað sem foreldrar væru sammála um annan hvern miðvikudag milli klukkan 17 og 18. Einnig var tekið fram að umgengni færi fram undir eftirliti sem fælist í því að stefnda yrði viðstödd hana.7. Eins og áður greinir úrskurðaði héraðsdómur 16. júlí 2019 um umgengni barnsins við áfrýjanda til bráðabirgða meðan málið var rekið þar fyrir dómi og staðfesti Landsréttur þá niðurstöðu með úrskurði 4. september sama ár. Í 8. lið í úrskurði Landsréttar kom fram að umgengni hefði ekki farið fram í samræmi við úrskurð héraðsdóms þótt kæra frestaði ekki réttaráhrifum úrskurðarins. Einnig sagði að stefnda hefði dvalið erlendis með barnið sumarið 2019 og þegar kom að umgengni 25. ágúst hefði hún hafnað því að barnið færi til áfrýjanda og boðið honum þess í stað að hitta barnið á heimili sínu. Því hefði áfrýjandi hafnað. Þrátt fyrir úrskurð Landsréttar um umgengnina mun stefnda hafa setið föst við sinn keip um að barnið færi ekki til áfrýjanda heldur gæti hann hitt það á heimili þess.Umgengni að gengnum héraðsdómi8. Svo sem fyrr greinir var áfrýjanda með héraðsdómi 26. maí 2020 falin forsjá barnsins. Gert var ráð fyrir því að forsjánni yrði komið á með aðlögunartímabili til þriggja mánaða frá uppkvaðningu dómsins þar sem barnið dveldi hjá áfrýjanda dagspart í upphafi en síðan yrði umgengnin aukin jafnt og þétt þar til barnið dveldist til frambúðar jafnt hjá hvorum aðila viku í senn. Með tölvubréfi lögmanns áfrýjanda, sem sent var daginn eftir að dómurinn gekk, var óskað upplýsinga um hvort umgengni færi ekki fram í samræmi við dóminn. Því erindi svaraði lögmaður stefndu með tölvubréfi 4. júní 2020 þar sem fram kom að stefnda treysti sér ekki til að afhenda barnið í umgengni eftir dóminum og að hún væri mjög ósátt við niðurstöðuna. 9. Vegna kröfu áfrýjanda um að forsjá barnsins yrði komið á með beinni aðfarargerð var málinu vísað til sáttameðferðar 14. júlí 2020 í samræmi við 33. gr. a barnalaga. Í vottorði sáttamanns 25. september 2020 kom fram að stefnda neitaði að afhenda áfrýjanda barnið í samræmi við niðurstöðu héraðsdóms. Hún gæti aldrei samþykkt að barnið væri eitt með honum og sakaði hann um kynferðislegt ofbeldi gegn því. Aftur á móti hefði hún lýst vilja til þess að faðir fengi meiri umgengni við barnið og þá jafnvel þannig að hann hitti barnið tvisvar í viku, einn eða tvo tíma í senn, undir eftirliti hennar eða fagaðila. Einnig kæmi til greina að faðir ætti samskipti við barnið um fjarfundarbúnað. Þá var í vottorðinu haft eftir stefndu að föðurfjölskyldu og maka föður væri velkomið að heimsækja barnið. Um afstöðu áfrýjanda kom fram að hann væri reiðubúinn til að hafa umgengni undir eftirliti fagaðila en án stefndu í örfá skipti áður en barnið gisti hjá honum. Hann mótmælti einnig þeirri afstöðu móður að barnið fengi aldrei að koma til hans og dvelja hjá honum án eftirlits. Í niðurlagi vottorðsins var tekið fram að foreldrar væru sammála um að fundir þeirra í nágrenni við heimili barnsins í klukkustund í senn á þriggja vikna fresti ásamt dóttur þeirra og hálfsystur hennar hefðu gengið ágætlega.20. Í aðilaskýrslu stefndu fyrir Landsrétti kom fram að hún treysti ekki áfrýjanda fyrir barninu og teldi að það væri ekki öruggt í hans umsjá. Einnig lýsti stefnda því yfir að hún myndi ekki hlíta dómi um umgengni barnsins við áfrýjanda án faglegs eftirlits. Jafnframt hafnaði hún því að móðir áfrýjanda eða maki hans gætu annast þetta eftirlit. Umgengni að gengnum dómi Landsréttar21. Svo sem áður greinir komst Landsréttur að þeirri niðurstöðu í dómi sínum 11. desember 2020 að umgengni barnsins við áfrýjanda ætti að vera aðra hvora helgi frá föstudegi til mánudags að liðnum sex mánaða aðlögunartíma frá uppkvaðningu dómsins. Á því tímabili var gert ráð fyrir að umgengnin ykist smátt og smátt og yrði undir eftirliti til að styðja aðila og stuðla að því að hún færi vel fram.22. Fyrsta umgengni í samræmi við dóminn fór fram 19. desember 2020 frá klukkan 13 til 15.30. Þeir sérfræðingar sem höfðu eftirlit með umgengninni rituðu skýrslu um hana en þar kom fram að barnið hefði rakleitt farið í fang föður þegar þau hittust og glaðst yfir komu hans. Jafnframt hefði barnið verið öruggt í návist föður og sótt í nærveru hans. Einnig var tekið fram að samskipti föður og dóttur hefðu verið eðlileg og náin og barnið í góðu jafnvægi í samveru við föður sinn. Barnið hefði hins vegar verið óöruggt gagnvart sambúðarkonu áfrýjanda en hún hefði nálgast barnið af hlýju og haldið fjarlægð við það.23. Umgengni barnsins við föður fór í annað sinn fram 2. janúar 2021 frá klukkan 12.45 til 16. Í skýrslu sérfræðings kom fram að þegar stúlkan hitti föður hefði hún strax farið í fangið á honum. Þau hefðu síðan hitt ömmu barnsins í föðurætt nærri heimili þess. Öll samskipti hefðu farið vel fram en sérfræðingurinn gerði þó athugasemd við að umgengni færi fram í sameiginlegu rými fjölbýlishúss þar sem barnið býr og í grennd við það sökum þess að önnur börn væru þar að leik og hefðu truflandi áhrif. Í kjölfar þessarar umgengni ritaði stefnda tölvubréf 6. janúar 2021 til dómsmálaráðuneytisins og sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu þar sem hún gerði athugasemd við að áfrýjandi hefði boðið vinkonu dóttur sinnar með í göngutúr án þess að afla heimildar móður þess barns. Taldi stefnda þetta bera vott um dómgreindarbrest áfrýjanda en þetta ábyrgðarleysi hans kæmi henni ekki á óvart heldur staðfesti að hennar mati þörfina á að umgengni færi fram undir eftirliti í ljósi upplýsinga um kynferðislega misnotkun áfrýjanda gegn þremur börnum, þar með talið hans eigin barni. Einnig sagði stefnda að traust sitt gagnvart þeim sem önnuðust eftirlitið væri „mjög brotið“ þar sem ekki hefði verið betur fylgst með og gripið inn í þegar öryggi og velferð annars barns var í húfi. Þessu erindi svaraði sýslumaður með bréfi 8. janúar 2021 þar sem fram kom að þeir sem önnuðust eftirlitið hefðu ekki hlutverki að gegna gagnvart vinkonu barnsins eða móður hennar.24. Umgengni í þriðja sinn fór fram 16. janúar 2021 frá klukkan 13 til 16.30. Í skýrslu sérfræðinga kom fram að barnið hefði hlaupið til móts við föður sinn og stokkið í fang hans. Í upphafi hefði annað barn verið í sameiginlegu leikrými innandyra þar sem umgengnin hófst og hefði það haft truflandi áhrif á umgengnina. Einnig fundu sérfræðingarnir sem önnuðust eftirlitið að því að móðir hefði ekki hvatt dóttur sína til að fara út með föður sínum þar sem lítið sem ekkert næði hefði verið til samskipta og tengslamyndunar við barnið í leikrýminu þar sem móðirin vildi að umgengnin færi fram. Þá kom fram í skýrslunni að barnið sækti í nánd og snertingu við föður, hjúfraði sig í fang hans og virtist una sér vel þar. Eftir að barnið og faðirinn fóru út hefði maki föður ásamt hálfsystur barnsins komið og síðar amma í föðurætt og hefðu samskipti allra verið glaðleg og eðlileg.25. Fjórða umgengnin fór fram 30. janúar 2021 frá klukkan 13 til 17. Í skýrslu sérfræðinga var tekið fram að barnið hefði fagnað föður sínum. Um samskipti við móður kom fram að hún hefði fundið að því að þeir sem önnuðust eftirlitið hefðu látið föðurinn vera skamma stund eftirlitslausan með barnið. Einnig hefði hún tekið fram að áfrýjandi væri ofbeldismaður og að barnið hefði mátt þola kynferðisbrot af hans hálfu. Þá gagnrýndi hún skýrslur sérfræðinganna um fyrri umgengni. Um samskipti föður við barnið sagði að þau hefðu farið út á leiksvæði og síðar hefði maki föður komið ásamt ungu barni þeirra. Öll samskipti hefðu gengið vel og verið þægileg.26. Umgengni í fimmta sinn fór fram 13. febrúar 2021 frá klukkan 12 til 17. Í skýrslu sérfræðinga sagði að umgengni hefði í fyrstu farið fram í leikrými innandyra þar sem stúlkan býr en síðan hefði faðir ásamt stúlkunni og hálfsystur hennar farið gangandi að leikrými í Þjóðminjasafninu. Einnig var tekið fram að barnið hefði virst öruggt og glatt með föður sínum. Nokkru síðar hefði maki föður komið og þar á eftir móðir hans en barnið hefði virst glatt að sjá ömmu sína. Að þessu loknu hefði verið gengið aftur að heimili barnsins.27. Í sjötta sinn fór umgengni fram 27. febrúar 2021 frá klukkan 12 til 17. Í skýrslu sérfræðinga kom fram að barnið hefði hlaupið á móti föður sínum þegar hann kom að sækja það og virst spennt að sjá hann. Skömmu síðar hefði maki föður komið og spjallað við barnið. Frá heimili þess hefði verið gengið að Þjóðminjasafninu og barnið verið glatt og spjallað við föður sinn á leiðinni. Einnig segir að á safninu hefði barnið verið öruggt og sótt í föður sinn og maka hans. Næst hefði verið gengið að Norræna húsinu en þar hefði verið dvalið í leikrými. Þar hefði barnið leikið við föður sinn, sótt í hann og „knúsast“ í honum. Að lokum hefði verið gengið að heimili barnsins. Í lok umgengni hefði barnið faðmað föður og kvatt.28. Umgengni fór fram í sjöunda sinn 13. mars 2021 frá klukkan 12 til 17. Í skýrslu sérfræðinga kom fram að barnið hefði fagnað föður sínum. Til stóð að barnið ásamt föður og fjölskyldu hans færu í leikhús. Stefnda hefði spurt hvort þeir sérfræðingar sem önnuðust eftirlitið yrðu ekki með barninu allan tímann og einnig inni í leikhússalnum og hefði hún fengið það staðfest. Farið var á sýninguna og um hana sagði að barnið hefði verið spennt en óöruggt í ókunnugum aðstæðum og leitað öryggis hjá föður. Fyrir og þegar leið á sýninguna hefði barnið sest í fang föður og setið hjá honum þar til sýningu lauk. Eftir sýninguna hefði hópurinn farið heim til móður áfrýjanda en þar hefði einnig verið maki hennar og síðar hefði komið þangað bróðir áfrýjanda með unga dóttur sína. Þegar komið hefði verið að því að ljúka umgengni hefði faðir spurt barnið hvað hefði verið skemmtilegast og barnið þá svarað „mest skemmtilegt hjá ömmu“. Um framhaldið eftir að komið var á heimili barnsins kom fram í skýrslunni að stefnda hefði sagt við þá sem önnuðust eftirlitið að barnið hefði greint sér frá því að það hefði farið til ömmu sinnar. Þetta teldi stefnda hafa farið gegn því sem hún samþykkti um að umgengni færi aðeins fram á stöðum fyrir almenning.29. Í áttunda sinn fór umgengni fram 27. mars 2021 frá klukkan 12 til 20. Í skýrslu sérfræðinga sagði að fyrir umgengnina hefði móðir samþykkt að faðir mætti fara með barnið til móður sinnar. Þegar faðir kom hefði barnið verið í fangi móður sinnar og sagt glaðlega „pabbi minn“. Eftir að hafa dvalið saman um hríð á sameiginlegu leiksvæði innandyra þar sem barnið býr hefði verið farið á kaffihús en fram kemur að barnið hefði í upphafi ekki verið viljugt til að fara með. Um dvölina á kaffihúsinu sagði að faðir hefði setið í sófa og barnið verið í fangi hans og sóst eftir nánd við hann. Þegar komið var að heimili ömmu hefði barnið faðmað hana og gengið óhikað inn. Eftir dvölina þar hefði faðir þess ekið því heim og það kvatt hann í lok umgengni.30. Umgengni samkvæmt hinum áfrýjaða dómi átti næst að fara fram 10. og 24. apríl 2021 en af því varð ekki þar sem barnið fór með stefndu til [...] í heimsókn til foreldra hennar.31. Umgengni í níunda sinn fór fram 8. maí 2021 frá klukkan 12 til 20. Í skýrslu sérfræðinga um hana kom fram að barnið hefði í upphafi verið ögn hlédrægt og feimið við föður en fljótlega farið í fang hans og spjallað við hann. Farið hefði verið með barnið í verslunarmiðstöðina Kringluna þar sem amma þess hefði keypt skó á barnið. Þaðan hefði verið haldið í Fjölskyldugarðinn í Laugardal og síðan hefði staðið til að fara heim til áfrýjanda. Þeir sem önnuðust eftirlitið hefðu þá greint honum frá því að stefnda samþykkti ekki að barnið færi heim til hans. Þess í stað hefði verið ákveðið að fara heim til ömmu barnsins og dvalið þar uns umgengni lauk.32. Loks fór umgengni fram í tíunda sinn 22. maí 2021 og átti hún að standa í sólarhring frá klukkan 12 samkvæmt hinum áfrýjaða dómi. Daginn fyrir umgengnina hafði stefnda sent áfrýjanda og þeim sem önnuðust eftirlit með umgengninni tölvubréf þar sem fram kom að hún samþykkti ekki að barnið gisti hjá áfrýjanda heldur vildi að umgengnin yrði eins og síðast og stæði frá klukkan 12 til 20. Jafnframt að hún samþykkti aðeins að umgengnin færi fram á almenningsstöðum og á heimili ömmu barnsins. Í skýrslu sérfræðinga um umgengnina kom fram að barnið hefði verið mjög glatt að sjá föður sinn og hlaupið til hans. Farið var á leiksýningu og segir að barnið hefði setið í fangi föður alla sýninguna og virst skemmta sér vel. Um framhaldið kom fram í skýrslunni að áfrýjandi hefði greint þeim sem önnuðust eftirlitið frá því að hann ætlaði með barnið heim til sín að lokinni sýningu og myndi taka afleiðingum af því. Töldu sérfræðingarnir sér ekki annað fært en að fylgja áfrýjanda og barninu heim til hans. Þar hitti barnið föðurfjölskyldu og var tekið fram í skýrslunni að ekki hefði verið annað að sjá en að stúlkunni hefði liðið vel og hún verið óþvinguð með föður sínum og fjölskyldu. Við lok umgengni ók áfrýjandi barninu heim til sín ásamt öðrum sérfræðingnum. Matsgerð um forsjárhæfni aðila33. Að tilhlutan héraðsdóms fékk áfrýjandi dómkvaddan sálfræðing 20. júní 2019 til að taka saman matsgerð um nánar tilgreind atriði sem lúta að forsjárhæfni aðila, aðstæðum þeirra og tengslum barnsins við þau. Sálfræðingurinn skilaði matsgerð sinni 25. október sama ár. Verða nú raktar helstu niðurstöður matsgerðarinnar.Um áfrýjanda34. Fram kemur að áfrýjandi er [...] að mennt og starfar sem [...]. Hann hefur einnig lokið BA-prófi í [...]. Hann býr með fjölskyldu sinni í eigin húsnæði. Um líðan áfrýjanda í æsku er haft eftir honum að hann hafi verið óöruggur og með lítið sjálfstraust. Jafnframt hafi hann verið mjög meðvirkur og átt erfitt með að standa með sjálfum sér. Þá hafi það verið mikið áfall í lífi hans þegar hann 13 ára misnotaði hálfsystur sína kynferðislega en hann hafi árum saman verið mjög sakbitinn og haft mikla skömm á því sem hann gerði. Líkamleg heilsa hans hafi aftur á móti verið góð. Um sambúðina við stefndu segir að áfrýjandi telji að hún hafi beitt sig miklu andlegu ofbeldi og samskipti þeirra litast mjög af afbrýðissemi hennar. Einnig er haft eftir honum að stefnda hafi í einhver skipti sakað hann um hafa kynferðislegan áhuga á hundi sem þau voru með. 35. Um ásakanir í garð áfrýjanda kemur fram að hann hafi í upphafi sambands síns við stefndu greint henni frá atvikinu þegar hann misnotaði systur sína og hvernig sá atburður hafi sett mark sitt á líf hans. Þetta telji hann að hún nýti sér nú til að koma höggi á sig. Hann vísi því jafnframt á bug að sér hafi risið hold þegar hann var að annast dóttur þeirra eða klappa hundi. Aftur á móti fái hann auðveldlega stinningu án þess að vera kynferðislega örvaður. Einnig kannaðist hann við að hafa tvisvar rifist um þetta við stefndu eftir að barnið fæddist en oft fyrir þann tíma. Í fyrra skiptið hafi þau legið í rúminu og barnið, sem þá var ekki orðið eins árs, farið að gráta í sínu rúmi. Hann hafi þá farið til barnsins á nærbuxunum með stinningu. Í seinna skiptið hafi þau setið í sófa með barnið um árs gamalt og áfrýjandi strokið stefndu um bakið en henni misboðið þegar hún sá að hann var með stinningu. Þá segir að áfrýjandi hafi bent á að stefnda hafi treyst honum fyrir barninu bæði meðan á sambúðinni stóð og í um ár eftir að henni lauk. Um stefndu36. Þegar matið fór fram var stefnda í meistaranámi í [...]. Fram kemur að hún hafi verið í [...]. Einnig segir að hún hafi fæðst í [...] og dvalið fyrstu tvö árin [...] þar til [...]. Hún ólst upp í [...] og telur sig hafa hlotið gott uppeldi við reglusemi og öryggi. Hún hafi verið hlýðið barn og ekkert skort [...]. Stefnda kynntist fólki héðan [...] og flutti til landsins þegar hún var [...]. Um heilsufar stefndu segir að hún hafi alltaf verið líkamlega hraust. Eftir fæðingu dóttur hennar hafi hún þjáðst af þunglyndi og kvíða og verið lengi að jafna sig eftir barnsburðinn. Kvíðinn hafi náð hámarki þegar fæðingarorlofi lauk og valdið því að hún gat ekki stundað nám eða vinnu. Hún hafi byrjað á þunglyndislyfjum vorið 2017 og þá um haustið leitað aðstoðar sálfræðings. Um vorið 2018 hafi hún svo farið í áfengismeðferð.37. Um samband sitt og áfrýjanda er haft eftir stefndu að í upphafi hafi þau verið mjög náin en sambandið þróast í að vera mjög óheilbrigt. Þau hafi verið mikið saman og hún verið „ástsjúk“ og alltaf hrædd um að hún væri ekki nóg fyrir hann og að hann myndi slíta sambandinu. Hún hafi verið mjög stjórnsöm og hann undirgefinn og ágreiningur þeirra snúist um afbrýðissemi hennar. Um tengslarof barnsins við föður eftir að stefnda takmarkaði umgengnina haustið 2018 er haft eftir henni að þau hafi haft mjög góð áhrif á barnið. Það sé ekki eins grátgjarnt og sýni ekki kvíðahegðun eins og áður. Rakti stefnda þetta til þess að barnið væri ekki í umsjá áfrýjanda.Um ásakanir í garð áfrýjanda38. Athugun matsmanns vegna ásakana stefndu um kynferðisbrot áfrýjanda gegn barninu byggðist á frásögnum aðila, viðtölum við réttarsálfræðing og lækni, fræðiskrifum og umræðum feðra á erlendum samfélagsmiðli.39. Um kynferðislega misnotkun áfrýjanda í æsku á hálfsystur sinni er vísað til þess að áfrýjandi hafi sagt stefndu frá því í upphafi sambands þeirra og komið hafi fram að atvikið hafi þjakað hann fram á fullorðinsár. Rannsóknir og viðtal matsmanns við réttarsálfræðing bendi til að langflest ungmenni láti af slíkri hegðan gagnvart yngri börnum.40. Að því er varðar holdris áfrýjanda kemur fram að matsmaður hafi rætt við nafngreindan þvagfæraskurðlækni sem hafi greint frá því að alþekkt sé að karlmönnum geti risið hold án þess að það verði rakið til kynlöngunar. Einnig hafi matsmaður kannað umræðu feðra á samfélagsmiðlum um vanda af þessum toga sem ekki verði rakinn til kynferðislegrar örvunar.41. Um ásakanir í garð áfrýjanda um að hafa brotið kynferðislega gegn dóttur sinni telur matsmaður hæpið að álykta um kynferðislega misnotkun í hennar garð úr frá þeim tilvikum sem stefnda vísi til. Frásögn stefndu beri þess merki að vera eftiráskýringar á hegðun barnsins sem hún telur benda til misnotkunar. Hvað varðar tilvikið þar sem stúlkan talaði um fingur sæti furðu að stefnda hafi, þrátt fyrir skilning sinn á því, sent barnið til föðurins eftir það en um það bil fjórir mánuðir hafi liðið frá því áður en hún kærði hann til lögreglu. Atvikið þegar stúlkan á að hafa sagt „pabbi skegg kitlar“ hafi ekki orðið til þess að stefnda skoðaði strax kynsvæði stúlkunnar heldur hefði hún gert það daginn eftir og ekki leitað eftir læknisskoðun. Þetta bendi að áliti matsmanns ekki til að stefndu hafi verið alvarlega brugðið þegar atvikið átti sér stað.42. Í ljósi sambúðarsögu málsaðila og samskipta í kjölfar sambúðarslita telur matsmaður ekki annað að sjá en stefnda hafi borið fullt traust til áfrýjanda til að annast barnið frá fæðingu þess þar til hún kærir hann til lögreglu í október 2018. Á þeim tíma hafi áfrýjandi tekið ríkan þátt í umönnun barnsins og séð um það einn ákveðin tímabil þótt stefndu hafi verið fullkunnugt um að hann hefði misnotað hálfsystur sína kynferðislega þegar hann var barn. Umgengi málsaðila við barnið hafi verið jöfn í eitt ár eftir sambúðarslit en viðsnúningur hafi orðið í október 2018. Matsmaður tekur fram að áfrýjandi skýri þessar breytingar með því að stefnda hafi brugðist þannig við vegna óska hans um að dregið yrði úr samskiptum þeirra á milli en stefnda haldi því fram að augu hennar hafi á þessum tíma opnast fyrir því að áfrýjandi væri hættulegur barninu og hún fyrst þá haft styrk til að grípa til aðgerða.Niðurstaða um matsatriði43. Í matsgerðinni kemur fram að matsmaður hafi ekki getað lagt mat á tengsl barns við foreldra með áhorfi þar sem umgengni við áfrýjanda hafi legið niðri. Því studdist matsmaður við frásögn aðila um samskiptin. Um þetta segir síðan svo í matsgerðinni:Þegar saga málsaðila er skoðuð sést að báðir hafa sinnt barninu nokkuð jafnt á sambúðartíma og í eitt ár eftir að sambúð lauk. Það má því gera ráð fyrir að grunntengsl [C] hafi myndast bæði við föður og móður. Báðir foreldrar þekkja vel til eiginleika stúlkunnar og eru lýsingar þeirra nokkuð samhljóðandi. Báðir foreldrar virðast vera mildir uppalendur, áhugasamir um stúlkuna og velferð hennar. Ætla má að tengsl þeirra beggja við [C] hafi verið náin og kærleiksrík. Tengslarof hefur átt sér stað milli föður og barns og samskipti þeirra á milli verið mjög lítil síðastliðið eitt ár. Það má því ætla að tengsl stúlkunnar við föður hafi rýrnað til muna og hún ekki háð honum um uppfyllingu daglegra þarfa.44. Um daglega umönnun og umsjá barnsins kemur fram að báðir foreldrar virðist færir um að sinna barninu svo vel fari en ekki hafi komið fram að barnið hafi einhverjar sérþarfir. Síðastliðið ár fyrir matið hafi umsjá verið hjá móður og hún fái góða umsögn hvað það varðar frá þeim sem til þekkja.45. Varðandi persónulega eiginleika og hagi hvors aðila er í fyrstu vikið að skilningi þeirra á þörfum barnsins en um hvorn aðila segir svo:[Áfrýjandi hefur] haft velferð dóttur sinnar að leiðarljósi þar sem hann hefur ekki gengið hart fram í því að fá umgengni við hana sem honum hefði verið stætt á þar sem hann er með sameiginlega forsjá og hefur fengið úrskurð tveggja dómstiga um rétt til umgengni. Þess í stað hefur hann reynt að fara samningaleiðina við móður barnsins en án árangurs.[Stefnda hefur] ekki sett þarfir barnsins ofar sínum þegar hún tók fyrir eðlilega umgengni þess við föðurforeldra. Það virðist sem það hafi ráðið ákvörðun hennar að föðurforeldrar lögðu ekki trúnað á ásakanir hennar og hún var ekki lengur velkomin á heimili þeirra. Það nægði til þess að hún tók fyrir heimsóknir barnsins til þeirra. Matsmaður álitur það sýna að [stefnda] greinir ekki á milli eigin hagsmuna og hagsmuna barnsins sem er nauðsynlegt að foreldri sé fært um þar sem hagsmunir þeirra fara ekki alltaf saman við hagsmuni barna þeirra. Matsmanni finnst afstaða [stefndu] til umgengni stúlkunnar við hennar nánustu ættingja endurspegla skort á skilningi á þörfum barnsins til að viðhalda góðum tengslum við föðurforeldra sína og á afleiðingum tengslarofs við föður sinn. ...[Stefnda] segir stúlkuna hafa verið kvíðið barn og fram kemur í máli hennar og leikskólastarfsmanna að líðan [C] hefur batnað til muna eftir að hún hætti að fara í umgengni til föður. Móðir er þess fullviss að betri líðan barnsins sé því að þakka. Móðir lítur framhjá því að skýringin geti legið í auknum þroska stúlkunnar og félagslegri aðlögun hennar. Eins ber að líta til þess að á fyrstu tveimur æviárum barnsins var móðir þess illa haldin af kvíða og þunglyndi auk þess að misnota áfengi. Það er velþekkt og margar rannsóknir sem styðja það að kvíði og þunglyndi mæðra ungra barna getur sett mark sitt á þroska barna, líðan og aðlögun. Það að móðir [C] er nú komin í betra andlegt ástand á án efa þátt í betri líðan stúlkunnar.Það er álit matsmanns að báðir foreldrar séu hæfir til að fara með forsjá barnsins. Faðir hefur umfram móður að búa við meiri stöðugleika varðandi húsnæði og getur boðið barninu rík samskipti við nána ættingja þess. Móðir hefur umfram föður að hafa meiri reynslu og þekkingu í uppeldismálum. Varðandi ásakanir móður um að föður sé ekki treystandi fyrir barninu telur matsmaður rök hennar fyrir því ekki standast nánari skoðun.46. Um vilja barnsins kemur fram í matsgerðinni að vegna ungs aldurs þess og þroska hafi matsmaður ekki talið unnt að afla afstöðu þess. Einnig segir að báðir aðilar geti boðið barninu upp á góðar heimilisaðstæður. Faðir hafi umfram móður að búa við meiri stöðugleika í húsnæðismálum þar sem hann búi í eigin húsnæði en móðir búi í leiguhúsnæði [...]. Um liðsinni vandamanna segir að á því sé mikill munur. Faðir sé í miklum og góðum samskiptum við foreldra sína en foreldrar móður búi í [...]. Einnig hafi maki föður sýnt að hún vilji taka þátt í lífi barnsins og stuðla að heilbrigðum tengslum þess við fjölskylduna. Þá telji þeir sem þekki til barnsins að breytingar gætu reynst stúlkunni erfiðar. Loks segir svo í niðurlagi matsgerðarinnar um umgengni við það foreldri sem barnið búi ekki hjá:Tvö dómstig hafa úrskurðað að faðir skuli hafa umgengni við barnið sem móðir hefur kosið að fara ekki eftir. Matsmaður telur það mjög mikilvægt að eðlileg umgengni stúlkunnar við föður geti komist á sem fyrst. Það er réttur barnsins að fá að umgangast föður sinn, systur og aðra nána ættingja. Matsmaður telur að faðir sé líklegri en móðir til að viðhalda eðlilegri umgengni. 47. Í skýrslu fyrir héraðsdómi áréttaði matsmaður að málsaðilar væru báðir mjög hæfir uppalendur. Einnig taldi matsmaður ekki hættu á að stefnda myndi einangra barnið því að hún væri í samskiptum við vini sem ættu börn. Þá sagði matsmaður að barninu virtist vera mjög vel sinnt hjá stefndu. Hún léti hana fara í [...], gerði ýmislegt með henni, léti hana hitta vini og því búi barnið við mjög góða rækt. Enn fremur kom fram að matsmaður teldi „dramatískt“ fyrir barnið að fara „algjörlega“ úr umsjón móður sinnar og legði það alls ekki til.48. Stefnda krafðist þess 18. nóvember 2019 að dómkvaddir yrðu yfirmatsmenn til að endurmeta þau atriði sem metin höfðu verið og til að meta önnur atriði sem vörðuðu aðstæður og líðan barnsins. Með úrskurði héraðsdóms 6. desember 2019 var þeirri beiðni hafnað og var sú niðurstaða staðfest með úrskurði Landsréttar 14. janúar 2020 í máli nr. 857/2019. Stefnda óskaði eftir leyfi til að kæra þann úrskurð til Hæstaréttar en þeirri beiðni synjaði rétturinn 14. febrúar 2020 á þeim grunni að kæruheimild væri ekki fyrir hendi, sbr. ákvörðun nr. 2020-43.NiðurstaðaLagagrundvöllur49. Samkvæmt 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar skal börnum tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst. Með þessu er sú skylda lögð á almenna löggjafann að móta nánar með lögum hvernig og með hvaða hætti velferð barna verður tryggð. Þótt þetta eigi að gera með lagasetningu mælir ákvæðið sjálft fyrir um að markmið slíkra laga sé að tryggja sem best velferð barna. Hæstiréttur hefur túlkað þetta svo að í ákvæðinu sé fólgin sú grunnregla barnaréttar að hagsmunir barna skuli hafðir í fyrirrúmi, eftir því sem velferð þeirra krefst, sbr. dóm réttarins 10. mars 2020 í máli nr. 58/2019. Er þá jafnframt haft í huga að markmið 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar var meðal annars að tryggja að íslenskur réttur væri í samræmi við alþjóðasamning um réttindi barnsins frá 20. nóvember 1989 en hann hefur lagagildi hér á landi, sbr. lög nr. 19/2013. Í umræddum samningi birtist fyrrgreind grunnregla í fyrirmælum 1. mgr. 3. gr. um að það sem barni er fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar gerðar eru ráðstafanir sem varða börn. Hliðstæð regla er í 2. mgr. 1. gr. barnalaga en þar segir að það sem barni er fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess.50. Þegar foreldrar deila um forsjá barns eða lögheimili ber í samræmi við umrædda grunnreglu að komast að þeirri niðurstöðu sem best hentar hagsmunum barns. Nánari lýsingu á þessu er að finna í 2. mgr. 34. gr. barnalaga, sbr. lög nr. 61/2012, þar sem fram kemur að dómari eigi meðal annars að líta til hæfis foreldra, stöðugleika í lífi barns, tengsla barns við báða foreldra, skyldu þeirra til að tryggja rétt barnsins til umgengni, hættu á að barnið, foreldri eða aðrir á heimili þess hafi orðið eða verði fyrir ofbeldi og vilja barns að teknu tilliti til aldurs og þroska. Eins og tekið er fram í lögskýringargögnum er upptalningin ekki tæmandi en hefur að geyma helstu mælikvarða sem liggja til grundvallar mati á því sem barni er fyrir bestu til að gefa því hugtaki frekari merkingu. Hér má einnig benda á að í athugasemdum við 34. gr. í upphaflegu frumvarpi til laganna er að finna nánari upptalningu á þessu í ellefu töluliðum án þess að hún verði rakin hér. Innbyrðis vægi þessara atriða getur verið misjafnt en það sem ræður úrslitum er heildarmat á öllu sem skiptir máli í hverju tilviki. Með slíku heildarmati verður frekast tryggt að niðurstaðan sé í samræmi við það sem barni er fyrir bestu. Um þetta má til hliðsjónar benda á dóm Hæstaréttar 6. febrúar 1997 í máli nr. 133/1996, sem birtist í dómasafni þess árs á bls. 474, og dóm réttarins 24. febrúar 2011 í máli nr. 350/2010.51. Samkvæmt 3. mgr. 34. gr. barnalaga getur dómari ákveðið að kröfu foreldris að forsjá barns verði sameiginleg ef dómari telur þær aðstæður fyrir hendi að slíkt geti þjónað hagsmunum barnsins. Þá ber að kveða á um hjá hvoru foreldri barnið skuli eiga lögheimili. Við mat á því hvort forsjá skuli vera sameiginleg ber dómara, auk fyrrgreindra atriða sem nefnd eru í 2. mgr. 34. gr. laganna, að taka mið af því hvort forsjáin hefur áður verið sameiginleg og aldri og þroska barnsins. Þá ber sérstaklega að líta til þess hvort ágreiningur eða samskipti foreldra eru líkleg til að koma í veg fyrir, hindra eða draga úr möguleikum barns til að alast upp við þroskavænleg skilyrði, sbr. 4 mgr. sömu greinar. Í lögskýringargögnum um þetta ákvæði er lögð áhersla á að sameiginlega forsjá eigi aðeins að dæma ef fyrir liggur að um jafnhæfa forsjárforeldra sé að ræða, ágreiningur þeirra á milli sé ekki svo djúpstæður að hann sé líklegur til að hafa áhrif á barnið, foreldrarnir séu líklegir til að geta unnið í sameiningu að velferð barnsins og síðast en ekki síst að í hverju tilfelli fari fram mat á því hvort sameiginleg forsjá er barni fyrir bestu. Ef ágreiningur foreldra sé slíkur að ætla megi að hann stríði gegn hagsmunum barnsins beri ekki að dæma sameiginlega forsjá. Jafnframt segir að í raun megi telja að forsenda þess að dómara sé kleift að dæma sameiginlega forsjá sé að ágreiningur foreldra lúti að tiltölulega veigalitlum atriðum.Forsjá barnsins52. Eins og hér hefur verið rakið hafa aðilar um langa hríð átt mjög erfitt með öll samskipti sín á milli og milli þeirra er djúpstæður ágreiningur sem snertir málefni barnsins. Af þeim sökum verður að fallast á þá niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að ekki séu fyrir hendi forsendur til að aðilar fari saman með forsjána. Verður því að fela öðrum hvorum málsaðila hana.53. Eins og áður greinir verður ágreiningur aðila rakinn til þess að stefnda hefur sakað áfrýjanda um að hafa brotið kynferðislega gegn dóttur þeirra og telur hún barnið ekki öruggt í hans umsjá. Áfrýjandi hefur gengist við því að hafa árið [...], þegar hann var 13 ára, misnotað hálfsystur sína er hún var 5 ára. Frá þessu atviki mun hann hafa sagt stefndu árið 2013 eins og hún greindi frá þegar hún gaf skýrslu hjá lögreglu 12. október 2018 í tilefni af kæru sinni á hendur áfrýjanda. Einnig hefur áfrýjandi kannast við að vera viðkvæmur þannig að honum rísi hold af engu eða litlu tilefni og að um þetta hafi aðilar deilt á sambúðartímanum vegna þess að þetta hafi gerst í einhver skipti þegar barnið var nálægt. Þá ber aðilum saman um að áfrýjandi hafi af þessum sökum farið í eitt viðtal hjá sálfræðingi. Þessi atriði gætu að sínu leyti skýrt að stefnda treysti áfrýjanda ekki fyrir barninu. Aftur á móti var það hvorki raunin á sambúðartímanum né heldur í um það bil ár eftir að sambúð var slitið haustið 2017. Þvert á móti var barnið jafnt hjá aðilum eftir sambúðarslitin og dvaldi í rúman mánuð hjá áfrýjanda vorið 2018 þegar stefnda fór í áfengismeðferð. Er einnig til þess að líta að ekki urðu sinnaskipti að þessu leyti hjá stefndu þótt hún staðhæfi að barnið hafi um sumarið 2018, þegar hún var að skipta á því, sagt við sig: „En ekki margir puttar“ og hún dregið af þeim orðum þá ályktun að áfrýjandi hafi brotið kynferðislega gegn barninu. Engar einhlítar ályktanir verða dregnar af þessum orðum barnsins eða þeirri staðhæfingu stefndu að barnið hafi í september sama ár, þegar stefnda var að svæfa það, klórað sér í klofinu og sagt „pabbi skegg kitlar“. Með hliðsjón af þessu og að öllu því virtu sem komið hefur fram í málinu verður hér fyrir dómi, á sama veg og gert var í héraði og fyrir Landsrétti, lagt til grundvallar að barninu stafi ekki hætta af áfrýjanda.54. Svo sem hér hefur verið rakið tók stefnda fyrir umgengni barnsins við áfrýjanda haustið 2018 en samþykkti þó að hann hitti barnið í skamma stund á heimili þess að henni viðstaddri. Einnig takmarkaði stefnda samgang barnsins við móður og stjúpföður áfrýjanda en gaf þeim til kynna að þau mættu hitta barnið á heimili þess. Þá virti stefnda að vettugi úrskurð héraðsdóms 16. júlí 2019 um umgengni barnsins við áfrýjanda til bráðabirgða meðan málið var rekið þar fyrir dómi en Landsréttur staðfesti þá niðurstöðu með úrskurði 4. september sama ár. Það sama var uppi á teningnum þegar áfrýjanda var dæmd forsjá barnsins í héraði 26. maí 2020. Frá því að hinn áfrýjaði dómur gekk 11. desember sama ár hefur umgengni farið fram undir eftirliti í samræmi við dóminn að því frátöldu að stefnda hafnaði því að barnið dveldi yfir nótt hjá föður aðfaranótt sunnudagsins 23. maí 2021. Auk þess setti stefnda það skilyrði fyrir umgengninni að hún færi fram á almenningsstöðum og samþykkti ekki að barnið dveldi á heimili áfrýjanda og lengst af hafnaði hún því einnig að barnið færi til ömmu sinnar. Með því sem hér hefur verið rakið hefur stefnda ekki aðeins tálmað umgengni barnsins við áfrýjanda heldur einnig gengið mun lengra en helgast gat af þeim beyg sem hún segist hafa af því að áfrýjandi annist barnið vegna fyrrgreindra ásakana hennar í hans garð. Er þess þá að gæta að umgengnin í samræmi við hinn áfrýjaða dóm var undir stöðugu eftirliti tveggja sérfræðinga og því stóðu engin rök til þess að meina áfrýjanda að dvelja með barnið á heimili sínu og á heimili ömmu barnsins. Þannig hefur stefnda tekið eigin hagsmuni fram yfir rétt barnsins til að njóta umgengni við áfrýjanda og föðurfjölskyldu þess. Jafnframt hefur hún með þessu sýnt skort á innsæi í þarfir barnsins til að halda góðum tengslum við ættmenni sín. Að þessu virtu verður að telja að áfrýjandi hafi betri skilning á þessum þörfum barnsins og muni virða rétt þess til umgengni, sbr. 1. mgr. 46. gr. barnalaga, enda liggur fyrir að hann telur afar brýnt fyrir velferð stúlkunnar að hún njóti umönnunar stefndu. Verður jafnframt að hafa í huga að hann hefur ekki fylgt eftir ýtrasta rétti sínum gagnvart stefndu heldur sætt sig við þau skilyrði sem hún hefur sett honum vegna umgengninnar ef frá er talið að hann hefur í eitt sinn farið í óþökk hennar með barnið á heimili sitt sem þó var í samræmi við niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um umgengnina. 55. Eins og áður greinir taldi matsmaður að báðir foreldrar væru hæfir til að fara með forsjána. Áfrýjandi hefði umfram stefndu að búa við meira öryggi í húsnæðismálum og gæti boðið barninu rík samskipti við nána ættingja þess. Aftur á móti hefði stefnda það umfram áfrýjanda að hafa meiri reynslu og þekkingu í uppeldismálum. Jafnframt sagði matsmaður í skýrslu sinni fyrir héraðsdómi að barninu væri mjög vel sinnt hjá stefndu og það byggi við mjög góða rækt. Þá er þess að gæta að barnið hefur alla sína tíð verið í umönnun stefndu og frá hausti 2018 hefur áfrýjandi ekki annast það ef frá er talin sú óverulega umgengni sem áður er lýst. Af þessu verður í fyrsta lagi ráðið að stefnda sé mjög hæfur uppalandi, þó að því frátöldu sem rakið er um innsæisskort hennar í þarfir barnsins vegna deilunnar við áfrýjanda. Í öðru lagi leikur ekki vafi á því að tengsl hennar og barnsins eru meiri en tengsl þess við áfrýjanda í ljósi þess að hann hefur sinnt barninu takmarkað frá hausti 2018. Þess er þó að gæta að samskipti barnsins og áfrýjanda í umgengni eftir að hinn áfrýjaði dómur gekk bera með sér að góð tengsl eru á milli þeirra. Í þriðja lagi felst meiri stöðugleiki í því fyrir barnið að dvelja áfram hjá stefndu en að gera þá róttæku breytingu á högum þess að fela áfrýjanda forsjána. Vissulega er það svo að stefnda hefur með einhliða aðgerðum sínum, þvert gegn niðurstöðum dómstóla, treyst stöðu sína að þessu leyti. Það fær þó ekki breytt því að hún stendur áfrýjanda framar með tilliti til tengsla við barnið og að viðhalda stöðugleika í lífi þess, sbr. 2. mgr. 34. gr. barnalaga. Hér er þess einnig að gæta að barnið er aðeins [...] ára. Því mæla hagsmunir barnsins með stefndu í þessu tilliti þótt hún hafi náð að skapa sér þetta forskot með háttsemi sinni. 56. Að öllu því virtu sem hér hefur verið rakið leiðir heildarmat á hæfi foreldra til að fara með forsjána og þarfir barnsins til þeirrar niðurstöðu að hagsmunir stúlkunnar standi til þess að stefnda fari með forsjána. Við þá úrlausn, eins og mál þetta er vaxið, hefur hæfi stefndu sem uppalanda, tengsl barnsins við hana og mikilvægi þess að varðveita stöðugleika í lífi þess meira vægi en önnur atriði. Þó skal tekið fram að ekki verður fallist á það með Landsrétti að við matið hafi áhrif óvissa um svigrúm áfrýjanda og maka hans vegna fjölskylduaðstæðna þeirra til að sinna þörfum barnsins sem verði fyrirsjáanlega krefjandi vegna neikvæðrar afstöðu stefndu til áfrýjanda. Samkvæmt öllu þessu verður staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að stefndu verði falin forsjá barnsins. Í samræmi við það verður einnig staðfest niðurstaða dómsins um skyldu áfrýjanda til að greiða meðlag með barninu. Umgengni barnsins við áfrýjanda57. Samkvæmt 1. mgr. 46. gr. barnalaga á barn rétt á að umgangast með reglubundnum hætti það foreldra sinna sem það býr ekki hjá, enda sé það ekki andstætt hagsmunum þess. Einnig segir að þegar foreldrar búa ekki saman hvíli sú skylda á þeim báðum að grípa til þeirra ráðstafana sem við verður komið til að tryggja að þessi réttur barnsins sé virtur. Í 2. mgr. sömu greinar segir síðan að það foreldri sem barn býr ekki hjá eigi í senn rétt og beri skylda til að rækja umgengnina og það foreldri sem barn býr hjá sé skylt að stuðla að því að það njóti umgengni við hitt foreldri sitt nema hún sé andstæð hag og þörfum barns að mati dómara eða lögmæts stjórnvalds. Að baki þessum fyrirmælum býr friðhelgi fjölskyldu sem nýtur verndar samkvæmt 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.58. Svo sem fyrr greinir verður barninu ekki talin stafa hætta af áfrýjanda. Þvert á móti liggur fyrir að áfrýjandi er hæfur uppalandi, sýnir góðan skilning á þörfum þess og samkvæmt matsgerð er talið að grunntengsl hafi myndast milli hans og barnsins. Einnig bera samskipti í umgengni með sér að góð tengsl séu milli þeirra. Þá ber að líta til þess að hagsmunir barnsins mæla eindregið með að það fái notið fjölskyldu sinnar í föðurætt. Að þessu virtu er rétt að barnið njóti ríflegrar umgengni við áfrýjanda til að viðhalda og efla tengsl þeirra og er lögð rík áhersla á að stefndu beri að hlíta því og stuðla að umgengninni í þágu barnsins. Að öðrum kosti standa skilyrði til þess að umgengninni verði komið á eftir þeim úrræðum sem lög bjóða. Þá skal tekið fram að engin efni eru til að umgengnin verði undir eftirliti í ljósi þess hvernig hún hefur gengið undanfarið, svo sem áður er rakið.59. Umgengni barnsins við áfrýjanda skal hagað þannig að hún verði aðra hverja viku frá síðdegi á fimmtudegi til mánudagsmorguns og fari þannig fram að stúlkan sé sótt og skilað í skóla eða þegar það á við á heimili hennar. Umgengni í fyrsta sinn skal fara fram 24. til 27. júní 2021. Jafnframt skal barnið á tveggja mánaða tímabili dvelja hjá áfrýjanda í viku í senn frá klukkan 16 á föstudegi og skal áfrýjandi með mánaðar fyrirvara tilkynna stefndu hvaða viku innan hvers tveggja mánaða tímabils hann kjósi að stúlkan dvelji hjá honum. Þetta á þó ekki við um júlí og ágúst hvert ár en sérstaklega er mælt fyrir um umgengni í sumarleyfi. Fyrsta tveggja mánaða tímabilið skal vera september og október 2021.60. Í sumarleyfi skal barnið dvelja hjá áfrýjanda í fjórar vikur annaðhvort frá 15. júní eða 15. júlí ár hvert eftir ákvörðun stefndu sem hún skal tilkynna áfrýjanda fyrir 1. apríl ár hvert. Sumarið 2021 skal barnið þó dvelja hjá föður í tvær vikur frá 22. júlí. Í jólaleyfi frá 20. til 27. desember og 28. desember til 2. janúar ár hvert skal barnið dveljast til skiptis hjá foreldrum sínum, fyrst hjá stefndu um komandi jól en áfrýjanda um áramót, og síðan koll af kolli. Um páska frá skírdegi til annars í páskum skal barnið dvelja til skiptis hjá aðilum, fyrst hjá áfrýjanda páskana 2022. Í vetrarleyfum grunnskóla skal barnið dvelja til skiptis hjá aðilum, fyrst hjá áfrýjanda.61. Málskostnaður milli aðila á öllum dómstigum fellur niður og ákvæði hins áfrýjaða dóms um gjafsóknarkostnað skulu vera óröskuð. Um gjafsóknarkostnað fyrir Hæstarétti fer eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um forsjá barnsins C og greiðslu meðlags með því.Umgengni barnsins við áfrýjanda, A, skal vera aðra hverja viku frá síðdegi á fimmtudegi til mánudagsmorguns og skal barnið sótt og skilað í skóla eða á heimili þess. Umgengni í fyrsta sinn skal fara fram 24. til 27. júní 2021. Jafnframt skal barnið á tveggja mánaða tímabili dvelja hjá áfrýjanda í viku í senn frá klukkan 16 á föstudegi og skal áfrýjandi með mánaðar fyrirvara tilkynna stefndu, B, hvaða viku innan hvers tveggja mánaða tímabils hann kjósi að stúlkan dvelji hjá honum. Þetta á þó ekki við um júlí og ágúst hvert ár. Fyrsta tveggja mánaða tímabilið skal vera september og október 2021. Í sumarleyfi skal barnið dvelja hjá áfrýjanda í fjórar vikur annaðhvort frá 15. júní eða 15. júlí ár hvert eftir ákvörðun stefndu sem hún skal tilkynna áfrýjanda fyrir 1. apríl ár hvert. Sumarið 2021 skal barnið dvelja hjá föður í tvær vikur frá 22. júlí. Í jólaleyfi frá 20. til 27. desember og 28. desember til 2. janúar ár hvert skal barnið dveljast til skiptis hjá foreldrum sínum, fyrst hjá stefndu um komandi jól en áfrýjanda um áramót, og síðan koll af kolli. Um páska frá skírdegi til annars í páskum skal barnið dvelja til skiptis hjá aðilum, fyrst hjá áfrýjanda páskana 2022. Í vetrarleyfum grunnskóla skal barnið dvelja til skiptis hjá aðilum, fyrst hjá áfrýjanda.Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað skulu vera óröskuð.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans 1.200.000 krónur.Allur gjafsóknarkostnaður stefndu fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar 1.200.000 krónur.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=32413425-484d-4c9f-b356-2cf5eb6cc758

Mál nr. 508/2006

Kærumál Gæsluvarðhald. C. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991

Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli c. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Hjördís Hákonardóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 21. september 2006, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 22. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 21. september 2006, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 20. október 2006 kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Sóknaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Fallist er á með héraðsdómara að fram sé kominn rökstuddur grunur um að varnaraðili hafi framið allmörg auðgunarbrot og að ætla megi að hann muni halda áfram brotum á meðan að máli hans er ekki lokið. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Lögreglustjórinn í Hafnarfirði hefur í dag, með endanlegri kröfugerð sinni, krafist þess fyrir Héraðsdómi Reykjaness að X, með lögheimili að [...], en án fasts samastaðar, verði með úrskurði gert að sæta gæsluvarðhaldi til kl. 16:00 föstudaginn 20. október nk. á meðan mál hans eru til rannsóknar og eftir atvikum þar til dómur gengur í málum hans. Krafan er reist á ákvæðum c liðar 1. mgr. 103. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991. Í kröfu lögreglustjórans kemur fram að kærði sé grunaður um að hafa framið fjölda auðgunarbrota á þessu ári og séu mál þessi til rannsóknar hjá lögreglu í Keflavík, Reykjavík, á Selfossi og á Húsavík. Þann 19. þessa mánaðar hafi kærði verið handtekinn af lögreglunni á Selfossi grunaður um að hafa, í félagi við aðra, brotist inn í Árnes, Skeiða- og Gnúpverjahreppi og stolið þar skjávarpa, fartölvum, áfengi o.fl. Hinir grunuðu hafi verið á bifreið sem hafði verið tekin án heimildar á Húsavík. Kærða og félögum hans hafi verið sleppt eftir yfirheyrslur og síðan ekið af lögreglu til Reykjavíkur. Í nótt hafi lögregla handtekið kærða og félaga hans þar sem þeir voru á bifreið sem tekin hafði verið í heimildarleysi. Séu þeir grunaðir um að hafa brotist inn á heimili bifreiðareigandans og tekið þar lykla að bifreiðinni. Þá hafi í bifreiðinni fundist munir sem lögregla telji að geti verið þýfi. Lögregla kveður a.m.k. fimmtán mál auk framangreindra tveggja brota vera til rannsóknar á hendur kærða þar sem hann, einn eða í félagi við aðra, sé grunaður um innbrot eða þjófnað á verulegum fjármunum. Eru brotin í kröfu tilgreind þannig: ,,Mál nr. 34-2006-7088 – Þjófnaður. (06.07.2006) [X] viðurkennir þjófnað á vörum í versluninni Samkaup í Njarðvík. Mál nr. 34-2006-7409 – Þjófnaður. (14.07.2006) [X] viðurkennir þjófnað á áfengisflösku í verslun ÁTVR í Keflavík. Mál nr. 34-2006-7760 – Hótanir. (23.07.2006) [X] neitar að hafa ógnað vegfarenda neð hnífi á Hafnargötu í Keflavík, þó veiðihnífur fannst í háu grasi þar sem hann stóð þegar lögreglumenn höfðu afskipti af honum. Mál nr. 10-2006-38526 – Innbrot. (10.08.2006) [X] viðurkennir innbrot í Dagur Group í Skeifunni í Reykjavík eftir að kennsl voru borin á hann með fingrafararsamanburði. Mál nr. 34-2006-8465 – Innbrot – þjófnaður. (11.08.2006.) [X] viðurkennir ekki innbrot og þjófnað á [Y] í [...]. Þýfi úr þess innbroti fannst í bifreið sem [X] var í þann 13.08.2006. Mál nr. 34-2006-8487 – Innbrot – þjófnaður. (12.08.2006) [X] viðurkennir ekki innbrot og þjófnað að [Z] í [...]. Þýfi úr þess innbroti fannst í bifreið sem [X] var í þann 13.08.2006. Mál nr. 34-2006-8505 – Innbrot - þjófnaður. (13.08.2006) [X] viðurkennir innbrot og þjófnaði í [...]. Mál nr. 34-2006-8804 – Innbrot – þjófnaður – hilming. (22.08.2006) [X] neitar að hafa brotist inn í tryggingafélagið Vörð í Keflavík, hann hafi verið alla nóttina í íbúð á [Þ]. Einnig neitar hann að hafa vitað að munir sem fundust á honum við handtöku hafi verið þýfi. [A], leigjandi íbúðarinnar að[ Þ], segir [X] hafa farið út um nóttina ásamt [B] og þeir komið með baka með peningaskáp. Mál nr. 34-2006-9052 – þjófnaður – fjársvik. (28.08.2006) [X] neitar að hafa stolið veski með depet- og kretidkortum í á [Æ] í [...] en játar að hafa verið viðstaddur þegar peningar voru teknir út úr hraðbanka í [...] morguninn eftir þjófnaðinn, með kreditkortinu. [X] neitar að greina frá því hver tók peninginn út en myndir náðust af honum og öðrum manni að athafna sig í hraðbankanum. Mál nr. 34-2006-9406 – Þjófnaður – fjársvik. (05.09.2006) [X] neitar að hafa stolið depet- og kretidkortum úr bifreið sem var utan við [Ö] í [...], og neitar að hafa notað kortin í viðskiptum á Fitjagrilli seinna þann dag. [C] hefur viðurkennt að hafa verið með [X] þegar kortaviðskiptin fóru fram á Fitjagrill. 034-2006-07979, 29. júlí 2006. þjófnaður - fjársvik-greiðslukort Þjófnaður úr rútubifreið. Hér hefur [X] gengist við að hafa stolið munum. [D] þóttist sjálfur eiga hluta þýfisins. Voru þar ásamt [B]. Greiðslukort voru misnotuð og þarf frekari rannsóknar við. 034-2006-09064, dags. 28. ágúst 2006. Þjófnaður Innbrot á heimili. Þýfið fannst við húsleit á heimili móður [D]. [D] játaði og sagði sig og [X] hafa brotist inn. [X] neitaði. Enn vantar hluta þýfis. 034-2006-09426, dags. 5. september. Nytjastuldur þjófnaður fjársvik-greiðslukort Nytjastuldur ökutækis, stolið greiðslukorti og það notað. [X] handtekinn á bifr. og gekkst við brotunum. [D] með honum í bifr.” Lögregla kveður kærða vera vanaafbrotamann sem þurfi að stöðva til þess að hægt sé að afgreiða mál hans með lögreglurannsókn, ákærumeðferð og væntanlegri dómsmeðferð. Kærði hefur fyrir dóminum játað sök í sjö ofangreindra brota en neitað sök að öðru leyti. Þá bar kærði fyrir dóminum að hann neytti fíkniefna en stundaði ekki vinnu auk þess sem hann ætti ekki fastan samastað. Sérstaklega aðspurður kvaðst hann ekki geta skýrt hvernig hann fjármagnaði fíkniefnaneyslu sína. Af hálfu kærða var þess krafist að gæsluvarðhaldskröfunni yrði hafnað. Af gögnum málsins má sjá að kærði er grunaður um að hafa frá því í júlí sl. framið fjölda augðunarbrota auk annarra hegningarlagabrota og hefur hann gengist við sjö þeirra. Þá er komið fram að kærði er heimilislaus fíkniefnaneytandi og benda gögn málsins til þess að hann fjármagni fíkniefnaneyslu sína með auðgunarbrotum. Á sakavottorði kærða kemur fram að þann 15. febrúar sl. var ákvörðun refsingar hans frestað skilorðsbundið í 2 ár vegna þjófnaðarbrots og brots gegn lögum um ávana- og fíkniefni. Þá var kærði þann 6. júní sl. dæmdur í 9 mánaða fangelsi, þar af voru 6 mánuðir skilorðsbundnir í 2 ár, fyrir rán en um hegningarauka var að ræða. Þegar litið er til framangreinds og rannsóknargagna málsins verður að telja að rökstuddur grunur leiki á því að kærði hafi framið tilgreind brot og hefur hann ekki látið sér segjast þrátt fyrir tvo skilorðsbundna dóma á þessu ári og afskipti lögreglu af honum. Má ætla að kærði muni halda brotum áfram á meðan málum hans er ekki lokið. Kærði á yfir höfð sér fangelsisrefsingu fyrir framangreind brot auk þess sem hann hefur rofið skilorð framangreindra dóma. Þykja því uppfyllt skilyrði c liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 til þes að fallast á kröfu lögreglustjórans í Keflavík um gæsluvarðhald yfir kærða. Þykja engin efni til að marka gæsluvarðhaldinu styttri tíma en krafist er og er endanleg krafa lögreglustjóra því tekin til greina eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Arnfríður Einarsdóttir héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Úrskurðarorð: Kærði, [X], sæti gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 20. október nk. kl. 16:00.

Mál nr. 576/2017

Virðisaukaskattur Endurgreiðsla Vextir Dráttarvextir

Með úrskurðum skattstjóra var felldur í heild niður virðisaukaskattur S ehf. á árunum 2004 til 2006 vegna nánar tilgreindra viðskipta milli ÍA ehf. og S ehf. en um leið var innskattur í virðisaukaskattskilum ÍA ehf. lækkaður sem því nam þannig að virðisaukaskattur hans á sömu árum hækkaði því til samræmis. Af inneign S ehf. vegna ofgreidds virðisaukaskatts reiknaði tollstjóri vexti eftir 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, sbr. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Af skuld ÍA ehf. reiknaði tollstjóri á hinn bóginn dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 á grundvelli 1. mgr. 28. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Í málinu kröfðust ÍA ehf. og S ehf. þess að viðurkennt yrði að þeim væri heimilt að koma að leiðréttingu á virðisaukaskattskilum félaganna samkvæmt 3. málslið 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 þannig að til baka gengju greiðslur á framangreindum vöxtum. Þá krafðist ÍA ehf. þess að Í yrði gert að greiða sér fjárhæð sem svaraði til vaxtamunar. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þegar 3. málsliður 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 væri virtur í samhengi við 1. og 2. málslið hennar væri ljóst að í heild varðaði málsgreinin eingöngu stöðu seljanda vöru eða þjónustu, sem ranglega hefði krafið kaupanda um fjárhæð sem svaraði virðisaukaskatti af verði hennar. Í málinu væri sá seljandi S ehf. Aðalreglan samkvæmt fyrstu tveimur málsliðunum væri sú að seljandanum væri skylt að greiða skattinn í ríkissjóð, en undantekningarreglan í 3. málsliðnum gæti leyst hann undan þeirri skyldu ef unnt væri að koma fram leiðréttingu gagnvart kaupandanum. Í máli þessu stæði svo á að S ehf. þarfnaðist engrar slíkrar lausnar undan greiðsluskyldu, enda hefði hann greitt Í með skilum virðisaukaskatt, sem hann hafði áskilið sér ranglega, og hafði fengið skattinn endurgreiddan. Ákvæði 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 tæki á hinn bóginn á engan hátt til virðisaukaskattskila kaupanda, sem ranglega hefði verið krafinn um virðisaukaskatt af verði vöru eða þjónustu, en í málinu væri sá kaupandi ÍA ehf. Var því talið að jafnvel þótt heimildarinnar í 3. málslið 3. mgr. lagagreinarinnar hefði verið neytt þegar í framhaldi af úrskurðum skattstjóra til að leiðrétta virðisaukaskattskil S ehf. vegna viðskipta hans við ÍA ehf. hefði það í engu breytt þeirri staðreynd að sá síðarnefndi stæði hvað sem öðru liði í skuld vegna vangreidds virðisaukaskatts, sem stafaði af viðskiptum hans við aðra. Gæti ákvæðið því efni sínu samkvæmt ekki staðið til þess að unnt væri að taka kröfur ÍA ehf. og S ehf. til greina. Var Í því sýknað af kröfum þeirra.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson,Karl Axelsson, Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar MárMatthíasson.Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 13. september2017. Þeir krefjast þess að viðurkennt verði að þeim „sé heimilt að koma aðleiðréttingu virðisaukaskatts sín á milli, með milligöngu ríkissjóðs, vegna virðisaukaskattsgreiðslnamilli áfrýjenda á tímabilinu frá 2004 til 2006, þannig að virðisaukaskattur semranglega var tilgreindur á virðisaukaskattsskýrslum ... gangi til baka ánnokkurrar vaxtagreiðslu.“ Þá krefst áfrýjandinn Íslenska auglýsingastofan ehf.þess að stefnda verði gert að greiða sér 16.142.245 krónur með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28.febrúar 2013 til greiðsludags. Áfrýjendur krefjast einnig málskostnaðar íhéraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdómsog málskostnaðar fyrir Hæstarétti.ISamkvæmtgögnum málsins munu tveir starfsmenn áfrýjandans Íslensku auglýsingastofunnarehf. hafa stofnað áfrýjandann Seim ehf. í janúar 2004 í tengslum við samning,sem þeir hafi gert 27. september 2003 í nafni svonefnds óstofnaðseignarhaldsfélags síns við tvo þáverandi eigendur tæplega 96% hlutafjár ífyrrnefnda áfrýjandanum. Í þeim samningi hafi meðal annars verið kveðið á um aðeignarhaldsfélagið, sem mun hafa orðið áfrýjandinn Seimur ehf., ætti með nánartilteknum skilmálum að fá til sín árlegan hagnað af rekstri áfrýjandansÍslensku auglýsingastofunnar ehf., sem færi fram úr 45.000.000 krónum, og myndisá fyrrnefndi gera þeim síðarnefnda reikninga af því tilefni. Mun jafnframthafa verið mælt svo fyrir í samningnum að áfrýjandinn Seimur ehf. ætti að nýtaþetta fé til að kaupa stig af stigi hluti áðurnefndra hluthafa í áfrýjandanum Íslenskuauglýsingastofunni ehf.Í samræmivið þetta mun áfrýjandinn Seimur ehf. hafa gefið út reikninga á henduráfrýjandanum Íslensku auglýsingastofunni ehf. vegna svonefndrar ágóðaþóknunarsamkvæmt rekstraráætlun og fjárhæð þeirra numið samtals 11.952.000 krónum áárinu 2004, 48.010.722 krónum 2005 og 54.977.798 krónum 2006. Virðisaukaskatturmun hafa verið innifalinn í þessum fjárhæðum. Ráðið verður af gögnum málsins aðáfrýjandinn Seimur ehf., sem virðist nánast enga aðra starfsemi hafa haft áhendi en þessa, hafi á árunum 2004 til 2006 reglubundið gert grein fyrir veltu,sem leiddi af þessum þóknunum, í virðisaukaskattsskýrslum og staðið skil á þeimskatti á réttum gjalddögum. Hafi hann í engu tilviki haft frekarivirðisaukaskattskylda veltu en þessa, en á hinn bóginn haft á þremurvirðisaukaskattstímabilum óveruleg útgjöld, sem hafi borið virðisaukaskatt, ogtalið á þeim grunni fram innskatt til frádráttar útskatti í skýrslum vegnaþeirra tímabila. Hann hafi þannig greitt alls 2.350.926 krónur ívirðisaukaskatt á árinu 2004, 9.424.618 krónur 2005 og 10.785.849 krónur 2006eða samanlagt 22.561.393 krónur. Eftir fyrirliggjandi gögnum mun áfrýjandinnÍslenska auglýsingastofan ehf. á hinn bóginn hafa haft töluverðavirðisaukaskattskylda veltu á árunum 2004, 2005 og 2006, en einnig útgjöld, sembáru virðisaukaskatt, þannig að myndast hafi innskattur, sem hafi komið tillækkunar á útskatti af veltu hans. Meðal þeirra útgjalda munu hafa verið taldaráðurnefndar greiðslur hans til áfrýjandans Seims ehf., sem hafi myndað innskatthjá áfrýjandanum Íslensku auglýsingastofunni ehf. að fjárhæð samtals 2.352.000krónur á árinu 2004, 9.447.893 krónur 2005 og 10.818.924 krónur 2006 eðasamanlagt 22.618.817 krónur, sem komu á þennan hátt til lækkunar ávirðisaukaskatti hans. Fyrir liggur að áfrýjandinn Íslenska auglýsingastofanehf. hafi reglubundið staðið skil á virðisaukaskatti, sem reiknaður var meðtilliti til þessa.Skattstjórinní Reykjavík hóf á árinu 2008 rannsókn á skattskilum beggja áfrýjenda og þeirratveggja starfsmanna áfrýjandans Íslensku auglýsingastofunnar ehf., sem stofnaðhöfðu áfrýjandann Seim ehf. samkvæmt áðursögðu. Á grundvelli þeirrar rannsóknargengu úrskurðir skattstjóra 28. apríl 2009, sem beindust meðal annarra aðhvorum áfrýjanda fyrir sig. Þar var komist að þeirri niðurstöðu á grundvelli 1.mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt að líta yrði svo á að fyrrgreindar greiðsluráfrýjandans Íslensku auglýsingastofunnar ehf. til áfrýjandans Seims ehf. áárunum 2004, 2005 og 2006, að frátalinni fjárhæð virðisaukaskatts samkvæmtreikningum þess síðarnefnda, hafi í raun verið laun úr hendi þess fyrrnefndatil starfsmannanna tveggja, sem þeim bæri að greiða skatta af sem launatekjur,en gætu ekki skoðast sem rekstrartekjur áfrýjandans Seims ehf. og myndað hjáhonum virðisaukaskattskylda veltu. Af þessu leiddi meðal annars að felldur varí heild niður virðisaukaskattur áfrýjandans Seims ehf. á árunum 2004, 2005 og2006, en um leið var innskattur í virðisaukaskattskilum áfrýjandans Íslenskuauglýsingastofunnar ehf. lækkaður sem þessu nam, þannig að virðisaukaskatturhans á sömu árum hækkaði því til samræmis. Áfrýjendur kærðu hvor fyrir sittleyti þessa úrskurði skattstjóra til yfirskattanefndar, sem byggði á því íúrskurðum 1. júní 2011 að greiðslur áfrýjandans Íslensku auglýsingastofunnarehf. til áfrýjandans Seims ehf. hafi falið í sér úthlutun á arði, sem teljayrði þeim síðarnefnda til tekna í skattskilum hans, en ekki yrði litið á þærsem laun til starfsmannanna tveggja. Sú afstaða yfirskattanefndar breytti áhinn bóginn ekki niðurstöðum í úrskurðum skattstjóra að því er varðaðivirðisaukaskatt beggja áfrýjenda á árunum 2004, 2005 og 2006 og taldist þannigáfrýjandinn Seimur ehf. hafa ofgreitt virðisaukaskatt að höfuðstól 22.561.393krónur, en áfrýjandinn Íslenska auglýsingastofan ehf. vangreitt slíkan skatt aðhöfuðstól 22.618.817 krónur. Áfrýjendur undu þessum úrskurðumyfirskattanefndar.Af gögnummálsins verður ráðið að í framhaldi af úrskurðum skattstjóra 28. apríl 2009hafi verið hafist handa við endurgreiðslu og innheimtu gjalda á grundvelliþeirra. Af inneign áfrýjandans Seims ehf. vegna ofgreidds virðisaukaskatts áárunum 2004, 2005 og 2006 mun tollstjóri hafa reiknað vexti eftir 1. mgr. 2.gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, sbr. 1. mgr.8. gr. laga nr. 38/2001, og námu þeir alls 9.437.953 krónum. Með yfirlýsinguáfrýjandans Seims ehf. 12. maí 2009 var tollstjóra heimilað að verja 13.471.583krónum af endurgreiðslu handa félaginu upp í skuld áfrýjandans Íslenskuauglýsingastofunnar ehf. vegna hækkunar á virðisaukaskatti samkvæmt úrskurðiskattstjóra og var það gert sama dag, en að öðru leyti mun ráðstöfun inneignaráfrýjandans Seims ehf. ekki hafa snúið að atriðum, sem koma máli þessu við. Afskuld áfrýjandans Íslensku auglýsingastofunnar ehf. vegna vangreiddsvirðisaukaskatts frá sömu árum reiknaði tollstjóri á hinn bóginn dráttarvextisamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 á grundvelli 1. mgr. 28. gr. laga nr.50/1988 um virðisaukaskatt. Að því leyti, sem skuld þessa áfrýjanda greiddistekki með framangreindri ráðstöfun 12. maí 2009, stóð hann eftir gögnum málsinsskil á skuldinni með því sem næst mánaðarlegum greiðslum á tímabilinu fram til16. júní 2011. Samhliða því greiddi hann aðrar gjaldaskuldir samkvæmt úrskurðiskattstjóra ásamt vöxtum, en óumdeilt er að dráttarvextir, sem hann stóð skil ámeð þessum hætti og raktir verða til skuldar hans vegna endurákvörðunarvirðisaukaskatts í tengslum við skipti hans við áfrýjandann Seim ehf., hafi þegarupp var staðið numið samtals 25.601.318 krónum. Mismunurinn á þeim vöxtum ogvöxtunum, sem áfrýjandinn Seimur ehf. fékk greidda samkvæmt áðursögðu afinneign sinni, 9.437.953 krónum, var þannig 16.163.365 krónur, þótt fjárhæðhöfuðstólsins, sem þeir voru í hvoru tilviki reiknaðir af, sé nærri sá sami.Með bréfi28. janúar 2013 fóru áfrýjendur þess sameiginlega á leit við tollstjóra að þeimyrði heimilað á grundvelli 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 að koma aðleiðréttingu á virðisaukaskatti vegna framangreindra ráðstafana sinna á árunum2004, 2005 og 2006. Hefði það þá afleiðingu að niður myndu falla bæði vextir,sem áfrýjandinn Seimur ehf. fékk af inneign vegna ofgreidds virðisaukaskatts,og dráttarvextir, sem áfrýjandinn Íslenska auglýsingastofan ehf. greiddi vegnavangreidds virðisaukaskatts, og var þess krafist að mismunurinn á þessum vöxtumyrði endurgreiddur. Þessu hafnaði tollstjóri með ákvörðun 4. mars 2013, semáfrýjendur kærðu til fjármála- og efnahagsráðuneytisins 23. maí sama ár.Staðfesti ráðuneytið ákvörðun tollstjóra með úrskurði 27. nóvember 2013.Áfrýjendurhöfðuðu mál þetta 16. febrúar 2016 til að fá hnekkt úrlausn stjórnvalda umframangreint erindi sitt, en einnig til að fá viðurkennt að þeim sé heimilt aðkoma fram leiðréttingu á virðisaukaskattskilum sínum á árunum 2004, 2005 og2006 samkvæmt 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988. Jafnframt krafðist áfrýjandinnÍslenska auglýsingastofan ehf. þess að stefnda yrði gert að greiða sér 25.601.318krónur, sem var sú fjárhæð sem hann hafði samkvæmt áðursögðu greitt ídráttarvexti af vangreiddum virðisaukaskatti vegna skipta sinna við áfrýjandannSeim ehf. Með úrskurði héraðsdóms 18. nóvember 2016 var orðið við kröfu stefndaum að málinu yrði vísað frá dómi, en þeim úrskurði var hrundið með dómiHæstaréttar 12. janúar 2017 í máli nr. 808/2016. Í framhaldi af því lækkaðiáfrýjandinn Íslenska auglýsingastofan ehf. fjárkröfu sína í 16.163.365 krónureða um þær 9.437.953 krónur, sem áfrýjandinn Seimur ehf. hafði sem fyrr segirfengið í vexti af ofgreiðslu sinni á virðisaukaskatti. Í hinum áfrýjaða dómivar stefndi sýknaður af kröfum áfrýjenda. Fyrir Hæstarétti hafa áfrýjendurfallið frá kröfu, sem þeir gerðu í héraði um að ógilt yrði ákvörðun tollstjóra4. mars 2013 og úrskurður fjármála- og efnahagsráðuneytisins 27. nóvember samaár. Þá hefur áfrýjandinn Íslenska auglýsingastofan ehf. enn lækkað fjárkröfusína í 16.142.245 krónur eða um 21.120 krónur, sem hann kveður svara til hærrifjárhæðar vaxta sem hann hefði fengið af ofgreiddum virðisaukaskatti ef ekkihefði komið til fyrrnefndrar lækkunar á honum vegna innskatts á árunum 2004,2005 og 2006.IISamkvæmt 1.málslið 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 ber þeim, sem er undanþeginnvirðisaukaskattskyldu en hefur allt að einu tilgreint í reikningi eða gefið áannan hátt til kynna að slíkur skattur sé innifalinn í fjárhæð reikningsins, aðgreiða skattinn í ríkissjóð. Samkvæmt 2. málslið sömu málsgreinar hvílir hliðstæðskylda á þeim, sem hefur tilgreint of háan virðisaukaskatt í reikningi sínumeða lagt í honum virðisaukaskatt við endurgjald vegna viðskipta sem ekki eruskattskyld. Frá þessu er á hinn bóginn gerð sú undantekning í 3. málslið málsgreinarinnarað skylda til að greiða virðisaukaskatt í ríkissjóð við þær aðstæður, sem umræðir í fyrri málsliðunum tveimur, fellur niður ef leiðréttingu verður komiðvið gagnvart kaupanda, sem ranglega hefur verið krafinn um fjárhæðvirðisaukaskatts í reikningi. Engin deila er um að áfrýjandanum Seimi ehf. hafisamkvæmt 2. málslið 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 á sínum tíma verið skyltað greiða í ríkissjóð fjárhæð sem svaraði til virðisaukaskatts, sem hann lagðiranglega ofan á þóknun samkvæmt fyrrnefndum reikningum sínum á henduráfrýjandanum Íslensku auglýsingastofunni ehf. á árunum 2004, 2005 og 2006.Ágreiningur aðilanna lýtur á hinn bóginn að því hvort uppfyllt séu skilyrði tilað beita í þessu tilviki heimildinni í 3. málslið málsgreinarinnar til að koma núað leiðréttingu á virðisaukaskattskilum áfrýjenda með þeirri afleiðingu að til bakagangi greiðslur á vöxtum, sem fram hafa farið samkvæmt áðursögðu.Í dómiHæstaréttar 13. desember 2001 í máli nr. 319/2001 reyndi á skýringu 3. málsliðar3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 í tilviki, þar sem maður var borinn sökum umað hafa unnið sér til refsingar með því að hafa ekki staðið ríkissjóði skil ávirðisaukaskatti, sem hann hafi lagt við fjárhæð reiknings og fengið greiddan vegnaviðskipta sem síðan reyndust ekki virðisaukaskattskyld. Bar hann því meðalannars við að hann hafi eftir útgáfu ákæru í málinu gefið út til viðsemjandasíns inneignarreikning og þar með komið fram gagnvart honum leiðréttingu, þósvo að fjárhæð inneignarreikningsins hafi ekki verið endurgreidd, þannig aðfallið hafi niður skylda til að greiða í ríkissjóð fjárhæð sem svaraði tilvirðisaukaskatts samkvæmt upphaflega reikningnum. Um þetta sagði meðal annarseftirfarandi í dóminum: „Samkvæmt 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 eraðalregla þeirra sú að virðisaukaskatti, sem tilgreindur er á reikningi, skuliskilað í ríkissjóð jafnvel þótt hann sé of hár eða af viðskiptum, sem ekki eruskattskyld. Hafi fé skipt um hendur vegna greiðslu reiknings verðurleiðréttingu gagnvart greiðanda ekki komið við eftir lok uppgjörstímabils nemafyrir milligöngu ríkissjóðs. Myndi sú skipan að vísa greiðanda skattsins á aðendurheimta hann af seljanda vöru eða þjónustu setja greiðandann í óviðunandiaðstöðu. Staða hans verður því aðeins tryggð að ríkissjóður annist innheimtuhins oftekna skatts af þeim, sem við honum tók, og annist endurgreiðsluofgreidda skattsins til greiðanda hans. Verður að skilja undantekningarreglulokamálsliðar 3. mgr. 22. gr. laganna í þessu ljósi.“ Af þessu verður ályktaðað með tvennu móti megi beita nefndri reglu til að koma fram leiðréttingu ítilviki, þar sem seljandi hefur í reikningi ranglega lagt fjárhæð, sem svararvirðisaukaskatti, við endurgjald fyrir vöru eða þjónustu og fengið hanagreidda. Annars vegar sé þetta unnt án afskipta stefnda með innbyrðisráðstöfunum seljanda og kaupanda ef uppgjörstímabili samkvæmt 1. mgr. 24. gr.laga nr. 50/1988 þegar viðskipti fóru fram er ekki lokið og þá með því aðseljandi gefi út inneignarreikning eða felli úr gildi fyrri reikning og gefi útnýjan samhliða því að oftekna fjárhæðin sé endurgreidd. Hins vegar sé þettaeinnig unnt eftir lok uppgjörstímabilsins og þá með því að seljandi gefi á samahátt út inneignarreikning eða nýjan reikning, en innheimtumaður stefnda hafi milligönguum endurgreiðslu eða gangi að öðrum kosti úr skugga um að hún hafi farið fram. Færþví ekki staðist sú niðurstaða í hinum áfrýjaða dómi að ákvæðis 3. málsliðar 3.mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 verði eingöngu neytt innan viðkomandiuppgjörstímabils og þá með milligöngu ríkissjóðs.Að þvíverður á hinn bóginn að gæta að þegar 3. málsliður 3. mgr. 22. gr. laga nr.50/1988 er virtur í samhengi við 1. og 2. málslið hennar er ljóst að í heildvarðar málsgreinin eingöngu stöðu seljanda vöru eða þjónustu, sem ranglegahefur krafið kaupanda um fjárhæð sem svarar virðisaukaskatti af verði hennar. Ímáli þessu er sá seljandi áfrýjandinn Seimur ehf. Aðalreglan samkvæmt fyrstutveimur málsliðum málsgreinarinnar er sú að seljandanum sé skylt að greiðaskattinn í ríkissjóð, en undantekningarreglan í þriðja málsliðnum getur leysthann undan þeirri skyldu ef unnt er að koma fram leiðréttingu gagnvartkaupandanum á framangreindan hátt. Í máli þessu stendur svo á að áfrýjandinnSeimur ehf. þarfnast engrar slíkrar lausnar undan greiðsluskyldu, enda greiddihann stefnda með skilum virðisaukaskatt, sem hann áskildi sér ranglega, oghefur nú fengið skattinn endurgreiddan. Ákvæði 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988taka á hinn bóginn á engan hátt til virðisaukaskattskila kaupanda, sem ranglegahefur verið krafinn um virðisaukaskatt af verði vöru eða þjónustu, þó svo að hanngeti í eigin virðisaukaskattskilum hafa nýtt fjárhæð skattsins sem innskatt tilfrádráttar útskatti af veltu sinni. Í máli þessu er sá kaupandi áfrýjandinnÍslenska auglýsingastofan ehf. Jafnvel þótt heimildarinnar í 3. málslið 3. mgr.síðastnefndrar lagagreinar hefði verið neytt þegar í framhaldi af úrskurðumskattstjóra 28. apríl 2009 til að leiðrétta virðisaukaskattskil áfrýjandansSeims ehf. vegna viðskipta hans við áfrýjandann Íslensku auglýsingastofuna ehf.hefði það af þessum sökum í engu breytt þeirri staðreynd að sá síðarnefndi stóðhvað sem öðru leið í skuld vegna vangreidds virðisaukaskatts, sem stafaði afviðskiptum hans við aðra, og þá jafnframt þótt tollstjóri sem innheimtumaðurstefnda hefði haft milligöngu um að koma ofgreiðslu hans til áfrýjandans Seimsehf. aftur í hans hendur. Ákvæði 3. málsliðar 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988getur því efni sínu samkvæmt ekki staðið til þess að unnt sé að taka kröfuráfrýjenda til greina. Eins og mál þetta hefur verið lagt fyrir er af þessumsökum óhjákvæmilegt að staðfesta niðurstöðu hins áfrýjaða dóms og eru þá ekki efnitil að taka frekar afstöðu til atriða varðandi fjárkröfu áfrýjandans Íslenskuauglýsingastofunnar ehf.Rétt er aðaðilarnir beri hver sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.Dómur HéraðsdómsReykjavíkur 27. júní 2017I Mál þetta, sem höfðað var meðstefnu áritaðri um birtingu 16. febrúar 2016 var dómtekið 30. maí 2017. Stefnendur eru Íslenskaauglýsingastofan ehf. og Seimur ehf., báðir til heimilis að Laufásvegi 49-51 íReykjavík. Stefndi er íslenska ríkið, Arnarhvoli, Reykjavík. Endanlegar dómkröfur stefnendaeru þær að stefnendur krefjast þess hvor um sig að ákvörðun Tollstjóra, dagsett4. mars 2013, og úrskurður fjármála- og efnahagsráðuneytisins, dagsettur 27.nóvember 2013, um að hafna endurgreiðslukröfu stefnenda og beiðni þeirra um aðkoma að leiðréttingu virðisaukaskatts þeirra í milli í samræmi við 3. mgr. 22.gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, verði felldir úr gildi. Einnig krefjast stefnendur þessað viðurkennt verði að þeim sé heimilt að koma að leiðréttingu virðisaukaskattssín á milli, með milligöngu ríkissjóðs, vegna virðisaukaskattsgreiðslna millistefnenda á tímabilinu frá 2004 til 2006, þannig að virðisaukaskattur semranglega var tilgreindur á virðisaukaskattskýrslum, sbr. niðurstöðuskattyfirvalda í málum stefnenda, gangi til baka án nokkurrar vaxtagreiðslu. Þá krefst stefnandi, Íslenskaauglýsingastofan ehf., þess að stefndi greiði honum 16.163.365 krónur ásamtdráttarvöxtum, samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá 28. febrúar 2013til greiðsludags. Að lokum krefjast stefnendur,hvor um sig, málskostnaðar úr hendi stefnda að skaðlausu samkvæmt mati dómsinseða samkvæmt framlögðum málskostnaðar-reikningi. Endanlegar dómkröfur stefnda eruþær að hann verði sýknaður af öllum dómkröfum stefnenda. Þá krefst stefndi þessað stefnendur, hvor um sig, verði dæmdir til að greiða stefnda málskostnað aðmati dómsins. Í greinargerð stefnda í málinukrafðist hann upphaflega aðallega frávísunar málsins en til vara sýknu. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur,dagsettum 18. nóvember 2016, var fallist á frávísunarkröfu stefnda og málinuvísað frá dómi í heild sinni. Með dómi Hæstaréttar Íslands, dagsettum 12.janúar 2017, var úrskurðurinn felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að takamálið til frekari meðferðar. Af hálfu stefnenda var breytt kröfugerð í málinulögð fram í þinghaldi 2. mars 2017 og er hún í samræmi við framangreindakröfugerð hans Af hálfu stefnda var krafist sýknu. Svo sem að framan er getið,var málið dómtekið 30. maí 2017.II Helstu málavextir eru þeir aðhinn 27. september 2003 var gerður samningur milli stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf., og Atla Freys Sveinssonar og Hjalta Jónssonar, umkaup óstofnaðs einkahlutafélags í þeirra eigu, síðar stefnandi, Seimur ehf., áhlutum í Íslensku auglýsingastofunni ehf. af eigendum þess félags, Ólafi IngaÓlafssyni og Jónasi Ólafssyni. Í kjölfarið voru gerðir kaupsamningar millistefnanda, Seims ehf., og sömu seljenda um fleiri hluti í stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunni ehf., dagsettir 9. september 2005, 8. júní 2006 og 11. apríl2007. Munu samningarnir hafa falið í sér að stefnandi, Seimur ehf., eignaðisthagsmuni af afkomu stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., vegna tiltekinnaviðskiptavina stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf. Stefnanda, Seimiehf., hafi borið að nýta það fé, sem þannig rann til hans, með tilteknum hættitil að kaupa hlutafé í stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf. Í bókhaldiog skattskilum stefnenda voru þessar greiðslur stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf., til stefnanda, Seims ehf., færðar sem þóknunsíðarnefnds félags í þágu fyrrnefnds félags fyrir veitta þjónustu. Aðilar tölduþví að rétt væri að á þóknun stefnanda, Seims ehf., yrði lagðurvirðisaukaskattur, sbr. 2. gr. laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt. Stefnandi,Seimur ehf., tilgreindi þennan virðisaukaskatt sem útskatt og innti hann afhendi í uppgjöri á virðisaukaskatti. Stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf.,tilgreindi sömu fjárhæð sem innskatt og naut hann fjárhæðarinnar í uppgjöri ávirðisaukaskatti. Skattstjórinn í Reykjavík tóktil endurskoðunar skattskil annars vegar stefnanda, Seims ehf., og hins vegarstefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., rekstrarárin 2004, 2005 og 2006,á grundvelli 5. mgr. 96. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, og 4. mgr. 26.gr. laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt. Með úrskurðum skattstjóra 28. apríl2009 voru opinber gjöld og virðisaukaskattur stefnenda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf. og Seims ehf., endurákvörðuð vegna rekstraráranna2004, 2005 og 2006. Athugun skattstjóra leiddi í ljós að rekstrartekjurstefnanda, Seims ehf., samkvæmt útgefnum reikningum á hendur stefnanda,Íslensku auglýsingastofunni ehf., framangreind ár, væru ekkivirðisaukaskattskyldar tekjur í skilningi B-liðar 7. gr. tekjuskattslaga,heldur launatekjur fyrirsvarsmanna félagsins. Virðisaukaskattskil beggjastefnenda voru því endurákvörðuð. Virðisaukaskattur (útskattur) sem stefnandi,Seimur ehf., hafði greitt í ríkissjóð árin 2004, 2005 og 2006, samtals aðfjárhæð 22.618.817 krónur, var felldur niður sem leiddi til þess að engumsamsvarandi innskattsfrádrætti hjá stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf.,var til að dreifa. Stefnandi, Íslenskaauglýsingastofan ehf., óskaði eftir endurupptöku úrskurðarins frá 28. apríl2009 á grundvelli 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, með beiðni þar umdagsettri 6. maí 2009. Í úrskurði skattstjórans í Reykjavík, uppkveðnum 7. maí2009, var ekki fallist á endurupptöku málsins en mælt fyrir um að félaginu væriheimilt að gjaldfæra dráttarvexti vegna hækkunar virðisaukaskatts ogtryggingagjalds, sem leiddi af úrskurðinum frá 28. apríl 2009, samtals aðfjárhæð 5.827.537 krónur vegna rekstrarársins 2004, 13.219.618 krónur vegnarekstrarársins 2005 og 10.212.039 krónur vegna rekstrarársins 2006. Þar afgjaldfærði stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., dráttarvexti afvangoldnum virðisaukaskatti framangreind ár, samtals að fjárhæð 24.309.183krónur. Í kjölfarið voru breytingarsamkvæmt úrskurðunum framkvæmdar og voru stefnanda, Seimi ehf., greiddirinneignarvextir að fjárhæð 9.437.953 krónur. Vextirnir voru til reiðu hinn 12.maí 2009 þegar fyrirsvarsmenn stefnanda, Seims ehf., fóru þess á leit viðTollstjóra að innstæðu félagsins hjá Tollstjóra að fjárhæð 13.471.583 krónuryrði ráðstafað til greiðslu á virðisaukaskatti stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf. Uppgjöri stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf.,á greiðslu dráttarvaxta á vanskil félagsins lauk 16. júní 2011. Báðir stefnendur kærðu úrskurðiskattstjóra til yfirskattanefndar 27. júlí 2009 og voru úrskurðiryfirskattanefndar í málum stefnenda hvors um sig kveðnir upp 1. júní 2011. Íúrskurðum yfirskattanefndar var ekki hróflað við niðurstöðu skattstjóra að þvíer varðaði virðisaukaskattskil þeirra. Með sameiginlegu bréfi stefnendatil Tollstjóra, dagsettu 28. janúar 2013, var þess krafist fyrir höndstefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., að félaginu yrði endurgreiddurvaxtamunur, sem tilheyrði samstæðu félaganna, að fjárhæð 9.437.953 krónur,ásamt vöxtum frá dagsetningu innborgunar, á þeim grundvelli að stefnendum hefðiekki verið bent á að unnt væri að koma á leiðréttingu þeirra á milli, sbr. 3.mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988. Til vara var gerð sama krafa fyrir höndstefnanda, Seims ehf. Tollstjóri hafnaði kröfustefnenda með bréfi, dagsettu 4. mars 2013, á þeim grundvelli að vextir áinneign stefnanda, Seims ehf., annars vegar og skuld stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf., hins vegar væru reiknaðir á mismunandi veg í samræmivið lög þar að lútandi. Stefnendur kærðu þessa ákvörðunsameiginlega til fjármála- og efnahagsráðuneytisins 23. maí 2013 og kröfðustþess að ákvörðun Tollstjóra yrði felld úr gildi og að stefnanda, Íslenskuauglýsingastofnunni ehf., yrðu endurgreiddar 16.163.365 krónur en til vara aðstefnanda, Seimi ehf., yrði endurgreidd sama fjárhæð. fjármála- ogefnahagsráðuneytið staðfesti ákvörðun Tollstjóra í úrskurði, uppkveðnum 27.nóvember 2013 og hinn 2. febrúar 2015 hafnaði ráðuneytið endurupptökuúrskurðarins.III Stefnendur krefjast þess ífyrsta lagi að ákvörðun Tollstjóra, dagsett 4. mars 2013, og úrskurðurfjármála- og efnahagsráðuneytisins, dagsettur 27. nóvember sama ár, um að hafnaendurgreiðslukröfu stefnenda og beiðni þeirra um að koma að leiðréttinguvirðisaukaskatts þeirra í milli í samræmi við 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988,um virðisaukaskatt, verði felld úr gildi. Stefnendur vísa til þess að þeir hafitalið sig hafa hagað skattskilum sínum með réttum hætti við lögskipti sín ímilli. Niðurstaða skattstjóra og yfirskattanefndar hafi hins vegar verið sú aðstefnandi, Seimur ehf., hefði ranglega innheimt virðisaukaskatt af stefnanda,Íslensku auglýsingastofunni ehf., sem hafi verið skilað til ríkissjóðs. Virðisaukaskattskyldvelta stefnanda, Seims ehf., hafi því verið felld niður, auk þess seminnskattur stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., hafi verið lækkaður.Þessar breytingar hafi leitt til þess að annar stefnanda hafi ofgreittríkissjóði virðisaukaskatt en hinn stefnanda hafi vangreitt sömu fjárhæð. Viðþessa niðurstöðu skattyfirvalda hafi því verið tilefni til að leiðréttagreiðslur milli aðila. Stefnendur byggja á því aðsamkvæmt 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 skuli skila virðisaukaskatti í ríkissjóðef skattskyldur aðili tilgreinir á reikningum sínum of háan virðisaukaskatt eðavirðisaukaskatt af viðskiptum sem ekki eru skattskyld. Síðan segi að verðileiðréttingu komið við gagnvart kaupanda, falli skilaskylda samkvæmtmálsgreininni niður. Þar sem ljóst sé að hinn ranglega innheimtivirðisaukaskattur hafi allur verið til kominn vegna viðskipta stefnenda, hefðiverið eðlilegast að stefnendur fengju að leiðrétta greiðslur sín á milli. Þráttfyrir þessa heimild, hafi ríkissjóður hins vegar kosið að gera upp við aðilana hvorní sínu lagi með þeim hætti að innheimtir hafi verið dráttarvextir af stefnanda,Íslensku auglýsingastofunni ehf., en stefnandi, Seimur ehf., hafi fengið kröfusína greidda með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, um vexti ogverðtryggingu, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinnaskatta og gjalda. Stefnendur benda á að Tollstjórivísi í bréfi sínu til 28. gr. laga nr. 50/1988 til grundvallar innheimtudráttarvaxta af stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf. Þar komi fram að sévirðisaukaskattur ekki greiddur innan mánaðar frá gjalddaga, skuli greiðaríkissjóði dráttarvexti af því sem gjaldfallið sé. Stefnendur byggja á því að verðifallist á ósk þeirra um leiðréttingu ofgreiddra virðisaukaskattsgreiðslna sín ámilli, svo sem lög standi til, sbr. 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988, sé ljóstað ekki hafi verið grundvöllur til nokkurrar dráttarvaxtagreiðslu, enda séuaðilar sammála um að láta uppgjör fara fram með þeim hætti. Auk þess sé um aðræða samrættar kröfur og því leiði af almennum reglum kröfuréttar að þegarslíkar kröfur jafnist á móti hvor annarri, reiknist ekki vextir á kröfurnar þarsem uppgjör sé í reynd afturvirkt, þ.e. ex tunc. Stefnendur byggja á því að ágrundvelli lokamálsliðar 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988, eins og hún verðiskilin með hliðsjón af dómi Hæstaréttar Íslands í máli réttarins nr. 319/2001og ákvarðandi bréfi ríkisskattstjóra nr. 1085/2012, hefði stefnda borið aðfallast á beiðni stefnenda um leiðréttingu skattskila í bréfi, dagsettu 28.janúar 2013, með innheimtu í samræmi við beiðni stefnenda um að kröfurstefnanda, Seims ehf., yrðu jafnaðar á móti skuld stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf. Við slíka leiðréttingu hefðu fallið niður kröfur umgreiðslu vaxta af hinum ofgreidda virðisaukaskatti, enda séu stefnendur ásáttirum uppgjör með þeim hætti. Með hliðsjón af framangreindutelja stefnendur að þeim sé heimilt að framkvæma leiðréttingu á skattskilumsínum og að ríkissjóði beri að framkvæma þá leiðréttingu í samræmi við óskstefnenda sem í raun eigi umrædda hagsmuni, sbr. 22. gr. laga nr. 55/1988. Stefnendur byggja jafnframt áþví að innheimta Tollstjóra og eftirfarandi ákvörðun um höfnun á leiðréttinguog endurgreiðslu sé í andstöðu við ákvarðandi bréf ríkisskattstjóra og feli þvíí sér brot á jafnræði. Í ákvarðandi bréfi ríkisskattstjóra sé sú afstaðaríkisskattstjóra skýr um að breytingar á skattskilum samkvæmt lögum hefðu orðiðmjög umfangsmiklar og tímafrekar, án þess þó að þær hefðu raunverulega fjárhagslegaþýðingu, hvorki fyrir virðisaukaskattsskylda aðila né ríkissjóð. Hefði framkvæmdskattyfirvalda verið með sama hætti gagnvart aðilum, sem féllu undir ákvarðandibréf ríkisskattstjóra, og gagnvart stefnendum hefði þessi breyting haftverulega þýðingu fyrir þá aðila sem greitt hefðu fyrir leiguvélar og nýttvirðisaukaskattsgreiðslur til innskatts. Hefði það þýtt að stefndi hefðikrafist dráttarvaxta af ofreiknuðum innskatti. Ríkisskattstjóri virðist þvíekki hafa verið þeirrar skoðunar að það væri mögulegt samkvæmt efni ákvarðandibréfs hans. Það sé því í andstöðu við jafnræðisreglu, sbr. 11. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 65. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr.lög nr. 33/1944, að beita annarri framkvæmd gagnvart stefnendum en öðrum. Stefnendur byggja einnig á þvíað verði ekki fallist á kröfu þeirra leiði það til óréttmætrar auðgunar stefndaá kostnað stefnenda. Stefndi hafi fengið greiddar 16.163.365 krónur umfram þaðsem honum hafi borið samkvæmt lögum vegna greiðslu stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf., á umkröfðum dráttarvöxtum að teknu tilliti tilvaxtagreiðslna til stefnanda, Seims ehf. Slík auðgun sé að mati stefnenda ánlagaheimildar og auk þess án þess að um nokkurn raunverulegan greiðsludrátthafi verið að ræða, enda hafi stefndi fengið sömu fjárhæð ofgreidda frástefnanda, Seimi ehf., og hefði verið vangreidd af hálfu stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf. Aldrei hafi því verið um raunverulegan greiðsludráttað ræða. Innheimta dráttarvaxta samkvæmt framangreindu feli því í sér óréttmætaauðgun stefnda og feli auk þess í sér ólögmæta skattheimtu sem sé andstæð 40.og 77. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944. Meðvísan til framangreinds sé því ljóst, að Tollstjóra hafi ekki verið rétt aðhafna beiðni um leiðréttingu virðisaukaskatts og því beri að fella þá ákvörðunúr gildi. Stefnendur byggjaviðurkenningarkröfu sína í öðrum kröfulið, að breyttu breytanda, á sömumálsástæðum og raktar hafa verið hér að framan vegna kröfunnar um að ákvörðunTollstjóra verði felld úr gildi. Stefnendur telja að það leiði af 3. mgr. 22.gr. laga nr. 50/1988 að verði leiðréttingu komið við gagnvart kaupanda, falliskilaskylda niður. Stefnendur hafi farið fram á að fá að leiðréttavirðisaukaskattsgreiðslur og byggja einnig á því að fallast beri á kröfuna ágrundvelli jafnræðissjónarmiða. Verði fallist á heimild stefnenda til aðleiðrétta virðisaukaskatt sín á milli, eins og óskað hafi verið eftir, teljastefnendur að ekki hefði átt að greiða vexti af endurgreiðslukröfunni, endahafi stefnendur verið ásáttir um slíkt uppgjör sín á milli, auk þess sem slíktleiði af almennum reglum kröfuréttar. Stefnandi, Íslenskaauglýsingastofan ehf., byggir fjárkröfu sína á hendur stefnda á því að hefðiverið fallist á málatilbúnað stefnenda um að þeim sé heimilt að leiðrétta oggera upp virðisaukaskatt sín á milli, hefðu vaxtagreiðslur fallið niður. Leiðréttinggreiðslna hefði þá náð aftur til þess tíma þegar þær voru upphaflega greiddar,enda hafi stefnendur fallist á að gera upp ofgreiddan virðisaukaskatt með þeimhætti. Þannig hefði vangreiðsla stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf.,jafnast að fullu á móti ofgreiðslu stefnanda, Seims ehf. Stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunni ehf., hafi því ekki borið að greiða dráttarvexti íríkissjóð. Stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., kveðst því byggja á sömumálsástæðum, að breyttu breytanda, og áður hafi komið fram vegna fyrstu tveggjadómkröfuliða. Stefnandi, Íslenskaauglýsingastofan ehf., kveðst hafa ofgreitt 25.601.318 krónur í dráttarvextivegna ofreiknaðs innskatts af viðskiptum stefnenda og hafi þá verið tekiðtillit til þess að hluti umkrafinna vaxta snerti ótengt mál. Með vísan tilmeginreglunnar um endurgreiðslu ofgreidds fjár og 1. gr. laga nr. 29/1995, umendurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, eigi hann því rétt á að fá hinaofgreiddu dráttarvexti endurgreidda. Til stuðnings fjárkröfu sinni aðfjárhæð 16.163.365 krónur vísar stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., tilþess að þar sem stefnandi, Seimur ehf., hafi ekki notið innskattsfrádráttar,hafi fjárhæðirnar, sem stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., vangreiddi ogstefnandi, Seimur ehf., ofgreiddi, verið þær sömu og því engin nettóáhrif haftá ríkissjóð. Með álagningu dráttarvaxta skapist hins vegar misræmi milliútgreiddra inneignarvaxta til stefnanda, Seims ehf., að fjárhæð 9.437.953krónur, og álagðra dráttarvaxta á stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar hf., aðfjárhæð 25.601.318 krónur. Verði ekki fallist á kröfu stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf., hagnist stefndi ranglega um 16.163.365 krónur vegnaþessa vaxtamunar. Fjárkrafa stefnanda byggist ámeginreglunni um óréttmæta auðgun og meginreglunni um endurgreiðslu ofgreiddsfjár. Stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., byggir á því að tilgangurdráttarvaxta sé að bæta kröfuhafa það tjón sem hann verði fyrir afgreiðsludrætti skuldara. Stefndi hafi ekki orðið fyrir tjóni vegnagreiðsludráttar stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., þar sem hann hafifengið nákvæmlega sömu fjárhæð greidda á sama tíma frá stefnanda, Seimi ehf.,sem ekki hafi borið slíka greiðsluskyldu. Stefndi hafi því verið eins settur aðþví er varðar skil stefnenda á virðisaukaskatti og ef skattskil hefðu fráöndverðu verið í samræmi við úrskurð yfirskattanefndar. Verði komist að þeirriniðurstöðu að stefnendur eigi ekki lengur kost á að leiðréttavirðisaukaskattskil sín á milli, byggir stefnandi, Íslenska auglýsingastofanehf., fjárkröfu sína að fjárhæð 16.163.365 krónur á almennum reglumskaðabótaréttar, einkum sakarreglunni. Reynist ekki unnt að leiðréttavirðisaukaskattskil, megi rekja það til þess að stefndi hafi ekki sinntleiðbeiningarskyldu sinni samkvæmt 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 ogmeginreglum sömu laga. Stefnandi, Íslenskaauglýsingastofan ehf., vísar til þess að stefnda hefði borið á grundvellileiðbeiningarskyldu stjórnvalds, þegar uppgjör virðisaukaskatts fór fram, aðgera stefnanda grein fyrir því að honum væri mögulega heimilt að koma áleiðréttingu gagnvart þeim aðila, sem hann átti umrædd viðskipti við og semvoru upphaflega tilefni innskattsfrádráttar hans. Stefnandi, Íslenskaauglýsingastofan ehf., hefði augljóslega nýtt þessa heimild, hefði hún veriðhonum ljós, og þá hefði stefnandi ekki þurft að greiða ríkinu neina vexti afvirðisaukaskattsgreiðslum sínum. Með því að stefndi sinnti ekkileiðbeiningarskyldunni, sem leiði til þess að stefnandi, Íslenskaauglýsingastofan ehf., glati rétti, sé á því byggt að stefndi hafi sýnt af sérsaknæma háttsemi sem hafi valdið fyrir stefnanda tjóni. Tjónið hafi falist íþví að stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., hafi greitt of háa vexti. Öllskilyrði sakarreglunnar séu því uppfyllt. Krafist sé dráttarvaxta frá 28.febrúar 2013 eða þeim degi þegar liðinn var mánuður frá því að stefnandi sendi erinditil Tollstjóra og krafðist endurgreiðslu á ofgreiddum vöxtum, sbr. 2. mgr. 5.gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Um lagarök vísast til laga nr.50/1988 um virðisaukaskatt, einkum 3. mgr. 22. greinar laganna, stjórnsýslulaganr. 37/1993, m.a. jafnræðisreglu 11. gr. laganna. Þá vísast til meginreglnaskattaréttar og stjórnskipunarréttar, sbr. m.a. 40., 65. gr. og 77. gr.stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1994, mannréttindasáttmálaEvrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og viðurkenndra reglna íslensks réttar umréttmætar væntingar. Enn fremur er vísað til meginreglu kröfuréttar umóréttmæta auðgun og reglunnar um endurgreiðslu ofgreidds fjár, auk þess semvísað er til almennra reglna skaðabótaréttar, þ.m.t. sakarreglunnar. Um endurgreiðslu-og vaxtakröfu vísast til laga nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinna skatta oggjalda, einkum 1. og 2. gr. laganna. Um dráttarvaxtakröfu vísast til III. kaflalaga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Um aðild er vísað til 18. og 19.gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, og um málskostnaðarkröfur til 129.og 130. gr. sömu laga. IV Stefndi byggir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að skilyrðilokamálsliðar 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, séu ekkifyrir hendi. Í annan stað er á því byggt að endurgreiðslukrafa stefnanda,Íslensku auglýsingastofunnar ehf., sé niður fallin fyrir fyrningu. Þá mótmælirstefndi öllum málatilbúnaði stefnenda og kröfum á honum byggðum sem röngum. Stefndi byggir sýknukröfu sína áþví að ákvörðun Tollstjóra í máli stefnenda hafi í einu og öllu verið að lögum.Ákvörðunin sé ekki haldin neinum þeim efnisannmörkum sem leitt geti að lögumtil þess að hún verði felld úr gildi í heild sinni eða að hluta. Stefndi vísar til þess að lokamálsliður3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 feli í sér undantekningu frá þeirri meginreglusem fram komi í 2. málslið ákvæðisins, þ.e. að þeir skattskyldu aðilar semtilgreini á reikningum sínum of háan virðisaukaskatt eða virðisaukaskatt afviðskiptum sem ekki séu skattskyld, beri að skila skattinum í ríkissjóð.Skilyrði þess að skilaskylda á virðisaukaskatti falli niður samkvæmtlokamálslið 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt sé sú aðleiðréttingu verði komið við milli kaupanda og seljanda innan uppgjörstímabils.Það skilyrði sé ekki fyrir hendi í málum stefnenda. Þeir hafi einungis getaðkomið að leiðréttingu sín á milli innan uppgjörstímabila á árunum 2004-2006 enlög leyfi þeim ekki að koma að slíkri leiðréttingu sín á milli síðar. Þegar af þeirri ástæðu beri að sýkna stefndaaf öllum kröfum stefnenda. Stefndi byggir á því að hafileiðrétting samkvæmt heimild 3. mgr. 22. gr. ekki verið framkvæmd innanuppgjörstímabils, eins og það sé skilgreint í 24. gr. laga um virðisaukaskatt, verðihún ekki framkvæmd síðar nema fyrir milligöngu ríkissjóðs. Virðisaukaskattskilbeggja stefnenda árin 2004, 2005 og 2006 hafi sætt endurskoðun og endurákvörðunskattyfirvalda árið 2009. Þegar sú endurskoðun hafi byrjað var uppgjörstímabilvirðisaukaskatts samkvæmt 24. gr. laga nr. 50/1988 löngu liðið. Þá bendir stefndi á að ákvarðandibréf ríkisskattstjóra nr. 1085/2012 sé tilkomið vegna dóms Hæstaréttar í málinr. 282/2011. Í dóminum hafi verið komist að þeirri niðurstöðu aðsamningur milli aðila þess máls hefði verið um lán en ekki leigu. Í kjölfardómsins hafi bráðabirgðaákvæði XXII verið leitt í lög nr. 50/1988 með 4. gr.laga nr. 183/2011. Bráðabirgðaákvæðið sé sérákvæði sem hafi sérstaklega ákveðiðgildissvið og taki einungis til sams konar samninga og fjallað var um í dómiHæstaréttar nr. 282/2011 og dómum eða úrskurðum með sambærilega niðurstöðu semkveðnir séu upp eftir 20. október 2011. Bráðabirgðaákvæðið taki tilviðskiptavina fjármálafyrirtækja. Óumdeilt sé að virðisaukaskattskil stefnendahöfðu verið leiðrétt fyrir nefnt tímamark og stefnendur séu hvorkifjármálafyrirtæki né viðskiptavinir fjármálafyrirtækis í skilningibráðabirgðaákvæðisins. Að mati stefnda eigi mál stefnenda sér því engahliðstæðu í ákvarðandi bréfi ríkisskattstjóra og mótmælir hann öndverðrimálsástæðu stefnenda því sem rangri. Þá bendir stefndi á að engu jafnræðistefnenda hafi verið raskað, enda falli þeir ekki undir lagaregluna íbráðabirgðaákvæði XXII laga nr. 50/1988. Stefndi vísar til þess að endurskoðuná skattskilum stefnenda hafi leitt í ljós að stefnandi, Seimur ehf., hafiranglega innheimt virðisaukaskatt af stefnanda, Íslensku auglýsingastofunniehf. Af þeim sökum hafi innskattsfrádráttur hans verið lækkaður um 3.572.180krónur árið 2004, 10.693.380 krónur árið 2005 og 12.019.975 krónur árið 2006 oghafi skattstjóri skipt þeirri lækkun jafnt á öll virðisaukaskattstímabilfyrrgreindra ára. Ríkissjóður hafi þá eignast skattkröfur á hendur stefnanda,Íslensku auglýsingastofnunni ehf., sem þeirri lækkun nam. Stefndi heldur þvífram að sú krafa sé á forræði hans og er málsástæðu stefnenda um að stefnendurfari einir með þá hagsmuni sem um ræði í 22. gr. laga nr. 50/1988 því mótmæltsem rangri. Af hálfu stefnda er byggt á þvíað sú leið sem farin hafi verið við endurgreiðslu vaxta til stefnanda, Seimsehf., og innheimtu dráttarvaxta hjá stefnanda, Íslensku auglýsingastofunniehf., sé ekki valkvæð eins og stefnendur halda fram, heldur hafi þvert á mótiverið farið að fyrirmælum laga nr. 50/1988 við framkvæmd hennar. Stefndi vísartil þess að samkvæmt 1. mgr. 27. gr. laga nr. 50/1988 skuli aðili sæta álagitil viðbótar skatti samkvæmt virðisaukaskattsskýrslu eða til viðbótar þeimskatti sem honum hafi borið að standa skil á, sbr. 19. gr. laganna, sévirðisaukaskattur ekki greiddur á tilskildum tíma. Sama gildi hafivirðisaukaskattsskýrslu ekki verið skilað eða verið ábótavant ogvirðisaukaskattur því áætlaður eða hafi endurgreiðsla samkvæmt 25. gr. verið ofhá. Stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf., hafi verið gert að greiða slíktálag og nam það 10%. Stefndi byggir á því að samkvæmt skýru ákvæði 1. mgr. 28.gr. laga nr. 50/1988 skuli greiða ríkissjóði dráttarvexti afvirðisaukaskattsskuld sé hún ekki greidd innan mánaðar frá gjalddaga. Þá segim.a. í 6. mgr. 29. gr. laganna að áfrýjun eða deila um skattskyldu fresti ekkigjalddaga skattsins né leysi undan neinum þeim viðurlögum sem lögð séu viðvangreiðslu hans. Stefndi byggir þannig á því aðþeir dráttarvextir sem stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf., hafi veriðgert að greiða eigi sér því skýra lagastoð. Leggja beri dráttarvexti á þærgreiðslur sem Íslenska auglýsingastofan ehf. hafi móttekið frá ríkissjóði íformi innskatts, enda hafi stefnandi nýtt sér innskatt til frádráttar útskattisem ekki hafi verið lagaheimild fyrir. Stefnanda, Íslensku auglýsingastofunniehf., hafi því réttilega borið að endurgreiða ríkissjóði þá fjárhæð meðdráttarvöxtum. Ákvæði lokamálsliðar 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 breyti aðmati stefnda engu þar um. Þá bendir stefndi á að fyrirliggi að stefnandi, Seimur ehf., hafi lögum samkvæmt fengið greiddainneignarvexti í samræmi við 1. og 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðsluoftekinna skatta og gjalda. Ekki sé ágreiningur um útreikning og greiðsluþeirra. Stefndi vísar til þess að stefnendurséu tveir aðskildir lögaðilar. Við endurskoðun og endurákvörðun skattskilaþeirra hafi mál þeirra verið aðskilin og kveðnir upp úrskurðir í máli hvors umsig, eins og lög geri ráð fyrir. Í málum stefnenda hafi Seimi ehf. veriðgreiddir vextir af inneign hjá ríkissjóði í samræmi við skýr fyrirmæli 2. gr.laga nr. 29/1995 og stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf., verið gert aðgreiða álag og dráttarvexti í samræmi við skýr fyrirmæli 1. og 2. mgr. 27. gr.og 1. mgr. 28. gr. laga nr. 50/1988. Því beri að sýkna stefnda af öllum kröfumstefnenda. Engu jafnræði stefnenda hafi verið hallað við vaxtaákvörðun hvorsþeirra, enda hafi leiðrétting á virðisaukaskattskilum þeirra farið að lögum ogverið í samræmi við vaxtaákvörðun vegna annarra í sambærilegri stöðu. Af hálfustefnda er öndverðum málsástæðum mótmælt sem röngum. Þá mótmælir stefndi málsástæðumstefnenda sem lúti að ólögmætri auðgun jafnframt sem röngum og órökstuddum.Samkvæmt skýru fordæmi dóms Hæstaréttar í máli nr. 319/2001 falli skattkrafaekki niður þrátt fyrir að reikningsleg leiðrétting hafi átt sér stað. Af hálfustefnda er því haldið fram að greiðsludráttur stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf., hafi verið raunverulegur. Skylt sé að innheimtadráttarvexti af gjaldföllnum virðisaukaskatti. Gildi einu af hvaða sökumgreiðsludrátturinn stafi. Það sjónarmið sem búi að baki setningu 1. mgr. 28.gr. laga nr. 50/1988, sé að tryggja kröfur ríkissjóðs á virðisaukaskatti ásamtálagi og dráttarvöxtum, enda óeðlilegt að skattaðili greiði ríkissjóði ekkidráttarvexti af vangreiddum virðisaukaskatti, sem sé í eðli sínu vörsluskattur,eftir að hafa nýtt sér innskatt til frádráttar útskatti sem ekki hafi veriðlagaheimild fyrir. Stefndi bendir á að fyrirmæli um vaxtagreiðslur annars vegartil Seims ehf. og hins vegar um greiðslu Íslensku auglýsingastofunnar ehf. ádráttarvöxtum, sæki stoð í lög og mótmælir sem röngum málsástæðum stefnenda umað fyrirmæli um dráttarvaxtaútreikning séu andstæð 40. og 77. gr.stjórnarskrárinnar, enda aðeins um að ræða vaxtagreiðslur í kjölfar vangoldinsvirðisaukaskatts. Stefndi byggir á því aðdráttarvextir hafi réttilega verið lagðir á og innheimtir af stefnanda Íslenskuauglýsingastofunni ehf. Þegar af þeirri ástæðu beri að sýkna stefnda afgreiðslukröfu stefnanda í þriðja dómkröfulið. Þá bendir stefndi á að ekki verðiannað séð en að krafa stefnanda hafi verið fallin niður fyrir fyrningu þegarmálið var höfðað. Stefnandi hafi lokið greiðslu á álagi og dráttarvöxtum 16.júní 2011. Krafa hans hafi fallið niður 17. júní 2015 og gildi þá einu hvorttekið sé mið af 4. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta oggjalda eða 3. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda. Verði stefndi ekki sýknaður afgreiðslukröfunni á grundvelli fyrningar er á því byggt að lög nr. 29/1995 snúiaðeins að vöxtum við endurgreiðslu oftekinna skatta, en taki ekki til kröfu umgreiðslu dráttarvaxta sem geti myndast af öðrum sökum. Stefndi mótmæliröndverðri málsástæðu stefnenda sem rangri og órökstuddri. Þá byggir stefndi á því aðheimildir stefnenda til að koma að leiðréttingu virðisaukaskatts í samræmi viðlokamálslið 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988, hafi ekki verið fyrir hendi þegarskattstjórinn í Reykjavík endurákvarðaði opinber gjöld stefnenda, þar á meðalvirðisaukaskatt. Stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf., hafi borið aðgreiða dráttarvexti af skuld sinni við ríkissjóð, sbr. 1. mgr. 28. gr. laga nr.50/1988. Stjórnvöldum hafi því aldrei borið að leiðbeina stefnendum um annað ogsé tilvísun þeirra til 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglnastjórnsýsluréttarins mótmælt sem röngum. Þá mótmælir stefndi því sem röngu,órökstuddu og ósönnuðu að starfsmenn stefnda hafi sýnt af sér saknæma háttsemivið úrlausn á leiðréttingu skattskila stefnenda eða innheimtu dráttarvaxta hjástefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf. Stefndi vísar til áðurgreindralaga er varði frávísunar- og sýknukröfur. Krafa um málskostnað styðjist við130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. V Eins og að framan er rakið áttustefnendur málsins í viðskiptum á árunum 2004, 2005 og 2006 sem fólust í því aðstefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., greiddi stefnanda, Seimi ehf.,þóknun, sem virðisaukaskattur var lagður við. Með úrskurðum skattstjórans íReykjavík, dagsettum 28. apríl 2009, þar sem virðisaukaskattskil félagannatveggja á þessum tíma voru endurákvörðuð á grundvelli 5. mgr. 96. gr. laga nr.90/2003, um tekjuskatt, og 4. mgr. 26. gr. laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt,var virðisaukaskattur sem stefnandi, Seimur ehf., hafði greitt í ríkissjóð áþessum árum að fjárhæð 22.618.817 krónur, felldur niður og var þá samsvarandiinnskattsfrádráttur sem stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., hafði nýttsér á grundvelli 16. gr. laga nr. 50/1988 ekki lengur til staðar. Þetta gerðiað verkum að stefnandi, Seimur ehf., taldist hafa ofgreitt fyrrnefnda fjárhæð íríkissjóð og stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., vangreitt sömu fjárhæð.Svo sem áður greinir voru í kjölfarið lagðir dráttarvextir ávirðisaukaskattskuld stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., að fjárhæð25.601.318 krónur en stefnanda, Seimi ehf., greiddir inneignarvextir að fjárhæð9.437.953 krónur vegna hins ofgreidda virðisaukaskatts. Ágreiningur málsinslýtur þannig í fyrsta lagi að því hvort stefnendum beri réttur til að fá aðleiðrétta virðisaukaskattskil sín á grundvelli 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988sem feli í sér að skilaskylda á virðisaukaskatti falli niður. Þá greinir aðilaí öðru lagi á um hvort stefnandi, Íslenska auglýsingastofan, eigi rétt á því aðfá endurgreiddar 16.163.365 krónur vegna þess vaxtamismunar sem varð til viðvaxtauppgjör vegna þeirra breytinga sem framkvæmdar voru í kjölfar þess aðvirðisaukaskattskil stefnenda voru endurákvörðuð. Í máli þessu gera stefnendur ífyrsta lagi þá dómkröfu að ákvörðun Tollstjóra dagsett 4. mars 2013 verði felldúr gildi. Með ákvörðun sinni hafnaði Tollstjóri því að stefnendum yrði heimilaðað leiðrétta virðisaukaskattskil sín á milli á grundvelli 3. mgr. 22. gr. laganr. 50/1988, um virðisaukaskatt, sem og endurgreiðslukröfu stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf., að fjárhæð 16.163.365 krónur vegna áðurnefnds vaxtamismunar.Þá gera stefnendur jafnframt kröfu um að felldur verði úr gildi úrskurður fjármála-og efnahagsráðuneytisins, dagsettur 27. nóvember sama ár, þar sem ákvörðunTollstjóra var staðfest. Til stuðnings framangreindriógildingarkröfu byggja stefnendur á því að þeim beri réttur til að fá aðleiðrétta virðisaukaskattskil sín á milli á grundvelli 3. mgr. 22. gr. laga nr.50/1988, endaséu aðilar sammála um að láta uppgjör fara fram með þeim hætti. Þá byggjastefnendur á því að væri þeim heimilað að leiðrétta fyrrnefnd skattskil sín ámilli, myndu kröfur stefnenda jafnast úthvor á móti annarri og kröfur um greiðslur dráttarvaxta af hinum vangreiddavirðisaukaskatti falla niður. Því sé enginn grundvöllur fyrir álagningu þeirra að mati stefnenda. Enn fremur teljastefnendur að stefndi hafi kosið að láta vaxtauppgjör fara fram með ákveðnumhætti í stað þess að heimila umbeðna leiðréttingu. Af hálfu stefnda er þessummálsástæðum mótmælt, einkum með vísan til þess að skilyrði lokamálsliðar 3.mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 séu ekki fyrir hendi og að vaxtauppgjör, sem framfór í kjölfar endurákvörðunar á skattskilum stefnenda, hafi verið í samræmi viðlög þar um. Í 22. gr. laga nr. 50/1988 umvirðisaukaskatt er í 1. mgr. kveðið á um að þeir sem undanþegnir séu skattskyldu megihvorki tilgreina á reikningum sínum né gefa á annan hátt til kynna á þeim aðvirðisaukaskattur sé innifalinn í reikningsfjárhæð. Í 3. mgr. 22. gr. er aðfinna undantekningu frá meginreglu 1. mgr. ákvæðisins þar sem segir að þeir semtilgreini á einhvern hátt á reikningum sínum, þrátt fyrir 1. mgr., aðvirðisaukaskattur sé innifalinn í heildarfjárhæð skuli skila skattinum íríkissjóð. Sama gildi um skattskylda aðila sem tilgreini á reikningum sínum ofháan virðisaukaskatt eða virðisaukaskatt af viðskiptum sem ekki séu skattskyld.Verði leiðréttingu komið við gagnvart kaupanda falli skilaskylda samkvæmtmálsgreininni niður. Í 24. gr. sömu laga er mælt fyrir um uppgjörstímabilvirðisaukaskatts. Þar kemur fram í 1. mgr. að hvert uppgjörstímabil sé tveirmánuðir, nánar tiltekið janúar og febrúar, mars og apríl, maí og júní, júlí ogágúst, september og október og loks nóvember og desember. Í 2. mgr. 24. gr. segirað virðisaukaskatti ásamt virðisaukaskattskýrslu skuli skila eigi síðar en áfimmta degi annars mánaðar eftir lok uppgjörstímabils vegna viðskipta á þvítímabili. Í 28.gr. laga nr. 50/1988 er mælt fyrir um greiðslu dráttarvaxta vegna vanskila ávirðisaukaskatti. Þar er kveðið á um að sé virðisaukaskattskuld ekki greiddinnan mánaðar frá gjalddaga, sbr. 24. gr. laganna, skuli greiða ríkissjóðidráttarvexti af því sem gjaldfallið sé. Í 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, umendurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, er mælt fyrir um að við endurgreiðsluoftekinna skatta og gjalda samkvæmt 1. gr. laganna skuli greiða gjaldandavexti, sem skuli vera þeir sömu og Seðlabanki Íslands ákveði og birti samkvæmt1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, af því fé semoftekið var frá þeim tíma sem greiðslan átti sér stað og þar til endurgreiðslafari fram. Meginregla3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 er sú að virðisaukaskatti, sem tilgreindur erá reikningi skuli skilað í ríkissjóð, jafnvel þótt hann sé of hár eða afviðskiptum sem ekki eru virðisaukaskattskyld. Hafi fé skipt um hendur vegnagreiðslu á reikningi þar sem þessi aðstaða er fyrir hendi er eingöngu hægt aðkoma við leiðréttingu samkvæmt undantekningarákvæði 3. mgr. 22. gr. laga nr.50/1988 innan þeirra uppgjörstímabila sem tilgreind eru í 24. gr. sömu laga ogþá með milligöngu ríkissjóðs. Um þetta vísast til túlkunar Hæstaréttar Íslandsá ákvæðum 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 í máli réttarins nr. 319/2001. Virðisaukaskattskilstefnenda málsins vegna viðskipta þeirra árin 2004, 2005 og 2006 voru, eins ogað framan er rakið, tekin til endurskoðunar með úrskurðum skattstjórans íReykjavík, dagsettum 28. apríl 2009, og er ljóst að uppgjörstímabil framangreindraára voru þá löngu liðin. Af því leiðir að mati dómsins að fallast beri á þaðmeð stefnda að beiðni um leiðréttingu sé of seint fram komin óháð því hvort húnfer fram fyrir milligöngu ríkissjóðs eða ekki. Skilyrði 3. mgr. 22. gr. laganr. 50/1988 til að koma að umbeðinni leiðréttingu voru því ekki fyrir hendi. Í málinu liggur jafnframtfyrir og er í raun óumdeilt að í kjölfar endurákvörðunar á virðisaukaskattskilumstefnenda var ljóst að stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., nýtti sérranglega sem innskattsfrádrátt á grundvelli 16. gr. laga nr. 50/1988 þá fjárhæðsem hann greiddi stefnanda Seimi ehf., vegna virðisaukaskatts á fyrrnefndumtíma, samtals að fjárhæð 22.618.817 krónur. Við þetta stofnaðist skuld hans viðstefnda sem þessari fjárhæð nam og voru því lagðir dráttarvextir og álag á hanaí samræmi við fyrirmæli 1. og 2. mgr. 27. gr. og 1. mgr. 28. gr. laga nr.50/1988. Að sama skapi voru stefnanda, Seimi ehf., greiddirinneignarvextir í samræmi við 2. gr. laga nr. 29/1995, um endurgreiðsluoftekinna skatta og gjalda, vegna samsvarandi ofgreiðslu á virðisaukaskatti semfélagið innti af hendi. Að mati dómsins þykir sýnt að stefnandi, Íslenskaauglýsingastofan ehf., stóð ekki í skilum með virðisaukaskatt eftir endurákvörðunskattstjóra á skattskilum stefnenda. Þá verður ekki annað séð en aðvaxtauppgjör sem fram fór vegna fyrrnefndrar endurákvörðunar hafi farið fram ísamræmi við skýrt lagaboð þar um en bæði ákvæði 28. gr. laga nr. 50/1988 og 2.mgr. laga nr. 29/1995 mæla fyrir um skyldu, annars vegar til að leggja ádráttarvexti vegna vangoldins virðisaukaskatts og hins vegar til að greiðainneignarvexti vegna oftekinna gjalda. Ekki verður því talið að stefndi hafihaft nokkurt val um það hvernig hann hagaði uppgjöri og verður því ekki fallistá sjónarmið stefnenda í þá veru. Dráttarvextir voru þannig réttilega lagðir áskuld stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., í samræmi við 27. og 28.gr. laga nr. 50/1988 og áttu sér skýra lagastoð. Í þessu ljósi er það matdómsins að sjónarmið stefnenda sem lúta að almennum reglum kröfuréttar um aðsamrættar kröfur jafnist út hvor á móti annarri, breyti engu við úrlausn málsþessa. Þá vísa stefnendureinnig til sjónarmiða um óréttmæta auðgun til stuðnings kröfu um ógildingu enað mati þeirra hafi stefndi fengið greiddar 16.163.365 krónur umfram það semhonum hafi borið lögum samkvæmt vegna þeirra dráttarvaxta sem stefnanda,Íslensku auglýsingastofunni ehf., hafi verið gert að greiða. Með vísan til þesssem að framan er rakið er þessari málsástæðu hafnað, enda telur dómurinn að fyrrnefntvaxtauppgjör hafi verið í samræmi við lög. Af sömu ástæðum verður málsástæðumstefnenda um að skattheimtan fari í bága við 40. og 77. gr. stjórnarskrárlýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, enn fremur hafnað. Stefnendurbyggja einnig á því að synjun Tollstjóra og fjármála- og efnahagsráðuneytisinsá beiðni þeirra um að koma fram leiðréttingu og endurgreiðslu sé í andstöðu viðákvarðandi bréf ríkisskattstjóra nr. 1085/2012. Um það vísa þeir til þess aðhefði framkvæmd skattyfirvalda verið með sama hætti gagnvart þeim aðilum semféllu undir ákvarðandi bréf ríkisskattstjóra og hún var gagnvart stefnendum,hefði hún haft verulega þýðingu fyrir þá aðila með því að dráttarvaxta hefðiverið krafist af þeim vegna ofreiknaðs innskatts. Með því að sama framkvæmd séekki látin gilda um þá telja stefnendur að jafnræðisregla 11. gr.stjórnsýslulaga hafi verið brotin á þeim sem og 65. gr. stjórnarskrárinnar nr.33/1944. Í framangreindubréfi ríkisskattstjóra kemur fram að í kjölfar dóms Hæstaréttar Íslands frá 20.október 2011 í máli nr. 282/2011 hafi verið komist að þeirri niðurstöðu aðfjármögnunarleigusamningur sá, sem deilt var um í málinu, hefði verið lánssamninguren ekki leigusamningur. Þar sem dómurinn fæli í sér að um lán hafi verið aðræða en ekki leigu hefði niðurstaða Hæstaréttar áhrif á framkvæmd laga nr.90/2003 um tekjuskatt og laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt. Jafnframt hafiHæstiréttur komist að þeirri niðurstöðu að gengistrygging samningsins hefðiverið ólögmæt og að framkvæma þyrfti endurútreikning á leigugreiðslum í samræmivið nánar tilgreinda dóma Hæstaréttar. Að mati ríkisskattstjóra virtistniðurstaða þess endurútreiknings eftir atvikum geta myndað inneignsamningsaðila eða skuld. Ljóst sé að niðurstaða Hæstaréttar í framangreindumáli hefði almennt haft í för með sér að ráðast hefði þurft í leiðréttingar átekjum og gjöldum í skattframtölum samningsaðila á grundvelli 3. mgr. 22. gr.laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, að því marki sem unnt hefði verið að komaþeim við. Þær hefðu orðið mjög umfangsmiklar og tímafrekar án þess þó að þærhefðu raunverulega fjárhagslega þýðingu, hvorki fyrir virðisaukaskattskyldaaðila né ríkissjóð. Til þess að bregðast við þessu hafi verið sett ákvæði tilbráðabirgða nr. XXII með lögum nr. 50/1988, sbr. lög nr. 183/2011, um breytingá lögum nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, með síðari breytingum. Aflögskýringargögnum með bráðabirgðaákvæðinu þykir sýnt að framangreint ákvæðieigi eingöngu við um svonefnd fjármögnunarleigufyrirtæki og viðskiptaviniþeirra en það er sérstaklega til komið vegna dóms Hæstaréttar í tengslum viðólögmæti gengistryggingar fjármögnunarleigusamninga og áhrif hans á uppgjörvirðisaukaskatts. Ákvæðið verður ekki skilið öðruvísi en svo að það gildieingöngu um leiðréttingu virðisaukaskatts sem innheimtur var á grundvellisamninga sem fjallað er um í dómi Hæstaréttar í máli nr. 282/2011 og dómum eðaúrskurðum með sambærilegri niðurstöðu um réttaráhrif lánssamninga sem kveðnireru upp eftir 20. október 2011. Þá er ákvarðandi bréf ríkisskattstjóra nr.1085/2012 einnig tilkomið vegna fyrrnefnds dóms Hæstaréttar en eins og aðframan er rakið var það álit ríkisskattstjóra að ekki hefði raunverulegafjárhagslega þýðingu fyrir ríkissjóð eða virðisaukaskattskylda aðila að ráðastí leiðréttingar á grundvelli 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 umvirðisaukaskatt vegna þeirra áhrifa sem dómurinn hafði á uppgjörvirðisaukaskatts. Framangreindamálsástæðu stefnenda verður að skilja þannig að þeir telji að ekki hafi veriðgætt að jafnræði þegar dráttarvextir voru lagðir á þá í kjölfar endurákvörðunará virðisaukaskattskilum þeirra en þeir aðilar sem fjallað er um í ákvarðandibréfi ríkisskattstjóra hafi sloppið við álagningu slíkra vaxta þegar skattskilþeirra voru leiðrétt í kjölfar framangreinds dóms Hæstaréttar Íslands. Að matidómsins getur aðstaða stefnenda á engan hátt talist sambærileg þeirri sem lýster í ákvarðandi bréfi ríkisskattstjóra nr. 1085/2012, dagsettu 1. mars 2012, endastarfa stefnendur málsins hvorki á sviði fjármögnunarleigu né eru atvik málsinssambærileg þeim sem þar er lýst. Þannig þykir ljóst að bréf ríkisskattstjóra geturekki tekið til aðstöðu stefnenda máls þessa. Af þeim sökum verður ekki fallistá málsástæður þeirra um að brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu 11. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 65. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr.lög nr. 33/1944, með því að sama framkvæmd var ekki látin gilda um stefnendurog mælt er fyrir um í hinu ákvarðandi bréfi varðandi fjármögnunarleigufyrirtækiog viðskiptavini þeirra. Í ljósialls framangreinds er hafnað dómkröfu stefnenda um að felld verði úr gildi ákvörðunTollstjóra, dagsett 4. mars 2013 og úrskurður fjármála- ogefnahagsráðuneytisins, dagsettur 27. nóvember 2013. Stefnendurkrefjast þess í öðru lagi að viðurkennt verði að þeim sé heimilt að koma aðleiðréttingu virðisaukaskatts á grundvelli 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988,sbr. nánar það sem í dómkröfum greinir. Um viðurkenningarkröfu sína vísastefnendur að breyttu breytanda til sömu málsástæðna og byggt er á tilstuðnings ógildingarkröfu í fyrsta kröfulið. Með vísan til sömu röksemdadómsins og að framan eru raktar er viðurkenningarkröfu stefnenda einnig hafnað. Í þriðjalagi gerir stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., kröfu um að stefndiendurgreiði honum 16.163.365 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6.gr. laga nr. 38/2001 frá 28. febrúar 2013 til greiðsludags. Um þessa málsástæðuvísar stefnandi að breyttu breytanda til sömu málsástæðna og raktar hafa verið umfyrstu dómkröfu. Dómurinn hefur þegar tekið afstöðu til þeirra málsástæðna, svosem hér að framan er rakið, og með vísan til sömu raka verður þeim jafnframthafnað að því er varðar fjárkröfu stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf. Aukþess telur stefnandi að stefndi hafi brotið gegn 7. gr. stjórnsýslulaga nr.37/1993 um leiðbeiningarskyldu stjórnvalda með því að leiðbeina honum ekki umleiðréttingarheimild þá sem er að finna í 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988. Ennfremur hafi stefndi valdið stefnanda tjóni með álagningu dráttarvaxta og þannigsýnt af sér saknæma háttsemi og vísar stefnandi um það til sakarregluskaðabótaréttar. Af hálfu stefnda er endurgreiðslukröfunni mótmælt með vísantil þess að hún sé fallin niður fyrir fyrningu. Við munnlegan málflutningkvaðst stefnandi byggja á því að fyrningu hefði verið slitið samkvæmt 16. gr.laga nr. 150/2007, um fyrningu kröfuréttinda, þegar stefnandi leitaðist við aðfá að gera leiðréttingu á skattskilum sínum og fá endurgreitt með bréfi tilTollstjóra, dagsettu 28. janúar 2013, og síðar með kæru til fjármála- ogefnahagsráðuneytisins í bréfi, dagsettu 23. maí sama ár. Stefnandibyggir endurgreiðslukröfu sína á lögum nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinnaskatta og gjalda, svo sem skýrt kemur fram í stefnu. Í málinu liggur fyrir yfirlityfir hreyfingar á virðisaukaskattsgreiðslum stefnanda frá Tollstjóra, dagsett17. október 2011. Þar sést að uppgjöri á greiðslum stefnanda á dráttarvöxtumvegna virðisaukaskattskuldarinnar lauk 16. júní 2011. Í 4. gr. laga nr. 29/1995er mælt fyrir um að krafa umendurgreiðslu samkvæmt lögunum falli úr gildi fyrir fyrningu þegar fjögur árséu liðin frá því að greiðsla átti sér stað. Þá fyrnist jafnframt alliráfallnir vextir þegar krafa um endurgreiðslu fyrnist. Samkvæmt 1. málslið 1.mgr. 16. gr. laga nr. 150/2007, um fyrningu kröfuréttinda, er fyrningu hinsvegar slitið þegar kröfuhafi leggur málið til ákvörðunar fyrir stjórnvald sem hefursérstakt ákvörðunarvald til þess að ljúka deilu um ágreininginn. Ekkertsambærilegt ákvæði er að finna í lögum nr. 29/1995. Að matidómsins ganga lög nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, semsérlög á þessu sviði framar ákvæðum um fyrningu í almennum fyrningarlögum nr.150/2007. Ákvæði 16. gr. hinna almennu fyrningarlaga verða því ekki lögð tilgrundvallar í þessu máli, svo sem það liggur fyrir dóminum. Fyrning telst þvíekki hafa verið rofin með fyrrnefndum erindum stefnanda til stjórnvalda. Málþetta var höfðað með stefnu birtri 16. febrúar 2016 eða tæpum fimm árum eftirað uppgjöri vegna greiðslu dráttarvaxta vegna vangoldins virðisaukaskattsstefnanda lauk þann 16. júní 2011. Þegar af þessari ástæðu telstendurgreiðslukrafa stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., að fjárhæð16.163.365 krónur, fallin niður fyrir fyrningu. Stefnandi,Íslenska auglýsingastofan ehf., teflir einnig fram þeirri málsástæðu að stefndihafi ekki sinnt leiðbeiningarskyldu sinni sem stjórnvald gagnvart stefnanda.Þegar uppgjör virðisaukaskattsins hafi farið fram, hefði stefndi átt að gerastefnanda grein fyrir því að ef honum væri mögulegt að koma á leiðréttingugagnvart þeim aðila, sem hann hefði átt þau viðskipti við sem hafi upphaflegaverið tilefni innskattsfrádráttar hans, væri honum það heimilt. Stefnandibyggir á því að hann hefði nýtt sér þessa heimild, ef honum hefði verið kunnugtum hana. Með því að sinna ekki þeirri leiðbeiningarskyldu sinni, hafi stefndisýnt af sér saknæma háttsemi sem hafi leitt til tjóns. Tjón stefnanda felist íþví að hann hafi greitt of háa vexti. Svo semrakið er hér að framan, er það niðurstaða dómsins að umþrættar ákvarðanirstefnda hafi verið í samræmi við lagafyrirmæli um skil á virðisaukaskatti íviðskiptum stefnenda sem eru einkahlutafélög. Ekki verður séð að á stefnda hafihvílt sérstök leiðbeiningarskylda í þá veru að leiðbeina þessum einkahlutafélögumum efni gildandi réttar á þessu sviði. Að þessu gættu þykir ósannað að háttsemistefnda við afgreiðslu og úrlausn í málum stefnenda, sem eru til úrlausnar íþessu máli, geti með einhverjum hætti talist saknæm og hafa valdið stefnanda,Íslensku auglýsingastofunni ehf., tjóni. Þessari málsástæðu er því hafnað semósannaðri. Í ljósialls þess sem að framan greinir er stefndi, þegar af framangreindum ástæðum,sýknaður af öllum dómkröfum stefnenda í málinu. Réttþykir að málskostnaður á milli aðila falli niður. Dóminn kveður upp Arnfríður Einarsdóttir héraðsdómari.D Ó M S O RÐ: Stefndi, íslenskaríkið, er sýkn af dómkröfum stefnenda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf. ogSeims ehf. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 90/2006

Víxill Fyrning

K krafðist þess að S og I yrði óskipt gert að greiða sér 4.000.000 króna með dráttarvöxtum. S og I byggðu á því að krafa K á hendur þeim væri fyrnd samkvæmt 2. mgr. 70. gr. víxillaga nr. 93/1933. Áður hafði stefna verið birt af K á hendur S og I og var í fyrirkalli hennar skorað á stefndu að mæta til þings 25. maí 2005. Þann dag var málið ekki tekið fyrir í dómi. K hélt því fram að þingfesta hefði átt málið í héraði 22. júní 2005. Þar sem ekki var skorað á stefndu í fyrirkalli stefnunnar að mæta til þingfestingar þann dag var talið að þessi málsmeðferð ætti sér enga lagastoð og því fallist á með héraðsdómi að ekki væru skilyrði til að líta svo á að fyrningu hefði verið slitið gagnvart S og I samkvæmt 1. mgr., sbr. 5. mgr. 71. gr. víxillaga. Voru þau því sýkn af kröfu K.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 13. febrúar 2006. Hann krefst þess að stefndu verði óskipt gert að greiða sér 4.000.000 króna með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 20. ágúst 2004 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndu krefjast aðallega staðfestingar héraðsdóms og greiðslu málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Til vara, verði héraðsdómi hrundið, að málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti verði felldur niður. Stefndu reisa vörn sína á þeirri málsástæðu að krafa áfrýjanda á hendur þeim hafi verið fyrnd samkvæmt 2. mgr. 70. gr. víxillaga nr. 93/1933 er mál þetta var höfðað með stefnu birtri 7. september 2005. Áfrýjandi byggir hins vegar á því að fyrning kröfunnar á hendur stefndu hafi rofnað við birtingu stefnu í fyrra máli milli aðila, en þar sem lögsókn hafi þá ekki verið til lykta leidd hafi nýr fyrningarfrestur hafist samkvæmt 5. mgr. 71. gr. víxillaga. Eins og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi gaf áfrýjandi út stefnu á hendur stefndu og Fiskverkun SJB ehf. 20. apríl 2005 og var stefnan birt stefndu 23. maí 2005. Samkvæmt málflutningi áfrýjanda átti að þingfesta málið í héraði 22. júní 2005 og vísaði hann þar um til áritunar á stefnu um dagsetningu framlagningar á framhlið hennar. Í fyrirkalli stefnunnar var hins vegar skorað á stefndu að mæta til þings 25. maí 2005. Þann dag var málið ekki tekið fyrir í dómi. Þessi málsmeðferð á sér ekki lagastoð og leiðir ekki til slita á fyrningu kröfunnar gagnvart stefndu samkvæmt 1. mgr., sbr. 5. mgr. 71. gr. víxillaga. Samkvæmt þessu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur að því er stefndu varðar. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Kaupþing banki hf., greiði stefndu, Sigurði Jóhannssyni og Ingibjörgu Bjarnadóttur, hvoru um sig 100.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Stefnandi er Kaupþing Búnaðarbanki hf., kt. 560882-0419, Borgartúni 19, Reykjavík, en stefndi eru Fiskverkun SJB ehf., kt. 451001-3370, Bjarmalandi 20, Sandgerði, en fyrirsvarsmaður þess er stefndi Sigurður Jóhannsson, kt. 210354-2639, Bjarmalandi 20, Sandgerði og einnig er stefnt Ingibjörgu Bjarnadóttur, kt. 240656-4779, sama stað. Í þinghaldi 26. október sl. var ekki sótt þing af hálfu Fiskverkun SJB ehf., en fyrir stefnda Sigurð Jóhannsson og Ingibjörgu Bjarnadóttur sótti þing Kristján Stefánsson hrl. sem lagði fram greinargerð í málinu. Umboðsmaður stefnanda er Karl Óttar Pétursson hdl. en umboðsmaður stefndu Sigurðar og Ingibjargar er Kristján Stefánsson hrl. I. Dómkröfur. 1. Stefnandi krefst þess að stefndi greiði honum skuld að fjárhæð 4.000.000 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001 frá 28. ágúst 2004 til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar að mati dómsins og í samræmi við framlagðan málskostnaðarreikning og leggist virðisaukaskattur á málflutnings-þóknunina. 2. Af hálfu stefndu Ingibjargar Bjarnadóttur og Sigurðar Jóhannssonar er krafist sýknu af öllum kröfum stefnanda og að hann verði dæmdur til að greiða málskostnað, stefndu að skaðlausu að mati dómsins. II. Málavextir. Á árinu 2002 afhentu stefndu stefnanda víxileyðublað handritað um fjárhæð 4.000.000 krónur og greiðslustað, og jafnframt var ritað á nafn greiðanda Fiskverkun SJB, Bjarnalandi 20, 245 Sandgerði, samþykktur af Sigurði Jóhannssyni, vegna Fiskverkunar ehf. og með áritun um útgefanda Ingibjörgu Bjarnadóttur, Bjarmalandi 20, Sandgerði og framsal hennar og svo er ritað nafn Sigurðar Jóhannssonar sem ábekings og ábyrgðarmanns. Fram er komið að víxillinn hafi verið tryggingarvíxill til tryggingar tékkareiknings nr. 0318-26-1490 í Búnaðarbanka Íslands, aðalbanka, nú Kaupþing banki hf. og er tékkareikningurinn á nafni stefnda Fiskverkun SJB ehf. Hinn 13. september 2004 nam vanskilaskuldin á tékkareikningnum 10.106.480 krónur. Á svuntu víxilsins dskj. nr. 11 kemur fram útfyllingarheimild stefnanda er varðar útgáfudag og gjalddaga víxileyðublaðsins sem staðfest er af stefnda í Garðabæ 20. desember 2002, en heimildin gildir til 20. desember 2004, en hann hefur svo verið útfylltur með útgáfudag 2. júlí 2004 og gjalddaga 20. ágúst 2004. Vegna framangreindra vanskila var höfðað mál á hendur stefnda til greiðslu tryggingarvíxilsins, sem þingfest var 22. júní s.l. en birting hafði tekist fyrir öllum stefndu. Mál þetta hafði svo verið fellt niður 29. júní s.á. að ósk stefnanda. III. Málsástæður og lagarök. Stefnandi byggir kröfu sína á framangreindum tryggingarvíxli og vanskilum á yfirdrætti tékkareiknings nr. 0318-26-1490. Vísað er til þess, að stefndu hafi verið tilkynnt um vanskilin með bréfum dags. 2. nóvember 2004, en vegna vanskilanna hafi verið nauðsynlegt að nota víxilinn. Þá er vísað til þess, að hafist hafi nýr fyrningarfrestur þann 29. júní 2004, sbr. 71. gr. laga nr. 93/1933. Vísað er til víxillaga nr. 93/1933 einkum VII. kafla laganna um greiðslufall og 17. kafla laga nr. 91/1991, en málið sé rekið skv. þeim kafla. Kröfu sína um dráttarvexti og vaxtavexti styður stefnandi með vísun í 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001. Krafan um málskostnað styðjist við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 og um kröfuna um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun er vísað til laga nr. 50/1988, en stefnandi sé ekki virðisaukaskattsskyldur. 2. Stefndi Sigurður og Ingibjörg byggja á því að síðar hafi stefnandi með samkomulagi verið afhent fasteignaverð til tryggingar skuldum og átt í staðinn að afhenda víxileyðublaðið en það farist fyrir, en fallið var síðar frá þessari málsástæðu. Þá er og byggt á því að ábyrgð stefndu sé fyrnd skv. ákvæðum 2. mgr. 70. gr. víxillaga nr. 93/11933. Af hálfu stefndu Sigurðar og Ingibjargar er því haldið fram að birting stefnu rjúfi ekki fyrningu í þessu sambandi, en miða verði við að birting stefnu sé þáttur í málsókn, enda í víxillögum gert ráð fyrir að nýr fyrningarfrestur byrji að líða, er málið á hendur víxilskuldara var síðast fyrir rétti sbr. 5. mgr. 71. gr. víxillaga og rit Ólafs Lárussonar, prófessors Víxlar og tékkar, bls. 100-101 útgefið 1957. Vitna stefndu til þess að mál á hendur þeim og stefndu sem höfðað hafi verið með stefnu útgefinni 20. apríl 2005 hafi ekki verið þingfest 25. maí sl. eins og mælt var fyrir í stefnu og réttaráhrif af þingfestingu málsins síðar, hafi engin réttaráhrif í málinu. Þá hafa stefndu véfengt dskj. nr. 11, sem ekki hljóði upp á neina fjárhæð og vafasamt að það eigi við víxilinn í málinu. IV. Niðurstöður. Í máli þessu verður miðað við að víxillinn í því hafi verið fullgildur er hann var gjaldfelldur og í afhendingu stefndu á víxileyðublaðinu óútfylltu um útgáfudag gjalddaga o.fl. hafi falist umboð til víxilhafa til að fylla í eyðurnar. Á víxileyðublaðið var bókað án afsagnar og verður því upphaf fyrningarfrestar miðaður við gjalddaga víxilsins þ.e. 20. ágúst 2004 og samkvæmt 2. mgr. 70. gr. víxillaga fyrnist víxilréttur gagnvart stefndu Sigurði og Ingibjörgu ári síðar, en 3 árum síðar gagnvart samþykkjanda víxilsins, Fiskverkun SJB ehf. Álitamálið hér er hvort birting stefnunnar, sem útgefin var 20. apríl sl. hafi rofið fyrningu víxilréttar, en samkvæmt framlögðum birtingarvottorðum var stefnan birt fyrir stefndu á tímabilinu frá kl. 20:25 - 20:26 23. maí sl. Samkvæmt áskorun í stefnunni skyldi málið þingfest í dómsal Héraðsdóms Reykjaness að Vatnsnesvegi 33 í Keflavík þann 25. maí 2005 og stefnufrestur skyldi vera þrír sólarhringar. Einhvers misskilnings virðist gæta um þingfestingardag, því að í birtingarvottorðinu er ritað að síðasti birtingardagur sé 18. júní 2005 og málið er þingfest í Héraðsdómi Reykjaness að Vatnsnesvegi 33 í Keflavík 22. júní 2005 og er þá ekki sótt þing af hálfu stefndu. Þegar virt eru saman ákvæði 1. mgr. og 5. mgr. 71. gr. víxillaga, verður að fallast á að birting stefnu verður að vera þáttur í málsókn, sem leiði a.m.k. til þingfestingar víxilmáls, þar sem stefndi eða stefndu eigi kost á að koma með mótbárur til að hún hafi þau áhrif að rjúfa fyrningu. Þá er og til þess að líta að stefna frá 20. apríl sl. var ekki birt þremur sólarhringum fyrir tilgreindan þingfestingardag, sem hlaut að leiða til þess, að málinu hefði verið án kröfu vísað frá dómi 25. maí sl. eða síðar, ef það hefði ekki verið fellt niður af stefnanda. Þessir annmarkar hafa það í för með sér, að stefnubirtingin hefur enga þýðingu um rof á fyrningu víxilréttarins. Stefnan í málinu, sem útgefin var 27. ágúst sl. var birt fyrir stefndu 7. september sl. og var þá liðið meir en ár frá gjalddaga víxilsins og víxilrétturinn því skv. 2. mgr. 170. gr. víxillaga fyrndur gagnvart stefndu Sigurði Jóhannssyni og Ingibjörgu Bjarnadóttur og eru þau því sýknuð af kröfum stefnanda í málinu. Hins vegar fyrnast víxilkröfur á hendur samþykkjanda á 3 árum frá gjalddaga og er því krafan á hendur stefnda Fiskverkun SJB ehf. ófyrnd og hún dæmd skv. framlögðum gögnum, þar sem ekki var sótt þing af hálfu stefnda Fiskverkun SJB ehf. Ljóst er að af hálfu stefnda Fiskverkun SJB ehf. var víxillinn samþykktur til tryggingar á yfirdráttarskuld á tékkareikning nr. 1490 við Búnaðarbanka Íslands hf. í Garðabæ, sem var í vanskilum upp á 10.106.480 krónur og er því skilyrði til að taka kröfu stefnanda til greina að því er varðar stefnda Fiskverkun SJB ehf. Eftir þessum úrslitum ber að dæma stefnda Fiskverkun SJB ehf. til að greiða stefnanda 603.820 krónur í málskostnað og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts á málflutningsþóknun. Þá ber að dæma stefnanda til að greiða stefndu Sigurði Jóhannssyni og Ingibjörgu Bjarnadóttur 617.520 krónur og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts á málflutningsþóknun. Dóm þennan kveður upp Guðmundur L. Jóhannesson héraðsdómari. Stefnda, Fiskverkun SJB ehf., greiði stefnanda, Kaupþingi Búnaðarbanka hf., 4.000.000 króna ásamt dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001 frá 20. ágúst 2004 til greiðsludags. Stefndu Sigurður Jóhannsson og Ingibjörg Bjarnadóttir eru sýkn af kröfum stefnanda í málinu. Stefndu Fiskverkun SJB ehf., greiði stefnanda 603.820 krónur í málskostnað og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts á málflutningsþóknun. Stefnandi greiði stefndu Sigurði Jóhannssyni og Ingibjörgu Bjarnadóttur 617.520 krónur í málskostnað og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts á málflutningsþóknun.

Mál nr. 502/1998

Verðbréfafyrirtæki Verðbréfasjóður Vátrygging

Verðbréfafyrirtækið K hafði umsjón með verðbréfasjóði í eigu hlutafélagsins H samkvæmt sérstökum rekstrarsamningi og sá meðal annars um kaup á verðbréfum fyrir H. Við kaup á skuldabréfi fyrir H urðu starfsmanni K á mistök sem leiddu til þess að H fékk ekki greiðslu samkvæmt skuldabréfinu. K hafði tryggingu samkvæmt e. lið 4. mgr. 11. gr. laga nr. 20/1989 um verðbréfaviðskipti og verðbréfasjóði fyrir því tjóni sem það bakaði viðskiptavinum sínum og krafðist það þess að vátryggjandi sinn, S, endurgreiddi sér þá fjárhæð sem það hafði greitt H í skaðabætur vegna mistakanna. Að virtum ákvæðum laga nr. 20/1989 þótti ljóst að náin tengsl væru á milli verðbréfafyrirtækis og verðbréfasjóðs. Væri þetta samband sérstaks eðlis og ólíkt sambandi verðbréfafyrirtækis og almenns viðskiptavinar. Var ekki fallist á að þau rök sem lægu til grundvallar tryggingarskyldu verðbréfafyrirtækis ættu við um ráðstafanir sem það gerði í þágu verðbréfasjóðs í umsjá þess. Þá þótti orðalag og efnisskipan laga nr. 20/1989 ekki gefa vísbendingu um að verðbréfafyrirtæki yrði jafnað til viðskiptavinar í skilningi e. liðar 4. mgr. 11. gr. laga nr. 20/1989. Var því staðfest niðurstaða héraðsdóms um að hafna kröfu K á hendur S.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Pétur Kr. Hafstein, Guðrún Erlendsdóttir og Haraldur Henrysson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 23. desember 1998. Hann krefst þess, að stefndi verði dæmdur til að greiða vátryggingu að fjárhæð 3.138.778 krónur með vöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 frá 9. júlí 1993 til 16. október sama ár, en með dráttarvöxtum frá þeim degi til greiðsludags. Hann krefst einnig málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Til vara krefst hann þess, að krafa áfrýjanda verði lækkuð verulega, upphafstími dráttarvaxta miðaður við dómsuppsögu og málskostnaður látinn falla niður. Eins og fram kemur í héraðsdómi hafði starfsmaður áfrýjanda milligöngu um kaup á skuldabréfi vegna Hávöxtunarfélagsins hf. á árinu 1990 fyrir 1.697.465 krónur, en það var útgefið af lögmanni fyrir hönd umbjóðanda síns samkvæmt umboði. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 9. júlí 1993 var umbjóðandinn sýknaður af kröfu áfrýjanda um greiðslu skuldabréfsins, þar sem umboðsmaður hans hefði farið út fyrir umboð sitt og starfsmanni áfrýjanda orðið á mistök við kaup á skuldabréfinu. Dóminum var ekki áfrýjað og í stefnu til héraðsdóms í þessu máli segir, að eftir uppsögu hans hafi áfrýjandi fallist á kröfu Hávöxtunarfélagsins hf. um að greiða bótaskylt tjón vegna þeirra mistaka, sem starfsmönnum áfrýjanda hefðu orðið á við kaupin. Samkvæmt þessu liggur fyrir, að eigendur hlutdeildarskírteina í Hávöxtunarfélaginu hf. hafa ekki orðið fyrir tjóni vegna framangreindra mistaka starfsmanna áfrýjanda. Ágreiningsefni málsins lýtur samkvæmt framansögðu að því einu, hvort sú starfsábyrgðartrygging, sem áfrýjandi keypti hjá stefnda og boðin var í e. lið 4. mgr. 11. gr. þágildandi laga nr. 20/1989 um verðbréfaviðskipti og verðbréfasjóði eigi að svara til þess tjóns, sem áfrýjandi vegna Hávöxtunarfélagsins hf. hefur orðið fyrir vegna mistaka starfsmanna sinna. Þarf þá að leysa úr því, hvort við eigi þetta lagaákvæði, sem gerir verðbréfafyrirtækjum skylt að setja tryggingu fyrir tjóni, sem það kann að baka viðskiptavinum sínum, og skilmálar starfsábyrgðartryggingarinnar þess efnis, að vátryggt sé gegn bótaskyldu, er falli á vátryggingartaka sem verðbréfafyrirtæki, þegar þriðji maður verði fyrir almennu fjártjóni vegna gáleysis starfsmanna hans. Í héraðsdómi er lýst þeim ákvæðum laga nr. 20/1989, sem fjölluðu um verðbréfafyrirtæki og verðbréfasjóði og skyldur hinna fyrrgreindu til að annast rekstur sjóðanna. Í 1. mgr. 18. gr. sagði, að verðbréfafyrirtæki kæmi fram í eigin nafni fyrir hönd verðbréfasjóðs og tæki ákvarðanir varðandi sjóðinn í samræmi við rekstrarsamning samkvæmt 3. mgr. Í löggerningum, sem vörðuðu sjóði í vörslu fyrirtækisins, væri skylt að geta þess sjóðs, sem verðbréfafyrirtækið kæmi fram fyrir hverju sinni. Verðbréfasjóður gæti ekki verið aðili að dómsmáli, nema málið fjallaði um samskipti sjóðsins og verðbréfafyrirtækisins, sem sæi um rekstur hans. Í 4. mgr. 18. gr. voru nánari ákvæði um rekstrarsamning verðbréfafyrirtækis og verðbréfasjóðs, þar sem fram kom meðal annars, að hann skyldi jafnan vera aðgengilegur viðskiptavinum sjóðsins og mæla fyrir um þóknun verðbréfafyrirtækis fyrir hvers konar umsýslu með sjóðinn og útreikning greiðslna til þess fyrir sölu og innlausn á sjóðshlutum. Í rekstrarsamningi áfrýjanda og Hávöxtunarfélagsins hf. frá 20. desember 1989 sagði meðal annars, að áfrýjandi skyldi greiða allan kostnað vegna reksturs félagsins að undanskildum kostnaði vegna endurskoðunar. Áfrýjandi skyldi annast sölu og innlausn hlutdeildarskírteina einstakra sjóðsdeilda Hávöxtunarfélagsins hf. og ávöxtun deildanna með kaupum á verðbréfum samkvæmt fjárfestingarstefnu þeirra. Þá átti áfrýjandi að sjá um innheimtu bréfa í eigu sjóðsdeildanna og annast að öllu leyti fjárreiður þeirra og bókhald. Samkvæmt framansögðu er ljóst, að náin tengsl voru með verðbréfafyrirtæki og verðbréfasjóði samkvæmt lögum nr. 20/1989, en þar var einnig mælt fyrir um sérstakar skyldur verðbréfafyrirtækis gagnvart almennum viðskiptavinum sínum, sbr. einkum 14. gr., 16. gr. og 17. gr. laganna. Réttarsamband verðbréfafyrirtækis og verðbréfasjóðs í umsjón þess ræðst annars vegar af skýrum lagareglum og hins vegar af rekstrarsamningi, sem nánar er kveðið á um í 18. gr. laganna. Er þetta samband sérstaks eðlis og ólíkt sambandi verðbréfafyrirtækis og almenns viðskiptavinar, meðal annars með tilliti til ákvörðunarvalds verðbréfafyrirtækisins um rekstur sjóðsins og þeirra hagsmuna, sem verðbréfafyrirtæki hefur sjálft af afkomu hans. Er ákvæðum IV. kafla laga nr. 20/1989 meðal annars ætlað að tryggja sérstaklega stöðu eigenda hlutdeildarskírteina í verðbréfasjóði með hliðsjón af þessum nánu tengslum. Verður ekki á það fallist með áfrýjanda, að þau rök, sem liggja til grundvallar tryggingarskyldu verðbréfafyrirtækis samkvæmt e. lið 4. mgr. 11. gr. laga nr. 20/1989 og varða almennt réttaröryggi í verðbréfaviðskiptum, eigi við um ráðstafanir verðbréfafyrirtækis í þágu verðbréfasjóðs í umsjón þess. Orðalag og efnisskipan laga nr. 20/1989 gefur einnig skýra vísbendingu um það, að verðbréfasjóði í umsjón verðbréfafyrirtækis verði ekki jafnað til viðskiptavinar þess samkvæmt fyrrgreindu ákvæði. Verður þá heldur ekki talið, að slíkur sjóður geti verið þriðji maður í skilningi vátryggingarskilmála starfsábyrgðartryggingarinnar. Með þessum athugasemdum verður héraðsdómur staðfestur með skírskotun til forsendna hans. Áfrýjandi skal greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti, eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur á að vera óraskaður. Áfrýjandi, Kaupþing hf., greiði stefnda, Sjóvá-Almennum tryggingum hf., 150.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 5. nóvember 1998. Mál þetta sem dómtekið var samdægurs er höfðað með stefnu þingfestri 29. janúar 1998. Stefnandi er Kaupþing hf., kt. 560882-0419, Ármúla 13a, Reykjavík. Stefndi er Sjóvá- Almennar tryggingar hf., kt. 701288-1739, Kringlunni 5, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til að greiða vátryggingu að fjárhæð kr. 3.138.778 með vöxtum skv. 7. gr. laga nr. 25/1987 frá 9. júlí 1993 til 16. október 1993 en með dráttarvöxtum skv. vaxtalögum nr. 25/1987 frá þeim tíma til greiðsludags, auk málskostnaðar að skaðlausu skv. málskostnaðarreikningi að viðbættum virðisaukaskatti á málflutningsþóknun. Dómkröfur stefnda eru þær að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Jafnframt að stefnanda verði gert að greiða honum málskostnað að skaðlausu að viðbættum virðisaukaskatti. Til vara að krafa stefnanda verði lækkuð verulega, upphaf dráttarvaxta verði miðað við dómsuppsögu og að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu. Málsatvik. Þann 15. maí 1990 hafði starfsmaður stefnanda milligöngu um kaup á skuldabréfi vegna Hávöxtunarfélagsins hf., útgefnu af Skúla Sigurðssyni hdl. f.h. Leonards Haraldssonar skv. umboði. Greiðsla skuldabréfsins nam samkvæmt greiðslukvittun 1.697.465 krónum. Í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í málinu nr. 5922/1992 var Leonard Haraldsson sýknaður af kröfu stefnanda um greiðslu skuldabréfsins þar sem umboðsmaður hans hafi farið út fyrir umboð sitt. Var talið að starfsmanni stefnanda hafi orðið á mistök við kaup á skuldabréfinu. Kaup skuldabréfsins voru gerð vegna Hávöxtunarfélagsins hf. en Kaupþing annaðist rekstur Hávöxtunarfélagsins hf. samkvæmt rekstrarsamningi milli félaganna dags. 20. desember 1989. Rekstrarsamningurinn var í samræmi við lög nr. 20/1989 um verðbréfaviðskipti og verðbréfasjóði en samkvæmt lögunum var skilyrði að verðbréfasjóðir væru reknir af verðbréfafyrirtækjum. Í rekstrarsamningi Kaupþings hf. og Hávöxtunarfélagsins hf. hafi m.a. verið kveðið á um greiðslu Kaupþings hf. á rekstrarkostnaði þ.á.m. launakostnaði, kaup á verðbréfum, innheimtu þeirra og vörslur og um greiðslu til félagsins fyrir framkvæmdastjórn og útlagðan kostnað. Stefnandi keypti lögboðna starfsábyrgðartryggingu hjá stefnda í samræmi við fyrirmæli laga nr. 20/1989 um verðbréfaviðskipti og verðbréfasjóði og var sú vátrygging í gildi við kaup skuldabréfsins þann 15. maí 1990. Málsástæður og lagarök. Stefnandi byggir stefnukröfu sína á því að hann hafi í samræmi við lög nr. 20/1989 um verðbréfaviðskipti og verðbréfasjóði keypt starfsábyrgðartryggingu hjá stefnda gegn bótaskyldu tjóni sem falli á stefnanda sem verðbréfafyrirtæki, þegar þriðji maður verði fyrir almennu fjártjóni vegna gáleysis starfsmanns hans. Þessi starfsábyrgðartrygging hafi verið í gildi þegar hið bótaskylda atvik þ.e. kaup skuldabréfsins hafi átt sér stað þann 15. maí 1990. Stefnufjárhæðin sé miðuð við kröfu stefnanda á hendur Leonard Haraldssyni skv. hinu útgefna skuldabréfi hinn 9. júlí 1993 þegar dómur Héraðsdóms Reykjavíkur um að hann skyldi vera sýkn af kröfu stefnanda var kveðinn upp. Sú kröfufjárhæð sé síðan lækkuð með tilliti til eigin áhættu stefnanda skv. vátryggingarskilmálum. Hið útgefna skuldabréf hafi upphaflega verið að fjárhæð kr. 2.000.000, með einum gjalddaga 15. júlí 1991 og beri meðalvexti Seðlabanka Íslands af óverðtryggðum lánum frá 30.04.1990 til greiðsludags 15. júlí 1991. Krafan skv. hinu útgefna skuldabréfi þann 9. júlí sundurliðist þannig: Lög um verðbréfaviðskipti og verðbréfasjóði nr. 20/1989 setji það að skilyrði að verðbréfasjóðir séu reknir af verðbréfafyrirtækjum. Öðrum aðilum en verðbréfafyrirtækjum sé óheimilt að starfsrækja verðbréfasjóði sbr. 11. gr. laganna. Í greinargerð með lögum nr. 20/1989 um verðbréfaviðskipti og verðbréfasjóði, sé fjárhagsstaða íslenskra verðbréfasjóða í árslok 1985 - 1987 rakin og sú niðurstaða sett fram að hér sé „þegar um mikilvægar stofnanir í fjármálum þjóðarinnar að ræða“. Verðbréfasjóðir hljóti því óhjákvæmilega að vera í hópi stærstu viðskiptavina verðbréfafyrirtækja og löggjafanum hafi verið það fyllilega ljóst við setningu laganna. Í 4. mgr. 11. gr. sé sett fram sú afdráttarlausa regla fyrir starfsleyfi verðbréfafyrirtækja að verðbréfafyrirtækin setji tryggingu fyrir tjóni sem það kann að baka viðskiptavinum sínum. Hvorki í lagatextanum sjálfum eða í greinargerð sé gerð undantekning varðandi tryggingar gagnvart verðbréfasjóði sem lögum samkvæmt sé skylt að gera rekstrarsamning við verðbréfafyrirtæki um rekstur sjóðsins. Megi telja með ólíkindum af löggjafanum að taka það ekki sérstaklega fram ef það hefði verið tilgangurinn að lögboðnar tryggingar giltu ekki um þennan viðskiptavin. Í greinargerð með lögunum segi þvert á móti að mun strangari kröfur séu gerðar til verðbréfafyrirtækja en verðbréfamiðlara varðandi tryggingar í samræmi við hið víðtæka starfssvið verðbréfafyrirtækjanna, en verðbréfamiðlurum sé óheimilt að hafa með höndum rekstur verðbréfasjóða eins og fram komi í 10. gr. laganna. Rekstrarfyrirkomulag verðbréfasjóða og sú fjárhagslega aðgreining sem gerð sé milli verðbréfafyrirtækja sem reka verðbréfasjóði og sjóðanna sjálfa sé ætlað að tryggja sem best réttarstöðu þeirra sem ávaxta fjármuni sína í verðbréfasjóði. Í greinargerð með lögum nr. 20/1989 svo og í framsöguræðu þáverandi viðskiptaráðherra á Alþingi komi fram að megintilgangur laganna eigi að vera að stuðla að heilbrigðri þróun á verðbréfamarkaði m.a. með því að tryggja hag þeirra sem kjósa að ávaxta sparifé sitt með kaupum á hlutdeildarskírteinum. Undanþága frá tryggingarskyldu með þeim hætti að verðbréfasjóðir teljist ekki viðskiptavinir í skilningi e. liðar 11. gr. laganna eins og haldið er fram í bréfi stefnanda dags. 30.07.1993 vegna náinna tengsla stefnanda og tjónþola að því er varðar rekstur og eignaraðild, brjóti í bága við það réttaröryggi sem lögunum sé ætlað að stuðla að og hafi í för með sér að viðskiptavinir verðbréfasjóða hafi lakari réttarstöðu en aðrir viðskiptavinir að þessu leyti, sem gangi þvert á orðalag og markmið laganna. Í samþykktum Hávöxtunarfélagsins hf. segi m.a. í 3. gr. „Tilgangur félagsins er að skapa farveg fyrir samvinnu einstaklinga og lögaðila um hámarksávöxtun sparifjár og um að dreifa þeirri áhættu sem slíkri ávöxtun er samfara“ ... „Félagið er verðbréfasjóður“. Í 4. gr. samþykktanna sé tekið upp ákvæði 20. gr. laga nr. 20/1989 en þar segir „Allir sem eiga hlutdeild að veðbréfasjóði ... eiga sama rétt til tekna og eigna sjóðsins ... í hlutfallið við eign sína“. Hávöxtunarfélagið hf. hafi engan ávinning af ávöxtun verðbréfasjóðsdeildanna og sé það raunar óheimilt. Tilgangurinn sé að ávaxta fé til lánadrottna (eigenda hlutdeildarskírteina) enda njóti þeir ávöxtunarinnar en ekki félagið sjálft. Eignaraðild að verðbréfasjóðum hafi þannig ekki beinan fjárhagslegan ávinning í för með sér. Verðbréfasjóðirnir séu fyrst og fremst hugsaðir sem umgjarðir um eignir sjóðanna og í lögunum sé rækilega skilið á milli rekstraraðilans og verðbréfasjóðsins. Lögin tryggi þannig fjárhagslegt sjálfstæði verðbréfasjóðanna og geri það að skilyrði að verðbréfafyrirtæki þ.e. annar lögaðili sjái um rekstur þeirra og milli þessara aðila sé gerður sérstakur rekstrarsamningur. Rekstrarfyrirkomulag verðbréfasjóða sé lögbundið og hafi óhjákvæmilega í för með sér náin rekstrarleg tengsl milli verðbréfafyrirtækis og verðbréfasjóða. Verðbréfafyrirtæki eins og stefnandi geri með sama hætti sambærilega samninga við fjölmarga aðra viðskiptavini s.s. einstaklinga, lögaðila og sjóði um rekstur og umsýslu fjármuna eins og samningur stefnanda við verðbréfasjóði Hávöxtunarfélagsins hf. geri ráð fyrir. Stefnandi fái þá með sama hætti tiltekna þóknun fyrir rekstur og umsýslu þeirra fjármuna sem félagið hafi fengið til ráðstöfunar, en ávöxtun verðbréfaeignarinnar renni til þeirra sem leggi fram fjármuni til ávöxtunar. Það að rekstrarleg tengsl eigi að leiða til niðurfellingu á bótarétti fái ekki staðist orðalag laganna eða tilgang og eðli þess rekstrar sem stefnandi hafi með höndum. Þá vísar stefnandi til þess að stefnandi hafi ekki verið hluthafi í Hávöxtunarfélaginu á þeim tíma sem kaup skuldabréfsins áttu sér stað. Hávöxtunarfélagið hf. hafi þá verið í eigu 72 aðila sem voru utan einn ekki eigendur að Kaupþingi hf. Megintilgangur verðbréfasjóða sé að mynda samvalssjóð, og nýta stærðarhagkvæmni og sérþekkingu umsýsluaðila við kaup verðbréfa í því skyni að ná fram góðri ávöxtun með áhættudreifingu og þar með lágmarksáhættu. Verðbréfasjóðsformið sé hugsað til þess að gera smærri fjárfestum það kleift að taka þátt í verðbréfaviðskiptum. Þessi hópur fjárfesta sé langstærsti hluti sparifjáreiganda sem hafi ekki það mikið sparifé milli handanna að hagkvæmt sé eða mögulegt að dreifa áhættu nægjanlega með því að kaupa einstök verðbréf. Löggjöf um verðbréfamiðlun og verðbréfasjóði hljóti öðru fremur að þurfa að taka mið af því að tryggja hag þessara fjárfesta, enda séu þeir ekki sérfróðir í verðbréfaviðskiptum og sérlega viðkvæmir fyrir tjóni. Það að lögboðnar tryggingar séu ekki fyrir hendi hjá verðbréfasjóðum vegna hins lögbundna rekstrarfyrirkomulags fái ekki staðist og sé í andstöðu við tilgang laganna, auk þess sem það leiði til mismununar á réttartöðu stærri og smærri fjárfesta. Stefnandi byggir kröfur sínar á vátryggingarskilmála stefnda, einkum 10.1, 12.1, 13.1 og 14.1. Þá styðst stefnandi við ákvæði laga um vátryggingarsamninga, sbr. einkum 24. gr. og 36. gr. og við ákvæði vaxtalaga nr. 25/1987. Þá vísar stefnandi til laga nr. 20/1989 um verðbréfaviðskipti og verðbréfasjóði, einkum 1. gr. 9. gr., 10. gr., 11. gr., 18 gr. svo og til ummæla í greinargerð með lögunum. Málskostnaðarkrafan styðst við 130. gr. eml. nr. 91/1991. Krafa um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun er reist á lögum nr. 50/1988, þar sem lögmönnum sé gert að innheimta virðisaukaskatt af þjónustu sinni. Stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur og beri honum því nauðsyn að fá dóm fyrir þessum skatti úr hendi stefndu. Stefndi byggir aðalkröfu sína um sýknu á því að ekki sé um tilvik að ræða sem falli undir gildissvið hinnar lögboðnu starfsábyrgðartryggingar. Samkvæmt e. lið 3. gr. laga nr. 20/1989 um verðbréfaviðskipti og verðbréfasjóði hafi verið kveðið á um skyldu verðbréfamiðlara til þess að kaupa ábyrgðartryggingu, sem bæti viðskiptavinum tjón, sem hann kynni að baka þeim. Nánari ákvæði um vátrygginguna hafi verið í 3. tölul. 2. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 502/1989 um tryggingaskyldu verðbréfamiðlara og verðbréfafyrirtækja. Í e-lið 4. mgr. 11. gr. laga 20/1989 komi fram, að verðbréfafyrirtæki skuli skylt að setja tryggingu fyrir tjóni, sem það kunni að baka viðskiptavinum sínum og að setja skuli nánari ákvæði um tryggingar með reglugerð. Slík ákvæði hafi verið í 3. tölul. 2. mgr. 5. gr. fyrrnefndrar reglugerðar. Gildissvið starfsábyrgðartryggingarinnar hafi tekið til þeirrar skaðabótaábyrgðar sem verðbréfafyrirtæki hafi verið skylt að vátryggja samkvæmt lögum nr. 20/1989, sbr. reglugerð nr. 502/1989. Um bótaábyrgð verðbréfamiðlara og verðbréfafyrirtækja hafi gilt 9. gr. laga nr. 20/1989, sbr. 3. mgr. 13. gr. laganna. Á því sé byggt að sú skaðabótaábyrgð verðbréfafyrirtækja sem falli undir gildissvið vátryggingarinnar sé ábyrgð þeirra á tjóni „viðskiptamana“ fyrirtækjanna þ.e. utanaðkomandi viðskiptamanna sem verðbréfafyrirtæki hafi annast milligöngu um kaup eða sölu verðbréfa fyrir. Hávöxtunarfélagið sem Kaupþing hf. hafi rekið samkvæmt sérstökum rekstrarsamningi sé ekki viðskiptamaður í skilningi laga 20/1989 eða reglugerðar nr. 502/1989 og falli því hugsanleg bótaábyrgð Kaupþings hf. gagnvar Hávöxtunarfélaginu utan gildissviðs tryggingarinnar. Almennt einkenni ábyrgðartrygginga samkvæmt vátryggingarétti sé að vátryggð sé skaðabótaábyrgð vátryggðs gagnvart þriðja manni en ekki eigið tjón hans eða þeirra sem honum verða samsamaðir með „identifikation“. Í vátryggingarskilmálum grein 10.1 segi svo um gildissvið tryggingarinnar: „Vátryggt er gegn bótaskyldu, er fellur á vátryggingartaka sem verðbréfafyrirtæki, þegar þriðji maður verður fyrir almennu fjártóni vegna gáleysis starfsmanns hans.“ Samkvæmt grein 11.2 tekur vátryggingin ekki til ábyrgðar, sem rakin verður til: „... þess að vátryggingartaki tekur á sig ábyrgð, sem er víðtækari en almenn bótaskylda hans sem verðbréfafyrirtækis.“ Á því sé byggt að Hávöxtunarfélagið, þ.e. verðbréfasjóður sem rekinn hafi verið af stefnanda samkvæmt sérstökum rekstrarsamningi geti ekki talist þriðji maður í skilningi vátryggingaskilmála og laga nr. 20/1989 og átt bótarétt úr starfsábyrgðartryggingu stefnanda. Svo náin tengsl séu milli félaganna um rekstur, stjórn og eignaraðild að ekki sé unnt að líta svo á að þar sé um að ræða kröfu þriðja manns í skilningi vátryggingarréttar. IV. kafli laga nr. 20/1989 fjalli um verðbréfasjóði og þar komi fram hin nánu tengsl verðbréfasjóðs og verðbréfafyrirtækis sem annist rekstur sjóðsins. Í 2. mgr. 18. gr., staflið a. segi að í samþykktum verðbréfasjóðs skuli koma fram „nafn sjóðs og nafn þess verðbréfafyrirtækis, sem rekur sjóðinn“. Þá komi fram í 1. mgr. 18. gr. að verðbréfafyrirtæki komi fram í eigin nafni fyrir hönd verðbréfasjóðs og taki ákvarðanir varðandi sjóðinn í samræmi við rekstrarsamning skv. 3. mgr. Jafnframt segi að verðbréfasjóður geti eigi verið aðili að dómsmáli nema málið fjalli um samskipti sjóðsins og verðbréfafyrirtækis sem sér um rekstur hans. Forsaga og tilgangur löggjafar um verðbréfaviðskipti styðji þá niðurstöðu að utan gildissviðs starfsábyrgðartryggingar falli kröfur á milli verðbréfasjóðs og verðbréfafyrirtækis sem rekstur sjóðsins annist. Lög nr. 20/1989 hafi leyst af hólmi lög nr. 27/1986 um verðbréfamiðlun sem voru hin fyrstu sinar tegundar hér á landi. II. kafli þeirra laga fjalli um leyfi til verðbréfamiðlunar og rekstrar verðbréfasjóðs en samkvæmt lögunum hafi eitt skilyrði leyfisveitingar verið bankatrygging til að standa straum af greiðslu skaðabóta sem verðbréfamiðlari kynni að verða gert að greiða viðskiptamanni vegna starfsemi sinnar. Samkvæmt 5. gr. laganna hafi verið óheimilt að stofna eða starfrækja verðbréfasjóð nema sá maður, sem veitir honum forstöðu og hafi daglega stjórn hans með höndum, hafi fengið leyfi til verðbréfamiðlunar. Í IV. kafla laganna hafi verið ákvæði um fjárhagslega ábyrgð gagnvart viðskiptamanni sama efnis og 9. gr. laga nr. 20/1989. Í greinargerð með lögum nr. 27/1986 komi fram að tilgangurinn með lagasetningu sé að tryggja öryggi þeirra, sem viðskipti eigi við verðbréfamiðlara og til að eftirlit megi hafa með starfseminni. Í umræðum um lagafrumvarpið hafi komið ítrekað fram að tilgangur löggjafarinnar væri neytendavernd og aukið réttaröryggi almennings er sé almennt megintilgangur lögboðinna ábyrgðartrygginga þ.á. m. starfsábyrgðartygginga. Þá er sýknukrafan einnig á því byggð að stefnandi hafi ekki sannað að hann hafi orðið fyrir fjártjóni. Engum gögnum hafi verið framvísað af hans hálfu sem sýni að hann hafi innt af hendi greiðslur vegna mistaka starfsmannsins eða hann fengið á sig fjárkröfur þeirra vegna. Stefndi byggir varakröfu um verulega kröfulækkun á því að ekki sé sýnt fram á tjón sem nemi kröfufjárhæð í stefnu. Tjónsatvik séu kaup starfsmanns stefnanda á skuldabréfinu þann 15. maí 1990. Fyrir skuldabréfið hafi verið greiddar kr. 1.697.465. Eigin áhætta vátryggðs í tjóni hafi verið kr. 200.000. Samkvæmt því gæti krafa um bætur úr starfsábyrgðartryggingunni ekki numið hærri fjárhæð kr. 1.497.465. Þeim hluta stefnufjárhæðar sem séu vextir er mótmælt sem fyrndum. Þáttur í varakröfu stefnda er að hafnað verði kröfum stefnanda um dráttarvexti fyrir dómsuppsögudag. Um rökstuðning þeirrar kröfu sé vísað til tómlætis stefnanda varðandi heimtu kröfunnar og gallaðrar kröfugerðar hans. Til stuðnings aðalkröfu um sýknu vísar stefndi til vátryggingaskilmála um starfsábyrgðartryggingu fyrir verðbréfafyrirtæki, ákvæða laga nr. 20/1989 um verðbréfaviðskipti og verðbréfasjóði og reglugerðar nr. 502/1989 um tryggingaskyldu verðbréfamiðlara og verðbréfafyrirtækja og til reglna vátryggingaréttar um ábyrgðartryggingar og sönnun tjóns. Jafnframt er til stuðnings varakröfu vísað til almennra reglna skaðabótaréttarins, 2. tl. 3. gr. laga nr. 14/1905 varðandi fyrningu vaxta og meginreglna um réttaráhrif tómlætis. Krafa um málskostnað byggir á XXI. kafla laga nr. 91/1991 og krafa um virðisaukaskatt byggir á lögum nr. 50/1988 enda sé stefndi ekki virðisaukaskattskyldur. Niðurstaða. Þegar atvik máls þessa urðu voru lög nr. 20/1989, um verðbréfaviðskipti og verðbréfasjóði í gildi. Í 4. mgr. 1. gr. laga þessara sagði að með verðbréfafyrirtæki væri átt við fyrirtæki sem sé sérstaklega stofnað skv. III kafla laganna til þess að annast verðbréfamiðlun, fjárvörslu og skylda starfsemi fyrir einstaklinga og lögaðila. Þessu næst segir. „Verðbréfafyrirtæki annast einnig rekstur verðbréfasjóða og sölutryggingu markaðsverðbréfa.“ Í 6. mgr. 1. gr. segir: „Með "verðbréfasjóði" er átt við sjóð, er samanstendur af skuldabréfum, hlutabréfum eða öðrum auðseljanlegum verðbréfum samkvæmt fyrir fram ákveðinni og kunngerðri fjárfestingarstefnu að því er varðar áhættudreifingu, þar sem almenningi eða þrengri hópi manna er gefinn kostur á að eignast hlutdeild í sjóðnum samkvæmt útgefnum skírteinum er að kröfu eigenda þeirra fást innleyst hjá sjóðnum í reiðufé samkvæmt nánari ákvæðum í reglum sjóðsins.“ Í III kafla laganna eru ákvæði um verðbréfafyrirtæki. Í 2. mgr. 11. gr. segir m.a: „Verðbréfafyrirtæki má ásamt verðbréfamiðlurum annast verðbréfamiðlun gegn þóknun og því skal einnig heimilt að veita sölutryggingu á markaðsverðbréfum, annast fjárvörslu fyrir einstaklinga og lögaðila, reka verðbréfasjóði og skylda starfsemi. Öðrum aðilum en verðbréfafyrirtækjum með fullgildu rekstrarleyfi er óheimilt að annast þá starfsemi er að framan greinir eða einkenna sig sem verðbréfafyrirtæki.“ Í 4. mgr. 11. gr. laganna er skilyrðum fyrir leyfi til rekstrar verðbréfafyrirtækis lýst og í e-lið 4. mgr. 11. gr. segir: „Fyrirtækið setji tryggingu fyrir tjóni sem það kann að baka viðskiptavinum sínum. Nánari ákvæði um fjárhæð tryggingar og lágmarkskilmála að öðru leyti skulu sett með reglugerð.“ Í 3. mgr. 13. gr. laga nr. 20/1989 segir að ákvæði 4.-9. gr. eigi við um verðbréfafyrirtæki eftir því sem við geti átt. Í 9. gr. laganna segir að verðbréfamiðlari beri eftir almennum reglum að bæta viðskiptamanni sínum það tjón sem hann baki honum með störfum sínum sé ekki mælt fyrir á annan veg í lögunum. Í 3. tl. 1. gr. reglugerðar nr. 502/1989 um tryggingaskyldu verðbréfamiðlara og verðbréfafyrirtækja sem sett er skv. heimild í m.a. 11. gr. laga nr. 20/1989 segir: „[Í reglugerð þessari merkir] "Viðskiptamaður" einstakling, eða lögaðila sem verðbréfamiðlari eða verðbréfafyrirtæki hefur annast milligöngu um kaup og sölu verðbréfa fyrir.“ Í 3. tl. 2. mgr. 5. gr. reglugerðarinnar segir: „[Tryggingin skal vera sem hér segir] Ábyrgðartrygging sem greiðir allt að 3.500.000.00 krónur vegna hvers einstaks tjónsatviks er verðbréfafyrirtæki veldur og rakið verður til gáleysis starfsmanna þess er það ber ábyrgð á, svo og kostnað er af því leiðir. ... “ Í vátryggingarskilmálum 10.1. segir: „Vátryggt er gegn bótaskyldu, er fellur á vátryggingataka sem verðbréfafyrirtæki, þegar þriðji maður verður fyrir almennu fjártjóni vegna gáleysis starfsmanna hans.“ Í IV kafla laga nr. 20/1989 eru ákvæði um verðbréfasjóði. Í 1. mgr. 18. gr. segir að verðbréfafyrirtæki geti rekið einn eða fleiri verðbréfasjóði. Þá segir að verðbréfafyrirtæki komi fram í eigin nafni fyrir hönd verðbréfasjóðs og taki ákvarðanir varðandi sjóðinn í samræmi við rekstrarsamning. Ennfremur kemur fram sú regla að í löggerningum sem varði sjóði í vörslu fyrirtækisins sé skylt að geta þess sjóðs sem verðbréfafyrirtækið kemur fram fyrir hverju sinni. Í a-lið 2. mgr. 18. gr. segir að í samþykktum verðbréfasjóðs skuli koma fram nafn sjóðs og þess verðbréfafyrirtækis sem rekur sjóðinn. Í 4. mgr. segir að verðbréfasjóður skuli hafa samning við verðbréfafyrirtæki um rekstur sjóðsins. Í 1. mgr. 19. gr. segir að í verðbréfsjóðaskrá sem Seðlabanki Íslands haldi skuli skrá hvaða verðbréfafyrirtæki reki verðbréfasjóð og í 2. mgr. kemur fram að í tilkynningu Seðlabanka Íslands um staðfestingu á samþykktum sjóðs skuli taka fram nafn þess verðbréfafyrirtækis sem rekur sjóðinn. Þá segir m.a. í 1. mgr. 21. gr. að nafn verðbréfafyrirtækis skuli koma fram í hlutdeildarskírteini. Eins og hér að framan er rakið voru náin lögbundin tengsl með verðbréfafyrirtæki og verðbréfasjóði samkvæmt lögum nr. 20/1989. Þegar litið er til þessa verður ekki fallist á að verðbréfasjóður hafi talist viðskiptavinur í skilningi e-liðar 4. mgr. 11. gr. laga nr. 20/1989 og er þar með fallist á þá málsástæðu stefnda að Hávöxtunarfélagið sem stefnandi rak samkvæmt sérstökum rekstrarsamningi sé ekki „viðskiptamaður“ í skilningi fyrrnefndra laga. Samkvæmt þessu verður ekki talið að tryggingarskilmálar þeir sem í gildi voru milli aðila taki til tilviks þessa með því að skýra verður þá með hliðsjón af ofangreindum ákvæðum og Hávöxtunarfélagið ekki talinn þriðji maður í skilningi 10.1. skilmálanna. Samkvæmt þessu verður stefndi sýknaður af kröfum stefnanda en rétt þykir að málskostnaður milli aðila falli niður Allan Vagn Magnússon héraðsdómari kvað upp dóm þennan. Dómsorð: Stefndi, Sjóvá-Almennar tryggingar hf skal sýkn af öllum kröfum stefnanda Kaupþings hf. Málskostnaður milli aðila fellur niður.

Mál nr. 464/2002

Kærumál Aðild Samaðild Aðildarskortur Félagsdómur Frávísunarúrskurður felldur úr gildi

Með úrskurði gerðardóms sem starfaði á grundvelli laga nr. 34/2001 um kjaramál fiskimanna og fleira, var breytt kjarasamningum „milli Samtaka atvinnulífsins (SA) vegna aðildarfélaga Landssambands íslenskra útvegsmanna (L)“. SÍ höfðaði af þessu tilefni mál á hendur L og krafðist þess að dæmt yrði að tiltekin ákvæði í úrskurði gerðardómsins væru óskuldbindandi fyrir sig og félagsmenn sína og hefðu ekki áhrif á kjarasamning milli sín og L. Af hálfu L var þess krafist að málinu yrði vísað frá dómi og féllst héraðdómari á þá kröfu. Hæstiréttur taldi SÍ geta stutt heimild sína til að sækja málið við 3. mgr. 25. gr. laga um meðferð einkamála. Í dómi réttarins kemur fram að enda þótt SA fari með umboð frá L til að gera kjarasamninga verði málinu ekki vísað frá á þeim grundvelli að nauðsyn sé á samaðild með L og SA, sbr. 2. mgr. 18. gr. sömu laga. Þá verði ekki fallist á að mál um kröfu SÍ eigi undir Félagsdóm og verði málinu því ekki vísað frá héraðsdómi af þeirri ástæðu. Samkvæmt því var lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Gunnlaugur Claessen og Ingibjörg Benediktsdóttir. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 7. október 2002, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 11. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 30. september 2002, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að úrskurði héraðsdómara verði hrundið og lagt fyrir hann að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst sóknaraðili kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur og sér dæmdur kærumálskostnaður. I. Málið á rætur að rekja til þess að kjarasamningar sjómanna urðu lausir 15. febrúar 2000, þegar lög nr. 10/1998 um kjaramál fiskimanna féllu úr gildi. Fóru þá í hönd samningaviðræður milli félaga innan sóknaraðila og fleiri samtaka fiskimanna annars vegar og aðildarfélaga varnaraðila hins vegar. Þær viðræður báru ekki árangur og kom til verkfalls af hendi launþega og verkbanns atvinnurekenda. Vinnudeilu þessari lauk með því að 16. maí 2001 tóku gildi lög nr. 34/2001 um kjaramál fiskimanna og fleira. Í 1. gr. þeirra voru lýst óheimil verkföll, verkbönn og aðrar aðgerðir nánar tiltekinna félaga, sem ætlað væri að knýja fram aðra skipan kjaramála en mælt var fyrir um í lögunum. Skyldi bann þetta standa frá gildistöku laganna og svo lengi sem ákvörðun gerðardóms samkvæmt 2. gr. og 3. gr. laganna hefði gildi. Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laganna bar Hæstarétti að tilnefna þrjá menn í þann gerðardóm ef samkomulag tækist ekki í vinnudeilunni fyrir 1. júní 2001 og skyldi hann taka ákvörðun um atriði varðandi kjaramál fiskimanna, sem nánar greindi í 1. mgr. 2. gr. laganna. Bar gerðardóminum að ljúka þessum störfum fyrir 1. júlí 2001 og yrðu ákvarðanir hans bindandi frá gildistöku laganna til þess tíma, sem hann tæki sjálfur ákvörðun um. Samningar náðust ekki um kjaramál sjómanna innan þess frests, sem að framan greinir. Hæstiréttur tilnefndi 1. júní 2001 menn til að sitja í gerðardóminum og lauk hann störfum með úrskurði 30. sama mánaðar, sem ákveðið var að gilda ætti til ársloka 2003. Meðal þess, sem ákvörðun var tekin um í fyrrnefndum úrskurði gerðardómsins, var svofelld regla, sem fram kom í 2. mgr. og 3. mgr. 2. liðar úrskurðarorða: „Nú er settur í fiskiskip tæknibúnaður eða hagræðing á sér stað sem leiðir til þess að færri menn geti sinnt skipsstörfum en kveðið er á í skiptatöflu í kjarasamningi þessum og skal þá hlutur eða hlutir þeirra sem á vantar skiptast að hálfu milli þeirra sem á skipinu eru í hlutfalli við skiptahlutfall þeirra. Hinn helmingurinn skal ganga óskertur til útgerðarinnar. Forsenda fyrir slíkri breytingu skiptakjara er að gerður sé skriflegur samningur um það milli útgerðar og áhafnar, þar sem rökstuðningur fyrir breytingunum kemur fram. Samningurinn skal síðan staðfestur af skipverjum í leynilegri atkvæðagreiðslu. Að því loknu skal samningurinn undirritaður af fulltrúum útgerðar og áhafnar og afrit sent til aðila kjarasamnings þessa.“ Sóknaraðili kveður gerðardóminn með þessu hafa numið úr gildi grein 1.37. í kjarasamningi málsaðila, sem varði sömu atriði og framangreind regla, en með því hafi gerðardómurinn farið út fyrir lögbundið hlutverk sitt. Af því tilefni höfðaði sóknaraðili mál þetta 26. október 2001. Hann krefst þess að dæmt verði að framangreind ákvæði í úrskurði gerðardómsins séu óskuldbindandi fyrir sig og félagsmenn sína og hafi ekki áhrif á kjarasamning milli hans og varnaraðila. Í greinargerð varnaraðila fyrir héraðsdómi, sem lögð var fram 8. janúar 2002, var þess aðallega krafist að málinu yrði vísað frá. Með hinum kærða úrskurði féllst héraðsdómari á þá kröfu. II. Samkvæmt úrskurðarorðum áðurnefnds úrskurðar gerðardóms frá 30. júní 2001 var breytt með honum kjarasamningum „milli Samtaka atvinnulífsins vegna aðildarfélaga Landssambands íslenskra útvegsmanna“ annars vegar og sóknaraðila og fjögurra annarra samtaka og stéttarfélaga hins vegar. Sóknaraðili hefur kosið að beina máli þessu að varnaraðila, en ekki Samtökum atvinnulífsins, sem munu fara með umboð frá varnaraðila til að gera kjarasamninga. Eins og sóknaraðili hagar kröfugerð sinni getur slíkt umboð ekki breytt því að aðeins annar tveggja, varnaraðili eða Samtök atvinnulífsins, hlýtur að standa gegnt honum í málinu, en ekki þeir báðir. Beini sóknaraðili kröfu sinni ranglega að varnaraðila í stað Samtaka atvinnulífsins veldur það sýknu varnaraðila vegna aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991, en til þess verður ekki tekin afstaða nema í efnisdómi um kröfuna. Eru því engin efni til að vísa málinu frá héraðsdómi á þeim grundvelli að nauðsyn hafi verið á samaðild varnaraðila og Samtaka atvinnulífsins samkvæmt 2. mgr. 18. gr. sömu laga. Samkvæmt lögum Sjómannasambands Íslands felst starfsemi þess meðal annars í því að veita þeim sjómannafélögum, sem í sambandinu eru, sérhverja þá aðstoð, sem það getur látið í té til að efla starfsemi þeirra og hindra að gengið sé á rétt þeirra, og að gangast fyrir samræmdum aðgerðum sjómannafélaganna við gerð samninga um kaup og kjör. Sóknaraðili getur því stutt heimild sína til að sækja mál þetta við 3. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. Með IV. kafla laga nr. 80/1938 um stéttarfélög og vinnudeilur er lagt á vald Félagsdóms að leysa úr ágreiningi um nánar tiltekin atriði, sem talin eru í 44. gr. laganna. Með þetta vald fer Félagsdómur sem sérdómstóll, sbr. 3. gr. laga nr. 15/1998 um dómstóla. Heyra í skjóli þess undir hann mál, sem ella yrðu rekin fyrir almennum dómstólum eftir þeirri meginreglu, sem fram kemur í 1. mgr. 1. gr. laga nr. 91/1991. Skýra verður ákvæði um valdsvið Félagsdóms að teknu tilliti til þessa. Samkvæmt orðanna hljóðan taka ákvæði 44. gr. laga nr. 80/1938 ekki til kröfu, sem snýr að viðurkenningu á því að nánar tiltekin atriði í úrskurði gerðardóms um breytingar á kjarasamningi málsaðila séu óskuldbindandi. Í ljósi þess, sem að framan greinir, eru ekki efni til að skýra ákvæðið á rýmri veg en orð þess gefa beint tilefni til. Verður því ekki fallist á með varnaraðila að mál um kröfu sóknaraðila eigi undir Félagsdóm. Málinu verður þannig ekki vísað frá héraðsdómi af þeirri ástæðu. Samkvæmt framangreindu eru ekki efni til að vísa máli þessu frá héraðsdómi. Verður því lagt fyrir héraðsdómara að taka það til efnismeðferðar. Varnaraðili verður dæmdur til að greiða sóknaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi. Lagt er fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Varnaraðili, Landssamband íslenskra útvegsmanna, greiði sóknaraðila, Sjómannasambandi Íslands, 100.000 krónur í kærumálskostnað. Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar 5. þessa mánaðar, er höfðað með stefnu birtri 26. október 2001. Stefnandi er Sjómannasamband Íslands, Borgartúni 18. Stefndi er Landssamband íslenskra útvegsmanna, Hafnarhvoli við Tryggvagötu, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær, að dæmt verði að 2. og 3. mgr. 2. töluliðar úrskurðarorðs gerðardóms, samkvæmt 2. gr. laga nr. 34/2001, um breytingar á kjarasamningi stefnanda og stefnda, séu óskuldbindandi fyrir stefnanda og félagsmenn þess og hafi ekki áhrif á ákvæði kjarasamnings stefnanda og stefnda. Þá er krafist málskostnaðar. Af hálfu stefnda er þess krafist aðallega að máli þessu verði vísað frá dómi og stefnandi dæmdur til að greiða stefnda málskostnað að mati réttarins en til vara að stefndi verði sýknaður af kröfum stefnanda og stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað. Krafa stefnda um frávísun málsins er til úrlausnar hér. Af hálfu stefnanda er sú krafa gerð að frávísunarkröfu stefnda verði hrundið og stefnanda dæmdur málskostnaður í þessum hluta málsins. Kjarasamningar útvegsmanna innan Samtaka atvinnulífsins og Landssambands íslenskra útvegsmanna við stéttarfélög fiskimanna urðu lausir þann 15. febrúar 2000. Samningaviðræður hófust í ársbyrjun árið 2000 og kröfur um breytingar á síðast gildandi kjarasamningum voru lagðar fram í febrúar. Í megindráttum voru samningsaðilar útvegsmanna fjórir, stefnandi vegna félaga undirmanna, Farmanna- og fiskimannasamband Íslands vegna skipstjóra- og stýrimannafélaga, Vélstjórafélag Íslands vegna vélstjóra og Alþýðusamband Vestfjarða vegna félaga undirmanna og vélstjóra á Vestfjörðum. Samtök atvinnulífsins vísuðu deilunni til sáttameðferðar ríkissáttasemjara með bréf sínu 22. maí. Í mars 2001 kom til verkfalla stéttarfélaga fiskimanna og í kjölfarið verkbann útvegsmanna. Þann 9. maí 2001 var undirritaður kjarasamningur við Vélstjórafélag Íslands um kaup og kjör vélstjóra á fiskiskipum. Þann 16. maí 2001 voru verkföll og verkbönn stöðvuð með lögum 34/2001 um kjaramál fiskimanna og fengu aðilar, sem ekki höfðu gert samning, frest til 1. júní 2001 til þess að ná samkomulagi. Tækist það ekki skyldi gerðardómur ákveða um kjaramál fiskimanna í nánar tilgreindum atriðum, þ.á.m. atriðum er varða þau áhrif sem breyting á fjölda í áhöfn hefur á skiptakjör. Gerðardómur kvað upp úrskurð sinn 30. júní 2001. Í framhaldi af úrskurðinum kom upp ágreiningur á milli stefnda og stefnanda um túlkun á ákvæðum um skiptakjör. Á því er byggt af hálfu stefnanda að gerðardómur samkvæmt lögum nr. 34/2001 hafi farið út fyrir lögbundið hlutverk sitt með því að kveða á um breytingar á mönnun skipa í framtíðinni í tilefni óskilgreindra tæknibreytinga og óskilgreindrar hagræðingar. Jafnframt hafi gerðardómurinn brotið gegn 5. gr. laga nr. 80/1938 með því að ákveða í 3. mgr. 2. töluliðar úrskurðarorðs um breytingar á kjarasamningi málsaðila að um meintar breytingar eða meinta hagræðingu yrði einvörðungu fjallað á vettvangi útgerðar og áhafnar án atbeina stefnanda og stefnda. Af hálfu stefnda er bent á að í stefnu sé gerð krafa um að 2. og 3. mgr. 2. töluliðar úrskurðarorðs gerðardóms skv. 2. gr. laga nr. 34/2001, um breytingar á kjarasamningi stefnanda og stefnda séu óskuldbindandi fyrir stefnanda og félagsmenn þess og hafi ekki áhrif á ákvæði kjarasamninga stefnanda og stefnda. Núgildandi kjarasamningur sé á milli stefnanda vegna aðildarfélaga hans og Samtaka atvinnulífsins vegna aðildarfélaga LÍÚ. Samtök atvinnulífsins hafi verið stofnuð 15. september 1999 og fari skv. 38. gr. samþykkta sinna með samningsumboð útvegsmanna, sem staðfest sé í viðræðuáætlun samtakanna við stefnanda, sem var gefin út 7. desember 1999. Þá hafi Samtökum atvinnulífsins fyrir hönd útvegsmanna verið gert sameiginlegt tilboð sjómannasamtakanna í janúar 2001 um breytingu á kjarasamningum. Samkvæmt framansögðu hafi stefnanda verið ljóst að samtökin væri aðili að kjarasamningnum, sem gerð er krafa um að verði ógiltur að hluta. Þar sem Samtökum atvinnulífsins sé ekki stefnt telur stefndi að skv. 2. tl. 18. gr. eml. 91/1991 beri að vísa málinu frá dómi. Þá séu skilyrði 3. mgr. 25. gr. eml. 91/1991 fyrir málshöfðun ekki uppfyllt í máli þessu. Lög stefnanda heimili honum ekki að höfða dómsmál í eigin nafni fyrir héraðsdómi vegna almenns eða einstaklingsbundins gildis kjara- og ráðningarsamninga einstakra félagsmanna, eins og sé forsenda skv. 3. mgr. 25. gr. eml. Í félagslögum hagsmunasamtaka verða að vera skýr ákvæði um málshöfðunarrétt samtakanna. Efnislega gangi kröfugerð stefnanda einnig miklu lengra heldur en 3. mgr. 25. gr. eml., sem heimili almennar viðurkenningarkröfur. Kröfugerð stefnanda hafi að markmiði að ógilda vinnustaðasamninga einstakra útgerða og sjómanna, þótt þessum aðilum sé ekki stefnt og raunar liggi ekki neitt umboð fyrir frá skipverjum til málssóknarinnar. Krafa stefnanda lúti að gildi úrskurðarorðs gerðardóms um breytingu á kjarasamningi. Kröfur um gildi kjarasamnings eigi undir Félagsdóm. Stefnukrafa sé byggð á því að brotið hafi verið gegn 5. gr. laga nr. 80/1938 um stéttarfélög og vinnudeilur, þar sem kveðið sé á um það að stéttarfélög séu lögformlegur samningsaðili um kaup og kjör meðlima sinna, enda hafi félagið í samþykktum sínum ákveðið að láta starfsemi sína taka til slíkra málefna. Félagsdómur dæmi um brot á lögum nr. 80/1938 og um ágreining um túlkun og gildi kjarasamnings eins og komi fram í 1. og 2. tl. 44. gr. laga nr. 80/1938. Þá er jafnframt vísað til 47. gr. þar sem segi að mál sem höfða megi fyrir Félagsdómi skuli ekki flutt fyrir almennum dómstólum nema Félagsdómur hafi neitað að taka það til meðferðar sbr. 3. tl. 44. gr. Á það hafi ekki reynt að Félagsdómur hafi neitað að taka málið til meðferðar og beri því að vísa því frá dómi skv. skýrum fyrirmælum 3. tl. 44. gr. laga nr. 80/1938. Stefndi styður kröfur sínar um frávísun við 18., 24. og 25. gr. einkamálalaga nr. 91/1991 og 44. og 47. gr. laga nr. 80/1938. Kröfu um málskostnað styður stefndi við 129., sbr. 130. gr. laga 91/1991 um meðferð einkamála. Af hálfu stefnanda hefur kröfu um frávísun verið mótmælt og bent á að ágreiningur aðila lúti fyrst og framst að lögmæti úrskurðar gerðardóms sem skipaður hafi verið samkvæmt lögum nr. 34/2001 og því hvort gerðardómurinn hafi farið út fyrir heimildir sínar samkvæmt lögunum. Þess sé ekki krafist að kjarasamningur verði ógiltur að hluta heldur beinist krafan að því að úrskurður gerðardómsins sé ógildur og séu þá ákvæði fyrri samnings í gildi. Þá eigi ákvæði 3. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 ekki við hér þar sem kröfugerð lúti ekki að hagsmunum einstakra félaga í aðildarfélögum stefnanda heldur að hagsmunum samtakanna. Loks eigi úrlaunsarefni máls þessa ekki undir Félagsdóom þar sem hér sé verið að krefjast ógildingar á gerðardómi vegna þess að han hafi farið út fyrir heimildir sínar við að komast að niðurstöðu og endurskoðun að þessu leiti eigi undir almenna dómstóla en ekki Félagsdóm. NIÐURSTAÐA Með 1. gr. laga nr. 34/2001 um kjaramál fiskimanna og fleira voru verkföll Sjómannafélags Eyjafjarðar og aðildarfélaga Farmanna- og fiskimannasambands Íslands, auk verkbanna aðildarfélaga Landssambands íslenskra útvegsmanna gagnvart aðildarfélögum í Alþýðusambandi Vestfjarða og aðildarfélögum stefnanda, svo og verkföll og verkbönn og aðrar aðgerðir sem ætlað var að knýja fram aðra skipan kjaramála en lögin ákvæðu óheimil frá gildistöku laganna og á gildistíma ákvarðana gerðardóms skv. 2. og 3. gr. Þó var aðilum heimilt að semja um slíkar breytingar en eigi má knýja þær fram með vinnustöðvun. Í 2. gr. laganna segir að hefðu aðilar skv. 1. gr. ekki náð samkomulagi fyrir 1. júní 2001 skyldi gerðardómur skipaður af Hæstirétti ákveða eftirfarandi um kjaramál fiskimanna í þeim samtökum sem nefnd eru í 1. gr.: a. atriði er tengjast markmiðum varðandi verð til viðmiðunar í hlutaskiptum á þorski, ýsu og karfa í beinum viðskiptum skyldra aðila, b. atriði er varða þau áhrif sem breyting á fjölda í áhöfn hefur á skiptakjör, c. atriði er varða kauptryggingu og launaliði, d. atriði er varða slysatryggingu, e. atriði er varða afmörkun á helgarfríi fiskimanna á netaveiðum, f. atriði er varða mótframlag útvegsmanna vegna viðbótarlífeyrissparnaðar fiskimanna og g. önnur atriði sem nauðsynlegt er að taka á varðandi kjaramál. Í 38. gr. samþykkta Samtaka atvinnulífsins sem stofnuð voru 15. september 1999 segir að með aðild að samtökunum feli aðildarfélög þeirra svo og einstakir meðlimir þeim umboð til að gera alla kjarasamninga fyrir sína hönd, með þeim takmörkunum einum sem felist í samþyktunum. Samtökin séu félag atvinnurekenda í skilningi vinnulöggjafar og fari með allar þær heimildir sem þau lög áskilji félögum atvinnurekenda. Samkvæmt 3. gr. samþykkta Samtaka Atvinnulífsins er Landsamband íslenskra útvegsmanna eitt af aðildarfélögum samtakanna. Í bréfi dagsettu 22. maí 2000 vísuðu samtökin kjaradeilu samtakanna og stefnanda, Farmanna- og fiskimannasambands Íslands, Vélstjórafélags Íslands og Alþýðusambands Vestfjarða um kaup og kjör fiskimanna til sáttameðferðar embættis ríkissáttasemjara og vísuðu þar til viðræðuáætlunar frá 7. desember 1999 undirritaðri af stefnanda og Samtökum atvinnulífsins. Samkvæmt því sem hér er rakið fara Samtök atvinnulífsins með umboð til samningsgerðar fyrir hönd stefnda Landssambands íslenskra útvegsmanna en með framangreindum lögum var það lagt í hendur gerðardóms að kveða upp úr um hver vera skyldu kjör þeirra er greinir í 1. gr. laganna. Felst það og í málatilbúnaði stefnda að af hans hálfu er litið svo á að samningagerð sé á forræði Samtaka atvinnulífsins. Stefnanda var því rétt að beina kröfum sínum einnig að Samtökum atvinnulífsins en þau eiga óskipta aðild máls þessa með stefnda. Ber því með vísan til 2. mgr. 18. gr. laga nr. 91/1991 að vísa máli þessu frá dómi en málskostnaður fellur niður. Allan V. Magnússon héraðsdómari kvað upp úrskurðinn. ÚRSKURÐARORÐ Máli þessu er vísað frá dómi. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 133/2005

Kynferðisbrot Tilraun Miskabætur

Ó var sakfelldur fyrir tilraun til nauðgunar en hann var 24 ára þegar hann framdi brotið. Fallist var á með héraðsdómi að árás hans hafi verið fólskuleg og að hann hafi beitt konuna talsverðu líkamlegu ofbeldi. Hins vegar var við ákvörðun refsingar litið til þess að brotið var ekki fullframið, Ó hafði að eigin frumkvæði komið til lögreglu og gefið skýrslu um brot sitt, og þegar greitt þær miskabætur sem dæmdar voru í héraði. Þegar allt þetta var virt þótti refsing Ó hæfilega ákveðin fangelsi í 15 mánuði.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 23. mars 2005 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst staðfestingar héraðsdóms á sakfellingu en þyngingar á refsingu. Jafnframt er krafist 1.000.000 króna í miskabætur til handa brotaþola auk vaxta og dráttarvaxta eins og í héraðsdómi greinir. Ákærði lýsti yfir áfrýjun héraðsdóms til mildunar á refsingu og lækkunar á fjárhæð miskabóta. Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti féll hann frá kröfu um lækkun miskabóta og unir niðurstöðu héraðsdóms um þær. Brotaþoli mun þegar hafa fengið greiddar bætur úr ríkissjóði samkvæmt niðurstöðu héraðsdóms á grundvelli ákvæða laga nr. 69/1995 um greiðslu ríkissjóðs á bótum til þolenda afbrota og hefur ákærði endurgreitt ríkissjóði bæturnar, sbr. 19. gr. laganna. Verður að skilja miskabótakröfu ákæruvalds hér fyrir dómi þannig að hún lúti að greiðslu á 400.000 króna bótum umfram það sem kveðið var á um í héraðsdómi og ákærði hefur samkvæmt framansögðu að fullu greitt. Með vísan til dómvenju og þess að fram kom í skýrslu Þórunnar Finnsdóttur sálfræðings 26. janúar 2005 að brotaþola hefur tekist vel að vinna úr sálrænum afleiðingum verknaðarins eru ekki efni til að verða við kröfu um að ákveða brotaþola hærri miskabætur en gert var í héraðsdómi. Í hinum áfrýjaða dómi var ákærði sakfelldur fyrir tilraun til nauðgunar og brot hans heimfært undir 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlega nr. 19/1940 eins og henni var breytt með 2. gr. laga nr. 40/1992, sbr. 20. gr. laganna. Ákærði var 24 ára er hann framdi brotið. Fallist er á með héraðsdómi að árás ákærða hafi verið fólskuleg. Þá beitti hann konuna talsverðu líkamlegu ofbeldi. Til þess er hins vegar að líta við ákvörðun refsingar að brotið var ekki fullframið, sbr. 2. mgr. 20. gr. laga nr. 19/1940. Þá kom ákærði að eigin frumkvæði til lögreglu og gaf skýrslu um brot sitt, sbr. 9. tölulið 1. mgr. 74. gr. laganna. Hann hefur og, eins og að framan er rakið, þegar greitt þær miskabætur sem dæmdar voru í héraði. Þegar allt þetta er virt þykir með hliðsjón af fordæmum Hæstaréttar refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í 15 mánuði. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan sakarkostnað málsins í héraði, samkvæmt yfirliti ríkissaksóknara um sakarkostnað, að meðtöldum virðisaukaskatti, eins og nánar greinir í dómsorði. Með vísan til 1. mgr. 169. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála verður ákærði dæmdur til að greiða helming sakarkostnaðar fyrir Hæstarétti, samkvæmt yfirliti ríkissaksóknara um sakarkostnað og ákvörðun Hæstaréttar um málsvarnarlaun og þóknun réttargæslumanns brotaþola, að meðtöldum virðisaukaskatti, svo sem nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákærði, Ólafur Lýður Ragnarsson, sæti fangelsi í 15 mánuði. Ákærði er sýkn af kröfu um greiðslu frekari miskabóta til handa brotaþola, A. Ákærði greiði allan sakarkostnað málsins í héraði, 405.500 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Sigurðar Jónssonar hæstaréttarlögmanns, 199.200 krónur og þóknun til réttargæslumanns brotaþola, Helgu Leifsdóttur héraðsdómslögmanns, 174.300 krónur. Ákærði greiði helming áfrýjunarkostnaðar málsins 461.422 krónur, þar með talinn helming málsvarnarlauna skipaðs verjanda síns, Kristins Bjarnasonar hæstaréttarlögmanns, 311.250 krónur og þóknunar til réttargæslumanns brotaþola, Steinunnar Guðbjartsdóttur hæstaréttarlögmanns, 124.500 krónur. Mál þetta, sem dómtekið var 1. febrúar sl., er höfðað með ákæruskjali ríkissaksóknara 18. nóvember 2004 hendur Ólafi Lýð Ragnarssyni, kt. [...], Reykjavík, fyrir tilraun til nauðgunar með því að hafa, aðfaranótt sunnudagsins 12. september 2004, við félagsheimilið Aratungu í Árnessýslu, veist að A, kennitala [...], dregið hana á hárinu niður kjallaratröppur, haldið henni þar fastri og reynt að þröngva henni til samræðis. Er háttsemin talin varða við 194. gr., sbr. 20. gr. almennra hegningarlaga, nr. 19/1940, sbr. lög nr. 40/1992. Af hálfu A er krafist miskabóta að fjárhæð 1.000.000 krónur auk vaxta samkvæmt 8. gr. sbr. 4. gr. laga um vexti og verð­tryggingu, nr. 38/2001 og dráttarvöxtum skv. 9. gr., sbr. 6. gr. vaxtalaga. Af hálfu ákæruvalds er þess krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Af hálfu verjanda ákærða er þess krafist að ákærði verði sýknaður af kröfum ákæruvalds og að sakarkostnaður verði greiddur úr ríkissjóði. Þá er þess krafist að skaðabótakrafa A verði lækkuð. Fimmtudaginn 16. september 2004 lagði A fram kæru hjá lögreglu á hendur ákærða fyrir tilraun til nauðgunar. Skýrði hún frá því að hún hafi farið í réttir í Biskupstungum laugardaginn 11. september 2004. Það kvöld hafi hún farið á heimili vinkonu sinnar, B. Um miðnætti hafi kærasti A komið þangað ásamt vini sínum. Hópurinn hafi í kjölfarið farið á réttarball í samkomuhúsinu Aratungu. Um kl. 2.00 um nóttina hafi A verið frammi í anddyri í námunda við salerni. Mikil biðröð hafi verið við þau og hún þá ákveðið að pissa utan dyra á bak við samkomuhúsið. Hafi hún farið bak við húsið og sest þar á hækjur sínar, eftir að hafa girt niður um sig sokkabuxur og nærbuxur. Skyndilega hafi komið að henni maður, sem hafi fyrirvaralaust togað í hár hennar og dregið hana á hárinu niður í kjallaratröppur við hlið hússins. Kvaðst hún telja að maðurinn hafi einnig tekið um munn sinn, án þess þó að geta fullyrt að hann hafi haldið um hann á meðan hann hafi dregið hana niður tröppurnar. Á meðan á þessu hafi staðið hafi hún verið með nærbuxur og sokkabuxur á hælum sér og því ekki náð fótfestu. Kvaðst A hafa ,,blokkerast“ en reynt að hugsa hvernig hún gæti komist í burtu. Eftir að hafa verið dröslað niður tröppurnar hafi hún reynt að veita mótspyrnu með því að reyna að setjast og gera sig þunga. Hafi maðurinn haldið um munn hennar og nef svo hún gæti ekki öskrað og hafi henni legið við yfirliði sökum andnauðar. Að auki hafi breitt axlarband á tösku hennar verið fyrir nefi hennar. Hafi maðurinn sagt við hana að hann myndi leyfa henni að anda ef hún yrði stillt. Þá hafi hann sagt henni að beygja sig fram því ,,þá tæki þetta styttri tíma og að hún myndi þá meiða sig minna“. Þetta væru þær setningar sem hún myndi greinilega. Hafi A verið hrædd og í ,,sjokki“, en hún hafi fundið að maðurinn var miklu sterkari en hún. Rödd hans hafi verið skipandi og hafi maðurinn virst vera reiður. Hafi hún gert tilraunir til að bíta í hann og klóra. Þá hafi hún náð í stein sem hún hafi reynt að slá hann með. Kvaðst hún viss um að maðurinn hafi ætlað að nauðga sér. Hafi hann náð að þukla á rassi hennar, en ekki getað þreifað á öðrum stöðum þar sem hún hafi verið í sitjandi stöðu. Manninn hafi hún ekki séð greinilega þar sem hann hafi haldið henni fastri og staðið fyrir aftan hana. Úti hafi verið myrkur en sennilega hafi engin lýsing verið í tröppunum. Kvaðst hún telja að hún hefði ekki haft afl til að veita mótspyrnu öllu lengur þar sem hún hafi verið orðin mjög þreytt. Kvaðst hún ekki gera sér grein fyrir hve lengi maðurinn hafi haldið sér í tröppunum en allt í einu hafi dyravörður komið að þeim og hafi maðurinn þá hlaupið á brott. Hafi hún beðið dyravörðinn um að hjálpa sér. Hafi hún fengið taugaáfall og grátið. Hár hennar hafi verið reitt og tætt, sokkabuxurnar rifnar og hafi eina hugsun hennar verið að komast í burtu. Dyravörðurinn hafi fylgt henni til fundar við kærasta sinn. Hafi hún greint honum frá því er fyrir hafi komið og hafi þau í kjölfarið farið á heimili B. Þangað hafi B komið og hafi hún greint henni frá því er fyrir hana hafi komið. Hafi B farið að Aratungu til að ræða við dyravörðinn um árásina. Næsta dag hafi A farið til Reykjavíkur og í framhaldi af því hafi hún farið á Neyðarmóttökuna. Kvaðst A vera talsvert marin eftir árásina, á hand­leggjum, hálsi og fótum. Einnig hafi hún verið með talsverðan hálsríg eftir atlöguna. Á sunnudeginum hafi B greint frá því að maðurinn hafi haft samband og að hann vildi ræða við A. Hafi manninum þá verið kunnugt um að dyravörðurinn hafi borið kennsl á hann. Í rannsóknargögnum málsins liggur frammi skýrsla um réttarlæknisfræðilega skoðun á A, en skoðunin fór fram á Neyðarmóttöku 12. september 2004. Í skýrslunni kemur fram að A hafi verið útgrátin við komu, í uppnámi en skýr. Hafi hún verið alsett hrufli á útlimum, einkum lærum og hand­leggjum og merki hafi verið á lærum um að hún hafi verið dregin á maganum eða hliðinni niður steyputröppur. Framkvæmd hafi verið almenn læknisskoðun og áverkar teiknaðir á mynd og ljósmyndaðir. Eftir eigi að koma út fjölmargir marblettir og áverkar. Við aðalmeðferð málsins greindi A frá atvikum með sama hætti og er hún lagði fram kæru hjá lögreglu. Kvaðst hún ekki gera sér grein fyrir hvort til einhverra orðaskipta hafi komið á milli sín og ákærða í þann mund er ákærði hafi komið að henni. Ef til einhverra orðaskipta hafi komið hafi þau á engan hátt hafa getað orsakað þá atburðarás er í hönd hafi farið. Kvað hún ekki hafa farið milli mála í sínum huga að ákærði hafi haft þá fyrirætlan að nauðga sér í kjallarainnganginum. Kvaðst hún hafa orðið mjög myrkfælin eftir atburðina og t.a.m. ekki getað verið ein að kvöldi til. Auk þess hafi hún sofið mjög illa og átt erfitt með einbeitingu. Hafi sér þótt mjög óþægileg sú tilhugsun að vita til þess að ákærði hafi eftir atburðina verið að reyna að ná sambandi við sig. Í skýrslu Þórunnar Finnsdóttur sálfræðings kemur fram að A hafi mætt í 6 viðtöl hjá sálfræðingnum, það fyrsta þrem dögum eftir árásina. Hafi hún ekki verið fær um að slaka á síðan atburðir hafi átt sér stað, en hún hafi upplifað mikla ógnun og ótta. Myndir frá því er átt hafi sér stað hafi leitað stöðugt á hana, hún verið í stöðugri varnarstöðu og hrokkið til við minnsta áreiti. Hafi hún verið lystarlaus, átt erfitt með að kyngja, verið með verk í maga og kastað upp. Hafi hún fundið fyrir stöðugum verkjum í líkamanum. Tilfinningar hafi sveiflast á milli depurðar, reiði og tóm­leikatilfinningar. Hafi hún átt erfitt með að einbeita sér og verið hrædd við einveru. Þau einkenni samsvari greiningarviðmiðunum bráðastreitu. Smám saman hafi dregið úr hinum sálrænu einkennum hjá A. Tveim vikum eftir árásina hafi hún enn verið myrkfælin og hafi atburðurinn leitað daglega á huga hennar og valdið óþægindum. Sex vikum eftir atburði hafi A fengið bakslag eftir ofsa­hræðslu­kast sem hún hafi vaknað upp við um miðja nótt. Hafi það komið til þar sem eitthvað hafi lagst yfir vit hennar og hún endurupplifað köfnunartilfinningu. Eftir viðtal 9. nóvember 2004 hafi ekki verið talin þörf á frekari sálfræðimeðferð, þar sem A hafi tekist að vinna vel úr sálrænum afleiðingum árásarinnar. A hafi síðan mætt í viðtal 24. janúar 2005, en hún hafi nokkrum dögum áður fengið tilkynningu um réttarhöld í máli hennar. Hafi henni verið mjög brugðið og verið gagntekin kvíða og stöðugri spennu, sem hafi birst í eirðarleysi, einbeitingarleysi og svefnleysi. Til að meta áhrif áfallsins á hlutlægan hátt hafi verið notaður IES kvarði, sem mæli þrjár víddir áfallastreituröskunar. Hafi hin sálrænu einkenni samsvarað einkennum sem séu þekkt í kjölfar alvarlegra áfalla. Sálfræðimeðferð hafi skilað góðum árangri, en þar hafi bjargráð A skipt verulegu máli. Þriðjudaginn 14. september 2004 mætti ákærði á lögreglustöðina í Reykjavík. Kvaðst hann þangað kominn að eigin frumkvæði til að gefa skýrslu vegna ,,ódæðis“ sem hann hefði framið á dansleik í Aratungu aðfaranótt 12. september 2004. Er haft eftir ákærða að hann hafi verið á réttardansleik og hafi hann verið talsvert undir áhrifum áfengis og fíkniefna. Kvaðst hann minnast þess að hafa verið staddur fyrir utan samkomuhúsið þegar hann hafi rekist á stúlku er hafi verið ein á ferð. Hana hafi ákærði ekki þekkt. Kvaðst ákærði telja að hann hafi ekkert talað við stúlkuna en kvaðst minnast þess að hafa ráðist á hana og togað í hár hennar, auk þess sem hann hafi lamið hana. Kvaðst hann hafa dregið stúlkuna á hárinu niður í niðurgrafinn inngang á bakhlið samkomuhússins og að hann hafi þar sagt henni þá fyrirætlan sína að nauðga henni. Kvaðst ákærði ekki minnast þess að hafa káfað á henni kynferðislega eða reynt að taka hana úr fötum. Til einhverra átaka hafi komið á milli hans og stúlkunnar sem hafi endað er dyravörður hafi komið að. Við það hafi ákærði lagt á flótta. Kvaðst hann viss um að hann hafi ekki komið fram vilja sínum kynferðislega, en kvað hugsanlegt að stúlkan gæti verið með töluverða áverka eftir sig. Þriðjudaginn 5. október 2004 var ákærði boðaður í skýrslutöku hjá lögreglu. Við þá skýrslugjöf kvaðst hann vilja vísa í fyrri skýrslu sína hjá lögreglu um atvik en þó vilja bæta því við að hann hafi haft í hótunum við stúlkuna en kvaðst ekki muna í hverju hótanirnar hafi verið fólgnar. Kvaðst ákærði þó viss um að hann hafi ekki nauðgað stúlkunni og ekki káfað á henni kynferðislega. Fyrir dómi skýrði ákærði frá atvikum með þeim hætti að hann hafi verið illa á sig kominn að kvöldi laugardagsins 11. september 2004, sökum þreytu og mikillar áfengis- og fíkniefnaneyslu. Hafi ákærða liðið illa inni í samkomuhúsinu og því ákveðið að fara út úr húsinu. Er ákærði hafi komið fyrir horn samkomuhússins hafi hann séð stúlku vera að pissa undir húsvegg. Hafi ákærði vikið sér að henni, en við það hafi stúlkan tryllst og hrópað á ákærða að ,,drulla sér burt“. Hafi ákærði við þessar aðstæður ,,tapað sér“ og ráðist á stúlkuna. Hafi hann rifið í hár hennar og sagt henni að slíkan munnsöfnuð viðhefðu menn ekki. Hafi ákærði viljað hræða stúlkuna og með því ná sér niður á henni. Í þeim tilgangi hafi hann rifið í hár hennar og dregið hana að og niður kjallaratröppur á bakhlið hússins. Á þeim tíma hafi stúlkan verið með buxurnar á hælum sér en þær hafi hún ekki náð að draga upp. Fyrir neðan stigann hafi ákærði ýtt stúlkunni niður og um leið hafi hann haldið um hár hennar. Kvað ákærði sér ekki ljóst í hvaða tilgangi hann hafi farið með stúlkuna niður tröppurnar. Hafi engin orðaskipti átt sér stað á milli þeirra, en stúlkan hafi öskrað og hrópað á hjálp. Hafi ákærði þá ætlað að láta staðar numið og hafi hann reynt að fá stúlkuna til að hætta að öskra. Í þeim tilgangi hafi hann haldið henni niðri í horni fyrir neðan tröppurnar. Er hún hafi ekki látið af öskrum hafi hann séð að hún myndi ekki hætta og að hann yrði að leggja á flótta. Í sama mund hafi dyravörður komið fyrir horn samkomuhússins. Eftir að hafa hlaupið burt hafi ákærði farið heim til bróður síns, þar hann hafi lagst upp í rúm og sofnað. Kvaðst ákærði gera sér grein fyrir að hann hafi gengið of langt í atlögu sinni gagnvart stúlkunni. Hafi hann hins vegar lent í vandræðum við að koma sér út úr þeirri stöðu er upp hafi verið komin. Sér hafi liðið illa eftir þessa atburði og af þeim ástæðum hafi hann ákveðið að fara að eigin frumkvæði til lögreglu til að greina frá atvikum. Ákærði kvaðst hafa reynt að ná sambandi við A fyrir tilstilli B til að fá upplýsingar um líðan A, auk þess sem hann hafi ætlað að reyna að ,,leysa málið“. Fyrir dómi kvað ákærði rangt eftir sér haft í lögregluskýrslu 14. september 2004. Kvaðst hann efast um að hann hafi við það tilefni sagt að hann hafi ætlað að nauðga A, þó svo hann hafi látið ýmislegt flakka í viðræðum við hana. Þá kvaðst ákærði við yfirheyrslur lögreglu 5. október 2004 ekki hafa lesið fyrri lögregluskýrslu sína vel áður en hann hafi gefið yfirlýsingu um tilvísun í hana. Ákærði kvað rangt hjá A að hann hafi skipað henni að beygja sig fram í tröppunum. Hins vegar kvaðst hann viðurkenna að hafa þvingað hana niður. Þá kvaðst ákærði vilja taka fram að hann hafi verið lagður af stað á flótta er dyravörðurinn hafi komið að tröppunum. G kvaðst hafa starfað sem dyravörður á réttardansleik í Aratungu aðfaranótt sunnudagsins 12. september 2004. Eftir miðnætti hafi vitnið farið venjubundna eftirlitsferð umhverfis samkomuhúsið. Fyrir aftan húsið hafi vitnið heyrt öskur, en hrópað hafi verið eftir hjálp. Öskrin hafi komið frá niðurgröfnum inngangi í kjallara samkomuhússins. Þegar vitnið hafi komið að grindverki við tröpp­urnar hafi það kallað. Í því hafi ungur maður, sem vitnið hafi kannast við frá fyrri tíð, litið upp. Er hann hafi orðið mannaferðanna var hafi hann hlaupið í burtu. Tók vitnið sérstaklega fram að maðurinn hafi ekki lagt á flótta fyrr en vitnið hafi beint orðum til hans. Í tröppunum hafi verið stúlka er hafi kallað til vitnisins og beðið um hjálp. Hafi vitnið ákveðið að hjálpa frekar stúlkunni heldur en að hlaupa á eftir manninum. Stúlkan hafi verið í miklu ,,sjokki“ og grátandi er vitnið hafi komið að henni. Hafi hún sagt að maðurinn hafi dregið sig á hárinu niður í kjallarainnganginn og að hann hafi ætlað að nauðga sér þar. Kvaðst vitnið hafa veitt því athygli að buxur stúlkunnar hafi verið dregnar niður. Vitnið hafi aðstoðað hana við að náð sambandi við sitt sam­ferða­fólk. Síðar um nóttina hafi vitnið, ásamt B, farið heim til bróður ákærða þar sem ákærði hafi verið sofandi. B kvaðst hafa komið heim af réttardansleiknum í Aratungu um kl. 3.00 aðfaranótt 12. september. A hafi verið þar útgrátin og illa haldin að öllu leyti. Eftir að A hafi greint frá því er fyrir hafi komið hafi vitnið farið að samkomuhúsinu í Aratungu og rætt við G, dyravörð. Hafi G þegar látið upp það álit sitt að ákærði væri sennilega sá er ráðist hafi á A. Hafi vitnið og G farið heim til bróður ákærða og fundið þar ákærða sofandi uppi í rúmi. Hafi G borið kennsl á ákærða sem þann mann er ráðist hafi á A. Ákærði hafi haft samband á sunnudeginum 12. september og leitað eftir því að fá að ræða við A. Hafi vitninu fundist beiðnin óþægileg. Arnar Hauksson læknir staðfesti fyrir dómi skýrslu sína um réttarlæknis­fræðilega skoðun á A og Þórunn Finnsdóttir sálfræðingur staðfesti sálfræðiskýrslu sína varðandi A. Loks staðfesti Guðni Pétursson lögreglumaður þátt sinn í rannsókn málsins. Kvað hann lögregluskýrslur hafa að geyma þá lýsingu á atvikum er ákærði hefði sjálfur gefið. Niðurstaða: A hefur fyrir dómi lýst hvernig ákærði hafi dregið sig á hárinu, með nærbuxur og sokkabuxur um ökkla, niður niðurgrafinn kjallara­inngang á bakhlið samkomuhússins í Aratungu. Þar hafi ákærði haldið sér nauðugri og þvingað sig til að beygja sig niður. Á sama tíma hafi hann haldið fyrir vit sín, en það hafi leitt til þess að hún hafi átt mjög erfitt með að draga andann. Hafi þróttur hennar farið þverrandi og hún verið við að gefast upp er dyravörður hafi gengið fram á þau, en það hafi leitt til þess að ákærði hafi flúið af vettvangi. Hefur A lýst þeirri skelfingu er hún hafi búið við allan þennan tíma og hvernig hún hafi barist um og hrópað á hjálp og reynt að varna því að ákærði næði að beita sig kynferðislegu ofbeldi. Ákærði hefur að sama skapi lýst háttsemi sinni þessa nótt. Hefur hann borið því við að hann hafi ,,tapað sér“, dregið A á hárinu niður tröppurnar og haldið henni þar. Er frásögn hans fyrir dómi ekki að öllu leyti í samræmi við skýrslu hjá lögreglu í kjölfar atburða, en þar skýrði hann frá því að hann hafi hrópað að A að hann ætlaði að nauðga henni. Fyrir það hefur hann synjað fyrir dómi. A hefur verið trúverðug í frásögn sinni af atburðum. Hefur hún gefið einkar greinargóða lýsingu á atburðarásinni, sem hefur að öllu leyti verið samhljóða hjá lögreglu og fyrir dómi. Skýrslugjöf hennar fyrir dómi bar þess glögg merki að hún hafi orðið fyrir erfiðri lífsreynslu. Það framferði ákærða, að draga A á hárinu, klæðalausa að neðan, á afvikinn stað þar sem mannaferða var síst von, ber skýr merki um að fyrir honum hafi vakað að beita hana kynferðislegu ofbeldi. Til átaka hefur komið á milli þeirra, en A bar umtalsverða yfirborðsáverka á fótum og hand­leggjum eftir atlöguna. Vitnum ber saman um að A hafi borið þess augljós merki að hafa orðið fyrir harðskeyttri árás. Verður ekki við annað miðað en að tilviljun hafi ráðið því að ákærða tókst ekki ætlunarverk sitt, en með framburði A og vitnisins G er í ljós leitt að ákærði hafi ekki látið af atlögu sinni fyrr en hann varð mannaferða var. Sálfræðivottorð Þórunnar Finns­dóttur sál­fræð­ings ber með sér að A hafi átt við sálræna erfiðleika að stríða eftir atburðina. Að mati dómsins var árás ákærða til þess fallin að vekja hjá A ótta um velferð sína og kynfrelsi. Með hliðsjón af þessu verður talið sannað að fyrir ákærða hafi vakað að þröngva A til samræðis í kjallarainnganginum, en að hann hafi horfið frá þeim áformum sínum vegna utanaðkomandi truflunar. Var háttsemi ákærða greint sinn tilraun til nauðgunar, sem felld er undir 1. mgr. 194. gr. laga nr. 19/1940, sbr. 20. gr. laganna. Ákærði er fæddur 1980. Á sakavottorð er getið sátta og viðurlagaákvarðana vegna brota á umferðarlögum og lögum um ávana- og fíkniefni. Skipta úrlausnir þessar ekki máli fyrir niðurstöðu um refsingu í þessu máli. Fyrir dóminn hafa verið lagðar ljósmyndir af samkomuhúsinu í Aratungu og nánasta umhverfi þess. Árás ákærða var fólskuleg, en honum var ljóst að A átti erfitt um varnir í þeirri stöðu er hún var í með nærbuxur og sokkabuxur um ökkla. Aðfarir ákærða fólu í sér mikið líkamlegt ofbeldi, en hann hefur dregið A á hárinu talsverðan spöl, þar til að tröppum að kjallarainnganginum var komið og síðan hefur hann þröngvað henni niður tröppurnar. A hefur átt erfitt uppdráttar eftir árásina, þó svo líðan hennar sé nú betri. Að engu leyti afsakar það gerðir ákærða að hann skyldi sýna það frumkvæði að tilkynna lögreglu um verknaðinn, enda gerði hann þar minna úr framferði sínu en efni stóðu til. Í ljósi eðlis brots ákærða og afleiðinga er refsing hans ákveðin fangelsi í 2 ár. Helga Leifsdóttir héraðsdómslögmaður hefur krafist þess fyrir hönd A, að ákærði verði dæmdur til að greiða henni miskabætur að fjárhæð 1.000.000 króna auk vaxta. Til stuðnings miskabótakröfunni er vísað til þess að A hafi upplifað mikla reiði í garð ákærða fyrir að hafa ráðist á hana. Andlegar, líkamlegar og félagslegar afleiðingar árásarinnar fyrir A hafi verið gríðarlegar, sem ekki sjái fyrir endann á, en þær séu alfarið á ábyrgð ákærða. Ákærði hafi með athöfnum sínum brotið gróflega gegn líkama, persónu og kynfrelsi A, með þeim stórfelldu neikvæðu afleiðingum sem jafnvel muni fylgja henni alla ævi. Um lagarök er vísað til 26. gr. skaðabótalaga, nr. 50/1993. Hin harða atlaga ákærða að A hefur valdið henni miska, svo sem sálfræðivottorð Þórunnar Finnsdóttur ber með sér. Á hún rétt á skaðabótum vegna háttsemi hans á grundvelli 26. gr. laga nr. 50/1993. Þykja þessar bætur hæfilega ákveðnar 600.000 krónur. Þá fjárhæð greiði ákærði A, ásamt vöxtum skv. 8. gr. laga nr. 38/2001, frá 12. september 2004 til 5. nóvember 2004, en dráttarvöxtum skv. 9. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Í ljósi niðurstöðu málsins greiði ákærði allan sakarkostnað, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Sigurðar Jónssonar hæstaréttarlögmanns, sem og þóknun til réttargæslumanns brotaþola, Helgu Leifsdóttur héraðsdómslögmanns, svo sem í dómsorði er kveðið á um. Af hálfu ákæruvalds flutti málið Ragnheiður Harðardóttir saksóknari. Símon Sigvaldason héraðsdómari, sem dómsformaður, kvað upp dóminn ásamt meðdómendunum Arnfríði Einarsdóttur og Páli Þorsteinssyni héraðsdómurum. D ó m s o r ð: Ákærði, Ólafur Lýður Ragnarsson, sæti fangelsi í 2 ár. Ákærði greiði A, kt. [...], 600.000 krónur, ásamt vöxtum skv. 8. gr. laga nr. 38/2001, frá 12. september 2004 til 5. nóvember 2004, en dráttarvöxtum skv. 9. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði greiði allan sakarkostnað, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Sigurðar Jónssonar hæstaréttarlögmanns, 160.000 krónur, og þóknun til réttargæslumanns brotaþola, Helgu Leifsdóttur héraðsdómslögmanns, 140.000 krónur.

Mál nr. 649/2011

Kynferðisbrot Börn Skaðabætur

X var ákærður fyrir kynferðisbrot með því að hafa ítrekað lagst upp í rúm við hlið A, sem þá var 14 ára, og strokið henni innan klæða og utan, ítrekað litið undir sæng hennar, og kysst hana. Brot X þóttu sönnuð og var hann sakfelldur fyrir brot gegn 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þá var X fundinn sekur um brot gegn 1. mgr. 18. gr. áfengislaga nr. 75/1998, sbr. 27. gr. sömu laga, með því að hafa veitt A og B áfengi. Við ákvörðun refsingar var litið til þess að X brást gróflega trúnaðarskyldum sínum gagnvart A, hann hefði sýnt einbeittan brotavilja og að vanlíðan A vegna brotanna væri mikil. Var refsing X ákveðin fangelsi í 10 mánuði. Þá var honum gert að greiða A 600.000 krónur ásamt vöxtum í miskabætur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 21. nóvember 2011 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að refsing ákærða verði þyngd. Ákærði krefst aðallega sýknu en til vara að refsing verði milduð. Þá er þess aðallega krafist að einkaréttarkröfu verði vísað frá héraðsdómi en til vara að hún verði lækkuð. A krefst þess að ákærða verði gert að greiða sér 1.000.000 krónur með vöxtum eins og dæmdir voru í héraði. Með vísan til forsendna héraðsdóms er hann staðfestur. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns og þóknun réttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, samtals 609.449 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Sigurðar Sigurjónssonar hæstaréttarlögmanns, 439.250 krónur, og þóknun réttargæslumanns brotaþola, Óskars Sigurðssonar hæstaréttarlögmanns, 125.500 krónur. Dómur Héraðsdóms Suðurlands 31. október 2011. Mál þetta, sem þingfest var þann 1. júlí 2011, var tekið til dóms að lokinni aðalmeðferð þann 6. október sl., er höfðað með ákæru ríkissaksóknara, dagsettri 15. júní 2011., á hendur ákærða, X kennitala [...], [...], [...]; „fyrir eftirtalin brot framin sunnudaginn 30. maí 2010: 1. Áfengis- og barnaverndarlagabrot, með því að hafa aðfaranótt sunnudagsins á veitingastaðnum [...], og að [...], [...], veitt A, kt.[...], þá 14 ára, og B, kt. [...], þá 16 ára, áfengi. Telst þetta varða við 1. mgr. 18. gr., sbr. 27. gr. áfengislaga nr. 75/1998, og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. 2. Kynferðisbrot, með því að hafa árla morguns að[...], [...], ítrekað lagst upp í rúm við hlið A, þar sem hún lá ásamt B, og strokið handleggi hennar, maga utan klæða og brjóst innan klæða og tvisvar kysst hana tungukossi. 3. Kynferðisbrot, með því að hafa síðla morguns að [...], [...], lagst upp í rúm við hlið A, þar sem hún lá í nærbuxum einum fata, og strokið maga hennar, brjóst og læri, ítrekað litið undir sæng hennar á líkama hennar og ítrekað reynt að kyssa hana. Teljast brot samkvæmt 2. og 3. ákærulið varða við 2. mgr. 202. gr. og brot samkvæmt 3. ákærulið auk þess við 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og greiðslu alls sakarkostnaðar.“ Í ákæru er tekin upp einkaréttarkrafa C, f.h. ólögráða dóttur hans A, en krafan er svohljóðandi: „Einkaréttarkröfur: Af hálfu C, kt. [...], f.h. ólögráða dóttur hans, A, kt. [...] [sic], er þess krafist að ákærði verði dæmdur til að greiða henni bætur að fjárhæð kr. 1.000.000,- með vöxtum skv. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá tjónsdegi til 10. mars 2011 en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags.“ Ákæruvaldið gerir þær kröfur sem í ákæru greinir. Af hálfu bótakrefjanda eru gerðar sömu kröfur og í bótakröfu greinir. Málsatvik Þann 26. júlí 2010 kærði C ákærða í máli þessu fyrir kynferðisbrot gegn A, dóttur kæranda. Í skýrslutöku af C þann sama dag kemur fram að kvöldinu áður hafi brotaþoli greint honum frá því að heimilisvinur, ákærði í máli þessu, hafi leitað á hana nótt eina um páskana 2010. Einnig kom fram að brotaþoli hafi greint móður sinni og fósturforeldrum frá atvikinu. Í skýrslutöku af brotaþola fyrir dómi, sem fram fór í Barnahúsi 28. júlí 2010, kom fram að brotaþoli hafi þekkt ákærða í nokkur ár og litið á hann eins og föður, en ákærði sé besti vinur móður hennar og hafi alltaf verið til staðar ef hún eða móðir hennar þurftu hjálp eða stuðning. Brotaþoli kvað ákærða vera kunnugt um aldur hennar, það viti allir vinir móður hennar að hún sé 14 ára. Brotaþoli kvaðst hafa verið að skemmta sér með ákærða, vini ákærða, vinkonu sinni og vini á kosninganóttinni 2010. Þau hafi öll, að undanskildum vini hennar, farið inn á veitingastaðinn [...] og þar hafi ákærði og vinur hans keypt áfengi fyrir hana og vinkonu hennar, þ.e. svokallað skot. Þá hafi hún einnig drukkið tvo bjóra og fundið til áfengisáhrifa. Ákærði hafi drukkið heila viskýflösku auk bjóra. Undir morgun kvaðst brotaþoli hafa farið að sofa í gestaherbergi á heimili vinar ákærða á [...]. Hún hafi legið í miðju rúminu á milli B vinkonu sinnar og ákærða. Þá hafi ákærði verið mjög drukkinn. Þegar vinkona hennar hafi farið fram til að fá sér að borða hafi ákærði farið að strjúka henni á óþægilegan hátt á handleggjum, maga og brjóstum, bæði innan og utan klæða, en hún hafi verið í síðum hlýrabol og nærbuxum. Nánar aðspurð sagði brotaþoli að ákærði hafi strokið henni innan klæða um brjóstin, en utan klæða á magann. Þá hafi ákærði kysst hana tungukossi á munninn en þegar hann kyssti hana í annað skiptið hafi hún farið fram að fá sér sígarettu. Brotaþoli sagðist hafa orðið hrædd. Um morguninn hafi hún farið ásamt ákærða og vinkonu sinni með leigubifreið heim til sín á [...] en vinkona hennar hafi farið heim til sín. Þegar heim kom hafi móðir hennar og kærasti hennar verið þar ásamt syni kærastans. Brotaþoli kvaðst strax hafa farið niður í herbergi systur sinnar, sem þá bjó ekki á [...], og ætlað að fara að sofa en ákærði hafi elt hana niður og sagt að hann ætlaði að sofa þar. Þá hafi hún sagt að hún ætlaði að fá sér sígarettu og farið upp aftur og inn í sitt herbergi á efri hæðinni og lagst til svefns í nærbuxum einum fata. Þá hafi ákærði komið inn í herbergið, lagst við hliðina á henni fullklæddur þar sem hún lá undir sæng og farið að strjúka líkama hennar og strokið óþægilega um maga hennar og brjóst og einnig komið smá við læri hennar. Þá lýsti brotaþoli því að ákærði hafi alltaf verið að líta undir sængina og lyft höfði hennar upp eins og hann vildi kyssa hana á munninn en hún alltaf fært höfuðið frá. Þetta hafi staðið yfir alla vega í klukkustund en hún síðan sagt að hún ætlaði fram að fá sér sígarettu. Fram kom að brotaþola hafi liðið illa meðan á þessu stóð. Hún hafi verið ringluð og aldrei trúað að svona lagað myndi gerast og þá hafi hún verið hrædd um að særa móður sína. Þá kom fram hjá brotaþola að ákærði hafi gefið henni peysu sumarið eftir þennan atburð. Á tímabilinu 25. ágúst til 7. október 2010 tók lögregla skýrslu af ákærða og vitnum. Greinargerð D, uppeldis- og afbrotafræðings í Barnahúsi er dagsett 7. desember 2010. Einkaréttarkrafa, dagsett 10. febrúar sl., var birt ákærða þann 22. júní 2011 þegar ákæra ríkissaksóknara var birt. Í greinargerð D, uppeldis- og afbrotafræðings í Barnahúsi, kemur fram að barnavernd [...] hafi þann 29. júlí 2010 óskað eftir greiningu og meðferð fyrir brotaþola í framhaldi af skýrslutöku í Barnahúsi deginum áður þar sem stúlkan hafi m.a. greint frá því að vinur móður hennar, ákærði í máli þessu, hafi áreitt hana kynferðislega á kosninganóttina 2010. Brotaþoli hafi komið í sjö viðtöl á tímabilinu 31. ágúst til 3. desember 2010. Upplýsinga um líðan stúlkunnar hafi verið aflað í ofangreindum viðtölum, viðtölum við starfsmann barnaverndar, föður og fósturforeldra stúlkunnar. Þá hafi meðferðarkerfi, áfallamiðuð hugræn atferlismeðferð, verið notuð en kerfið byggi á fræðslu, hugsanaleiðréttingum, atferlismótandi hugsunum, vinnu með tilfinningar, líðan og framtíðarsýn. Í greinargerðinni kemur fram að brotaþoli hafi búið við gríðarlega vanlíðan alla barnæsku og gerð er grein fyrir heimilisaðstæðum stúlkunnar. Fram kemur að togstreita hafi einkennt viðhorf brotaþola til ákærða þar sem hún hafi getað leitað til hans þegar henni leið illa og fram kemur að hún hafi litið á hann sem ákveðna föðurímynd og því treyst honum. Í niðurstöðu mats á líðan brotaþola kemur fram að þunglyndi hennar mælist alvarlegt, kvíði á mörkum mjög alvarlegs kvíða og streitu hafi mælst í meðallagi. Þá er greint frá niðurstöðu sjálfsmatslista um líðan og hegðunarþætti. Í niðurstöðu og áliti D kemur m.a. fram. „A nýtir sér viðtölin vel og sér undirrituð örlitlar breytingar til bættrar líðunar hjá henni eftir því sem tíminn líður. Hins vegar er sú togstreita sem stúlkan glímir við að valda henni mikilli vanlíðan eins og títt er um börn og unglinga sem sætt hafa kynferðislegu áreiti/ofbeldi af hendi einhvers sem þau hafa myndað traust til. Svikin eru því mikil við stúlkuna sem hún tekur mjög nærri sér. Mjög erfitt getur verið að vinna á slíkri vanlíðan þar sem A fer beint yfir í hugsanir sem hún þekkir svo vel að vilja bara láta sem ekkert sé því hún eigi hvort eð er ekkert betra skilið.“ Þá kemur fram í lok greinargerðar að meðferðarvinna með brotaþola muni taka langan tíma. Framburður ákærða og vitna fyrir dómi Ákærði, X, gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins. Í framburði ákærða kom fram að umrætt kvöld hafi hann farið með vini sínum, brotaþola og vitninu B og frænda sínum, sem hafi verið bílstjóri, upp í sveit og meðal annars stoppað á veitingastaðnum [...] í [...] þar sem þeir félagar hafi drukkið eitt glas, en brotaþoli og B hafi verið fyrir utan með bílstjóranum. Hann hafi hvorki keypt áfengi handa brotaþola né vitninu B á barnum. Þegar á [...] kom hafi þau, ákærði, vinur hans, brotaþoli og B, farið heim til vinar ákærða að [...] á [...] en bílstjórinn hafi farið eftir að hafa keyrt þau þangað. Þegar þangað kom hafi þau spjallað saman. Ákærði kvað ölvunarástand sitt hafi verið nokkuð gott, hann hafi verið með allt á hreinu, en hann hafi drukkið 5-6 glös af blöndu af wiský eða koníaki. Ákærði kvaðst muna vel eftir atvikum um kvöldið og nóttina en ekki eins vel þegar leið á sunnudaginn eftir að hann kom á heimili brotaþola á [...]. Aðspurður kvaðst ákærði hvorki hafa orðið var við að brotaþoli né B hafi verið að drekka eftir að á [...] kom og ákærði neitaði því alfarið að hafa gefið eða otað að þeim áfengi. Ákærða minnti að hann hafi farið að sofa í sófa í stofunni milli klukkan 04 og 05 um nóttina en vinur hans hafi sofnað á undan honum. Brotaþoli og B hafi hins vegar sofið í barnaherberginu. Ákærði kvaðst hafa farið tvisvar inn í herbergið til þeirra til að þagga niður í þeim því þær hafi verið með læti. Hann hafi verið pabbalegur, þóst vera grimmur og hafa sagt þeim að fara að sofa annars myndi hann taka herbergið og þær yrðu að sofa í stofunni. Nánar aðspurður kvaðst ákærði hafa sest á rúmið og hallað sér aftur í rúmið með fætur niðri og legið þar örskamma stund, í mesta lagi eina mínútu, sagt nokkur orð og síðan staðið upp. Þá hafi báðar stelpurnar verið í rúminu en ekkert hafi gerst. Fyrir hádegi á sunnudeginum hafi hann, brotaþoli og vitnið B farið með leigubifreið að heimili brotaþola á [...]. Hann kvaðst hafa sagt „hér er barnið þitt“ við móður brotaþola en síðan setið inn í stofu og spjallað við hana. Ákærði kvaðst hafa drukkið aðeins eftir að þangað kom og síðan dottið útaf og sofnað í stofunni. Aðspurður sagði ákærði að brotaþoli hafi farið inn í herbergi að sofa. Þangað hafi hann hins vegar ekki farið fyrr en þegar hann kvaddi brotaþola þegar hann fór heim seinni part dagsins, annað hafi hann ekki gert. Ákærði sagði framburð brotaþola í Barnahúsi og vitnisins B hjá lögreglu um umrædd atvik rangan, hann myndi hundrað prósent eftir atvikum og tók fram að hann hefði aldrei farið innan klæða á brotaþola og neitaði að hafa kysst hana tungukossi. Brotaþola hafi hann í mesta lagi kysst á kinnina hingað til. Ákærði kvaðst ekki geta ímyndað sér af hverju brotaþoli væri að bera á hann sakir í þessu máli en alltaf hafi verið gott þeirra í milli. Þau hafi verið mjög góðir vinir frá því hún flutti á[...] tíu til ellefu ára gömul. Ákærði vildi ekki tjá sig um þann framburð vitnisins B fyrir lögreglu að ákærði hafi lagst upp í rúmið, haldið utan um brotaþola og að vitnið hafi séð hönd ákærða hreyfast undir sænginni. Brotaþoli, A, kom fyrir dóm við aðalmeðferð málsins og gaf skýrslu. Aðspurð um tengsl hennar og ákærða kom fram hjá brotaþola að ákærði hafi verið besti vinur mömmu hennar og gamall félagi pabba hennar og að hún hafi þekkt ákærða frá því 2004 eða 2005. Umrætt kvöld hafi hún verið ásamt ákærða, vini ákærða og B vinkonu sinni í bíltúr á bifreið sem vinur brotaþola hafi ekið. Þau, að undanskildum bílstjóranum, hafi m.a. farið inn á veitingastaðinn [...] og þar hafi ákærði keypt svokallað skot handa henni og vinkonu hennar. Þegar á [...] kom hafi þau farið heim til vinar ákærða að [...]. Brotaþoli kvaðst ekki hafa átt áfengi en hún og vinkona hennar hafi gengið í það vín sem þar var, en vitnið mundi ekki hver hafi boðið þeim upp á það. Brotaþoli kvaðst hafa verið ölvuð fyrri hluta kvöldsins en ekki verið drukkin þegar þau komu í [...]. Ákærði hafi verið frekar drukkinn en tók fram að hann væri alltaf fullur og kvaðst hún hafa séð hann drukknari. Fram kom hjá brotaþola að hún, ákærði og vitnið B hafi farið að sofa í gestaherberginu milli klukkan sjö og níu um morguninn. Þá hafi vinur ákærða verið farinn að sofa. Hún kvaðst hafa sofnað strax eftir að hún kom upp í rúm en alltaf verið að vakna við að ákærði var á ferðinni inn og út úr gestaherberginu en líklega hafi B eitthvað sofnað. Brotaþoli kvaðst hafa legið í fanginu á ákærða en tók fram að henni hafi ekkert fundist athugavert eða ljótt við það enda hafi henni þótt vænt um hann. Ákærði hafi byrjað að strjúka á henni handleggina þar sem hún var dottandi í rúminu. Eftir að B vinkona hennar hafi farið fram að borða hafi ákærði haldið áfram að strjúka henni og þá hafi hann einnig kysst hana. Á þessum tíma hafi hann strokið einu sinni rétt yfir brjóstin á henni innan klæða, haldið utan um hana og strokið henni um magann utan klæða sem og um handleggi og axlir en hún hafi verið í hvítum hlýrabol og nærbuxum. Síðan hafi ákærði kysst hana tvisvar og um hafi verið að ræða tungukoss sem brotaþoli sagði að hefði verið ógeðslegt. Nánar aðspurð kom fram hjá brotaþola að ákærði hafi ekki mikið komið við brjóstin á henni. Á þessum tíma hafi ákærði ekki getað sofið og farið nokkrum sinnum fram að fá sér bjór og sígarettu en alltaf komið aftur upp í rúm til hennar. Ákærði hafi á tímabili legið á milli hennar og B en hann hafi einnig legið fyrir framan brotaþola og þegar B var farin fram hafi hann legið fyrir ofan brotaþola í rúminu. Brotaþoli kvaðst hafa verið ringluð meðan á þessu stóð. Þegar hann hafi strokið henni um brjóstin hafi hún ekki áttað sig á því sem var að gerast því henni hafi þótt mjög vænt um ákærða sem í raun hafi verið hluti af fjölskyldu hennar. Nánar aðspurð hvað hún ætti við með þessu sagði brotaþoli að ákærði hafi verið hluti af lífi hennar undanfarin ár, verið henni góður vinur, hjálpað henni í gegnum allt og hún litið á hann sem hálfgerðan pabba enda hafi hann alltaf verið til staðar þegar hún hafi þurft á því að halda. Þegar hún hafi legið í fangi ákærða í rúminu í gestaherberginu hafi henni fundist þetta vera pabbalegt, eins og hún orðaði það, en það hafi breyst þegar ákærði fór að tala um tímann þegar þau voru saman í Portúgal fyrir tveimur árum og í framhaldi af því sagt við sig að hún hafi litið svo flott út í litla bikiníinu sínu og síðan strokið sér um brjóstin. Þetta hafi henni fundist mjög óþægilegt. Um klukkan ellefu hafi þau, brotaþoli, ákærði og B farið með leigubifreið niður á [...]. Brotaþoli kvaðst hafa farið heim til sín að [...] en B farið heim til sín. Brotaþoli kvaðst strax hafa farið inn í herbergi sitt, sem sé á efri hæð hússins, háttað sig og farið beint upp í rúm. Herbergi hennar sé beint á móti herbergi mömmu hennar og við hliðina á baðherberginu. Fram kom að ekki væri hægt að loka herberginu alveg vegna skemmda sem orðið hafi á dyrabúnaði eftir jarðskjálfta. Ákærði hafi komið á eftir henni og lagst upp í rúm við hliðina á henni, strokið henni á lærunum og handleggjum en þá hafi hún verið í nærbuxum einum fata. Brotaþoli kvaðst ekki muna meira. Eftir að brotaþola hafði verið kynntur framburður hennar í Barnahúsi um að ákærði hafi strokið henni á maga og brjóstum sagðist brotaþoli ekki muna hvort hann strauk henni um magann en hún muni eftir að hann hafi strokið henni um brjóstin, en það hafi ekki verið mikið. Fram kom að hann hafi oft strokið henni og líklega hafi þetta staðið yfir í hálftíma. Brotaþoli greindi frá því að ákærði hafi, þar sem hann lá í rúminu aðeins fyrir ofan brotaþola, alltaf verið að lyfta upp höfði hennar til reyna að kyssa hana en hún hafi þá fært höfuðið niður aftur. Aðspurð hvort ákærði hafði gert eitthvað annað svaraði brotaþoli neitandi en þegar hún var spurð hvort hann hefði litið undir sængina kom fram hjá brotaþola að ákærði hafi ítrekað lyft sænginni upp og verið að skoða líkama hennar. Á meðan á þessu stóð kvaðst brotaþola hafa liðið mjög illa, verið flökurt, titrað og verið hrædd enda hafi þetta ekki verið sá maður sem hún þekkti. Móðir hennar hafi verið vakandi á þessum tíma og hún kvaðst hafa heyrt í þeim sem voru heima. Brotaþoli kvaðst hafa sagt ákærða að hún ætlaði að fá sér sígarettu og farið inn í þvottahús á neðri hæðinni og verið hrædd um að hann myndi elta hana. Um fimmtán mínútum síðar hafi hún farið upp aftur og rætt við móður sína og þá sem voru heima. Sérstaklega aðspurð kvaðst brotaþoli ekki hafa farið inn í herbergi systur sinnar á neðri hæðinni. Þegar hún kom upp hafi ákærði verið að spjalla við móður hennar. Eftir það hafi hann lagt sig í smá tíma í herbergi systur brotaþola á neðri hæðinni áður en hann fór heim. Fram kom hjá brotaþola að þegar ákærði var að fara hafi hann sagt við hana frammi í forstofunni „sorry ég hleypti þér inn á alltof stórt leyndarmál“. Brotaþoli kvaðst ekki vita hvað ákærði hafi átt við og ekki vilja vita það. Eftir þennan atburð kvaðst brotaþoli aðeins einu sinni hafa hitt ákærða. Það hafi verið fyrir viku síðan heima hjá fyrrverandi fósturföður sínum en ákærði og hann séu vinir. Fram kom hjá brotaþola að hún hafi fyrst sagt bestu vinkonu sinni, E, frá þessum atvikum og líklega hafi það verið helgina eftir umrædda atburði. Þá hafi hún einnig sagt fósturmóður sinni frá atvikinu. Aðspurð um líðan sagði brotaþoli að sér liði vel, nú búi hún hjá föður sínum og viðtöl við sálfræðing hafi gengið vel og hjálpað henni mikið. Vitnið B, vinkona brotaþola, gaf skýrslu fyrir dómi. Vitnið kvaðst hafa þekkt brotaþola frá þrettán ára aldri og ákærða hafi hún kynnst á heimili brotaþola. Ákærði og vinur hans hafi farið inn á veitingastaðinn [...] og vinur ákærða hafi keypt handa sér skot en ákærði gefið brotaþola bjór. Síðar í yfirheyrslu kom fram hjá vitninu að hún og brotaþoli hafi farið inn á veitingastaðinn en verið fljótlega vísað út. Nánar lýsti hún því þannig að hún og brotaþoli hafi farið inn og tekið sitt hvort skotið á barnum sem ákærði og vinur hans hafi keypt handa þeim. Stuttu síðar hafi þeim verið vísað út. Fram kom hjá vitninu að sá sem ók bifreiðinni í umrætt sinn hafi ekki farið inn á veitingastaðinn. Síðan hafi þau ekið á [...] og haldið áfram að drekka á heimili vinar ákærða. Hún og brotaþoli hafi ekki átt áfengi umrætt kvöld en ákærði hafi verið með bjór og vinur hans með koníak og gefið þeim áfengi. Vitnið sagðist hafa átt erfitt með að standa í fæturna vegna áfengisáhrifa. Ákærði hafi verið blindfullur eins og alltaf. Þegar liðið var á nóttu hafi hún og brotaþoli farið inn í gestaherbergi og lagst upp í rúmið. Fimm til tíu mínútum síðar hafi ákærði komið inn í herbergið og troðið sér á milli þeirra í rúminu. Vitnið kvaðst hafa snúið sér frá ákærða því það hafi verið svo vond lykt af honum. Ákærði hafi síðan ítrekað farið inn og út úr herberginu. Þegar hún hafi legið þarna, eiginlega áfengisdauð, kvaðst hún hafa tekið eftir að ákærði hafi haldið um brotaþola, sem þá hafi verið í langermabol, og hafi ákærði nánast verið kominn inn á brotaþola. Vitnið kvaðst hafa snúið sér frá ákærða og brotaþola enda alveg að drepast og lítið getað gert, rétt náð að opna augun og ekki getað talað. Svona hafi þetta gengið, ákærði verið á ferðinni inn og út úr herberginu. Þegar ákærði hafi reynt að fara innan klæða á brotaþola að neðan hafi brotaþoli gefið frá sér hljóð og sagt „X, X“ og við það hafi ákærði staðið upp og farið fram. Loks hafi ákærði farið inn í sófa þar sem hann hafi sofnað áfengisdauða. Nánar aðspurð um atvik í gestaherberginu sagði vitnið að ákærði hafi legið í miðju rúminu og haldið utan um brotaþola eins og þegar maður kúrir. Síðan hafi hún tekið eftir að ákærði hafi verið að gera eitthvað sem hann ætti ekki að vera að gera. Þegar vitnið greindi frá þessu tók hún fram að hún væri ímyndunarveik og hafi verið nær áfengisdauð. Brotaþoli hafi ýtt ákærða frá sér þegar hann hafi tekið um handleggi hennar. Þegar ákærði kom til baka hafi hann verið búinn að hneppa frá skyrtunni og þá hafi hann sett hönd brotaþola á brjóstkassa sinn. Vitnið ítrekaði að ákærði hafi verið undir sæng ásamt brotaþola og þá hafi hann reynt að fara inn á brotaþola að neðan, en brotaþoli, sem hafi verið drukkin, hafi sagt „Æ X ekki gera þetta, æ X mig langar að fara að sofa“. Vitnið tók þó fram að þar sem þau hafi bæði verið undir sæng hafi hún ekki séð hvað um var að vera en brotaþoli hafi alltaf verið að æpa á ákærða þegar hann var undir sænginni með henni. Hann hafi komið aftur og aftur inn í herbergið og brotaþoli alltaf æpt á hann þegar hann reyndi að gera eitthvað. Aðspurð sagðist vitnið hafa séð ákærða strjúka brjóstin á brotaþola sem hafi þá verið í síðerma bol úr þunnu efni og líklega í „leggings“ eða gallabuxum. Þegar þær fóru að sofa hafi brotaþoli líklega verið í hlýrabol og þannig hafi brotaþoli verið klædd þegar ákærði kom inn í herbergið síðar. Sér hafi ekki liðið vel því þarna hafi hún séð ákærða í öðru ljósi en hún hafi litið á hann sem stóra frænda sinn þegar hún var heimagangur á heimili brotaþola. Aðspurð hvort hún hafi farið fram að fá sér að borða sagði vitnið að hún hafi farið fram í stuttan tíma að fá sér að borða þegar brotaþoli lá í rúminu í gestaherberginu.Síðan hafi hún aftur farið inn í gestaherbergið. Vitnið sagði að ákærði hafi alltaf lagst upp í rúmið á milli þeirra. Líklega hafi brotaþoli á einhverju tímamarki sofnað því vitnið kvaðst hafa heyrt hana hrjóta. Vitnið kvaðst halda að þau hafi farið frá [...] með leigubifreið á [...] um níuleytið um morguninn og hafi hún kvatt brotaþola fyrir utan heimili brotaþola á [...]. Sama dag eða daginn eftir hafi brotaþoli sagt sér að ákærði hafi farið inn á brjóst hennar, reynt að koma við hana að neðan og sett hendur hennar á bera bringu hans. Aðspurð um líðan brotaþola eftir þetta sagði vitnið það vera auðséð að brotaþola hafi liðið hræðilega illa. Aðspurð um það sem fram kom í yfirheyrslu hjá lögreglu þar sem haft er eftir vitninu að brotaþoli hafi aðeins verið í nærbuxunum, sagði vitnið að hún myndi þetta ekki vel en það geti vel verið að þannig hafi hún verið klædd eftir að þær háttuðu sig. Vitnið E, góð vinkona brotaþola, gaf skýrslu fyrir dómi. Vitnið kvaðst þekkja ákærða enda hafi hann verið mjög mikið á heimili brotaþola. Vitnið greindi frá því að brotaþoli hafi sagt sér frá umræddri nótt líklega helgina á eftir þegar vitnið kom á [...] en á þeim tíma hafi hún búið í Reykjavík. Brotaþoli hafi sagt sér að hún hafi farið á rúntinn með ákærða, vini hans og B vinkonu sinni og verið að drekka. Þegar hún og vinkona hennar hafi ætlað að fara að sofa hafi ákærði alltaf verið að rápa inn í herbergi þar sem þær voru. Ákærði hafi farið undir sængina og káfað á henni. Vitnið sagði að þegar brotaþoli sagði henni frá þessu hafi hún átt mjög erfitt með að segja frá atvikum, verið grátandi og varla náð andanum og skolfið af hræðslu, en ekki lýst atvikum nánar. Aðspurð um líðan brotaþola sagði vitnið að nú gangi allt vel hjá henni en hún viti að brotaþola líði mjög illa vegna þessa máls því hún hafi þekkt ákærða mög vel. Vitnið var spurt um framburð þess hjá lögreglu þess efnis að brotaþoli hafi sagt vitninu að ákærði hafi eitthvað verið að strjúka henni og eitthvað að káfa á henni, sagði vitnið að hún hefði rætt um atburðinn við brotaþola síðar enda hafi brotaþoli átt mjög erfitt með að segja sér frá þessu hina umræddu helgi. Vitnið C, faðir brotaþola, gaf skýrslu fyrir dómi. Vitnið kvaðst þekkja ákærða frá fornu fari en samskipti þeirra hafi verið lítil síðustu fimmtán árin nema þá í tengslum við heimili móður brotaþola. Vitnið kvað brotaþola hafa sagt sér frá atburði þeim sem mál þetta fjallar um degi áður en hann gaf skýrslu hjá lögreglu. Brotaþoli hafi þá verið í fóstri og hringt í vitnið grátandi seint um kvöld og beðið hann um að koma og tala við sig. Hún hafi ekki lýst atvikum í smáatriðum að öðru leyti en því að hún hafi sagt honum að ákærði hefði leitað mjög ákveðið á hana og að hún hefði verið mjög hrædd. Vitnið kvaðst hafa orðið svo reiður þegar hún sagði honum þetta að hann treysti sér ekki til að rifja atvik upp nánar. Vitnið kvað brotaþola hafa búið hjá sér síðan í ágúst sl. Henni líði betur í dag, hún sé í betra jafnvægi og meiri ró yfir henni. Fram undir þetta hafi hún ekki viljað ræða umrædd atvik en hún sé aðeins að opna á það núna. Vitnið F, fyrrverandi fósturmóðir brotaþola, greindi frá því fyrir dómi að þremur til fjórum dögum eftir að brotaþoli flutti til vitnisins í júnílok eða byrjun júlí 2010 hafi hún greint frá atvikum þessa máls. Brotaþoli hafi brotnað niður og greint frá því að hafa lent í heimilisvini, ákærða í máli þessu, sem hún hafi alltaf treyst. Hann hafi strokið henni, káfað á henni og farið með tunguna ofan í kok á henni. Þegar vitnið spurði hana af hverju hún hafi ekki veitt mótspyrnu hafi brotaþoli sagt vitninu að hún hafi frosið, orðið stíf og reynt að koma sér út úr þessum aðstæðum með því að afsaka sig með því að hún þyrfti að fá sér sígarettu. Vitnið sagði að atburðurinn hafi verið mikið áfall fyrir brotaþola því hún hafi treyst ákærða algjörlega og hann hafi vitað um aðstæður hennar. Brotaþoli hafi einnig greint frá því að eftir að hún var komin heim til sín hafi ákærði aftur leitað á hana þegar hún lagðist til svefns. Þá hafi hann káfað á henni og tekið af henni sængina og horft á hana en hún hafi komist undan og falið sig inni í búri. Nánar aðspurð sagði vitnið að brotaþoli hafi greint sér frá því að ákærði hafi farið með hönd undir föt brotaþola, strokið henni allri og lagst ofan á hana. Vitnið lýsti mikilli vanlíðan hjá brotaþola sem hafi oft þurft að ræða við vitnið seint á kvöldin og þá grátið mikið. Fyrsti skóladagurinn hafi verið brotaþola mjög erfiður, hún hafi kastað upp og þau þurft að sækja hana. Vitnið kvaðst hafa upplifað aðstæður brotaþola á þann veg að allir sem að henni stóðu og áttu að vaka yfir velferð hennar hafi brugðist. Vitnið G, móðir brotaþola, kom fyrir dóm og gaf skýrslu. Vitnið kvað ákærða hafa verið fjölskylduvin og kvaðst hún hafa þekkt hann í mörg ár. Hann hafi orðið mikill fjölskylduvinur meðan vitnið bjó með fyrrverandi kærasta sínum og hafi hann farið með þeim í ferðalög, bæði innanlands og utan. Umrætt sumar og umræddan dag kvaðst vitnið aldrei þessu vant ekki hafa neytt áfengis. Hún hafi gefið brotaþola leyfi til að fara með vini sínum sem hafi verið bílstjóri fyrir ákærða umrætt kvöld. Fljótlega eftir miðnætti hafi hún byrjað að hringja og leita að brotaþola og þá hafi komið í ljós að bílstjórinn var farinn til Reykjavíkur en brotaþoli og B vinkona hennar verið með ákærða. Hún kvaðst hafa óskað eftir að brotaþoli kæmi heim í leigubíl og verið að hringja alla nóttina. Þegar brotaþoli hafi komið loks heim, milli klukkan sex og sjö, með ákærða, sem hafi verið ofurölvi, kvaðst vitnið hafa reiðst og skipað brotaþola strax í rúmið og hún hafi strax farið inn í sitt svefnherbergi á efri hæðinni. Hálftíma eða klukkutíma síðar hafi hún rokið niður og kvaðst vitnið hafa haldið að það hafi hún gert af því vitnið skammaði hana. Fram kom að á neðri hæð hússins séu tvö herbergi, þvottahús og baðherbergi. Vitnið kvaðst hafa verið vakandi meðan brotaþoli var í sínu svefnherbergi og þegar hún var inni í eldhúsi hafi hún séð ákærða fara inn í svefnherbergi til brotaþola. Aðspurð hvort það sé vanalegt að ákærði fari inn í svefnherbergi brotaþola sagði vitnið það ekki vera en sér hafi fundist þetta vera stuttur tími. Nánar aðspurð sagðist vitnið halda að ákærði hafi verið inni í herberginu í tíu mínútur en tók fram að atvik séu í svolítilli móðu fyrir sér. Vitnið kvaðst ekki vita hvað gerðist þar inni annað en það sem brotaþoli hafi síðar sagt henni. Vitnið kvaðst hafa verið algjörlega grunlaus því þetta hafi verið heimilisvinur þeirra. Eftir að brotaþoli fór niður kvaðst vitnið hafa farið að sofa. Þegar hún vaknaði hafi ákærði verið inn í stofu sofandi. Vitnið kvað brotaþola hafa sagt sér frá þessu þegar hún var flutt til fósturfjölskyldu sinnar. Brotaþoli hafi sagt sér að ákærði hafi káfað á sér umrædda nótt og grátið. Vitnið kvaðst hafa frosið og síðar hafi komið í ljós að brotaþoli hafi reiðst henni vegna þessara viðbragða. Aðspurð um líðan brotaþola sagðist vitnið telja að líðan hennar hafi ekki verið góð. Vitnið D, uppeldis- og afbrotafræðingur í Barnahúsi, staðfesti vottorð sitt fyrir dómi. Fram kom að brotaþoli hafi komið í sextán viðtöl til vitnisins.Síðasta viðtal hafi verið 23. september sl. og vitnið kvaðst reikna með allt að tuttugu og fimm viðtölum. Vitnið lýsti meðferðinni sem hafi beinst að því að brotaþoli gæti tekist á við líðan og daglegt líf. Brotaþoli sé bæði að takast á við þann atburð sem mál þetta fjallar um sem og erfiða barnæsku. Vitnið greindi frá því að brotaþoli hafi grátið mikið í viðtölum, sem staðið hafi allt upp í einn og hálfan klukkutíma, yfir lífi sínu almennt. Upplifun brotaþola af hinu ætlaða broti snúi fyrst og fremst að því að um hafi verið að ræða trúnaðarbrot. Hún hafi upplifað ákærða sem ákveðna föðurímynd og þótt mjög vænt um hann. Ákærði hafi stutt hana vel í gegnum árin í erfiðum aðstæðum og því hafi hún upplifað það sem gerðist sem gríðarlegt brot gegn sér og að ákærði hafi brugðist sér. Önnur viðbrögð hennar séu hefðbundin viðbrögð þolenda kynferðisofbrota, s.s. sektarkennd og skömm. Þá eigi hún í mikilli togstreitu. Vitnið greindi frá því að brotaþoli hugsaði um mál þetta á hverjum degi og það hafi komið fram í viðtali í byrjun september. Líðan brotaþola sé nú að batna og kvaðst vitnið vera bjartsýn á framhaldið. Aðspurð um hvort hægt sé að greina á milli áhrifa ætlaðs brots annars vegar og hins vegar annarra kynferðisbrota gegn brotaþola sem og erfiðra uppeldisskilyrða sagði vitnið að ekki sé hægt að greina á milli af hverju kvíði og streita og þunglyndi sem hún greinist með, stafi. Áhrif hins ætlaða brots ákærða á líðan brotaþola og tilfinningar sé hins vegar hægt að greina þegar hún lýsir atvikum og ræði um þau í meðferðarviðtölunum. Niðurstaða Fyrsti töluliður ákæru Ákærða er gefið að sök áfengis- og barnaverndarlagabrot með því að hafa veitt brotaþola, sem þá var 14 ára, og vitninu B, sem þá var 16 ára, áfengi aðfaranótt sunnudagsins 30. maí 2010 annars vegar á veitingastaðnum [...] og hins vegar að [...]. Ákærði neitar sök og bar fyrir dómi að hann hafi ekki keypt áfengi fyrir stúlkurnar á veitingastaðnum og að þær hafi beðið fyrir utan veitingastaðinn ástamt bílstjóranum meðan hann og vinur hans fóru inn og drukku eitt glas. Um áfengisneyslu að [...] kvaðst ákærði hvorki hafa orðið var við að brotaþoli né B hafi neytt áfengis og neitaði því alfarið að hafa gefið eða otað að þeim áfengi. Í skýrslutöku í Barnahúsi greindi brotaþoli frá því að ákærði og vinur hans hafi keypt áfengi, svokallað skot, handa sér og vitninu B inni á veitingastaðnum [...]. Brotaþoli bar á sama veg fyrir dómi við aðalmeðferð málsins. Aðspurð fyrir dómi um áfengisneyslu að [...] kvaðst brotaþoli ekki hafa átt áfengi umrædda nótt og því hafi þær vinkonurnar gengið í það vín sem þar var, en brotaþoli mundi ekki hver hafi boðið þeim upp á það. Í framburði vitnisins B hjá lögreglu um ætlaðar áfengisveitingar ákærða umrædda nótt sagði vitnið orðrétt. „Og svo þarna þeir voru bara að reyna að hella okkur fullar, bara að láta okkur fá bjór eða eitthvað dót og voru líka að reyna að splæsa á okkur á barnum „ Fyrir dómi greindi vitnið í fyrstu frá því að ákærði og vinur hans hafi farið inn á veitingastaðinn [...] og vinur ákærða hafi keypt handa sér skot en ákærði gefið brotaþola bjór. Síðar í yfirheyrslu kom fram hjá vitninu að hún og brotaþoli hafi farið inn á veitingastaðinn og drukkið sitt hvort skotið á barnum sem ákærði og vinur hans hafi keypt handa þeim. Stuttu síðar hafi þeim verið vísað út. Aðspurð um áfengisneyslu að [...] kom fram hjá vitninu að hvorki hún né brotaþoli hafi átt áfengi umrætt kvöld en ákærði, sem hafi verið með bjór, og vinur hans, sem hafi verið með koníak, hafi gefið þeim áfengi. Brotaþoli og vitnið B hafa greint frá því að hafa ekki átt áfengi umrædda nótt en að hafa verið undir áhrifum áfengis. Með vísan til þess, framburðar brotaþola og vitnisins B um að ákærði hafi keypt svokallað skot handa þeim á veitingastaðnum [...], þykir ekki óvarlegt að telja sannað, gegn neitun ákærða, að ákærði hafi veitt stúlkunum áfengi á veitingastaðnum [...] eins og lýst er í ákæru. Hins vegar þykir ekki eins og framburði stúlknanna er háttað fram komin fullnægjandi sönnun þess að ákærði hafi veitt brotaþola og vitninu B áfengi að [...]. Með því að veita stúlkunum áfengi á veitingastaðnum [...] braut ákærði gegn 1. mgr. 18. gr. áfengislaga nr. 75/1998, sbr. 27. gr. sömu laga. Vegna heimfærslu til 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 í ákæru vísaði sækjandi til þess að ákærði hafi sýnt stúlkunum yfirgang og ósiðlegt athæfi með tilliti til aðstæðna þegar hann veitti stúlkunum áfengi umrædda nótt. Að mati dómsins þykir verknaður ákærða ekki varða við áðurnefnt ákvæði barnaverndarlaga eins og ákvæðið hefur verið túlkað í dómaframkvæmd og verður ákærði því ekki jafnframt sakfelldur fyrir brot gegn 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga eins og krafist er í ákæru. Annar töluliður ákæru Ákærða er gefið að sök kynferðisbrot, með því að hafa árla morguns sunnudaginn 30. maí 2010, ítrekað lagst upp í rúm við hlið brotaþola, A, þar sem hún lá ásamt B, og strokið handleggi brotaþola, maga utan klæða og brjóst innan klæða og tvisvar kysst hana tungukossi. Ákærði bar fyrir dómi að hafa farið tvisvar inn í herbergið þar sem brotaþoli og vitnið B sváfu. Stúlkurnar hafi verið með læti og hann farið inn til að þagga niður í þeim og þóst vera grimmur. Ákærði kvaðst hafa verið pabbalegur, sagt þeim að fara að sofa annars myndi hann taka herbergið og þær yrðu að sofa í stofunni. Hann hafi sest á rúmið og hallað sér aftur í rúmið með fætur niðri og legið þannig örskamma stund, í mesta lagi eina mínútu, sagt nokkur orð og síðan staðið upp. Þegar þetta átti sér stað hafi báðar stelpurnar verið í rúminu en ekkert hafi gerst. Í skýrslutöku fyrir dómi í Barnahúsi greindi brotaþoli frá því að hún hafi undir morgun farið að sofa í gestaherbergi að [...] og legið í miðju rúminu á milli B vinkonu sinnar og ákærða sem hafi verið mjög drukkinn. Þegar vinkona hennar hafi farið fram til að fá sér að borða hafi ákærði farið að strjúka henni á óþægilegan hátt á handleggjum, maga og brjóstum, bæði innan og utan klæða, en hún hafi verið í síðum hlýrabol og nærbuxum. Nánar aðspurð sagði brotaþoli að ákærði hafi strokið henni innan klæða um brjóstin, en utan klæða á magann. Þá hafi ákærði kysst hana tungukossi á munninn en þegar hann kyssti hana í annað skiptið hafi hún farið fram að fá sér sígarettu. Brotaþoli sagðist hafa orðið hrædd. Við aðalmeðferð málsins lýsti brotaþoli atvikum í [...] þannig að þegar hún og vitnið B hafi farið að sofa undir morgun í gestaherberginu hafi vinur ákærða verið farinn að sofa. Ákærði hafi hins vegar alltaf verið á ferðinni inn og út úr gestaherberginu. Á tímabili hafi hann legið á milli hennar og B í rúminu en hann hafi einnig legið fyrir framan brotaþola og þegar B fór fram til að fá sér að borða hafi hann legið fyrir ofan brotaþola. Brotaþoli lýsti því hvernig hún hafi legið í fanginu á ákærða. Fyrst hafi henni fundist þetta pabbalegt, hvorki athugavert né ljótt enda hafi henni þótt vænt um ákærða. Ákærði hafi síðan byrjað að strjúka henni um handleggina þar sem hún var dottandi í rúminu en eftir að B vinkona hennar fór fram hafi ákærði haldið áfram að strjúka henni og þá hafi hann einnig kysst hana. Hann hafi strokið einu sinni rétt yfir brjóstin innan klæða, haldið utan um hana og strokið henni um magann utan klæða sem og um handleggi og axlir. Þá hafi hún verið í hvítum hlýrabol og nærbuxum. Brotaþoli kvað ákærða hafa kysst sig tvisvar og um hafi verið að ræða tungukossa sem henni hafi fundist ógeðslegir. Á þessum tíma hafi ákærði ekki getað sofið og farið nokkrum sinnum fram að fá sér bjór og sígarettu en alltaf komið aftur upp í rúm til hennar. Brotaþoli kvaðst hafa verið ringluð meðan á þessu stóð. Þegar hann hafi strokið henni um brjóstin hafi hún ekki áttað sig á því sem var að gerast því henni hafi þótt mjög vænt um ákærða sem í raun hafi verið hluti af fjölskyldu hennar og hún litið á hann sem hálfgerðan pabba enda hafi hann alltaf verið til staðar þegar hún hafi þurft á því að halda. Brotaþoli greindi frá því að breyting hafi orðið á líðan sinni þegar ákærði hafi farið að tala um það þegar þau voru saman í Portúgal fyrir tveimur árum og í framhaldi af því sagt við sig að hún hafi litið svo flott út í litla bikiníinu sínu og síðan strokið henni um brjóstin. Þetta hafi henni fundist mjög óþægilegt. Vitnið B greindi frá því fyrir dómi að þegar liðið var á nóttu hafi hún og brotaþoli farið inn í gestaherbergi í [...] og lagst upp í rúmið. Fimm til tíu mínútum síðar hafi ákærði komið inn í herbergið og troðið sér á milli þeirra í rúminu og haldið utan um brotaþola eins og þegar maður kúrir. Vitnið kvaðst hafa snúið sér frá ákærða því það hafi verið svo vond lykt af honum. Ákærði hafi síðan ítrekað farið inn og út úr herberginu. Þegar hún hafi legið þarna, eiginlega áfengisdauð, kvaðst hún hafa tekið eftir að ákærði hafi haldið um brotaþola, sem þá hafi verið í langermabol, og hafi ákærði nánast verið kominn inn á brotaþola, en vitnið tók fram að hún væri ímyndunarveik. Hún hafi lítið getað gert, rétt náð að opna augun og ekki getað talað. Svona hafi þetta gengið, ákærði verið á ferðinni inn og út úr herberginu. Þegar ákærði, sem hafi verið undir sæng hjá brotaþola, hafi reynt að fara innan klæða á brotaþola að neðan hafi brotaþoli gefið frá sér hljóð og sagt „X, X og æ, X ekki gera þetta, æ X mig langar að fara að sofa“. Við það hafi ákærði staðið upp og farið fram. Vitnið staðfesti fyrir dómi að hafa yfirgefið herbergið og farið fram að fá sér að borða. Fyrir liggur að ákærði kynntist brotaþola þegar hún flutti á [...] tíu eða ellefu ára gömul. Einnig er upplýst í málinu að ákærði, sem var góður vinur móður brotaþola, hafi oft dvalið á heimili brotaþola og ferðast með fjölskyldunni innanlands og utan. Þá hefur brotaþoli lýst því hvernig ákærði hafi í gegnum árin stutt bæði hana og móður hennar og fram er komið að brotaþoli hafi litið á ákærða eins og föður. Ágreiningslaust er í máli þessu að ákærða var kunnugt um aldur brotaþola. Brotaþoli greindi í öllum meginatriðum frá atvikum sem varða annan töluðið ákæru með sama hætti fyrir dómi við aðalmeðferð málsins og í yfirheyrslu í Barnahúsi eins og rakið hefur verið. Brotaþoli lýsti því hvernig hún í upphafi hafi legið í fangi ákærða í trausti langrar vináttu og þeirrar föðurímyndar sem hann var henni. Hún lýsti hvernig sú tilfinning hafi breyst þegar ákærði fór að ræða við hana um útlit hennar í bikiní nokkrum árum áður í sólarlandaferð og þegar hann, í framhaldi af því, hafi strokið henni um brjóstin. Af framburði vitnisins B um það hvernig ákærði hafi reynt að fara innan klæða á brotaþola verður þó ekki byggt enda kvaðst vitnið hafa verið nær áfengisdauð, snúið baki í ákærða og vera ímyndunarveik. Hins vegar þykir ekki óvarlegt að byggja á framburði vitnisins um að ákærði hafi farið upp í rúm til þeirra og legið undir sæng við hlið brotaþola. Dómurinn horfði á myndbandsupptöku af skýrslutöku af brotaþola í Barnahúsi en skýrslan var tekin þann 28. júlí 2010, tveimur dögum eftir að faðir brotaþola kærði málið til lögreglu og um tveimur mánuðum eftir hinn ætlaða atburð. Brotaþoli greindi af einlægni frá því hvernig hún taldi sig örugga með ákærða sem hún bar mikið traust til. Framburður brotaþola var ýkjulaus og yfirvegaður en sjá mátti að brotaþola var sérstalega þungbært að greina frá háttsemi ákærða gagnvart henni og er framburður hennar trúverðugur að mati dómsins. Þá styður framburður vitnisins D um mikla vanlíðan brotaþola og tilfinningalega togstreitu sem brotaþoli glímdi við í kjölfar atburðarins eindregið framburð brotaþola. Það gerir einnig framburður vitnanna E, vinkonu brotaþola, og F, fyrrverandi fósturmóður brotaþola, sem báru fyrir dómi um slæma líðan brotaþola þegar brotaþoli greindi þeim frá atvikum málsins, E viku eftir umræddan atburð þegar vitnið kom á [...], og F í lok júní eða byrjun júlí 2010. Að mati dómsins er ekkert fram komið í málinu sem rýrt geti trúverðugleika framburðar brotaþola. Ákærði lýsti ástandi sínu umrædda nótt þannig að hann myndi hundrað prósent eftir atvikum. Á þeim framburði ákærða verður ekki byggt enda lýsa brotaþoli og vitnið B ástandi ákærða á annan veg. Brotaþoli kvað ákærða hafa verið frekar fullan og vitnið B sagði ákærða hafa verið blindfullan. Fær framburður þeirra stoð í framburði vitnisins G sem kvað ákærða hafa verið ofurölvi þegar hann kom á heimili brotaþola á [...] um morguninn. Að mati dómsins er framburður ákærða, um margt tortryggilegur og skýringar hans á ferðum hans inn í gestaherbergið til stúlknanna ekki trúverðugar. Þegar allt framangreint er virt þykir, gegn neitun ákærða, fram komin sönnun, sem ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum, að ákærði hafi haft í frammi kynferðislega áreitni gagnvart brotaþola eins og nánar er lýst í öðrum tölulið ákæru og með þeirri háttsemi brotið gegn 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þriðji töluliður Í þriðja tölulið ákæruskjals er ákærða gefið að sök kynferðis- og barnaverndarlagabrot síðla morguns þann sama dag á heimili brotaþola að [...], þar sem brotaþoli lá uppi í rúmi í nærbuxum einum fata, með því að hafa strokið maga hennar, brjóst og læri, ítrekað litið undir sæng hennar á líkama hennar og ítrekað reynt að kyssa hana. Ákærði lýsti atvikum eftir að hann og brotaþoli komu á heimili hennar á [...] þannig að hann hafi sest inn í stofu og spjallað við móður brotaþola og síðan sofnað þar. Hann neitaði að hafa farið inn í herbergi brotaþola fyrr en seinni part dagsins í þeim tilgangi að kveðja hana. Í skýrslutöku í Barnahúsi lýsti brotaþoli atburðarásinni eftir að hún kom heim til sín þannig að hún hafi strax hafa farið niður í herbergi systur sinnar þar sem hún ætlaði að sofa en þar sem ákærði hafi elt hana þangað hafi hún sagt honum að hún ætlaði að fá sér sígarettu og farið upp aftur og þá lagst til svefns í nærbuxunum einum klæða í herbergi sínu á efri hæðinni. Þá hafi ákærði komið inn í herbergið, lagst við hliðina á henni fullklæddur þar sem hún lá undir sæng og farið að strjúka líkama hennar og strokið óþægilega um maga hennar og brjóst og einnig komið smá við læri hennar. Þá lýsti brotaþoli því að ákærði hafi alltaf verið að líta undir sængina og lyft höfði hennar upp eins og hann vildi kyssa hana á munninn en hún alltaf fært höfuðið frá. Þetta hafi staðið yfir í um klukkustund þar til hún fór fram og fékk sér sígarettu. Brotaþoli greindi frá því að henni hafi liðið illa meðan á þessu stóð, verið ringluð og ekki trúað að svona lagað gæti átt sér stað. Í skýrslutöku við aðalmeðferð málsins lýsti brotaþoli atvikum á [...] á þann veg að hún hafi strax farið inn í herbergi sitt á efri hæð hússins, háttað sig og farið beint upp í rúm. Í sjálfstæðri frásögn greindi brotaþoli frá því að ákærði hafi komið á eftir henni og lagst upp í rúm við hliðina á henni, strokið henni ítrekað á lærunum og handleggjum en þá hafi hún verið í nærbuxum einum fata. Þá greindi brotaþoli einnig frá því að ákærði hafi, þar sem hann lá í rúminu aðeins fyrir ofan brotaþola, alltaf verið að lyfta upp höfði hennar til reyna að kyssa hana en hún hafi þá fært höfuðið niður aftur. Meira kvaðst brotaþoli ekki muna. Sérstaklega aðspurð hvort ákærði hafi strokið henni um brjóst og ítrekað litið undir sæng hennar á líkama hennar, sagðist brotaþoli muna eftir því en hins vegar ekki muna eftir að ákærði hafi strokið maga hennar. Brotaþoli greindi frá því að meðan á þessu stóð hafi henni liðið mjög illa, verið flökurt, titrað og fundið til hræðslu enda hafi þetta ekki verið sá maður sem hún þekkti. Móðir hennar hafi verið vakandi á þessum tíma og hún kvaðst hafa heyrt í þeim sem voru heima. Brotaþoli kvaðst hafa sagt ákærða að hún ætlaði að fá sér sígarettu og farið inn í þvottahús á neðri hæðinni og verið hrædd um að hann myndi elta hana. Þegar ákærði var að fara hafi hann sagt við hana, þar sem þau voru í forstofunni „sorry ég hleypti þér inn á alltof stórt leyndarmál“. Brotaþoli kvaðst ekki vita hvað hann hafi átt við og ekki vilja vita það. Brotaþoli greindi frá því að hafa sagt bestu vinkonu sinni, E, frá atburðunum, líklega helgina eftir, þegar hún vitnið kom í heimsókn á [...], og einnig hafi hún sagt fósturmóður sinni frá þessu. Ákærði og brotaþoli eru ein til frásagnar um atvik þau sem lýst er í þriðja tölulið ákæru og ber mikið í milli í framburði þeirra. Ákærði neitar sök og neitaði að hafa farið inn í svefnherbergi brotaþola fyrr en hann kvaddi hana síðari hluta dagsins. Brotaþoli og vitnið G, móðir brotaþola, greindu frá því fyrir dómi að brotaþoli hafi strax farið inn í svefnherbergi sitt til að sofa þegar hún kom með ákærða, sem hafi verið ofurölvi, á [...]. Móðir brotaþola bar fyrir dómi að hafa séð ákærða fara inn í svefnherbergi brotaþola og taldi vitnið að ákærði hafi dvalið þar í um tíu mínútur, en meta verður þann framburð vitnisins með tilliti til tengsla hennar við brotaþola. Brotaþoli lýsti því bæði í skýrslutöku í Barnahúsi og fyrir dómi við aðalmeðferð málsins að ákærði hafi komið inn í svefnherbergi hennar á efri hæð hússins og lagst upp í rúm hjá henni. Á þeim tíma hafi móðir hennar verið vakandi og brotaþoli heyrt í þeim sem voru heima. Með vísan til alls þessa þykir gegn neitun ákærða hafið yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi farið inn í svefnherbergi brotaþola stuttu eftir að þau komu á [...]. Eins og áður er rakið greindi brotaþoli við aðalmeðferð málsins frá atvikum þegar hún lá í rúmi sínu í meginatriðum með sama hætti og í skýrslutöku í Barnahúsi að því undanskildu að í sjálfstæðri frásögn við aðalmeðferð málsins gat hún þess ekki að ákærði hafi strokið maga hennar og brjóst og ítrekað litið undir sæng hennar á líkama hennar, eins og hún gerði í yfirheyrslu í Barnahúsi. Brotaþoli lýsti slæmri líðan meðan á þessu stóð sem og kveðjuorðum ákærða, „sorry ég hleypti þér inn á alltof stórt leyndarmál“, áður en hann fór heim síðar um daginn. Að mati dómsins rýrir það ekki trúverðugleika framburðar brotaþola í heild þó hún hafi ekki lýst háttsemi ákærða gagnvart henni með nákvæmlega sama hætti í sjálfstæðri frásögn við aðalmeðferð málsins og hún gerði í skýrslutöku í Barnahúsi, þegar haft er í huga að þá voru tæpir sautján mánuðir liðnir frá umræddum atburði. Þá styður framburður vitnisins D um mikla vanlíðan brotaþola og tilfinningalega togstreitu sem brotaþoli glími við í kjölfar atburðarins eindregið framburð brotaþola. Það gerir einnig framburður vitnanna E, vinkonu brotaþola, og F sem báru fyrir dómi um líðan brotaþola þegar hún greindi þeim frá atvikum málsins, E viku eftir umræddan atburð og F í lok júní eða byrjun júlí 2010. Þegar allt framangreint er virt þykir, gegn neitun ákærða, fram komin sönnun, sem ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum, að ákærði hafi haft í frammi kynferðislega áreitni gagnvart brotaþola eins og nánar er lýst í þriðja tölulið ákæru. Með hliðsjón af þessu verður ákærði sakfelldur samkvæmt ákæru og á háttsemin undir 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 sem hér tæmir sök gagnvart 209. gr. almennra hegningarlaga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2000. Ákvörðun refsingar Ákærði, sem er 47 ára gamall, var samkvæmt framlögðu sakavottorði dæmdur í sekt og sviptingu ökuréttar árið 2007 fyrir brot gegn 45. gr. a. umferðarlaga og árið 2008 fyrir brot gegn 45. gr. sömu laga auk þess að hafa ekið án þess að hafa ökuskírteini meðferðis. Á árinu 2009 gekkst ákærði undir sekt vegna aksturs sviptur ökurétti. Við ákvörðun refsingar er til þess að líta að ákærði veitti brotaþola, sem þá var ung að árum og tengd ákærða sterkum vinaböndum, áfengi áður en hann braut gegn henni við aðstæður þar sem hún var í reynd undir hans verndarvæng. Einnig er til þess að líta að ákærði sýndi einbeittan brotavilja þegar hann stuttu síðar braut aftur gegn brotaþola inni á heimili hennar. Með brotum sínum brást ákærði gróflega trúnaðarskyldum sínum gagnvart brotaþola og liggur fyrir að vanlíðan hennar er mikil vegna brota hans. Ákærði á sér engar málsbætur. Að öllu þessu virtu og með vísan til 77. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í tíu mánuði. Ekki eru efni til að binda refsingu ákærða skilorði að neinu leyti. Einkaréttarkrafa Í málinu liggur fyrir skaðabótakrafa brotaþola, A, að fjárhæð 1.000.000 krónur ásamt kröfu um vexti samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 30. maí 2010 til 10. mars 2011, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr., sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst réttargæslumaður brotaþola hæfilegrar þóknunar sér til handa úr ríkissjóði, sbr. 48. gr. laga nr. 88/2008 og sætti sú krafa ekki andmælum. Í kröfunni segir að ljóst sé að atferli ákærða hafi haft umtalsverð andleg áhrif á brotaþola og raskað lífi hennar og högum verulega. Ákærði, sem sé röskum þrjátíu árum eldri en brotaþoli, hafi beitt yfirburðum sínum vegna aldurs- og þroskamunar gagnvart brotaþola sem hafi ekki sökum ungs aldurs burði til að veita mótspyrnu. Þá hafi ákærði gróflega misnotað það traust sem brotaþoli bar til hans sem náins vinar móður tjónþola og fjölskylduvinur til magra ára. Brotaþoli hafi átt nokkuð erfitt uppdráttar félagslega undanfarin ár og hafi brot ákærða aukið verulega á vanlíðan brotaþola og ekki sé hægt að útiloka að þau kunni að hafa varanlegar afleiðingar í för með sér fyrir hana í framtíðinni. Í greinargerð D, uppeldis- og afbrotafræðings, frá 7. desember 2010, kemur fram að sú togstreita sem brotaþoli glími við vegna ákærða valdi henni mikilli vanlíðan sem og þau svik sem hún upplifi en hún hafi borið fullt traust til ákærða. Lífskraftur brotaþola og lífsneisti hafi verið nánast enginn í fyrstu viðtölum og sorg, reiði og vonleysi hafi einkennt daglegt líf brotaþola. Í vitnisburði D fyrir dómi kom fram að greina megi áhrif brots ákærða gegn henni á líðan hennar og tilfinningar þegar hún ræði um atvikin í viðtölum og hún sýni einkenni eins og skömm og sektarkennd eins og þolendur kynferðisbrota geri alla jafna. Með vísan til þess sem að framan er rakið hefur ólögmæt meingerð ákærða gegn persónu brotaþola haft umtalsverð áhrif á hana að mati dómsins. Að því sögðu og þar sem ákærði hefur verið sakfelldur fyrir kynferðisbrot á brotaþoli rétt á miskabótum úr hendi ákærða á grundvelli b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, sbr. lög nr. 37/1999. Þykja bætur A hæfilega ákveðnar 600.000 krónur. Vextir af kröfunni skulu reiknast samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 30. maí 2010 til 22. júlí 2011, en síðan með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, sbr. 9. gr. sömu laga, frá 22. júlí 2011, en þann dag var liðin mánuður frá birtingu bótakröfunnar, til greiðsludags. Sakarkostnaður Með vísan til 1. mgr. 218. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 ber að dæma ákærða til að greiða allan sakarkostnað, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Torfa Ragnars Sigurðssonar héraðsdómslögmanns, sem ákvarðast 439.250 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Ákærða ber einnig að greiða útlagðan sakarkostnað samkvæmt yfirliti sækjanda, 223.483 krónur. Þóknun réttar­gæslu­manns, Gríms Hergeirssonar héraðsdómslögmanns, að teknu tilliti til vinnu á rannsóknarstigi, sem ákærða ber einnig að greiða, þykir hæfilega ákveðin 276.100 krónur, að meðtöldum virðisaukaskatti og ferðakostnaður 12.480 krónur. Um þóknun réttargæslumanns vísast til 48. gr., 216. gr. og 1. mgr. 218. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Af hálfu ákæruvaldsins flutti Margrét Unnur Rögnvaldsdóttir, aðstoðarsaksóknari, málið. Ragnheiður Thorlacius, Hjörtur O. Aðalsteinsson og Sigurður G. Gíslason héraðsdómarar kváðu upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð: Ákærði, X, sæti fangelsi í tíu mánuði. Ákærði greiði A 600.000 krónur, ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8.gr. laga nr. 38/2001 frá 30. maí 2010 til 22. júlí 2011, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, sbr. 9. gr. sömu laga, frá 22. júlí 2011 til greiðsludags.

Mál nr. 8/2017

Kærumál Gæsluvarðhald Gæsluvarðhald. C. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta áfram gæsluvarðhaldi á grundvelli c. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Karl Axelsson og IngveldurEinarsdóttir settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar meðkæru 4. janúar 2017, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærðurer úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 4. janúar 2017, þar sem varnaraðila vargert að sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 1. febrúar 2017klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 ummeðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldurúr gildi. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar. Ákæra í máli þessu var gefin út 6. desember 2016og fyrirhugað er að þingfesta málið 23. janúar 2017. Varnaraðili hefur sættgæsluvarðhaldi frá 14. september 2016. Í því ljósi er sérstök ástæða til að hraðaþingfestingu málsins, sbr. 1. mgr. 155. gr. laga nr. 88/2008, en ekki liggur fyrirskýring á því hverju það sæti að málið verði ekki þingfest fyrr en ráðgert er. Meðþessum athugasemdum en að öðru leyti með skírskotun til forsendna hins kærðaúrskurðar verður hann staðfestur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 4.janúar 2017. Lögreglustjórinn áhöfuðborgarsvæðinu hefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjavíkur úrskurði að X,kt. [...], verði gert að sæta áframhaldandi gæsluvarðhaldi til miðvikudagsins1. febrúar 2017 kl. 16:00. Í greinargerðlögreglustjóra kemur fram að ákærði hafi verið handtekinn 14. september entilkynnt hafði verið um mann sem hafi gengið um [...] og hafi verið að reyna aðkomast inn í hús á leið sinni með því að taka í hurðarhúna. Lögreglumenn hafihitt ákærða þar sem hann hafi komið gangandi frá [...]og samsvaraðilýsingin á manninum við ákærða. Ákærði hafi haldið á tösku þegar lögregla hafðiafskipti af honum en það hafi síðan komið í ljós að taskan hafði verið tekin úrbifreið sem stóð við [...]. Þá hafi einnig fundistbíllyklar og lyklaveski með nokkrum húslyklum á kærða en aðspurður sagðistákærði hafa stolið þeim úr bifreið við [...]. Þá hafi fundist um eittgramm af ætluðu kannabisefni í fórum kærða. Ákærðihafi játað sök í skýrslutöku hjá lögreglu. Þá séákærði undir sterkum grun um að hafa framið eftirfarandi brot: Mál 007-2016-53937 Umklukkan 13:00 þann 12. september sl. hafi lögreglu borist tilkynning um aðtveir einstaklingar hafi komið inn á A á [...], tekið veski starfsmannsstaðarins og hlaupið síðan út með veskið. Atvikið hafi náðst á myndbandsupptökuen lögreglumenn hafi borið kennsl á ákærða sem annan af gerendum en ákærði ogsamverkamaður hans höfðu þá skömmu áður verið látnir lausir úr haldi lögregluvegna rannsóknar á máli nr. 007-2016-53803. En af myndbandsupptökum að dæma séþað ákærði sem taki veskið og þeir hlaupi síðan saman út. Mál 007-2016-53938 Skömmusíðar eða klukkan 13:06, hafi lögreglu borist tilkynning um innbrot íkjallaraíbúð að [...]. Farið hefði verið inn umglugga á jarðhæð/kjallara hússins en sjá hafi mátt skófar á gluggakistunni ogfingraför fundist á gluggakarmi en það sé mat lögreglu að skófarið sé eftirákærða. Í fljótu bragði hafi húsráðandi tekið eftir því að búið hafi verið aðtaka tvær fartölvur og tvær fartölvutöskur. Á vettvangi hafi fundist veskið semtekið hefði verið frá starfsmanni á Askömmu áður.Þá hafi fundist hluti þýfisins hjá þeim aðila sem hafi verið með ákærða í A þegarhann hafi verið handtekinn. Mál007-2016-46425 – Innbrot og þjófnaður 10. ágúst sl. Innbrot í íbúð við [...]en munirnir hafi fundist heima hjá ákærða að [...]. Ákærði sagðist hafa veriðað geyma þessa muni fyrir vin sinn. Ákærði hafi fyrst verið úrskurðaður ígæsluvarðhald þann 14. september sl. og hafi sá úrskurður verið staðfestur meðdómi Hæstaréttar í máli nr. [...]. Farið hafi verið fram á áframhaldandi gæsluyfir ákærða þann 12. október og hafi henni verið hafnað með úrskurði HéraðsdómsReykjavíkur sama dag. Hæstiréttur hafi snúið þeim úrskurði við með dómi í málinr. [...]. Gæsluvarðhaldið hafi svo verið framlengt til 9. nóv. sl. Þann 7.desember sl. hafi gæslan aftur verið framlengd og var sá úrskurður staðfesturmeð dómi Hæstaréttar frá [...]í máli nr. [...]. Ákæra hafi verið gefin út vegnaofangreindra mála þann 6. desember sl. og verði mál hans þingfest þann 23.janúar nk. Ákærði eigi að baki langan sakarferilog hafi hlotið fjölmarga dóma fyrir auðgunarbrot, sjá meðfylgjandi sakavottorð.Við rannsókn mála ákærða hjá lögreglu hafi komið í ljós að hann sé í neyslufíkniefna og megi ætla að hann fjármagni fíkniefnaneyslu sína með afbrotum.Þann 3. ágúst sl. hafi ákærði lokið afplánun á 2 mánaða fangelsisrefsinguHéraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. 674 frá 17. desember 2015. Með vísan til brotaferils ákærða áundanförnum vikum og mánuðum sé það mat lögreglustjóra að yfirgnæfandi líkurséu á því að ákærði muni halda áfram brotastarfsemi fari hann frjáls ferðasinna en nauðsynlegt sé að ljúka þeim málum sem eru til meðferðar hjá dómstólumog lögreglu sem fyrst. Með vísan til framangreinds,framlagðra gagna og c.-liðar 1. mgr. 95. gr. laga 88/2008 um meðferð sakamálasé þess krafist að krafan nái fram að ganga.Niðurstaða: Ákærði sætti gæsluvarðhaldi ágrundvelli c-liðar 1. mgr. 95. gr. laganr. 88/2008 frá 14. september sl. til 12. október sl., sbr. dóm Hæstaréttar ímáli nr. 640/2016. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 12. október sl. varhafnað kröfu lögreglustjóra um áframhaldandi gæslu á þeim grunni. Með dómiHæstaréttar 14. sama mánaðar, í málinu nr. 704/2016, var úrskurður héraðsdómsfelldur úr gildi og ákærða gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi til 9. nóvembersl.. Þann dag var ákærða með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur gert að sætagæsluvarðhaldi til 7. desember 2016 kl. 16.00. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkurþann 7. desember sl. var gæsluvarðhald afturverið framlengt og var sá úrskurður staðfestur með dómi Hæstaréttar frá [...]. Í kröfugerð lögreglustjórans áhöfuðborgarsvæðinu kemur fram að þann 6. desember sl. hafi ákæra verið gefin útvegna fjögurra auðgunarbrota sem sterkur grunur eru um að ákærði hafi framið átímabilinu frá 10. ágúst til 13. september 2016 og fangelsisrefsing liggur við,en þau eru talin eru varða við 57. gr., 233. gr., 231. gr., 244. gr. og eftir atvikum 245 gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940 ofl. Þá kemur og fram að mál ákærða verða þingfestþann 23. janúar n.k. Aðstoðarsaksóknari gerði grein fyrir ástæðum tafa árekstri málsins. Samkvæmt þessu og með vísan tilsakferils ákærða, sem rakinn er í kröfugerð lögreglustjórans og í dómiHæstaréttar Íslands í máli nr. [...], og með hliðsjón af sakavottorði ákærða,er fallist á það með lögreglustjóra að yfirgnæfandi líkur séu á því aðákærði muni halda áfram brotastarfsemi fari hann frjáls ferða sinna ennauðsynlegt sé að ljúka þeim málum sem séutil meðferðar hjá dómstólum. Samkvæmt framangreindu er fallist áþað með lögreglustjóra að skilyrðumc-liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, um meðferð sakamála séuuppfyllt. Þórður Clausen Þórðarsonhéraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.Ú R S K U R Ð A R O R ÐÁkærði,x, kt. [...], skal sæta áframhaldandi gæsluvarðhaldi til miðvikudagsins 1.febrúar 2017, kl. 16:00.

Mál nr. 640/2011

Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008

Úrskurður héraðsdóms um að Y skyldi sæta gæsluvarðhaldi, á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, var staðfestur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson og Greta Baldursdóttir og Benedikt Bogason settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 1. desember 2011 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum sama dag. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 30. nóvember 2011, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 7. desember 2011 klukkan 16 og sæta einangrun meðan á því stendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Þá er krafist málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Sóknaraðili hefur til rannsóknar mál er varða ætluð refsiverð brot framin á árunum 2004 til 2008 í starfsemi A hf. Felast brotin í ætlaðri skipulagðri og kerfisbundinni markaðsmisnotkun og ætluðum umboðssvikum í tengslum við lánveitingar bankans til viðskiptavina hans vegna fjármögnunar hlutabréfakaupa í bankanum. Gögn málsins bera með sér að hin ætlaða brotastarfsemi taki yfir langt tímabil og rannsókn málanna sé yfirgripsmikil. Þótt langt sé um liðið frá því brotin eigi að hafa verið framin er til þess að líta að til rannsóknar eru flóknir fjármálagerningar, gríðarlegir fjárhagslegir hagsmunir sem tengjast þeim og margir eiga að hafa komið að málum, eftir atvikum með skipulögðum hætti. Í greinargerð sóknaraðila segir að við rannsóknina hafi komið fram mikið af gögnum og upplýsingum sem ekki hafi áður verið gerð opinber en verði borin undir sakborninga og vitni í skýrslutökum. Þá kemur og fram í gögnum málsins að mikið beri á milli í framburðum sakborninga og vitna sem yfirheyrð hafa verið um hin ætluðu refsiverðu brot. Á það er fallist með héraðsdómi að fram sé kominn rökstuddur grunur um að varnaraðili, sem var bankastjóri A hf. frá 1. maí 2007 og fram í október 2008, hafi framið brot sem tilgreind eru í hinum kærða úrskurði og geta varðað allt að sex ára fangelsi ef sönnuð eru. Samkvæmt því sem að framan er rakið og að virtum gögnum málsins er fallist á með héraðsdómi að skilyrði a. liðar 1. mgr. 95. gr. og b. liðar 1. mgr. 99. gr. laga nr. 88/2008 séu fyrir hendi og verður hinn kærði úrskurður því staðfestur. Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður dæmist ekki, sbr. 1. mgr. 217. gr. og 3. mgr. 220. gr. laga nr. 88/2008. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur miðvikudaginn 30. nóvember, 2011. Árið 2011, miðvikudaginn 30. nóvember, er á dómþingi Héraðsdóms Reykjavíkur, sem háð er í Dómhúsinu við Lækjatorg af Pétri Guðgeirssyni héraðs­dómara, kveðinn upp svofelldur úrskurður. Sérstakur saksóknari hefur gert þá kröfu að þá kröfu að dómurinn úrskurði að Y, kt. [...], verði gert að sæta gæsluvarðhaldi, allt til miðvikudagsins 7. desember 2011, kl. 16:00. Þess er krafist að Y verði látinn vera í einrúmi meðan á gæsluvarðhaldi stendur. Greinargerð embættis sérstaks saksóknara um málsatvik og lagarök: „Embætti sérstaks saksóknara, sem starfar skv. lögum nr. 135/2008, ásamt síðari breytingum (hér eftir embætti sérstaks saksóknara) hefur til rannsóknar mál er varða ætluð refsiverð brot í tengslum við starfsemi A hf. (hér eftir einnig nefnt A eða A). Í fyrsta lagi er til rannsóknar ætluð skipulögð og kerfisbundin markaðsmisnotkun á árunum 2004-2008 sem var til þess fallin að skekkja eðlilega verðmyndun á hlutabréfum útgefnum af A. Í öðru lagi rannsakar embættið níu mál er varða ætluð umboðssvik í tengslum við lánveitingar A til viðskiptavina bankans til fjármögnunar á hlutabréfakaupum í bankanum, langoftast án nokkurra annarra trygginga en í hlutabréfunum sjálfum. Í þessum málum er jafnframt til rannsóknar meint markaðsmisnotkun. I. Grunur um markaðsmisnotkun með hlutabréf í A hf. (mál nr. 090-2011-19). Þann 31. mars 2011 barst embætti sérstaks saksóknara kæra frá Fjármálaeftirlitinu (hér eftir FME) sem varðar grun um refsiverða háttsemi fyrrverandi stjórnenda og starfsmanna A en um er að ræða ætlaða markaðsmisnotkun með hlutabréf í A á tímabilinu janúar 2004 til október 2008. Til rannsóknar er hvort að starfsmenn A hafi með skipulögðum og kerfisbundnum hætti, með viðskiptum með hlutabréf í bankanum, haft áhrif á gengi eigin hlutabréfa, í því skyni að hækka eða styðja við gengi þeirra. Umfangsmikil kaup eigin viðskipta A (hér eftir EVG) á hlutabréfum útgefnum af bankanum hafi leitt til þess að röng mynd var gefin af eftirspurn, veltu og verði hlutabréfanna. Nánar tiltekið er grunur um að með háttsemi sinni hafi starfsmenn A átt viðskipti eða gert tilboð, sem gáfu eða voru líkleg til að gefa framboð, eftirspurn eða verð fjármálagerninga ranglega eða misvísandi til kynna, eða tryggja óeðlilegt verð eða búa til verð á einum eða fleirum fjármálagerningum án þess að um viðurkennda framkvæmd væri að ræða. Þá er grunur um að hluti hinnar ætluðu refsiverðu háttsemi hafi lotið að því að eiga viðskipti eða gera tilboð sem byggð voru á tilbúningi eða þar sem notuð voru einhver form blekkingar eða sýndarmennsku. Á tímabilinu 1. janúar 2004 til 3. október 2008 keyptu starfsmenn EVG umtalsvert af hlutabréfum útgefnum af bankanum eða um 7,7 milljarða hluta nettó á markaði með sjálfvirkri pörun (verður til í viðskiptakerfi Kauphallar þegar samsvörun verður milli tilboða kaupenda og seljenda í tilboðabók) á tímabilinu eða um 52% af útgefnu hlutafé bankans miðað við útgefið hlutafé bankans þann 1. janúar 2008 (14.880.701.303 hlutir). Umfang kaupanna var stór hluti af heildarveltu hlutabréfa A í Kauphöllinni í mörgum mánuðunum á tímabilinu sem um ræðir. Sem dæmi má nefna að frá júní 2007 til febrúar 2008 námu nettó kaup EVG, sem hlutfall af heildarkaupum á þessum hlutabréfum í Kauphöllinni, á bilinu 45-70% í sérhverjum mánuði. Hlutafélög og fjármálafyrirtæki mega ekki eiga eða taka að veði meira en 10% af nafnverði innborgaðs hlutafjár fyrirtækisins, sbr. 55. gr. hlutafélagalaga nr. 2/1995 og 29. gr. laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002. Í ljósi hinna umfangsmiklu kaupa á eigin bréfum, söfnuðust upp eigin bréf hjá A umfram lögbundin 10% á tímabili. Uppsöfnuð eigin bréf voru því næst seld af EVG í gegnum verðbréfamiðlun bankans, oft á tíðum í stórum utanþingsviðskiptum til útvalinna viðskiptavina bankans. Í mörgum tilvikum voru viðskiptin fjármögnuð af bankanum sjálfum með lánveitingum. Ásamt starfsmönnum EVG og verðbréfamiðlunar bankans virðast starfsmenn fleiri deilda innan bankans hafa tengst hinni meintu markaðsmisnotkun og þannig verið meðvitaðir um háttsemina sem viðgekkst innan bankans. Er talið að án aðkomu þessara deilda hafi A ekki getað falið stóra og vaxandi eign bankans í eigin bréfum. Meðal þessara deilda bankans eru regluvarsla, fyrirtækjasvið og áhættustýring bankans. Framangreind háttsemi A var mjög kostnaðarsöm fyrir bankann, bæði vegna taps bankans á stöðu EVG í hlutabréfum í A og vegna margra lánveitinga bankans til útvalinna viðskiptavina sem eingöngu voru tryggðar með veði í fyrrgreindum hlutabréfum. Sem dæmi námu nettó kaup EVG á hlutum í bankanum sjálfum með sjálfvirkri pörun um 100 milljörðum króna frá 1. júní 2007 til 30. september 2008. Nam gengistap EVG af viðskiptum með hlutabréf útgefnum af bankanum á þessu sama tímabili rúmlega 19,6 milljörðum króna. Við það bætist tap bankans vegna lánveitinga til viðskiptavina bankans til fjármögnunar á hlutabréfakaupum í bankanum sjálfum sem nemur milljörðum. Ætluð brot varða gríðarlega fjárhagslega hagsmuni og verulega hagsmuni fjölda þeirra sem áttu viðskipti með hlutabréf í bankanum á umræddu tímabili þegar hin ætlaða markaðsmisnotkun fór fram. Þá er vert að horfa til hagsmuna þeirra sem lánuðu bankanum fjármuni til starfseminnar þar sem horft var til hlutabréfaverðs til marks um afkomu bankans við ákvarðanir um að lána bankanum fé. Einnig þarf að líta til hagsmuna þeirra sem tóku veð í hlutabréfum bankans sem tryggingu fyrir fjárskuldbindingum. Loks verður að líta til verðbréfamarkaðarins í heild, alls víðskiptalífsins og íslensks samfélags enda var A meðal stærstu og verðmætustu félaga á Íslandi. Embætti sérstaks saksóknara telur rökstuddan grun vera fyrir því að yfirstjórnendur, ákveðnir starfsmenn EVG og verðbréfamiðlunar bankans hafi stundað þessi viðskipti af hálfu bankans með kerfisbundnum og skipulegum hætti yfir langt tímabil, í þeim tilgangi að hafa áhrif eða reyna að hafa áhrif á verð hlutabréfanna á markaði. Í mörgum tilvikum voru viðskiptin fjármögnuð af bankanum sjálfum. Talið er að hin umfangsmiklu kaup á hlutabréfum útgefnum af bankanum hafi haft veruleg áhrif á heildarvirkni verðbréfamarkaðarins á Íslandi, þar sem röng mynd var gefin af eftirspurn, veltu og verði hlutabréfanna á áðurnefndu tímabili. Ef rétt reynist þá varðar hin meinta markaðsmisnotkun hlutabréf sem mynduðu allt að 18%, eða tæplega fimmtung, af úrvalsvísitölu Kauphallarinnar. Embætti sérstaks saksóknara telur framangreint vekja rökstuddan grun um brot gegn 117. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Brot gegn þessum ákvæðum geta varðað sektum eða fangelsi allt að sex árum, sbr. 1. tölul. 146. gr. s.l. Þá er einnig grunur um brot gegn XXVI. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940, einkum 249. gr. laganna. Brot gegn ákvæðinu varðar fangelsi allt að tveimur árum, en allt að sex ára fangelsi ef mjög miklar sakir eru. II. Lánveitingar A hf. til viðskiptavina í tengslum við kaup á hlutabréfum í bankanum. Mál nr. 090-2009-000055 (Kaup Á ehf. á hlutabréfum í A hf. og B hf. og tengdar ráðstafanir) Embættinu barst kæra, dags. 4. desember 2009, frá FME vegna kaupa Á ehf. á hlutabréfum í A og B hf. og tengdra ráðstafana. Stím ehf. var stofnað af A 9. nóvember 2007. Áhættunefnd bankans samþykkti þann 12. nóvember s.á. að veita félaginu allt að 24.000.000.000 króna að láni til kaupa á hlutabréfum í bankanum og stærsta eiganda hans, B hf. Daginn eftir keypti C, starfsmaður X í verðbréfamiðlun A, 380.000.000 hluti í B hf. og 640.000.000.000 hluti í bankanum, í nafni Á ehf., sem var ennþá 100% dótturfélag í eigu bankans. Í framangreindri kæru FME kemur fram að seljandi hlutabréfanna hafi verið A í báðum ofangreindum tilvikum eða eins og hér segir: Hlutabréf í B hf. Seljandi Nafnverð Eigin viðskipti A hf. 61.000.000 Söfnunarbók verðbréfamiðlunar 236.467.057 Miðlunarbók 443 15.971.960 Afleiðubók nr. 132 8.708.123 Afleiðubók nr. 88 57.852.860 Samtals: 380.000.000 Hlutabréf í A hf. Seljandi Nafnverð Eigin viðskipti A hf. 594.500.000 Miðlunarbók 443 45.500.000 Samtals: 640.000.000 Alls 61.000.000 hluta í B hf. komu úr EVG, en A gerði þó ekki innherjatilkynningu til Kauphallar vegna viðskiptanna. Þá seldi bankinn 236.467.057 hluti út af Söfnunarbók verðbréfamiðlunar, en hlutabréfunum hafði verið safnað upp, í andstöðu við innri reglur bankans, frá 24. apríl 2007 til 31. ágúst s.á. Tap A af þeirri stöðutöku var 1.832.191.763 krónur, en gengi hlutabréfa í B hf. hafði lækkað gríðarlega. Þá voru 15.971.960 hlutir seldir út af Miðlunarbók 443, sem fyrrgreindur X stýrði, en þar hafði hlutunum verið safnað frá 1. nóvember 2007 til 8. nóvember s.á., þvert gegn innri reglum bankans sem kváðu á um að miðlunarbækur skyldi tæma í lok dags. Alls 66.560.983 hlutir voru seldir úr Afleiðubókum bankans, sem halda utan um eign bankans á verðbréfum til að verja hann fyrir markaðsáhættu. Daginn sem bankinn stofnar Á ehf. var heildarstaða hans í eigin hlutabréfum 12,606% af nafnverði innborgaðs hlutafjár, en samkvæmt þágildandi 29. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki má samanlagður eignarhluti bankans vera að hámarki 10%. Inni á veltubók Eigin viðskipta A var 4,245% af nafnverði innborgaðs hlutafjár bankans. Alls 594.500.000 hlutir í A voru seldir úr veltubók Eigin viðskipta bankans til Á ehf. Þá seldi bankinn 45.500.000 hluti úr Miðlunarbók 443, sem fyrrgreindur X hafði umsjón með, en þar hafði hlutunum verið safnað frá júní til ágúst 2007, sem braut gegn innri reglum bankans. A stofnaði D ehf. þann 15. nóvember 2007. Daginn eftir keypti A 32,5% í Á ehf., í gegnum D ehf., fyrir 650.211.250 krónur. Útvaldir viðskiptavinir bankans keyptu jafnframt hlut í Á ehf. og lögðu 1.350.438.750 krónur til félagsins í formi hlutafjár. Hlutafé félagsins var því samtals 2.000.650.000 krónur. Uppbygging fjármögnunar á hlutabréfakaupum Á ehf. var að öðru leyti með þeim hætti að A lánaði 19.538.481.818 krónur til félagsins í formi forgangsláns (e. senior loan), með veði í hlutabréfunum í B hf. en sölu- og veðsetningarbanni á hlutabréfunum í A sjálfum. Bankinn stofnaði E ehf. þann 13. nóvember 2007 og seldi til É hf. með kaupsamningi dags. 16. sama mánaðar. Í framhaldinu lánaði bankinn 2.500.000.000 króna til É hf., án trygginga, sem lánaði sömu upphæð til E ehf., sem loks lánaði Stím ehf. sömu upphæð í formi víkjandi lánveitinga (e. Mezzanine loan). F hf. lánaði 1.000.000.000 króna til Stím ehf. í formi víkjandi láns. Endanleg uppbygging lánsfjármögnunar A til Á ehf. var samþykkt án athugasemda af áhættunefnd bankans þann 20. nóvember 2007. Þremur vikum eftir viðskiptin hafði gengi hlutabréfa A og B lækkað umtalsvert sem leiddi til þess að verðmæti trygginga að baki láni bankans til Á fór niður fyrir samningsbundið lágmark. A gerði engan reka að því að kalla eftir frekari tryggingum frá eigendum Á ehf., né að leysa til sín eignir félagsins, allt fram að falli bankans í október 2008. Embætti sérstaks saksóknara telur að hin umfangsmiklu kaup Á ehf., fjármögnuð að stærstum hluta af bankanum sjálfum, hafi verið í þeim tilgangi að losa uppsafnaða stöðu bankans í hlutabréfum í báðum félögum og spyrna við lækkunum á hlutabréfamarkaði. Embætti sérstaks saksóknara telur framangreint vekja rökstuddan grun um brot gegn 117. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Brot gegn þessum ákvæðum geta varðað sektum eða fangelsi allt að sex árum, sbr. 1. tölul. 146. gr. s.l. Þá er einnig grunur um brot gegn XXVI. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940, einkum 249. gr. laganna. Brot gegn ákvæðinu varðar fangelsi allt að tveimur árum, en allt að sex ára fangelsi ef mjög miklar sakir eru. Mál nr. 090-2011-33 (G ehf.) Til rannsóknar eru ætluð refsiverð háttsemi stjórnenda og starfsmanna í tengslum við lánveitingar bankans til félagsins G ehf. til hlutabréfakaupa í bankanum. Nánar tiltekið er um að ræða kaup félagsins G ehf., í eigu H, á samtals 297.614.026 hlutum í A, þann 22. september 2008, samtals að andvirði 4.328.349.587 króna, að þóknun meðtalinni. Framkvæmd viðskiptanna var í höndum lánastjóra á fyrirtækjasviði og starfsmanna markaðsviðskipta A og var deild EVG seljandi hlutanna. Kaupin voru fjármögnuð með láni frá A til félagsins G ehf. án viðhlítandi trygginga. Málsatvik eru þau að lánabeiðni óstofnaðs félags í eigu H, var samþykkt milli funda þann 4. september 2008 af þremur meðlimum áhættunefndar A, þeim Y, I og Í. Var samþykkt að lána félaginu G ehf. allt að 4,5 milljarða króna gegn 20% sjálfskuldarábyrgð félagsins H ehf. en á þeim tímapunkti lágu hvorki fyrir fjárhagsupplýsingar um G ehf. né heldur H sjálfan. Samkvæmt fundargerð áhættunefndar A, dags. 17. september 2008, var áðurnefnd lánaákvörðun staðfest með þeirri viðbót að samþykki væri háð því að fyrir lægu fjárhagsupplýsingar um félagið G ehf. og H. Embætti sérstaks saksóknara telur framangreint vekja rökstuddan grun um brot gegn 117. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Brot gegn þessum ákvæðum geta varðað sektum eða fangelsi allt að sex árum, sbr. 1. tölul. 146. gr. s.l. Þá er einnig grunur um brot gegn XXVI. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940, einkum 249. gr. laganna, enda hafi fjármunum bankans verið stefnt í verulega hættu með þessum gerningum. Brot gegn ákvæðinu varðar fangelsi allt að tveimur árum, en allt að sex ára fangelsi ef mjög miklar sakir eru. Mál nr. 090-2010-15 & 090-2011-8 (14 einkahlutafélög starfsmanna A) Til rannsóknar eru ætluð refsiverð háttsemi stjórnenda og starfsmanna í tengslum við lánveitingar bankans til einkahlutafélaga í eigu lykilstarfsmanna A til hlutabréfakaupa í bankanum. Nánar tiltekið er um að ræða kaup 14 einkahlutafélaga í eigu lykilstarfsmanna A á samtals 393.385.540 hlutum að nafnverði dagana 15. og 16. maí 2008, sem jafngilti 2,64% af heildarhlutafé A á þeim tíma. A fjármagnaði hlutafjárkaupin að fullu og nam heimiluð lánveiting til félaganna 14 samtals 6.790.000.000 króna að þóknun meðtalinni. Þetta fyrirkomulag gerði starfsmennina og félög þeirra skaðlaus og án allrar áhættu af þessum samningum. Framkvæmd viðskiptanna var í höndum Í, C og X, allir starfsmenn bankans. Deild EVG seldi a.m.k. 90% hlutabréfanna til miðlunar A sem seldi þau áfram til umræddra 14 einkahlutafélaga. Kaupin voru að öllu leyti fjármögnuð með lánum frá A án viðhlítandi trygginga en einungis var tekið veð í vörslusafni félaganna ásamt því að viðkomandi starfsmaður og eigandi sérhvers félags sýndi fram á að eignir hans í vörslu hjá A svaraði til 20% af kaupunum við viðskiptin. Lánabeiðnirnar vegna viðskiptanna voru annars vegar lagðar fram sem lánamál til stjórnar bankans, dagsett 6. maí 2008 og hins vegar sem lánamál til samþykktar milli funda lánanefndar þann 14. maí 2008. Allar lánabeiðnirnar voru samþykktar og undirritaðar af Y og J, stjórnarformanni bankans. Samkvæmt fundargerðum stjórnar og lánanefndar voru lánveitingarnar hins vegar ekki teknar fyrir með formlegum hætti, hvorki á fundi í stjórnar 6. maí 2008 né í lánanefnd. Embætti sérstaks saksóknara telur framangreint vekja rökstuddan grun um brot gegn 117. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Brot gegn þessum ákvæðum geta varðað sektum eða fangelsi allt að sex árum, sbr. 1. tölul. 146. gr. s.l. Þá er einnig grunur um brot gegn XXVI. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940, einkum 249. gr. laganna, enda hafi fjármunum bankans verið stefnt í stórfellda hættu með þessum gerningum. Brot gegn ákvæðinu varðar fangelsi allt að tveimur árum, en allt að sex ára fangelsi ef mjög miklar sakir eru. Mál nr. 090-2011-11 (K ehf.) Til rannsóknar er ætluð refsiverð háttsemi stjórnenda og starfsmanna A í tengslum við lánveitingar bankans til K ehf. (K) til hlutabréfakaupa í A. Nánar tiltekið er um að ræða kaup K, félags í eigu aðila sem allir tengjast L ehf., á 297,5 milljón hlutum í A þann 13. febrúar 2008 að andvirði 5.164.168.818 kr., að þóknun meðtalinni. Markaðsviðskipti A önnuðust viðskiptin og var X miðlari viðskiptanna. Seljandi hlutabréfanna var deild Eigin viðskipta A. Kaupin voru fjármögnuð með láni bankans til K án viðhlítandi trygginga. Viðskiptin voru framkvæmd þrátt fyrir að ákvörðun um lánveitingu hafi verið frestað í áhættunefnd sem hafði gert að skilyrði að eigið fé félagsins yrði 300-500 milljónir króna, en endanlegt samþykki fékkst á áhættunefndarfundi þann 20. febrúar 2008. A lánaði Rákungi til hlutabréfakaupanna gegn einungis sölu- og veðsetningarbanni á hlutabréfunum sjálfum. Embætti sérstaks saksóknara telur framangreint vekja rökstuddan grun um brot gegn 117. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Brot gegn þessum ákvæðum geta varðað sektum eða fangelsi allt að sex árum, sbr. 1. tölul. 146. gr. s.l. Þá er einnig grunur um brot gegn XXVI. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940, einkum 249. gr. laganna, enda hafi fjármunum bankans verið stefnt í stórfellda hættu með þessum gerningum. Brot gegn ákvæðinu varðar fangelsi allt að tveimur árum, en allt að sex ára fangelsi ef mjög miklar sakir eru. Mál nr. 090-2011-24 (M ehf.) Til rannsóknar er ætluð refsiverð háttsemi stjórnenda og starfsmanna A í tengslum við lánveitingar bankans til M ehf. (M) til hlutabréfakaupa í A. Nánar til tekið er um að ræða kaup M, félags í eigu N ehf., á 260.412.272 hluta á A að andvirði 4.453.049.851 kr. Markaðsviðskipti A önnuðust viðskiptin fyrir tilstilli X miðlara. Seljandi hlutabréfanna var deild Eigin viðskipta A. Hlutabréfakaupin voru að fullu fjármögnuð með lánveitingum frá bankanum sjálfum án viðhlítandi trygginga en A lánaði M til kaupa á hlutabréfunum gegn einungis veði í vörslusafni félagsins hjá A ásamt sölu- og veðsetningarbanni eigna félagsins. Embætti sérstaks saksóknara telur framangreint vekja rökstuddan grun um brot gegn 117. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Brot gegn þessum ákvæðum geta varðað sektum eða fangelsi allt að sex árum, sbr. 1. tölul. 146. gr. s.l. Þá er einnig grunur um brot gegn XXVI. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940, einkum 249. gr. laganna, enda hafi fjármunum bankans verið stefnt í stórfellda hættu með þessum gerningum. Brot gegn ákvæðinu varðar fangelsi allt að tveimur árum, en allt að sex ára fangelsi ef mjög miklar sakir eru. Mál nr. 090-2011-27 (Salt Investmentehf / Salt financials ehf.) Til rannsóknar er ætluð refsiverð háttsemi stjórnenda og starfsmanna A í tengslum við lánveitingar bankans til O ehf. (O) og Ó ehf. (Ó) til hlutabréfakaupa í A. Nánar tiltekið er annars vegar um að ræða kaup O, félags í eigu P, á 341,5 milljón hluta í A þann 21. desember 2007 að andvirði 7.473.749.993 króna, að þóknun meðtalinni, og hins vegar kaup Ó, félags í 100% eigu O, á 370 milljón hlutum í A þann 18. september 2008 að andvirði 4.946.896.300 króna, að þóknun meðtalinni. Framkvæmd viðskiptanna var í höndum fyrrgreinds C starfsmanni hjá miðlun A og var deild Eigin viðskipta A (EVG) seljandi hlutanna. Kaupin voru fjármögnuð með lánum frá A til félaganna. Lánveiting til O var samþykkt í lánanefnd fyrirtækja, corporate credit commitee, þann 26. desember 2007 og var gert ráð fyrir því að til tryggingar væru hin keyptu hlutabréf í A og hlutabréf O í Q án þess að starfsmenn A hafi sannreynt eða lagt sjálfstætt mat á virði eignarhluta O í Q þegar ákvörðun um lánveitinguna var samþykkt. Lánveiting til Ó var samþykkt í áhættunefnd A 17. september 2008. Lánið var veitt án framlags eigin fjár, gegn sjálfskuldarábyrgð O og Ó sem takmarkaðist við 1.200 milljónir króna, ásamt sölu- og veðsetningarbanni. Embætti sérstaks saksóknara telur framangreint vekja rökstuddan grun um brot gegn 117. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Brot gegn þessum ákvæðum geta varðað sektum eða fangelsi allt að sex árum, sbr. 1. tölul. 146. gr. s.l. Þá er einnig grunur um brot gegn XXVI. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940, einkum 249. gr. laganna, enda hafi fjármunum bankans verið stefnt í stórfellda hættu með þessum gerningum. Brot gegn ákvæðinu varðar fangelsi allt að tveimur árum, en allt að sex ára fangelsi ef mjög miklar sakir eru. Mál nr. 090-2011-69 (R ehf.) Til rannsóknar er ætluð refsiverð háttsemi stjórnenda og starfsmanna A í tengslum við lánveitingar bankans til R ehf. (R) til hlutabréfakaupa í A, og sala bréfanna aftur til A. Nánar tiltekið er um að ræða kaup R, í eigu S, starfsmanns A, á samtals 150 milljón hlutum í A þann 7. nóvember 2007 á genginu 25,2 að andvirði 3.780.000.000 króna. Framkvæmd viðskiptanna var í höndum áðurnefnds C starfsmanni hjá miðlun A og var deild Eigin viðskipta A (EVG) seljandi hlutanna. Kaupin voru fjármögnuð með láni frá A til R án víðhlítandi trygginga. Lánveitingin fór ekki í gegnum áhættunefnd bankans heldur var einungis um að ræða heimild fyrir peningamarkaðsláni sem T, framkvæmdastjóri fyrirtækjasviðs, segist hafa aflað. Lánið var veitt til eins mánaðar í senn en framlengt alls níu sinnum. Þann 25. apríl 2008 seldi R 30 milljónir hluta að nafnvirði á genginu 16,85 og voru viðskiptin tilkynnt til Kauphallarinnar sem utanþingsviðskipti. Miðlari var C og kaupandi var eigin viðskipti bankans. Óvíst er hvort óskað hafi verið heimildar regluvarðar fyrir viðskiptunum. Þann 22. júlí 2008 seldi R 120 milljón hluti á genginu 14,95 og voru þau viðskipti tilkynnt sem utanþingsviðskipti. Miðlari var C og kaupandi markaðsviðskipti bankans sem miðlaði síðan bréfunum á sama gengi til eigin viðskipta. Sama dag kaupir R 120 milljónir hluta að nafnvirði á genginu 14,95 inn á vörslureikning nr. 210971 og selur þau síðan strax aftur á genginu 31,82 sem er 112% hærra verð en í fyrri viðskiptum. Hvorug þessara viðskipta voru tilkynnt til Kauphallarinnar. Samkvæmt gögnum kemur fram að eigin viðskipti A hafi keypt bréfin fyrir milligöngu C hjá miðlun A. Samkvæmt kerfum Þ átti R ekki neina kaup- né söluréttarsamninga með undirliggjandi hlutabréf í A. C og U, starfsmenn A, hafa vísað í munnlegan samning sem ber þess merki að um einhvers konar skaðleysi hafi verið að ræða til handa S og félagi hans R. Sérfræðingar embættisins hafa reiknað út hvað söluréttarsamningur um hlutabréf í A myndi kosta að gefnum ofangreindum forsendum. Miðað við að um sé að ræða 120 milljón hluti sem keyptir voru á genginu 25,2 þann 7. nóvember 2007 með lokadagsetningu 22. júlí 2008 á genginu 31,5 myndi slíkur samningur kosta 560.926.945 kr. Engin þóknun var hins vegar greidd önnur en hlutabréfaþóknun til miðlunar. Grunur leikur á að með ofangreindu hafi R verið umbunað fyrir að eiga viðskiptin en sá hagnaður sem varð eftir í R nemur 85.725.973 krónum. Embætti sérstaks saksóknara telur framangreint vekja rökstuddan grun um brot gegn 117. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Brot gegn þessum ákvæðum geta varðað sektum eða fangelsi allt að sex árum, sbr. 1. tölul. 146. gr. s.l. Þá er einnig grunur um brot gegn XXVI. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940, einkum 249. gr. laganna, enda hafi fjármunum bankans verið stefnt í stórfellda hættu með þessum gerningum. Brot gegn ákvæðinu varðar fangelsi allt að tveimur árum, en allt að sex ára fangelsi ef mjög miklar sakir eru. Mál nr. 090-2011-0045 (Framvirkir hlutabréfasamningar) Til rannsóknar er ætluð refsiverð háttsemi stjórnenda og starfsmanna A í tengslum við lánveitingu bankans í formi framvirkra samninga um hlutabréfakaup og ákvörðun um framlengingar og skuldskeytingar á slíkum samningum yfir á ógjaldfær félög. Nánar tiltekið er annars vegar um að ræða framlengingu á framvirkum hlutabréfasamningum V. Þann 31. desember 2007 voru sex framvirkir samningar á milli V og A, allir í tapi og heildarstaða neikvæð upp á 1,1 milljarð kr. og samanlagt tap rúmaðist ekki innan útlánaígildismarka V hjá A. Þann 3. janúar 2008 var öllum samningunum framlengt í andstöðu við vinnureglur markaðsviðskipta A. Samningunum var framlengt í alls átta skipti fram að falli bankans, auk þess að V tók yfir framvirkan samning frá öðru félagi (Æ ehf.) sem var í tapi. Frá 31. desember 2007 til 30. september 2008 versnaði staða V í framvirkum samningum um 3.885 milljónir króna. Hins vegar er um að ræða nafnbreytingu framvirkra samninga þann 30. september 2008 sem voru í tapi yfir á V og Á sem bæði voru ógjaldfær félög á þeim tíma sem um ræðir. Gengi hlutabréfa í A hafði lækkað töluvert í kjölfar kaupa íslenska ríkisins á 75% hlut í bankanum hinn 29. september 2008, eða deginum fyrir framangreindar nafnabreytingar á samningunum. Eins og áður segir yfirtók V framvirkan samning sem Æ ehf. hafði gert við A þann 1. september 2008. Samningnum var framlengt þann 1. október 2008 til 5. nóvember s.á. Við framlenginguna var staða samningsins neikvæð um 1.053.872.300 krónur. Framvirkum samningum um kaup á hlutabréfum í A var jafnframt nafnabreytt af Ö ehf. og Æ ehf. yfir á Á ehf. Heildarstaða samninganna var neikvæð um 934 milljónir króna. Æ ehf. og Ö ehf. voru bæði gjaldfær félög á þeim tíma sem samningunum var nafnabreytt og færðist krafa bankans því yfir á ógjaldfær félög frá gjaldfærum félögum. Embætti sérstaks saksóknara telur framangreint vekja rökstuddan grun um brot gegn 117. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Brot gegn þessum ákvæðum geta varðað sektum eða fangelsi allt að sex árum, sbr. 1. tölul. 146. gr. s.l. Þá er einnig grunur um brot gegn XXVI. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940, einkum 249. gr. laganna, enda hafi fjármunum bankans verið stefnt í stórfellda hættu með þessum gerningum. Brot gegn ákvæðinu varðar fangelsi allt að tveimur árum, en allt að sex ára fangelsi ef mjög miklar sakir eru. Mál nr. 090-2011-0032 (Lánveiting til B hf.) Til rannsóknar er í kjölfar ábendingar slitastjórnar A ætluð refsiverð háttsemi stjórnenda og starfsmanna A í tengslum við hlutafjárútboð B hf. (B) í desember 2007. Lítið af gögnum liggja fyrir í málinu en atburðarrásin virðist hafa verið með þeim hætti að Ð (Ð) setur fram hugmynd í tölvupósti til Y (Y) að viðamikilli endurskipulagningu B þann 23. nóvember 2007. Um var að ræða umfangsmikla hlutafjáraukningu B og sölu eigna félagsins. Ð sendir svo Y aftur tölvupóst þann 3. desember 2007 þar sem hann óskar eftir því sem stjórnarformaður B að A sölutryggi 15 milljarða króna útboð í B á genginu 14,7 á hlut sem notað yrði til að greiða niður skuldir B við bankann. Ð segir einnig að B muni hjálpa A að losna við þau bréf auk þeirra 657 milljóna hlutabréfa í B sem A átti fyrir og bætir við að þegar hafi fagfjárfestar haft samband við sig og lýst áhuga á að kaupa 6-8% hlut í B ef breytingar verði á félaginu. Þann 4. desember 2007 var tilkynnt um hlutafjáraukningu í B en þar fékk Ø (Ø) hlutabréf í B (3.659 milljónir hluta) og setti í staðinn inn eignir í formi fasteignafélaga til B. Samhliða þessu eða þann 11. desember 2007 var fjárfestum boðið að skrá sig fyrir nýju hlutafé í B að fjárhæð 10 milljarðar króna (680.272.109 hlutir) og því til viðbótar hafði Ø skuldbundið sig til að selja 5 milljarða króna (340.136.054 hlutir) af nýfengnu hlutafé í B fyrir reiðufé ef kæmi til verulegrar umframeftirspurnar í útboðinu. Niðurstöðurnar úr hlutafjárútboðinu voru kunngjörðar þann 14. desember 2007 og sagt að mikil umframeftirspurn hefði verið á B bréfum, því hefði Ø selt í samræmi við samkomulag milli B og Ø. A skráði sig fyrir 214.538.555 hlutum sem nam ríflega 3,15 milljörðum króna og var stærsti einstaki þátttakandinn í hlutafjárútboðinu. Á skráði sig einnig fyrir 49.369.651 hlutum og var það fjármagnað af A. Bein þátttaka GLB í útboðinu og lánveiting til Á bjó því í raun til umframeftirspurn í þeim mæli að skilyrði töldust uppfyllt þannig að Ø gat selt hlut í B en óljóst er hvaða fjárhagslegu markmið A lágu þarna að baki þar sem eign A í B jókst verulega við þetta. Ekki virðist hafa komið til sölutryggingarinnar hjá A því áhættunefnd A samþykkti að lána B 15 milljarða króna þann 20. desember 2007 gegn 30 milljarða króna veði í fasteignafélögunum sem Ø hafði þá látið renna inni í B. Þann 4. janúar 2008 er svo gerður framvirkur samningur við É í B (197.478.605 hlutir) fyrir bróðurpartinum af því sem A keypti í útboðinu. Framvirki samingurinn var á gjalddaga í apríl sama ár en honum var „rúllað áfram” þar til A féll. Þann 14. janúar 2008 var 15 milljarða króna lánveitingingin til B staðfest af stjórn A og í fundargerð er haft eftir Y að nettó áhætta bankans gagnvart B mundi minnka um 7 milljarða króna við þetta. Embætti sérstaks saksóknara telur framangreint vekja rökstuddan grun um brot gegn 117. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Brot gegn þessum ákvæðum geta varðað sektum eða fangelsi allt að sex árum, sbr. 1. tölul. 146. gr. s.l. Þá er einnig grunur um brot gegn XXVI. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940, einkum 249. gr. laganna, enda hafi fjármunum bankans verið stefnt í stórfellda hættu með þessum gerningum. Brot gegn ákvæðinu varðar fangelsi allt að tveimur árum, en allt að sex ára fangelsi ef mjög miklar sakir eru. Y var bankastjóri A frá og með 1. maí 2007 fram að falli bankans í október 2008. Hann var æðsti stjórnandi hans og sá um stjórn alls daglegs rekstrar. Með hliðsjón af stöðu hans sem framkvæmdastjóra í bankanum bar hann meðal annars ábyrgð á að skipulag hlutafélagsins og starfsemi væri jafnan í réttu og góðu horfi, sbr. 1. mgr. 68. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Hann var nefndarmaður í efnahagsnefnd bankans frá 6. júní 2007 og formaður nefndarinnar frá 21. maí 2008. Á árinu 2008 var markaðsáhættunefnd bankans sameinuð efnahagsnefnd en þetta fól í sér að allar umræður og ákvarðanir um fjárfestingar og fjárfestingamörk EVG voru í nefndinni. Þannig fékk Y reglulega upplýsingar um stöðu bankans í eigin hlutabréfum og um tap bankans vegna viðskipta með eigin hlutabréf. Yfirliti til stjórnenda var dreift til hans frá þeim tíma sem hann hóf störf hjá bankanum, en yfirlitið sýndi að bankinn átti mikið magn af eigin hlutabréfum og að bankinn tapaði gríðarlegum fjármunum vegna eignarhalds síns á eigin hlutabréfum. Auk þessa fékk Y tölvupósta sem vörðuðu stöðu bankans í eigin hlutabréfum, m.a. frá Z forstöðumanni markaðsviðskipta og síðar framkvæmdastjóra. Þá var Y jafnframt formaður áhættunefndar bankans en sem slíkur gat hann með fulltingi eins annars fulltrúa úr nefndinni tekið ákvarðanir um lánafyrirgreiðslur til einstaka viðskiptavina milli funda áhættunefndar en þessar ákvarðanir kröfðust þó umfjöllunar og staðfestingar nefndarinnar eftir á. Áhættunefndin sem var æðsta starfseining innan bankans fyrir utan stjórn bankans, sem tók ákvarðanir um lán til einstaka viðskiptavina, sá um að fylgjast með áhættuþáttum í rekstri bankans og setja mörk á áhættu bankans. Þannig voru stefnumarkandi ákvarðanir vegna markaðsáhættu bankans teknar hjá áhættunefnd bankans. Þá var það meðal hlutverka nefndarinnar að ákveða áhættumörk einstaka viðskiptavina og skilgreina þau. Í nefndinni voru teknar ákvarðanir um allar nýjar gerðir af samningum og viðskiptum áður en bankinn bauð afurðirnar til viðskiptavina sinna. Í reglum bankans um lán og markaðsáhættu sem samþykktar eru af stjórn bankans 2. október 2007, (General Ruleson Credit and Market Risk), kemur m.a. fram að allar ákvarðanir skuli vera byggðar á formlegri áhættugreiningu þess viðskiptavinar sem um ræðir og á fjárhagslegri stöðu hans, lánshæfi, lánasögu og öðrum upplýsingum sem þýðingu kunna hafa. Jafnframt nákvæm greining áhættu í tengslum við þá ákvörðun sem um ræðir og skyldi sérstaklega meta gæði trygginga. Vegna stöðu sinnar sem forstjóri bankans og formaður nefndanna er talið að Y hafi haft vitneskju um umfangsmikil kaup eigin viðskipta bankans (EVG) á eigin bréfum og þá bera tölvupóstar með sér að hann hafi átt bein afskipti og tekið ákvarðanir um lánamál einstaka viðskiptavina í tengslum við hlutabréfakaup í bankanum. Af gögnum verður ráðið að í sumum tilvikum hafi lánafyrirgreiðslur þessar ekki hlotið umfjöllun eða samþykki áhættunefndar líkt og innri reglur bankans kváðu á um. Embætti sérstaks saksóknara hefur rökstuddan grun um að stjórnendum bankans, þ.á m. Y, hafi verið ljóst að umræddar lánveitingar væru í andstöðu við hagsmuni A enda voru lán til hlutabréfakaupa í bankanum oftast veitt eingöngu með tryggingum í bréfunum sjálfum og þá gjarnan til eignalausra eða eignalítilla félaga. Um verulega tjónshættu var að ræða í viðskiptunum þar sem öll áhættan virðist hafa verið lögð á bankann. Rökstuddur grunur er um veigamikinn þátt Y í ætluðum stórfelldum auðgunarbrotum samkvæmt almennum hegningarlögum og ætlaðri markaðsmisnotkun samkvæmt lögum um verðbréfaviðskipti, sem hagsmunir almennings krefjast að upplýst verði um. Hin ætlaða markaðsmisnotkun er talin ná yfir langt tímabil og talið að um umfangsmikla og kerfisbundna brotastarfsemi hafi verið að ræða. A er félag sem skráð var á skipulegum verðbréfamarkaði á þeim tíma sem ætluð brot voru framin og þannig almenningshlutafélag. Ætluð brot höfðu í för með sér mikil fjárútlát og mikla áhættutöku fyrir A. Ætla má að Y hafi verið ljós sú mikla tjónshætta sem stafaði af umræddum viðskiptum en fyrir liggur að bæði hluthafar og kröfuhafar A hafa orðið fyrir verulegu fjárhagslegu tjóni vegna hinna ætluðu framangreindu brota. Verulegir hagsmunir standa til þess að hin ætluðu brot verði rannsökuð og upplýst um þau, þá sérstaklega vegna alvarleika háttseminnar og hinna afdrifaríku afleiðinga af henni. Fjármálaeftirlitið hefur kært Y fyrir aðild sína að meintum brotum í ofangreindum málum. Draga verður fram að Y er þannig grunaður um refsiverða háttsemi á báðum hliðum meintrar markaðsmisnotkunar með hlutabréf í A, þ.e. annars vegar fyrir aðild að stórfelldum og kerfisbundnum kaupum EVG á [A]bréfum í pöruðum viðskiptum í kauphöll og hins vegar fyrir aðild að öðrum málum sem hér hafa verið rakin og varða meint brot við lánveitingar A til viðskiptavina vegna kaupa á hlutabréfum í bankanum. Bæði staða Y í stjórnskipulagi bankans sem æðsti stjórnandi bankans, sem og rannsóknargögn framangreindra mála vekja rökstuddan grun um að hann hafi gegnt virku hlutverki í meintum brotum sem til rannsóknar eru. Rannsókn málanna er flókin og mjög yfirgripsmikil, enda spannar hin refsiverða háttsemi lengra tímabil en almennt gerist í sakamálum, til rannsóknar eru flóknir fjármálagerningar og rannsóknin varðar gríðarlega fjárhagslega hagsmuni. Fyrir liggur að upplýsingar um þau sakarefni sem eru til rannsóknar eru að hluta kunnar opinberlega, m.a. eftir útgáfu skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis. Við rannsókn á umræddum sakarefnum hefur aftur á móti komið fram mikið af gögnum og upplýsingum sem ekki hafa verið gerð opinber og borin verða undir sakborninga og vitni í skýrslutökum. Rannsókn allra framangreindra mála, utan eins þeirra, er á frumstigi hjá embætti sérstaks saksóknara og ljóst að efni þeirra kæra sem rannsókn málanna snýr að, auk þess hvaða gögn liggja fyrir í málunum, eru ekki kunn kærðum og vitnum. Á næstu dögum eru fyrirhugaðar skýrslutökur af tugum einstaklinga, sem ýmist hafa stöðu sakbornings eða vitnis í þeim málum sem til rannsóknar eru. Með vísan til framangreinds er talið nauðsynlegt að kærði, Y, sæti gæsluvarðhaldi í þágu rannsóknar málsins, þar sem ætla má að gangi hann laus, þá muni hann torvelda rannsókn málsins með því að hafa áhrif á samseka og/eða vitni og /eða skjóta undan gögnum sem sönnunargildi hafa í málinu og hafa enn ekki verið haldlögð. Það er talið gríðarlega þýðingarmikið í þágu rannsóknarinnar að fá fram sjálfstæðan framburð sakborninga og vitna. Þykir þannig mikilvægt að vernda rannsóknarhagsmuni málsins með því að Y sæti gæsluvarðhaldi og sömu rök talin standa til þess að hann verði látinn vera í einrúmi meðan á gæsluvarðhaldi stendur. Til rannsóknar eru ætluð brot gegn XXVI. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940, einkum 249. gr. laganna, 117. gr., sbr. 146. gr., laga um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007, 41. og síðar 55. gr. laga nr. 33/2003, og 154. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög, en hin tilgreindu brot gegn almennum hegningarlögum og lögum um verðbréfaviðskipti geta varðað allt að 6 ára fangelsi. Um heimild til gæsluvarðhalds er vísað til a liðar 1. mgr. 95. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 og til b liðar 1. mgr. 99. gr. sömu laga hvað varðar kröfu um einangrun. Verði ekki fallist á kröfu um gæsluvarðhald er gerð krafa um að sakborningi verði bönnuð brottför af landinu, með vísan til 1. mgr. 100. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008.“ Kærði er undir rökstuddum grun um stórfelld brot gegn XXVI. kafla almennra hegningarlaga, gegn lögum um verðbréfaviðskipti og gegn hlutafélagalögum í tengslum við starfsemi A hf. Ætluð brot kærða geta varðað allt að sex ára fangelsi. Rannsókn í málinu er yfirgripsmikil og flókin og á næstu dögum er fyrirhugað að yfirheyra tugi manna sem ýmist eru vitni í málinu eða liggja undir grun. Dómurinn lítur svo á að hætta sé á því að kærði torveldi rannsókn málsins, fái hann að ganga laus, með því að hafa áhrif á samseka og vitni eða skjóta undan gögnum sem enn hefur ekki verið lagt hald á í rannsókninni. Ber með vísan til a-liðar 95. gr. og b-liðar 1. mgr. 99. gr. laga um meðferð sakamála að taka kröfu hins sérstaka saksóknara til greina og ákveða að kærði sæti gæsluvarðhaldi eins og krafist er og að hann verði jafnframt hafður í einrúmi. Pétur Guðgeirsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Ú R S K U R Ð A R O R Ð : Kærði, Y, skal sæta gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 7. desember 2011, kl. 16:00. Kærði skal hafður í einrúmi meðan á gæsluvarðhaldinu stendur.

Mál nr. 675/2016

Kærumál Nauðungarvistun Handtaka

Staðfest var niðurstaða héraðsdóms um nauðungarvistun A á sjúkrahúsi, sem ákveðin hafði verið af sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, EiríkurTómasson og Greta Baldursdóttir. Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 28. september 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 30. samamánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 22. september 2016 þar sem staðfestvar ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 19. sama mánaðar umnauðungarvistun sóknaraðila á sjúkrahúsi. Kæruheimild er í 1. mgr. 16. gr.lögræðislaga nr. 71/1997. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verðifelldur úr gildi. Þá krefst hann þóknunar til handa talsmanni sínum vegnameðferðar málsins fyrir Hæstarétti.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar.Samkvæmt gögnum málsins var sóknaraðilihandtekinn af lögreglu 15. september 2016 eftir hann hafði, að eigin sögn,brotið rúðu í reiðikasti og tekið upp hníf þegar lögreglumenn hugðust taka hannhöndum. Lögregla færði sóknaraðila við svo búið á geðdeild þar sem hann varvistaður fram á næsta dag. Þegar hann óskaði útskriftar var tekin ákvörðun umað vista hann þar gegn vilja sínum samkvæmt 2. mgr. 19. gr., sbr. 18. gr.lögræðislaga. Eins og aðstæðum var háttað var lögreglu rétt að handtakasóknaraðila umrætt sinn samkvæmt 1. mgr. 90. gr. laga nr. 88/2008 um meðferðsakamála og færa hann í beinu framhaldi af því á geðdeild án þess að kallaðurværi til læknir, svo sem skylt hefði verið samkvæmt 4. mgr. 19. gr.lögræðislaga ef ráðrúm hefði gefist til slíks og ekki verið tök á að koma honumrakleitt undir læknishendur.Að þessu virtu og að öðru leyti með vísan tilforsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.Samkvæmt 1. mgr. 17. gr. lögræðislaga greiðist úrríkissjóði þóknun talsmanns sóknaraðila sem ákveðin er að meðtöldumvirðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærðiúrskurður er staðfestur.Þóknun talsmannssóknaraðila, Benedikts Ólafssonar hæstaréttarlögmanns, vegna meðferðar málsinsfyrir Hæstarétti, 124.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 22.september 2016IMeð kröfu, sem dagsett er 19. september 2016 ogmóttekinni 20. sama mánaðar, hefur sóknaraðili, A, kt. [...], óstaðsettur í húsí Reykjavík, krafist þess að felld verði úr gildi ákvörðun sýslumannsins áhöfuðborgarsvæðinu 19. september sl., þar sem fallist var á að hann yrðivistaður á sjúkrahúsi á grundvelli 3. mgr., sbr. 2. mgr. 19. gr. lögræðislaganr. 71/1997 í allt að 21 sólarhring. Til vara er þess krafist aðnauðungarvistun verði markaður skemmri tími en til 21 dags. Jafnframt krefstsóknaraðili þess að málskostnaður skipaðs talsmanns síns verði greiddur úrríkissjóði, sbr. 1. mgr. 17. gr. lögræðislaga. Málið var þingfest 22. septemberog tekið samdægurs til úrskurðar.Varnaraðili,velferðarsvið Reykjavíkurborgar, krefst þess að kröfu sóknaraðila verði hafnaðog áðurnefnd ákvörðun sýslumanns um vistun sóknaraðila á sjúkrahúsi verðistaðfest. IIÍ beiðni varnaraðila til sýslumannsins áhöfuðborgarsvæðinu um nauðungarvistun sóknaraðila kemur fram að sóknaraðilihafi komið á deild 32C í fylgd lögreglu eftir að hafa sýnt ógnandi hegðun áalmannafæri en hann hafi verið með hníf, hótað að drepa fólk og brotið rúðu.Sóknaraðili var metinn í virku geðrofsástandi og hafði hann viðvarandiranghugmyndir. Var nauðungarvistun talin óhjákvæmileg svo hægt væri að vinna aðgeðrænni meðferð.Í læknisvottorði B geðlæknis frá 19. september 2016 errakin sjúkdómsferill og félagsleg staða sóknaraðila. Í vottorðinu segir m.a. aðsóknaraðili sé [...] ára gamall maður, einhleypur og barnlaus. Hann hafi lagstinn á geðdeild í fyrsta skipti árið 2010, þá eftir bílveltu ísjálfsvígstilgangi. Nú sé hann í sinni tólftu innlögn og þeirri fjórðu á þessuári en sóknaraðili útskrifi sig jafnan eftir nokkra daga á deild. Sóknaraðilisé með viðvarandi ranghugmyndir um að hann sé nokkurs konar liðið lík eða dáinnog bíði hann eftir því að eyðast af æðri máttarverum. Einnig sjái hann verursem vilji honum illt. Sóknaraðili leiti oft sjálfur á geðdeild og biðji uminnlögn vegna svefnerfiðleika og sjálfsvígshugmynda. Þá lýsi hann því oft viðinnlögn að hann eigi í miklum samskiptaerfiðleikum við fólk og sé þreyttur áþví. Sóknaraðili hafi aldrei verið til samvinnu um lyfjameðferð meðgeðrofslyfjum. Hann hafi verið sviptur sjálfræði til eins árs árið 2013 ogfengið lyfjameðferð með forðasprautum, en hann hafi svarað þeirri meðferðnokkuð vel þannig að geðrofseinkennin hafi horfið. Geðrofseinkennin hafi þóversnað fljótlega eftir að hann hætti á lyfjum og hafi verið viðvarandi síðan.Sóknaraðili hafi lagst inn á geðdeild 32C 15. september sl. Við komu hafi hannlítið vilja tala við starfsfólk og neitað að útskýra eða ræða það sem á undanvar gengið. Í samtali við lækni daginn eftir, 16. september sl., hafi hanneinnig neitað að ræða atburðina. Sagðist sóknaraðili vera að missa „færnina“ ogað hann myndi deyja innan skamms tíma. Sóknaraðili hafi þá óskað útskriftar. Ílok vottorðsins segir að sóknaraðili sé metinn í virku geðrofsástandi, hann sémeð ranghugmyndir og raddir sem stýri gerðum hans og sé hann jafnframt metinnóútreiknanlegur og hættulegur öðrum í þessu ástandi. Sóknaraðili sé mjögósáttur við nauðungarvistun á geðdeild og sé ekki í samvinnu um lyfjameðferð ádeildinni, en hafi þó inn á milli þegið geðrofslyf í töfluformi. Er það matlæknisins að sóknaraðili sé alveg innsæislaus í sín geðrænu veikindi.Sóknaraðili gaf skýrslu fyrir dóminum. Hann mótmælirþví að vera haldinn ranghugmyndum en játar því þó að sjá andaverur og telur þaðekkert óeðlilegt. Segist hann vilja vera í samstarfi við lækna um meðferð sínaog er tilbúinn til þess að skoða að taka áfram inn þau lyf sem hann tekur ídag.C geðlæknir,núverandi meðferðarlæknir sóknaraðila, gaf einnig skýrslu fyrir dóminum umsíma. Telur hann nauðsynlegt að sóknaraðili verði nauðungarvistaður til þess aðtryggja viðeigandi meðferð hans í lengri tíma, enda hafi önnur úrræði veriðreynd án árangurs. Hann segir sóknaraðila tala mikið um dauðann og að hann munibráðlega kveðja þennan heim. Tók hann fram að ástand sóknaraðila sé óbreytt fráþví að hann lagðist inn á geðdeild og næsta víst sé að hann muni hættalyfjatöku verði hann útskrifaður af deildinni. Reynslan sýni það.IIISkipaður talsmaður sóknaraðila mótmælir kröfuvarnaraðila um nauðungarvistun sóknaraðila. Telur hann að ekki séu uppfylltskilyrði 2. mgr. 19. gr. lögræðislaga til þess að verða við kröfunni og aðnauðungarvistun sóknaraðila sé ekki óhjákvæmileg, sbr. 3. mgr. 19. gr. laganna.Þá hafi ekki verið sýnt fram á af hálfu varnaraðila að vægari úrræði komi aðgagni og bendir talsmaðurinn á að sóknaraðili hafi verið samvinnufús.Með vísan til gagna málsins, og þásérstaklega fyrirliggjandi læknisvottorðs B geðlæknis og vættis C geðlæknisfyrir dómi, sem og fjölda innlagna sóknaraðila á geðdeild á þessu ári þykirnægilega í ljós leitt að nauðsynlegt sé að sóknaraðili verði nauðungarvistaðurá sjúkrahúsi og fái þar viðeigandi aðstoð og meðferð við sjúkdómi sínum. Þarsem önnur eða vægari úrræði þykja fullreynd og duga ekki til að tryggja heilsuog batahorfur hans telur dómurinn að uppfyllt séu skilyrði 3. mgr., sbr. 2.mgr. 19. gr. lögræðislaga nr. 71/1997 fyrir nauðungarvistun sóknaraðila í alltað 21 sólarhring. Verður ákvörðun sýslumanns um nauðungarvistun sóknaraðila þvístaðfest.Samkvæmt 1. mgr.17. gr. laga nr. 71/1997 ber að greiða úr ríkissjóði allan kostnað málsins, þarmeð talda þóknun skipaðs talsmanns sóknaraðila, Ágústs Karls Karlssonar hdl.,sem þykir hæfilega ákveðin 130.000 krónur. Við ákvörðun þóknunar hefur veriðtekið tillit til greiðslu virðisaukaskatts.Ingimundur Einarsson dómstjóri kvað upp úrskurðþennan. Ú R S K U R Ð A RO R Ð:Staðfest er ákvörðun sýslumannsins áhöfuðborgarsvæðinu frá 19. september 2016 um að sóknaraðili, A, skuli vistast ásjúkrahúsi.Allur kostnaður afmálinu, þ.m.t. þóknun skipaðs talsmanns sóknaraðila, Ágústs Karls Karlssonarhdl., 130.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.

Mál nr. 314/2012

Ærumeiðingar Tjáningarfrelsi Ómerking ummæla Miskabætur

J höfðaði mál gegn I, JT, R og DV ehf. vegna umfjöllunar um hann sem birt var annars vegar í prentaðri útgáfu DV og hins vegar netútgáfu þess á www.dv.is. Krafðist J þess m.a. að ummæli um hann yrðu ómerkt, að I, J og R yrðu dæmdir til refsingar og gert að greiða honum miskabætur og tiltekna fjárhæð vegna kostnaðar við birtingu dóms í fjölmiðlum. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms um ómerkingu ummælanna m.a. með vísan til þess að þau hefðu verið röng og meiðandi fyrir J. Þá hefði verið synjað að leiðrétta það sem rangt hefði verið farið með þegar gefinn hefði verið kostur á því. Var I, JT og R gert að greiða J miskabætur samkvæmt 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Þá var einnig staðfest niðurstaða héraðsdóms um birtingu dóms og forsendna hans í næsta tölublaði DV og í næstu netútgáfu dv.is eftir uppkvaðningu dómsins.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Benedikt Bogason og Greta Baldursdóttir. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 8. maí 2012 að fengnu áfrýjunarleyfi. Þeir krefjast þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, en til vara sýknu af kröfum stefnda. Í báðum tilvikum krefjast þeir málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Mál þetta var höfðað af stefnda til ómerkingar á tveimur tilgreindum ummælum, sem að mestu eru sama efnis, auk þess sem krafist var refsingar, miskabóta, fjárhæðar til þess að standa straum af kostnaði við birtingu ummæla með nánar tilgreindum hætti og að dómur og forsendur hans verði birtar í tveimur miðlum áfrýjandans DV ehf. Fallist er á það sem fram kemur í úrskurði héraðsdóms 28. október 2011 að annmarkar í stefnu til héraðsdóms á lýsingu málsástæðna og annarra atvika, sem nauðsynlegt er að gera grein fyrir til að samhengi málsástæðna verði ljóst, séu ekki slíkir að í bága fari við e. lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Verður kröfu um frávísun málsins frá héraðsdómi því hafnað. Ummælin, sem ómerkingar er krafist á, birtust í 31. tölublaði 101. árgangs DV, sem sagt er útgefið 14. til 15. mars 2011. Í ummælunum er staðhæft að stefndi, sem starfaði sem lektor í viðskiptafræði, sæti lögreglurannsókn. Fyrir liggur að þrjár kærur, sem vörðuðu meðal annars málefni Sigurplasts ehf. og stefnda, höfðu verið sendar til lögreglu, ein til efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra og tvær til lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu. Af hálfu stefnda var aflað upplýsinga frá efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra um hvort rétt væri að rannsókn lögreglu væri hafin vegna framangreindra kæra. Svar setts saksóknara við efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra í tölvupósti 16. mars 2011 hljóðaði svo: ,,Ég get staðfest það að efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra hefur borist tilkynning skv. 84. gr. gjaldþrotalaga nr. 21/1991 frá skiptastjóra Sigurplasts ehf. ... Þá get ég jafnframt staðfest það að tvær kærur liggja fyrir hjá lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu á hendur umbjóðendum þínum ... Hjá efnahagsbrotadeild er tilkynning skiptastjóra til skoðunar og eins er litið til framangreindra kæra hjá lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu. Ekki hefur verið tekin formleg ákvörðun um lögreglurannsókn eða sakarefni afmarkað.“ Að fengnum þessum tölvupósti sendi lögmaður stefnda 16. mars 2011 þær upplýsingar til eins ritstjóra DV, áfrýjandans Reynis Traustasonar, að ,,engin formleg ákvörðun hafi verið tekin um lögreglurannsókn“. Var krafist leiðréttingar á ,,rangfærslum“ sem settar höfðu verið fram. Með tölvupósti sama dag var því hafnað af hálfu ritstjórans að ástæða væri til leiðréttinga eða ,,frekari umræðu um málið okkar í milli“. Framangreindur tölvupóstur efnahagsbrotadeildarinnar verður ekki skilinn á annan veg en þann að svarið taki til þess að engin rannsókn hafi þá verið hafin vegna þeirra þriggja kæra, sem borist höfðu og vísað er til í póstinum. Ekkert liggur fyrir um að slík rannsókn hafi hafist síðar og verður stefndi ekki látinn bera hallann af því að hafa ekki undir rekstri málsins sinnt áskorun áfrýjenda um að afla frekari staðfestingar á því að rannsókn væri ekki hafin. Með þessum athugasemdum, en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms, verður staðfest niðurstaða hans um ómerkingu ummæla og um birtingu dóms og forsendna hans í næsta tölublaði DV og í næstu netútgáfu dv.is eftir uppkvaðningu dóms þessa. Hin ómerktu ummæli voru röng og meiðandi fyrir stefnda. Við athugun á umfjöllun og myndbirtingum um málefni Sigurplasts ehf. og fyrirsvarsmanna þess í prentaðri útgáfu DV og netútgáfunni dv.is er gerð atlaga að mannorði stefnda, sem þá voru engar forsendur fyrir. Auk þess var synjað að leiðrétta það sem rangt hafði verið farið með, þegar gefinn var kostur á því, eins og að framan greinir. Er fallist á með héraðsdómi að nýta beri heimild b. liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og dæma áfrýjendurna Inga Frey, Jón Trausta og Reyni óskipt til að greiða stefnda miskabætur. Héraðsdómi hefur ekki verið gagnáfrýjað og verður staðfest niðurstaða hans um fjárhæð miskabóta og um greiðslu fjárhæðar vegna kostnaðar við að birta dóminn og forsendur hans í tveimur dagblöðum. Niðurstaða héraðsdóms um málskostnað verður staðfest. Áfrýjendur greiði stefnda óskipt málskostnað fyrir Hæstarétti eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjendur, Ingi Freyr Vilhjálmsson, Jón Trausti Reynisson, Reynir Traustason og DV ehf., greiði óskipt stefnda, Jóni Snorra Snorrasyni, málskostnað fyrir Hæstarétti, 500.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 5. mars 2012. Mál þetta, sem dómtekið var 9. febrúar 2012, er höfðað af Jóni Snorra Snorrasyni, Suðurhlíð 38C, Reykjavík, með stefnu birtri 28. og 29. apríl 2011, á hendur Inga Frey Vilhjálmssyni, Sæviðarsundi 27, Reykjavík, Jóni Trausta Reynissyni, Vesturgötu 79, Reykjavík, Reyni Traustasyni, Aðaltúni 20, Mosfellsbæ, og DV ehf., Tryggvagötu 11, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru : Á hendur stefndu Jóni Trausta og Reyni: Að eftirfarandi ummæli, sem birt voru á forsíðu DV í 31. tbl. 101. árg. 14.–15. mars 2011, verði dæmd dauð og ómerk: „LÖGREGLAN RANNSAKAR LEKTOR.“ Á hendur stefnda Inga Frey: Að eftirfarandi ummæli sem birt voru í DV í 31. tbl. 101. árg. 14. – 15. mars 2011 bls. 2 og 3, verði dæmd dauð og ómerk: „Lektor í viðskiptafræði flæktur í lögreglurannsókn.“ Á hendur stefndu Inga Frey, Jóni Trausta og Reyni: Að þeir verði dæmdir in solidum til að greiða stefnanda 400.000 krónur til að kosta birtingu dóms í málinu, þ.e. forsendna og dómsorðs, í tveimur dagblöðum, sbr. 2. mgr. 241. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Á hendur stefnda DV ehf.: Þá krefst stefnandi málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefndu að teknu tilliti til virðisaukaskatts en stefnandi er ekki virðisaukaskattsskyldur aðili. Af hálfu stefndu er aðallega krafist frávísunar málsins en til vara að stefndu verði sýknaðir af öllum kröfum stefnanda. Þá krefjast þeir í báðum tilvikum málskostnaðar að mati dómsins auk virðisaukaskatts. Málavextir eru þeir helstir, að í tölublöðum nr. 30 til og með 35 101. árgangs DV, sem gefin voru út á tímabilinu frá 11. til og með 24. mars 2011, og á netmiðlinum dv.is á sama tímabili, var umfjöllun um málefni Sigurplasts ehf., sem var tekið til gjaldþrotaskipta 30. september 2010. Stefnandi, sem er lektor við Háskóla Íslands, hafði verið stjórnarformaður félagsins og var nafni hans, stöðuheiti og mynd af honum slegið upp í þessari umfjöllun á þann hátt að stefnandi telur að einkalífi sínu, æru og starfsheiðri vegið með ólögmætum hætti. Telur stefnandi síendurteknar myndbirtingar af sér í umfjölluninni sérlega meiðandi en alls hafi þar birst 14 myndir af honum. Hafi stefndu ítrekað farið með rangt mál og m.a. haldið því áfram eftir 16. mars 2011 þegar lögmaður stefnanda sendi ritstjóra DV tilkynningu um að engin rannsókn lögreglu væri í gangi á hendur stefnanda. Þá hafi stefndu ítrekað haldið fram tengslum stefnanda við fyrirtækið Viðarsúlu ehf., þrátt fyrir að ekkert benti til þeirra og stefnandi hefði í tölvupósti til stefnda, Inga Freys, upplýst að hann kæmi ekki að því félagi. Sé stefnanda því nauðsyn að höfða mál þetta. II. Stefnandi kveður grundvöll krafna sinna á hendur stefndu um ómerkingu, refsingu og miskabætur vera að finna í skýrslu endurskoðunarfyrirtækisins Ernst & Young um Sigurplast ehf. Umfjöllun í DV hafi hafist í helgarblaði 11.- 13. mars sl. en ekkert samband hafi verið haft við stefnanda í aðdraganda umfjöllunarinnar og virðist sem hún hafi að miklu leyti verið byggð á framangreindri skýrslu Ernst & Young um málefni félagsins. Skýrslan hafi verið unnin án samskipta við stefnanda og aðra stjórnendur Sigurplasts ehf. og hafi stefnandi ekki fengið aðgang að skýrslunni, þrátt fyrir eftirgangsmuni. Ekki hafi verið minnst á stefnanda berum orðum í þessari fyrstu umfjöllun. Í næstu umfjöllun DV í 31. tbl. hinn 14. – 15. mars sl. hafi síðan verið uppsláttur með stórri mynd á forsíðu af stefnanda. Þá hafi aðalfyrirsagnir verið: „Kolsvört skýrsla um Sigurplast“ og „LÖGREGLAN RANNSAKAR LEKTOR“ með mjög stóru letri. Undirfyrirsagnir hafi verið eftirfarandi: „Jón Snorri Snorrason, lektor í viðskiptafræði, var stjórnarformaður“, „Jón Snorri hafði umsjón með MBA-námi í Háskóla Íslands“, „Sigurplast greiddi persónulegan kostnað stjórnarformanns“, „Símakostnaður lektorsins upp á 740 þúsund“ og „Risareikningar fyrir veitingar“. Á forsíðu hafi jafnframt birst stór andlitsmynd af stefnanda, sem skeytt hafi verið með áberandi hætti við fyrirsagnir blaðsins. Þessi umfjöllun sé ómerkt höfundi og beri því ritstjórar blaðsins ábyrgð á efninu. Að mati stefnanda séu allar þessar fullyrðingar ólögmætar og krefjist hann þess að fyrirsögnin „lögreglan rannsakar lektor“ verði dæmd dauð og ómerk. Þá varði þessi ummæli öll við 229. gr., 234. gr. , 235. gr., 236. gr. almennra hegningarlaga og styðji refsikröfu hans og miskabótakröfu og fjárkröfu um kostnað við birtingu dóms og birtingu dóms í DV. Á bls. 2-3 í sama blaði sé fjallað nánar um málefni Sigurplasts ehf. og stefnanda undir flennifyrirsögninni: „Lektor í viðskiptafræði flæktur í lögreglurannsókn.“ Síðan segi orðrétt: „Jón Snorri Snorrason, lektor í viðskiptafræði við Háskóla Íslands og fyrrverandi umsjónarmaður með MBA-námi í skólanum, var stjórnarformaður og einn af eigendum iðnfyrirtækisins Sigurplasts í Mosfellsbæ sem er til rannsóknar hjá lögreglunni vegna gruns um að stórfelld lögbrot hafi verið framin í starfsemi þess. Líkt og DV greindi frá á föstudaginn leikur grunur á að skattalagabrot, skilasvik, umboðssvik og fjárdráttur séu meðal þeirra brota sem hafi átt sér stað í rekstrinum. Efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra og lögreglan á höfuðborgarsvæðinu hafa Sigurplastsmálið til rannsóknar Sigurður L. er skráður eigandi Viðarsúlu að öllu leyti en heimildir DV herma að Jón Snorri komi að rekstri hins félagsins Heimildir DV herma að Jón hafi aðeins átt að þiggja umrædd laun frá fyrirtækinu fyrir starf sitt en ekki aðrar sporslur umfram þau Heimildir DV herma að rannsókn lögreglu á meintu samráði byggingarvöruverslananna Byko og Húsasmiðjunnar með grófvöru, sem greint var frá í fjölmiðlum í síðustu viku, hafi sett strik í reikninginn varðandi rannsóknina á Sigurplastsmálinu. Rannsókn lögreglunnar á málefnum Sigurplasts hefur því tafist vegna þessarar rassíu lögreglunnar í síðustu viku en þá var gerð húsleit í byggingarvöruverslununum. Rannsóknin gæti því dregist eitthvað á langinn Auk lögreglurannsóknar er afar líklegt að þrotabú Sigurplasts muni höfða riftunar- og eða skaðabótamál gegn fyrrverandi stjórnendum félagsins...Ekki náðist í Jón Snorra vegna málsins um helgina. Eina símanúmerið sem skráð er á Jón Snorra í símaskránni er lokað.“ Hið rétta sé að þótt blaðamaður DV hafi ekki haft símanúmer stefnanda undir höndum, hafi hann enga tilraun gert til að hafa samband. Blaðamaður hafi ekki sent stefnanda tölvupóst, hvorki þessa helgi né dagana á undan þegar hann var að vinna umfjöllunina, sem birst hafi í DV föstudaginn 11. mars. Hann hafi heldur ekki gert tilraun til að ná í stefnanda um skiptiborð Háskóla Íslands. Blaðamaðurinn hafi því í raun enga tilraun gert til að leita viðbragða stefnanda. Myndatexti með mynd af húsnæði Sigurplasts ehf. að utan sé eftirfarandi: „Til ríkislögreglustjóra. Lögreglan rannsakar málefni Sigurplasts vegna gruns um að fjölmörg lögbrot hafi átt sér stað í starfsemi félagsins áður en það varð gjaldþrota. Skiptastjóri Sigurplasts sendi um 7 blaðsíðna kæru til Ríkislögreglustjóra vegna málsins. Jón Snorri Snorrason var stjórnarformaður Sigurplasts.“ Stefndi, Ingi Freyr Vilhjálmsson, sé merktur sem höfundur greinarinnar á bls. 2 -3 og beri því ábyrgð á því efni, sem þar kemur fram, m.a. á fyrirsögn greinarinnar. Stefnandi telji allar þessar fullyrðingar og umfjöllun ólögmætar og krefjist þess að fyrirsögnin „Lögreglan rannsakar lektor“ verði dæmd dauð og ómerk. Þá telji hann þessi ummæli og umfjöllun varða við 229. gr., 234. gr., 235. gr. og 2. mgr. 236. gr. almennra hegningarlaga og styðji refsikröfu hans og miskabótakröfu og fjárkröfu um kostnað við birtingu dóms og birtingu dóms í DV. Stefnandi telji þessa umfjöllun ólögmæta og varða við 229. gr., 234. gr., 235. gr. og 2. mgr. 236. gr. almennra hegningarlaga og styðji refsikröfu hans, miskabótakröfu og fjárkröfu um kostnað við birtingu dóms og birtingu dóms í DV. Stefnandi telur þessa umfjöllun ólögmæta og varði hún við 229. gr., 234. gr., 235. gr. og 2. mgr. 236. gr. almennra hegningarlaga og styðji refsikröfu hans, miskabótakröfu og fjárkröfu um kostnað við birtingu dóms og dómsorðs í DV. Í DV – 4 stórar andlitsmyndir. Í dv.is – 3 stórar myndir (aðalmynd með frétt) og 7 birtingar í minni útgáfu (hliðarmynd með tilvísun í frétt). Nánar tilgreint í prentaðri útgáfu DV: 14. mars – stór mynd á forsíðu, 14. mars – stór mynd á bls. 3, 18. mars – stór mynd á bls. 4, 21. mars – stór mynd á bls. 3, Nánar tilgreint í dv.is: 14. mars – stór mynd af stefnanda undir fyrirsögninni: „Lektor í viðskiptafræði flæktur í lögreglurannsókn.“ 15. mars – fyrirsögn: „Rannsókn á Sigurplasti: Keyptu ónothæfa tappa á yfirverði“ – engin mynd af stefnanda. 16. mars – fyrirsögn: „Seldi Sigurplasti bíl en eignaðist hann svo aftur rétt fyrir gjaldþrot.“ – Til hliðar við fréttina er tilvísun með minni mynd af stefnanda með fyrirsögninni „Lektor í viðskiptafræði flæktur í lögreglurannsókn.“ 17. mars – stór mynd undir fyrirsögninni: „Sigurplast: Jón Snorri skelli skuldinni á Arion-banka.“ – Til hliðar við fréttina er tilvísun með minni mynd af stefnanda með fyrirsögninni „Lektor í viðskiptafræði flæktur í lögreglurannsókn.“ 18. mars – stór mynd undir fyrirsögninni: „Stjórnendur Sigurplasts kærðir til lögreglu vegna gruns um fjárdrátt.“ – Til hliðar við fréttina eru tvær tilvísanir með minni myndum af stefnanda, annars vegar með fyrirsögninni „Lektor í viðskiptafræði flæktur í lögreglurannsókn“ og hins vegar „Sigurplast: Jón Snorri skellir skuldinni á Arion-banka“. 18. mars – fyrirsögn „Gögnum um Sigurplast var eytt eftir gjaldþrotið.“ – Til hliðar við fréttina er tilvísun með minni mynd af stefnanda með fyrirsögninni „Sigurplast: Jón Snorri skellir skuldinni á Arion-banka“ 22. mars – fyrirsögn „Sigurplast keypti óútskýrða viðskiptavild á 15 milljónir.“ – Til hliðar við fréttina eru tvær tilvísanir með minni myndum af stefnanda, annars vegar með fyrirsögninni „Stjórnendur Sigurplasts kærðir til lögreglu vegna gruns um fjárdrátt“ og hins vegar „Sigurplast: Jón Snorri skellir skuldinni á Arion-banka“. Stefndi, Ingi Freyr Vilhjálmsson, sé merktur sem höfundur allra framangreindra umfjallana í dv.is og beri því ábyrgð á því efni sem þar kemur fram. Stefnandi telji umfjöllunina ólögmæta og að hún varði við 229. gr., 234. gr., 235. gr. og 2. mgr. 236. gr. almennra hegningarlaga og styðji refsikröfu hans, miskabótakröfu og fjárkröfu um kostnað við birtingu dóms og birtingu dóms í DV. Varðandi kröfu um að stefndu verði in solidum gert að greiða stefnanda 400.000 krónur til að kosta birtingu dóms í málinu, þ.e. forsendna og dómsorðs, í tveimur dagblöðum, sbr. 2. mgr. 241. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, bendi stefnandi á framlögð gögn um auglýsingakostnað hjá tveimur dagblöðum, þar sem sjá megi upplýsingar um listaverð auglýsinga á þeim miðlum. Telji stefnandi kröfu sína síst of háa svo hann geti komið hæfilegri auglýsingu á framfæri um dóminn. Þá bendir stefnandi á að dv.is sé mjög mikið lesinn miðill og hugsanlega sé hann mun meira lesinn en DV og hafi birtingar þar engu minni áhrif en í blaðinu. Með netbréfi lögmanns stefnanda, dagsettu 14. mars 2011, hafi embætti Ríkislögreglustjórans verið innt eftir því hvort stefnandi sætti rannsókn lögreglu. Svar hafi borist hinn 16. mars s.á. þar sem fram hafi komið að engin slík rannsókn væri í gangi. Sama dag hafi lögmaður stefnanda ritað stefnda, Reyni Traustasyni, netpóst þar sem hann upplýsti um svar lögreglu og skoraði á ritstjórann að leiðrétta missagnir um þetta í miðlum sínum. Stefndi Reynir hafi svarað bréfinu samdægurs en ekki talið ástæðu til leiðréttingar. Stefnandi telji að framsetning stefndu, ritstjóra og fréttastjóra DV og dv.is, lýsi forhertri afstöðu þeirra til réttar þeirra, sem umfjöllunin snúi að, og að ítrekaðar málsóknir á hendur þeim lýsi fremur framgöngu þeirra en þeirra sem að þeim sæki. Á dómstólum hvíli skylda til að leita ákveðins jafnvægis á milli tjáningarfrelsis og friðhelgi einkalífs og verndar æru og álits. Hafi dómstólar þannig staðfest rýmra tjáningarfrelsi á vettvangi stjórnmálaumræðu og umræðu um almannaheill og ekki megi grafa undan þeim frjálsu skoðanaskiptum og skiptum á upplýsingum, sem séu lýðræðinu nauðsyn. Þá hafi dómstólar einnig staðfest það hlutverk fjölmiðla að veita upplýsingar um málefni sem snerti almenning. Ekkert af þessu réttlæti hins vegar málsmeðferð stefndu á stefnanda. III. Stefndu vísa til þess að merking þeirra ummæla, sem krafist sé ómerkingar á, séu í raun sömu merkingar, þ.e. að lögreglan sé að rannsaka stefnanda. Stefndu mótmæla ómerkingarkröfum stefnanda á þeim grundvelli að ummælin séu sönn og sé vísað til meginreglunnar um að sannindi ummæla leysi undan ábyrgð í þeim efnum en reglan komi jafnframt í veg fyrir að ómerkingarkrafa nái fram að ganga. Hér beri að líta til annars vegar þeirra staðreynda sem fyrir liggja í málinu og hins vegar þess hvað felst í þeirri staðhæfingu að lögregla rannsaki tiltekinn aðila samkvæmt almennri málvenju. Fyrir liggi að á þeim tíma, sem ummælin voru látin falla, hafði efnahagsbrotadeild Ríkislögreglustjóra borist tilkynning um atvik, sem skiptastjóri fái vitneskju um í starfi sínu sem hann telji geta gefið tilefni til rökstudds gruns um að þrotamaðurinn eða aðrir kunni að hafa gerst sekir um refsivert athæfi. Framangreint sé staðfest í tölvupósti Öldu Hrannar Jóhannsdóttur, setts saksóknara efnahagsbrotadeildar, til lögmanns stefnanda, þar sem segi orðrétt: ,,Ég get staðfest það að efnahagsbrotadeild Ríkislögreglustjóra hefur borist tilkynning skv. 84. gr. gjaldþrotalaga nr. 21/1991 frá skiptastjóra Sigurplasts ehf., Grími Sigurðssyni hrl.“ Í sama skjali sé jafnframt staðfest að fyrir liggja tvær kærur hjá Lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu á hendur stefnanda, önnur þar sem kærendur séu Pétur Richter og Þórarinn Ólafsson f.h. Vesturlands hf. og hin þar sem kærandi sé Arion banki hf. Síðan segi orðrétt í bréfi setts saksóknara : „Hjá efnahagsbrotadeild er tilkynning skiptastjóra til skoðunar og eins er litið til framangreindra kæra hjá lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu. Ekki hefur verið tekin formleg ákvörðun um lögreglurannsókn eða sakarefni afmarkað.“ Samkvæmt þessu liggi fyrir að efnahagsbrotadeildin hafði „til skoðunar“ tilkynningu skiptastjóra og að litið var til kæra hjá Lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu. Stefndu telji hér ekki skipta máli, hvort formleg ákvörðun Ríkislögreglustjóra um lögreglurannsókn hafi verið tekin eða ekki. Ekki komi fram í þeim ummælum, sem krafist sé ómerkingar á, að sérstök formleg ákvörðun hafi verið tekin um rannsókn hjá Ríkislögreglustjóra. Ekki beri að túlka hin umstefndu ummæli rýmra en almenn merking orðanna gefi tilefni til. Það að Ríkislögreglustjóra hafi borist kærur á hendur tilteknum aðila og að þær kærur séu „til skoðunar“ hljóti, samkvæmt almennri málvenju, að falla undir það að lögregla rannsaki viðkomandi aðila, enda sé lögreglunni það skylt um leið og kæra berst. Þá sé ekki að sjá að í lögum sé að finna sérstakt ákvæði, sem mæli fyrir um hvenær skuli telja rannsókn formlega hafna, og jafnvel þótt svo væri, yrði varla gerð sú krafa til ólöglærðra manna að þeir þekktu slíkar reglur til hlítar, heldur yrði frekar að leggja almenna málvenju til grundvallar. Auk þessa liggi fyrir að framangreindar kærur á hendur stefnanda hafi verið sendar Lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu en ekki Ríkislögreglustjóra, eins og greinilega komi fram í framangreindum tölvupósti. Að mati stefndu sanni sú staðreynd hin umstefndu ummæli og sýni fram á að lögreglan hafi verið að rannsaka stefnanda. Í 2. mgr. 51. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 segi: „Lögregla skal hvenær sem þess er þörf hefja rannsókn út af vitneskju eða grun um að refsivert brot hafi verið framið hvort sem henni hefur borist kæra eða ekki.“ Sé því ljóst að lögreglu beri skylda til að hefja rannsókn þegar henni berst kæra um refsivert brot eins og fyrir liggi að gerðist í tilviki stefnanda. Stefndu hafi ekki lögum samkvæmt heimild til að fá aðgang að gögnum um kærur á hendur stefnanda eða fyrirliggjandi rannsókn Lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu á málefnum stefnanda. Stefnandi hafi hins vegar slíkan rétt og hvíli því sönnunarbyrðin á stefnanda að sýna fram á að Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hafi ekki hafið rannsókn á málefnum hans. Sé því skorað á stefnanda að leggja fram gögn eða sanna þetta atriði með öðrum hætti. Takist honum ekki slík sönnun, beri að leggja til grundvallar að hin umstefndu ummæli séu rétt, sbr. meginregluna um að sönnunarbyrðin hvíli á þeim, sem hefur tök á að sanna umdeild atvik. Með vísan til framangreinds sé ljóst að hin umstefndu ummæli eru sönn og séu þau því stefndu að refsilausu og beri því jafnframt að hafna ómerkingarkröfum stefnanda. Að því er refsi- og miskabótakröfur stefnanda varðar vísa stefndu til eftirfarandi málsástæðna: a. Umfjöllun DV í 31. tbl. þann 14-15. mars sl: Hér vísi stefnandi í fyrsta lagi til setninganna „LÖGREGLAN RANNSAKAR LEKTOR“ og „LEKTOR Í VIÐSKIPTAFRÆÐI FLÆKTUR Í LÖGREGLURANNSÓKN“. Þegar hafi verið fjallað um sannindi þessara ummæla hér að framan og vísist um ábyrgðarleysi stefndu til þeirrar umfjöllunar. Í öðru lagi vísi stefnandi til eftirfarandi ummæla, sem hann telur að varði við 229. gr., 234. gr., 235. gr. og 236. gr. almennra hegningarlaga: „Kolsvört skýrsla um Sigurplast.“ Ekki verði séð hvernig þessi setning geti varðað við tilvitnuð ákvæði almennra hegningarlaga eða að hún snerti stefnanda með nokkrum hætti. Þá sé það með öllu vanreifað af hálfu stefnanda við hvert eða hver hinna tilvitnuðu ákvæða setningin eigi að varða. „Jón Snorri Snorrason, lektor í viðskiptafræði, var stjórnarformaður“ og „Jón Snorri Snorrason hafði umsjón með MBA-námi í Háskóla Íslands“. Ekki verði séð hvernig þessar setningar geti varðað við tilvitnuð ákvæði almennra hegningarlaga. Þá verði ekki betur séð en að ummælin séu í báðum tilvikum sönn. Þá sé það með öllu vanreifað af hálfu stefnanda við hvert eða hver hinna tilvitnuðu ákvæða setningarnar eigi að varða og af hverju. „Sigurplast greiddi persónulegan kostnað stjórnarformanns“, „Símakostnaður lektorsins upp á 740 þúsund“ og „Risareikningur fyrir veitingar“. Í fyrsta lagi sé það með öllu vanreifað af hálfu stefnanda við hvert eða hver hinna tilvitnuðu ákvæða setningarnar eigi að varða. Í öðru lagi telji stefndu ljóst að öll ummælin séu sönn og vísist í þessu sambandi til kafla 12.1. í rannsóknarskýrslu Ernst & Young á bókhaldi Sigurplasts ehf. en þar segi m.a: „Við skoðun bókhalds Sigurplasts ehf. kom í ljós ýmis kostnaður sem gæti talist persónulegur kostnaður Jóns Snorra Snorrasonar, sem var greiddur og gjaldfærður af Sigurplasti ehf. Hér á eftir verður gerð frekari grein fyrir þessum kostnaði.“ Síðan sé í skýrslunni fjallað um ýmsan kostnað stefnanda og töflur m.a. yfir símakostnað hans o.fl. en síðan segi orðrétt: „Ofangreindar fjárhæðir voru bókaðar á gjaldalykil 4020 „Sími – borðtæki og fax“, samtals kr. 280.942 án vsk. Samkvæmt reikningunum var verið að greiða fyrir heimasíma og sjónvarp Jóns Snorra. Ekki verður séð hver rekstrarlegur tilgangur þessa kostnaðar er fyrir Sigurplast ehf. [...] Ofangreindar fjárhæðir voru bókaðar á gjaldalykil 4021 „Sími – gsm“, samtals kr. 740.834 án vsk. Samkvæmt reikningunum var verið að greiða fyrir kostnað vegna gsm síma Jóns Snorra. Draga verður í efa rekstrarlegan tilgang þessa kostnaðar fyrir Sigurplast ehf., þó hugsanlega megi réttlæta einhvern hluta af þessum kostnaði vegna starfa Jóns Snorra sem stjórnarformanns félagsins.“ Síðan sé fjallað um kostnað vegna veitinga sem Sigurplast ehf. hafi greitt fyrir af kreditkorti stefnanda og segi þar m.a: „Ofangreindur kostnaður er samtals að fjárhæð kr. 435.162 og var bókaður á ýmsa gjaldalykla í bókhaldi Sigurplasts ehf. á árunum 2008-2010. Við teljum að þessir reikningar séu líklega vegna persónulegs kostnaðar Jóns.“ Þá sé á þessum stað í skýrslunni að finna langt yfirlit yfir þann veitingakostnað, sem stefnandi hafi sett á fyrirtækið á hinum ýmsu skyndibitastöðum, veitingahúsum, krám og kaffihúsum. Í flestum tilvikum sé þar um að ræða matar- og áfengiskostnað. Með vísan til alls þessa verði að telja augljóst að framangreind ummæli, þ.e.a.s: „Sigurplast greiddi persónulegan kostnað stjórnarformanns“, „Símakostnaður lektorsins upp á 740 þúsund“ og „Risareikningur fyrir veitingar“ séu öll sönn og þar af leiðandi hafi stefndu verið það að ábyrgðarlausu að viðhafa þau með vísan til reglunnar um að sönnun leysi undan refsingu. Næst í stefnu komi síðan beinar tilvitnanir í ýmsar setningar og langa málsgrein úr umfjöllun DV í 31. tbl. hinn 14.-15. mars sl. Ekki sé ástæða til að taka allar tilvitnanirnar hér upp og fjalla um hverja fyrir sig, enda sé með öllu óljóst hvað stefnanda gengur til með umræddum tilvísunum. Þegar stefnandi hafi tekið upp þessa texta segi einfaldlega í stefnu að stefnandi telji allar þessar fullyrðingar og umfjöllun ólögmætar og að hann telji ummælin varða við 229. gr., 234. gr., 235. gr. og 236. gr. almennra hegningarlaga og styðja refsikröfu hans og miskabótakröfu og fjárkröfu um kostnað við birtingu dóms og birtingu í DV. Þessi málatilbúnaður sé svo vanreifaður að stefnda sé ótækt að taka til varna gegn honum. Verði ekki bætt úr þessu á síðari stigum málsins og beri því að líta svo á að allar málsástæður, sem stefnandi kunni síðar að bera fram og varði umræddar tilvitnanir, séu of seint fram komnar. Telji stefndu jafnframt að þetta eigi að leiða til frávísunar. Auk þessa árétta stefndu, að allar hinar tilvitnuðu setningar og málsgreinar séu sannar og brjóti í engum tilvikum gegn nokkru ákvæði almennra hegningarlaga eða annarra laga. b. Umfjöllun DV í 33. tbl. þann 18.-20. mars sl. bls. 4: Hér vísi stefnandi í fyrsta lagi til þess, að ekki sé réttlætanlegt að birt sé mynd af honum í tengslum við umfjöllunina. Stefndu mótmæla þessu, enda hafi stefnandi verið stjórnarformaður og stór eigandi félagsins og hafi borið ábyrgð sem slíkur samkvæmt lögum um einkahlutafélög nr. 138/1994. Þá eigi það sama við hér eins og annars staðar, að umfjöllunin sé hluti af mörgum greinum um sama efni þar sem fjallað hafi verið um gjaldþrot Sigurplasts ehf. og þá háttsemi sem m.a. stefnanda var gefin að sök í rannsóknarskýrslu Ernst & Young á bókhaldi félagsins. Hvað sem þessu líði, sé það án nokkurra útskýringa af hálfu stefnanda hvernig þetta atriði eigi að leiða til þess að stefndu hafi brotið gegn ákvæðum almennra hegningarlaga en hér sé, eins og annars staðar í stefnu, án nokkurra útskýringa vísað til 229. gr., 234. gr., 235. gr. og 236. gr. almennra hegningarlaga. Stefnandi byggi á að gefið sé í skyn að hann sé eigandi að Viðarsúlu ehf. í eftirfarandi texta: „Leikur grunur á að Sigurður, og aðrir stjórnendur hjá Sigurplasti, hafi gengið á fjármuni og eignir fyrirtækisins í aðdraganda gjaldþrotsins með því að færa þessar eignir yfir í annað nýstofnað félag sem þeir áttu, Viðarsúlu, án þess að tilhlýðileg greiðsla kæmi fyrir.“ Þrátt fyrir að stefnandi hafi ekki verið eigandi að félaginu Viðarsúlu ehf., sé ljóst að aðrir stjórnarmenn Sigurplasts ehf. voru það. Ekki sé hægt að skilja hinn tilvitnaða texta svo að þar sé óhjákvæmilega verið að tala um alla stjórnarmenn Sigurplasts ehf. og því beri að hafna því að stefnandi þurfi að falla þar undir. Þá sé það með öllu vanreifað af hálfu stefnanda við hvert eða hver hinna tilvitnuðu ákvæða almennra hegningarlaga þessi ummæli eigi að varða. c. Umfjöllun DV í 34. tbl. þann 21-22. mars sl. bls. 3: Vísað sé til þess, sem að framan segi um myndbirtingu af stefnanda. Það að mynd af stjórnarformanni gjaldþrota félags sé birt með fréttum, sem fjalla eiga m.a. um háttsemi stjórnarformannsins og um ýmis atriði sem hann ber ábyrgð á stöðu sinnar vegna og lögum samkvæmt, verði að teljast eðlilegasti hlutur í blaðamennsku. Þá sé því harðlega mótmælt að stefnanda sé gefið að sök eitthvað annað en hann beri ábyrgð á. Þrátt fyrir að mynd af honum fylgi fréttinni, þýði það ekki að blaðamönnum DV hafi verið óheimilt að fjalla jafnframt í sömu frétt um ólögmæta háttsemi annarra stjórnarmanna og starfsmanna Sigurplasts ehf., enda verði ekki séð að stefnandi sé á nokkurn hátt tengdur við eða honum gefin að sök háttsemi sem hafi verið honum óviðkomandi. Þá eigi það sama við hér, eins og annars staðar, að stefnandi geri ekki á nokkurn hátt grein fyrir því hvernig háttsemi stefndu verði heimfærð undir ákvæði 229. gr., 234. gr., 235. gr. og 236. gr. almennra hegningarlaga. Stefndu mótmæla kröfu stefnanda um að stefndu verði gert að greiða 400.000 krónur til að kosta birtingu dóms í málinu þar sem 2. mgr. 241. gr. almennra hegningarlaga eigi ekki við, enda hafi stefndu ekki gerst sekir um ærumeiðandi aðdróttanir í garð stefnanda, eins og rakið sé hér að framan. Verði ekki fallist á það, sé fjárhæðinni mótmælt sem allt of hárri og þess krafist að hún verði lækkuð umtalsvert. Sömu rök eigi við um kröfu um birtingu dóms í DV og sé byggt á sömu málsástæðum gagnvart þeirri kröfu stefnanda. Að lokum vísa stefndu til meginreglunnar um tjáningarfrelsi, sbr. 73. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, en samkvæmt ákvæðinu séu allir menn frjálsir skoðana sinna og sannfæringar og eigi rétt á að láta í ljós hugsanir sínar. Í þessu sambandi sé jafnframt vísað til 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Byggja stefndu á því að efni þeirra blaðagreina, sem deilt sé um í máli þessu, hafi átt fullt erindi við almenning sem hluti af þjóðfélagsumræðunni. Um hafi verið að ræða gagnrýni á stjórnendur hlutafélags, sem farið hafi í gjaldþrot, sem óhjákvæmilega hafi leitt til þessa að fjöldi aðila tapaði miklu fé. Að minnsta kosti verði að telja að hluti orsaka gjaldþrotsins hafi verið sú ólögmæta háttsemi, sem lýst sé í skýrslu Ernst & Young á bókhaldi Sigurplasts ehf., sem leitt hafi til gríðarlegs fjártjóns fyrir félagið. Með vísan til þessa, verði að telja að stefndu hafi notið rýmkaðs tjáningarfrelsis eins og margstaðfest er í dómaframkvæmd að eigi við þegar um sé að ræða mál sem eigi erindi í þjóðfélagsumræðuna. Sýknukröfu sína byggja stefndu einkum á 229. gr., 234. gr., 235. gr., 236. gr. og 241. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Jafnframt er byggt á 73. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Kröfu um málskostnað styðja stefndu við XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, en krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun er byggð á lögum um virðisaukaskatt nr. 50/1988. IV. Í málinu er gerð krafa um að tilgreind ummæli, sem birtust í 31. tölublaði DV 14.-15. mars 2011, verði dæmd dauð og ómerk með vísan til 234., gr. 235. gr. og 236. gr., sbr. 1. mgr. 241. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Samkvæmt dómkröfukafla í stefnu er hér um að ræða tvenn ummæli, þ.e.: „LÖGREGLAN RANNSAKAR LEKTOR“ og „Lektor í viðskiptafræði flæktur í lögreglurannsókn.“ Þá er þess krafist að stefndu, Ingi Freyr Vilhjálmsson, Jón Trausti Reynisson og Reynir Traustason, verði látnir sæta refsingu með vísan til ákvæða 229. gr., 234. gr., 235. gr. og 236. gr. sömu laga. Auk þess krefst stefnandi miskabóta úr hendi stefndu með vísan til b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og almennra skaðabótareglna og kostnaðar vegna birtingar dóms í málinu með vísan til 2. mgr. 241. gr. almennra hegningarlaga. Samkvæmt 1. mgr. 73. gr. eru allir frjálsir skoðana sinna og sannfæringar. Hins vegar eru tjáningarfrelsinu settar skorður í 3. mgr. ákvæðisins. Þar segir tjáningarfrelsi manna megi aðeins setja skorður með lögum í þágu allsherjarreglu eða öryggis ríkisins, til verndar heilsu eða siðgæði manna eða vegna réttinda eða mannorðs annarra, enda teljist þær nauðsynlegar og samrýmist lýðræðishefðum. Í XXV. kafla almennra hegningarlaga er tjáningarfrelsinu settar skorður vegna réttinda og mannorðs annarra. Þegar ávörðuð eru mörk tjáningarfrelsisins verður að líta til þess að tryggja þarf að fram geti farið þjóðfélagsleg umræða. Stefndu byggja á því að tilgreind ummæli séu sönn og vísa til meginreglunnar um að sannindi ummælanna leysi undan ábyrgð. Óumdeilt er að áður en umrædd umfjöllun hófst hafði efnahagsbrotadeild Ríkislögreglustjóra borist tilkynning skiptastjóra Sigurplasts ehf., þar sem stefnandi sat í stjórn, vegna rökstudds gruns um refsivert athæfi stjórnarmanna í félaginu. Liggur fyrir að tilkynning skiptastjóra byggði á upplýsingum úr skýrslu endurskoðunarfyrirtækisins Ernst & Young frá 31. janúar 2011. Í tölvupósti saksóknara efnahagsbrotadeildar til lögmanns stefnanda frá 16. mars 2011 kom fram að tilkynning skiptastjóra væri „til skoðunar“. Þá segir í tölvupóstinum að tvær kærur hafi legið fyrir hjá lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu, m.a. á hendur stefnanda, og sé „litið til framangreindra kæra“. Hins vegar er þar fullyrt að ekki hafi verið tekin formleg ákvörðun um lögreglurannsókn eða sakarefni afmarkað. Stefndu byggja á því að ekki komi fram í ummælum þeim, sem krafist sé ómerkingar á, að sérstök formleg ákvörðun hafi verið tekin um rannsókn hjá Ríkislögreglustjóra og að ekki beri að túlka ummælin rýmra en almenn merking orðanna gefur tilefni til. Hér verður að líta til þess, að almennt eru gerðar þær kröfur til fjölmiðla að þeir byggi umfjöllun sína á vandaðri könnun á staðreyndum. Að þessu virtu og með hliðsjón af því, sem að framan er rakið um stöðu máls Sigurplasts ehf. og stjórnarmanna þess, þ. á m. stefnanda, hjá Ríkislögreglustjóra, verður ekki á framangreind sjónarmið stefndu fallist. Engin lögreglurannsókn var hafin gegn stefnanda og voru ummælin „LÖGREGLAN RANNSAKAR LEKTOR“ og „Lektor í viðskiptafræði flæktur í lögreglurannsókn“ því efnislega röng en ummælin eru í raun sömu merkingar. Verður ekki talið að það hefði verið óhæfilegum erfiðleikum bundið að sannreyna hvort slík lögreglurannsókn væri í raun hafin. Þá var orðfærið til þess fallið að vekja þann skilning lesenda að stefnandi væri sakborningur í lögreglurannsókn vegna saknæmrar og refsiverðrar háttsemi sinnar. Var með þessu vegið að æru stefnanda. Af þessum sökum verður að fallast á það með stefnanda að stefndu, Ingi Freyr, Jón Trausti og Reynir, hafi, með birtingu framangreindra ummæla, brotið gegn ákvæðum 235. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Samkvæmt öllu framansögðu og með vísan til ákvæða 1. mgr. 241. gr. sömu laga er fallist á kröfu stefnanda um ómerkingu hinna tilgreindu ummæla. Hins vegar þykja ekki efni til að beita refsingu og er refsikröfu stefnanda því hafnað. Samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 skal sá sem ábyrgð ber á ólögmætri meingerð gegn æru manns greiða honum miskabætur. Þau skilyrði eru uppfyllt í þessu máli. Að þessu virtu og að öðru leyti með vísan til alls framangreinds verða stefndu, Ingi Freyr, Jón Trausti og Reynir, dæmdir til að greiða stefnanda óskipt miskabætur, sem teljast hæfilega ákveðnar 200.000 krónur, með dráttarvöxtum eins og nánar greinir í dómsorði. Þá verða stefndu, Ingi Freyr, Jón Trausti og Reynir, dæmdir til að greiða stefnanda 200.000 krónur til að standa straum af birtingu á forsendum og niðurstöðu dómsins tveimur dagblöðum. Loks er fallist á kröfu stefnanda um að stefnda, DV ehf. verði gert að birta forsendur og dómsorð dómsins í næsta tölublaði DV og næstu útgáfu dv.is eftir að dómur gengur, sbr. 22. gr. þágildandi laga nr. 57/1956, um prentrétt. Eftir þessari niðurstöðu og með vísan til 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, verður stefndu, Inga Frey, Jóni Trausta og Reyni, gert að greiða stefnanda málskostnað óskipt, sem telst hæfilega ákveðinn 500.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Málskostnaður milli stefnanda og stefnda, DV ehf., fellur niður. Arnfríður Einarsdóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð : Eftirfarandi ummæli, sem birtust í 31. tölublaði DV, 101. árgangi, 14.-15. mars 2011, eru dauð og ómerk: „LÖGREGLAN RANNSAKAR LEKTOR“ „Lektor í viðskiptafræði flæktur í lögreglurannsókn“. Stefndu, Ingi Freyr Vilhjálmsson, Jón Trausti Reynisson og Reynir Traustason, greiði óskipt stefnanda 200.000 krónur í miskabætur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá 3. maí 2011 til greiðsludags. Stefndu, Ingi Freyr Vilhjálmsson, Jón Trausti Reynisson og Reynir Traustason, greiði óskipt stefnanda 200.000 krónur vegna kostnaðar við birtingu dómsins í tveimur dagblöðum og 500.000 krónur í málskostnað, að meðtöldum virðisaukaskatti. Stefndi, DV ehf., skal birta forsendur og dómsorð dóms þessa í næsta tölublaði DV og í næstu útgáfu dv.is. Málskostnaður milli stefnanda og stefnda, DV ehf., fellur niður.

Mál nr. 326/2015

Skaðabætur Miski Varanleg örorka Endurupptaka bótaákvörðunar Matsgerð Málflutningsyfirlýsing

Ágreiningur aðila laut að því hvort sú ófyrirsjáanlega breyting sem hafði orðið á heilsu H frá því að upphaflega var lagt mat á varanlegan miska hans og varanlega örorku af völdum slyss, sem hann varð fyrir árið 2005, væri þess eðlis að miska- og örorkustig væri verulega hærra þannig að hann ætti samkvæmt 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 kröfu til frekari skaðabóta. Fyrir lá að H hafði fengið greiddar bætur á grundvelli matsgerðar frá árinu 2006 þar sem varanlegur miski hans vegna slyssins var metinn 13 stig og varanleg örorka 10%. Samkvæmt niðurstöðu matsgerðar tveggja dómkvaddra manna, sem hafði verið aflað eftir uppkvaðningu héraðsdóms, var miski H metinn 27 stig og varanleg örorka 25%. Ekki var fallist á með L ehf. og T hf. að yfirlýsing H í þinghaldi í héraði, um að málið væri „nægjanlega upplýst án þess að matsgerðar væri aflað“, hefði falið í sér ráðstöfun á sakarefni samkvæmt 45. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, heldur hefði hún lotið að sönnunarfærslu sem aðilar einkamáls hefðu forræði á, sbr. 1. mgr. 46. gr. sömu laga. Af þeim sökum var ekki talið að H hefði með yfirlýsingunni fyrirgert rétti til að afla frekari sönnunargagna til stuðnings kröfu sinni í málinu eftir uppkvaðningu héraðsdóms, þar á meðal matsgerðar dómkvaddra manna. Með hliðsjón af því að matsgerðir dómkvaddra manna hefðu almennt ríkt sönnunargildi og að niðurstöðum matsgerðarinnar hefði ekki verið hnekkt, hvorki með yfirmatsgerð né á annan hátt, var talið að skilyrðum 11. gr. skaðabótalaga um endurupptöku fyrri ákvörðunar væri fullnægt. Var L ehf. því gert að greiða H frekari bætur.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, EiríkurTómasson og Greta Baldursdóttir.Áfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 20. febrúar 2015. Ekkivarð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 8. apríl sama ár og áfrýjaði hann öðrusinni 5. maí 2015.Áfrýjandi krefst þess að stefnda verði gert að greiðasér 3.435.009 krónur með 4,5% ársvöxtum frá 7. nóvember 2009 til 7. desember2013, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann aðallegamálskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að málskostnaður falliniður, án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.IMálsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi, þar á meðal er þar vísað tilmatsgerðar Leifs N. Dungal læknis og Birgis G. Magnússonar lögmanns 4. nóvember2006 þar sem varanlegur miski áfrýjanda vegna slyssins, sem hann varð fyrir 19.nóvember 2005, var metinn 13 stig og varanleg örorka hans 10%. Einnig er íhéraðsdómi gerð grein fyrir efni matsgerðar læknanna Leifs N. Dungal og GíslaÓlafssonar 28. janúar 2013 og álitsgerðar örorkunefndar 15. október sama ár þarsem lagt var að nýju mat á sömu atriði og áður greinir. Niðurstaða matsmannavar að varanlegur miski áfrýjanda vegna slyssins væri 18 stig og varanlegörorka hans 15%, en örorkunefnd komst að þeirri niðurstöðu að varanlegur miskiværi „18%“ og varanleg örorka sömuleiðis 18%.Málsaðila greinir ekki á um að ófyrirsjáanleg breyting hafi orðið áheilsu áfrýjanda frá því að upphaflega var lagt mat á varanlegan miska hans ogvaranlega örorku af völdum slyssins. Aftur á móti deila þeir um hvortbreytingin sé þess eðlis að miskastig og örorkustig sé verulega hærra en taliðvar í matsgerðinni 4. nóvember 2006 þannig að áfrýjandi eigi samkvæmt 11. gr.skaðabótalaga nr. 50/1993 kröfu til frekari skaðabóta úr hendi stefnda en hannfékk greiddar frá réttargæslustefnda á sínum tíma.Meðal gagna málsins er vottorð Björns Péturs Sigurðssonar, sérfræðings íbæklunar- og handarskurðlækningum, sem gerði að áverkum á vinstri hendiáfrýjanda í kjölfar slyssins sem hann varð fyrir. Í vottorðinu 27. október 2012lýsti læknirinn fjórum aðgerðum sem áfrýjandi gekkst undir á árunum 2009, 2010og 2012 vegna þrálátra verkja í hendinni. Í lok þess sagði: „Undirritaður hefurá ferli sínum líklega ekki sinnt neinum, sem búið hefur við jafn mikil einkenniog [áfrýjandi] í kjölfar stúfhöggs á fingrum. Undirritaður er þess vegnaþeirrar skoðunar, að við mat á miska þyrfti að hafa í huga miklar, langvinnarog í raun enn ófyrirséðar afleiðingar slyssins á færni og heilsu [áfrýjanda] ogað þau áhrif séu og hafi verið meiri en alla jafna við sambærilega áverka.“Með hliðsjón af lögskýringargögnum verður 1. mgr. 10. gr. skaðabótalagaskýrð á þann hátt að liggi fyrir sérfræðilegt álit um örorku- og miskastigtjónþola, svo sem matsgerð sérfróðra manna, geti hvor um sig, tjónþoli eða sásem krafinn er bóta, leitað álits örorkunefndar um þau atriði, sbr. fyrrimálslið málsgreinarinnar. Að fenginni matsgerðinni 28. janúar 2013 áttiáfrýjandi því rétt á að óska einhliða eftir álitsgerð nefndarinnar eins og hanngerði 4. september sama ár. Af þeim sökum hefur álitsgerð örorkunefndar 15.október 2013 fullt sönnunargildi í máli þessu.IIEftir að hinn áfrýjaði dómur var kveðinn upp voru samkvæmt beiðniáfrýjanda dómkvaddir tveir sérfróðir menn, Magnús Páll Albertsson læknir ogIngvar Sveinbjörnsson lögmaður, til að meta þau atriði sem áður hafði veriðlagt mat á. Í matsgerð þeirra 26. maí 2015, sem lögð hefur verið fyrirHæstarétt, var fjallað á ítarlegan hátt um þær varanlegu afleiðingar sem matsmenntöldu að slysið hefði haft í för með sér fyrir áfrýjanda. Niðurstaða þeirra umvaranlegan miska áfrýjanda af þess völdum var að miskinn væri „hæfilega metinn27 stig þegar litið er til þess slyss einvörðungu.“ Þá var varanleg örorkaáfrýjanda vegna slyssins talin „rétt metin 25%.“ Við meðferð máls þessa í héraði hafði áfrýjandi 31. mars 2014 lagt frambeiðni um dómkvaðningu matsmanna. Í þinghaldi 15. maí sama ár var því lýst yfiraf hans hálfu að hann félli frá þeirri beiðni og teldi „málið nægjanlegaupplýst án þess að matsgerðar verði aflað.“ Stefndu halda því fram að við þessayfirlýsingu sé áfrýjandi bundinn samkvæmt 45. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála og beri því að dæma málið á grundvelli þeirra matsgerða sem legiðhafi fyrir þegar hún var gefin. Áfrýjandi mótmælir þessu og telur sig hafagefið yfirlýsinguna í trausti þess að héraðsdómur yrði byggður á fyrirliggjandiálitsgerð örorkunefndar. Þar sem sú hafi ekki orðið raunin hafi forsendur fyrirhenni brostið. Ekki verður fallist á með stefndu að umrædd yfirlýsing áfrýjanda hafifalið í sér ráðstöfun á sakarefni, sem fjallað er um í áðurnefndri lagagrein,heldur hafi hún lotið að sönnunarfærslu, sem aðilar einkamáls hafa forræði á,sbr. 1. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991. Af þeim sökum verður ekki talið eins ogatvikum var háttað að áfrýjandi hafi með henni fyrirgert rétti til að aflafrekari sönnunargagna til stuðnings kröfu sinni í málinu eftir uppkvaðninguhéraðsdóms, þar á meðal matsgerðar dómkvaddra manna.IIISamkvæmt 2. mgr. 61. gr. laga nr. 91/1991 skulu aðilar kvaddir á dómþing þarsem matsbeiðni er tekin fyrir og gefst matsþola þar með færi á að andmæla því að dómkvaðning fari fram á grundvelli beiðninnarog jafnframt að koma að athugasemdum við hæfi þess eða þeirra sem dómari hefurí hyggju að kveðja til matsstarfa. Þá er í 2. mgr. 62. gr. laganna kveðið á umað aðilum skuli tilkynnt með sannanlegum hætti hvar og hvenær verður metið svoað þeim gefist kostur á að tjá sig um matsatriði og gögn á matsfundi. Meðalannars af þessum sökum hefur matsgerð dómkvaddra manna að öðru jöfnu ríktsönnunargildi um það sem þeir hafa lagt mat á. Eins og áður greinir liggur fyrir Hæstarétti matsgerð dómkvaddra manna,sem áfrýjandi aflaði að héraðsdómi gengnum, og bera endurrit úr þingbók þar semdómkvaðning fór fram og matsgerðin sjálf það með sér að í hvívetna hafi veriðgætt áðurgreindra ákvæða laga nr. 91/1991. Hefur niðurstöðum matsgerðarinnarekki verið hnekkt, hvorki með yfirmatsgerð né á annan hátt. Með skírskotun tilþessa og efnis matsgerðarinnar, svo og með hliðsjón af öðrum gögnum málsins,verður sú niðurstaða hennar lögð til grundvallar að varanlegur miski áfrýjandavegna slyssins 19. nóvember 2005 sé 27 stig þegar litið er til þess slysseinvörðungu, sbr. 4. gr. skaðabótalaga. Einnig að varanleg örorka hans af þessvöldum sé 25%, sbr. 5. gr. laganna. Samkvæmt því er fullnægt skilyrðum 11. gr.þeirra um endurupptöku fyrri ákvörðunar um þau atriði. Þar sem bótakrafaáfrýjanda, sem reist er á álitsgerð örorkunefndar, er miðuð við lægra miskastigog minni varanlega örorku en að framan greinir verður hún að fullu tekin tilgreina.Miðað við þau gögn, sem lágu fyrirhéraðsdómi þegar hinn áfrýjaði dómur var upp kveðinn, verða ákvæði hans ummálskostnað og gjafsóknarkostnað staðfest.Samkvæmt áðurgreindum málsúrslitumverður stefnda gert að greiða málskostnað hér fyrir dómi sem renni í ríkissjóð einsog í dómsorði greinir. Þá fer um gjafsóknarkostnað áfrýjanda fyrir Hæstaréttieftir því sem þar segir. Dómsorð:Stefndi, Löndun ehf., greiði áfrýjanda, HansAðalsteini Gunnarssyni, 3.435.009 krónur með 4,5% ársvöxtum frá 7. nóvember2009 til 7. desember 2013, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags.Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað skulu vera óröskuð.Stefndi greiði 2.630.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti sem rennurí ríkissjóð.Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úrríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns áfrýjanda, 1.500.000 krónur.DómurHéraðsdóms Reykjavíkur 21. nóvember 2014.Mál þetta sem dómtekið var þann28. október 2014 var höfðað 5. nóvember 2013 af hálfu Hans AðalsteinsGunnarssonar, Sogavegi 74, Reykjavík á hendur Löndun ehf., Kjalarvogi 21,Reykjavík til greiðslu bóta og á hendur Tryggingamiðstöðinni hf., Síðumúla 24,Reykjavík, til réttargæslu.Endanleg dómkrafa stefnanda er að stefndi verði dæmdur til að greiðahonum bætur að fjárhæð 3.435.009 krónur, ásamt 4,5% ársvöxtum frá 7. nóvember2009 til 7. desember 2013 samkvæmt 16. gr. laga nr. 50/1993, en ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr.38/2001 af stefnufjárhæðinni frá þeim degi til greiðsludags. Þá erkrafist málskostnaðar samkvæmt málskostnaðarreikningi, þar er með talinnkostnaður stefnanda af 25,5% virðisaukaskatti og allur útlagður kostnaðurstefnanda af því að færa fram sönnur á tjón sitt, allt eins og mál þetta værieigi gjafsóknarmál, en stefnanda hefur verið veitt gjafsóknarleyfi til rekstursmálsins.Stefndi krefst þess að verðasýknaður af öllum kröfum stefnanda í máli þessu. Þá krefjast stefndi ogréttargæslustefndi þess að stefnanda verði gert að greiða þeim málskostnaðsamkvæmt samkvæmt mati dómsins.Yfirlitmálsatvika og ágreiningsefnaStefnandi var starfsmaður stefndaLöndunar ehf. við uppskipun í Reykjavík þann 19. nóvember 2005 þegar hannklemmdist illa við það að keðja vafðist utan um vinstri hönd hans og sködduðustvið það þrír fingur handarinnar allmikið.Í læknisvottorði Björns PétursSigurðssonar, sérfræðings í bæklunarskurðlækningum og handarskurðlækningum áLandspítala − háskólasjúkrahúsi, segir m.a. að komið hafi verið með stefnanda ísjúkrabíl á slysa- og bráðadeild LSH í Fossvogi og hafi aðgerð verið gerð samakvöld. Sjúklingur hafi verið með ferska áverka á vinstri löngutöng, baugfingriog litlafingri vinstri handar. Hann hafði misst strax framan af löngutöng ogsíðar, vegna blóðþurrðar, tæplega hálfan baugfingur og tæplega hálfanlitalfingur. Horfur sjúklings voru taldar þær að auk augljóss lýtis myndivinstri höndin nýtast honum verr í framtíðinni vegna veikara grips og skertsþols við áreiti og kulda. Til að meta afleiðingar slyssinsvoru upphaflega fengnir þeir Leifur N. Dungal læknir og Birgir G. Magnússonlögfræðingur. Með matsgerð 4. nóvember 2006 var varanlegur miski stefnandametinn 13 stig og varanleg örorka hans 10%. Stöðugleikapunktur, þegar ekki varvon á frekari bata, var talinn 19. mars 2006. Réttargæslustefndi viðurkenndibótaskyldu úr ábyrgðartryggingu stefnda Löndunar ehf. og var tjón stefnandagert upp á árinu 2006. Tók stefnandi við bótum úr hendi réttargæslustefnda ágrundvelli þessa mats án fyrirvara. Stefnandi var enn fremur metinn af ReyniArngrímssyni, lækni Tryggingastofnunar, og mat hann varanlega örorku stefnanda13% 8. maí 2007. Stefnandi gekkst undir fjórarlæknisaðgerðir á árunum 2009–2012 hjá Birni Pétri Sigurðssynibæklunarskurðlækni. Skurðaðgerðir þessar leiddu til brottnáms á stúfumbaugfingurs og litlafingurs og til mjókkunar vinstri handar. Réttargæslustefndiféllst af þessu tilefni á beiðni stefnanda um að afleiðingar slyssins yrðumetnar að nýju. Til þess að meta hvort fyrir hendi væru skilyrði 11. gr.skaðabótalaga um endurupptöku, að ófyrirséðar breytingar hefðu orðið á heilsutjónþola frá því fyrra matið fór fram árið 2006 og hvort afleiðingar slyssinsværu meiri en áður var talið, voru fengnir til matsstarfa læknarnir Leifur N. Dungalog Gísli Ólafsson. Stefnandi átti að baki nokkraslysasögu, en hann lenti í umferðarslysum 11. apríl 1996 og 5. apríl 2001.Varanleg örorka vegna fyrra slyssins var metin engin en miski 2 stig, varanlegörorka og miski voru metin 15% vegna seinna slyssins. Stefnandi var því ekkimeð fulla starfsorku þegar hann varð fyrir slysi því sem óskað var mats á. Aukþessara slysa hafði stefnandi þegar til endurmatsins kom lent í umferðarslysi7. mars 2008 og var varanlegur miski og varanleg örorka vegna þess slyss metin10%. Í matsgerð 28. janúar 2013 kemur fram að áður en endurmat læknanna fórfram hafi stefnandi verið metinn til 40 stiga varanlegs miska og 35%varanlegrar örorku. Þar eru meðtaldar afleiðingar vinnuslyssins samkvæmt fyrramati, 13 miskastig og 10% varanleg örorka. Matsmennirnir komust að þeirriniðurstöðu að verkjaferli og aðgerðir í kjölfar slyssins 19. nóvember 2005hefðu með engu móti verið fyrirsjáanleg við fyrri matsgerðina. Matsmennirnirtöldu því rétt að meta varanlegan miska og varanlega örorku á nýjan leik.Varanlegur miski var nú metinn til 18 stiga og varanleg örorka 15%. Í niðurstöðukafla matsgerðarlæknanna þann 28. janúar 2013 segir svo:Þaðslys sem hér er til umfjöllunar gerðist 191105 þegar Hans skaddaðist illa ávinstri hönd í vinnuslysi í Reykjavíkurhöfn. Tæpu ári eftir það slys var hannmetinn til 13 stiga varanlegs miska og 10% varanlegrar örorku. Á matsfundi íágúst 2006 kvartaði Hans um mikla viðkvæmni í stúfum baug- og litlafingurs enminni óþægindum í löngutöng. Gert hafði verið stúfhögg á tveimur fyrrgreindufingrunum en framan af löngutöng hafði klemmst hluti í slysinu sjálfu. Matsmennfundu mikla viðkvæmni í stúfum vinstri handar og þykknun á stúfendum.Vegnaþrálátra einkenna frá vinstri hönd reyndi Björn Pétur Sigurðssonhandarskurðlæknir aðgerð í tvígang á árunum 2009 og 2010 þar sem taugahnoð vorufjarlægð og flutt til úr fingurgómum. Þessar aðgerðir skiluðu Hans litlumárangri. Því gerði BPS þriðju aðgerðina 060112 þar sem hann fjarlægði vinstrilitlafingursstúf og miðhandarbein hans að hluta. Einnig stytti hann stúfbaugfingurs. Óþægindi Hans frá litlafingurssvæði rénuðu nokkuð eftir þetta enáfram bjó hann við verulega verki frá baugfingri. Vegna þessa gerði BPS ennaðgerð 221012, þar sem baugfingursstúfur var brottnuminn. Allgóður árangurvirðist hafa náðst með þeirri aðgerð, dregið hefur úr verkjum en í staðinnhefur reyndar réttigeta vísifingurs og [löngutangar] skerst.Viðskoðun er að finna vel gróið ör eftir mjókkun á vinstri hönd, búið er aðfjarlægja litlafingursstúf og miðhandarbein að hluta, einnig hefur baugfingurverið fjarlægður. Eymsli eru talsverð ástúfhöggssvæði, örberði og skyntruflun, svo sem vænta mátti. Skerðingu á réttigetu má væntanlega rekja tilörmyndunar.Ljóster að þetta verkjaferli og aðgerðir í kjölfarið voru með engu mótifyrirsjáanlegar við fyrri matsgerð. Búið er að skerða vinstri hönd nokkuðumfram það sem þá var lýst og ljóst að viðmið úr miskatöflum örorkunefndar þáeiga ekki lengur við. Meðferðarlæknir lýsir óvissum horfum um farnað þessararhandar í mjög greinargóðu vottorði sínu.Matsmenntelja því að meta skuli varanlegan miska og varanlega örorku á nýjan leik. Með hliðsjón af miskatöflum örorkunefndartelst varanlegur miski nú eðlilega metinn 18 stig.Ljóster að notagildi vinstri handar hefur minnkað enn frá því sem áður er lýst. Höndin nýtist Hans lítið til grips en hanngetur þó haft af henni verulegt gagn til stuðnings. Þannig takmarkar þessiáverki á höndina allmikið starfsval hans og gerir honum erfitt fyrir með öllþyngri störf. Varanleg örorka telst í þessu ljósi rétt metin 15%.Lögmaður stefnanda krafðist þessmeð bréfi 25. febrúar 2013 að réttargæslustefndi gengi til uppgjörs skaðabóta ágrundvelli matsgerðarinnar. Réttargæslustefndi hafnaði kröfunni með bréfi 6.mars 2013, þar sem félagið gat ekki fallist á að skilyrði 11. gr. skaðabótalagaværu uppfyllt. Með matsbeiðni 4. september 2013fór lögmaður stefnanda fram á að örorkunefnd léti í té skriflegt og rökstuttálit um afleiðingar vinnuslyssins. Réttargæslustefndi stóð ekki að matsbeiðnien undirritaði hana með þeirri skýringu að hún væri á ábyrgð og kostnaðtjónþola. Í álitsgerð örorkunefndar frá 15. október 2013 var varanlegur miskistefnanda metinn 18 af hundraði og varanleg örorka hans 18%.Í álitsgerð örorkunefndar segirsvo í niðurstöðukafla:Tjónþoliklemmdist illa á vinstri hendi í vinnuslysi 19. nóvember 2005. Hann fórsamdægurs í bráðaaðgerð á Slysadeild LSH í Fossvogi. Útlitið var slæmt, baug-og litlafingri varð ekki bjargað. Þeir voru aflimaðir í fjærenda á miðkjúkum(phalanx media) þann 9. desember 2005.Vegnaverkja, þegar frá leið voru þann 9. júní 2009 fjarlægð taugahnoð (neuroma) úrstúfum baugfingurs og litlafingurs og stúfur baugfingurs var styttur. Taugahnoðí stúfi baugfingurs var aftur til vandræða og 26. mars 2010 varð að færataugahnoðið úr stúfnum inn í lófa.Ennkomu verkir í stúf baugfingurs og taugahnoð voru að myndast í stúfilitlafingurs. Því var höndin mjókkuð íaðgerð 6. janúar 2012. Fjærhluti fimmta hnúaleggs (metacarpus V) var fjarlægðurog einnig stúfur litlafingurs. Stúfur baugfingurs var styttur í sömu aðgerð enhann var samt áfram til vandræða. Verkir voru áfram í honum og því var hann 22.október 2012 fjarlægður og taugahnoð við ölnarhlið fjórða hnúaleggs líka.Tveimur dögum síðar varð tjónþoli að leita á bráðadeild vegna mikillataugaverkja og var hann þá settur á öflugt taugaverkjalyf. Handarskurðlæknirinntelur ekki möguleika á frekari aðgerðum, því taugar, sem hafa verið tilvandræða verða ekki klipptar ofar án meiri og alvarlegri skaða.Tjónþolier mjög viðkvæmur í fingurstúfum og öllum miðlægum hluta vinstri handar. Hann er alltaf með verki, sem versna viðminnsta álag. Það er minni viðkvæmni í löngutöng. Aðgerðin 6. janúar 2012 bættiástandið og einkenni frá litlafingri en hann fær þó af og til draugaverki þaren ekki frá baugfingri. Hann lagaðist enn nokkuð við síðustu aðgerðina 22.október 2012 og verkir minnkuðu. Tjónþoli kveðst lítið sem ekkert geta beittvinstri hönd við vinnu en hún sé þó talsvert til stuðnings. Hann segir kraftlítinn í hendinni og lykilgrip sé veiklað. Hann segir virka réttigetu hafaminnkað í vinstri vísifingri og löngutöng. Tjónþoli hefur áður verið metinn tilsamtals 27% miska.Aðöllum gögnum virtum, með hliðsjón af fyrri miska og eftir að hafa talað viðtjónþola og skoðað hann þykir miski hans vegna afleiðinga slyssins 19. nóvember2005 hæfilega metinn 18% -átján af hundraði.Tjónþolivar 24 ára á slysdegi. Tjónþoli starfaði þá við uppskipun en hóf nám eftirslysið og hefur nú lokið skriflegu námi í bílamálun og stefnir á að fara ísveinspróf. Telur hann að það starfhenti sér. Örorkunefnd telur að tjónþoli geti sinnt því starfi og geti a.m.k.verið við slík störf í hlutastarfi. Tjónþoli hefur áður verið metinn til 25%varanlegrar örorku vegna þriggja slysa. Örorkunefnd telur að afleiðingarslyssins muni draga úr möguleikum tjónþola til að afla sér atvinnutekna og ervaranleg örorka hans vegna þess 18% -átján af hundraði.Óumdeilt er í málinu að uppfyllter það skilyrði 11. gr. skaðabótalaga til að ákvörðun um bætur verðiendurupptekin, að ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á heilsu tjónþola fráþví afleiðingar slyssins voru metnar og bætur greiddar árið 2006. Ágreininguraðila snýst um það hvort uppfyllt sé einnig það skilyrði ákvæðisins að ætlamegi að miskastig eða örorkustig sé verulega hærra en áður var talið. Stefnanditelur svo vera og krefst frekari bóta, en stefndi telur skilyrðið ekkiuppfyllt. Við aðalmeðferð málsins komstefnandi fyrir dóm og nefndarmenn í örorkunefnd báru vitni og staðfestuálitsgerð sína. Málsástæðurog lagarök stefnandaÞað sémálsástæða stefnanda að kröfugerð hans um viðbótarbætur feli jafnframt í sérkröfu um viðurkenningu á heimild til að taka upp að nýju ákvörðun um bæturfyrir varanlegan miska og varanlega örorku og viðurkenningu á því aðendurupptökuskilyrði 11. gr. skaðabótalaga, nr. 50/1993, teljist vera uppfyllt.Vinnuveitandi stefnanda, stefndiLöndun ehf., hafi verið með gilda ábyrgðartryggingu hjá réttargæslustefnda,Tryggingamiðstöðinni hf., þegar stefnandi hafi orðið fyrir vinnuslysi þann 19.nóvember 2005. Tjón stefnanda hafi verið gert upp án fyrirvara þann 21.nóvember 2006. Nú hafi komið fram mun alvarlegri afleiðingar vinnuslyssins enáður hafi verið talið eða búast hafi mátt við. Stefnandi telji skilyrðiendurupptökuákvæðis 11. gr. skaðabótalaga uppfyllt. Ófyrirséðar breytingar hafiorðið á heilsu hans sem rekja megi til vinnuslyssins og miskastig og örorkustighafi verið metin verulega hærri en áður hafi verið ætlað. Stefnandi byggi á þvíað afleiðingar vinnuslyssins hafi orðið mun alvarlegri en áður hafi veriðtalið; í stað 13 stiga (13%) varanlegs miska áður, sé miskinn nú metinn 18% ogí stað 10% varanlegrar örorku áður, sé örorkan nú metin 18%, sbr. álitsgerðörorkunefndar 15. október 2013. Þannig hafi miskinn hækkað um 5 stig, eða um38,5%, og örorkan hækkað um 8 stig, eða um 80%, frá því sem metið hafi veriðárið 2006.Þegar borin séu saman nýlegvottorð Björns Péturs Sigurðssonar bæklunar- og handarskurðlæknis um ástandvinstri handar stefnanda nú og eldri læknisfræðileg gögn, sem verið hafi tilstaðar þegar afleiðingar vinnuslyssins hafi verið metnar fyrra sinni árið 2006,þá telji stefnandi að fram séu komnar ófyrirséðar breytingar til hins verra áheilsu hans sem afleiðingar af slysinu, þannig að ætla megi að miskastig eðaörorkustig sé verulega hærra en áður hafi verið talið. Ekki aðeins hafi fingurverið styttir heldur sé grip og kraftur handarinnar nú einnig mun minni. Þáhafi máttur í vinstri handlegg einnig skerst til muna frá því sem áður hafiverið og hann rýrnað. Matsmennirnir og læknarnir Leifur N. Dungal og GísliÓlafsson staðfesti í matsgerð sinni 28. janúar 2013, að ófyrirséðar breytingarhafi orðið til hins verra á vinstri hönd stefnanda og ljóst sé að miskataflaörorkunefndar eigi þá ekki lengur við.Vegna breytinga á vinstri höndstefnanda, þar sem fingur hafi verið fjarlægðir og stúfar styttir frekar, séumatsmenn nú að vinna með aðra þætti í miskabótatöflum örorkunefndar en áður.Þegar meta eigi hvort miskastig skuli talið verulega hærra verði að horfa tilþessa. Matsmenn hafi orðið, vegna ófyrirséðra breytinga, að horfa til nýrraáverkaviðmiða við mat á miskatjóni. Allar slíkar breyttar matsáherslur vegnaeðlisbreytinga áverka verði að teljast verulegar í skilningi 11. gr.skaðabótalaga. Ekki sé hægt að fallast á þausjónarmið sem réttargæslustefndi færi fyrir synjun á kröfu stefnanda umendurupptöku og birtist í bréfi 6. mars 2013. Þannig verði að horfa til þesssérstaklega, þegar metið sé hvort miskastig og/eða örorkustig sé verulegahærra, hvort um sé að ræða ófyrirséða breytingu til hins verra á að öðru leytióbreyttu líkamlegu ástandi tjónþola sem verið hafi til staðar við hið fyrramat, þannig að hið nýja mat myndi rúmast innan sömu viðmiða í miskatöflum, áverkarværu sama eðlis en einkenni verri, eða hins hvort verulegar breytingar hafiorðið á líkamlegu ástandi tjónþola sem meta skuli, t.a.m. sökum aflimunar,þannig að þeir þættir í viðmiðunartöflum sem stuðst hafi verið við vegna fyrramats eigi ekki lengur við. Þetta hljóti að skipta máli þegar metið sé hvortskilyrði endurupptöku séu fyrir hendi.Það síðarnefnda hafi gerst ítilviki stefnanda. Þegar fingur og kjúkur hafi verið fjarlægðar og lögunhandarinnar breytt í fjórum bæklunarskurðaðgerðum, sem allar hafi talist veranauðsynlegar, hafi matsmenn ekki lengur getað stuðst við fyrri viðmið ímiskatöflunni, heldur hafi þeir orðið að finna orðnum breytingum á lögun ogútliti handarinnar annan stað í viðmiðunartöflum fyrir miska. Þetta skipti málivið mat á endurupptökuákvæði 11. gr. skaðabótalaga, að verið sé að meta höndmeð gjörbreyttu útliti og aðra virkni en metin hafi verið 2006. Þá hafimatsmenn ekki órað fyrir þeim breytingum sem yrðu á vinstri hönd stefnanda ogBjörn Pétur Sigurðsson handarskurðlæknir vísi einnig til þess í læknisvottorðisínu 27. október 2012 að hann hafi líklegast aldrei á ferli sínum sinnt neinumsem búið hafi við jafn mikil einkenni og stefnandi í kjölfar stúfhöggs.Stefnandi hafi ekki taliðútilokað að afleiðingar handaráverkans hafi að nokkru verið vanmetnar ímatsgerð þeirra Leifs N. Dungal og Gísla Ólafssonar, þó svo að mat þeirra hafileitt til verulegrar hækkunar á miskastigi og örorkustigi. Um þetta vísisteinnig til læknisvottorðs 27. október 2012 þar sem Björn Pétur Sigurðssonsegist vera þeirrar skoðunar að við mat á miska þyrfti að hafa í huga miklar,langvinnar og í raun enn ófyrirséðar afleiðingar slyssins á færni og heilsustefnanda og að þau áhrif séu og hafi verið meiri en alla jafna við sambærilegaáverka. Því hafi verið farið fram á álit örorkunefndar á afleiðingum slyssins,sem komist hafi að þeirri niðurstöðu að stefnandi hefði hlotið 18% (18 stiga)varanlegan miska og 18% varanlega örorku af völdum slyssins, sbr. álitsgerð 15.október 2013. Styðji stefnandi kröfugerð sína í málinu um viðbótarbætur viðálit örorkunefndar um afleiðingar slyssins. Fjárkrafan sé reiknuð út samkvæmtskaðabótalögum nr. 50/1993, en gerð var grein fyrir þeim útreikningi í stefnu.Kröfugerðin byggi á því að stefnandi hafi orðið fyrir frekara tjóni vegnavinnuslyssins en áður hafi verið talið, eins og fram komi í álitsgerðörorkunefndar. Krafa stefnanda um frekari bætur en áður hafi verið greiddar,eða vegna 5 stiga (5%) viðbótarmiska og 8% viðbótarörorku, sundurliðist þannig:Annað fjártjón skv. 1. gr. 237.009krónurVaranlegur miski skv. 4. gr.(4.000.000*8198/3282*5/100) 499.500krónurVaranleg örorka skv. 5-7. gr.(2.214.902*15,229*8/100) 2.698.500krónurSamtals 3.437.218 krónurVaxta samkvæmt 16. gr.skaðabótalaga sé krafist frá 7. nóvember 2009 til 7. desember 2013, endráttarvaxta af stefnufjárhæðinni frá þeim degi skv. III. kafla laga 38/2001 umvexti og verðbætur, en þá hafi mánuður verið liðinn frá því stefndi hafisannarlega haft vitneskju um kröfuna, sbr. 6. gr. sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001,og sé þá miðað við þingfestingardag. Stefnandi byggi kröfu sína á þvíað endurupptökuákvæði 11. gr. skaðabótalaga teljist vera uppfyllt. Þá séukröfur stefnanda reistar á ólögfestri meginreglu íslensks skaðabótaréttar umábyrgð vinnuveitanda á skaðaverkum starfsmanna, húsbónda- eðavinnuveitendaábyrgðarreglunni svokölluðu. Þá sé byggt á lögum nr. 46/1980 umaðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum. Stefnandi styðji kröfur ummálskostnað við lög nr. 91/1991, einkum 1. mgr. 130. gr. Krafa umvirðisaukaskatt á málskostnað sé reist á l. nr. 50/1988, sbr. og reglugerð nr.562/1989. Stefnandi sé ekki virðisaukaskattsskyldur og beri honum því nauðsyntil að fá dóm fyrir þessum skatti úr hendi stefnda.Málsástæðurog lagarök stefndaSamkvæmt 11. gr. skaðabótalaganr. 50/1993 sé að kröfu tjónþola heimilt að taka að nýju ákvörðun um bæturfyrir varanlegan miska eða örorkubætur. Skilyrði endurupptöku sé aðófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á heilsu tjónþola þannig að ætla megi aðmiskastig eða örorkustig sé verulega hærra en áður hafi verið talið.Fyrir liggi fjórar matsgerðir ímálinu og sé í öllum tilvikum verið að meta afleiðingar slyssins 19. nóvember2005. Í seinni matsgerðinni, sem unnin hafi verið samkvæmt sameiginlegri beiðniaðila, komi fram að matsmenn telji ljóst að verkjaferli og aðgerðir semframkvæmdar hafi verið eftir fyrra matið hafi með engu móti veriðfyrirsjáanlegar þegar sú matsgerð hafi verið unnin. Stefndu hafi því fallist áað annað skilyrði 11. gr. skaðabótalaga um endurupptöku hafi verið uppfyllt,þ.e. að ófyrirsjáanlegar breytingar hafiorðið á heilsu stefnanda.Seinna skilyrði endurupptöku umað miskastig eða örorkustig sé verulegahærra en áður hafi verið talið sé hins vegar ekki til staðar. Samkvæmt fyrrimatsgerðinni sem aðilar hafi staðið sameiginlega að hafi varanlegur miski veriðmetinn 13 stig og varanleg örorka 10%. Með seinni matsgerðinni hafi varanlegurmiski verið metinn til 18 stiga og varanleg örorka 15%. Varanlegur miski hafihækkað um 5 stig úr 13 stigum í 18 stig og varanleg örorka úr 10% í 15%.Stefnandi hafi, með matsbeiðni16. september 2013, óskað eftir mati örorkunefndar á afleiðingum slyssins, ertaki til þeirra bótaþátta sem tilgreindir séu í lögum nr. 50/1995. Stefndu hafiekki verið aðilar að matsbeiðninni og hafi hún því verið á ábyrgð og kostnaðstefnanda. Samkvæmt 10. gr. skaðabótalaganna geti matsbeiðnir til örorkunefndarborið að með tvennum hætti. Í fyrsta lagi geti hvor um sig, tjónþoli eða sá semkrafinn sé bóta, borið undir örorkunefndina sérfræðilegt álit sem þegar liggifyrir. Í öðru lagi sé heimilt að óska álits örorkunefndar án þess að fyrirliggi sérfræðiálit, standi málsaðilar sameiginlega að slíkri beiðni. Matsbeiðni stefnanda beri ekkimeð sér að verið sé að bera fyrra sérfræðiálit undir nefndina heldur virðistvera óskað eftir enn einu mati. Til þess að það kæmi til þá þyrftu báðir aðilarað standa að matsbeiðni en svo sé ekki í þessu máli. Það sé mat stefndu aðmatsgerð sú sem stefnandi hafi einhliða aflað verði hvorki lögð að jöfnu viðmatsgerð matsmanna sem aðilar stóðu saman að né geti hin fyrrnefnda gengiðþeirri síðarnefndu framar, enda hafi hún engum annmörkum verið háð, sem áhrifgeti haft á sönnunargildi hennar. Sjá hér til hliðsjónar Hrd. 20/2013.Hæstiréttur hafi í dómum sínum,sbr. t.d. Hrd. 516/2009 og Hrd. 614/2007, komist að þeirri niðurstöðu að þegarþurfi mat á því hvort miska- eða örorkustig væri verulega hærra en áður væritalið í merkingu 11. gr. skaðabótalaga væri nærlægast að skýra ákvæðið svo aðlíta bæri til þess hvort breyting frá fyrra mati væri veruleg í stigum taliðmiðað við þann 100 stiga mælikvarða sem lagður sé til grundvallar við matið ogþað án tillits til þess hvort sú breyting væri ofarlega eða neðarlega ístiganum. Við matið yrði því ekki litið til þess hversu miska- eða örorkustighefði hækkað hlutfallslega frá því sem lagt hafi verið til grundvallar viðupphaflega bótaákvörðun. Hækkun á varanlegum miska og varanlegri örorku um fimmstig sé að mati Hæstaréttar ekki veruleg hækkun. Sjá hér til hliðsjónar Hrd. 411/2002, Hrd. 514/2002 og Hrd. 199/2003. DómafordæmiHæstaréttar séu skýr og ótvíræð og með skírskotun til þeirra og allsframanritaðs sé þess krafist að stefndu verði sýknaðir af öllum kröfumstefnanda í máli þessu.Stefndu vísi máli sínu tilstuðnings til skaðabótalaga nr. 50/1993 og laga um vátryggingarsamninga nr.30/2007. Enn fremur vísi stefndu til meginreglna skaðabótaréttarins sem ogalmennra reglna kröfuréttar. Málskostnaðarkrafa stefndu byggist á 130. gr., sbr.129. gr., laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.NiðurstaðaÍ máli þessu er, svo sem fram erkomið, deilt um það hvort sú breyting hafi orðið á heilsufari stefnanda frá þvíað hann fékk á árinu 2006 greiddar bætur vegna vinnuslyss, sem hann varð fyrir19. nóvember 2005 og stefndi ber bótaábyrgð á, að fullnægt sé því skilyrði 11.gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, að ætla megi að miskastig eða örorkustig séverulega hærra en áður var talið, þannig að taka megi upp að nýju ákvörðun umbætur fyrir varanlegan miska eða örorkubætur. Heilsufar stefnanda hefur veriðmetið með tilliti til varanlegrar örorku og miska bæði fyrir og eftir uppgjörbóta og vísast til þess sem að framan er rakið um efni matsgerða, álits oglæknisvottorða. Varanleg örorka stefnanda vegna vinnuslyssins var metin 10% ogmiskastig 13 af hundraði tæpu ári eftir slysið og í matsgerð sex mánuðum síðarvar varanleg örorka metin 13%. Fyrir liggur að stefnandi hefur fengið nokkurnbata með þeim aðgerðum sem gerðar voru á árunum 2009-2012 á þeim einkennum semhrjáðu hann eftir slysið. Aðgerðirnar leiddu jafnframt til breytinga á útlitiog virkni handarinnar þar sem fingur voru meðal annars fjarlægðir. Þegarafleiðingar slyssins eru metnar eftir aðgerðirnar eru það því ekki alfarið sömuatriði sem telja til stiga í miska og örorku og áður.Stefnandi telur að það eigi aðhafa áhrif þegar metið er hvort skilyrði endurupptöku séu fyrir hendi að veriðsé að meta hönd með gjörbreyttu útliti og aðra virkni en metin hafi verið 2006og að allar slíkar breyttar matsáherslur vegna eðlisbreytinga áverka verði aðteljast verulegar í skilningi 11. gr. skaðabótalaga. Í ljósi hins skýraorðalags lagaákvæðisins um skilyrði endurupptöku verður ekki fallist á það meðstefnanda, að eðlisbreytingar á áverka hafi þessi áhrif, nema þærófyrirsjáanlegu breytingar leiði jafnframt til verulegrar hækkunar á miskastigieða örorkustigi. Aðilar stóðu saman að því að aflamatsgerðar læknanna Leifs N. Dungal og Gísla Ólafssonar. Í matsgerð þeirra frá28. janúar 2013 kemur fram að ófyrirséðar breytingar hafi orðið á heilsutjónþola frá fyrra mati. Varanlegur miski er, með hliðsjón af miskatöflumörorkunefndar í matsgerðinni, metinn 18 stig og varanleg örorka er metin 15%með þeim rökstuðningi að ljóst sé að notagildi vinstri handar hafi minnkað ennfrá því sem áður var. Sagði í matsgerðinni að þessi áverki á höndina takmarkiallmikið starfsval stefnanda og geri honum erfitt fyrir með öll þyngri störf.Höndin nýtist honum lítið til grips en hann geti þó haft af henni verulegt gagntil stuðnings.Stefnandi vill í málinu byggja áálitsgerð örorkunefndar frá 15. október 2013, gegn andmælum stefnda ogréttargæslustefnda sem mótmæla því að byggt verði á álitsgerð, sem stefnandistóð einn að því að óska eftir. Nefndarmenn í örorkunefnd gáfu skýrslur fyrirdómi og staðfestu álitsgerð sína. Staðfestu þeir jafnframt að nefndin hefðitalið skilyrðum fullnægt til að hún tæki málið til meðferðar að beiðnistefnanda, en leita má álits nefndarinnar einhliða þegar fyrir liggursérfræðilegt álit um örorku og/eða miskastig tjónþola, sbr. 10. gr.skaðabótalaga. Það var því lögbundin forsenda þess, eins og á stóð, að nefndingæti veitt álit í málinu, að fyrir lægi sérfræðilegt álit um örorku ogmiskastig stefnanda og var í beiðni stefnanda gerð grein fyrir fyrirliggjandimatsgerð læknanna Leifs N. Dungal og Gísla Ólafssonar frá 28. janúar 2013. Í áliti örorkunefndar er varanlegörorka stefnanda metin 18% með þeim rökstuðningi að afleiðingar slyssins munidraga úr möguleikum hans til að afla sér atvinnutekna. Í álitinu er ekki aðfinna rökstuðning um það hvað hafi ráðið því að hún meti varanlega örorku umþrjá af hundraði hærri en hún var metin í fyrirliggjandi matsgerð, en það ermunurinn á niðurstöðu nefndarinnar og matsmanna. Ástæða þessa skýrðist ekki fyrir dóminum, en þar báru allirnefndarmenn efnislega á sömu lund um það að þeir hefðu ekki yfirfarið matannarra matsmanna sérstaklega og hefðu komist að sjálfstæðri niðurstöðu óháðfyrirliggjandi matsgerð. Þeir hefðu reiknað örorkustig stefnanda í samræmi viðviðteknar matsreglur og þá sérstaklega með hliðsjón af þeirri örorku sem þegarhefði verið metin vegna annarra slysa sem stefnandi hafi orðið fyrir, bæðifyrir og eftir vinnuslysið sem þetta mál snýst um. Álitsgerð nefndarinnar, semandmælt er af hálfu stefnda, felur samkvæmt þessu ekki í sér endurskoðun áfyrirliggjandi matsgerð og hnekkir ekki rökstuðningi matsmanna fyrir matiþeirra á örorkustigi stefnanda.Dómurinn tekur, við úrlausn málsins, mið af matsgerðinni, sem aðilar stóðusaman að því að afla og ekki hefur verið hnekkt með yfirmati eða með öðrumhætti, enda er hún engum annmörkumháð, sem áhrif gætu haft á sönnunargildi hennar.Stefnandi kom fyrir dóm og skýrðifrá því að hann starfi nú sem handlangari og við tölvuinnslátt hjá fyrirtækisem sérhæfi sig í fjarskiptabúnaði, en hefði áður starfað við bílamálun. Meðhliðsjón af því sem fram kom hjá stefnanda fyrir dóminum, m.a. um það hvernighöndin nýtist honum, taka hinir sérfróðu meðdómendur undir rökstuðning læknannaLeifs N. Dungal og Gísla Ólafssonar í matsgerðinni frá 28. janúar 2013 og teljavaranlegan miska stefnanda og varanlega örorku hans þar hæfilega metna. Það erálit þeirra að ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á varanlegum miskastefnanda frá uppgjöri bóta, frá 13 stigum í 18 stig, með minni háttarófyrirséðri breytingu á varanlegri örorku, sem ekki nemi meiri hækkun en umfimm af hundraði. Að öllu framangreindu virtu ogmeð hliðsjón af þeirri dómvenju sem stefndi vísar til og skapast hefur um mat áþví hvenær telja megi að miskastig eða örorkustig sé verulega hærra en áður vartalið, sbr. m.a. dóm Hæstaréttar í málinu nr. 411/2002, er það niðurstaðadómsins að skilyrði 11. gr. skaðabótalaga um verulega hækkun sé ekki fyrirhendi í máli þessu. Lagaskilyrði skortir því til þessað ákvörðun um bætur fyrir varanlegan miska eða örorkubætur vegna slyssstefnanda 19. nóvember 2005 verði tekin upp að nýju. Getur stefnandi ekki áþeim grundvelli átt kröfu um frekari bætur úr hendi stefnda vegna slyssins enþegar hafa verið greiddar og mótteknar án fyrirvara. Verður því fallist á kröfustefnda og hann sýknaður af dómkröfu stefnanda um frekari skaðabætur vegnaslyssins, en eftir atvikum þykir mega ákveða að málskostnaður falli niður.Stefnandi hefur gjafsókn í málinuog greiðist allur gjafsóknarkostnaður hans því úr ríkissjóði, þar með talinmálflutningsþóknun lögmanns hans, Jóhannesar Alberts Sævarsonar hrl., sem þykirmeð hliðsjón af umfangi málsins hæfilega ákveðin 690.000 krónur að meðtöldumvirðisaukaskatti.Dóminn kveða uppKristrún Kristinsdóttir héraðsdómari ásamt sérfróðu meðdómsmönnunum YngvaÓlafssyni, yfirlækni og bæklunarlækni, og Jóhanni Róbertssyni,aðstoðaryfirlækni og sérfræðingi í handarskurðlækningum.D Ó M S O R ÐStefndi, Löndun ehf., er sýkn afkröfum stefnanda, Hans Aðalsteins Gunnarssonar.Málskostnaður fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaðurstefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmannshans, Jóhannesar Alberts Sævarsonar hrl., 690.000 krónur að meðtöldumvirðisaukaskatti.

Mál nr. 37/2007

Friðhelgi einkalífs Tjáningarfrelsi Stjórnarskrá

Í september 2005 hóf dagblaðið F að birta án samþykkis gagnáfrýjanda A upp úr tölvupóstsamskiptum hennar við ýmsa nafnkunna einstaklinga á árunum 2001-2003, þar á meðal B. Fékk A lagt lögbann við frekari birtingu úr tölvupóstunum en áður hafði birst umfjöllun í dagblaðinu D um ætlað ástarsamband A og B. Aðaláfrýjendurnir JK og M, ritstjórar blaðsins D, byggðu á því að birting efnisins hefði verið vítalaus í skjóli tjáningarfrelsis þeirra samkvæmt 2. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar, þar sem hið birta efni hefði staðið í beinum tengslum við opinbera umræðu, sem mikið hefði farið fyrir á þessum tíma og upplýsingarnar í blaðagreininni hefðu því átt erindi til almennings. Með vísan til þeirrar ríku verndar sem 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar veitir einkalífi manna, taldi Hæstiréttur að ekki yrði séð hvaða erindi þessar viðbótarupplýsingar hefðu átt til almennings, enda var hvorki leitast við í fréttaflutningi D að skýra gildi þeirra fyrir málefnið, sem til umræðu var í þjóðfélaginu, né hefðu aðaláfrýjendur fært fyrir því haldbærar skýringar. Var því fallist á niðurstöðu héraðsdóms um að JK og M hefðu brotið gegn 229. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með birtingu efnisins auk þess sem A voru dæmdar miskabætur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Markús Sigurbjörnsson. Aðaláfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 16. janúar 2007. Þeir krefjast sýknu af kröfum gagnáfrýjanda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 26. mars 2007. Hún krefst þess að áfrýjendur „verði látnir sæta ýtrustu refsingu sem lög leyfa fyrir brot á 229. gr. almennra hegningarlaga“ nr. 19/1940, svo og að þeim verði sameiginlega gert að greiða henni 5.000.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 3. mars 2006 til greiðsludags. Hún krefst þess jafnframt að ákvæði héraðsdóms um málskostnað verði staðfest og aðaláfrýjendur dæmdir óskipt til að greiða málskostnað fyrir Hæstarétti. I. Eins og greinir í héraðsdómi birtust dagana 24. til 26. september 2005 í O, sem gefið var út af 365-prentmiðlum ehf., fréttir varðandi ætlaðan aðdraganda þess að nafngreindur maður bar fram við ríkislögreglustjóra á árinu 2002 kæru um refsiverða háttsemi á hendur tilteknum forráðamönnum C. Fréttir þessar munu að meira eða minna leyti hafa verið reistar á tölvupóstsendingum, sem gengið höfðu meðal annarra á milli gagnáfrýjanda og B, [...], en til O höfðu þær borist af ótilgreindum ástæðum. Gagnáfrýjandi fékk 30. september 2005 lagt lögbann við því að 365-prentmiðlar ehf. birtu í O eða öðrum fjölmiðlum sínum einkagögn hennar, hvort heldur úr tölvupósti eða öðrum einkaskjölum. Um það lögbann og kröfur gagnáfrýjanda, sem því tengdust, var fjallað í dómi Hæstaréttar 1. júní 2006 í máli nr. 541/2005. Áður en gagnáfrýjandi leitaði fyrrgreinds lögbanns birtist 26. september 2005 efni, sem varðaði hana, í dagblaðinu DV. Á þeim tíma var það blað eins og O gefið út af 365-prentmiðlum ehf., en ritstjórar þess fyrrnefnda voru þá aðaláfrýjendur, sem staðhæfa að engin tengsl hafi verið milli ritstjórna þessara tveggja fjölmiðla. Á forsíðu DV þennan dag voru ljósmyndir af gagnáfrýjanda og áðurnefndum B og ofan við þær svofelldur texti í fyrirsögn: „[A] og [B] nánari en þau hafa haldið fram“. Þar fyrir neðan stóð með stóru letri: „Þau voru elskendur“, en síðan í þremur línum: „Samband þeirra af allt öðrum toga en haldið var“, „Fóru leynt með sambandið þó á margra vitorði væri“ og „[A] stærði sig af ástarsambandinu í fjölmenni“. Inni í blaðinu var grein undir fyrirsögninni „[A] og [B] voru í ástarsambandi“. Þessi grein var svohljóðandi samkvæmt framlögðu ljósriti úr blaðinu: „[A] og [B], [...], áttu í ástarsambandi á meðan á tölvusamskiptum þeirra stóð sem mjög hafa verið í fréttum að undanförnu. „Ég vil ekki tala um þetta,“ segir [A] en hún er stödd í Kanada sem kunnugt er af fréttum. Og B tekur í svipaðan streng: „Ég svara ekki svona spurningum.“ F framkvæmdastjóri G, útgáfufélags E, vísar til svars ritstjórans, aðspurður um ástarsambandið, og ítrekar traust sitt og stjórnar G á ritstjóranum. H, gömul vinkona A en fjandvinur nú, segist undrandi á því að ástarsamband A og B hafi ekki verið komið í hámæli miklu fyrr miðað við hversu mjög A sjálf hafi gumað að því og það jafnvel í fjölmenni. H er því ekki sú eina sem bjó yfir þessari vitneskju. Samband A og B var á fjölmargra vitorði, samkvæmt heimildum DV. „Þetta kemur mér fyrir bragðið ekki á óvart,“ segir H. „[B] er aðeins einn af mörgum ástmönnum A og hún gerir ekki neitt nema hafa ávinning af því sjálf.“ Ástarsamband A og B varpar nýju ljósi á aðild þeirra að Baugsmálinu öllu þó viðkvæmt geti verið fyrir þá sem í hlut eiga. En í ljósi fullyrðinga B og A í fréttum helgarinnar verður ekki fram hjá því horft.“ Á þessum stað í textanum kom síðan undirfyrirsögn, „[H] hafði gögnin“, og hljóðaði framhald greinarinnar svo: „Eru tölvupóstarnir sem O byggir fréttir sínar á frá þér komnir? „Ég segi ekkert um það. Hins vegar get ég sagt að miðað við það sem fram hefur komið til þessa, þá hef ég haft allar þær upplýsingar undir höndum lengi. Einnig hef ég undir höndum tölvupóst frá A þar sem hún krefur I um 70 milljónir króna og hvítan Audi-jeppa að auki. A þarf ekki að vera hissa á því að þessar upplýsingar hafi lekið út. A býður fólki til veislu á heimili sínu og fattar ekki þegar einhverjir eða einhver gesta hennar fer í tölvuna hennar og framsendir gögn sem þar eru. A hefur aldrei kunnað að velja sér vini, eins og nú sannast,“ segir [H].“ Lokakafli greinarinnar var síðan með undirfyrirsögninni „Praktísk í ástamálum“, svohljóðandi: „Í viðtali við Blaðið, sem birtist fyrir helgi, segir A meðal annars: „Ég þarf ekki lengur að þjóna öðrum og hef ákveðið að vera framvegis mjög praktísk í ástamálum. Ég er hamingjusöm kona og óttast ekki karlmenn.“ Síðar í sama viðtali, segir A svo: „Ég ætla að hella mér út í stjórnmál. Hef alltaf haft mikinn áhuga en lítinn tíma. Reynsla mín ætti að lífga upp á Sjálfstæðisflokkinn.“ A keppir að því að hreppa fimmta sætið á framboðslista Sjálfstæðisflokksins fyrir næstu borgarstjórnarkosningar. Ljóst er að reynsla A hefur þegar lífgað upp á Sjálfstæðisflokkinn, þó með öðrum hætti en hún sjálf hefði óskað.“ Við þessa grein, sem bar ekki með sér nafn höfundar, var ljósmynd af húsi, þar sem gagnáfrýjandi var sögð búa, og önnur af H, auk mynda af gagnáfrýjanda og B. Við hverja af þessum ljósmyndum var stuttur texti, sem efnislega var tekinn upp úr greininni eða fyrirsögnum við hana. Á öðrum stað í sama tölublaði DV var ljósmynd af gagnáfrýjanda og þar við hlið svofelldur texti: „5 karlmenn sem A þyrfti að ná tökum á“. Neðan við hann voru ljósmyndir af fimm þekktum körlum, innlendum og erlendum, ásamt nöfnum þeirra og stuttum athugasemdum varðandi hvern. Ekki er ástæða til að rekja þessa umfjöllun frekar. Gagnáfrýjandi höfðaði mál þetta með stefnu 23. febrúar 2006 til refsingar á hendur aðaláfrýjendum fyrir að hafa með umfjöllun um einkalíf hennar í umræddu dagblaði brotið gegn 229. gr. almennra hegningarlaga, svo og til greiðslu miskabóta að fjárhæð 5.000.000 krónur auk vaxta og málskostnaðar. Undir rekstri málsins fyrir héraðsdómi mun því hafa verið lýst yfir af hendi aðilanna í þinghaldi 4. október 2006 að ekki væri deilt um náið samband gagnáfrýjanda og þess manns, sem nefndur var í frétt DV sem málið varðar, en á hinn bóginn væri deila um framsetningu fréttarinnar og aðrar fullyrðingar í henni. II. Í héraðsdómsstefnu skortir á að gerð sé skýrlega grein fyrir því hvaða atriði í áðurnefndum texta og eftir atvikum myndefni, sem birtist í DV 26. september 2005, varði að mati gagnáfrýjanda einkamálefni hennar á þann hátt að opinber frásögn af þeim geti varðað aðaláfrýjendur refsingu samkvæmt 229. gr. almennra hegningarlaga og fébótaábyrgð samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Að auki er í stefnunni vikið að umfjöllun í sama dagblaði um gagnáfrýjanda við önnur tækifæri, ýmist með því að geta í einhverjum atriðum um efni slíkra skrifa og hvenær þau birtust eða án þess að nokkuð sé nánar frá því greint, en um þau hafa þó engin frekari gögn verið lögð fram í málinu. Í málflutningi gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti var því meðal annars lýst að hún teldi efnið, sem birtist um hana í DV 26. september 2005, í heild varða aðaláfrýjendur refsingu og skaðabótaábyrgð. Um þennan málatilbúnað gagnáfrýjanda verður að líta til þess að samkvæmt d. lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður að greina í stefnu í einkarefsimáli svo glöggt sem verða má fyrir hvaða tilgreindu orð eða athafnir refsingar sé krafist. Þegar framangreind umfjöllun í DV 26. september 2005 varðandi gagnáfrýjanda er virt getur ekki átt við að sérhvert atriði, sem þar kom fram, snúi að einkamálefnum hennar í skilningi 229. gr. almennra hegningarlaga. Á hinn bóginn var í lýsingu atvika í héraðsdómsstefnu greint sérstaklega frá texta fyrirsagnar um gagnáfrýjanda á forsíðu blaðsins, svo og fyrirsagnarinnar „[A] og [B] voru í ástarsambandi“ við áðurnefnda grein inni í blaðinu, en að auki var þar hermt að í þeirra grein væri staðhæft orðrétt að þau hefðu átt „í ástarsambandi á meðan tölvusamskipti þeirra um málefni C, sem O hefur greint frá, stóðu yfir“. Eins og gögn málsins liggja fyrir verður síðastnefndum orðum ekki fundinn staður í greininni og geta þau því ekki komið frekar til álita. Varðandi efni fyrirsagnanna tveggja, sem hér um ræðir, er þess að gæta að í stefnunni hefst lýsing málsástæðna fyrir refsikröfu á hendur aðaláfrýjendum með þeim orðum að byggt sé á því að „framangreind umfjöllun DV um hið meinta ástarævintýri“ sé frásögn af einkamálefnum gagnáfrýjanda, sem vernduð séu af 71. gr. stjórnarskrárinnar og 229. gr. almennra hegningarlaga. Að annarri háttsemi aðaláfrýjenda í garð gagnáfrýjanda var hins vegar ekki sérstaklega vikið í þessu samhengi. Verður að líta svo á að með þessu hafi komið nægilega fram í héraðsdómsstefnu að krafan um refsingu, sem gagnáfrýjandi gerir á hendur aðaláfrýjendum, sé reist á efni þessara tveggja fyrirsagna, en af framangreindum ástæðum geta önnur atriði í skrifum um hana, sem birtust í DV umræddan dag eða við önnur tækifæri, ekki komið til álita í þessu sambandi. Í málinu andmæla aðaláfrýjendur því ekki að framangreint efni, sem sneri að gagnáfrýjanda og birtist í DV 26. september 2005, hafi varðað einkalíf hennar og einkamálefni í skilningi 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 229. gr. almennra hegningarlaga. Þeir mótmæla heldur ekki að þeir beri ábyrgð á birtingu þess eftir ákvæðum V. kafla laga nr. 57/1956 um prentrétt. Eins og nánar greinir í héraðsdómi bera þeir því á hinn bóginn við að þeim hafi verið vítalaust að birta þetta efni í skjóli tjáningarfrelsis síns samkvæmt 2. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar, enda hafi það staðið í beinum tengslum við opinbera umræðu, sem mikið hafi farið fyrir á þessum tíma, um aðdraganda að kæru til lögreglu um ætlaða refsiverða háttsemi tiltekinna manna og horft til skýringar á þeim aðdraganda. Lýðræðishefðir standi ekki til þess að takmarka þetta frelsi þeirra með stoð í 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar, því upplýsingarnar í blaðagreininni hafi átt erindi til almennings og varðað málefni, sem miklar deilur hafi staðið um í þjóðfélaginu. Þegar lagt er mat á þessar varnir aðaláfrýjenda verður að líta til þess að á þeim tíma, sem efnið um gagnáfrýjanda sem hér um ræðir birtist í DV, hafði þegar komið ítarlega fram í umfjöllun O og annarra fjölmiðla að hún hafi átt ýmis samskipti meðal annars við B til að greiða götu þess manns, sem bar fyrrgreinda kæru fram við lögreglu. Í áðurnefndum dómi Hæstaréttar 1. júní 2006 í máli nr. 541/2005 var því slegið föstu að upplýsingar um þetta hafi átt erindi til almennings. Þegar virt er sú ríka vernd, sem 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar veitir einkalífi manna, verður á hinn bóginn ekki séð hvaða erindi upplýsingar þessu til viðbótar hafi átt til almennings um önnur og persónuleg samskipti gagnáfrýjanda við nefndan B, enda var hvorki leitast við í fréttaflutningi DV 26. september 2005 að skýra gildi þeirra fyrir málefnið, sem til umræðu var í þjóðfélaginu, né hafa aðaláfrýjendur fært fyrir því haldbærar skýringar í máli þessu. Af þessum sökum verður að fallast á að aðaláfrýjendur hafi brotið gegn 229. gr. almennra hegningarlaga með því að birta umræddan dag þær fyrirsagnir, sem vörðuðu einkamálefni gagnáfrýjanda og áður var getið. Sekt á hendur aðaláfrýjendum fyrir þetta brot er hæfilega ákveðin í héraðsdómi. Samkvæmt 1. mgr. 54. gr. almennra hegningarlaga ber að verða við kröfu gagnáfrýjanda um að mælt verði fyrir um vararefsingu, en um hana fer samkvæmt því, sem í dómsorði greinir. Aðaláfrýjendur hafa með framangreindri refsiverðri háttsemi bakað sér fébótaábyrgð samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga með ólögmætri meingerð gegn persónu gagnáfrýjanda. Við ákvörðun fjárhæðar miskabóta verður að taka tillit til þess að umfjöllun um gagnáfrýjanda á forsíðu DV 26. september 2005 fékk aukna útbreiðslu með því að mynd af þeim hluta síðunnar var notuð í auglýsingu, sem birt var í O sama dag. Að þessu virtu verður staðfest niðurstaða héraðsdóms um miskabætur og vexti af þeim. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað verður staðfest. Aðaláfrýjendum verður gert að greiða gagnáfrýjanda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og nánar segir í dómsorði. Dómsorð: Aðaláfrýjendur, Jónas Kristjánsson og Mikael Torfason, greiði hvor um sig 150.000 krónur í sekt í ríkissjóð innan fjögurra vikna frá uppsögu þessa dóms, en sæti ella fangelsi í 12 daga. Héraðsdómur skal að öðru leyti vera óraskaður. Aðaláfrýjendur greiði í sameiningu gagnáfrýjanda, A, 300.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Mál þetta sem dómtekið var 6. nóvember sl., er höfðað með stefnu, birtri 28. febrúar og 3. mars 2006. Stefnandi er A, [...], Reykjavík. Stefndu eru Jónas Kristjánsson, Fornuströnd 2, Seltjarnarnesi og Mikael Torfason, Vesturgötu 26a, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndu, Jónas og Mikael, verði látnir sæta ýtrustu refsingu sem lög leyfa fyrir brot á 229. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, ásamt síðari breytingum. Þá krefst stefnandi þess að báðir stefndu verði dæmdir, in solidum, til að greiða stefnanda miskabætur að fjárhæð 5.000.000 króna að viðbættum vöxtum skv. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá stefnubirtingardegi en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá er gerð krafa um málskostnað. Stefndu krefjast þess að þeir verði sýknaðir af öllum kröfum stefnanda og þeim tildæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda samkvæmt mati dómsins. MÁLSATVIK Í september 2005 hóf systurblað DV, O, að birta án samþykkis stefnanda upp úr tölvupóstsamskiptum sem stefnandi hafði átt við ýmsa nafnkunna einstaklinga á árunum 2001 til 2003. Á forsíðu O 24. september 2005 var birt frétt sem bar yfirskriftina „Höfðu samráð um mál Jóns Geralds gegn [C]“ síðan var í undirfyrirsögn sagt „[B], [M] og [N] funduðu um Baugsmálið mánuðum áður en það var kært til lögreglu. B og A voru í sambandi við L áður en kæra var lögð fram.“ Í framhaldi af þessari fyrirsögn birtist frétt í blaðinu sem var í samræmi við fyrirsögnina. Í fréttinni er þess sérstaklega getið að blaðið hafi undir höndum margs konar gögn sem sýni fram á að B, A og L hafi unnið að undirbúningi málaferlanna gegn forsvarsmönnum C a.m.k. frá því í maí þetta sama ár. Í frétt O hinn 25. september 2005 er síðan birt ný frétt undir fyrirsögninni „[B] og [A] sendu Baugsgögnin til skattsins.“ Í fréttinni er síðan rakið og vísað til viðtala og með hvaða hætti reynt var að koma á rannsókn í meintum skattalagabrotum forsvarsmanna C og með hvaða hætti þau tjáðu sig bæði, B og stefnandi, um það mál. Stefnandi fékk lagt lögbann við frekari birtingu úr tölvupóstunum þar sem hún kveður blaðið hafa komist yfir tölvupósta þessa fyrir milligöngu einstaklings sem hafi brotist inn í tölvupósthólf í eigu stefnanda og prentað út og afhent O. Með dómi Hæstaréttar 1. júní sl. var synjað um staðfestingu lögbanns. Hinn 26. september 2005, sama dag og O birti úr síðustu tölvupóstunum áður en lögbann var lagt á frekari birtingu úr póstunum, birtist á forsíðu DV umfjöllun um meint ástarsamband stefnanda og B, [...], auk ljósmynda af stefnanda og B. Í forsíðutexta sagði: [A] og [B] nánari en þau hafa haldið fram... - Samband þeirra af allt öðrum toga en haldið var - Fóru leynt með sambandið þó á margra vitorði væri - [A] stærði sig af ástarsambandinu í fjölmenni Á bls. 6 í blaðinu er undir yfirskriftinni „[A] og [B] voru í ástarsambandi“ staðhæft að stefnandi og nefndur B hafi staðið „...í ástarsambandi á meðan tölvusamskipti þeirra um málefni [C], sem [O] hefur greint frá, stóðu yfir...“ Sé þannig gefið í skyn að slíkt komi fram í tölvupóstunum sem O hafði undir höndum. Í umfjöllun blaðsins er greint frá því að hvorki stefnandi né B hafi viljað tjá sig við blaðamann DV um ofangreindar fullyrðingar blaðsins. Vísar blaðið í H nokkra sem heimild fyrir hinu meinta ástarsambandi auk þess sem vísað er til ónafngreindra heimildarmanna blaðsins. Í téðri grein segir að nefnd H vilji hvorki játa né neita því að tölvuskeyti milli stefnanda og ýmissa einstaklinga, þ.á m. B sem O birti í september 2005, séu frá henni komin. Er haft eftir H að hún hafi undir höndum tölvupósta um samskipti stefnanda og I, fyrrum sambýlismanns stefnanda, og staðhæft að stefnandi hafi gert háar fjárkröfur á hendur honum og þær gerðar að sérstöku umfjöllunarefni þó ekki hafi þær tengst hinu meinta ástarsambandi. Með greininni eru birtar ljósmyndir af stefnanda, B sem og heimili stefnanda. Þá sé í umfjöllun DV að finna brot úr viðtali stefndu við dagblaðið K nokkru áður. Sé það slitið úr samhengi og skeytt inn í skrifin. Stefnandi kveður að um langt skeið hafi ritstjórar DV lagt sig eftir því að fjalla í blaðinu með ýmsum hætti um einkalíf stefnanda án þess að frumkvæðis eða samþykkis stefnanda nyti við og iðulega farið með staðlausa stafi og rangfærslur í umfjöllun sinni. Hafi blaðið því ítrekað birt skrif um stefnanda þar sem dregin hafi verið upp röng, neikvæð og lítilsvirðandi mynd af henni, bersýnilega í þeim tilgangi að sverta mannorð hennar og gera lítið úr persónu hennar frammi fyrir almenningi. Hafi þessi framganga DV verulega raskað högum stefnanda og valdið henni og aðstandendum hennar verulegum tilfinningalegum óþægindum. Stefndu mótmæla þessu sem rangri fullyrðingu. Stefnandi hafi ekki verið til umfjöllunar í DV umfram það sem hún sjálf hafi gefið tilefni til. Stefnandi kveður framangreindar staðhæfingar um einkahagi stefnanda í DV vera án samþykkis stefnanda eða B, eins og berlega komi fram í téðri grein, og hvorki stefnandi né B því heimildarmenn blaðsins. Ljóst sé af téðri umfjöllun DV að ritstjórn DV hafi byggt umfjöllun sína á slúðri téðrar H og annarra um meint ástarsamband stefnanda við B, [...], fyrir nokkrum árum til þess að skrifa í æsifréttastíl um einkamálefni stefnanda. Með því að birta opinberlega í DV staðhæfingar um meint ástarsamband stefnanda og B hafi stefndu gerst sekir um ólögmæta meingerð gegn persónu og æru stefnanda og brotlegir við ákvæði 229 gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940. Eitt gleggsta dæmið um einelti DV gagnvart stefnanda sé greinarstúfur sem birtist í blaðinu þennan sama dag, 26. september, á bls. 2 undir yfirskriftinni „5 karlmenn sem [A] þyrfti að ná tökum á„. Sé þar að finna myndir af stefnanda og fimm þekktum karlmönnum, innlendum og erlendum, og við hverja mynd af karlmönnunum sé rætinn texti sem vísi til stefnanda. Bersýnilegt sé að þessi skrif hafi ekki í sér fólgið fréttagildi eða séu reist á sjónarmiðum venjulegrar blaðamennsku heldur séu skrifin persónuleg aðdróttun drýgð af illfýsi. Stefnandi hafi verið gestur í sjónvarpsþætti Egils Helgasonar, „Silfri Egils“ sunnudaginn 8. janúar 2006, þar sem hún hafi tjáð sig m.a. um þá fyrirætlan sína að höfða mál á hendur DV vegna ítrekaðra skrifa blaðsins um einkamálefni hennar. Daginn eftir viðtal þetta hafi birst í DV greinarkorn undir fyrirsögninni „málaferli í beinni útsendingu“ þar sem vísað hafi verið til ummæla stefnanda í téðum sjónvarpsþætti og því lýst yfir að ef stefnandi höfðaði mál á hendur blaðinu myndi blaðið leggja „...til minnst 20 forsíður á nýju ári...“ undir umfjöllun um stefnanda. Hafi þar verið að verki nefndur Eiríkur Jónsson blaðamaður sem einna lengst hafi gengið í því að ráðast að æru og persónu stefnanda. Hafi þetta verið bein skilaboð til stefnanda um að hún mætti vænta frekari atlögu af hálfu DV drægi hún blaðið fyrir dómstóla. Ljóst sé að stefnandi sé ekki ein um að hafa skilið framangreint sem hótanir í sinn garð en dagblaðið Blaðið hafi séð ástæðu til að fjalla um þessi skrif DV í blaðinu þann 12. janúar 2006 og komi þar m.a. sú afstaða fram að það væri „...fáheyrt að blaðamenn hóti einstaklingum á síðum blaðs síns en menn séu orðnir ýmsu vanir þegar Eiríkur Jónsson eigi í hlut...“ Af hálfu stefndu segir að þeim hafi verið ljóst þegar ofangreindar fréttir hefðu birst í O að þarna hafi verið um stórfrétt að ræða þar sem ritstjóri blaðs sem lengi hefði verið langútbreiddasta dagblað þjóðarinnar hafi verið í sérstæðu sambandi við stefnanda um að koma meintum ávirðingum ákveðinna einstaklinga í ákærumeðferð. Það hafi því skipt máli að kanna af hverju þessir aðilar tengdust sameiginlega þessu máli og hvaða tengsl væru milli þeirra sem urðu þess valdandi að það samband myndaðist milli þeirra, sem rakið var í fréttum O að væri fyrir hendi, og hefði leitt til þar til greindra aðgerða þeirra við að koma fram ákæru á hendur forsvarsmönnum fyrirtækisins C. Af greindum ástæðum hafi því þótt nauðsynlegt að kanna hvernig stæði á þessu nána sambandi ritstjórans og stefnanda og hafi blaðamanni verið falið að afla upplýsinga um það atriði. Blaðamaðurinn hafi gert það og hafi niðurstaða hans orðið sú, að ástæða þess að stefnandi og ritstjórinn hefðu staðið að málum með þeim hætti sem rakið hafi verið í O væri sú að þau hefðu um nokkurt skeið átt náið samband eins og vikið hafi verið að á forsíðu DV mánudaginn 26. september 2005. Umfjöllun um þessi persónulegu málefni ritstjórans og stefnanda hafi verið afsakanleg og eðlilegur liður í tjáningarfrelsi í lýðfrjálsu landi, miðað við þær aðstæður sem fyrir hendi hafi verið að mati stefndu, þar sem sú umfjöllun sem DV birti mánudaginn 26. september 2005 hafi varpað mun skýrara ljósi á það með hvaða hætti þeir hlutir hefðu getað gerst sem fjallað hafi verið um í tilvísuðum fréttum O. Blaðamaðurinn sem hafi unnið fréttina sem hér um ræðir hafi rætt við fjölda aðila áður en hann skrifaði fréttina og hafi það verið mat þeirra sem ákvörðun tóku um birtingu fréttarinnar að tekist hefði að afla gagna sem færðu sönnur á réttmæti fréttarinnar sem birtist í blaðinu. Þar sem vissa hafi verið fyrir því á DV að fréttin væri rétt og þar sem aðstæður í þjóðfélagsumræðunni hafi verið með þeim hætti sem raun bar vitni eftir ofangreinda birtingu O á nokkrum tölvupóstum stefnanda hafi forsvarsmönnum DV þótt það einsýnt að þessi frétt ætti erindi til fólksins í landinu og gæfi skýringar sem ekki hefðu komið fram áður í opinberri umræðu um svokallað Baugsmál og ýmislegt annað í þjóðfélaginu. MÁLSÁSTÆÐUR OG LAGARÖK Stefnandi vísar til þess í stefnu að hann byggi á því að framangreind umfjöllun DV um ætlað ástarsamband stefnanda og B sé frásögn af einkamálefnum stefnanda sem falli undir verndarákvæði 71 gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi einkalífsins, sbr. og 229. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940. Í téðri grein almennra hegningarlaga, sbr. og 121. gr. laga nr. 82, 1998 um breytingu á almennum hegningarlögum, sé kveðið á um að hver sá sem skýri opinberlega frá einkamálefnum manna án þess að nægar ástæður séu fyrir hendi, er réttlæti verknaðinn, skuli sæta sektum eða fangelsi allt að 1 ári. Ljóst sé að ástarsambönd fólks teljist almennt til viðkvæmra persónulegra einkamálefna hlutaðeigandi einstaklinga og opinber frásögn í fjölmiðlum um slík sambönd sé því skýlaust brot gegn einkalífsrétti hlutaðeigandi fólks. Þegar ekki njóti við samþykkis hlutaðeigandi einstaklinga séu ekki til staðar nægar ástæður sem réttlæti slíka umfjöllun enda krefjist almannahagsmunir þess ekki að opinberar frásagnir eða umræður séu um slík málefni. Þá veiti ákvæði 229. gr. almennra hegningarlaga vernd gegn sönnum frásögnum jafnt sem ósönnum og gildi því ekki meginreglan um Exceptio Veritatis líkt og þegar um ærumeiðingar sé að ræða. Skipti því engu máli hvort hin opinbera frásögn í DV hinn 26. september 2005 hafi falið í sér sannleikskorn eður ei. Í öllum tilvikum sé slík opinber umfjöllun brot gegn 229. gr. almennra hegningarlaga þegar ekki njóti við samþykkis til að greina opinberlega frá slíkum einkamálefnum fólks eða annarra réttlætingarástæðna sem jafna megi til samþykkis. Sé því ekki tilefni til þess að fjalla um sannleiksgildi téðrar umfjöllunar í málinu af hálfu stefnanda þar sem það leiði ekki til refsileysis stefndu þó satt væri. Um refsiskilyrði sé að öðru leyti vísað til 18. gr. almennra hegningarlaga og um heimild til höfðunar einkarefsimáls til 242. gr. laganna, 3. tl. um heimild til höfðunar einkarefsimáls svo og til ákvæða stjórnarskrár Lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, 1. mgr. 71. gr. um friðhelgi einkalífs, sbr. 9. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995, svo og til 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um skyldu íslenska ríkisins til þess að veita stefnanda fullnægjandi einkalífsvernd, sbr. l. nr. 62/1994 og að lokum til laga um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga nr. 77/2000, einkum 7. gr. og 5. gr. laganna. Stefnandi byggi á því að stefndu beri miskabótaábyrgð gagnvart stefnanda á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, þar sem hin opinbera umfjöllun sé ólögmæt meingerð gegn persónu stefnanda. Við ákvörðun miskabóta verði að horfa til þess að atlaga DV að einkalífsrétti stefnanda hafi staðið um alllangt skeið og stefndu hafi af einbeittum ásetningi brotið gegn einkalífsrétti stefnanda án þess að skeyta um kröfu stefnanda um að látið yrði af umfjöllun um sig og án þess að skeyta um hvort í umfjöllun blaðsins væri farið með satt eða logið um stefnanda. Hafi báðir stefndu lýst því yfir að þeir hefðu að markmiði að birta opinberlega um einkamálefni fólks hvað svo sem liði afstöðu viðkomandi til birtingarinnar svo ekki er um að efast að ásetningi hafi verið til að dreifa við framningu brotsins. Hafa verði og í huga við ákvörðun miskabóta að í blaði stefndu hafi stefnandi verið hædd og lítilsvirt, borin röngum sökum og útmáluð sem vargur fyrir alþjóð með skipulegum hætti um langt skeið af eintómri illfýsi stefndu og starfsmanna þeirra. Einnig beri að hafa í huga hótanir þær sem settar hafi verið fram af hálfu ritstjórnar DV þann 9. janúar 2006. Auk heldur verði að líta til útbreiðslu DV og auglýsinga á því blaði, sbr. birtingu forsíðu DV í O sem er eitt víðlesnasta blað landsins en ætla megi að tugþúsundir Íslendinga hafi borið umrædda forsíðu DV augum þann 26. september 2005. Að auki verði, við ákvörðun miskabóta, að hafa í huga að þær skuli fela í sér varnaðaráhrif gegn frekari ásetningsbrotum af hálfu stefndu við rekstur og útgáfu DV. Sé miskabótakrafa stefnanda, að fjárhæð 5.000.000 króna, því síst of há í ljósi allra atvika málsins. Hin umþrætta umfjöllun sé ekki merkt tilgreindum blaðamanni DV. Þá sé enginn nafngreindur í blaðinu sem ábyrgðarmaður blaðsins. Stefndu, Jónas og Mikael, beri því solidaríska ábyrgð á því efni blaðsins sem enginn skráður höfundur sé fyrir samkvæmt lögum nr. 57/1956 um prentrétt, sbr. 15. gr., sbr. og 16. gr. s.l., og sé því refsikröfum réttilega beint að þeim báðum. Stefnanda vísi til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 varðandi málskostnað svo og til laga nr. 50/1998 um virðisaukaskatt. Sýknukröfu sína, hvað þá málsástæðu stefnanda varðar, að brotið hafi verið gegn ákvæði 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi einkalífs, sbr. 229. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 121. gr. laga nr. 82/1998 um breytingu á almennum hegningarlögum, byggja stefndu á því að þeir hafi ekki farið út fyrir mörk eðlilegs tjáningarfrelsis, eins og það sé tryggt í stjórnarskrá, sbr. 73. gr. stjórnarskrárinnar, og að fyrir hendi hafi verið nægar ástæður sem réttlætt hafi það, að umrædd frétt birtist um stefnanda hinn 26. september 2005, sbr. 229. gr. almennra hegningarlaga. Í 71. gr. stjórnarskrárinnar segi að allir skuli njóta friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu. Friðhelgi einkalífs sé einnig verndað að lögum í 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sbr. lög nr. 62/1994. Ekki sé að finna skilgreiningu á hugtakinu friðhelgi einkalífs eða einkamálefnum í lögum en í greinargerð með frumvarpi til stjórnskipunarlaga nr. 97/1995 komi hins vegar fram eftirfarandi skilgreining á þessu hugtaki, sbr. Alþingistíðindi 1994 bls. 2099. „Í friðhelgi einkalífs felst fyrst og fremst réttur manna til að ráða yfir lífi sínu og líkama og til að njóta friðar um lífshætti sína og einkahagi. Jafnframt er litið svo á að tilfinningalíf og tilfinningasambönd við aðra njóti verndar.“ Í 229 gr. almennra hegningarlaga sé vísað til þess að hver sem skýri opinberlega frá einkamálefnum annars manns án þess að nægar ástæður séu fyrir hendi er réttlæti verknaðinn skuli sæta þar til greindri refsingu. Í ákvæðinu sjálfu sé vikið að því, og á því byggt, sbr. gagnályktun, að heimilt sé að skýra opinberlega frá einkamálefnum annars manns séu nægar ástæður fyrir hendi sem réttlæti verknaðinn. Ein af þeim ástæðum sem hér komi til skoðunar sé hvort um hafi verið að ræða frétt sem haft hafi þýðingu við skoðanamótun í lýðfrjálsu landi. Í öðru lagi komi til skoðunar hvort það eitt og sér réttlæti ekki birtingu fréttarinnar að um var að ræða umtalaðar, áberandi og opinberar persónur. Í þriðja lagi beri að skoða hvort almenn vitneskja hafi víða verið fyrir hendi um þau atriði sem fjallað var um í frétt DV þannig að blaðið hafi í umrætt sinn skýrt frá atriðum sem voru á vitorði margra þegar fréttin birtist. Af hálfu stefndu er því haldið fram að umrædd frétt hafi átt erindi til fólksins í landinu vegna þeirrar umfjöllunar sem var um tengsl þeirra aðila sem fréttin fjallaði um við Baugsmálið. Á sama tíma hafi stefnandi líka verið í framboði í prófkjöri Sjálfstæðisflokksins við borgarstjórnarkosningar í Reykjavík og sá aðili sem nefndur sé í fréttinni áhrifamaður í íslenskum stjórnmálum til margra áratuga. Þegar slíkir aðilar tengist ákveðnum böndum á sama tíma og þeir standi saman að því að koma fram ákveðnum áhugamálum sínum, til þóknunar réttlætinu, séð með þeirra gleraugum, skipti það máli fyrir eðlilega skoðanamótun að fólkið í landinu fái að vita um þau tengsl sem eru á milli viðkomandi aðila. Um hafi verið að ræða upplýsingar til fólks sem átt hafi erindi í lýðfrjálsu landi til þess að skoðanamyndunin geti verið með eðlilegum hætti og byggð á þeim staðreyndum sem fyrir hendi séu. Þeir einstaklingar sem um var fjallað í frétt DV séu áberandi og umtalaðar persónur til margra ára. Stefnandi hafi ítrekað verið umtöluð bæði vegna einkamálefna sinna og ýmissa annarra atriða og hafi beinlínis ítrekað sóst eftir því að um hana væri fjallað í fjölmiðlum. Þá er því haldið fram að vitneskja um það sem sagði í fréttinni hafi víða verið fyrir hendi fyrir tilverknað stefnanda og því hafi frétt DV fjallað um atriði sem voru á vitorði fjölmargra. Af hálfu stefndu er því haldið fram að þeir hafi ekki með frétt í DV rofið friðhelgi einkalífs stefnanda því að hún hafi sjálf gert það með því að láta þau atriði sem fréttin fjallar um komast í hámæli. Tilvísun stefnanda í lög nr. 77/2000 eigi tæpast við í máli þessu, sbr. ákvæði 3. gr. laganna þar sem vísað sé sérstaklega til gildissviðs laganna. Tjáningarfrelsið sé verndað skv. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Af hálfu stefndu er vísað til þess og einnig til 19. gr. mannréttindayfirlýsingar Sameinuðu þjóðanna og 2. og 3. mgr. 19.gr. Alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi á vegum Sameinuðu þjóðanna sem tók gildi þ. 23.3.1976. Þá er vísað í 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu. Tjáningarfrelsið sé ein grundvallarstoð lýðræðisþjóðfélags og undantekningar á tjáningarfrelsi verði ávallt að skýra þröngt og sýna fram á nauðsyn takmarkana með sannfærandi, rökrænum hætti. Bent er sérstaklega á að við setningu laga nr. 97/1995 hafi verið ákveðið að hafa tjáningarfrelsisákvæði íslensku stjórnarskrárinnar rýmra en það sé í 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Í því sambandi er bent á greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 97/1995, sbr. Alþingistíðindi 1994 A bls. 2105. Af hálfu stefndu er því haldið fram að ekki hafi verið farið út fyrir mörk tjáningarfrelsisins miðað við verndarákvæði 73. gr. stjórnarskrárinnar. Varðandi gamandálk þann sem vikið sé að í stefnu þar sem m.a. séu taldir upp nokkrir einstaklingar, eins og biskupinn yfir Íslandi, forseti lýðveldisins og fyrrverandi forseti Bandaríkjanna, sé þar augljóst að um grín sé að ræða sem geti ekki skaðað nokkurn aðila í því samhengi sem það er sett fram. Krafist er sýknu af miskabótakröfu stefnanda á grundvelli 26. gr. laga nr. 50/1993 skaðabótalaga. Því er mótmælt sem röngu að DV hafi gert atlögu að einkalífsréttindum stefnanda um langa hríð en engin gögn liggi fyrir í málinu sem sýni fram á réttmæti þessarar staðhæfingar. Stefndu kannist ekki við að stefnandi hafi beint til þeirra tilmælum um að ekki væri fjallað um stefnanda í DV. Þvert á móti hafi stefnandi gefið ýmis tilefni til að um hana væri fjallað. Stefnandi hafi um langt skeið verið áberandi einstaklingur í þjóðfélaginu og ekki hikað við að tjá skoðanir sínar á mönnum og málefnum og tjá sig um einkamálefni sín iðulega og ítrekað. Því er mótmælt sem röngu sem fram kemur í stefnu, að stefnandi hafi í DV verið hædd og lítilsvirt, borin röngum sökum og útmáluð sem vargur fyrir alþjóð með skipulegum hætti af eintómri illfýsi stefndu og starfsmanna þeirra. Engin rök séu færð fyrir þessari staðhæfingu og engin gögn lögð fram í málinu sem réttlætt geti þessi ummæli stefnanda í stefnu í garð stefndu eða starfsfólks DV. Í málatilbúnaði sínum blandi stefnandi saman atriðum sem ekki skipti máli varðandi ákvörðun miskabóta. Þannig sé því haldið fram að miskabætur eigi að ákveða með tilliti til sjónarmiða um varnaðaráhrif gegn frekari ásetningsbrotum, en ákvörðun um fjárhæð miskabóta lúti fyrst og fremst að því að sá sem fær dæmdar bætur fái sanngjarnar bætur á grundvelli þess miska sem viðkomandi hafi orðið fyrir. Almenn þjóðfélagsleg sjónarmið og hagsmunir komi ekki til skoðunar hvað þetta varði. Miskabótakrafa og fjárhæð hennar sé ekki rökstudd að neinu leyti af hálfu stefnanda. Ekki sé sýnt fram á að stefnandi hafi orðið fyrir miska og þá hvernig og hvenær. Málatilbúnaður stefnanda lúti að frétt DV hinn 26. september 2005 og megi halda því fram að stefnandi hafi ekki orðið fyrir miska vegna fréttarinnar þó einhver annar kunni að hafa beðið álitshnekki af því að vera í sambandi við stefnanda. Af hálfu stefndu er þess krafist að hafna beri öllum dómkröfum stefnanda. Fjölmiðill hafi skyldum að gegna við lesendur sína. Þegar DV hafi borist upplýsingar, að þeir sem staðið hafi að því að reyna að koma fram ákærum í svonefndu Baugsmáli væru í ákveðnum tengslum, hafi þar verið um frétt að ræða sem átt hafi erindi til almennings í landinu að mati stefndu. Hefði DV, að þeirra mati, ekki gegnt skyldum sínum sem fréttamiðill hefði blaðið stungið þessari frétt undir stól. Tjáningarfrelsisákvæði stjórnarskrárinnar sé til að tryggja að fjölmiðlar geti komið á framfæri öllum fréttum sem máli skipta og geti veitt mikilvægar upplýsingar og haft áhrif á skoðanamyndun í lýðræðisþjóðfélagi. Fréttagildi þeirrar fréttar sem DV birti hafi mikla þýðingu og af hálfu blaðsins hafi verið staðið faglega að öflun upplýsinga og meðferð þeirra. Af ofangreindum ástæðum öllum beri því að hafna öllum kröfum stefnanda á hendur stefndu. Stefndu vísa til 71. og 73. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944. Einnig 19. gr. mannréttindayfirlýsingar Sameinuðu þjóðanna og 2. og 3. mgr. 19. gr. Alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi á vegum Sameinuðu þjóðanna sem tók gildi þ. 23. mars 1976. Þá er vísað í 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu. Vísað er til 25. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sérstaklega 229 gr. og 237. gr. Vísað er til almennra reglna skaðabótaréttarins og 26. gr. laga nr. 50/1993. Einnig er vísað til 21. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 hvað varðar málskostnað. Við ákvörðun á mörkum tjáningarfrelsis verður að líta til þess að vegna lýðræðishefða þarf að tryggja að fram geti farið þjóðfélagsleg umræða. Stefndu halda því fram að nægar ástæður hafi verið fyrir hendi til að réttlæta umfjöllun í DV þar sem í skrifum O hafi málefni tengd kæru um ætlaða refsiverða háttsemi forráðamanna Baugs Group hf. um alllangt skeið borið hátt í opinberri umræðu hér á landi og harðar deilur staðið um þau, meðal annars vegna húsleitar lögreglu hjá félaginu í ágúst 2002 og ákæru á hendur nokkrum fyrirsvarsmönnum þess í júlí 2005. Skrif þess blaðs hafi haft að geyma efni, sem átt hafi erindi til almennings og varðað mál, sem miklar deilur hefðu staðið um í þjóðfélaginu. Samkvæmt þessu er fallist á það með stefnanda að brotið hafi verið gegn ákvæði 229. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 121. gr. laga nr. 82/1998. Stefndu bera ábyrgð á broti þessu skv. 2. mgr. 15. gr. laga nr. 57/1956 um prentrétt og eru því dæmdir til þess hvor um sig að greiða 150.000 krónur í sekt til ríkissjóðs. Brot stefndu fól í sér ólögmæta meingerð gegn einkalífi stefnanda og verður stefndu gert að greiða stefnanda 500.000 krónur í miskabætur til stefnanda, sbr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, sbr. 13. gr. laga nr. 37/1999. Er hér litið til þess hvernig fjallað var um einkalíf stefnanda í umfjöllun DV 26. september 2005, innihald hennar og hvernig hún var fram sett í máli og myndum. Eftir úrslitum málsins verða stefndu dæmdir til að greiða stefnanda 400.000 krónur í málskostnað. Allan V. Magnússon héraðsómari kvað upp dóminn.

Mál nr. 76/2004

Ómerking Heimvísun

Í forsendum héraðsdóms var ekki tekin rökstudd afstaða til tiltekins þáttar í kröfum J. Þótti héraðsdómur af þeim sökum haldinn slíkum annmörkum að ekki yrði hjá því komist að ómerkja hann og var málinu vísað heim í hérað til munnlegs flutnings og dómsálagningar að nýju.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson og Guðrún Erlendsdóttir. Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar 17. febrúar 2004. Hún krefst þess aðallega að viðurkennt verði með dómi að ákvörðun stefnda 20. júlí 2001 um niðurlagningu stöðu áfrýjanda sé ógild og að stefndi greiði henni 1.789.067 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 1. september 2000 til 1. júlí 2001, en samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst hún þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 2.635.901 krónu með dráttarvöxtum af nánar tilgreindum fjárhæðum með sama hætti og í aðalkröfu. Að því frágengnu krefst áfrýjandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 609.718 krónur með dráttarvöxtum af nánar tilgreindum fjárhæðum með sama hætti og í aðal- og varakröfu. Þá krefst hún í öllum tilvikum málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að fjárkröfur áfrýjanda verði lækkaðar og málskostnaður látinn niður falla. Áfrýjandi er hjúkrunarfræðingur. Eins og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi starfaði hún á því sviði frá 1977, fyrst á Kleppspítala og síðar á geðdeild Landsspítala. Fór áfrýjandi í námsleyfi í ágúst 1998 og í framhaldi af því í launalaust leyfi til að stunda meistaranám í heilbrigðisfræðum. Hóf hún störf að nýju í ágúst 2000 á Landsspítala-háskólasjúkrahúsi. Hafði þá komið til framkvæmda nýtt launakerfi á grundvelli kjarasamnings og svonefndra aðlögunarsamninga. Í upphafi árs 2000 var starfsemi Sjúkrahúss Reykjavíkur og Ríkisspítala sameinuð undir nafni stefnda. Urðu í framhaldi þess miklar skipulagsbreytingar á starfseminni. Með bréfi 20. júlí 2001 var áfrýjanda tilkynnt að ákveðið hefði verið að breyta starfi hennar og verksviði með nánar tilgreindum hætti. Áfrýjandi féllst ekki á þessar breytingar og taldi í bréfi 23. ágúst sama árs að í þeim fælist í raun niðurlagning fyrra starfs. Þann 23. nóvember sama árs ritaði hún stefnda annað bréf. Kom þar fram að þar sem engin formleg viðbrögð hafi borist við fyrra bréfinu hafi hún gegnt sínu fyrra starfi með óbreyttum hætti og myndi gera það áfram. Stefndi ritaði áfrýjanda bréf 20. desember 2001. Var þar vísað til framagreindra bréfa áfrýjanda og tekið fram að stefndi féllist ekki á að áfrýjandi gegndi áfram fyrra starfi sínu með óbreyttum hætti. Því verði að líta svo á að áfrýjandi hafi með bréfi sínu 23. nóvember 2001 tekið einhliða ákvörðun um að fara ekki að löglegum fyrirmælum stefnda. Sé því litið svo á að áfrýjandi hafi látið af störfum. Í stefnu til héraðsdóms krafðist áfrýjandi þess aðallega að viðurkennt yrði með dómi að ákvörðun stefnda 20. júlí 2001 um niðurlagningu stöðu áfrýjanda yrði dæmd ógild og stefndi yrði jafnframt dæmdur til að greiða sér 1.789.067 krónur með nánar tilgreindum dráttarvöxtum. Til vara krafðist áfrýjandi þess að stefndi yrði dæmdur til að greiða sér 2.635.901 krónu með nánar tilgreindum dráttarvöxtum. Fjárkröfur áfrýjanda voru tvíþættar bæði í aðal- og varakröfu. Taldi hún annars vegar að staða hennar hafi verið lögð niður með framangreindum aðgerðum stefnda og gerði af þeim sökum fjárkröfur á hendur honum vegna nánar greindra tímabila eftir að hún hætti störfum. Hins vegar krafði hún stefnda um vangreidd laun fyrir tímabilið frá því að hún hóf aftur störf hjá stefnda eftir áðurnefnt leyfi og þar til hún hætti störfum, það er fyrir tímabilið ágúst 2000 til desember 2001. Þessi síðari þáttur var eins í aðal- og varakröfu. Taldi áfrýjandi annars vegar að sér hefði verið raðað ranglega í launaflokk og hins vegar að ranglega hefði verið af sér tekin greiðsla fyrir óunna yfirvinnu, sem hún hefði notið í áratug. Nam þessi þáttur jafnt í aðal- sem varakröfu hennar 609.718 krónum. Var hann studdur sjálfstæðum málsástæðum, sem voru óháðar því hvort fallist yrði á hinn þátt kröfugerðar áfrýjanda, sem byggði á þeirri forsendu að staða hennar hafi verið lögð niður. Tók stefndi sérstaklega til varna í héraði um þennan þátt krafna áfrýjanda. Í forsendum héraðsdóms er ekki tekin rökstudd afstaða til þess þáttar í kröfum áfrýjanda, sem nánar er lýst hér að framan og lýtur að vangreiddum launum fyrir tímabilið ágúst 2000 til desember 2001. Er héraðsdómur af þeim sökum haldinn slíkum annmörkum að ekki verður hjá því komist að ómerkja hann og vísa málinu heim í hérað til munnlegs flutnings og dómsálagningar að nýju. Rétt er að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Héraðsdómur er ómerktur og málinu vísað heim í hérað til munnlegs flutnings og dómsálagningar að nýju. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Mál þetta var höfðað 26. júní 2002 og var dómtekið 30. júní sl. Málið var endurflutt 4. nóvember sl. og dómtekið að nýju. Stefnandi er Jóna Siggeirsdóttir, Sólvallagötu 34, Reykjavík. Stefndi er Landspítali, háskólasjúkrahús, Eiríksgötu 5, Reykjavík. 2. Til vara að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 2.635.901 kr. með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla eldri vaxtala nr. 25/1987 með síðari breytingum, af 36.460 kr. frá 1. september 2000 til 1. október 2000, en af 72.920 kr. frá þeim degi til l. nóvember 2000 en af 109.380 kr. frá þeim degi til 1. desember 2000, en af 145.840 kr. frá þeim degi til 1. janúar 2001, en af 182.300 kr. frá þeim degi til 1. febrúar 2001, en af 218.760 kr. frá þeim degi til 1. mars 2001, en af 255.220 kr. þeim degi til l. apríl 2001, en af 291.680 kr. frá þeim degi til l. maí 2001, en af 328.140 kr. frá þeim degi til 1. júní 2001, en af 364.600 kr. frá þeim degi til l. júlí 2001, en með dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001 af 405.453 kr. frá l. júlí 2001 til l. ágúst 2001, en af 446.306 kr. frá þeim degi til 1. september 2001, en af 487.159 kr. frá þeim degi til 1. október 2001, en af 528.012 kr. frá þeim degi til 1. nóvember 2001, en af 568.865 kr. frá þeim degi til 1. desember 2001, en af 609.718 kr. frá þeim degi til l. janúar 2002, en af 806.825 kr. frá þeim degi til 1. febrúar 2002, en af 968.932 kr. frá þeim degi til 1. mars 2002, en af 1.131.039 kr. frá þeim degi til l. apríl 2002, en af 1.293.146 kr. frá þeim degi til 1.maí 2002, en af 1.455.253 kr. frá þeim degi til 1. júní 2002, en af 1.627.260 kr. frá þeim degi til 1. júlí 2002, en af 1.789.367 kr. frá þeim degi til 1. ágúst 2002, en af 1.951.474 kr. frá þeim degi til 1. september 2002, en af 2.113.581 kr. frá þeim degi til 1. október 2002, en af 2.275.688 kr. frá þeim degi til 1. nóvember 2002, en af 2.437.796 kr. frá þeim degi til 1. desember 2002, en af 2.635.901 kr. frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi í báðum tilvikum málskostnaðar að skaðlausu að teknu tilliti til skyldu til greiðslu virðisaukaskatts. Stefndi krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað samkvæmt mati dómsins. Málavextir Stefnandi starfaði sem verkefnastjóri við geðdeild Landspítalans frá og með 19. apríl 1987. Samkvæmt ráðningarsamningi dags. 29. apríl 1987 var stefnandi í 40% starfi á deild 33c fyrir og fór úr því starfi í 60% starf sem verkefnastjóri 2. Stefnandi var sem launþegi með starfsheitið verkefnastjóri 2 í launaflokki 146 samkvæmt kjarasamningi milli fjármálaráðherra f.h. ríkissjóðs og Félags háskólamenntaðra hjúkrunarfræðinga. Var starfsheitið skilgreint þannig í 7. gr. kjarasamningsins: „Starfsheitið verkefna­stjóri 2 tekur til starfanna hjúkrunarstjóri, hjúkrunarfræðslustjóri og ráð­gefandi hjúkrunarfræðingur á sérsviði.” Frá árinu 1992 hafði stefnandi fasta yfirvinnu­tíma, alls 25 miðað við fullt starf. Með nýjum kjarasamningi frá 23. febrúar 1995 voru gerðar breytingar á stöðuheiti stefnanda en starfsskyldur voru þær sömu og fyrr. Í stað starfsheitisins verkefnastjóri 2 kom stöðuheitið stoðhjúkrunarfræðingur III. Í kjarasamningi sem undirritaður var 9. júní 1997 var tekið upp nýtt launakerfi sem gilti frá 1. febrúar 1998. Samkvæmt þeim kjarasamningi fór stefnandi í launaramma B. Stefnandi fór í námsleyfi 10. ágúst 1998 og í framhaldi af því í launalaust leyfi til 7. ágúst 2000. Í leyfinu stundaði stefnandi meistaranám í heilbrigðisfræðum í Bandaríkjunum í því skyni að mennta sig og auka færni sína til þeirra starfa sem hún hafði stundað um árabil. Stefnandi hóf störf að nýju á Landspítala, háskólasjúkrahúsi, í ágúst 2000 og var starfshlutfall hennar þá 60% meðan hún hugðist ljúka ritgerð sem var hluti af meistaranáminu. Þegar hún kom til baka til starfa, í ágúst 2000, kom í ljós að búið var að afnema fasta yfirvinnutíma sem hún hafði fengið til þess tíma. Kveður stefnandi það hafa verið gert án nokkurrar tilkynningar eða samráðs við hana. Hafði hún frá 1987 fengið greidda 25 fasta yfirvinnutíma fyrir fullt starf en 16.5 fyrir 65% starf. Með bréfi dags. 20. júlí 2001, undirrituðu af Önnu Stefánsdóttur, hjúkrunarforstjóra og Eydísi Sveinbjarnardóttur, sviðsstjóra á geðsviði stefnda, var stefnanda tilkynnt að breyta ætti starfi hennar. Í bréfi þessu segir m.a að vegna sameiningar stóru sjúkrahúsanna hafi orðið miklar skipulagsbreytingar á klínísku sviðunum 11 á Landspítala, háskólasjúkrahúsi. Geðsvið sé þar engin undantekning. Skipulagsbreytingar þessar hafi m.a. falist í því að fella niður “skorakerfið” og horfa á þjónustuna út frá sérhæfðum og samstæðum einingum þar sem samþjöppun þjónustu og hagræðing sé höfð að leiðarljósi. Krefjist slíkar breytingar samhliða endurskoðunar á starfssviði hvers og eins starfsmanns. Hlutverk og starfssvið hvers og eins hjúkrunarfræðings sé því í sífelldri endurskoðun. Verkefni, áherslur og forgangsröðun breytist með nýjum stjórnendum. Í umræddu bréfi kemur einnig fram að stefnandi hafi átt nokkur viðtöl við Önnu Stefánsdóttur, Eydísi Kr. Sveinbjarnardóttur og Björgu Guðmundsdóttur hjúkrunarframkvæmdastjóra á geðsviði LSH, þar sem rætt hafi verið um starfssvið stefnanda á geðsviði LSH. Þá segir þar einnig að stefnandi hafi átt viðtöl við hjúkrunarforstjóra LSH og sviðsstjóra fræðsludeildar hjúkrunar á LSH þar sem rætt hafi verið við stefnanda um möguleika á störfum innan hjúkrunar LSH. Þá segir einnig í umræddu bréfi að í ljósi fyrrnefndra viðræðna svo og út frá forgangsröðun og þörfum geðsviðs LSH, hafi verið ákveðið að breyta starfi stefnanda og verksviði með svofelldum hætti: “1) 40% vinna við svokallað RAI-verkefni við hönnun og forprófun á spurningalista sem notaður verður á geðsviði við klíniskt mat á skjóstæðingum þess (áætlaður tími 8 mánuðir). Samstarfshjúkrunarfræðingur verður Guðrún Guðmundsdóttir, hjúkrunarfræðingur. 2) 20% klínísk dagvinna á D 11, endurhæfingardeild á Landspítala að Kleppi, í samráði við deildarstjóra þar. Endurhæfingin á geðsviði verður í hugmynda­fræðilegri endurskoðun á haustmisseri 2001, vinnubrögð, áherslur, sérhæfing innan endurhæfingar o.s.frv. Rai matið verður forprófað á skjólstæðingum á D-11. 3) Sumar 2002, júní, júlí og ágúst. Klínísk vinna á D 11. 4) Starfssvið/starfslýsing endurskoðast aftur fyrir 1. september 2002. 5) Starfsheiti er hjúkrunarfræðingur. 6) Sviðsstjóri felur hjúkrunar­fræðingi hlutverk og verkefni í ljósi þróunar á sviði og þörfum hverju sinni.” Í téðu bréfi var um heimildir til breytinga á starfi og verksviði vísað m.a. til 19. gr. laga nr. 70/1997 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins (stml.). Breytingin átti að taka gildi 1. nóvember 2001. Með bréfi til stjórnar Landspítala, háskólasjúkrahúss, frá 23. ágúst 2001, mótmælti stefnandi fyrirhuguðum breytingum og taldi að með þeim væri verið að leggja niður starf sem hún hefði gegnt sem verkefnastjóri 2 og síðar stoðhjúkrunarfræðingur III og væri því um að ræða brot á samningi milli hennar og spítalans frá apríl 1987. Stefnandi mótmælti að 19. gr. stml. ætti við um hana og krafðist, með vísan til 5. mgr. ákvæðis til bráðabirgða stml., biðlauna í 12 mánuði eða skaðabóta sem samsvöruðu 12 mánaða launum. Ítrekaði stefnandi svo sjónarmið sín með bréfi, dags. 23. nóvember 2001, og tilkynnti að þar sem engin formleg afgreiðsla hefði borist við erindi hennar frá 23. ágúst þá mundi hún gegna fyrra starfi sínu áfram með óbreyttum hætti. Með bréfi, dags. 20. desember 2001, var sjónarmiðum stefnanda hafnað og henni m.a. tilkynnt að litið væri svo á af hálfu Landspítala, háskólasjúkrahúss, að stefnandi hefði látið af störfum og jafnframt var tilkynnt að launagreiðslur til stefnanda hefðu verið stöðvaðar. Félag íslenskra hjúkrunarfræðinga sendi stefnda bréf, dags. 17. apríl 2002, og krafðist þess að laun stefnanda yrðu leiðrétt. Kom fram í bréfinu að félagið teldi að stefnandi ætti rétt á greiðslu fyrir fasta yfirvinnu en sú greiðsla hafi verið felld niður þegar stefnandi kom til baka til vinnu þann l. ágúst 2000. Enn fremur var krafist leiðréttingar á skekkju í launagreiðslu þar sem stefnanda höfðu verið greidd laun á grundvelli launaflokks B8 en ekki B10 eins og ráðningarsamningur frá 3. ágúst 2000 kvæði á um. Svör bárust ekki við þessu bréfi. Varðandi málsatvik bendir stefndi á að stefnandi hafi starfað hjá stefnda, Ríkisspítölum, síðar Landspítala-háskólasjúkrahúsi, um árabil. Var stefnandi ráðin í starf hjúkrunarfræðings hjá stefnda á árinu 1977 og hafi starfað sem slík sína starfstíð. Stefnandi hafi verið ráðin til stefnda á grundvelli ráðningarsamnings og hafi gagnkvæmur uppsagnarfrestur verið 3 mánuðir. Hafi þó orðið nokkur hlé á störfum stefnanda á þessu tímabili, meðal annars vegna viðbótarnáms. Stefnandi hafi sinnt margvíslegum verkefnum í starfi sínu hjá sjúkrahúsinu. Með yfirlýsingu aðila, frá 29. apríl 1987, hafi verið gerð breyting á starfi stefnanda, eins og áður er rakið. Vekur stefndi athygli á því að bæði stefnandi og stefndi hafi ritað undir sérstaka yfirlýsingu til launadeildar um breytingar á starfi stefnanda. Stefnandi hafi starfað á geðdeild Ríkisspítala, síðar stefnda, frá því tímamarki. Hafi verkefni þau sem stefnandi hafi sinnt verið með sambærilegum hætti allt frá þeim tíma en þó tekið mið af sérstökum aðstæðum hverju sinni. Hafi stefnandi á því tímabili sinnt klínískum störfum sem og margvíslegum rannsóknum og verkefnum sem varði starfsemina. Er þá sérstaklega bent á að sú tilhögun samrýmist inntaki og eðli hjúkrunarstarfs á sjúkrahúsi stefnda. Um áratuga skeið hafi venjur og hefðir myndast um tilhögun og fyrirkomulag klínískra starfa sem og rannsóknarstarfa hjúkrunarfræðinga, og annarra sérfræðinga hjá stefnda. Á liðnum árum hafi forsvarsmenn sjúkrahússins hvatt hjúkrunarfræðinga, sem og aðra sérfræðinga sjúkrahússins, til að sinna rannsóknar­störfum samhliða klínískum störfum á vegum stofnunarinnar. Í viðleitni sinni til að stuðla að framangreindum markmiðum hafi sjúkrahúsið leitast við að hliðra til fyrir hlutaðeigandi starfsmönnum varðandi starfshlutfall, starfsaðstöðu auk þess sem leitast hafi verið við að styðja við rannsóknir starfsmanna sjúkrahússins með fjárframlögum o.fl. Af hálfu Ríkisspítala, síðar stefnda, hafi ávallt verið leitast við að samtvinna klínísk störf og rannsóknarstörf hjúkrunarfræðinga. Þannig hafi sjúkrahúsið almennt leitast við að fela hjúkrunarfræðingum rannsóknarverkefni samhliða föstu starfshlut­falli í klínískum störfum eða einvörðungu framkvæmd rannsóknarverkefna og þá tímabundið. Framangreind stefna sjúkrahússins hafi annars vegar miðað að því að tryggja að hlutaðeigandi starfsmenn viðhaldi klínískri þekkingu sinni og hins vegar að tryggja rannsóknarvirkni svo og viðgang sérfræðilegra rannsókna innan sjúkrahússins. Sama gildi um stjórnendur sjúkrahússins og séu ýmis dæmi þess að t.d. sviðsstjórar lækninga og hjúkrunar og jafnvel lækningaforstjórar og hjúkrunarforstjórar sinni klínískum störfum samhliða stjórnunarstörfum. Á árinu 1998 hóf stefnandi meistara­nám í heilbrigðisfræðum í Bandaríkjunum og hafi hún fengið námsleyfi frá 10. ágúst 1998 að telja og launalaust leyfi í kjölfar þess til byrjun ágústmánaðar 2000. Stefndi hafi þannig leitast við að hliðra til fyrir stefnanda í samræmi við hennar persónulegu þarfir og að afloknu leyfi hafi stefnandi gegnt hlutastarfi hjá sjúkrahúsinu og með því hafi henni verið gert kleift að ljúka námi. Af hálfu stefnda er athygli vakin á því að fjöldi annarra starfandi hjúkrunarfræðinga hafi stundað framhaldsnám og öðlast viðbótar­menntun. Frá upphafi starfs stefnanda hjá stefnda hafi starf stefnanda ávallt tekið mið af aðstæðum, þörfum og áherslum sjúkrahússins á hverjum tíma. Hafi sama gilt um aðra starfandi hjúkrunarfræðinga hjá stefnda. Starfsheiti stefnanda hafi á sama hátt tekið mið af gildandi kjarasamningum á hverjum tíma en starfsheiti sérhvers hjúkrunarfræðings samkvæmt ákvæðum kjarasamnings hafi í reynd ekki afdráttar­laust ráðið fyrir um verksvið hlutaðeigandi hverju sinni. Í upphafi árs 2000 hafi starfsemi Sjúkrahúss Reykjavíkur og Ríkisspítala verið sameinuð í einni stofnun undir nafni stefnda. Í kjölfar sameiningarinnar hafi hafist breytingar sem fólust í sameiningu deilda svo og samþættingu starfseminnar að öðru leyti. Á árinu 2001 hafi Eydís K. Sveinbjarnardóttir verið ráðin nýr sviðsstjóri á geðsviði sjúkrahússins. Hafi hún, ásamt Björgu Guðmundsdóttur, hjúkrunar­framkvæmda­­stjóra, hafið viðræður við stefnanda um starf hennar hjá stefnda. Viðræður þessar hafi staðið um nokkurra mánaða skeið og af hálfu fulltrúa stefnda hafi verið leitast við að móta sameigin­legar tillögur með stefnanda um breytingar á starfi hennar. Stefnandi hafi hafnað öllum tillögum þessa efnis svo og frekari viðræðum um breytingar á starfi hennar. Þá hafi Anna Stefánsdóttir, hjúkrunarforstjóri stefnda, átt viðræður við stefnanda og boðið henni meðal annars starf á fræðasviði. Stefnandi hafi enn fremur hafnað öllum slíkum boðum frá stefnda. Virðist afstaða stefnanda hafa grundvallast á því að henni væri falið að gegna tilteknum rannsóknarverkefnum og hún hygðist ekki gegna klínískum störfum í náinni framtíð. Framangreind afstaða hennar hafi verið í andstöðu við almenna stefnu sjúkrahússins og vilja sviðsstjóra geðsviðs sjúkrahússins. Að afloknum fundum aðila hafi verið ljóst að stefnandi hygðist ekki taka þátt í mótun breytinga á starfi hennar og jafnframt að hún hafi ekki verið til samstarfs um gerð tiltekinna breytinga. Öll störf eða breytingar á störfum sem stefndi og stefnandi hafi átt viðræður um hafi tekið til starfa samkvæmt skilgreiningu B-ramma í gildandi kjarasamningi. Á árinu 1997 hafi fjármálaráðherra, fyrir hönd ríkissjóðs, gert kjarasamning við Félag íslenskra hjúkrunarfræðinga. Í nefndum kjarasamningi hafi verið kveðið á um gerð breytinga á launakerfi félagsmanna og skyldi það nánar útfært í sérstökum samningi skipaðrar aðlögunarnefndar hlutaðeigandi vinnuveitanda og stéttarfélags. Með tilkomu nýs launakerfis hafi verið stefnt að því að færa föst laun sem næst mánaðarlaunum og auka hlut dagvinnulauna og draga úr yfirvinnu án þess að dregið væri úr vinnuskilum. Þessu markmiði hafi meðal annars verið náð með því að færa fastar yfirvinnugreiðslur yfir í dagvinnulaunataxta. Þann 30. júní 1998 hafi verið undirritaður samningur á milli Ríkisspítala og Sjúkrahúss Reykjavíkur annars vegar og Félags íslenskra hjúkrunarfræðinga hins vegar. Samhliða samkomulagi aðila um nýtt launakerfi hafi verið gert samkomulag um nýtt framgangskerfi hjúkrunarfræðinga. Í reynd hafi það verið svo að framangreindir samningar miðuðu í senn að því að lagfæra launakjör félagsmanna í Félagi íslenskra hjúkrunarfræðinga og eftir atvikum samræma kjör þeirra því sem aðrir hópar, sem hafi sambærilega menntun og sambærilegar starfsskyldur, hafi notið. Þá er bent á að í nefndum samningum aðila hafi enn fremur verið ákveðið að fella brott öll starfsheiti. Fyrrgreindir samningar á milli stefnda og Félags íslenskra hjúkrunarfræðinga hafi verið undirritaðir að undangengnum viðræðum aðila en áður hafði nokkur fjöldi hjúkrunarfræðinga sagt upp störfum vegna óánægju með launakjör. Í fyrrgreindum samningum sé kveðið á um greiðslu launa samkvæmt þremur launarömmum, launa­rammi A, (lfl. A1-A16), launaramma B (lfl. B1-B17) og launaramma C (lfl. C1­C 16). Á bak við sérhvern launaramma hafi verið skilgreiningar um starfssvið hlutaðeigandi starfsmanna. Þrátt fyrir tilgreindar skilgreiningar á launarömmum svo og með vísan til aðdraganda gerðar samninga stefnda við Félag íslenskra hjúkrunarfræðinga hafi svo farið að allir starfandi hjúkrunarfræðingar innan Landspítala-háskólasjúkrahúss, fái greidd laun samkvæmt B eða C ramma. Bendir stefndi á í því sambandi að skilgreining á bak við einstaka launaramma sé því í reynd ekki lýsandi fyrir verksvið og/eða starfs­skyldur sérhvers starfsmanns heldur beri að líta til raunverulegra verkefna og starfsskyldna í hverju einstöku tilviki. Beri í því sambandi að líta til þess að sérhver starfsmaður starfi samkvæmt sérstakri starfslýsingu frá stefnda. Með bréfi stefnda til stefnanda, dags. 20. júlí 2001, hafi stefnanda verið tilkynnt um breytingar á starfssviði hennar. Er efni þess rakið hér að framan. Með bréfi stefnanda til stefnda, dags. 23. ágúst 2001, hafi stefnandi lýst því yfir að hún teldi sér ekki fært að taka við starfi því sem henni hafði verið boðið. Jafnframt hafi stefnandi lýst því yfir að hún teldi stefnda óheimilt að gera breytingar á starfssviði hennar og að starf hennar hefði verið lagt niður og henni hafi á sama tíma ekki verið boðið annað sambærilegt starf. Svo hafi farið að stefnandi hafi ekki sinnt verkefnum og störfum í samræmi við breytingar sem gerðar höfðu verið á starfi hennar. Í september og októbermánuði hafi farið fram viðræður á milli stefnanda og stéttarfélags stefnanda annars vegar og stefnda hins vegar. Í viðræðum aðila hafi verið leitast við að finna lausn á málinu og meðal annars hafi verið eftir því leitað af hálfu stefnda að stefnandi starfaði áfram innan stofnunarinnar. Með bréfi stefnanda til stefnda, dags. 23. nóvember 2001, hafi stefnandi áréttað það viðhorf sitt að engin lagaheimild stæði til þess að breyta starfi hennar og í raun hefði starf hennar verið lagt niður. Í bréfi stefnanda sagði enn fremur að hún hygðist gegna áfram því starfi sem hún hefði verið ráðin til, með óbreyttum hætti. Með bréfi stefnanda hafi fylgt vinnuskýrsla fyrir nóvembermánuð og af henni hafi ótvírætt mátt ráða fyrir um afstöðu hennar, en með öllu sé óljóst um hvaða vinnu þar gat verið að ræða. Með bréfi stefnda til stefnanda, dags. 20. desember 2001, hafi verið upplýst, með vísan til bréfs stefnanda frá 23. nóvember 2001, að stofnunin liti svo á að stefnandi hefði tekið einhliða ákvörðun um að láta af störfum hjá stofnuninni og því hefðu launagreiðslur verið stöðvaðar og orlof gert upp. Segi í bréfi að stefnandi hafi hætt störfum hjá stefnda að eigin ósk og væri harmað að starfslok skyldi bera að með þessum hætti. Af hálfu forsvarsmanna stefnda hafi verið leitast við að hafa samráð við stefnanda um gerð breytinga á starfssviði hennar í samræmi við breytingar á starfsskipulagi, sérstakar þarfir stofnunar svo og aðrar áherslur í starfsemi hennar. Þessi sjónarmið hafi í reynd verið viðurkennd af stefnanda, sbr. bréf stefnanda til stefnda, dags. 23. ágúst 2001. Þá sé enn fremur áréttað að margir fundir hafi verið haldnir með stefnanda til að leita leiða til að gera breytingar á starfi stefnanda enda hafi það verið gegn vilja stefnda að stefnandi léti af störfum hjá stefnda. Málsástæður stefnanda og lagarök Aðalkrafa Ógilding á niðurlagningu stöðu stefnanda Stefnandi byggir aðalkröfu sína á því að málsmeðferð Landspítalans, háskólasjúkrahúss, við niðurlagningu á stöðu stefnanda hafi verið verulegum annmörkum háð og ákvörðun stefnda um að fella niður stöðu stefnanda sé ógild af þeim sökum. Breyting og niðurlagning stöðu sé stjórnvaldsákvörðun og verði því að gæta að málsmeðferðarreglum stjórnsýslulaga við slíka ákvarðanatöku. Andmæla­réttur stefnanda hafi verið fyrir borð borinn, en stefnanda hafi ekki verið gefinn kostur á að koma sínum sjónarmiðum á framfæri vegna fyrirhugaðra breytinga. Enn fremur líti stefnandi svo á að gera hefði mátt aðrar ráðstafanir til að ná þeim markmiðum sem að var stefnt með breytingum á stöðu hennar. Ljóst sé að sú breyting sem gera átti á stöðu stefnanda, og fól í raun í sér niðurlagningu stöðunnar, sé íþyngjandi og aðrar og vægari leiðir hafi verið tækar til að ná fram forgangsröðun og þörfum geðsviðs stefnda sem að hafi verið stefnt með breytingunum. Þar sem ákvörðun um niðurfellingu stöðu stefnanda sé ógild beri að líta svo á að ekki hafi verið tekin lögmæt ákvörðun um niðurfellingu á stöðu stefnanda. Leiði því af sjálfu sér að stefnandi eigi rétt til launa enn þann dag í dag. Sé því krafist launa frá niðurfellingu stöðunnar og fram að þingfestingardegi en allur réttur sé áskilinn til að krefja um frekari laun eftir það tímamark. Sé miðað við launaflokkinn B 10, sem hafi verið launaflokkur stefnanda þegar staðan var lögð niður að viðbættum launum fyrir óunna yfirvinnu sem stefnandi hafi átt rétt á á því tímamarki. Samtals nemi greiðslur vegna þessa 1.134.749 kr. eða 162.107 kr. í sjö mánuði. Enn fremur sé krafist desemberuppbótar að fjárhæð 35000. kr. með gjalddaga 1. desember 2001 sem stefnandi hafi átt rétt á samkvæmt ákvæði 1.7. í kjarasamningi fjármálaráðherra og Félags íslenskra hjúkrunarfræðinga sem undirritaður hafi verið 25. júlí 2001. Orlofsuppbótar að fjárhæð 9.600 kr. sé krafist fyrir árið 2001 á grundvelli greinar 4.2 í sama kjarasamningi með gjalddaga á þingfestingardegi. Krafa um vangreidd laun Þá krefur stefnandi stefnda um vangreidd laun á tímabilinu ágúst 2000 til desember en þá hafi hún fengið greidd laun á grundvelli annars launaflokks en gildandi ráðningar­samningur hafi kveðið á um auk þess sem hún hafi ekki fengið greitt fyrir óunna yfirvinnu eins og hún hafi átt rétt á. Frá 1. ágúst 2000 hafi stefnandi átt að fá greiðslu samkvæmt launaflokki B 10, eins og hún hafi átt rétt á samkvæmt breytingum á ráðningarsamningi, dags. 3. ágúst 2000, sem hafi átt að gilda frá 8. ágúst það ár. Stefnandi hafi hins vegar fengið greitt samkvæmt launaflokki B 8. Stefnandi byggi kröfur sínar á því að hún eigi rétt á að fá greiddan mismuninn á þessum tveimur launaflokkum frá 1. ágúst og þar til hún hætti störfum. Stefnandi hafi átt rétt á greiðslu launa samkvæmt launaflokki B 10 að fjárhæð 1.920.681. kr. en hafi fengið greitt samkvæmt B 8 1.809.635. kr. Mismunarins, alls 111.046. kr., sé krafist í máli þessu. Samkvæmt framlögðum gögnum málsins hafi stefnandi frá 1992 þegið laun fyrir óunna yfirvinnu. Krafa stefnanda um vangreidd laun byggist á rétti hennar til greiðslu óunninnar yfirvinnu sem hafi verið tekin af henni án nokkurs fyrirvara eða umræðna við hana á tímabilinu frá 1. ágúst 2000 og þar til hún hætti störfum í nóvember 2001. Hafi því verið um að ræða brot á launatengdum réttindum hennar sem hún hafi notið í áratug. Verði að líta svo á að samningi hennar hafi verið rift að hluta án nokkurrar yfirlýsingar þess efnis og jafngildi það í raun fyrirvaralausri brottvikningu hennar úr starfi því sem hún gegndi. Með þeirri ákvörðun stefnda hafi aflahæfi hennar verið skert fyrirvaralaust en aflahæfi einstaklinga njóti verndar í stjórnarskrá, sbr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Ákvörðun um að fella niður laun hennar hafi verið stjórnvaldsákvörðun. Í engu hafi þó verið fylgt reglum stjórnsýslulaga við þá ákvörðunartöku. Þau laun, fyrir óunna yfirvinnu, sem stefnandi hafi átt rétt á, séu alls 498.672. kr. og því sé krafa stefnanda um greiðslu vangreiddra launa alls 609.718. kr. Sundurliðun aðalkröfu Aðalkrafa stefnanda sundurliðast því sem hér segir: Laun og aðrar greiðslur frá niðurfellingu stöðu: 7 x 162.107. kr. 1.134.749. kr. Desemberuppbót 35.000. kr. Orlofsuppbót 9.600. kr. = 1.179.349. kr. Vangreidd laun: Vegna mismunar á launaflokkum 111.046. kr. Óunnin yfirvinna 498.672. kr. = 609.718. kr. =1.789.067. kr. Kröfur stefnanda um vangreidd laun hafi gjaldfallið á því tímamarki þegar hún hafi átt rétt á greiðslu þeirra, þ.e. mánaðarlega frá ágúst 2000 til desember 2001. Gert sé ráð fyrir að kröfur um greiðslu launa frá niðurfellingu stöðu stefnanda gjaldfalli á því tímamarki þegar stefnandi hafi átt rétt á greiðslu launanna, þ.e. mánaðarlega frá niður­fellingu stöðunnar til þingfestingardags. Varakrafa Varakrafa stefnanda samanstandi af kröfu um vangreidd laun eins og aðalkrafa kveði á um og að stefnandi eigi auk þess rétt á biðlaunum í 12 mánuði frá því starf hennar var lagt niður. Að auki sé krafist kjarasamningsbundinna réttinda hennar um desemberuppbót og orlofsuppbót ofan á biðlaunin. Stefnandi reisir varakröfu sína um biðlaun á því að starf hennar, sem skilgreint hafi verið sem verkefnastjóri 2 og síðar stoðhjúkrunarfræðingur III, hafi verið lagt niður. Samkvæmt 5. mgr. ákvæðis til bráðabirgða starfsmannalaga nr. 70/1996, eigi starfs­maður, sem skipaður hafi verið eða ráðinn í þjónustu ríkisins fyrir gildistöku laganna og fallið hafi undir lög nr. 38/1954, rétt til bóta er nemi launum í tólf mánuði ef hann hefur verið í þjónustu ríkisins í meira en 15 ár og starf hans er lagt niður. Stefnandi hafi verið í þjónustu ríkisins frá árinu 1977 og falli því undir ákvæðið til bráðabirgða stml. Stefnanda hafi ekki verið boðið, og þar af leiðandi ekki hafnað, sambærilegu starfi sem sé skilyrði fyrir takmörkun á biðlaunarétti hennar samkvæmt 34. gr. stml. Af hálfu stefnanda er á því byggt að starf hennar hafi verið lagt niður í skilningi stml. Hið nýja starfssvið stefnanda, sem tilkynnt hafi verið með bréfi spítalans, dags. 20. júlí 2001, feli í sér svo veruleg frávik frá þeirri skilgreiningu á starfi hennar sem fram komi í samningum 14. apríl 1987 og 23. febrúar 1995 að augljóst sé að fyrra starf hennar sé ekki til staðar eftir breytingarnar. Þær breytingar sem gerðar hafi verið á starfi stefnanda jafngildi því að starfið hafi verið lagt niður. Stefnanda hafi verið ætlað að vinna að 1/3 að klínískri vinnu og 3 mánuði um sumarið. Jafngildi það yfir helmingstíma í klínískri vinnu yfir tímabilið sem samningur um hina nýja vinnu hafi átt að standa. Sé því ljóst að starf hennar hafi verið fellt niður um helming auk þess sem vinna við svokallað RAI verkefni feli enn fremur í sér breytingu sem jafna megi til niðurlagningar stöðu stefnanda. Sé því ekki hægt að hafna rétti stefnanda til biðlauna á þeim grundvelli að um breytingar á stöðu hennar sé að ræða í skilningi 19. gr. stml. Við niðurfellingu stöðunnar, sem reyndar hafi verið kölluð breyting með vísan til 19. gr. stml., hafi ekkert samráð verið haft við stefnanda. Verði að líta svo á að það sé skylt að hafa samráð við starfsmann þegar breytingar séu gerðar á stöðu hans samkvæmt 19. gr. stml. Til að um breytingar á stöðu geti verið að ræða í skilningi 19. gr. stml. verði starfið að vera sambærilegt því sem það var fyrir breytingar. Stefnandi byggir kröfur sínar m.a. á því að sú staða sem henni var boðin 20. júlí 2001 hafi ekki verið sambærileg þeirri stöðu sem hún hafði gegnt um árabil. Hafi hún því með því að hafna nýju stöðunni í engu misst rétt sinn til að fá greidd biðlaun. Sönnunarbyrðin um að starfið sé sambærilegt hinu fyrra hvíli á stefnda og verði miðað við það tímamark hvernig breytingin horfði við stefnanda þegar henni hafi verið boðið hið nýja starf. Stefnandi hafi verið hjúkrunarfræðingur hjá íslenska ríkinu frá 1977 og uppfylli því skilyrði til að fá biðlaun sín greidd í 12 mánuði. Starf hennar hafi verið lagt niður frá og með 1. nóvember sl. og eigi hún því rétt á biðlaunum frá þeim tíma, sbr. l. mgr. 34. gr. stml. Hafi hún ekki gegnt öðru starfi síðan, hvorki í þjónustu ríkisins eða annars aðila, og verði bætur hennar skv. 5. mgr. til bráðabirgða stml. ekki takmarkaðar af þeim sökum. Svo sem komi fram hér að framan hafi stefnandi verið í 60% starfi þegar starf hennar var lagt niður og miðist stefnufjárhæðin í máli þessu við bætur sem nemi biðlaunum miðað við 60% starf ásamt óunninni yfirvinnu sem stefnandi hafi átt rétt á við niðurfellingu stöðunnar. Stefnandi hafi verið í launaflokki B 10 þegar starf hennar hafi verið lagt niður og eigi því rétt á greiðslu að fjárhæð 128.695 kr. fyrir hvern mánuð. Yfirvinnutímar fyrir 60% starf nemi 33.412 kr. og sé því um að ræða biðlaun eða bætur samkvæmt 5. mgr. ákvæðis til bráðabirgða stml. að fjárhæð 194.528. kr. Enn fremur sé krafist desemberuppbótar á árinu 2001 sem stefnandi hafi átt rétt á samkvæmt ákvæði 1.7 í kjarasamningi fjármálaráðherra og Félags íslenskra hjúkrunarfræðinga sem undirritaður hafi verið 25. júlí 2001. Orlofsuppbótar sé krafist fyrir árið 2002 á grundvelli greinar 4.2 í sama kjarasamningi. Krafa um vangreidd laun Varakrafa stefnanda um vangreidd laun sé rökstudd með sama hætti og aðalkrafan um vangreidd laun og vísist til umfjöllunar um aðalkröfuna. Varakrafa stefnanda í máli þessu vegna vangreiddra launa og réttar til biðlauna sundurliðist því í heild sem hér segi: Biðlaun í 12 mánuði að viðbættum yfirvinnutímum og desemberuppbót: 12 x 128.695 kr. 1.544.340 kr. 12 x 33.412 kr. 400.943 kr. desemberuppbót 2001 og 2002 71.000 kr. orlofsuppbót 2002 9.900 kr. = 2.026.183 kr. Vangreidd laun: Vegna mismunar á launaflokkum 111.046 kr. Óunnin yfirvinna 498.672. kr. = 609.718 kr. =2.635.901 kr. Stefnandi reisir kröfur sínar um dráttarvexti af biðlaunum á því að þær greiðslur hafi gjaldfallið er starf hennar var lagt niður. Kröfur um vangreidd laun hafi gjaldfallið þegar þær greiðslur voru vanefndar, þ.e. frá 1. ágúst 2000 til 1. desember 2001. Vísað sé til 5. mgr. ákvæðis til bráðabirgða stml. um réttinn til biðlauna í 12 mánuði. Enn fremur sé vísað til 2. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar. Um annmarka á málsmeðferð vísar stefnandi til málsmeðferðarreglna stjórnsýslulaga nr. 37/1993, einkum 10., 12. og 13. gr. laganna. Stefnandi reisir kröfur sínar um dráttarvexti á III. vaxtalaga nr. 25/1987 og III. kafla laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Um málskostnaðarkröfu er vísað til ákvæða í XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málsástæður stefnda og lagarök Stefndi telur í upphafi rétt að vekja athygli á atriðum varðandi málatilbúnað stefnanda og hugsanlegar frávísunarástæður. Aðalkrafa stefnanda feli í sér viðurkenningarkröfu og fjárkröfu. Viðurkenningarkrafa stefnanda feli í sér málsástæðu þar sem ágreiningsefni málsins sé forsenda, þ.e. að ákvörðun stefnda frá 20. júlí 2001 hafi verið „niðurlagning stöðu stefnanda”. Þessu sé mótmælt af hálfu stefnda enda hafi ekki verið tekin ákvörðun um að leggja niður starf eða stöðu stefnanda. Framsetning kröfugerðar af hálfu stefnanda með þessum hætti feli í sér að vísa ber henni sjálfkrafa frá dómi. Fjárkrafa stefnanda sé hins vegar krafa til greiðslu launa, sem rökstudd sé á mismunandi hátt, sem afleiðing af því að ógildingarkrafa yrði tekin til greina, með því að henni hafi á tilteknu tímabili ekki verið skipað í réttan launaflokk og hafi að auki átt rétt á greiðslum fyrir „óunna yfirvinnu”. Þá sé krafist biðlauna til vara. Fjárkröfur málsins kunni því einnig að vera haldnar annmörkum sem leiði til frávísunar, þar sem þær séu a.m.k. að stórum hluta rökstuddar í beinum tengslum við viðurkenningarkröfu, sem vart geti talist dómhæf. Fjárkröfur stefnanda kunni einnig að vera vanreifaðar þar sem lýsing þeirra og stofnunartími sé óljós. Engin grein sé gerð fyrir því á hvaða grundvelli stefnandi telji að kröfur til desemberuppbótar eða orlofsuppbótar séu vanefndar. Af hálfu stefnda byggist sýknukröfur á því að staða stefnanda hafi í reynd ekki verið lögð niður heldur hafi stefndi einungis beitt lögvarinni heimild sinni til að gera breytingar á starfssviði stefnanda. Um heimild sína til að gera breytingar á starfssviði stefnanda vísi stefndi til 19. gr. laga nr. 70/1996. Stefnda hafi, á grundvelli þess ákvæðis, verið heimilt að gera breytingar á starfssviði stefnanda og hafi breytingin verið gerð að höfðu samráði við stefnanda. Stefnanda hafi verið skylt að hlíta breytingum en hafi ella haft lögvarinn rétt til að segja upp starfi sínu. Stefnanda hafi ítrekað verið veitt færi á að koma að sjónarmiðum sínum í tengslum við umræddar breytingar. Hafi stefndi í raun haft samráð og samstarf við stefnanda um fyrirhugaðar breytingar langt umfram skyldu þar að lútandi. Vísist meðal annars um það atriði til funda sem haldnir hafi verið með samningsaðilum, bæði funda stefnanda og Eydísar K. Sveinbjarnardóttur sviðs­stjóra og Bjargar Guðmundsdóttur hjúkrunar­framkvæmdastjóra svo og funda með stefnanda og stéttarfélagi hennar í september- og októbermánuði. Stefnanda hafi gefist mörg tækifæri til að koma að sjónarmiðum sínum viðvíkjandi fyrirhugaðar breytingar og hafa áhrif á efni þeirra. Sé óhjákvæmilegt að mótmæla fullyrðingum af hálfu stefnanda um annað sem röngum. Hafi stefnandi í bréfum sínum til stefnda staðfest að fundað hafi verið með henni vegna fyrirhugaðra breytinga á starfi hennar. Framangreindu til viðbótar byggir stefndi á því að ákvörðun um breytingar á starfssviði stefnanda hafi ekki verið stjórnvaldsákvörðun í skilningi laga nr. 37/1993. Ákvarðanir um niðurlagningu á starfi opinbers starfsmanns séu það almennt ekki heldur. Í því sambandi bendi stefndi á að lög nr. 70/1996 eru sérlög bæði varðandi efni svo og alla málsmeðferð varðandi ríkisstarfsmenn. Samkvæmt því eigi ákvæði laga nr. 37/1993, stjórnsýslulög, ekki við samkvæmt efni sínu varðandi ákvarðanir sem teknar séu á grundvelli hlutaðeigandi laga. Þá bendi stefndi á í því sambandi að ákvörðun um breytingu á starfi hafi á engan hátt verið íþyngjandi. Stefndi hafi engu að síður gætt allra grundvallarreglna stjórnsýsluréttar við töku ákvörðunar um að breyta starfssviði stefnanda og í reynd umfram skyldu. Verði talið að ákvæði laga nr. 37/1993 eigi við eða óskráðar reglur stjórnsýsluréttar, hafi ákvörðun stefnda eða undirbúningur hennar á engan hátt verið í andstöðu við þær. Af hálfu stefnda er því mótmælt sem röngu að breytingar á starfssviði stefnanda hafi verið verulegar og fyrirvaralausar. Byggir stefndi á því að starf það, sem stefnanda var falið að gegna að afloknum breytingum, hafi fyllilega verið sambærilegt því sem stefnandi hafði áður gegnt. Þá sé engum vafa undirorpið að starfið hafi verið stefnanda fyllilega samboðið með tilliti til menntunar, starfsreynslu o.fl. Stefnanda hafi verið gert að gegna klínískum störfum samhliða rannsóknarverkefnum og sé sú tilhögun sambærileg við það sem tíðkist um alla starfandi hjúkrunarfræðinga sem starfi hjá stefnda. Þá skuli sérstaklega áréttað að stefnandi hafi aldrei í starfi sínu hjá stefnda, hvorki með starfsheiti „verkefnisstjóri” né „stoðhjúkrunarfræðingur III” eða öðrum starfsheitum haft mannaforráð með höndum. Skuli sérstaklega áréttað að umfjöllun stefnanda í stefnu um starfsheiti og skilgreiningar starfsheita í kjarasamningi sé í reynd villandi og eigi sér ekki stoð í ráðningarsambandi milli aðila sem við lýði var. Þannig hafi starfsheiti stefnanda í reynd aldrei haft að geyma tæmandi lýsingar á starfsskyldum hennar enda hafi komið fram í framlögðum gögnum stefnanda að starfsskyldur hafi að meginstefnu til haldist óbreyttar hvað svo sem starfsheitum hennar hefur liðið á hverjum tíma. Hafi starfsheiti stefnanda í reynd fremur miðað að því að umbuna hlutaðeigandi í launalegu tilliti. Af hálfu stefnda er því enn fremur mótmælt sem röngu og órökstuddu að breyting sú sem gerð var á starfi stefnanda hafi verið íþyngjandi og aðrar vægari leiðir hafi verið tækar til að ná fram forgangsröðun og þörfum geðsviðs sem stefnt hafi verið að með breytingum. Byggir stefndi á því að ákvörðun um breytingar á starfssviði stefnda hafi ekki haft í för með sér niðurlagningu á starfi stefnanda. Í því sambandi bendi stefndi á að stefnandi hafi um árabil gegnt klínískum störfum sem og rannsóknar­störfum á vegum sjúkrahússins og við lok starfa hennar hafði hún gegnt 60% starfi sem að meginstefnu til hafi falist í rannsóknarverkefnum. Ákvörðun stefnda miðaði að því að blanda saman klínískum störfum og rannsóknarstörfum, líkt og hjá öðrum starfandi hjúkrunarfræðingum, auk þess sem ákveðið hafi verið að framkvæma áherslubreytingar varðandi val á rannsóknarverkefnum. Stefndi byggi einnig á því að skýra beri ákvæði laga nr. 70/1996 um rétt vegna niðurlagningar starfs þröngt þannig að í vafatilvikum verði að telja ákvörðun fremur eiga undir 19. gr. laganna. Komi þar margt til. Í fyrsta lagi feli lögin í sér að almennt skuli réttur til biðlauna afnuminn. Í öðru lagi hafi ákvörðun stefnda í eðli sínu verið breyting á starfi í skilningi 19. gr., enda um að ræða starf hjá nákvæmlega sama vinnuveitanda, sömu stofnun, í sömu starfsgrein með sambærilegum viðfangsefnum og starfsskyldum. Reyndar sé það ekki skilyrði samkvæmt 19. gr. að breyting viti á sambærilegt starf þó svo hafi reynst í tilviki stefnanda. Ákvörðun stefnda um breytingu á starfi hafi því ekki verið ólögmæt eða ógildanleg þótt ekki yrði fallist á að breytingin hafi miðað að sambærilegu starfi. Byggi stefndi á því að jafnvel þótt ákvörðun stefnda yrði talin niðurlagning á starfi stefnanda hafi henni að sönnu verið boðið fyllilega sambærilegt starf í skilningi 5. mgr. ákvæðis til bráðabirgða, sbr. 34. gr. laga nr. 70/1996, sem hún hafi hafnað. Réttur til bóta eða biðlauna á grundvelli niðurlagningar starfs hafi því ekki stofnast. Verði ákvörðun stefnda talin niðurlagning á starfi og að talið yrði að stefnanda hafi ekki verið boðið sambærilegt starf, kæmi einungis til skoðunar hugsanlegur bótaréttur á grundvelli 5. mgr. ákvæðis til bráðabirgða, sbr. 34. gr. um bótarétt og ákvörðun bóta, enda hafi stefnandi ekki verið embættismaður. Stefnandi hafi átt kost á starfi með launum og kjörum sem í engu hafi verið lakari en hafi hafnað því. Með því hafi hún fyrirgert rétti til bóta á grundvelli ákvæðisins. Framangreindu til viðbótar bendi stefndi á að ákvörðun sú, sem leitt hafi til starfa stefnanda sem verkefnisstjóra í stað almenns hjúkrunarfræðings á árinu 1987, hafi samkvæmt skýru, undirrituðu skjali aðila, talist til breytinga á starfi en ekki niðurlagningar fyrra starfs. Byggi stefndi á því að almennt hljóti breyting á starfi til fyrra horfs, a.m.k. að því er varðar afturhvarf til klínískra starfa, á sama hátt að teljast til breytinga á starfi en ekki niðurlagningar á starfi. Stefndi byggi enn fremur á því að hvort sem talið yrði að í fyrrgreindri ákvörðun, sem tilkynnt var stefnanda með bréfi dags. 20. júlí 2001, hafi falist breyting á starfssviði eða niðurlagning á starfi þá skorti skilyrði til að telja umrædda ákvörðun ógilda. Byggi stefndi aðallega á því að ákvörðun þessa efnis teljist á engan hátt stjórnvaldsákvörðun í þeim skilningi. Ákvörðun hafi verið tekin með formlega réttum hætti af aðila sem telst til þess bær. Jafnvel þótt talið yrði að ákvörðun þessa efnis hafi verið stjórnvaldsákvörðun hafi stefndi fylgt öllum meginreglum stjórnsýsluréttar, skráðum sem óskráðum, við töku ákvörðunar. Þá byggi stefndi enn fremur á því að jafnvel þótt talið yrði að ákvörðun stefnda hafi verið annmörkum háð myndi slíkt á engan hátt leiða til þess að ákvörðun teljist ógild. Beri í því sambandi ennfremur að hafa í huga að tilgreind ákvörðun varði samband stefnanda og stefnda sem launþega og vinnuveitanda og beri í því sambandi að leggja meginreglur vinnuréttar til grundvallar. Í máli þessu sé óumdeilt að ákvörðun hafi verið formlega tekin af þar til bærum aðila og samkvæmt því skorti öll skilyrði til að telja ákvörðun ógilda. Sé því fjárkröfum stefnanda, sem reistar séu á framangreindum sjónarmiðum, einnig mótmælt. Af hálfu stefnda er öllum fjárkröfum stefnanda mótmælt sem röngum og órökstuddum. Stefnandi hafi fengið greidd laun samkvæmt launaflokki B-8 í samræmi við efni ráðningarsamnings og aðlögunarnefndarsamnings. Þá er því enn fremur mótmælt að stefnanda hafi borið réttur til greiðslu fastrar óunninnar yfirvinnu eins og haldið sé fram í stefnu. Byggi stefndi á því að ráðningarsamningur stefnanda beri það ótvírætt með sér að ekki skuli greiða yfirvinnu, fasta og/eða óunna og séu laun stefnanda því að fullu og öllu leyti í samræmi við ákvæði ráðningarsamnings og kjarasamnings. Beri í því sambandi að árétta að stefnandi hafi verið að koma úr launalausu leyfi og hafi laun hennar þá verið ákvörðuð en réttur til fastra yfirvinnutíma ekki verið fyrir hendi. Þá hafi stefnandi ekki hreyft andmælum og hafi ekki haft uppi athugasemdir vegna þessa og hafi því í reynd fallist á tilhögunina, en stefndi hafði forgangsrétt framkvæmdar kjarasamnings og til röðunar í launaflokk. Af hálfu stefnda er á því byggt að gerð aðlögunarnefndar­samninga milli stefnda og Félags íslenskra hjúkrunarfræðinga frá 30. júní 1998, hafi verið hluti breytinga á launakerfi starfsmanna. Í breytingum kjarasamnings hafi falist meðal annars að stefnt skyldi að því að auka vægi fastra mánaðarlauna (taxtalauna) meðal annars með því að föst yfirvinna skyldi tekin inn í mánaðarlaun samkvæmt launatöxtum. Hafi svo verið gert hjá starfandi hjúkrunarfræðingum stefnda. Ef bornir séu saman launaseðlar stefnanda fyrir og eftir breytingar megi glöggt sjá að föst mánaðarlaun (taxtalaun) stefnanda hafi hækkað meira en sem nemi fastri yfirvinnu samkvæmt fyrri tilhögun. Engin ástæða hafi verið fyrir svo umfangsmikilli hækkun fastra launa stefnanda önnur en sú að verið var að breyta samsetningu fastra launa í samræmi við markmið kjarasamninga. Upptaka nýs launakerfis sem slík hafi ekki átt að horfa til hækkunar launa. Stefnandi hafi því ekki sýnt fram á vanefndir stefnda á greiðslu fastra launa, þótt hluti þeirra sé ekki lengur talin föst yfirvinna eða „óunnin yfirvinna”. Hafi laun hennar þvert á móti hækkað án kröfu um aukna vinnuskyldu eða annað. Kröfum stefnanda hér að lútandi sé því alfarið mótmælt. Af hálfu stefnda er kröfum stefnanda um greiðslu vangreiddra launa alfarið mótmælt. Byggir stefndi á því að stefnandi hafi að fullu og öllu leyti fengið greidd laun samkvæmt ráðningarsamningi og kjarasamningi. Er öllum kröfum stefnanda þar að lútandi mótmælt. Stefndi mótmælir því alfarið að ákvörðun um breytingar á starfi stefnanda eða að hún hafi ekki lengur notið fastrar yfirvinnu hafi jafngilt fyrirvaralausri brottvikningu úr starfi sem hún gegndi. Þá mótmælir stefndi því enn fremur að í ákvörðun um breytingu á starfi stefnanda hafi falist brot á ákvæði 72, gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, þ.e. að aflahæfi stefnanda hafi verið skert með nefndri ákvörðun. Um sé að ræða stjórnunarrétt vinnuveitanda í 19. gr. en tilkall launþega til vinnu og hvernig vinnuskyldu sé fullnægt, njóti ekki verndar 72. gr. stjórnarskrár. Bendir stefndi þó á í því sambandi að starf stefnanda eftir breytingar hafi verið fyllilega sambærilegt því starfi sem hún áður hafi gegnt auk þess sem sérstaklega hafi verið tekið fram í bréfi stefnda til stefnanda, dags. 20. júlí 2001, að breytingar á starfi myndu ekki hafa áhrif á launakjör stefnanda. Þá sé því enn fremur mótmælt að ákvörðun um að fella niður laun til stefnanda hafi verið stjórnvaldsákvörðun og/eða að ekki hafi verið fylgt réttum aðferðum og reglum við töku ákvörðunar. Byggir stefndi á því að stefnandi hafi einhliða ákveðið að sinna ekki starfi sem hún hafi verið ráðin til og samkvæmt því hafi hún í reynd fyrirgert rétti sínum til starfans og um leið til launagreiðslna frá stefnda. Stefnandi hafi hafnað starfi sem henni hafi borið að gegna og á því tímamarki hafi legið fyrir skrifleg afstaða hennar til starfsins svo og breytinga sem gerðar höfðu verið á starfi. Framangreindu til viðbótar skuli áréttað að allar breytingar hafi verið tilkynntar stefnanda með þriggja mánaða fyrirvara sem samsvari gagnkvæmum uppsagnarfresti samkvæmt ráðningarsamningi. Framangreindu til viðbótar byggir stefndi sýknukröfu á því að forsenda þess að félagsmenn Félags íslenskra hjúkrunarfræðinga, sem gegnt hafi sambærilegum störfum og stefnandi gerði, gætu tekið laun samkvæmt hinu nýja launakerfi hafi verið sú að fastar yfirvinnustundir yrðu felldar brott samhliða hækkun dagvinnulauna (taxta­launa). Í máli þessu hafi stefnandi uppi kröfu um greiðslu fastra yfirvinnustunda, auk greiðslna samkvæmt nýju launakerfi. Stefnanda hafi verið skipað í launaflokk B­8 samkvæmt hinu nýja launakerfi og hafi fengið greidd laun samkvæmt því uns hún lét af störfum. Í samræmi við markmið hins nýja kjarasamnings sem kveðið hafi á um nýtt launakerfi, sem meðal annars hafi falist í að fella fastar yfirvinnugreiðslur inn í mánaðar­laun samkvæmt kauptaxta kjarasamnings, hafi laun hennar hækkað umtalsvert. Þannig hafi föst laun hennar samkvæmt launaflokki B-8, sem fyrr segi, verið hærri en þau hafi verið samkvæmt eldra launakerfi að viðbættum föstum yfirvinnugreiðslum, burtséð frá þeim almennu taxtahækkunum sem til hafi komið. Stefnandi hafi á engum stigum mótmælt að hefja töku launa samkvæmt hinu nýja launakerfi og hafi ekki hreyft andmælum við röðun í launaflokk B-8 og hafi ekki skotið slíkum ágreiningi til samstarfsnefndar eins og kjarasamningur geri ráð fyrir. Tómlæti stefnanda standi því einnig kröfum hennar í vegi að þessu leyti. Stefnanda hafi verið ljóst að með því að þiggja laun samkvæmt nýju launakerfi kjarasamnings sem hafi verið verulega frábrugðið hinum fyrri væri horfið frá fyrri röðun og yfirvinnugreiðslum. Lögum samkvæmt og með stoð í ákvæðum ráðningarsamnings hennar hafi hún þannig tekið laun samkvæmt ákvæðum kjarasamnings á hverjum tíma. Fastar yfirvinnugreiðslur hafi, eftir að hún hafi tekið laun samkvæmt nýju launakerfi, hvergi stoð í kjara- eða ráðningarsamningi, enda hafi þær áður verið reiknaðar út alfarið á grundvelli eldri kjarasamnings. Beri því að sýkna af öllum kröfum stefnanda um greiðslur fyrir óunna yfirvinnu. Stefndi byggir sýknukröfur sínar að þessu leyti enn fremur á því að skuldajafna beri mismun á föstum taxtalaunum stefnanda fyrir og eftir breytingar annars vegar og föstum yfirvinnustundum á tilgreindu viðmiðunar­tímabili hins vegar. Krafa stefnda á hendur stefnanda nemi samkvæmt því hærri fjárhæð og beri því að sýkna hann á grundvelli skuldajafnaðar. Telur stefndi skuldajöfnuð tækan, verði fallist á kröfu stefnanda um greiðslu yfirvinnustunda, enda megi ráða af kröfugerð stefnanda að hún hyggist ekki virða forsendur fyrir breytingum á launum í hinu nýja launakerfi og um leið bresti forsendur fyrir því að stefndi greiddi stefnanda laun í samræmi við það. Hafi forsendur stefnanda og stefnda að þessu leytinu til verið gagnkvæmar. Þá beri enn fremur að líta til þess að stefnanda hafi einungis borið réttur til launa samkvæmt launaflokki B-8 en hún skyldi njóta réttar til tveggja viðbótarlaunaflokka þegar hún hafði lokið mastersnámi sínu. Vísist um það atriði til aðlögunarnefndar­samnings. Meðal skjala sem merkt séu dskj. nr. 4, sé breyting á ráðningarsamningi frá 3. ágúst 2000. Riti þáverandi yfirmaður stefnanda undir breytingu er lúti að nýju starfshlutfalli, 60%, eftir að stefnandi kæmi úr leyfi. Líta verði á undirskrift stefnanda þannig að hún hafi þar áréttað að hún félli undir hið nýja launakerfi, enda hafi henni verið skipað í launaflokk B-8 í samræmi við það. Réttur hennar til að taka laun samkvæmt flokki B-10 hafi hins vegar verið háður því að hún lyki mastersprófi í grein sinni. Stefnandi hafi hins vegar ekki sýnt fram á að það skilyrði væri uppfyllt. Þá hafi launaflokkur B-10 ekki verið samþykktur af starfsmanna­stjóra, en breyting á ráðningarskilmálum hafi verið háð samþykki starfsmannastjóra, svo sem fram komi í texta skjalsins sem stefnandi hafi ritað undir. Verði talið að samningur hafi stofnast um launaflokkinn B-10 sé ókleift að leggja annan skilning í þann löggerning en að krafa til launa samkvæmt honum væri ekki lögvarin fyrr en að skilyrði uppfylltu um masterspróf. Sé það í samræmi við afstöðu stefnanda með því að hún hafi engar athugasemdir gert við það að laun væru greidd samkvæmt flokki B-8. Forsendubrestur sé því einnig fyrir því að stefnandi hafi átt rétt til launa samkvæmt launaflokki B-10 þar sem hún hafi ekki lokið mastersprófi svo vitað sé. Stefndi hafi því í engu vanefnt skyldur sínar samkvæmt ráðningar- eða kjarasamningi. Stefndi árétti einnig að sýkna beri af kröfu stefnanda til greiðslu launa „frá niðurlagningu stöðunnar”. Engri niðurlagningu stöðu hafi verið til að dreifa og því sjálfstæð ástæða til sýknu. Upphafstímamark þessarar kröfu stefnanda sé auk þess óljóst og fyrir liggi að stefnandi hafi ekki sinnt vinnuskyldu það tímabil sem hún krefjist launa fyrir þrátt fyrir lögleg fyrirmæli stefnda og skyldu stefnanda til að hlíta breytingu á starfi. Þar sem stefnandi hafi ekki efnt skyldur sínar samkvæmt ráðningarsamningi og lögum sé engin stoð fyrir kröfum hennar um laun það tímabil sem krafist sé. Þá sé einnig byggt á því að líta verði svo á að hún hafi sagt upp starfi sínu með bréfi því sem hún hafi ritað 23. október (sic) 2001 með því að neita að hlíta breytingunni. Það hafi hún gert innan mánaðar frá því að hún hafi tekið við bréfi stefnda, dags. 20. júlí, þegar breytingin var tilkynnt. Hún hafi fengið laun greidd í meira en þrjá mánuði eftir það eða meira en uppsagnarfestinn. Stefndi hafi því mátt líta svo á, sbr. 19. gr. laga nr. 70/1996, að stefnandi hefði sagt upp starfi sínu og hafi það í raun gengið eftir af hálfu stefnanda. Hvað sem því líði sé ráðningarsambandi aðila lokið og ekki á valdi dómstóla að dæma stefnanda starfið aftur á þann hátt sem krafist sé í formi ógildingar- og/eða launakröfu. Að öðru leyti vísist til umfjöllunar stefnda um ógildingarkröfu stefnanda svo og málavaxtalýsingar stefnda. Af hálfu stefnda sé varakröfu stefnanda um greiðslu biðlauna mótmælt. Vísist í fyrsta lagi til framangreindra mótmæla og málsástæðna stefnda gegn aðalkröfu stefnanda til greiðslu launa sem hún telur vangreidd. Stefndi mótmælir því að stofnast hafi réttur til biðlauna. Engin ákvörðun um niðurlagningu stöðu hafi verið tekin af hálfu stefnda. Stefnandi hafi engan rétt átt til svonefndra biðlauna enda ekki embættismaður. Hins vegar fari um rétt tiltekinna starfsmanna vegna niðurlagningar stöðu eftir ákvæði 5. mgr. ákvæðis til bráðabirgða í lögum nr. 70/1996, en þau skilyrði séu í engu uppfyllt í tilviki stefnanda. Engin ákvörðun hafi verið tekin af hálfu stefnda um niðurlagningu á starfi eða stöðu stefnanda. Hafi ákvörðun stefnda um breytingu á starfi verið byggð á ótvíræðri heimild í 19. gr. laga nr. 70/1996, eins og áður segi. Samkvæmt því hafi starf stefnanda ekki verið lagt niður í skilningi þeirra laga. Enginn réttur til biðlauna samkvæmt 34. gr. laganna eða 5. mgr. bráðabirgðaákvæðis við þau lög hafi því stofnast stefnanda til handa og skilyrði þeirra ákvæða séu á engan hátt til staðar. Vísar stefndi til fyrri málsástæðna til stuðnings sýknu af aðalkröfu stefnanda. Af hálfu stefnda skuli áréttað að líta verði til eiginlegra verkefna, starfsskyldna og starfssviðs stefnanda við skoðun og samanburð á starfi stefnanda fyrir og eftir breytingar. Af hálfu stefnanda sé haldið fast við skilgreiningar í kjarasamningum, bæði frá 1987 svo og 1995 en ljóst megi vera að tilgreindar skilgreiningar á starfsheitum styðji í engu kröfur stefnanda. Eins og áður greini hafi stefnandi um árabil að meginstefnu til gegnt starfi sambærilegs eðlis hjá stefnda. Vísist um það atriði t.d. til dskj. nr. 11. Áður en til breytinga á starfi stefnanda hafi komið hafi stefnandi lítið sinnt klínískum störfum en svo hafi hins vegar verið á starfstíma hennar hjá stefnda fyrr á árum. Helstu breytingar hafi því verið í því fólgnar að stefnanda hafi, samkvæmt breytingum á starfssviði, verið gert að sinna klínískum störfum samhliða rannsóknarstörfum. Verkefni þau, sem stefnanda hafi verið gert að sinna eftir breytingar hafi verið henni að fullu og öllu leyti samboðin og hafi grundvallast á menntun stefnanda sem hjúkrunarfræðings sem og þess viðbótarnáms sem hún hafði stundað. Að öðru leyti vísar stefnandi til fyrri umfjöllunar um þetta atriði. Fullyrðingum stefnanda í stefnu þess efnis að vinna við svokallað RAI kerfi feli í sér breytingar sem jafna megi til niðurlagningar er alfarið mótmælt. Umrætt verkefni sé rannsóknar­verkefni og sé það unnið í þágu starfsemi stofnunar, líkt og önnur verkefni sem stefnandi hafi sinnt. Óraunhæft sé að ætla að áherslubreytingar á starfsemi geðsviðs varðandi þessa þætti, þ.e. að leggja tímabundið aukna áherslu á svonefnt RAI kerfi, megi jafna til niðurlagningar á starfi enda um að ræða rannsóknarverkefni sem telja megi sambærileg þeim sem hjúkrunarfræðingum hafi verið falið að gegna á stofnuninni á liðnum árum. Biðlaunakröfu er einnig mótmælt með vísan til þess að stefnandi telur starf sitt hafa verið lagt niður í júlí 2001, en hún hafi verið á launum út nóvember það ár hjá stefnda. Engu að síður krefjist hún biðlauna í 12 mánuði. Þá sé ekkert upplýst um hvort stefnandi hafi haft einhverjar tekjur sem til álita kæmu til frádráttar. Um lagarök vísar stefnandi til ákvæða laga nr. 70/1996 svo sem að framan sé rakið, einkum 19. gr. Enn fremur er vísað til ákvæða laganna um stjórnunarrétt vinnu­veitanda í IV. kafla, einkum 15. gr. Þá vísar stefndi til meginreglna íslensks vinnuréttar sem og ákvæða stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Er því sérstaklega mótmælt að ákvörðun stefnda hafi verið í andstöðu við ákvæði þeirra laga sem vísað sé til af hálfu stefnanda, þ.e. 10. gr., 12. gr. eða 13. gr. Að því er fjárhæðir kröfu stefnanda varðar er þeim mótmælt og vísast til allra fram kominna málsástæðna stefnda. Af þeim mótmælum og málsástæðum leiði að sýkna beri stefnda af kröfum um desember­uppbót og orlofsuppbót. Desemberuppbót og orlofsuppbót hafi verið greiddar að því marki sem réttur hafi staðið til, en þessa kröfuliði í stefnu sé ekki reynt að rökstyðja af hálfu stefnanda og sé þeim mótmælt. Til stuðnings varakröfu stefnda er á því byggt að fari svo að fallist verði á sjónarmið stefnanda í máli þessu beri við lækka kröfur hennar verulega. Stefndi vísar í fyrsta lagi til fram kominna málsástæðna til stuðnings sýknukröfu. Þá beri að líta til málavaxta í heild sinni og þá sérstaklega einarðrar og afdráttarlausrar afstöðu stefnanda til heimildar stjórnenda til að beita lagalegum heimildum svo og stjórnunarrétti að öðru leyti. Frá þeirri stundu hafi legið fyrir ótvíræð afstaða stefnanda til allra þátta er varða mál þetta. Þá byggir stefndi kröfur um lækkun enn fremur á því að af málatilbúnaði stefnanda verði ekki annað ráðið en að sú ákvörðun að fela henni að sinna klínískum störfum hafi ráðið fyrir um afstöðu hennar til breytinga á starfi. Virðist sá þáttur vega mest varðandi ákvörðun stefnanda um að láta af störfum hjá stefnda. Byggir stefndi kröfur um lækkun á því að einungis hafi þá verið um að ræða niðurlagningu hluta starfs, þ.e. 20% starfs (klíníski hlutinn) og beri við þær aðstæður að ákvarða kröfur stefnanda með hliðsjón af því. Komi til greiðslu launa með því að ákvörðun stefnda væri ógilt kæmi einungis til álita þriggja mánaða laun, verði ekki fallist á að stefndi hafi fengið laun í uppsagnar­fresti miðað við afstöðu sína í bréfi 23. ágúst 2001, sbr. 2. málslið 19. gr. laga nr. 70/1996. Verði fallist á sjónarmið stefnda um óunna yfirvinnu beri að líta til þeirrar hækkunar sem í staðinn kom. Allt að einu verði fallist á að greiða svonefnda óunna yfirvinnu eigi stefnandi ekki rétt á óunninni yfirvinnu lengur en í þrjá mánuði eða sem samsvari uppsagnarfresti, enda um uppsegjan­leg kjör að ræða. Biðlaunakröfu er einnig mótmælt með vísan til röksemda til stuðnings sýknukröfu og því sérstaklega að stefnandi hafi fengið greidd laun vegna sama tímabils að hluta og biðlaunakrafa hennar spanni. Þá er einnig mótmælt kröfum um óunna yfirvinnu ef fallist yrði á kröfur stefnanda á þeim grundvelli að starf hennar hafi verið lagt niður svo og vegna desember- og orlofsuppbótar. Stefndi mótmælir dráttarvaxtakröfum stefnanda, einkum upphafstíma þeirra. Til stuðnings kröfum stefnda um málskostnað vísast í öllum tilvikum til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefnandi var ráðin sem hjúkrunarfræðingur að Kleppsspítala árið 1977. Hún starfaði sem hjúkrunarstjóri á göngudeild Kleppsspítala 1979 og deildarstjóri á göngudeild geðdeildar Landspítalans 1980-1982. Hún var hjúkrunarfræðingur á deild 33 C 1984-1986, verkefnastjóri við geðdeildina 1987 og stoðhjúkrunarfræðingur III frá 1995. Samkvæmt breytingu á ráðningarsamningi er stefnandi undirritaði 3. ágúst 2000 er starfsheiti hennar hjúkrunarfræðingur. Vegna eðlis málsins þykir rétt að rekja að nokkru framburð stefnanda fyrir dómi svo og nokkurra vitna sem gáfu skýrslu fyrir dómi. Stefnandi bar fyrir dómi að hún hefði ekki starfað við klínísk störf, þ.e. inni á sjúkradeildum, frá árinu 1987. Á árinu 1998 hafi hún fengið eins árs námsleyfi og hafi farið til náms til Bandaríkjanna. Eftir það hafi hún fengið eins árs launalaust leyfi og síðan komið aftur til starfa í ágúst 2000 og kveðst hún þá hafa gengið inn í það starf sem hún hafi haft áður og unnið við samskonar verkefni og áður. Hinn 20. júlí 2001 kvaðst stefnandi hafa fengið í hendur bréf þar sem henni er tilkynnt um breytingar á starfi hennar og verksviði. Í bréfinu hafi verið tilgreind breyting á starfsheiti sem yrði hjúkrunarfræðingur í stað verkefnisstjóra sem áður hafði verið. Stefnandi kveður aðdraganda þessa bréfs hafa verið þannig að á undan því hafi farið fundur í janúar með Eydísi K. Sveinbjarnardóttur, sviðsstjóra á geðsviði, þar sem Eydís hafi tilkynnt stefnanda að hún færi að vinna á göngudeild áfengisdeildar sem hjúkrunarfræðingur. Kvaðst stefnandi þetta hafa komið sér á óvart. Hafi hún litið svo á að þarna væri um að ræða verulegar breytingar á starfi sínu þar sem hún hefði ekki unnið klínískt starf inn á deild frá árinu 1987. Hafi hún litið svo á að verið væri að setja hana lægra. Hafi hún litið svo á að samkvæmt lið 6 í bréfi frá 20. júlí 2001, þar sem segi að sviðsstjóri feli hjúkrunarfræðingi hlutverk og verkefni í ljósi þróunar á sviði og þörfum hverju sinni, væri unnt að segja henni að vinna sem hjúkrunarfræðingur eftir þörfum stofnunarinnar og að hún lyti fyrirmælum næsta yfirmanns hvað þetta varðar. Tekið sé fram í bréfinu að tilgreind verkefni skyldi vinna í dagvinnu eða samkvæmt nánara samkomulagi eða fyrirmælum. Kvaðst stefnandi hafa litið svo á að þar með væri unnt að gefa henni fyrirmæli um að ganga vaktir en hún hafi áður einungis unnið dagvinnu. Kom fram hjá stefnanda að ynni hún við Rai verkefnið yrði það ekki sambærilegt við fyrri störf hennar þar sem henni hafi ekki verið ætlað að bera ábyrgð á verkefninu. Taldi hún sig geta leyst þetta verkefni af hendi en það væri ekki sambærilegt þeim störfum sem hún hefði verið að vinna að. Taldi hún umræddar breytingar sér ósamboðnar. Þórunn Sigurborg Pálsdóttir, sem var starfandi hjúkrunarforstjóri og yfirmaður stefnanda þegar hún kom aftur til starfa að loknu leyfi, bar fyrir dómi að það hefði verið hennar ætlan að stefnandi starfaði áfram á fullu, og eingöngu við rannsóknir, eins og áður. Kvaðst hún, aðspurð, líta svo á að störf almenns hjúkrunarfræðings annars vegar og störf starfsmanns sem stundaði eingöngu rannsóknir og það algerlega sjálfstætt, væru ekki sambærileg. Anna Stefánsdóttir, hjúkrunarforstjóri stefnda, bar fyrir dómi að eftir sameiningu Landspítala og Sjúkrahúss Reykjavíkur á árinu 2000 hafi miklar skipulagsbreytingar fylgt í kjölfarið, sem standi enn. Við þessa sameiningu hafi orðið yfirmannaskipti á mörgum svæðum og sjúkrahúsinu skipt upp í nýjar skipulagsheildir. Þá hafi öll störf í verkefna- og rannsóknarvinnu verið endurskoðuð svo og störf deildarstjóra og hjúkrunarframkvæmdastjóra, sem hafi verið hreinar stjórnunarstöður, og hafi þær margar verið felldar niður. Það hafi verið ráðið í stöður sviðsstjóra og hafi þeir margir haft aðrar áherslur en áður voru við lýði á ríkisspítölum og það eigi við um stöðu stefnanda. Áherslur á viðkomandi sviði hafi breyst og það hafi verið önnur verkefni sem stjórnendur hafi talið mikilvægari en það starf sem hér um ræði. Þess vegna hafi sú ákvörðun verið tekin að ræða um breytt störf. Vegna þessa kvaðst Anna hafa átt fund með stefnanda í mars 2001 þar sem hún hafi gert grein fyrir afstöðu sinni til þeirra breytinga á geðsviðinu sem höfðu verið ræddar við hana. Anna kvaðst hafa rætt við hana um starfa á skrifstofu kennslu, vísinda og þróunar, þar sem verið sé að vinna þróunar- og rannsóknarstörf svo og kennslustörf. Kvað hún yfirmann hjúkrunar á skrifstofu kennslu, vísinda og þróunar hafa boðið stefnanda starf, sem þær telji sambærilegt því starfi er stefnandi hafði áður gegnt á geðsviði. Kvaðst henni kunnugt um að stefnandi hefði hafnað því. Lýsti Anna þeirri skoðun sinni að þau verkefni sem stefnanda hafi verið boðin með bréfi 20. júlí 2001 hafi að hluta verið sambærileg hennar fyrra starfi, stærri hluti starfsins sé áfram rannsóknar og þróunarvinna. Kvað hún andmæli stefnanda fyrst og fremst hafa lotið að hinum klíníska þætti. Eydís K. Sveinbjarnardóttir var ráðin sviðsstjóri á geðsviði Landspítalans 1. október 2000 og tók þar við starfi Þórunnar Pálsdóttur. Hún bar fyrir dómi að hún hefði setið tvo fundi með stefnanda eftir að hún tók við þessu starfi. Þar hefði hún útskýrt fyrir stefnanda að líkur væru á að í vændum væri endurskoðun á allri starfsemi geðsviðs þar á meðal á störfum hennar. Þá hefði hún reynt að fá upplýsingar um það hjá stefnanda hvað hún hefði verið að starfa við undanfarin ár, en hún hafi vitað að stefnandi væri að koma úr löngu leyfi. Þá hafi hún átt fund með stefnanda í janúar 2001 ásamt Björgu Guðmundsdóttur. Þær hafi þá haft hugmyndir um að starf stefnanda myndi breytast í takt við annað á spítalanum. Þá hafi margt gerst í launamálum síðan stefnandi fór í frí. Kvaðst Eydís hafa hjúkrunarfræðinga í störfum sem fái ákveðin verkefni sem þörf er á hverju sinni en enginn sé ráðinn í eitthvert fast verkefni. Umræður þeirra hafi snúist um að finna stefnanda verkefni í tengslum við þá stefnumótun sem hafi verið að gerast á sama tíma. Eins og hún muni viðræðurnar hafi verið bent á að möguleikinn til launahækkunar væri í gegnum hið svonefnda framgangskerfi en síðan þá bara samkvæmt kjarasamningum. Kvað hún tveggja flokka launahækkun fást ef viðkomandi hefði lokið meistaraprófi. Kom fram hjá Eydísi að við vörpun og með tilkomu framgangskerfisins hafi yfirvinnutímar fallið niður. Bar Eydís að stefnandi hefði litið svo á að verið væri að leggja niður starf hennar en yfirmenn hennar á Landspítalanum hafi ekki verið því sammála og hafi einungis verið um að ræða ný verkefni í hlutverki hennar sem hjúkrunarfræðings. Yfirmenn hafi litið svo á að verið væri að semja við stefnanda um verkefni og innihald í starfi. Hafi hún rætt við stefnanda um að sækja um framgangskerfið til að fá fram það sem henni bæri launalega samkvæmt framgangskerfinu sem byggir á því hvaða verkefnum viðkomandi er að sinna. Björg Guðmundsdóttir hjúkrunarfræðingur bar fyrir dómi að hún hefði setið fundi með sviðsstjóra og stefnanda frá janúar 2001. Hún hafi á þessum tíma verið hjúkrunarframkvæmdastjóri sem heyrir undir sviðsstjóra, millistjórnandi. Eydís sé hennar yfirmaður en Anna sé yfir Eydísi. Kvað hún tilefni fundanna hafa verið að nýr sviðsstjóri var kominn og sú hafi boðað stefnanda á fund til þess að ákveða með henni hvaða verkefnum hún kæmi til með að sinna. Í þessum viðræðum kvað Björg hafa verið gengið út frá því að það væri verið að bjóða stefnanda sambærilega vinnu, bara önnur viðfangsefni. Stefnandi hafi verið fastráðin og hafi haft tryggingu fyrir starfi áfram. Rai verkefnið hafi verið að fara af stað og verið í þróun. Eðlilegt sé að klínísk vinna sé hluti af verkefnisvinnu til þess að hægt sé að miðla árangri og niðurstöðum verkefna yfir í klíníkina. Klínísk vinna og rannsóknarvinna geti samþæst í einu starfi þótt ólík séu þannig. Helga Birna Ingimundardóttir, hagfræðingur hjá Félagi íslenskra hjúkrunarfræðinga, bar fyrir dómi að stefnandi hefði leitað til félagsins þegar væntanlegar breytingar á starfi hennar stóðu fyrir dyrum. Hún hafi farið á fund hjá Önnu Stefánsdóttur með stefnanda í október 2001. Aðspurð kvaðst vitnið minnast þess að Anna hafi hvatt stefnanda til að segja upp, fundir hafi verið þess efnis. Viðbrögð þeirra hafi verið að þær hafi ekki verið sammála því. Þá hafi starfslokasamningur við stefnanda komið til umræðu. Hafi stefnandi og hún haft hugmyndir um að efni þess samkomulags yrði í formi biðlauna í 12 mánuði sem stefnandi hefði átt rétt á en því hafi verið hafnað. Samkomulag hafi ekki gengið eftir þar sem samkomulag hafi ekki náðst um innihaldið. Óumdeilt er að stefnandi, sem er hjúkrunarfræðingur, vann við rannsóknar- og þróunarstörf í rúm 10 ár áður en hún fór í 2 ára leyfi frá störfum á árinu 1998. Þegar stefnandi kom til baka höfðu miklar breytingar átt sér stað í hennar starfsumhverfi. Starfsemi Landspítalans og Sjúkrahúss Reykjavíkur hafði verið sameinuð. Eins og kemur fram í framburði Önnu Stefánsdóttur fylgdu miklar skipulagsbreytingar í kjölfar þessarar sameiningar sem að sögn vitnisins standa enn yfir. Yfirmannaskipti hafi orðið á mörgum sviðum og sjúkrahúsinu hafi verið skipt upp í nýjar skipulagsheildir. Stefnandi hóf störf að nýju 1. águst 2000 og var yfirmaður hennar þá Þórunn S. Pálsdóttir hjúkrunarframkvæmdastjóri en samkvæmt framburði Önnu voru stöður hjúkrunarframkvæmdastjóra lagðar niður við sameininguna en ráðið í stöður sviðsstjóra. Kom fram hjá Önnu að margir sviðsstjórar hafi aðrar áherslur en áður hafi ríkt á ríkisspítölum og eigi það við um geðsvið. Í október 2000 tók Eydís K. Sveinbjarnardóttir við sem sviðstjóri hjúkrunar á geðdeild og varð yfirmaður stefnanda. Bar hún fyrir dómi að frá þeim tíma er hún kom til starfa sem sviðsstjóri á geðsviði hafi stefnandi ekki skilað vinnu til sín. Hún hafi unnið samkvæmt samkomulagi sem hún sennilega hafi talið sig hafa gert við Þórunni Pálsdóttur, fyrrverandi yfirmann sinn. Það hafi ekki verið verkefni sem hafi verið í gangi á geðsviði á þeim tíma. Liggur hvorki fyrir í málinu hvaða verkefnum var verið að sinna á geðsviði né að hvaða verkefni stefnandi var að vinna á þessum tíma. En í ljósi þess að stefnandi var ekki að vinna að verkefni er þjónaði hagsmunum geðsviðs, þar sem hún starfaði, sbr. framburð Eydísar K. Sveinbjarnardóttur, þykir sýnt fram á að nauðsyn hafi borið til að finna stefnanda verkefni í tengslum við þá stefnumótun sem átti sér stað á sjúkrahúsinu á þessum tíma. Hefur komið fram að það var reynt á nokkrum fundum sem hjúkrunarforstjóri og sviðsstjóri héldu með stefnanda en samkomulag náðist ekki. Í kjölfarið á þessum árangurslausu viðræðum fékk stefnandi bréf, dags. 20. júlí 2001, sem áður er getið, þar sem henni var tilkynnt ákvörðun yfirmanna hennar um breytingar á starfi hennar og verksviði. Með bréfi, dags. 23. ágúst 2001, lýsti stefnandi þeirri skoðun sinni að með umræddum skipulagsbreytingum sem þá stóðu yfir hafi starf hennar sem verkefnastjóra og stoðhjúkrunarfræðings III, eins og það hafi verið skilgreint, verið lagt niður, með því að rjúfa samning sem við hana var gerður 24. apríl 1987. Kemur fram í bréfi stefnanda að um langt skeið, eða frá því í janúar 2001 hafi staðið yfir viðræður milli hennar og stjórnenda spítalans þar sem henni hafi ítrekað verið boðið að taka við nýrri stöðu með nýjum verkefnum. Farsæl lausn hafi ekki fundist enda hafi þau verkefni sem henni hafi verið boðin verið langt utan þess sviðs. Vegna þessa fer stefnandi fram á það í bréfinu að henni verði greidd biðlaun í 12 mánuði eða bætur er samsvari 12 mánaða launum. Lýsti hún því jafnframt yfir að hún myndi láta af störfum. Starfið verkefnastjóri 2 var samkvæmt þágildandi kjarasamningi skilgreint svo: „Starfsheitið verkefna­stjóri 2 tekur til starfanna hjúkrunarstjóri, hjúkrunarfræðslustjóri og ráð­gefandi hjúkrunarfræðingur á sérsviði.” Í kjölfar nýs kjarasamnings 1995 var starfsheiti stefnanda breytt í stoðhjúkrunarfræðing III. Kveður stefnandi starf sitt ekki hafa breyst við það. Á breytingu á ráðningarsamningi, dags. 3. ágúst 2000, sem stefnandi undirritaði er hún kom til starfa á ný eftir leyfi, er starfsheiti hennar tilgreint hjúkrunarfræðingur en starfsheiti voru felld niður í kjarasamningi 1997. Í framlögðu samkomulagi fjármálaráðherra f.h. ríkissjóðs og Reykjalundar og St. Franciskusspítala, Reykjavíkurborgar og St. Jósefspítala annars vegar og Félags íslenskra hjúkrunarfræðinga hins vegar, dags. 23 febrúar 1995, er m.a. að finna skilgreiningu á starfsheitinu stoðhjúkrunarfræðingur 3. Þar segir m.a. : “3.1 Skilgreining skv. kjarasamningi (1): - ber ábyrgð og hefur umsjón með þróunar- og rannsóknarverkefnum innan stofnunar. 3.2 Viðbótarskilgreining skv. samkomulagi aðila: - sinnir tilteknum hópi sjúklinga á grunni viðurkennds framhaldsnáms á sérsviði hjúkrunar (klínískur sérfræðingur í hjúkrun) og ber auk þess ábyrgð á og hefur umsjón með þróunar- og rannsóknarverkefnum innan stofnunar.” Í kjarasamningi sem undirritaður var í júní 1997 milli fjármálaráðherra f.h. ríkissjóðs og Reykjavíkurborgar annars vegar og Félags íslenskra hjúkrunarfræðinga hins vegar var tekið upp nýtt launakerfi sem skyldi taka gildi frá 1. febrúar 1998. Í þeim kjarasamningi voru öll starfsheiti felld niður en starfsmönnum raðað í launaramma A, B og C. Var stefnanda raðað í launaramma B og fékk hún greidd laun samkvæmt launaflokki B 08. Samkvæmt kjarasamningnum eru störf er falla undir launaramma B skilgreind þannig: “Starfið felst fyrst og fremst í því að nota vísindalega þekkingu og hugtök til að leysa verkefni. Starfið felur í sér umsjón verkefna og/eða málaflokka. Með umsjón er m.a. átt við skipulagningu, samhæfingu og/eða stjórnun á áætlanagerð, kostnaðareftirlit eða viðvarandi verkefnastjórnun.” Eins og fram er komið höfðu miklar skipulagsbreytingar orðið á spítalanum er stefnandi kom aftur til starfa eftir leyfi. Samkvæmt framburði Eydísar K. Sveinbjarnardóttur voru þau verkefni sem stefnandi var að vinna að ekki í takt við þau verkefni sem verið var að vinna á geðsviði og virðast því ekki hafa nýst stjórnendum þar. Í bréfi sínu til til stjórnar Landspítala, háskólasjúkrahúss, dags. 23. ágúst 2001, lýsir stefnandi því yfir að með þeim skipulagsbreytingum sem þá stóðu yfir hafi starf hennar sem verkefnastjóra og stoðhjúkrunarfræðings, svo sem það hafi verið skilgreint fram að þeim tíma, verið lagt niður. Með því telur hún að rofinn hafi verið samningur sem gerður var við hana 24. apríl 1987. Stefnandi hefur lagt fram í málinu ljósrit ráðningarsamnings sem gerður var við hana í upphafi. Er starfsheiti hennar þar tilgreint hjúkrunarfræðingur. Stefnandi hefur einnig lagt fram fleiri ljósrit af breytingum á ráðningarsamningi. Enginn ráðningarsamningur, eða breyting á ráðningarsamningi, sem dags. er 24. apríl 1987, hefur verið lagður fram í málinu hins vegar er að að finna í skjölum málsins breytingatilkynningu til launadeildar þar sem starfsheiti er tilgreint verkefnastjóri 2. Frá árinu 1992 er hins vegar að finna breytingu á ráðningarsamningi þar sem starfsheiti stefnanda er tilgreint verkefnastjóri 2. Frá árinu 1998 og 1999 er að finna nokkrar breytingar á ráðningarsamningum, sem stefnandi undirritar, og er starfsheiti þar tilgreint hjúkrunarfræðingur nema á einum samningi er tilgreint stafsheitið stoðhjúkrunarfræðingur. Í breytingu á ráðningarsamningi, sem undirrituð var 3. ágúst 2000, eftir að stefnandi kom úr leyfi sínu, er starfsheiti hennar tilgreint hjúkrunarfræðingur. Í engum þessara samninga er að finna útlistun á starfsskyldum stefnanda og virðast starfsheiti fylgja kjarasamningum á hverjum tíma. Stefnandi hefur ekki sýnt fram á að hún hafi verið ráðin til sjálfstæðra rannsóknar- og þróunarstarfa enda þótt henni hafi hin síðari ár verið falin verkefni á því sviði. Starfslýsing á starfi því sem hún gegndi liggur ekki fyrir. Hún hefur ekki sýnt fram á að hún hafi verið í stjórnunarstöðu eða í aðstöðu til þess að taka ákvarðanir um val á verkefnum eða að hún hafi borið stjórnunarlega ábyrgð á slíkum verkefnum. Að beiðni Eydísar K.Sveinbjarnardóttur vann stefnandi skýrslu yfir þau verkefni sem hún hafði unnið sem verkefnastjóri við geðdeildina og sem stoðhjúkrunarfræðingur III. Verður ekki annað séð en að flest verkefnin sem tilgreind eru þar hafi verið unnin í samvinnu við þáverandi yfirmann stefnanda, Þórunni S. Pálsdóttur, þar sem nafn hennar er tilgreint ásamt nafni stefnanda í tengslum við þau verkefni sem unnin voru. Í skilgreiningu á stöðuheitinu stoðhjúkrunarfræðingur III hér að framan segir m.a. að stoðhjúkrunarfræðingur III sinni tilteknum hópi sjúklinga á grunni viðurkennds framhaldsnáms á sérsviði hjúkrunar (klínískur sérfræðingur í hjúkrun) og beri auk þess ábyrgð á og hafi umsjón með þróunar- og rannsóknarverkefnum innan stofnunar. Samkvæmt framburði Önnu Stefánsdóttur hafa hjúkrunarfræðingar ýmist sinnt annað hvort rannsóknum eða klínískum störfum eða hvoru tveggja samhliða. Stefnandi hefur ekki sýnt fram á, og ekki haldið því fram, að stoðhjúkrunarfræðingar III, eða þeir sem hafa raðast í sama launaramma og hún í síðustu kjarasamningum, sinni ekki klínískum störfum heldur einvörðungu rannsóknar- og þróunarstörfum í líkingu við þau störf sem hún hafði gegnt. Í greinargerð stefnda er því haldið fram að allir hjúkrunarfræðingar hjá stefnda fái greitt samkvæmt ramma B eða C í síðustu kjarasamningum og hefur því ekki verið mótmælt af hálfu stefnanda. Þegar virt er það sem fram hefur komið þykir stefnandi ekki hafa sýnt fram á að sú breyting er gerð var á starfi hennar, og fól ekki í sér launalækkun, hafi fallið utan starfssviðs hennar samkvæmt ráðningarsamningi eða kjarasamningi. Gegn andmælum stefnda, þykir stefnandi ekki hafa sýnt fram á að starf hennar hafi verið fellt niður enda þótt af skipulagsástæðum hafi verið þörf á að fela henni breytt verkefni í samræmi við þarfir geðsviðsins þar sem hún starfaði. Telja verður að á þeim fundum sem haldnir voru með stefnanda hafi henni gefist kostur á að koma að öllum sínum sjónarmiðum varðandi breytingar á starfi sínu. Eins og hún segir sjálf í bréfi sínu, dags. 23. ágúst 2001 til stjórnar stefnda, og fram hefur komið hér fyrir dómi, voru ítrekaðar tilraunir gerðar til að finna stefnanda ný verkefni sem hún hafnaði. Með bréfi því er stefnandi sendi stjórn stefnda, 23. ágúst 2001, verður litið svo á að stefnandi hafi látið af störfum sjálfviljug. Þegar allt þetta er virt ber að hafna fyrri hluta aðalkröfu stefnanda um ógildingu á niðurlagningu á stöðu stefnanda enda ekki litið svo á að staða hennar hafi verið felld niður. Eins og fjárkröfur stefnanda eru fram settar í aðalkröfu og varakröfu byggja þær á þeirri forsendu að staða stefnanda hjá stefnda hafi verið lögð niður. Með því að ekki er litið svo á að staða hennar hafi verið felld niður ber þegar af þeim sökum að sýkna stefnda af fjárkröfum stefnanda. Samkvæmt framansögðu ber því að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Eftir atvikum þykir rétt að hvor aðila beri sinn kostnað af máli þessu. Kristjana Jónsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. Stefndi, Landspítali, háskólasjúkrahús, skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Jónu Siggeirsdóttur.

Mál nr. 296/2000

Ávana- og fíkniefni

Ó var ákærður fyrir fíkniefnalagabrot með því að hafa ásamt fleirum í hagnaðarskyni staðið að innflutningi 630 g af kókaíni sem ætlað var til sölu hérlendis. Var Ó ákærður fyrir skipulagningu innflutningsins og fjármögnun á kaupunum og að hafa keypt fíkniefnin erlendis og komið þeim til aðila, sem flutti þau til Íslands. Var staðfest niðurstaða héraðsdóms um að eftir framkomnum gögnum og framburði vitna og sakborninga í málinu þætti brot Ó sannað og var hann dæmdur til þriggja ára fangelsisrefsingar.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson, Hjörtur Torfason, Hrafn Bragason og Pétur Kr. Hafstein. Málinu var skotið til Hæstaréttar 12. júlí 2000 að ósk ákærða, sem var annar dómfelldra í héraði. Ákæruvaldið krefst staðfestingar á sakfellingu héraðsdóms en þyngingar á refsingu. Ákærði krefst aðallega sýknu en til vara vægustu refsingar, sem lög leyfi. Málavöxtum og framburði sakborninga og vitna er skilmerkilega lýst í héraðsdómi. Dómsorð: Ákærði, Ólafur Már Sævarsson, sæti fangelsi í þrjú ár. Til frádráttar refsivist komi 35 daga gæsluvarðhald ákærða. Ákvörðun héraðsdóms um sakarkostnað er staðfest. I. Mál þetta, sem dómtekið var 23. maí sl., er höfðað með ákæruskjali ríkissaksóknara 27. janúar sl. á hendur G, [...], Ólafi Má Sævarssyni, kt. 181071-3119, Fífuhjalla 8, Kópavogi og S, [...] fyrir eftirgreind brot gegn lögum um fíkniefni: „I. Fyrir fíkniefnalagabrot með því að hafa í desember 1998 í hagnaðarskyni staðið saman að innflutningi á 630,24 g af kókaíni til landsins. Ákærðu Ólafur Már og S stóðu saman að skipulagningu innflutningsins, en fíkniefnið ætluðu þeir til sölu hérlendis. Ákærði S fékk ákærða G til að taka að sér að flytja fíkniefnið inn til landsins. Ákærði Ólafur Már festi kaup á fíkniefninu í Mexíkó, en fjármagn til kaupanna lagði hann að mestu leyti út sjálfur, og afhenti hann efnið þar ákærða G. Ákærði G bjó um fíkniefnið í tréplöttum og flutti það þannig inn til landsins, kunnugt um að efnið væri ætlað til sölu hérlendis, en það fannst við komu hans til Keflavíkurflugvallar 21. desember 1998. Telst þetta varða við 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940, sbr. lög nr. 64, 1974. II. Gegn ákærðu Ólafi Má og S fyrir skjalafals eins og hér greinir: 1) Með því að hafa í nóvember 1998, staðið saman að því að nota falsaðan víxil að fjárhæð kr. 250.000 í viðskiptum við Sparisjóð Kópavogs, sem ákærði S var greiðandi að, en ákærði Ólafur Már hafði falsað með því að rita nafn sambýliskonu sinnar, Elínar Bjargar Guðmundsdóttur, sem ábekings á víxilinn. 2) Með því að hafa í nóvember 1998, staðið saman að því að nota falsaðan víxil að fjárhæð kr. 450.000 í viðskiptum við Sparisjóð Kópavogs, sem ákærði Ólafur Már var greiðandi að, en hann hafði falsað með því að rita nafn Jóhanns Inga Pálssonar sem útgefanda á víxilinn og ákærði S hafði falsað með því að rita nafn Þormóðs Inga Pálssonar, sem ábekings á víxilinn. Telst þetta varða við 1. mgr. 155. gr. almennra hegningarlaga rn. 19, 1940. III. Þess er krafist að ákærðu verði dæmdir til refsingar. Ennfremur er þess krafist að 630,24 g af kókaíni verði gerð upptæk, samkvæmt 6. mgr. 5. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65, 1974 og 2. mgr. 10. gr. reglugerðar um sölu og meðferð ávana- og fíkniefna nr. 16, 1986.” Við aðalmeðferð gerði ákæruvaldið sömu kröfur og tilgreindar eru í ákæru auk þess sem krafa var gerð um að ákærðu greiði allan sakarkostnað. Við aðalmeðferð lýsti sækjandi því yfir að ákæruvaldið félli frá ákærulið II. Sá þáttur ákærunnar kemur því ekki til frekari skoðunar í þessu máli. Þrátt fyrir ítrekaðar tilraunir, meðal annars með aðstoð Interpol, hefur ekki tekist að hafa upp á ákærða S. Við aðalmeðferð féll sækjandi því, að svo stöddu, frá þeim þætti ákærunnar sem snýr að ákærða S. Ákærði G gerir þá kröfu að hann verði dæmdur til vægustu refsingar sem lög frekast leyfa og að refsing verði ákveðin skilorðsbundin. Ennfremur krefst hann hæfilegra málsvarnarlauna að mati dómsins handa skipuðum verjanda sínum svo og að allur sakarkostnaður verði greiddur úr ríkissjóði. Ákærði Ólafur Már gerir þá kröfu að hann verði sýknaður af þeirri sök sem honum er gerð í ákæru og til vara að hann verði dæmdur í vægustu refsingu sem lög leyfa. Að auki er krafist málsvarnarlauna sem greiðist úr ríkissjóði. Ákærði G var úrskurðaður í gæsluvarðhald í Héraðsdómi Reykjavíkur þann 22. desember 1998 til 24. febrúar 1999 en þann dag hafnaði Héraðsdómur Reykjavíkur framlengingu varðhalds. Ákærði Ólafur Már var úrskurðaður í gæsluvarðhald í Héraðsdómi Reykjavíkur þann 23. desember 1998 til 20. janúar 1999. Þann dag féllst Héraðsdómur Reykjavíkur á framlengingu gæsluvarðhalds hans til 17. mars s.á. Þann 26. janúar felldi Hæstiréttur þann úrskurð úr gildi. II. Málsatvik. Samkvæmt frumskýrslu lögreglunnar í Reykjavík bárust henni þann 20. desember 1998 upplýsingar, frá ónafngreindum manni, þess efnis að ákærði G kæmi til Íslands frá Bandaríkjunum og myndi hafa í fórum sínum töluvert magn fíkniefna. Heimildarmaðurinn kvað G hafa farið skömmu áður til Bandaríkjanna með manni, sem hann vissi þó ekki nafnið á og væri G trúlega burðardýr. Starfsmenn tollgæslunnar á Keflavíkurflugvelli voru látnir vita af þessari tilkynningu og við komu G til landsins leituðu þeir í farangri hans. Þar fannst meðal annars tréplatti. Við skoðun í röntgentæki virtist honum vera skipt í tvö hólf sem innihéldu eitthvað. G kvaðst aðspurður hafa verið beðinn að flytja tréplattann til Íslands. Taldi hann líklegt að í honum væru ólögleg efni en hann ætti að afhenda tréplattann seinna þennan dag. Við rannsókn tæknideildar lögreglunnar í Reykjavík kom í ljós að í plattanum voru falin 630.24 grömm af kókaíni. Á umbúðum utan um efnið fundust nokkrir fingrafarapartar. Tveir af þeim voru samkenndir við fingraför hægri þumals og hægri vísifingur G. G féllst á að fara í samstarf við lögreglu um það að hann afhenti gervifkniefnapakka undir eftirliti og stjórn lögreglu. Sú fyrirætlan gekk þó ekki eftir. Í lögregluskýrslu kvaðst S hafa verið í Leifsstöð og séð tollverðina taka G til leitar. S hafi því hvorki svarað símhringingum né símboðum og ekki látið ná í sig. Að kvöldi 21. desember hafi hann greint eftirlit lögreglu og þá vitað fyrir víst að G hafi verið tekinn. S kveðst einnig hafa sagt Ólafi frá þessu þegar Ólafur hafi hringt í hann 21. desember til að vita hvernig aðgerðin gengi. S kveðst hafa skilið bílaleigubílinn, sem flytja átti fíkniefnin í, eftir í hverfinu og sent lykilinn til bílaleigunnar í pósti. Vegna rannsóknar þessa máls var Ólafur handtekinn við komu sína til landsins þann 23. desember 1998 og fundust í fórum hans ýmsir munir tengdir málinu. Í upphafi kvaðst hann ekki hafa neina vitneskju um þennan fíkniefnainnflutning. Við rannsókn málsins voru lagðar inn tvær kærur vegna falsaðra víxla og bárust böndin að Ólafi og S. Þormóður Ingi Pálsson, kunningi S, kærði fölsun nafns síns sem ábekings á víxil nr. 124399, að upphæð 450.000 krónur sem var gefinn út 13. nóvember 1998 en með gjalddaga 15. febrúar 1999. Ennfremur kærði Jóhann Hilmarsson, fölsun síns nafns sem útgefanda og framseljanda sama víxils. Við rithandarrannsókn þóttu litlar líkur til að Jóhann og Þormóður Ingi hefðu ritað nöfn sín á víxilinn, hinsvegar þóttu nokkrar líkur til að Ólafur hefði ritað nafn Jóhanns og S hefði ritað nafn Þormóðs Inga. Ólafur notaði þennan víxil í viðskiptum við Sparisjóð Kópavogs í nóvember 1998. Elín Björg Guðmundsdóttir, sambýliskona Ólafs, kærði fölsun á sínu nafni sem ábekings á víxil nr. 124390 að upphæð 250.000 krónur sem var gefinn út 3. nóvember 1998 en með gjalddaga 3. febrúar 1999. Rithandarrannsókn sýndi að litlar líkur voru á því að Elín hefði skrifað sitt nafn á víxilinn en líkurnar voru yfirgnæfandi að Ólafur hefði ritað nafn hennar. S notaði þennan víxil í viðskiptum við Sparisjóð Kópavogs í nóvember 1998. Eins og fram kemur í ákæru tengjast þrír menn þessu fíkniefnasmygli, ákærðu G og Ólafur og svo S, en fallið hefur verið frá ákæru á hendur honum að svo stöddu. Svo sem vænta má greinir þá á um það hvert hafi verið hlutverk hvers um sig í smyglinu, svo og hver hefði lagt fé til kaupanna. Þar sem ekki er unnt að styðjast við framburð S byggist málsatvikalýsing á aðdraganda ferðarinnar og gang mála í Mexíkó á framburðum G og Ólafs fyrir lögreglu. Framburður ákærða G. Við yfirheyrslu kvaðst G vera burðardýr undir þau fíkniefni sem falin höfðu verið í tréplattanum, fyrir þá S og Ólaf Má Sævarsson. G kvaðst eiga, innan tveggja daga frá komu sinni til landsins, að koma fíkniefnunum fyrir í sumarbústað í Grímsnesi. Það hefði verið ákveðið áður en hann fór utan. G kvaðst hafa þekkt S frá sumrinu 1997, þá hafi S selt honum kókaín. Þeir hafi ekki talast við lengi eftir þetta, þar til S hafi komið skilaboðum til G um að hafa samband við sig. G hélt þá að hann myndi bjóða honum fíkniefni til sölu. Það hafi orðið úr að S kom á heimili G og greindi honum frá því að til stæði að flytja kókaín inn til landsins en fjármagn vantaði. Ef G gæti lagt fé til kaupanna fengi hann það tvöfalt til baka. G kvaðst ekki hafa fé til að leggja í slíkt en gaf þó ekki eindregið afsvar. G taldi S hafa leitað til sín vegna þess að G hefði haft góðar tekjur 1997 þegar hann og S þekktust. Að sögn G kom S aftur nokkrum dögum seinna á heimili hans en þar var þá staddur bróðir G, I. Hafi S enn verið að leita eftir fjármögnun um það bil 300- 400.000 krónum og meðal annars stungið upp á að vinir G legðu fé í innflutninginn. Einnig hafi hann stungið upp á að G falsaði víxla, það væri auðvelt því S og félagi hans hefðu gert það með góðum árangri. Það eina sem þyrfti að gera væri að finna út kennitölur á einhverjum í fjölskyldunni sem ætti eignir og fá víxil út á það. Eigendurnir myndu ekki vita neitt. G kvað S hafa beitt sig miklum þrýstingi og því hafi hann látist vera að hugsa málið. Honum hafi hinsvegar fundist þetta vera mikið fé og því hafi hann að lokum gefið Si algert afsvar. G segir að það hafi ekki verið fyrr en eftir að hann hafi neitað að leggja fé í innflutninginn sem S hafi boðið honum að gerast burðardýr í innflutningnum. S hafi boðið honum 200 stykki sem greiðslu og taldi G að hann ætti við 200 grömm af kókaíni eða um 10% af því sem ætlunin væri að flytja inn. S hafi boðið G 3.000.000 króna þegar G leitaði eftir því að fá frekar greitt í peningum en efni, fjárhæðin færi þó eftir því hversu sterkt kókaín þeim tækist að flytja inn. G kvað S hafa talað um að flytja inn 1-1,5 kíló af kókaíni. Það færi þó eftir því hversu miklu fé tækist að safna fyrir ferðina. G kvaðst hafa fallist á að gerast burðardýr gegn áðurnefndri peningagreiðslu. S hafi þá sagt honum að líklegt væri að ferðin yrði farin fyrir áramót, hann myndi tala við félaga sinn og síðan myndu þeir þrír hittast. G sagði að honum hefði fundist sem allt ylti á þessari ferð fyrir S og Ólaf, þeir hafi talað um hversu peningalitlir þeir væru. G kvað þá S og Ólaf síðan hafa komið á heimili G nokkru seinna og hafi hann þá í fyrsta sinn séð Ólaf. Þarna hafi þeir rætt skipulagningu á fyrirhuguðum innflutningi á fíkniefnum, meðal annars um það að Ólafur færi út nokkrum dögum á undan G og gengi frá því sem þyrfti. G kæmi síðan til Mexíkó og yrði afhentur pakki til að koma með til Íslands. G kvaðst ekki hafa spurt frekar um áhættuna af þessu þar sem S og Ólafur hafi rætt um að þessi leið væri örugg, þeir hefðu gert þetta áður. Í þetta sinn hefði Ólafur sagt G að hlutur hans yrði ekki undir 150 grömmum það færi þó eftir því hversu mikið þeim tækist að flytja inn. S hafi ítrekað að hann fengi greiðslu sem næmi 3.000.000 krónum. Í þetta sinn hafi einnig verið ákveðið að hittast næsta sunnudag til að sýna G felustaðinn fyrir fíkniefnin þegar hann væri kominn með þau til landsins. Þann 4. desember 1998 kveðst G hafa keypt, að beiðni S, hollensk gyllini fyrir Ólaf að verðmæti rúmlega 600.000 íslenskar krónur. Kvaðst G ekki vita til hvaða hluta féð var ætlað og ekkert fengið fyrir greiðann. Í skýrslu lögreglu kemur fram að sama dag hafi Ólafur Már keypt hollensk gyllini, að eigin sögn, fyrir kunningja sinn Davíð Garðarsson sem síðar var handtekinn með 2 kíló af amfetamíni í Þýskalandi. Sunnudaginn 6. desember 1998 fóru, að sögn G, hann, S og Ólafur að sumarbústað í Grímsnesi. Á leiðinni hafi S og Ólafur mælst til þess við G að hann leigði sér bílaleigubíl þegar hann kæmi til baka til landsins og kæmi fíkniefnunum síðan fyrir í sumarbústaðnum. Hætt hafi verið við þessa ráðagerð þar sem G hafi ekki getað framvísað greiðslukorti til tryggingar bílaleigubílnum. S hafi haft lyklana að sumarbústaðnum og hafi verið ákveðið að G léti fíkniefnin undir skúringafötu í ruslageymslu bústaðarins. Á heimleiðinni hafi Ólafur sýnt G útprent af flugáætlun fyrir ferðalag G. Á útprentinu hafi verið heimilisfang sem ekki var heimilisfang G. G segir S hafa sagt að Ólafur léti hann hafa peninga og myndi hann einnig greiða algerlega fyrir mat og hótel á ferðalaginu. Ennfremur hafi þeir ákveðið að hittast ekki aftur fyrr en erlendis, þó hafi S sagst myndu láta G hafa fé fyrir flugmiðanum. Að sögn G hitti hann S við vinnustað S daginn fyrir brottför og hafi S látið hann hafa rúmlega 100.000 íslenskar krónur og sagt honum að fara á Ferðaskrifstofu stúdenta til að ganga frá flugmiðanum sem G kveðst hafa gert. Farmiðinn hafi kostað 97.000 þannig að hann hafi átt 3.000 krónur til að taka með til Mexíkó. G segir S hafa sagt sér í þetta skipti að hann, S, hafi, ásamt vini sínum, verið handtekinn úti í Mexíkó vegna meðhöndlunar á kókaíni og að sá sem hafi sagt til þeirra hafi verið drepinn úti í Mexíkó. G telur S ekki hafa meint þetta sem hótun heldur hafi hann sagt honum þetta til þess að hvetja hann til að gæta sín. G kveðst hafa sagt sínum nánustu rangt til um tilgang ferðarinnar. Hann hafi beðið I bróður sinn að aka sér á flugvöllinn. Á leiðinni þangað hafi þeir stoppað á vinnustað bróður þeirra GO. G hafi móttekið þar símboð frá S og hafi þeir I farið að hitta hann. Hafi S verið að tryggja sér að allt væri í lagi með farseðla og að G ætlaði örugglega utan. Segir G að þarna hafi I bróðir hans aftur hitt S. Tveimur dögum áður en G fór til Mexíkó segist hann hafa rætt við bróður sinn GO um það að GO útvegaði bílaleigubíl í gegnum kunningja sinn. Hann hafi jafnframt sagt GO að tækist þetta myndi kunningi G ná í bifreiðina og koma henni upp á flugvöll. Þetta kveðst G hafa ítrekað við GO daginn sem hann fór af landi brott. Á leiðinni á Keflavíkurflugvöll segir G þá I hafa komið við á kaffihúsi. Þar hafi G skrifað bréf, sem hann lét I hafa, með þeim skilaboðum að kæmi eitthvað fyrir hann ætti I að láta lögreglu hafa bréfið. Í þessu bréfi hafi verið upplýsingar um fyrirhugaðan innflutning fíkniefna, þó hafi G ýkt stórlega tölur um efnismagn og fjárhæðir til að ganga í augun á bróður sínum. Hann kvaðst ætíð hafa haft minnimáttarkennd gagnvart bróður sínum sem hefði vegnað betur í lífinu en sér og hefði hann haft þörf til að mikla sig í augum bróður síns. G segir Ólaf hafa tekið á móti sér á flugvellinum í Mexíkó. Þeir hafi farið á hótel Ólafs þar sem þeir hafi deilt herbergi, þó án þess að G væri skráður gestur hótelsins. G kveður þá hafa farið út að skemmta sér þetta kvöld og að Ólafur hafi greitt allt fyrir þá tvo í þetta sinn eins og hann hafi gert í allri þessari ferð. Hann hafi haft mikið fé handa á milli. Ólafur hafi auk þess verið með tvö greiðslukort, annað á eigin nafni en hitt á nafni bróður síns. Hafi G margoft séð Ólaf taka háar fjárhæðir út með þessum greiðslukortum í hraðbönkum og sagt að það vantaði upp á féð til fíkniefnakaupanna. Annan daginn í Mexíkó kveður G þá Ólaf hafa þvælst mikið um til að reyna að ná sambandi við mann að nafni Hector. Á þriðja degi hafi þeir hitt Hector á matsölustað og þar hafi Hector sagt Ólafi að um þessar mundir gæti hann ekki útvegað honum gott efni. Ólafur hafi þá nefnt José, þann sem hafi setið með S í fangelsi í Mexíkó og hafi þeir seinna hitt José á kaffihúsi. Þar hafi Ólafur rætt við hann um að útvega fíkniefni. Þeir hafi í framhaldi af þessu farið heim til José þar sem Ólafur hafi fengið kókaínprufu. Þar sem hún hafi verið léleg hafi ekkert orðið úr kaupunum. Næsta dag kveður G þá Ólaf hafa hitt José og nágranna hans, sem var sagður geta útvegað gott efni frá fólki úti í sveit. Í framhaldi af þessu hafi þeir farið allir saman í veglegt hús úti í sveit þar sem Ólafur hafi rætt fíkniefnaviðskipti við konu sem þar réði ríkjum. Prufa af kókaíni sem Ólafur hafi fengið hafi reynst mjög sterk. G kveðst sjálfur hafa prófað þetta efni og það hafi verið mjög „gott.” G kveðst hafa heyrt Ólaf og konuna ræða um 800 grömm. G kvaðst ekki hafa tekið þátt í neinni samningagerð um fíkniefnakaupin. Hann hafi setið til hliðar, eiginlega verið alveg útilokaður þegar hinir hafi rætt saman, en José hafi þurft að túlka samtal Ólafs og konunnar. Úr þessum viðskiptum hafi það orðið að Ólafur hafi ekið José heim, farið á hótelið og náð í fé í öryggishólfið. Síðan hafi þeir tveir farið í verslunarmiðstöð þar sem þeir hafi hitt konuna og afhent henni féð. G kveðst hafa spurt Ólaf hvernig fyrirkomulagið ætti að vera eftir þetta en hann hafi svarað með einhverri þvælu. Segir hann Ólaf hafa verið mjög stressaðan og pirraðan yfir þessu öllu. Þeir hafi síðan náð í José sem hafi leigt herbergi á hóteli eina nótt og hafi ætlunin verið að José pakkaði fíkniefnunum þar. G segir að í upphafi hafi það ekki verið ætlunin að hann tæki svona mikinn þátt í þessum fíkniefnakaupum. Ólafur hafi bara sagt sér fyrir verkum og hafi hann ekki þorað öðru enda verið upp á Ólaf kominn þarna úti. Þegar þarna hafi verið komið hafi Ólafur yfirgefið G og José en áður látið G hafa símakort og sagt honum að hringja á hótelið þegar allt væri frágengið. G kveðst síðan hafa beðið með José á torgi nokkru uns maður frá konunni á sveitasetrinu hafi komið og hitt þá. Kókaíninu hafi verið komið fyrir í hótelherberginu sem José hafi leigt. José hafi síðan ekki treyst hótelherberginu. Þeir hafi því farið með kókaínið heim til José og þaðan hafi G hringt í Ólaf. Ólafur hafi komið og rætt eitthvað við José. Þeir Ólafur hafi síðan farið með kókaínið á sitt hótelherbergi. Kveðst G þá hafa sagt að hann gæti ekki tekið á móti kókaíninu svona til flutnings og hafi Ólafur sagt honum að þetta myndi allt „reddast.” Daginn eftir hafi Ólafur sagt honum að José væri að „redda” pökkun fíkniefnanna. Síðan hafi Ólafur pakkað farangri sínum og skráð sig út af hótelinu. Fyrir það hafi hann greitt með greiðslukorti bróður síns. G kveðst hafa rætt peningaleysi sitt við Ólaf úti í Mexíkó. Ólafur hafi sagt að hann myndi láta G hafa 50.000 íslenskar krónur daginn eftir að hann kæmi heim svo G hefði eitthvað fé yfir jólin. Ekki kvaðst hann hafa rætt frekar við Ólaf um greiðslur fyrir flutning fíkniefnanna. G segir að úti í Mexíkó hafi Ólafur einnig sagt við sig að hann skyldi láta pakka kókaíninu í tvær pakkningar, 300 gramma og 500 gramma. Þegar til Íslands væri komið ætti G að setja stærri pakkann í sumarbústaðinn en láta Ólaf hafa minni pakkann. Þetta yrði að vera svona því Ólafur væri búinn að leggja svo mikinn pening í innflutninginn. G hefur eftir Ólafi að fíkniefnin hafi verið dýrari í innkaupum en þeir hafi ætlað og þetta (tveggja pakka úrræði) sé eina leiðin til að ná peningunum til baka. G myndi líka fá eitthvað aukalega fyrir þetta. G kveður Ólaf hafa ekið sér á hótelið Day’s Inn, þar sem G hafi skráð sig inn og Ólafur greitt fyrir gistingu hans þar í þrjá daga. Þeir tveir hafi að því búnu farið heim til José til að athuga með pökkunina á kókaíninu og þar hafi José sagt að pakkinn yrði tilbúinn innan klukkutíma. G segir Ólaf hafa látið hann hafa alls 6.000 pesósa og sagt honum að greiða José 1.500 pesósa fyrir pökkunina og kunningja José 500 pesósa. Síðan hafi Ólafur flogið burt frá Mexíkó. G segir að sér hafi fundist Ólafur vera mjög hræddur um að vera handtekinn þarna úti í Mexíkó og hafi því verið feginn að fara þaðan í burtu. Kvað hann Ólaf hafa verið höstugan og farinn að tala um handtökuna á S. Ólafur hafi hinsvegar hringt í G á hótelið daginn eftir til að athuga hvernig pökkunin á kókaíninu gengi. Að sögn G gekk mikið á við pökkun kókaínsins, m.a. hafi fyrirframákveðnar umbúðir um kókaínið týnst og því hafi allt kókaínið verið sett í timbur-plattann. Þegar timburplattinn hafi verið tilbúinn kveðst G hafa greitt José og vini hans umrædda pesósa. Hann kveður José hafa afhent honum miða með nafni, heimilisfangi og símanúmeri José ásamt skilaboðum til S um að hann ætti að koma 1.500 pesósum til José. Þessi miði fannst í fórum G við handtöku. Við handtöku G fannst einnig ljósmyndafilma sem var framkölluð af lögreglu. Á henni má meðal annars sjá tvo menn pakka hvítu efni í timburplattann sem kókaínið fannst í. G kveður þessa menn vera José og kunningja hans. G segir S hafa sagt honum fyrir utanförina að Ólafur myndi útvega G „Waves Spray” í farangurstösku til að dreifa athyglinni frá kókaíninu. Hinsvegar hafi það verið José sem hafi látið hann hafa þennan úða enda hafi hann átt nóg til á heimili sínu eins og sjáist af ljósmyndum. Slíkur úði fannst í fórum G við handtöku. G segist hafa millilent í Bandaríkjunum á leiðinni heim. Kveðst hann hafa hringt í bróður sinn, GO, frá Mexíkó til að láta hann vita að kunningi hans myndi nálgast bílaleigubílinn. Við rannsókn málsins fundust engin merki þess að G hefði reynt að fjármagna ferðina til Mexíkó, hvorki með íslenskum né erlendum gjaldeyri. Hollensku gyllinin, sem hann keypti 4. desember 1998 kveðst hann hafa keypt fyrir ákærða Ólaf. G segist vera illa staddur fjárhagslega, eigi engar eignir en eigi hinsvegar ógreiddar skammtímaskuldir að andvirði um 1.000.000 króna auk ógreidds skatts, lögreglusekta og barnameðlaga. Framburður ákærða Ólafs Más. Í rannsóknarskýrslu lögreglu kemur fram að í upphafi hafi Ólafur ekki sagst hafa neina vitneskju um það sakarefni sem á hann hafi verið borið. Hann hafi þó fljótlega breytt framburði sínum til þess sem hér verður greint frá. Ólafur kveður hlutverk sitt í desemberferðinni til Mexíkó hafa verið að koma G í tengsl við José, sem hafi meðal annars útvegað fíkniefni að beiðni S. Ólafur kveðst hafa gert sér grein fyrir að hann væri að aðstoða við innflutning fíkniefna en hann hafi gert það til þess að geta fengið endurgreidda peningaskuld S við sig, sem hafi stofnast þegar S var handtekinn í Mexíkó í september. Þá hafi José útvegað S fíkniefni sem þeir hafi síðan verið handteknir með. Ólafur segist hafa, að beiðni móður S, aðstoðað S við að losna úr fangelsi, greitt lögfræðikostnað, flugfar, uppihald og fleira. Móðir S hafi lofað að greiða Ólafi þegar heim kæmi en hafi ekki staðið við það. Ólafur kvaðst því hafa bundið væntingar við það að S greiddi þessa skuld þegar hann hefði selt fíkniefnin enda hafi hann ekki séð fram á að S gæti greitt sér ella. Ólafur segist hafa ákveðið í endaðan nóvember 1998 að fara til Bandaríkjanna til að hitta Sheilu, stúlku sem hann hafi kynnst í ferð sinni til Puerto Vallarta í Mexíkó í nóvember 1998. Kvaðst hann hafa rætt þessi mál við Sheilu. Yfirlit yfir símhringingar Ólafs sýna þó að hann ræddi aðeins einu sinni við umrædda stúlku í síma frá því hann kom frá Puerto Vallarta og þar til hann flaug til Mexíkó í desember 1998. Að sögn Ólafs var það nokkrum dögum eftir að hann nefndi þessa fyrirætlun sína við S að S spurði hann hvort hann væri ekki tilbúinn að koma íslendingi í samband við José í Mexíkó og kvaðst Ólafur hafa sagt S að hann væri reiðubúinn til þess. Ólafur segist ekki hafa spurt um ástæðuna fyrir þessari beiðni en sig hafi grunað að þetta væri vegna fíkniefnaviðskipta þar sem hann þekkti José frá því S var í Mexíkó í september 1998. Ólafur kveðst hafa farið á ferðaskrifstofu og gengið frá flugmiða sínum 3. eða 4. desember 1998. Hann hafi jafnframt farið, að beiðni S, á Ferðaskrifstofu stúdenta til að taka ferðatilhögun fyrir G, sem S hefði þá verið búinn að skipuleggja með starfsmönnum skrifstofunnar. Sunnudaginn 6. desember 1998 kveðst Ólafur hafa náð í S á heimili hans í Kópavogi. Þeir tveir hafi síðan náð í G á heimili hans og hafi það verið í fyrsta sinn sem hann og G hafi hist. Fyrst hafi þeir ekið stefnulaust um bæinn en markmiðið hafi verið að stofna kynni Ólafs og G. Ólafur kveðst síðan hafa ekið austur fyrir fjall, að beiðni S. Á leiðnni hafi S og G rætt um fyrirhugað fíkniefnasmygl en þó ekki magn eða tegund. Ólafur segist hafa séð G rétta S umslag með kvittunum fyrir gjaldeyriskaup en S hafi ekkert vilja með það hafa. Að sögn Ólafs ræddu G og S heilmargt í sumarbústaðnum sem ekið var að og hafi þeir meðal annars skoðað geymslu fyrir utan bústaðinn. Ólafur hafi ekkert skipt sér af þessu. Kveður hann þá ekki hafa rætt neitt á heimleiðinni. Að sögn Ólafs hitti hann S fyrir utan vinnustað S 8. desember 1998 og hafi S þá verið með útprent af ferðaplani G. Ólafur segir þá hafa hist um kvöldið á matsölustað til að ræða hlutverk Ólafs, að koma G í samband við José í Mexíkó. Ólafur segir kunningja S, Jóhann Hilmarsson, hafa verið með honum og hafi hann því heyrt allt sem þeim fór á milli. Við yfirheyrslu kvaðst Jóhann einungis hafa átt erindi á staðinn og hafi hann ekki heyrt neinar samræður S og Ólafs. Þann 10. desember kveðst Ólafur enn hafa hitt S fyrir utan vinnustað S. S hafi þá látið hann hafa blað með nafni og heimilisfangi José og fyrirmæli um að segja José að G væri kominn til að kaupa fíkniefni. Ólafur kveðst hafa farið til bróður síns, Jóns Gunnlaugs Sævarssonar, og fengið að láni hjá honum greiðslukort, Visa-Gullkort, til þess að vera öruggari í ferðinni. Sagðist hann áður hafa fengið kortið að láni hjá bróður sínum, í september 1998. Þá hafi hann reyndar tekið svo mikið fé út með kortinu að leitt hafi til óvináttu með þeim bræðrum. Á leiðinni til Mexíkó kveðst Ólafur hafa millilent í Bandaríkjunum. Hann hafi haft samband við Sheilu og sagt henni frá ferð sinni í Bandaríkjunum og að hann myndi heimsækja hana eftir nokkra daga. Í Mexíkó segist Ólafur hafa hringt í tvo félaga sína frá september 1998, þá Manzanares lögfræðing og Hector. Hann hafi síðan tekið á móti G á flugvellinum og ekið honum á annað hótel en sitt, til gistingar. Þeir hafi síðar hist og farið saman út að borða. Segist Ólafur hafa reynt að ná símasambandi við José fyrir G en það hafi ekki gengið eftir í þetta sinn. Að sögn Ólafs greiddi G fyrir sig í þetta sinn eins og hann hafi gert í allri ferðinni. Næsta degi kveðst Ólafur hafa eytt með G og reynt að ná sambandi við José en það hafi ekki gengið. Á þriðja degi hafi hann náð símasambandi við José og þeir síðan hitt hann á kaffihúsi. Þar kveðst Ólafur hafa sagt José að G væri kominn til að kaupa fíkniefni. Hafi José sagst ætla að kanna hvað hann gæti gert og hann myndi vera í sambandi. Daginn eftir hafi José hringt og viljað hitta G á heimili sínu. Hafi Ólafur ekið G þangað og skilið við hann án þess að fara með honum inn. Að sögn Ólafs hafði hann aðeins einu sinni samband við G, eftir að hann kom á kynnum þeirra José, en þá hafi hann látið G vita af brottför sinni frá Mexíkó. Segist hann hafa spurt G af forvitni hvernig gangi og hafi G sagt José vera að vinna í þessum málum. Ólafur segist jafnframt hafa hringt í konu sína, Elínu Björgu Guðmundsdóttur, frá Mexíkó og sagt henni hvar hann væri en myndi þó útskýra það betur er hann kæmi heim. Sagði hann enga sérstaka ástæðu vera fyrir þessu símtali við konu sína. Hann kvaðst einnig hafa hringt í S til að láta vita hvernig ferðalagið hefði gengið fyrir sig. Ólafur tók háar fjárhæðir út í Mexíkó. Skýrir hann þær þannig að hann hafi ætlað að greiða 6 mánaða leigu húsnæðis í Reykjavík fyrirfram með reiðufé. Í framburði föður verðandi leigusala kemur fram að alltaf hafi staðið til að Ólafur greiddi fyrir húsaleiguna með greiðslukortasamningi. Ólafur kveðst hafa ætlað að skipta mexíkósku pesósunum í bandaríkjadollara vegna betri stöðu pesósa gagnvart dollar. Vegna umfangs peninganna segist hann hafa sett andvirði um 4-5.000 bandaríkjadollara í ferðatösku sína er hann fór frá Mexíkó til Bandaríkjanna. Hann kvaðst ekki hafa áttað sig á þeim möguleika að skipta peningunum í verðmeiri og umfangsminni seðla sem hann gæti haft innanklæða í fluginu. Hann segir peninga-töskuna síðan hafa týnst í fluginu frá Mexíkó til Bandaríkjanna. Hann hafi gefið skýrslu um það í Cincinnati og þá hafi hann tilkynnt um peningana. Við athugun kom í ljós að Ólafur tilkynnti ekki að þetta fé hefði verið í töskunni þegar hann tilkynnti hana tapaða í Cincinnati. Að sögn Ólafs náði hann sambandi við Sheilu í Cincinnati og dvaldi hjá henni þar til hann fór heim til Íslands. Hann kveðst hafa hringt í G til að athuga hvernig honum liði og einnig S til að upplýsa hann um gang mála. Ólafur segist hafa frestað heimkomu sinni um einn dag í þeirri von að töskur hans myndu finnast í Cincinnati en það hafi ekki gengið eftir. Hann sagðist einnig hafa greint konu sinni, Elínu Björgu, frá töskutapinu og einnig frá því að í töskunni hafi verið umtalsverðir fjármunir. Í framburði sínum segir Elín Björg hinsvegar að Ólafur hafi ekki minnst á að í týndu töskunni hafi verið umtalsverðir fjármunir. Við handtöku var Ólafur með 2.380 bandaríkjadollara í sínum fórum, í hvítu umslagi. Segist hann hafa tekið þessa peninga út á greiðslukort sitt í Bandaríkjunum til þess að eiga einhvern framfærslueyri við heimkomu enda stutt til jólahátíðarinnar. Af þeim ljósmyndum sem G tók í Mexíkó og Ólafi voru sýndar við rannsókn málsins kvaðst hann þekkja annan manninn, José, þann sem hann hafi komið G í tengsl við. Við rannsókn málsins kom í ljós að Ólafur tók út alls 1.089.505 íslenskar krónur með greiðslukorti í ferð sinni til Mexíkó og Bandaríkjanna. Með greiðslukorti bróður síns, Jóns Gunnlaugs Sævarssonar, 700.461 krónu og með eigin greiðslukorti 389.044 krónur. Auk þess hafði hann keypt talsverðan gjaldeyri, bandaríska dollara í nóvember 1998 og hollensk gyllini í desember 1998. Skammtímaskuldir hans á þessum tíma við íslenskar lánastofnanir námu 1.500.000 krónum og hann var nýbúinn að selja íbúð sína til að greiða skuldir. III. Framburður G fyrir dómi. Í framburði sínum fyrir dóminum bar ákærði G mjög á sama veg og hann gerði í lögregluskýrslum. Hann kvað þær háu fjárhæðir sem hann tilgreindi í bréfinu sem hann afhenti bróður sínu eiga rót bæði í hræðslu og mikilmennskubrjálæði. Það stafaði af því að hann hefði reynt að draga til baka loforð sitt um það að fara til Mexíkó. Það hefði verið of seint og S hefði sagt honum að þegar S hafi verið í Mexíkó þá hafi einhver mexíkói sagt mexíkósku lögreglunni til S. Uppljóstrarinn hefði fengið það endurgreitt því hafi verið tekinn af lífi af fíkniefnasölum. Ólafur sagðist hafa skrifað bréfið af hræðslu við að eitthvað sambærilegt henti hann, að einhver segði til hans. Allar tölur í bréfinu væru rangar. Hann hefði ekki haft hugmynd um hvað í vændum væri. Ennfremur kom fram að G taldi öruggt að Ólafur hefði til viðbótar við eigið fé haft meðferðis fé frá S. G kvaðst hafa spurt Ólaf að því hvað hann hefði greitt fyrir fíkniefnin en Ólafur hafi ekki viljað svara því. G kvað Ólaf hafa sagt sér þegar þeir voru á hótelinu í Mexíkó að Ólafur ætti hönk upp í bakið á S. Í því skyni að fá það fé greitt hefði Ólafur tekið þátt í fíkniefnasmyglinu og lagt fé til kaupanna. G lýsti taugastríði því sem fylgdi afhendingu fíkniefnanna. Ólafur hafi verið orðinn svo brjálaður á biðinni á torginu þar sem átti að afhenda efnin að hann hafi skilið G eftir með símakort og sagt honum að hringja á hótelið þegar allt væri um garð gengið. Þegar José hafi verið kominn með fíkniefnin og þeir tveir verið komnir á hótelherbergið sem hafði verið leigt sérstaklega til að pakka þar fíkniefnunum kveðst G sjálfur hafa verið orðinn svo stressaður og hræddur að hann hafi hringt í Ólaf og beðið hann að sækja sig. Ólafur hafi ekki viljað ná í þá þar heldur á heimili José. G kveður samskipti hans og José hafa farið fram með bendingum. José hafi nánast ekkert kunnað í ensku og G ekki heldur. Þetta hafi gengið því það hafi verið búið að segja José hvað hann ætti að gera. Misræmi á milli fyrstu og annarar skýrslu fyrir lögreglu um það hvort G hafi tekið þátt í pökkun efnisins skýrir G með því að við fyrstu lögregluskýrslu hafi hann verið í miklu uppnámi og hafi því ekki skýrt þar rétt frá öllu. Fyrir dóminum kvaðst hann ekki hafa komið að pökkuninni að öðru leyti en því að hann hafi rétt José einhverja pappíra þar sem hann vantaði fyllingarefni utan um efnið inn í tréplattann. Hann hafi að öðru leyti horft á José og annan mann ganga frá efnunum. Aðspurður sagði G að á leiðinni heim úr sumarbústaðnum í Grímsnesinu hefði svo samist milli hans, Ólafs og S að í Mexíkó ætti hann einvörðungu að bíða á hótelinu eftir því að honum yrði afhentur pakki. Að öðru leyti ætti hann ekki að taka neinn þátt í kaupum. Hann kvaðst hafa reynt að komast hjá því að vera með Ólafi á meðan hann hafi verið að leita uppi fíkniefnasala. Ólafur hafi hinsvegar gert honum ljóst að hann, G, yrði að fylgjast með honum. Hann kvaðst heldur ekki hafa átt annarra kosta völ en að fylgja málinu eftir þegar Ólafur var farinn frá Mexíkó þrátt fyrir að verksvið hans hefði með því verið komið langt út fyrir það sem lagt hafi verið upp með. Miðann með nafni og heimilisfangi José sem fannst í vasa G við heimkomuna sagði hann að José hefði afhent sér við brottförina frá Mexíkó. G kvaðst hafa hringt frá Mexíkó í I bróður sinn af hótelinu Day´s Inn. Hann kvað þann framburð bróður síns réttan að hann hefði grátið í símann, sagt honum að hann væri með fíkniefni og að hann væri hræddur. Aðspurður sagðist G hafa reynt að villa um fyrir tollvörðum fyrst og hafa logið því að hann ætti að koma efninu til manns í Mjóddinni. G kvaðst hafa ákveðið að segja satt og rétt frá og farið í samstarf við lögreglu um að hitta S þegar undirbúningur að því að hann hitti „upplogna” manninn undir eftirliti lögreglu hafi verið hafinn. Framburður Ólafs fyrir dómi. Í vitnisburði sínum fyrir dóminum bar ákærði Ólafur mjög líkt því sem hann gerði við rannsókn málsins hjá lögreglu. Aðspurður kvaðst hann ekki hafa skýringar á því af hverju þörf hefði verið á sinni milligöngu milli José og G, þ.e. afhverju S hringdi ekki einfaldlega í José frá Íslandi. S hafi, þegar hann frétti af því að Ólafur ætlaði til Bandaríkjanna farið þess á leit við Ólaf að hann tæki á sig krók og kæmi tilteknum manni í samband við José. Ólafur kvaðst ekki hafa komið að undirbúningi ferðarinnar fyrir G að öðru leyti en því að hann hafi ekið G og S að sumarbústað í Grímsnesi þar sem koma hafi átt efnunum fyrir. Gögn málsins sýna að hringt hafi verið úr síma Ólafs í Ferðaskrifstofu stúdenta þrisvar sinnum 8. desember og í framhaldi af því hafi ferð G verið staðfest. Skýringar á því kvað Ólafur þær að S hefði oft fengið síma hans lánaðan. Gögn sýna einnig að tvisvar hafi verið hringt úr síma Ólafs í Ferðaskrifstofu stúdenta 10. desember og þann dag hafi verið bókað inn á að ferðin yrði greidd þann dag. Hann gaf sömu skýringar á þessum hringingum, hann og S hafi verið saman þessa daga. Gögn málsins sýna ennfremur að S hringdi úr sínum síma í bæði G og Ólaf á sömu mínútum og Ólafur segir hann hafa verið að hringja úr síma Ólafs í Ferðaskrifstofu stúdenta. Ólafur kvað þá skýringu líklegasta að S hefði talað til skiptis úr þessum símum, staddur á sama stað en Ólafur mundi þó ekki eftir að hafa séð S gera þetta. Ólafur kvaðst ekki hafa haft hugmynd um hvernig greiða átti fyrir fíkniefnin. Eins og í lögregluskýrslu gaf hann þær skýringar á fjárúttektum í Mexíkó, 560.000 krónur með greiðslukorti bróður síns og 161.000 krónur með sínu eigin korti, að hann hefði sett mikið fé í ferðatösku sem hann hefði týnt og einnig hefði hann tekið út fé til að eiga fyrir húsaleigu sem hann þurfti að greiða við heimkomuna. Skýringar á því að vitni bæru að aldrei hefði annað staðið til en að húsaleigan yrði greidd með raðgreiðslu kvað hann þær að á þessum tíma hefði hann verið búinn með sína raðgreiðsluheimild og því hefði þurft að taka fé út af kortinu til að geta greitt sex mánuða húsaleigu fyrirfram. Að sögn Ólafs var ástæða þess að hann hann tók svo mikið út af pesóum í Mexíkó, gjaldmiðli sem ekki er unnt að skipta í íslenskum bönkum, hafa verið þá að gengi pesóans hafi verið þannig að hagstætt hafi verið að skipta honum í dollara í Bandaríkjunum og bandarísku dollurunum í íslenskar krónur þegar heim kæmi. Auk þess hafi verið nauðsynlegt fyrir hann að ná þessu fé út áður en nýtt úttektartímabil greiðslukorta hæfist. Ólafur sagði að sér fyndist ekkert óeðlilegt við það að senda fé milli landa í ferðatösku. Hann kvaðst ekki hafa tilkynnt að fé væri í töskunni þegar hann tilkynnti að hún hefði týnst því hann hefði verið hræddur um að einhver starfsmaður flughafnarinnar myndi stela fénu. Ástæðu þess að hann hefði ekki skýrt konu sinni frá því að hann hefði týnt nokkur hundruð þúsundum kvað hann þá að hann hafi ekki viljað valda henni meiri áhyggjum. Úti í Mexíkó kveðst Ólafur ekki hafa haft samskipti við José og G, eftir að hann hefði komið á kynnum þeirra, fyrr en rétt áður en hann hafi farið frá Mexíkó. Hann kvaðst aldrei hafa farið að skoða efnið. Í Bandaríkjunum kvaðst hann hafa dvalið hjá Sheilu í fjóra daga. Vitnisburðir annarra en ákærðu. Fyrir dóminn komu einnig rannsóknarlögreglumennirnir, Sólberg Bjarnason, sem stjórnaði rannsókn málsins og Kristinn Sigurðssonar, sem vann að rannsókn þess. Þeir lýstu rannsóknaraðferðum og staðfestu skýrslur sínar en bættu engu efnislega við þær. I, bróðir ákærða G, gaf skýrslur við rannsókn málsins. Hann kvaðst hafa verið staddur á heimili G þegar S hafi komið þangað viku eða tíu dögum áður en G hafi farið til Mexíkó. S og G hafi farið í annað herbergi til að ræða saman en þar sem I hafi grunað S um að vera að ræða fíkniefnamál hafi hann lagt hlustir við herbergishurðina og heyrt S lofa G greiðslu fyrir verkið. G hafi einnig staðfest þegar I hafi gengið á hann, eftir að S var farinn, að S hefði boðið honum að gerast burðardýr á fíkniefnum, ná í pakka til Mexíkó og koma með til Íslands gegn vænni peningagreiðslu þannig að hann yrði laus úr fjárhagsvanda sínum. I vissi ekki hversu margir voru í tengdir þessum innflutningi en G hafi alltaf sagst vera að ná í pakka fyrir „þá.” I sagði frá því að G hefði hringt í hann frá Mexíkó og hefði hann verið grátandi í símanum. Hann hefði sagst vera kominn með efnin, en vera svo hræddur um að vera handtekinn með þau að hann væri að hugsa um að henda þeim. Væri hann að velta fyrir sér hvort ekki væri betra að vera handtekinn með þau í Mexíkó en að vera drepinn þegar hann kæmi heim fyrir það að koma ekki með efnin. Í vitnisburði sínum fyrir dóminum bætti vitnið ekki öðru við skýrsluna en hann kvaðst einnig hafa hitt ákærða Ólaf heima hjá G þegar Ólafur hafi komið þangað með S. Sagði hann að sér hefði fundist að G hefði hálfpartinn verið þvingaður til þessara verka. Um ferðalagið á flugvöllinn bar hann eins og G hafði gert og staðfesti að S hefði komið og rætt við G þegar þeir voru staddir á vinnustað GO, bróður G og I. I staðfesti einnig að G hefði afhent honum bréf sem hann hefði beðið hann að afhenda lögreglu ef eitthvað kæmi fyrir G. I kvaðst hinsvegar ekki hafa litið á það fyrr hann var beðinn að afhenda það eftir að G hafði verið handtekinn. Jón Gunnlaugur Sævarsson, bróðir ákærða Ólafs, gaf skýrslu hjá lögreglu við rannsókn málsins og bar einnig vitni fyrir dóminum. Hann kvaðst ekki hafa vitað að bróðir hans væri að fara til Mexíkó, hann hefði sagst vera að fara til Noregs. Vitnið kvaðst hafa lánað bróður sínum, Ólafi, greiðslukort sitt þar sem Ólafur hafi ætlað að kaupa fyrir hann geislaskrifara í fríhöfninni. Eftir beiðni Ólafs kvaðst hann hafa leyft honum að taka út andvirði 50.000 íslenskra króna. Kvað hann Ólaf hafa tekið 800.000 út af kortinu í ferðinni og hafi hann ekki endurgreitt neitt af því. Hann kvaðst auk þess sitja uppi með allar skuldir bróður síns sem hann hefði ábyrgst. Vitnið grunaði bróður sinn um að hafa tekið féð út með kortinu til að kaupa fíkniefni. Ingvar Jónsson, gaf skýrslu hjá lögreglu við rannsókn málsins. Þar kemur fram að S hafi komið að máli við hann í október 1998 og sagt honum frá fyrirhugaðri ferð til Mexíkó. S hefði þar tengsl við fólk sem gæti útvegað kókaín og óskaði hann eftir því að Ingvar legði fé til kaupanna. S átti von á því að Ingvar gæti þrefaldað það fé sem hann legði til kaupanna og hafði sagt að burðardýr kæmi með efnið til landsins. Ingvar kvaðst eftir umhugsun hafa ákveðið að blanda sér ekki inn í þetta mál. Í einhverju samtala þeirra S kvaðst Ingvar hafa spurt S hvort Ingvar yrði eini peningamaðurinn í þessum innflutningi. S hafi þá sagt að Ólafur í fótboltanum, Óli í Besta ætti pening til að leggja í þessi kaup vegna þess að hann hefði nýlega selt íbúð sína. Ingvar sagði S einnig hafa sagt sér að tveir menn færu út, annar 10. desember 1998 og hinn daginn eftir. Ingvar staðfesti þessa skýrslu fyrir dóminum en bætti engu við hana efnislega. Elín Björg Guðmundsdóttir er sambýliskona ákærða Ólafs. Í skýrslu hennar fyrir lögreglu kom fram að í öll þrjú skiptin sem Ólafur hafi farið til Mexíkó árið 1998 hafi hann sagt henni, sem og öllum öðrum, rangt til um áfangastað sinn og tilgang ferðanna. Hún kvað fjárhagsstöðu þeirra Ólafs afar slæma. Henni hafði ekki verið kunnugt um að Ólafur hafi í septemberferðinni til Mexíkó tekið andvirði 600.000 króna út með greiðslukorti bróður síns, Jóns Gunnlaugs, og endurgreitt þá fjárhæð á mjög skömmum tíma. Hún kvað Ólaf hafa sagt sér að hann hefði týnt tösku á ferðalaginu en ekki að peningar væru í töskunni. Vitnið staðfesti einnig að til hefði staðið að greiða húsaleiguna með raðgreiðslum af greiðslukorti en ekki með reiðufé. Elín Björg staðfesti skýrsluna fyrir dóminum og bætti í framburði sínum fyrir dóminum engu við efni hennar. Ágúst Arnar Einarsson og Anna Gréta Grétarsdóttir, eigendur þeirrar íbúðar sem Ólafur og Elín hugðust leigja komu fyrir dóminn. Þau staðfestu að til hefði staðið að greiða sex mánuði af húsaleigunni fyrirfram, 40.000 krónur á mánuði, með raðgreiðslum með greiðslukorti. IV. Niðurstaða. Ákærði G hefur játað að hafa framið það brot sem lýst er í ákæru að því undanskildu að hann kveðst ekki hafa búið um efnin. Ákærði Ólafur Már hefur viðurkennt að hafa átt þátt í að kaupin komust á en neitar að hafa staðið að skipulagningu og fjármögnun kaupanna eins og honum er gefið að sök í ákæru. Ákærðu G og Ólafur greina eins frá nokkrum þáttum þessa máls, svo sem ferðinni í sumarbústaðinn, að Ólafur hafi tekið á móti G í Mexíkó og að þeir hafi hitt Hector, annan þeirra manna sem aðstoðaði Ólaf við að leysa S úr fangelsi í Mexíkó. Þá greinir hinsvegar mjög á um hlutverkaskipti, annars vegar hlutverkaskipti S og Ólafs í aðdraganda ferðarinnar og hins vegar hlutverkaskipti G og Ólafs í Mexíkó. Sönnunarmat. Fyrstu viðbrögð ákærða G voru að neita því að hann væri með ólögleg efni en hann ákvað fljótlega að segja allt af létta. Að frátöldum þessum fyrstu viðbrögðum hefur hann frá upphafi haldið sig við sama framburð fyrir lögreglu og fyrir dómi. Frásögn hans er heilsteypt og trúverðug og samrýmist nánast að öllu leyti gögnum málsins. Eina ósamræmið milli frásagnar hans og framlagðra gagna kemur fram í bréfi sem hann afhenti bróður sínum, Ingibergi, á leiðinni út á flugvöll. Þær fjárhæðir sem þar eru tilgreindar eru svo háar að þær geta ekki átt sér stoð í raunveruleika. Fallist er á þá skýringu G að hann hafi í metingi við bróður sinn ýkt stórlega andvirði þeirra fíkniefna sem hann ætti von á að koma með til baka og einfaldlega logið því að hann hefði meðferðis 13 milljónir króna. Gjaldeyriskaup G voru sérstaklega athuguð og kom ekki annað fram en kaup á hollenskum gyllinum. Hann kvaðst hafa keypt þau fyrir Ólaf og hefur sú fullyrðing ekki verið rengd. Ekkert annað en þetta bréf hvorki í gögnum málsins né framburði vitna rýrir trúverðugleika frásagnar hans. Það styður einnig þá frásögn hans að hann hafi verið uppá náð Ólafs kominn í Mexíkó að meðferðis hafði hann nánast ekkert reiðufé og er fákunnandi í tungumálum. Framburður I, bróður G, styður einnig þann framburð að G hafi hvorki skipulagt né fjármagnað þetta fíkniefnasmygl heldur einungis borið með sér þau efni sem honum voru fengin. Ólafur hefur neitað að hafa nokkuð komið að undirbúningi ferðar G til Mexíkó. Hringingar úr síma Ólafs í Ferðaskrifstofu stúdenta hefur hann skýrt með því að S hafi fengið síma Ólafs lánaðan. Gögn sýna einnig að nokkrum mínútum áður en og nokkrum mínútum eftir að S á að sögn Ólafs að vera að tala úr síma Ólafs við Ferðaskrifstofu stúdenta er S að tala úr eigin síma annars vegar við G og hins vegar við Ólaf. Miðað við frásögn Ólafs á S að standa við hliðina á Ólafi, fá síma hans lánaðan og hringja síðan í G. Vegna símhringinga S úr eigin síma til Ólafs er ólíklegt að þeir tveir hafi verið saman á þessu tímamarki og S hafi fengið síma Ólafs lánaðan til að hringja í ferðaskrifstofuna. Berast böndin því að Ólafi og eru yfirgnæfandi líkur fyrir því að það hafi verið hann sem hringdi úr eigin síma í Ferðaskrifstofu stúdenta til að ganga frá farmiða G. Í gögnum málsins er greiðslukvittun frá Ferðaskrifstofu stúdenta vegna ferðar G til Bandaríkjanna og Mexíkó. Á hana er Fífuhjalli 8, Kópavogi, skráður sem heimilisfang G. Þetta heimilisfang var hinsvegar hvorki lögheimili né dvalarstaður G heldur heimili Ólafs samkvæmt þjóðskrá svo og framburði hans sjálfs í lögregluskýrslu. Það símanúmer sem gefið var upp sem sambandsnúmer vegna kaupa á farseðli Ólafs er sama símanúmer og gefið var upp sem sambandsnúmer vegna farseðilskaupa G. Ólafur segir í lögregluskýrslu að móðir hans sé skráð fyrir þessu símanúmeri en hann fái þennan síma lánaðan dag og dag þegar hann þurfi nauðsynlega á síma að halda. Eiginkona Ólafs segir að þau Ólafur noti þennan síma alfarið eins og sinn eigin. Gögn málsins grafa því undan þeirri fullyrðingu Ólafs að hann hafi ekkert komið að undirbúningi ferðar Ólafs til Mexíkó. Ólafur heldur því einnig fram að hann hafi engin afskipti haft hvorki af G né af José eftir að hann hafði komið á kynnum milli þeirra á þriðja degi dvalar sinnar í Mexíkó. Fram er komið að Ólafur fór til Mexíkó bæði í september og nóvember 1998. Í september dvaldist hann í Mazatlan, sömu borg og hann og G dvöldust í í desemberferðinni. Í septemberferðinni kynntist Ólafur José, fíkniefna-miðlara, vini S. Í það sinn kynntist Ólafur einnig borginni og ýmsu fólki þar eins og kemur fram í lögregluskýrslum. Hann viðurkenndi að hafa endurnýjað kynnin við þetta fólk í desemberferðinni. G hafði hinsvegar ekki komið áður til Mazatlan og þekkti þar ekki nokkurn mann. G bar að Ólafur hefði gert upp reikninginn á hótelinu sem þeir dvöldu saman á með greiðslukorti bróður hans, Jóns Gunnlaugs Sævarssonar. Gögn frá greiðslukortafyrirtæki sýna að svo var. Þessa vitneskju hefði G ekki haft ef Ólafur hefði ekki haft nein afskipti af honum eftir að hann hafði komið á kynnum José og Gs. Gögn frá Mexíkó gefa einnig til kynna að þeir hafi dvalið saman á hótelinu í Mexíkó. Útskýringar Ólafs á gjaldeyriskaupum hans í Mexíkó eru með miklum ólíkindum. Í fyrsta lagi segist hann hafa þurft að eiga reiðufé til að greiða húsaleigu þegar heim kæmi. Fullyrðingin ein og sér er ótrúverðug. Því til viðbótar kemur að þrjú vitni báru, þar af tvö fyrir dómi, að aldrei hafi annað staðið til en að leigan fyrir húsnæðið yrði greidd með greiðslukortasamningi um raðgreiðslur. Þegar þetta var borið undir Ólaf bar hann því við að hann hefði verið búinn með raðgreiðsluheimild sína og því hafa þurft að greiða leiguna með peningum. Ólafur tók mörg hundruð þúsund íslenskar krónur, miklu meira en sem nam húsaleigunni, út í mexíkóskum pesóum, gjaldmiðli sem ekki er unnt að skipta í íslenskum bönkum. Ástæðu þess kvað hann þá að gengi dollars hefði verið þannig að þetta hefði verið hagstætt. Vegna eðlis gjaldeyrisviðskipta er ekkert mark takandi á þessari skýringu. Það fást jafnmargar krónur fyrir pesóa hvort sem pesóanum er skipt í krónur beint eða fyrst í dollar og svo í krónur. Þessu til viðbótar kemur að í hvert skipti sem gjaldeyri er skipt tekur bankinn þóknun, t.d. ákveðinn hundraðshluta af því sem keypt er. Til að breyta pesóum í krónur hefði Ólafur þurft að greiða slíka þóknun tvisvar. Ennfremur tekur greiðslukortafyrirtækið gjald fyrir úttektir í erlendum gjaldeyri. Menn tapa því á því að taka út fé í erlendri mynt til að skipta því í íslenskar krónur þegar heim er komið og tapið er enn meira ef tekið er út með greiðslukorti. Skýring á þessum fjárúttektum sem byggist á hagstæðu gengi dollars er því haldlaus. Það er ennfremur ótrúverðugt að menn keppist við að taka út fé með greiðslukortum áður en nýtt kortatímabil hefst, en einnig með þeim rökum skýrði Ólafur fyrir dóminum háar úttektir í pesóum með greiðslukorti. Við heimkomuna hafði Ólafur þetta fé ekki meðferðis. Hann skýrir það með því að hann hafi sett pesóana í ferðatösku sem hafi týnst á ferðalaginu frá Mexíkó til Bandaríkjanna. Ekki verður lagður trúnaður á þessa skýringu. Jafnvel byrjandi í utanlandsferðum fer ekki svo glæfralega með háar fjárhæðir en umrædd ferð var sjötta utanlandsferð Ólafs á árinu 1998 og þar af sú þriðja til Mexíkó á síðasta fjórðungi þess árs. Til viðbótar kemur að Ólafur hefur ekki greint neinum nema lögreglunni frá þessu fé. Hann skýrði konu sinni ekki frá því að hann hefði glatað 300-350.000 krónum og ekki tók hann heldur fram, þegar hann tilkynnti töskuna týnda, að í henni ætti að vera talsvert fé. Framburður Ingvars Jónssonar rennir einnig stoðum undir þá fullyrðingu ákæruvaldsins að Ólafur hafi fjármagnað kaupin. Ingvar segir S hafa sagt sér þegar hann leitaði eftir fjármagni frá Ingvari að Ingvar yrði ekki eini peningamaðurinn í innflutningnum heldur ætti Ólafur í fótboltanum, Óli í Besta, lausan pening til að leggja í þessi fíkniefnakaup vegna sölu á húsnæði. Á þessum tíma vann ákærði Ólafur í fyrirtækinu Besta og lék knattspyrnu. Í lögregluskýrslum og fyrir dómi sagði Ólafur að erindi hans af landi brott hefði verið að heimsækja í Bandaríkjunum konu, sem hann hefði kynnst þegar hann var í Mexíkó í nóvember 1998. Jafnframt sagði hann að S hefði komið að máli við sig þegar hann frétti að Ólafur ætlaði í þessa ferð og beðið sig að skreppa til Mexíkó í leiðinni til þess að koma á sambandi milli tiltekins íslendings og José, sem Ólafur hafi kynnst þegar hann var fyrr í Mexíkó. Fyrir dóminum kvaðst Ólafur hafa verið tilleiðanlegur til að leggja þennan krók á sig þar sem hann kostaði ekki mikið aukalega og hann vildi gera S vini sínum þennan greiða. Ólafur hafði gert ferðaáætlun áður en hann fór utan og er hún í gögnum málsins. Samkvæmt henni ætlaði hann sér aðeins að dvelja alls þrjá daga með Sheilu í Cincinnati en þó kvað hann aðaltilgang ferðarinnar vera að hitta hana. Hann seinkaði heimferðinni að vísu um einn dag en að eigin sögn ekki vegna þess að hann vildi vera lengur með Sheilu heldur vegna þess að hann vonaðist eftir því að ferðataska hans kæmi í leitirnar. Ólafur hafði hinsvegar planlagt að dvelja heila viku í Mexíkó. Að eigin sögn kom hann G í samband við José á þriðja degi dvalar sinnar. Hann segist síðan ekki hafa verið að gera neitt sérstakt það sem eftir var vikunnar þar til hann flaug til Bandaríkjanna. Hann lengdi því leið sína um mörg þúsund kílómetra og þriggja daga ferð um eina viku til þess eins að gera vini sínum þann greiða að koma á kynnum tveggja manna. Ýmislegt þykir gera þessa vinargreiðaskýringu ótrúverðuga. Fyrst er til að taka að Ólafur tók þá ákvörðun fyrirfram að viðbótarkrókurinn, dvölin í Mexíkó, yrði vika en hann ætlaði ekki að verja nema þremur dögum í aðaltilgang ferðarinnar, stefnumótið við Sheilu. Annað er að Ólafur flaug frá Keflavík til New York, þaðan til Phoenix, Arizona, þaðan til Mazatlan, Mexíkó. Leiðin til baka var flóknari en þá fór hann frá Mazatlan til Monterrey, Mexíkó, þaðan til Houston, Texas, þaðan til Cincinnati, Ohio. Flugferðin yfir hafið til New York tekur 6 tíma og aðra tvo tekur að komast þaðan til Cincinnati. Viðbótarflugtími aðra leið frá New York til Mazatlan með millilendingu í Phoenix er um það bil 15 tímar. Tvöfalda þá fyrirhöfn lagði Ólafur á sig til að gera vini sínum, S, þann greiða að koma á kynnum tveggja manna. Sú fullyrðing að lítill aukakostnaður hafi falist í því að bæta Mexíkóferðinni við stenst ekki heldur skoðun. Í gögnum málsins eru reikningar vegna kaupa ákærðu á farmiðum. Af þeim má sjá að fargjaldið frá New York til Mazatlan er nánast jafndýrt og ferðin yfir hafið. Af gögnum málsins sést einnig að hótelkostnaður var ekki svo lágur sem ætla mátti af frásögn Ólafs eða sem næst 50.000 krónum fyrir Ólaf einan. Lítið haldreipi er því í þeirri skýringu að ferðin til Mazatlan, Mexíkó, hafi verið lítill og ódýr krókur á leiðinni til Cincinnati, Ohio. Ódýr getur ferðin að minnsta kosti ekki hafa verið fyrir mann sem var skuldum vafinn, átti ekkert reiðufé í banka og var kominn langt yfir heimildir á greiðslukorti sínu. Er ekki hægt annað en fallast á að hann hafi lagt allan þennan tíma, fé sitt og fyrirhöfn í eitthvað annað og meira en að koma á kynnum tveggja manna. Sannað þykir með játningu ákærða Gs og gögnum málsins að hann hafi gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru að öðru leyti en því að fallist er á framburð hans um að hann hafi ekki búið um fíkniefnin í tréplattanum. Eftir framkomnum gögnum og framburðum vitna og sakborninga þykir sannað að ákærði Ólafur hafi gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru. Brot beggja ákærðu eru rétt heimfærð til refsiákvæða í ákæru. Ákvörðun refsingar. Ákærði G hefur unnið sér til refsingar samkvæmt 2. mgr. 173. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. mgr. sama ákvæðis, sbr. lög nr. 65/1974. Ákærði Ólafur Már hefur einnig unnið sér til refsingar samkvæmt sömu ákvæðum almennra hegningarlaga. Ákærði G hefur frá árinu 1991 ellefu sinnum komist í kast við lögin og hefur meðal annars sætt refsingum fyrir meiriháttar líkamsárás, minniháttar líkamsárás, þjófnað, fjársvik og skjalafals og fimm sinnum gengist undir sátt eða fengið dóm fyrir brot gegn umferðarlögum. Ekkert þessara brota hefur áhrif í því máli sem nú er til dóms. Við ákvörðun refsingar ákærða er annarsvegar litið til þess hversu alvarlegt brot hans er, sbr. sbr. 1., 3. og 7. tl. 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga og hinsvegar til þess að hann játaði brot sitt af hreinskilni og þess að með samvinnu sinni við lögregluna stuðlaði hann að því að upplýsa málið, sbr. 5. og 8. tl. sama ákvæðis. Að teknu tilliti til þessara þátta er refsing ákærða hæfilega ákveðin tvö ár en til frádráttar refsingunni komi 65 daga gæsluvarðhald hans, sbr. 76. gr. almennra hegningarlaga. Brot hans er það stórfellt að skilorðsbinding refsingarinnar þykir ekki koma til álita. Þá ber að dæma ákærða til greiðslu sakarkostnaðar in solidum með ákærða Ólafi þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda, Helga Jóhannessonar, hrl., 100.000 krónur. Sakaferill ákærða Ólafs Más hefur ekki áhrif í þessu máli en hann hefur frá árinu 1989 þrisvar sinnum gengist undir sátt og einu sinni fengið dóm fyrir brot gegn umferðarlögum. Við ákvörðun refsingar ákærða verður litið til þess hversu alvarlegt brot það er að flytja inn svo mikið magn af svo sterku fíkniefni í því skyni að afla sér fjár, sbr. 1., 3. og 7. tl. 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Að teknu tilliti til þessara þátta þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin þrjú ár en til frádráttar refsingunni komi 35 daga gæsluvarðhald hans, sbr. 76. gr. almennra hegningarlaga. Skilorðsbinding refsingarinnar þykir ekki koma til álita. Þá ber að dæma ákærða til greiðslu sakarkostnaðar in solidum með ákærða G þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda, Brynjars Níelssonar, hrl., 100.000 krónur. Með vísan í 6. mgr. 5. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 og 2. mgr. 10. gr. reglugerðar um sölu og meðferð ávana- og fíkniefna nr. 16/1986 skulu upptæk til ríkissjóðs 630,24 grömm af kókaíni. Nokkrar tafir hafa orðið á þessu máli. Ákæra var ekki gefin út fyrr en rúmu ári eftir að málið kom upp. Stöfuðu þær tafir af því að reynt var að afla upplýsinga um ferðir ákærðu Ólafs og S til Mexíkó í september og október. Tafir sem orðið hafa á málinu eftir útgáfu ákæru stafa af fjarveru S, en árangurslaust hefur verið reynt að hafa upp á honum. Gunnar Aðalsteinsson, héraðsdómari, kvað upp þennan dóm. Ákærði G sæti fangelsi í tvö ár. Frá refsivist hans dragist 65 daga gæsluvarðhald. Hann greiði kostnað sakarinnar óskipt með ákærða Ólafi Má, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Helga Jóhannessyni, hrl., 100.000 krónur. Ákærði Ólafur Már Sævarsson sæti fangelsi í þrjú ár. Frá refsivist hans dragist 35 daga gæsluvarðhald. Hann greiði kostnað sakarinnar óskipt með ákærða G þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Brynjari Níelssyni, hrl., 100.000 krónur. Upptæk skulu til ríkissjóðs 630,24 grömm af kókaíni.

Mál nr. 79/2015

Kærumál Kærufrestur Frávísun frá Hæstarétti

Kært var ákvæði í dómi héraðsdóms þar sem kröfu ákæruvaldsins um upptöku var vísað frá dómi að hluta. Málinu var vísað frá Hæstarétti þar sem kæran hafði borist héraðsdómi að liðnum fresti samkvæmt 2. mgr. 193. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Karl Axelsson settur hæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 22. janúar 2015 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 28. sama mánaðar. Kært er ákvæði í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 19. janúar 2015, þar sem kröfu sóknaraðila um upptöku var vísað frá dómi að hluta. Kæruheimild er í a. lið 2. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Sóknaraðili krefst þess að framangreint ákvæði dómsins um frávísun verði fellt úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka þann hluta upptökukröfunnar til efnisúrlausnar. Varnaraðilarnir X og Y krefjast þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti, en til vara að ákvæði héraðsdóms um frávísun verði staðfest. Varnaraðilarnir Z og Þ hafa ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Dómur í málinu var kveðinn upp mánudaginn 19. janúar 2014 klukkan 9.15 að viðstöddum fulltrúa ákæruvaldsins og verjendum. Kæra barst héraðsdómi 22. sama mánaðar klukkan 12.40, en þá var liðinn frestur samkvæmt 2. mgr. 193. gr. laga nr. 88/2008. Verður málinu því vísað frá Hæstarétti. Kærumálskostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun verjenda varnaraðilanna X og Y, sem ákveðin verður að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá Hæstarétti. Kærumálskostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun Erlendar Þórs Gunnarssonar hæstaréttarlögmanns, verjanda varnaraðilans Y, og Oddgeirs Einarssonar hæstaréttarlögmanns, verjanda varnaraðilans X, 124.000 krónur til hvors um sig. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 19. janúar 2015. Málið er höfðað með ákæru lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu, dagsettri 20. maí 2014, á hendur: ,,X, kennitala [...], [...], [...], Y, kennitala [...], [...], [...], Z, kennitala [...], [...], [...], og Þ, kennitala [...], [...], [...], fyrir fíkniefnalagabrot, með því að hafa staðið saman að framleiðslu mikil magns fíkniefna á tveimur aðgreindum stöðum á höfuðborgarsvæðinu: Þess er krafist að ákærðu verði dæmdir til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar. Krafist er upptöku á framangreindum fíkniefnum sem lögregla lagði hald á við rannsókn málsins, samkvæmt 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974 og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233/2001. Þá er krafist upptöku á þeim munum sem notaðir voru til framleiðslu kannabisplantnanna, með vísan til 7. mgr. 5. gr. sömu laga, sbr. munaskýrslur nr. 78317 og 78494 í máli 007-2010-[...] og nr. 78361 í máli nr. 007-2010-[...].“ Verjandi ákærða X krefst aðallega sýknu en til vara vægustu refsingar sem lög leyfa. Málsvarnarlauna er krafist úr ríkissjóði samkvæmt tímaskýrslu. Verjandi ákærða Y krefst sýknu en til vara vægustu refsingar og að gæsluvarðahaldsvist ákærða komi til frádráttar refsivist ef dæmd verður. Málsvarnarlauna er krafist úr ríkissjóði samkvæmt tímaskýrslu. Verjandi ákærða Z krefst aðallega sýknu en til vara vægustu refsingar sem lög leyfa. Málsvarnarlauna er krafist úr ríkissjóði samkvæmt tímaskýrslu. Verjandi ákærða Þ krefst aðallega sýknu en til vara vægustu refsingar sem lög leyfa. Málsvarnarlauna er krafist úr ríkissjóð samkvæmt tímaskýrslu. Ákæruliður 1 Í frumskýrslu lögreglu um þennan ákærulið segir að hinn 9. júní 2010 hafi farið fram húsleit að [...] í [...] samkvæmt dómsúrskurði. Báðir ákærðu voru sagðir búa þar ásamt unnustum sínum. Í frumskýrslunni er því lýst sem lagt var hald á og af frumskýrslu og öðrum gögnum málsins má ráða að lagt var hald á fíkniefnin og plönturnar sem í þessum ákærulið greinir. Teknar voru skýrslur af ákærðu hjá lögreglunni í júní og júlí 2010. Við skýrslutökur af ákærða Y játaði hann að hafa átt fíkniefnin sem hér um ræðir og að hafa staðið einn að kannabisræktuninni. Ákærði X neitaði aðild að málinu. Nú verður rakinn framburður ákærðu og vitnisburður fyrir dómi Ákærði X neitar sök. Hann kvaðst hafa búið í [...] á þessum tíma ásamt meðákærða Y sem væri góður vinur sinn. Ákærði hefði verið lítið þar síðasta mánuðinn á undan húsleitinni sem gerð var í júní 2010 en hann hafi þá að mestu búið hjá unnustu sinni í [...]. Hann kvaðst hafa leigt herbergi í [...] og greitt meðákærða Y fyrir það. Ákærði kvaðst ekki hafa vitað af kannabisræktuninni sem var í þeim hlutum húsnæðisins sem ákærði Y hefði sagt vera í útleigu. Ákærði var spurður hvort hann hefði ekki orðið var við fíkniefnin sem fundust á neðri hæð hússins, þeim hluta hússins sem ákærðu gengu báðir um. Hann kvað svo ekki vera og tók fram að hann hefði lítið verið þarna síðasta mánuðinn áður en húsleitin fór fram enda kvað hann meðákærða hafa greint sér frá því að hann hefði nýlega komið þessum efnum fyrir á þeim stað þar sem lagt var hald þau. Við húsleitina fundust dagbók og teikningar þar sem teiknuð hafði verið uppsetning á kannabisræktun að mati lögreglunnar. Ákærði kvaðst ekki eigandi þessara muna og kunni ekki skýringu á tilvist þeirra en tók fram að fjöldi manns hefði komið í húsnæðið að [...] í partí og þess háttar. Í herbergi ákærða X fannst myndavél sem lagt var hald á. Á myndavélinni eru myndskeið af kannabisræktuninni sem um getur í ákærulið 2. Spurður um þetta kvaðst ákærði hafa lánað meðákærða Þ myndvélina og ákærði viti ekkert um þessi myndskeið. Ákærði kvað svo langan tíma liðinn að hann myndi ekki nú hvort og þá hvenær meðákærði Þ skilaði myndavélinni eða hvað hann hefði haft hana lengi að láni. Ákærði kvaðst hafa frétt að því er lögreglan leitaði hans og hann hefði því gefið sig fram við lögregluna. Hann mundi ekki nánar um aðdraganda þessa. Ákærði Y játar sök en kvaðst einn eigandi fíkniefnanna og hafa staðið einn að kannabisræktuninni sem hér um ræðir. Hann lýsti ræktuninni og búnaði sem hann keypti vegna hennar en búnaðurinn hafi verið ódýr og fábrotinn. Meðákærði hefði enga aðkomu átt að þessu sakarefni. Ákærði hefði búið í húsnæðinu á þessum tíma og meðákærði X leigt eitt herbergi. Meðákærði hefði þó haft aðgang að öllu húsinu en ekki dvalið mikið þar. Ákærði kvaðst hafa reykt kannabis á þessum tíma og því ekki komið á óvart þótt kannabisefni væru á borðum í húsnæðinu eins og þau voru við leit lögreglu. Þá hefði það ekki komið meðákærða á óvart af þessum sökum þótt hann hefði séð kannabis uppi á borðum í húsnæðinu. Vitnið A, verkefnastjóri á Rannsóknarstofu í lyfja og eiturefnafræði, skýrði og staðfesti matsgerð sem unnin var vegna rannsóknar á kannabisplöntunum sem fundust að [...]. Hann kvað styrk sýnis í plöntu hafa verið í lægri kantinum en styrk sýnis úr þurrum blómhluta plöntu hafa verið fyrir ofan meðaltal er tekið sé mið af meðtali styrks í rannsökuðum sýnum áður og skýrði hann það nánar. Hann kvað efnið THC vera í öllum kannabisplöntum en styrkurinn væri misjafn og skýrði hann það. Vitnisburður lögreglumanna, sem unnu að rannsókn þessa sakarefnis og að sakarefni samkvæmt ákærulið 2, er rakinn í tengslum við við ákærulið 2 og er vísað til þess sem þar er rakið um þennan ákærulið. Ekkert í vitnisburði lögreglumanna breytir niðurstöðu þessa ákæruliðar og þykir því mega vísa til vitnisburðarins við ákærulið 2. Niðurstaða ákæruliðar 1 Sannað er með skýlausri játningu ákærða Y og með öðrum gögnum málsins að hann hafi gerst sekur um háttsemina sem í þessum ákærulið greinir en jafnframt er sannað með fjölda kannabisplantna, efnismagni sem lagt var hald á og framburði ákærða Y að efnið var ætlað í sölu- og dreifingarskyni að mestu leyti en ákærði bar að hann hefði notað kannabis daglega. Brot ákærða samkvæmt þessum ákærulið eru rétt færð til refsiákvæða í ákærunni. Ákærði X neitar sök. Ekkert af fíkniefnunum eða kannabisplöntunum sem hér um ræðir var í herbergi því sem ákærði X hafði til umráða að [...] er lögreglan gerði þar húsleit hinn 9. júní 2010. Þótt ákærði hafi haft aðgang að öðrum rýmum hússins, meðal annars þeim er fíkniefnin og kannabisplönturnar fundust í, verður ákærði ekki fyrir það eitt talinn hafa verið vörslumaður þessa en ákærði Y hefur sagst vera eigandi þessa og ræktandi kannabisplantnanna. Enginn framburður, vitnisburður eða önnur gögn eru um það að ákærði hafi haft þessi fíkniefni eða kannabisplönturnar í sínum vörslum eða komið að ræktun þeirra. Óskýr framburður ákærða Z hjá lögreglu á árinu 2010 um að honum hafi verið sýnd ræktunin að [...] um áramótin 2009-2010, er hann var mjög ölvaður að sögn og mundi ekki eftir fyrir dómi nú, breytir ekki niðurstöðu málsins að því er ákærða X varðar. Að öllu ofanrituðu virtu og gegn eindreginni neitun ákærða X frá upphafi er ósannað að hann hafi gerst sekur um háttsemina sem í þessum ákærulið greinir og ber að sýkna hann. Ákæruliður 2 Ákærði X neitar sök. Hann kvaðst hafa lánað meðákærða Z fyrir [...] jeppa á sínum tíma. Hann taldi Z hafa endurgreitt lánið en bíllinn hafi verið ódýr. Hann mundi ekki hvort hann greiddi flugmiða fyrir meðákærða Z í september 2009, það gæti þó verið að Z hefði beðið sig um lán fyrir flugfarinu en hann minnti að Z hefði verið að flytja til landsins á þessum tíma. Þeir meðákærði Z hefðu verið ágætir vinir á þessum tíma en síðan kom upp ósætti sem tengdist kvennamálum. Ákærði X kvað meðákærða Z segja ósatt við skýrslutöku hjá lögreglu þar sem hann bar að ákærði hefði greitt fyrir flugmiðann og bifreiðina og að það tengdist kannabisræktun. Er meðákærði Z gaf þessa skýrslu hjá lögreglu hefði ósættið milli þeirra verið komið upp. Ákærði neitaði því að rödd hans kæmi fram á myndskeiði sem fannst á myndavél ákærða en myndskeiðið er frá [...] og kvaðst ákærði aldrei hafa komið þangað. Eins og rakið var í ákærulið 1, fannst teikning í herbergi ákærða að [...] sem sýnir, að mati lögreglunnar, [...] þar sem kannabisræktunin var mynduð. Ákærði kvaðst ekki geta skýrt tilvist teikningarinnar en tók fram að margir sem voru í partíum í húsinu hefðu haft aðgang að herbergi hans þar og hann verið lítið þar sjálfur. Ákærði Y neitar sök. Hann staðfesti veru sína á myndskeiði frá [...] og að auk sín væru þar meðákærðu Z og Þ. Starfsmaður [...], kallaður B, hefði tekið myndskeiðið en ákærði vissi ekki deili á þeim manni. Hann kvað meðákærða X ekki hafa komið að [...] þann tíma sem ákærði var þar. Ákærði kvaðst hafa komið við að [...] í því skyni að „kíkja á C“. Hann viti ekki um ræktunina sem hér um ræðir og hann hefði aðstoðað C, sem var með húsnæði á leigu, við að koma plöntum fyrir í pottum auk þess að hjálpa honum eitthvað en hann hefði farið eftir það. Ákærði Z bar um það hjá lögreglunni að þeir meðákærði Þ væru að aðstoða ákærðu Y og X við uppsetningu kannabisræktunar að [...] sem sjáist á myndskeiðinu. Ákærði kvað þennan framburð meðákærða Z hjá lögreglu rangan. Spurður um ástæðu þessa framburðar Z vísaði ákærði til ósættis þeirra Z og X í þessu sambandi. Ákærði Z neitar sök. Hann kvaðst hafa aðstoðað meðákærða Þ við uppsetningu ræktunaraðstöðunnar að [...] sem komi fram á myndskeiðinu sem skoðað var undir aðalmeðferðinni. Ákærði taldi líklegast að hann hefði boðist til að aðstoða meðákærða Þ en hann hefði ekki átt að fá greitt fyrir aðstoðina. Hann hefði þurft fjárhagsaðstoð við að koma til landsins um þetta leyti og taldi hann líklegt að hann hefði fengið lán hjá meðákærða X vegna þess og endurgreitt lánið. Þá hefði meðákærði X lánað sér peninga vegna bifreiðakaupa í nóvember 2010 en ákærði hefði endurgreitt lánið sem var að fjárhæð 199 þúsund krónur. Lánin vegna farmiðakaupanna og bílsins tengdust ekki sakarefninu sem hér um ræðir á neinn hátt. Ákærði kvaðst vera á fyrrgreindu myndskeiði frá [...] ásamt meðákærðu Y og Þ. Hann viti ekki hver tók myndskeiðið. Spurður um það hvort hann hefði ekki gert sér grein fyrir því að um kannabisræktun hafi verið að ræða kvað ákærði öllu meira vera ræktað af kryddjurtum og öðrum plöntutegundum í ræktunaraðstöðu sem þessari. Hann kvaðst ekki hafa gert ráð fyrir því að um kryddjurtir hefði verið að ræða enda kvað hann það ekki hafa komið sér við. Samskiptum þeirra ákærðu lauk um áramótin 2009/2010. Hann hefði verið kallaður til yfirheyrslu hjá lögreglu nokkru síðar og þá hefðu atburðirnir verið orðnir þokukenndir. Ákærði kvað lögregluna hafa boðið sér að ljúka málinu eftir skýrslutöku sem fram fór í lögreglubíl. Ákærði átti að bera kennsl á sig á mynd sem tekin var af upptökunni frá [...]. Ákærði þekkti sig á myndinni og við það var honum sleppt úr haldi lögreglu. Viku síðar bankaði lögreglan upp á hjá honum og færði til skýrslutöku. Hann kvaðst hafa kynnt sér þá skýrslu og mundi ekki eftir því nú að atburður hefði verið með þeim hætti sem þar væri lýst. Ákærði lýsti því að til ósættis hefði komið milli þeirra meðákærða X vegna kvennamála. Ákærði var spurður um breyttan framburð fyrir dómi frá því sem hann greindi frá hjá lögreglu um farmiðakaupin og bílakaupin. Ákærði kvaðst hafa verið í þeirri stöðu við skýrslutökuna hjá lögreglu að lögreglan hefði vitað af fíkniefnum á heimili ákærða á þessum tíma og hann hefði kosið að svara lögreglunni í samræmi við það sem hann taldi lögreglu vilja heyra en hann kvað lögregluna greinilega hafa verið áfjáða í að spyrja um meðákærða X. Ákærði hefði því svarað lögreglunni eins og hann taldi að kæmi sér best en ekki vegna óvildar eða ósættis þeirra meðákærða X. Ákærði Þ neitar sök. Hann staðfesti að vera á myndskeiðinu frá [...] en hann hefði leigt húsnæðið og verið umráðamaður þess á þessum tíma. Í fyrstu hefði hann rekið þar [...] en sá rekstur hefði ekki gengið upp. Ákærði kvaðst hafa fengið myndavélina sem myndskeiðið er á lánaða hjá meðákærða X. „B á [...]“ hefði tekið myndskeiðið upp en ákærði hefði kynnst honum ,,á djamminu“ á þessum tíma og báðir haft áhuga á kannabis. B hafi haft mikinn áhuga á að sjá það sem fram fór í húsnæðinu að [...] og ákærði hefði beðið hann um að taka myndskeiðið sem um ræðir á myndavélina sem hann fékk lánaða hjá meðákærða X. Ákærði kvaðst hafa viljað mynda ræktunarkerfið sem hafi verið mjög sérstakt. Hann taldi sig hafa eytt myndskeiðunum af myndavélinni áður en hann skilaði henni en svo virðist ekki hafa verið. Rekstur [...] hafi ekki gengið upp, eins og rakið var, og ákærði hefði á þessum tíma reykt kannabis daglega, tekið áhættuna og sett upp ræktunarkerfið sem sjáist á myndskeiðinu en þetta hefði verið nærri jólum árið 2009. Ræktunin var sett upp til að fá kannabis til eigin neyslu en ekki í söluskyni. Hann setti ræktunarkerfið upp eftir myndefni sem hann sá á netinu. Þetta var gert í tilraunaskyni og hafi hann sett niður blóm í kerfið. Ætlunin hafi þó verið að setja niður kannabisplöntur en ræktunin hefði aldrei komist á það stig að unnt væri að ganga úr skugga um það hvort þetta væru kannabisplöntur þar sem það sem sett var niður hafi verið rótarlausir græðlingar sem gátu verið hvað sem er. Ekki hefðu verið plöntur í öllum hólfum í ræktunarkerfinu. Hann kvaðst hafa fengið græðlingana frá þremur aðilum og ekki hafði verið vitað fyrir víst hvort þeir voru afleggjarar af kannabisplöntum. Hann kvaðst ekki geta giskað á fjölda plantnanna sem settar voru niður og hann mundi ekki hversu marga afleggjara hann fékk. Hann kvaðst hafa staðið að ræktuninni, sem hann kvaðst ekki getað talið kannabisræktun, þar sem ekkert kannabis hefði fengist úr henni. Ætlunin hafi verið að rækta kannabis til eigin neyslu en ekki í söluskyni en hann kvað sig hafa langað að prófa kannabisræktun. Hann kvað ræktunarkerfið ekki hafa virkað og að lamparnir, sem nota átti við ræktunina, hafi ekki verið settir upp. Allar plöntunar hefðu drepist innan tveggja vikna eftir uppsetningu ræktunarkerfisins. Hann hafi þá hætt ræktuninni sem hann stóð einn að. Hann kvað meðákærða Z, æskuvin sinn, og vissi að hann hafði verið mikill áhugamaður um kannabis. Hann hefði boðið honum í heimsókn til sín að [...] og sýnt honum hvað hann væri að gera. Meðákærði Z hefði rétt sér hjálparhönd meðan hann var í heimsókn að [...] en ákærði hefði ekki beðið hann um að aðstoða sig við ræktunina eða neitt sem hana varðaði. Meðákærði Z hefði aðstoðað sig við að vinna þá hluti sem ákærði kvaðst ekki hafa getað unnið einn auk þess sem meðákærði Z hefði vitað meira um uppsetningu svona ræktunarkerfis en ákærði og megi líklega rekja það til dvalar hans erlendis. Myndskeiðið sem um ræðir sýnir upptöku dagana 10. og 11. nóvember 2009. Nánar spurður um þetta kvað ákærði hugsanlegt að meðákærði Z hefði komið í heimsókn í tvö til þrjú skipti að [...]. Hann muni það ekki nú. Ákærði kvað meðákærða X ekki eiga hlut að málinu og hann hafi aldrei komið að [...]. Ákærði kvað meðákærða Y ekki hafa átt neina aðild að ræktuninni sem hér um ræðir. Hann hafi hinsvegar heimsótt ákærða að [...], eins og sjáist á myndskeiðunum. Ákærði var spurður um græðlingana sem fundust í húsnæðinu við leit lögreglu í júní 2010. Ákærði kannaðist ekki við þá en græðlingarnir eru ekki hluti sakarefnis máls þessa. Vitnið D rannsóknarlögreglumaður lýsti húsleit sem hann fór í að [...] í [...] hinn 9. júní 2010. Upplýsingar höfðu borist um kannabisræktun þar og á fleiri stöðum. Hann lýsti kannabisræktuninni sem hafi verið í hesthúsi við húsið. Þá hafi verið græðlingar í öðrum herbergjum í húsinu og lýsti hann því. Fíkniefni sem var búið að pakka hafi legið fyrir allra augum í stofu og eldhúsi. Hann kvað myndavél hafa fundist í herbergi ákærða X og á henni voru myndskeið frá kannabisræktun að [...]. Þá hafi fundist teikning í herbergi ákærða X en teikningin sýni að hans áliti uppsetningu kannabisræktunar. Á myndskeiðinu frá [...], á myndavél ákærða X, koma fram dagsetningar. Rannsókn leiddi í ljós að myndavélin var rétt stillt og sýni réttar dagsetningar. D kvaðst þekkja rödd ákærða X sem rödd mannsins sem tók upp myndskeiðin en D kvaðst þekkja röddina vegna fyrri lögregluafskipta af X. Hann lýsti því hvernig lögreglan fann húsnæðið að [...]. Hann lýsti vinnu sinni við rannsóknina sem meðal annars leiddi í ljós að ákærði X hafði greitt flugfar ákærða Z hingað til lands á þessum tíma. Hann kvað lögreglu hafa skoðað símagögn sem tengjast símum ákærðu og staðsetningum símanna. Athugaðir voru dagarnir 10. og 11. nóvember 2009 er myndskeiðin að [...] voru tekin. Þá hafi komið í ljós að símar flestra eða allra ákærðu voru staðsettir í grennd við heimili þeirra og engum símtölum hefði verið svarað. D kvað svo hafa virst sem ákærðu hefðu skilið símana sína eftir heima er þeir voru að [...]. Í beiðni um matsgerð, sem vitnið undirritaði, er rætt um meinta kannabisræktun að [...]. D vísaði til reynslu sinnar við rannsókn sambærilegra mála og vegna hennar hafi það sem fram fór að [...] verið talin kannabisræktun. Því hefði það verið orðað svo í matsbeiðninni að óskað hafi verið eftir mati sérfræðings á því hvort svo væri en lögreglan hafi ekki fullyrt það í beiðninni. Vitnið E rannsóknarlögreglumaður kvaðst hafa skoðað myndskeiðin sem voru á myndavél ákærða X. Hann kvaðst hafa þekkt ákærðu á myndskeiðunum og þekkt rödd ákærða X á myndskeiðinu sem rödd mannsins sem tók myndina en vitnið kvaðst hafa þekkt ákærða X frá 11 ára aldri. Hann kvað það sem fram fór að [...] og sjáist á myndskeiðinu sambærilegt því sem lögreglan hafi margsinnis séð við rannsókn mála er varða ræktun kannabisplantna. Vitnið F rannsóknarlögreglumaður lýsti því er lögreglan fór í húsleit að [...] en kannabisræktun hafi verið á tveimur stöðum í húsinu þar sem ákærðu Y og X bjuggu ásamt unnustum sínum. Þá hafi fíkniefni fundist í opnu rými í stofu og í eldhúsi. Hann kvaðst hafa skoðað myndskeiðin frá [...] sem voru á myndavél ákærða X en myndavélin fannst í herbergi hans að [...]. Þá hafi fundist í herberginu teikning sem hann kvað ljóst að væri af húsnæðinu að [...]. Hann kvaðst hafa merkt á myndbandinu að kannabisræktun ætti sér stað að [...]. Hann lýsti því hvernig lögreglan fann húsnæðið eftir að hafa skoðað myndskeiðin. Vitnið G rannsóknarlögreglumaður lýsti vinnu sinni við fingrafaragreiningu en fingraför fundust á gróðurhúsalampa að [...]. Í niðurstöðu G segir að tvö af fjórum fingraförum sem fundust á lampanum hafi verið eftir ákærða Þ. Meðal gagna málsins er beiðni lögreglu um matsgerð, dagsett 13.12.2010. Beiðnin er svo felld: „Matsandlag er myndbönd MVI_1147 til og með MVI_1151 af meintri kannabisræktun að [...] dagsett 10. og 11. nóvember 2009. Samkvæmt talningu Lögreglu er plönturnar á myndböndunum 204. Þess er óskað að H lektor við Landbúnaðarháskóla Íslands leggi mat á eftirfarandi: 1. Áætlaður verði ræktunartími kannabisplantna fram til þess dags er myndböndin þann 10. og 11. nóvember 2009. 2. Áætlaður verði hversu langur ræktunartími hefði þurft að koma til viðbótar þar til kannabisplöntur hefðu náð hámarksvexti. 3. Áætlaður verði hvaða hlutur kannabisplantna hefði verið nýtilegur til framleiðslu ávana- og fíkniefna viðað við stig ræktunar þann 11. nóvember 2009. 4. Áætlað verði magn ávana- og fíkniefnaafurða (þurrkaðir plöntuhlutar, lauf, marihuana) haldlagðri kannabisplantna hefði komið til uppskeru þann 11. nóvember 2009. 5. Áætlaður verði hvaða hlutar kannabisplantna hefði verið nýtanlegur til framleiðslu ávana- og fíkniefna, ef til áframhaldandi ræktunar og uppskeru hefði komið. viðað við hámarksvöxt hverrar plöntu. 6. Áætlað verði magn ávana- og fíkniefnaafurða (þurrkaðir plöntuhlutar, lauf, marihuana) kannabisplantna hefði komið til uppskeru miðað við hámarksvöxt hverrar plöntu. 7. Tekur matsmaður faglega staðið að ræktuninni. H hefur verið sendur geisladiskur með myndböndunum.“ H ritaði svofellda matsgerð sem dagsett er 10. janúar 2011: „Að beiðni Lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu (LRH) í bréfi dagsettu 13. desember 2010 var undirritaður fenginn til að leggja skriflegt mat á umfang kannabisræktunar í máli LHR nr. 007-2010-[...]. Grundvöllur matsins sem hér fer á eftir byggir á 5 myndböndum merkt MVI_1147 til og með MVI_1151 af kannabisræktun að [...] og sagsett 10 og 11. nóvember 2009, upplýsingum um kannabisræktun á netinu og faglegu mati höfundar. Samkvæmt talningu lögreglu og matsmanns eru plönturnar á myndböndunum samtals 204. Stuttlýsing á innihaldi ofangreindra myndbanda: 1. Allar kannabisplöntunar sem sjást á þessum myndböndum eru 2-4 vikna gamlar miðað við eðlileg ræktunarskilyrði. Ekki er hægt með vissu að ákvarða hvort plönturnar hafi vaxið uppaf fræjum eða græðlingum. 2. Það er mjög breytilegt hvað kannabisafbrigði (yrki) þurfa langan vaxtartíma til þess að ná hámarksuppskeru af marijúana sem væntanlega er verið að stefna að hér. Á myndböndunum er ekki hægt að greina hvaða yrki er verið að rækta. Einnig fer það mjög eftir ræktunarskilyrðum hversu langan tíma ferlið tekur. Til þess að fá hámarksuppskeru af marijúana af þessum plöntum þarf til viðbótar 2-4 mánuði miðað við kjör ræktunarskilyrði. 3. Plönturnar á myndböndunum eru enn mjög efnislitlar og bara blöð og stönglar. Úr blöðum og stönglum kannabisplantna má vinna hassolíu. 4. Ekki er hægt að áætla magn hassolíu sem má vinna úr þessum plöntum 11. nóvember 2009 þar sem þungi og vatnsinnihald plantnanna liggur ekki fyrir. 5. Það má nýta alla hluti plöntunnar til framleiðslu á ávana- og fíkniefnum. Eftirsóttasti hlutinn er þó ófrjóvguð kvoðarík kvenblóm og bikarblöð plöntunnar. úr þeim má bæði vinna marijúana og hass. Blöð og stöngla má nýta til framleiðslu á hassolíu. 6. Hver fullvaxta vel ættuð kvenkyns kannabisplanta sem ræktuð er innandyra við kjöraðstæður og nægt vaxtarými gefur af sér frá 60 til 129 g af marijúana. Þar að auki gefur hver planta af sér um 60 til 120 g í glöðum og stönglum. 204 kannabisplöntur geta því gefið frá um 12000 g af marijúana og 204 g af hassolíu miðað við 60% tetrahýdrókannabínól ( THC) innihald. Það skal þó tekið fram að í vatnsræktun eins og verið er að setja upp á myndböndunum er ekki stefnt að hámarksuppskeru af hverri plöntu hefur af hverjum fermetra. Þannig fæst betri nýting á takmörkuðu innirúmi og ljósorkunni út gróðurlömpunum. Vel heppnum ræktun í svona kerfi getur gefið í hverri ræktun 1 gramm af maríjúana fyrir hver Watt í HPS (high pressure sodium) gróðurlömpum. Það þýðir að 400 W HPS lampi á að geta gefið samtals 400 g af marijúana í hverri ræktun. 7. Það sem sést á myndböndunum eru fagleg vinnubrögð á uppsetningu á vatnsræktunarkerfi fyrri kannabisræktun. einnig krefst ræktunin sjálf í svona kerfi fagþekkingar og reynslu. Nákvæmar leiðbeiningar um vatnsræktun eru aðgengilegar á mörgum vefsíðum en engu að síður þarf líka góðan skilning á gróðurhúsræktun og „græna fingur“.“ H lektor kom fyrir dóminn og staðfesti og skýrði matsgerð sína. Hann kvaðst hafa greint af myndböndum frá [...] að plönturnar þar væru kannabisplöntur og skýrði H það. Hann taldi plönturnar sem voru 204 talsins. Á upptökunni sjáist menn koma græðlingum fyrir í ræktunarkerfi og ,,að gera klárt“. Ræktunarkerfið hafi verið færanlegt en gróðurlampa vantaði. Annað var til staðar til að láta plönturnar vaxa. Hann kvað breytilegt hversu mikið magn af efninu THC mældist í kannabisplöntum, það væri alltaf eitthvað en ekki væri unnt að greina styrk þess af myndum. Vitnið I rannsóknarlögreglumaður lýsti húsleit að [...] í [...]. Hann lýsti munum og fíkniefnum sem lagt var hald á. Hann staðfesti skýrslu sem hann ritaði vegna þessa. I tók lögregluskýrslu af ákærða Z. Hann kvað engum þrýstingi hafa verið beitt við þá skýrslutöku og vísaði hann til skýrslunnar sem tekin var upp í hljóð og mynd. Niðurstaða ákæruliðar 2 Ákærðu neita allir sök. Myndskeiðin á myndavél ákærða X frá [...] voru tekin upp 10. og 11. nóvember 2009 en þar má sjá er verið er að setja upp ræktunaraðstöðu. Af myndskeiðunum og matsgerð og vitnisburði H lektors og af framburði allra ákærðu utan ákærða X má ráða að ræktunaraðstaðan er fyrir kannabis og að ræktaðar voru 204 kannabisplöntur. Þessi niðurstaða fær einnig stoð í vitnisburði lögreglumannanna sem báru um ræktunina. Ráða má af umfangi kannabisræktunarinnar að hún var að mestu í sölu- og dreifingarskyni en ákærði Þ kvað ræktunina ætlaða til eigin nota. Sannað er með framburði ákærða Þ, myndskeiðunum sem tekin voru upp að [...] og lýst hefur verið, matsgerð og vitnisburði H og með öðrum gögnum málsins en gegn neitun ákærða Þ, að hann setti upp að [...], síðari hluta árs 2009, ræktunaraðstöðu fyrir og ræktaði 204 kannabisplöntur að mestu í sölu- og dreifingarskyni. Gegn eindreginni neitun ákærðu Y og Z er ósannað að þeir hafi verið aðalmenn í brotinu sem ákært er fyrir. Ákærði Y kvaðst hafa komið við að [...] í því skyni að ,,kíkja á C,, og hann hafi aðstoðað C sem var með húsnæðið á leigu við að koma plöntum fyrir í pottum. Einnig hafi hann hjálpað honum eitthvað m.a við að klippa niður plöntur sem ákæri gerði ráð fyrir að væru kannabisplöntur. Ákærði Z kvaðst hafa aðstoðað meðákærða Þ við uppsetningu ræktunaraðstöðunnar að [...]. Taldi hann líklegast að hann hefði boðist til að aðstoða meðákærða Þ en hann hefði ekki átt að fá greitt fyrir aðstoðina. Ákærði Þ kvað ákærða Z hafa rétt sér hjálparhönd er hann kom í heimsókn að [...], eins og rakið var, hann hafi m.a. aðstoðað sig við að vinna verk sem ákærði hefði ekki getað unnið einn. Ákærðu Y og Þ sjást á myndskeiðunum frá [...] og báðir þekktu sig þar á mynd. Með vísan til þess sem fram kemur á myndskeiðunum, þar sem ákærðu Y og Þ sjást aðstoða ákærða Þ við kannabisræktunina, til framburðar þessara tveggja ákærðu og til framburðar ákærða Þ verða ákærðu Y og Z taldir hafa gerst sekir um hlutdeildarbrot. Ekkert tengir ákærða X við brotið sem hér um ræðir utan myndskeiðið á myndavél hans sem fannst við húsleit að [...] hinn 9. júní 2009. Enginn hinna ákærðu hefur borið fyrir dómi að ákærði X eigi þátt í málinu. Engu breytir í þessu þótt lögreglumenn hafi borið fyrir dómi að þeir þekktu rödd ákærða X sem mannsins sem tók myndskeiðin að [...]. Enginn hefur borið um aðild hans að málinu. Að þessu virtu og öðrum gögnum málsins er, gegn eindreginni neitun ákærða X, ósannað að hann hafi gest sekur um háttsemina sem hér um ræðir og ber að sýkna hann. Brot ákærðu eru rétt færð til refsiákvæða í ákærunni en að því er ákærðu Y og Z varðar ber jafnframt að vísa til 22. gr. almennra hegningarlaga. Ákærði Y hlaut sektardóm á árinu 2005 fyrir fíkniefnalagabrot og gekkst hann undir lögreglustjórasátt á árunum 2008 og 2009 fyrir sams konar brot. Hann hlaut sektardóm fyrir umferðarlagabrot á árinu 2014. Refsing ákærða er ákvörðuð með hliðsjón af 77. gr. 78. gr. almennra hegningarlaga og þykir refsing hans hæfilega ávörðuð 12 mánuði. Ákærði Z hlaut dóm fyrir fíkniefnalagabrot á árinu 2003. Síðan hefur hann hlotið fjóra refsidóma fyrir umferðarlaga- og fíkniefnalagabrot og fyrir brot gegn 157. gr. almennra hegningarlaga. Síðasti dómurinn er frá [...] 2014, 6 mánaða fangelsi fyrir umferðarlaga- og fíkniefnalagbrot og var þá dæmdur upp skilorðsdómur fá árinu 2013. Nú ber að dæma hegningarauka, sbr. 78. gr. almennra hegningarlaga við alla síðastgreindu fjóra refsidóma. Með vísan til alls ofanritaðs þykir refsing ákærða Z hæfilega ákvörðuð 3 mánuði. Ákærði Þ hefur frá árinu 2004 hlotið þrjá refsidóma fyrir umferðarlagabrot. Hann gekkst undir lögreglustjórasátt á árinu 2007 fyrir fíkniefnalagabrot og viðurlagaákvörðun á árinu 2011 fyrir umferðarlagabrot. Refsing ákærð Þ þykir hæfilega ákvörðuð fangelsi í 3 mánuði. Mjög langur tími er liðinn frá því ákærðu frömdu brot sín. Samkvæmt gögnum málsins voru teknar skýrslu af ákærðu hjá lögreglunni um mitt ár 2010 og rannsókn málsins þá að mestu lokið en matsgerð er dagsett 10. janúar 2011. Ákæra var gefin út um þremur og hálfu ári síðar. Engin haldbær skýring hefur verið gefin þessum drætti sem er aðfinnsluverður. Að þessu virtu þykir rétt að fresta fullnustu refsingar ákærðu eins og í dómsorði greinir. Komi til afplánunar refsivistar ákærða Y skal með vísan til 76. gr. almennra hegningarlaga draga frá refsivistinni gæsluvarðhald sem ákærði sætti vegna málsins. Með vísan til 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974 eru upptækar dæmdar 568 kannabisplöntur, 1.776,9 g af marijúana og 333,4 g af kannabisplöntuhlutum. Í ákæru er krafist upptöku ,,á þeim munum sem notaðir voru til framleiðslu kannabisplantnanna“. Ekki er unnt að ráða af ákærunni við hvað er átt. Þessi tilgreining upptökukröfu er ekki í samræmi við e-lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 en gera verður þá kröfu að í ákæru séu taldir upp þeir munir sem krafsist er að dæmdir verði upptækir. Er þessi hluti upptökukröfunnar svo óljós að honum ber að vísa frá dómi. Ákærði Y greiði 157.235 krónur vegna útlagðs sakarkostnaðar ákæruvaldsins vegna ákæruliðar 1. Ákærðu Y, Z og Þ greiði óskipt 4.250 krónur vegna útlagðs sakarkostnaðar ákæruvaldsins vegna ákæruliðar 2. 1.145.760 króna málsvarnarlauna Oddgeirs Einarssonar hæstaréttarlögmanns, verjanda ákærða X, greiðast úr ríkissjóði. Ákærði Y greiði 1.145.760 króna málsvarnarlaun Erlendar Þórs Gunnarssonar hæstaréttarlögmanns. Ákærði Z greiði 957.600 króna málsvarnarlaun Snorra Sturlusonar héraðsdómslögmanns. Ákærði Þ greiði 957.600 króna málsvarnarlaun Arnars Kormáks Friðrikssonar héraðsdómslögmanns. Tekið hefur verið tillit til virðisaukaskatts við ákvörðun þóknunar lögmanna. Anna Barbara Andradóttir aðstoðarsaksóknari flutti málið fyrir ákæruvaldið. Guðjón St. Marteinsson héraðsdómari kveður upp dóminn. Dómsorð: Ákærði, X, er sýknaður af kröfum ákæruvaldsins. Ákærði, Y, sæti fangelsi í 12 mánuði. Ákærði, Z, sæti fangelsi í 3 mánuði. Ákærði, Þ, sæti fangelsi í 3 mánuði. Fullnustu refsivistar ákærðu skal fresta skilorðsbundið í 1 ár frá birtingu dómsins að telja og falli refsing hvers um sig niður að þeim tíma liðnum haldi hver um sig almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Komi til afplánunar refsivistar ákærða Y skal draga frá henni með fullri dagatölu gæsluvarðhald sem hann sætti vegna málsins. Upptækar eru dæmdar 568 kannabisplöntur, 1.776,9 g af marijúana og 333,4 g af kannabisplöntuhlutum. Að öðru leyti er upptökukröfu vísað frá dómi. Ákærði Y greiði 157.235 krónur vegna útlagðs sakarkostnaðar ákæruvaldsins. Ákærðu Y, Z og Þ greiði óskipt 4.250 krónur vegna útlagðs sakarkostnaðar ákæruvaldsins. 1.145.760 króna málsvarnarlaun Oddgeirs Einarssonar hæstaréttarlögmanns, verjanda ákærða X, greiðast úr ríkissjóði. Ákærði Y greiði 1.145.760 króna málsvarnarlaun Erlendar Þórs Gunnarssonar hæstaréttarlögmanns. Ákærði Z greiði 957.600 króna málsvarnarlaun Snorra Sturlusonar héraðsdómslögmanns. Ákærði Þ greiði 957.600 króna málsvarnarlaun Arnars Kormáks Friðrikssonar héraðsdómslögmanns.

Mál nr. 219/2016

Kærumál Nálgunarbann

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem X var gert skylt að sæta nálgunarbanni á grundvelli laga nr. 85/2011 um nálgunarbann og brottvísun af heimili.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir BenediktBogason og Karl Axelsson og IngveldurEinarsdóttir settur hæstaréttardómari.Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar meðkæru 16. mars 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 18. sama mánaðar. Kærðurer úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 14. mars 2016 þar sem varnaraðila var gertað sæta nánar tilgreindu nálgunarbanni. Kæruheimild er í 3. mgr. 15. gr. laganr. 85/2011 um nálgunarbann og brottvísun af heimili. Varnaraðili krefst þessaðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að nálgunarbanniverði markaður skemmri tími. Þá krefst hann kærumálskostnaðar úr ríkissjóði. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðarverður hann staðfestur að öðru leyti en því að rétt þykir að nálgunarbanniðstandi í fimm mánuði svo sem nánar greinir í dómsorði.Þóknun verjanda varnaraðila fyrir Hæstarétti, semákveðin verður að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði segir, greiðistúr ríkissjóði samkvæmt 3. mgr. 38. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 14. gr. laga nr.85/2011.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur að öðru leyti enþví að varnaraðili, X sæti nálgunarbanni í fimm mánuðifrá 9. mars 2016.Þóknun verjanda varnaraðila fyrir Hæstarétti, TorfaRagnars Sigurðssonar hæstaréttarlögmanns, 186.000 krónur, greiðist úrríkissjóði.Úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 14. mars 2016. Lögreglustjórinn á Suðurlandihefur, með vísan til 1. mgr. 12. gr. laga nr. 85/2011, um nálgunarbann ogbrottvísun af heimili, farið fram á að héraðsdómur staðfesti ákvörðunlögreglustjórans á Suðurlandi, sem tekin var þann 9. mars 2016, með vísan til4. og 5. gr. laga um nálgunarbann og brottvísun af heimili nr. 85/2011. Samkvæmt framangreindri ákvörðunlögreglustjóra var X, kt. [...], gert að sæta nálgunarbanni, sbr. 4. gr. laganr. 85/2011 frá og með birtingu ákvörðunar í sex mánuði þannig að lagt er bannvið því að hann komi að eða sé við [...] í [...]og jafnframt verði honum bannaðað veita eftirför, heimsækja eða vera með nokkru öðru móti í beinu sambandi viðA, kt. [...], svo sem með símtölum, tölvupósti eða með öðrum hætti. Krafan barst dóminum 11. mars2016 og var hún tekin fyrir á dómþingi 14. mars 2016. Kom þá kærði fyrir dóminnásamt skipuðum verjanda sínum, Torfa R. Sigurðssyni hrl. Kærði hafnar kröfunniog krefst þess að henni verði hafnað, en til vara að nálgunarbanni verðimarkaður skemmri tími. Þá er krafist þóknunar skipaðs verjanda. Þá sótti þing JónínaGuðmundsdóttir hdl., skipaður réttargæslumaður brotaþola og gerði þá kröfu aðfallist verði á kröfu lögreglustjóra. Þá er krafist þóknunar til handa skipuðumréttargæslumanni.MálavextirÍhinni umræddu ákvörðun lögreglustjóra segir að forsaga þessa máls sé sú að þann31. október 2015 hafi verið óskað aðstoðar lögreglu fyrir brotaþola, vegnaofbeldis sem hún þá kvaðst hafa orðið fyrir af hálfu kærða (mál [...]). Kærðihafi neitað alfarið sök. Í kjölfarið hafi lögreglustjóri tekið ákvörðun um aðkærða skyldi brottvísað af heimili hans og brotaþola og jafnframt sætanálgunarbanni gagnvart brotaþola, hvort tveggja í þrjár vikur frá birtinguákvörðunarinnar. Framangreind ákvörðun lögreglustjóra hafi verið staðfest afHéraðsdómi Suðurlands þann 5. nóvember 2015, sbr. mál nr. R-[...]/2015. Fáumdögum síðar hafi brotaþoli óskað eftir niðurfellingu á framangreindri ákvörðunlögreglustjóra. Hafi brotaþoli sagst vilja láta reyna á það á ný að látahjónaband hennar og kærða ganga. Framangreind staðfest ákvörðun lögreglustjórahafi verið felld úr gildi með vísan til beiðnar brotaþola, með ákvörðunlögreglustjóra, dags. 10. nóvember 2015. Þann 30. nóvember sl. hafi ákæra veriðgefin út í málinu á hendur kærða, þar sem honum sé gefin að sök líkamsárásgagnvart brotaþola. Málið sé nú rekið fyrir Héraðsdómi Suðurlands undir málsnúmerinuS-[...]/2015. Kærði hafi neitað sök fyrir dómi og hafi aðalmeðferð málsinshafist 8. febrúar 2016. Brotaþoli hafi komið fyrir dóminn við aðalmeðferðmálsins þann dag og upplýst að hún nýtti heimild sína til þess að gefa ekkiskýrslu, og hafi því ekki verið tekin af henni skýrsla. Tekin hafi veriðskýrsla af kærða og nokkrum vitnum en fresta hafi þurft framhaldiaðalmeðferðar, þar sem ekki hafi tekist að boða öll vitni fyrir dóminn tilskýrslugjafar. Síðar þann sama dag og aðalmeðferðin fór fram, sbr.framangreint, hafi brotaþoli haft samband við síðar tilnefndan réttargæslumannsinn, sem jafnframt hafi sinnt réttargæslu fyrir hana í upphafi þess máls semkomið hafi upp í október sl. (mál nr. [...]), og óskað eftir aðstoð hennar oglögreglu vegna ótta við kærða, sem hafi brugðist reiður við eftiraðalmeðferðina. Í kjölfarið hafi farið fram skýrslutökur af brotaþola og kærða.Íkjölfar framangreinds hafi lögreglustjóri tekið ákvörðun dags. 10. febrúar sl.um að kærða yrði brottvísað af sameiginlegu heimili hans og brotaþola ogjafnframt látinn sæta nálgunarbanni gagnvart brotaþola. Með úrskurði HéraðsdómsSuðurlands í máli nr. [...]/2016 hafi ákvörðun lögreglustjóra verið staðfest.Af hálfu kærða hafi úrskurður héraðsdóms verið kærður til Hæstaréttar, sem meðdómi í máli nr. [...]/2016, hafi staðfest framangreindan úrskurð héraðsdóms meðvísan til forsendna.Íþessu máli liggi fyrir að brotaþoli hafi ásakað kærða um ítrekað ofbeldi,hótanir og ólögmæta nauðung vegna skýrslugjafar hennar hjá lögreglu og til þessað hafa áhrif á framburð hennar við skýrslugjöf fyrir dómi við aðalmeðferð ímáli S-[...]/2015. Í framangreindu máli sé til meðferðar ákæra á hendur kærðafyrir að hafa beitt brotaþola líkamlegu ofbeldi í október 2015 (mál lögreglunr. [...]). Kærði hafi frá upphafi neitað sök í málinu. Aðalmeðferð í málinu séólokið og brotaþoli og vitni eigi ennþá eftir að gefa skýrslu fyrir dómi.Brotaþoli hafi komið fyrir dóminn við aðalmeðferð málsins þann 8. febrúar sl.og upplýst að hún nýtti heimild sína til þess að gefa ekki skýrslu fyrir dómivið aðalmeðferðina. Réttargæslumaður brotaþola hafi upplýst lögreglustjóra ogdómara um að brotaþoli hafi breytt afstöðu sinni og vilji gefa vitnaskýrslu ímálinu.Einsog fram komi í ákvörðun lögreglustjóra dags. 10. febrúar sl., sé að hans matifyrir hendi rökstuddur grunur um að kærði hafi ítrekað beitt brotaþola ofbeldi,þannig að varði við 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, og ólögmætrinauðung/hótun, þannig að varðað geti við 108. gr. sömu laga. Þá sé í ljósiatvika málsins, þ.e. að brotaþoli hafi nú loks öðlast kjark til þess að gefaskýrslu við aðalmeðferð í máli sem nú sé til meðferðar fyrir HéraðsdómiSuðurlands (mál nr. S-[...]/2015) og því verið lýst yfir við dómara og sækjandamálsins, sérstök ástæða nú og rökstuddur grunur til þess að ætla að kærði munibeita brotaþola áfram og enn frekar ólögmætri nauðung/hótunum vegnafyrirhugaðrar skýrslugjafar hennar fyrir dómi, enda hafi kærði verulega ogaugljósa hagsmuni af því að brotaþoli gefi ekki skýrslu fyrir dómi viðaðalmeðferðina, sem leitt geti til sakfellingar hans í málinu.Eftirað mál þetta ([...]) hafi komið upp og eftir að ákvörðun lögreglustjóra hafiverið staðfest í Héraðsdómi Suðurlands en áður en komið hafi til staðfestingarHæstaréttar í málinu, hafi dregið til þónokkurra tíðinda í málefnum kærða íþessu máli. Umfangsmikil húsleit hafi farið fram á heimili kærða og brotaþola,á vinnustað og á dvalarstað kærða, þann 18. febrúar sl. vegna gruns um ólöglegtvinnuafl í þjónustu fyrirtækis í eigu og undir stjórn kærða, [...] ehf. kt. [...].Umrætt mál nr. [...] sé í fullri rannsókn ennþá enda viðamikið og snúi aðmeintu mansali og broti á lögum um atvinnuréttindi útlendinga. Í kjölfarframangreindra húsleita og frumrannsóknar í málinu hafi lögregla farið fram áþað við Héraðsdóm Suðurlands að kærði sætti gæsluvarðhaldi í fjórar vikur,allan tímann í einangrun, eða til föstudagsins 18. mars næstkomandi. Meðúrskurði Héraðsdóms Suðurlands í máli R-[...]/2016, dags. 19. febrúarsíðastliðinn, hafi verið fallist á kröfu lögreglustjóra eins og hún hafi veriðsett fram. Framangreindur úrskurður héraðsdóms hafi af hálfu kærða verið kærðurtil Hæstaréttar, sem hafi með dómi nr. [...]/2016, staðfest úrskurð héraðsdómsen stytt tímalengd gæsluvarðhalds og sömuleiðis einangrunar til 4. mars sl.Þann 4. mars sl. hafi kærði verið úrskurðaður, skv. úrskurði HéraðsdómsSuðurlands í máli nr. R-[...]/2016, í áframhaldandi gæsluvarðhald, en þó ekki íeinangrun, á grundvelli almannahagsmuna, til 1. apríl næstkomandi. Úrskurðurinnhafi verið kærður til Hæstaréttar af hálfu kærða, en niðurstaða Hæstaréttarliggi ekki fyrir þegar ákvörðun um nálgunarbann sé tekin.Einsog er þá snúi rannsókn málsins ([...]) að ætluðu mansali og brotum á lögum umatvinnuréttindi útlendinga, þar sem kærði geti átt yfir höfði sér allt að 12ára fangelsi, eins og greini í 227. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.Brotaþoli sé ein þeirra sem gefa í skýrslu í málinu, og því megi ætla aðhagsmunir kærða af því að reyna að hafa áhrif á skýrslugjöf hennar hjá lögregluog eftir atvikum dómstólum, séu nú orðnir enn ríkari en áður og þ.a.l. ennþámeiri hætta á því nú en áður að kærði reyni að hafa áhrif á framburð hennar,eins og rökstudd ástæða sé til þess að ætla að hann hafi reynt áður ([...] (S-[...]/2015)/[...]).Þar að leiðandi standi ennþá sterkari rök, nú en áður, til þess að kærða verðibrottvísað af heimilinu og hann látinn sæta nálgunarbanni gagnvart brotaþola.Réttargæslumaðurbrotaþola hafi f.h. brotaþola gert kröfu um nálgunarbann að kærði sætiáframhaldandi nálgunarbanni, sbr. 1. mgr. 3. gr. laga um nálgunarbann ogbrottvísun af heimili nr. 85/2011.Samkvæmt4. gr. laga um nálgunarbann og brottvísun af heimili nr. 85/2011 sé heimilt aðbeita nálgunarbanni ef:a. rökstuddur grunur er um aðsakborningur hafi framið refsivert brot eða raskað á annan hátt friðibrotaþola, eðab. hætta er á að viðkomandi brjóti gegnbrotaþola skv. a-lið.Aðmati lögreglustjóra sé framburður brotaþola trúverðugur, þ. á m. með vísan tilfyrirliggjandi læknisvottorða, sem staðfest geti framburð brotaþola um ætlaðofbeldi af hálfu kærða a.m.k. í tvígang nú nýverið (mál nr. [...]). Þá sé tilþess að líta að læknir hafi nú þegar gefið skýrslu við aðalmeðferð í máli S-[...]/2015,þar sem hann hafi staðfest læknisvottorð þar sem frá honum stafi í málilögreglu nr. [...] og lýst því að brotaþoli hafi verið einkar trúverðug erlæknisskoðunin hafi farið fram, þ. á m. vegna þess gríðarlega uppnáms sem húnhafi þá verið í, strax í kjölfar þess meinta ofbeldis sem hún hafi þá orðiðfyrir af hálfu kærða umrætt sinn, og hafi læknirinn jafnframt staðfest aðáverkar samræmdust frásögn hennar af atburðum og ofbeldi. Þá sé rannsóknlögreglu í meintu mansalsmáli ([...]) nokkuð á veg komin og ljóst að sakir þærsem bornar séu á kærða séu alvarlegar.Aðmati lögreglustjóra sé fyrir hendi rökstuddur grunur um að kærði hafi beittbrotaþola ítrekuðu ofbeldi, þannig að varði við 217. gr. almennra hegningarlaganr. 19/1940, og ólögmætri nauðung/hótun, þannig að varðað geti við 108. gr.sömu laga. Þá sé í ljósi atvika málsins, þ.e. að brotaþoli hafi nú loks öðlastkjark til þess að gefa skýrslu við aðalmeðferð í framangreindu máli og þvíverið lýst yfir við dómara og sækjanda málsins auk þess sem til rannsóknar hjálögreglu séu ennfremur meint brot kærða á 227. gr. a. almennra hegningarlaganr. 19/1940 sem varðað geti allt að 16 ára fangelsi og rökstudd ástæða sé tilþess að ætla að hún búi yfir veigamiklum upplýsingum um, sérstök ástæða ogrökstuddur grunur til þess að ætla að kærði muni beita brotaþola ennþá frekarólögmætri nauðung/hótunum vegna fyrirhugaðrar skýrslugjafar hennar fyrir dómiog hjá lögreglu, enda hafi kærði verulega og augljósa hagsmuni af því aðbrotaþoli gefi ekki skýrslu, þ. á m. vegna þeirra brota sem hann nú sitji ígæsluvarðhaldi vegna.Þaðsé mat lögreglustjórans á Suðurlandi að honum verði gert að sæta nálgunarbannigagnvart brotaþola muni ekki [sic.] vernda friðhelgi og tryggja öryggi oghagsmuni brotaþola, sbr. 1. gr. 6. gr. laga um nálgunarbann og brottvísun afheimili.Meðvísan til alls þess sem að framan hefur verið rakið hafi lögreglustjórinn áSuðurlandi ákveðið að X, kt. [...], verði gert að sæta nálgunarbanni, sbr. 4.gr. laga nr. 85/2011 frá birtingu ákvörðunar þessarar í sex mánuði þannig aðlagt er bann við því að hann komi að eða sé við [...] í [...], og jafnframtverði honum bannað að veita eftirför, heimsækja eða vera með nokkru öðru móti íbeinu sambandi við A, kt. [...], svo sem með símtölum, tölvupósti eða með öðrumhætti.Varofangreind ákvörðun birt kærða 9. mars 2015 kl. 19:34.Forsendur og niðurstaðaFyrirdóminn hafa verið lögð afrit rannsóknargagna vegna þeirra atvika sem urðutilefni þess að framangreint nálgunarbann var ákveðið af lögreglustjóra. Samkvæmta-lið 4. gr. laga nr. 85/2011 um nálgunarbann og brottvísun af heimili erheimilt að beita nálgunarbanni ef rökstuddur grunur er um að sakborningur hafiframið refsivert brot eða raskað á annan hátt friði brotaþola eða hætta sé á aðviðkomandi muni fremja háttsemi samkvæmt framanlýstum a-lið gagnvart brotaþola.Fallister á það með lögreglustjóra að rökstuddur grunur leiki á því að kærði hafibeitt brotaþola líkamlegu ofbeldi og liggja fyrir í málinu gögn því tilstuðnings. Þá leikur grunur á því að kærði hafi reynt að hafa áhrif á afstöðubrotaþola að því er varðar skýrslugjöf hennar fyrir dómi í máli þar sem kærði er ákærður fyrirlíkamsárás gagnvart henni.Þáliggur fyrir að þann 26. febrúar sl. staðfesti Hæstiréttur Íslands nálgunarbannog brottvísun af heimili gagnvart kærða sem staðfest hafði verið með úrskurðiHéraðsdóms Suðurlands 23. febrúar sl., vegna gruns um að kærði hafi beittbrotaþola ofbeldi og reynt að hafa áhrif á afstöðu hennar til skýrslugjafar íframangreindu máli sem nú er rekið gegn honum hér við dómstólinn. Meðvísan til framangreindra gagna og háttsemi kærða gagnvart brotaþola er fallistá að fram sé komin rökstudd ástæða til að ætla að kærði hafi framið refsivertbrot gegn brotaþola sem varðað geti við 108. gr. og 1. mgr. 217. gr. almennrahegningarlaga. Þá verður ekki séð að vægari úrræði dugi í þessum efnum. Brýnanauðsyn ber til að vernda brotaþola fyrir þeirri háttsemi sem kærði er grunaðurum. Þá liggur fyrir að kærði hefur áður sætt nálgunarbanni og brottvísun afheimili.Tímalengd nálgunarbanns þykir ekki úr hófi ogeru ekki efni til að taka varakröfu kærða til greina. Verðurþannig fallist á kröfu lögreglustjóra eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Þóknun skipaðs verjanda kærða,Torfa Ragnars Sigurðssonar hrl., ákveðst kr. 200.000 að teknu tilliti tilvirðisaukaskatts. Þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, JónínuGuðmundsdóttur hdl., ákveðst kr. 200.000 að teknu tilliti til virðisaukaskatts.Báðar þóknanirnar greiðist úr ríkissjóði og teljast til sakarkostnaðar sbr. 3.mgr. 38. gr. og 3. mgr. 48. gr. laga nr. 88/2008. SigurðurG. Gíslason héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.Ú r s k ur ð a r o r ð : Staðfest er ákvörðun lögreglustjóransá Suðurlandi um að X, kt. [...], verði gert að sæta nálgunarbanni, sbr. 4. gr.laga nr. 85/2011 frá birtingu ákvörðunar þessarar í sex mánuði þannig að lagter bann við því að hann komi að eða sé við [...] í [...], og jafnframt verðihonum bannað að veita eftirför, heimsækja eða vera með nokkru öðru móti í beinusambandi við A, kt. [...], svo sem með símtölum, tölvupósti eða með öðrumhætti.Úrríkissjóði greiðist þóknun skipaðs verjanda varnaraðila, Torfa R. Sigurðssonarhrl., kr. 200.000, sem og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, JónínuGuðmundsdóttur hdl., kr. 200.000, en báðar þóknanir eru að meðtöldumvirðisaukaskatti.

Mál nr. 452/2009

Ráðningarsamningur Riftun

Síðla árs 2007 hóf stjórn B athugun á ýmsum ráðstöfunum F, sem gegndi á þeim tíma starfi framkvæmdastjóra félagsins, og tveggja annarra aðila. Í framhaldinu var endurskoðunarfirma fengið til að gera úttekt á rekstri og fjárhag félagsins. Með tilkynningu stjórnar B 21. desember 2007 var F tímabundið leystur frá störfum. Í kjölfarið eða þann 28. febrúar 2008 lýsti B yfir riftun á ráðningarsamningi F vegna fjölda ætlaðra brota á starfsskyldum. Í málinu var deilt um réttmæti riftunarinnar. B hafði greitt F laun til loka febrúar 2008, en F krafðist þess meðal annars að B greiddi sér laun til 31. desember 2008, í samræmi við ráðningarsamning aðila sem kvað á um 12 mánaða uppsagnarfrest. Talið var að ráðningarsamningi F hefði ekki verið slitið er hann var leystur tímabundið undan störfum þann 21. desember 2007. Það hefði ekki gerst fyrr en með yfirlýsingu um riftun 28. febrúar 2008. Við mat á því hvort B bæri að greiða F laun, frá því að ráðningarsamningi aðila var rift þar til 31. desember 2008, yrði að leggja mat á lögmæti riftunarinnar og hvort hún hefði falið í sér verulega vanefnd af hálfu F. Talið var að F hefði með tiltekinni háttsemi brotið gegn starfsskyldum sínum hjá B með þeim hætti að nokkur tilgreind brot fælu í sér verulega vanefnd á ráðningarsamningi aðila. Var B þegar af þeirri ástæðu sýknað af kröfu F, en hann hafði fengið greidd full laun þar til riftunin tók gildi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason og Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 11. ágúst 2009. Hann krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af kröfum stefnda en til vara að hann verði sýknaður að svo stöddu af viðurkenningarkröfu stefnda og að kröfur stefnda verði lækkaðar. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Stefndi var ráðinn framkvæmdastjóri Byggingafélags námsmanna frá 1. mars 2001 og gegndi því starfi samfellt þar til ráðningarsamningi hans var slitið af áfrýjanda, en deilt er um þau ráðningarslit í málinu. Byggingafélagi námsmanna, sem upphaflega var almennt félag, var breytt 28. febrúar 2007 í sjálfseignarstofnun samkvæmt lögum nr. 33/1999 um sjálfseignarstofnanir sem stunda atvinnurekstur. Starfar áfrýjandi á grundvelli þeirra laga. Starfssviði stefnda sem framkvæmdastjóra var lýst svo í 2. gr. ráðningarsamnings hans: ,,1. Sinna daglegum rekstri félagsins. 2. Umsjón með rekstri nemendagarða félagsins ... sér einnig um fjármögnun félagsins eftir því sem ákveðið er af fulltrúafundi og stjórn. 3. Umsjón með bókhaldi í samvinnu við bókara og endurskoðanda. 4. Umsjón með starfsmannahaldi á hverjum tíma í samræmi við ákvarðanir stjórnar. ... 6. Umsjón með uppbyggingu og gerð útboðsgagna og áætlana um framkvæmdir á nýbyggingum félagsins. Framkvæmdastjóri hefur yfirumsjón með byggingareftirliti meðan á framkvæmdum stendur, uppgjör á verksamningum og annað það sem tengist byggingum í samráði við stjórn. ... 8. Öll önnur dagleg afgreiðsla sem til fellur og vinna að þeim málefnum sem stjórn félagsins felur framkvæmdastjóra.“ Í 8. gr. samningsins er ákvæði um starfslok, en greinin hljóðar svo: ,,Framkvæmdastjóri skal halda fullum launum og hlunnindum í 12 mánuði eftir starfslok komi til uppsagnar af hálfu BN. Segi framkvæmdastjóri starfi sínu lausu skal hann halda fullum launum og hlunnindum í þann tíma sem hér er tilgreindur: ... Uppsögn eftir 1. mars 2007 – 12 mánuðir. Réttindi þau sem hér greinir eru óháð því hvort hann ræðst til annarra starfa á því tímabili sem réttindi ná til.“ Í 9. gr. segir að um starfskjör framkvæmdastjóra að öðru leyti fari ,,eftir landslögum.“ Gerðar voru breytingar á ráðningarsamningi stefnda 28. júlí 2006 og lutu þær í fyrsta lagi að ákvörðun launa hans, í öðru lagi að því að mælt var fyrir um að réttindi hans og skyldur, svo og launahækkanir, skyldu fara eftir kjarasamningi ,,VR“ og í þriðja lagi var gerð breyting á svonefndum bifreiðastyrk, sem hann naut. Af gögnum málsins kemur fram að meiri hluti stjórnar áfrýjanda hóf athugun á ýmsum ráðstöfunum stefnda, formanns stjórnar áfrýjanda og sviðsstjóra rekstrarsviðs félagsins síðla árs 2007. Var lögmannsstofa fengin til aðstoðar við þá athugun. Reikningur vegna starfa lögmannsstofunnar mun hafa borist skrifstofu áfrýjanda fyrir mistök í desember 2007. Í framhaldi af því sagði formaður stjórnar af sér og var skrifleg tilkynning hans um það lögð fram á stjórnarfundi 21. desember 2007. Á þessum stjórnarfundi var samþykkt tillaga um að fá endurskoðunarfirmað KPMG hf. til þess að gera úttekt á rekstri og fjárhag áfrýjanda. Jafnframt var samþykkt tillaga um að stefndi yrði ,,tímabundið leystur frá störfum í ljósi úttektar KPMG“. Þá var samþykkt að bróðir stefnda, sem starfaði sem sviðsstjóri rekstrarsviðs áfrýjanda, yrði einnig tímabundið leystur frá störfum ,,í ljósi skyldleika hans við“ stefnda og þeirrar úttektar sem áður er getið að stóð fyrir dyrum. Stefnda var sama dag afhent skrifleg tilkynning stjórnar um að hún hefði samþykkt að fela KPMG hf. að framkvæma innri endurskoðun á rekstri áfrýjanda. Í tilkynningunni segir einnig: ,,Meðan sú endurskoðun fer fram var einnig einróma samþykkt af stjórn BN að veita þér ... tímabundna lausn frá störfum. Ekki er því óskað starfskrafta þinna á meðan að rannsókn stendur yfir ... Ákvörðun stjórnar tekur gildi samstundis og mun standa þar til frekari ákvörðun varðandi málefni félagsins og stöðu þína sem framkvæmdastjóra BN verður tekin.“ Stefnda var gert að afhenda áfrýjanda lykla að skrifstofu áfrýjanda og greiðslu- og kreditkort sem hann hafði starfs síns vegna. Stefndi ritaði bréf til áfrýjanda 11. janúar 2008 og lýsti þeirri skoðun sinni að honum hefði verið sagt upp með framangreindri tilkynningu. Áfrýjandi óskaði 11. febrúar 2008 eftir fundi með stefnda til að ræða ,,ýmis rekstrarleg atriði sem varða framkvæmdastjórn hans“ en þessi atriði voru tíunduð nánar í bréfinu. Ekki varð af fundi, en stefndi svaraði bréfinu 15. sama mánaðar og skýrði af sinni hálfu þau atriði sem áfrýjandi hafði áður óskað eftir að ræða við hann. Áfrýjandi sendi stefnda bréf 28. febrúar 2008 og lýsti yfir riftun á ráðningarsamningi hans vegna fjölmargra ætlaðra brota á starfsskyldum. Riftunin skyldi taka gildi þá þegar. Óumdeilt er að áfrýjandi greiddi stefnda laun til loka febrúar 2008. Í máli þessu er deilt um réttmæti framangreindrar riftunar og miðar stefndi kröfu sína við að áfrýjanda beri að efna sínar skyldur samkvæmt ráðningarsamningnum til 31. desember 2008, en þá hafi verið liðnir tólf mánuðir frá næstu mánaðarmótum eftir þau slit á ráðningarsamningi, sem stefndi telur að hafi orðið 21. desember 2007. II Tilkynning sú, sem reist var á samþykkt stjórnar áfrýjanda, og hann sendi stefnda 21. desember 2007, fól í sér að stefndi var leystur undan vinnuskyldu á meðan svonefnd innri endurskoðun færi fram á rekstri áfrýjanda, en með henni var ráðningarsamningi hans ekki slitið, hvorki með uppsögn né riftun. Það var gert með yfirlýsingu um riftun 28. febrúar 2008. Ákvæði 8. gr. ráðningarsamnings stefnda, sem tekið er upp að framan, á samkvæmt orðum sínum og efni aðeins við ef ráðningarsamningi er slitið með uppsögn. Réttindi þau, sem stefndi krefst í máli þessu, ráðast af því hvort riftun áfrýjanda á ráðningarsamningnum við hann var lögmæt eða ekki. Við mat á því verður að taka til úrlausnar, hvort riftunarástæðurnar feli í sér verulega vanefnd stefnda á ráðningarsamningnum. Stefndi var framkvæmdastjóri áfrýjanda. Auk ákvæða í ráðningarsamningi giltu meðal annars um stöðu hans og heimildir til ráðstafana í nafni áfrýjanda ákvæði IV. kafla laga nr. 33/1999. Samkvæmt 21. gr. laganna má stjórnarmaður eða framkvæmdastjóri ekki taka þátt í meðferð máls um samningsgerð milli stofnunarinnar og hans eða um samningsgerð milli stofnunarinnar og þriðja manns ef hann hefur þar verulegra hagsmuna að gæta sem kunna að fara í bága við hagsmuni stofnunarinnar. Er framkvæmdastjóra skylt að upplýsa um slík atvik. Þá er í 25. gr. laganna mælt fyrir um að stjórn sjálfseignarstofnunar fari með málefni hennar og skuli annast um að skipulag hennar og starfsemi sé jafnan í réttu og góðu horfi. Ef framkvæmdastjóri sé ráðinn skuli hann og stjórn fara með stjórn stofnunarinnar. Framkvæmdastjóri annist daglegan rekstur stofnunarinnar og skuli í þeim efnum fara eftir þeirri stefnu og fyrirmælum sem stjórnin gefur. Daglegur rekstur taki ekki til ráðstafana sem séu óvenjulegar eða mikils háttar. Slíkar ráðstafanir geti framkvæmdastjóri aðeins gert samkvæmt sérstakri heimild frá stjórn nema ekki sé unnt að bíða ákvörðunar hennar án verulegs óhagræðis fyrir starfsemi stofnunarinnar, en þá skuli stjórn tafarlaust tilkynnt um ráðstöfunina. Þá segir að framkvæmdastjóri skuli sjá um að bókhald sé fært í samræmi við lög og venjur og að meðferð eigna stofnunarinnar sé með tryggilegum hætti. Framangreind ákvæði laga nr. 33/1999 eiga sér fyrirmynd í lögum nr. 2/1995 um hlutafélög og lögum nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Af athugasemdum í greinargerð með frumvarpi því er síðar varð að lögum nr. 33/1999 má álykta að skýra beri ákvæðin með sama hætti og hin tilgreindu lagaákvæði. Sömu efnisreglur um starfssvið og starfsskyldur framkvæmdastjóra verða taldar hafa gilt um réttarstöðu stefnda áður en áfrýjanda var breytt í sjálfseignarstofnun sem stundar atvinnurekstur. Mat á því hvaða ráðstafanir falli undir daglegan rekstur og teljist ekki óvenjulegar eða mikilsháttar hefur í dómum Hæstaréttar verið talið ráðast í hverju tilviki af tilgangi félags, umfangi rekstrarins og efnahagsstöðu þess, sbr. til dæmis dóm réttarins í máli nr. 678/2008. Í 2. gr. núgildandi samþykkta fyrir áfrýjanda segir, að sjálfseignarstofnunin sé sett á stofn í almannaþágu og til almannaheilla. Tilgangur hennar sé að eiga og annast kaup eða byggingu á húsnæði til útleigu á hagstæðum kjörum fyrir námsmenn og að annast rekstur ,,slíkra fasteigna.“ III Eins og áður greinir tiltók áfrýjandi í bréfinu 28. febrúar 2008, þar sem lýst var yfir riftun á ráðningarsamningi stefnda, ástæður þeirrar ráðstöfunar. Hann hefur með öðrum gögnum málsins leitast við að renna frekari stoðum undir riftunarástæðurnar. Verður hver þeirra tekin til athugunar. i. Í bréfinu kemur fram að stjórnin telur stefnda hafa brotið starfsskyldur sínar við gerð verksamninga um uppkaup eigna, niðurrif þeirra og byggingarframkvæmdir á lóðunum Einholti 6 og 8 og Þverholti 17 og 19 til 21. Á fundi í stjórn áfrýjanda 1. mars 2006 var bókað að stjórnin samþykkti að gera ,,kaupsamning við Þórhalla Einarsson um uppkaup, niðurrif og uppbyggingu stúdentagarða, söluíbúða og atvinnuhúsnæðis á byggingareitunum Einholt/Þverholt ca., 21.050 m2 skv. auglýstri deiliskiplagstillögu að fjárhæð kr. 6.990.000.000.- sjá fylgiskjal fundarins. Stjórn ... samþykkti fjármögnunartilboð Landsbanka Íslands. ... Uppkaup 2.200 millj. króna ... Stjórn ... veitti einnig framkvæmdastjóra ... fullt og ótakmarkað umboð félagsins til að undirrita öll nauðsynleg skjöl og samninga er varða fjárfestingu ... á eftirfarandi eignum ... Svo og til að inna af hendi greiðslur vegna þessa ef með þarf. Umboð þetta er jafngilt og undirritaðir stjórnarmenn hafi sjálfir gert það.“ Í bréfi áfrýjanda um riftun ráðningarsamnings er því haldið fram að lóðarverð 2.200.000.000 krónur hafi ekki verið hluti samningsverðsins eins og stefndi hafi fullyrt heldur komið því til viðbótar. Af samningsdrögum, sem áfrýjandi viðurkennir að legið hafi fyrir stjórninni þegar framangreind samþykkt var gerð, verður ráðið að bæði hafi verið gert ráð fyrir uppkaupum á eignum fyrir síðast greinda fjárhæð svo og að ,,kaupverð nýframkvæmda“ væri 6.900.000.000 krónur. Var þessi riftunarástæða því ekki á rökum reist. Áfrýjandi heldur því fram að brot stefnda hafi jafnframt falist í að hann hafi ekki leitað samþykkis stjórnar á þeirri breytingu sem fólst í að áfrýjandi varð ekki aðili að endanlegum samningi um niðurrif og uppbyggingu á lóðunum, sem undirritaður var 20. mars 2006, heldur hafi aðild verið hagað svo að einkahlutafélagið Nýholt gerði samning við verktakann, Þverás ehf., en ætlunin hafi verið sú að áfrýjandi keypti alla hluti í Nýholti ehf. Til þessa hafi stefndi ekki haft heimild. Þá hafi ,,kaupverð nýframkvæmda“ í þeim samningi sem stefndi undirritaði fyrir hönd áfrýjanda verið 7.980.677.787 krónur eða um einum milljarði hærri en stjórn hafði samþykkt. Loks hafi stefndi ekki gætt hagsmuna áfrýjanda er hann samþykkti að verktrygging vegna samningsins, sem var 10% af síðast nefndri fjárhæð, fælist eingöngu í ábyrgð Þveráss ehf. og fyrirsvarsmanns félagsins en ekki ábyrgðaryfirlýsingu fjármálastofnunar. Stefndi kveðst hafa haft umboð til þess að gera alla fjármálagerninga sem tengdust kaupum og nýframkvæmdum á lóðunum. Skýrir hann breytta aðild að samningnum á þann veg að það hafi verið í þágu áfrýjanda, en einnig falið í sér skattalegt hagræði fyrir viðsemjanda hans. Ætlunin hafi verið að slíta Nýholti ehf. og láta svo eignir félagsins renna inn í áfrýjanda. Hann skýrir hækkun á ,,kaupverði nýframkvæmda“ með breyttum forsendum samningsins einkum auknu byggingarmagni og það hafi alltaf tíðkast hjá félaginu, án athugasemda frá stjórn, að haga verktryggingum eins og gert var í þessu tilviki og lýst hefur verið. Hann hefur einnig bent á að þetta málefni hafi verið til umfjöllunar á að minnsta kosti 60 stjórnarfundum hjá áfrýjanda frá árinu 2005 og stjórninni hafi mátt vera full kunnugt um aðdraganda og framkvæmd samningsins. Fundargerðir stjórnar áfrýjanda bera ekki með sér að stefndi hafi aflað heimildar hennar til þess að breyta aðild að samningnum frá því sem lagt var til grundvallar í samþykkt stjórnarinnar. Þá liggur ekki fyrir að hann hafi gert stjórn grein fyrir þeirri hækkun sem varð á ,,kaupverði nýframkvæmda“. Samningur sá sem stefndi undirritaði kveður heldur ekki á um meira byggingarmagn en áðurnefnd drög, sem lágu fyrir stjórninni er samþykktin var gerð. Á hinn bóginn eru ákvæði um verktryggingu sambærileg í drögunum sem lágu fyrir stjórn og í endanlegum samningi. Með undirritun samnings þar sem aðild var hagað með öðrum hætti en stjórn hafði lagt til grundvallar og samningsfjárhæð hafði hækkað umtalsvert fór stefndi verulega út fyrir umboð það sem stjórnin hafði veitt honum. Hefur hann ekki fært fram haldbær rök fyrir því að þetta hafi verið honum heimilt. Braut hann með þessu starfsskyldur sínar. Á hitt er að líta að af fundargerð stjórnar áfrýjanda 28. júní 2006 má ráða að stjórnarmönnum sé kunnugt um hina breyttu samningsaðild og að áfrýjanda sé ætlað að leysa til sín eignir Nýholts ehf. ii. Áfrýjandi reisir riftun sína einnig á því að stefndi hafi verið stofnandi og eigandi einkahlutafélagsins FH Ráðgjöf. Hafi þetta félag unnið ráðgjafarstörf fyrir Þverás ehf. og Þórtak ehf. sem bæði voru undir stjórn Þórhalla Einarssonar og voru aðalverktakar annars vegar að framkvæmdum á byggingarreitunum við Einholt og Þverholt og hins vegar við framkvæmdir á vegum áfrýjanda við Klausturstíg og Kapellustíg í Grafarholti. Hafi þessi félög verið stærstu viðskiptamenn áfrýjanda. Meðeigandi stefnda að félaginu hafi verið Sigurður Guðmundsson bróðir hans, sem hafi verið sviðsstjóri rekstrarsviðs áfrýjanda. Auk þessa hafi stefndi samið við Þórtak ehf. um kaup á sumarbústað af félaginu. Stefndi hafnar því að eignaraðild hans að FH Ráðgjöf ehf. feli í sér brot á ráðningarsamningi hans eða öðrum skyldum við áfrýjanda. Í samningi hans sé hvergi að finna bann við að hann eigi hlut í öðrum félögum. FH Ráðgjöf ehf. hafi ekki átt nein viðskipti við áfrýjanda og ekki tekið þátt í neinni starfsemi sem skarast hafi við hagsmuni áfrýjanda. Um kaup stefnda á sumarbústað hefur hann upplýst að hann hafi látið byggja sumarbústað, en fengið Þórhalla Einarsson til þess að vera byggingastjóri við verkið. Hafi smiðir, sem ekki tengdust Þórhalla, annast smíðina. Stefndi hefur ekki neitað því að hafa átt FH Ráðgjöf ehf. ásamt bróður sínum og að félagið hafi sinnt verkefnum fyrir Þverás ehf. og Þórtak ehf. á þeim tíma sem þessi tvö félög voru aðalverktakar samkvæmt verksamningi við áfrýjanda um viðamiklar framkvæmdir. Stefndi hefur ekki upplýst um umfang viðskiptanna og ekki orðið við áskorun áfrýjanda sem lögð var fram í héraðsdómi 25. ágúst 2008 um að leggja fram gögn um þau. Í skýrslu Þórhalla Einarssonar fyrirsvarsmanns félaganna fyrir dómi kvað hann þau hafa átt við skipti við FH Ráðgjöf ehf. líklega um þriggja ára skeið. Kvaðst hann ekki muna umfang viðskiptanna, en taldi að það hafi verið ,,einhverjar milljónir“ á ári. Fallist er á með áfrýjanda að vegna þeirra hagsmuna sem stefndi hafði vegna FH Ráðgjafar ehf. og viðskiptanna við Þverás ehf. og Þórtak ehf. hafi honum borið að upplýsa stjórn áfrýjanda um þessa hagsmuni sína áður en hann gætti hagsmuna áfrýjanda í verksamningum við þessi félög, sbr. 21. gr. laga nr. 33/1999. Þetta gerði stefndi ekki og er ómótmælt fullyrðingu áfrýjanda um að stjórn hans hafi fyrst verið um þetta kunnugt í árslok 2007. Var um að ræða alvarlegt brot stefnda á ráðningarsamningi hans. iii. Áfrýjandi byggði riftun einnig á því að stefndi hafi hvatt áfrýjanda til þess að selja fasteign félagsins að Laugavegi 66-68, Reykjavík, þar sem borist hefði hagstætt tilboð í eignina. Hafi stefndi ekki upplýst hver tilboðsgjafi hafi verið. Fallist hafi verið á tilboðið og í framhaldi af því hafi stefndi, fyrir hönd áfrýjanda, gert leigusamning við tilboðsgjafa sem hafi verið áfrýjanda mjög óhagstæður. Stefndi hafi aldrei upplýst stjórn áfrýjanda um leiguverðið og forsendur þess. Stefndi kveður stjórn áfrýjanda hafa átt að vera kunnugt um forsendur og tildrög sölunnar svo og leigusamninginn. Hafi stjórnin sjálf ákveðið að selja fasteignina eftir að ljóst varð að samningaviðræður um kaup félagsins á bakhúsi ásamt byggingarrétti við fasteignina gengu ekki eftir. Tilboðsfjárhæð hafi verið mjög há, auk þess sem staðgreiðsla hafi verið boðin, og hafi stjórnin ákveðið að taka tilboðinu og falið formanni stjórnar að annast frágang á sölunni. Þá hefði komið í ljós að Þórtak ehf. hafi verið tilboðsgjafi. Stefndi kveður svo leigusamning hafa verið sendan frá fasteignasölunni til sín. Honum hafi þótt leiguverðið hátt og freistað þess að fá það lækkað en ekki tekist. Hafi hann látið við það sitja enda hafi áfrýjandi þá einungis ætlað að vera skamman tíma í fasteigninni og sex mánaða uppsagnarfrestur hafi verið á leigusamningnum. Fyrir liggur að stjórn áfrýjanda samþykkti tilboð ónafngreinds aðila í fasteignina á fundi 18. janúar 2006 og fól formanni frágang málsins. Fundargerð ber ekki með sér að stefndi hafi fengið umboð til þess að ganga frá leigusamningi. Því er ómótmælt að stefndi hafi ekki borið leigusamninginn undir stjórn félagsins. Áfrýjandi hefur lagt fram matsgerð dómkvadds manns 12. desember 2008. Þar telur matsmaður hæfilega leigu fyrir fasteignina 1. febrúar 2006, að teknu tillit til skilmála leigusamningsins, hafa verið 657.450 krónur á mánuði. Umsamið leiguverð var 1.025.000 krónur á mánuði. Fallist er á með áfrýjanda að stefndi hafi brotið starfsskyldur sínar með samþykki framangreinds leigusamnings án þess að afla samþykkis stjórnar. Var ráðstöfun þessi ekki innan þess sem telja má daglegan rekstur, auk þess að vera óvenjuleg vegna hins háa leiguverðs. iv. Áfrýjandi reisti riftun sína einnig á því að stefndi hafi brotið starfsskyldur sínar með því að gefa bókara félagsins fyrirmæli um að greiddir skyldu ,,ófaglegir reikningar“. Nefnir hann sem dæmi einn slíkan frá Þverási ehf. að fjárhæð 339.417.609 krónur sem að auki hafi verið greiddur 11 dögum fyrir eindaga hans. Hafi áfrýjandi orðið fyrir tjóni vegna þessa þar sem hann hafi sjálfur þurft að bera fjármagnskostnað vegna þeirrar upphæðar, sem greidd var, í 11 daga. Stefndi heldur því fram að hann hafi greitt reikninga í samræmi við greiðsluákvæði samninga sem við áttu hverju sinni. Hefur hann skýrt greiðslu þess reiknings er áfrýjandi nefnir sérstaklega. Í 3. mgr. 11. gr. verksamnings þess, sem er grundvöllur að greiðslu reikningsins, segir að reikninga skuli greiða ,,innan þriggja vikna frá því“ að greiðslu er krafist. Staðhæfingum áfrýjanda um að með greiðslu reikningsins á framangreindum tíma hafi stefndi brotið starfsskyldur sínar er hafnað. v. Áfrýjandi reisti riftun sína einnig á því að honum hafi orðið ljóst í árslok 2007 að stefndi hafi átt þriðjungs hlut í einkahlutafélaginu GG Innflutningur, en eiginkona formanns stjórnar og eiginkona annars stjórnarmanns hafi hvor um sig átt þriðjung. Þetta félag hafi átt umfangsmikil viðskipti við áfrýjanda en einnig við Þverás ehf. og Þórtak ehf., stærstu viðskiptavini áfrýjanda. Hafi stefndi aldrei gert stjórn félagsins grein fyrir aðild sinni að félaginu og heldur ekki þeim hagsmunum sem hann hafði af framangreindum viðskiptum. Stefndi bar í skýrslu fyrir dómi að hann hafi í ársbyrjun 2006 tekið tilboði formanns stjórnar áfrýjanda um að kaupa þriðjungs hlut í GG Innflutningi ehf. Hann hafi átt hlutinn fram í janúar 2008 er formaður stjórnar hafi leyst til sín hlut hans. Félagið hafi engin viðskipti átt við Þverás ehf., en umtalsverð viðskipti við Þórtak ehf. Hann kveður sér ekki hafa verið kunnugt um að Þórtak keypti húsbúnað af GG Innflutningi ehf. á árinu 2006 fyrir um 50.000.000 krónur. Stefndi hefur viðurkennt að hafa átt þriðjung í framangreindu einkahlutafélagi, sem átti í umfangsmiklum viðskiptum við Þórtak ehf. annan af tveimur stærstu viðskiptavinum áfrýjanda. Hann hefur ekki orðið við áskorun um að leggja fram gögn um þessi viðskipti. Hann hefur ekki andmælt því hann hafi aldrei gert stjórn áfrýjanda grein fyrir eignaraðild sinni að félaginu og samningum þess við Þórtak ehf. Fullyrðingar hans um að honum hafi ekki verið kunnugt um viðskiptin á árinu 2006 eru ótrúverðugar. Með þessari háttsemi sinni gerðist stefndi brotlegur við starfsskyldur sínar, sbr. 21. gr. laga nr. 33/1999, með þeim hætti að til verulegra vanefnda telst. Ekki liggur fyrir að GG Innflutningur ehf. hafi átt viðskipti við áfrýjanda eftir að stefndi eignaðist hlut sinn í félaginu. vi. Áfrýjandi reisti riftun einnig á því að stefndi hafi brotið starfsskyldur sínar með því að heimila Þverási ehf. endurgjaldslaus afnot af húsnæði í Þverholti 21, eftir kaup áfrýjanda á því. Stefndi hafnar þessu og kveður áfrýjanda hafa keypt húsnæðið til niðurrifts og hafa samkvæmt verksamningi átt að fá fullbyggða nemendagarða á lóðinni. Dregist hafi að hefja framkvæmdir af ástæðum sem áfrýjandi bar ábyrgð á gagnvart verktakanum, Þverási ehf. Telur stefndi áfrýjanda ekki hafa átt húsnæðið. Hvað sem líður eignarhaldi á húsnæði því, sem um ræðir, hefur áfrýjandi ekki sýnt fram á að stefndi hafi brotið starfsskyldur sínar með því að hafa ekki krafið Þverás ehf. um leigugreiðslur fyrir afnotin. vii. Áfrýjandi byggði einnig á því að stefndi beri ábyrgð á að fjárhagsleg staða áfrýjanda hafi verið slík að til gjaldþrotaskipta hefði komið ef ekki hefði verið brugðist við af hálfu stjórnar. Telur áfrýjandi að um sé að kenna ófaglegum vinnubrögðum stefnda og röngum upplýsingum frá honum til stjórnar félagsins. Áfrýjandi hefur í riftunaryfirlýsingu sinni vísað til ótilgreindra viðskiptaákvarðana stefnda, sem eiga að hafa leitt til þessarar stöðu. Verður þegar af þeirri ástæðu hafnað að sannað sé að stefndi hafi með óskilgreindum viðskiptaákvörðunum og röngum upplýsingum brotið gegn starfsskyldum sínum. viii. Riftun áfrýjanda var einnig reist á því að stefndi hefði samið við stjórn áfrýjanda um sölu á hlut hans í einkahlutafélaginu Gufu og að söluverð ætti að miðast við að gengi hluta væri 1.0. Hafi ritari stjórnar bókað það í fundargerð. Þegar stefndi hafi á hinn bóginn lagt fundargerðina fyrir næsta stjórnarfund hafi verið ,,búið að breyta genginu í 1.1“. Hafi kaupin miðast við það gengi. Um kaup áfrýjanda á hlut stefnda í Gufu ehf. er fjallað á tveimur stjórnarfundum áfrýjanda. Bera fundargerðir beggja fundanna, sem undirritaðar eru af stjórnarmönnum, með sér að hlutur stefnda skyldi keyptur á genginu 1.1. Eru fullyrðingar áfrýjanda um að stefndi hafi brotið starfsskyldur sínar við sölu hlutanna því ósannaðar. ix. Þá var riftun áfrýjanda einnig reist á því að stefndi hefði brotið starfsskyldur sínar með því að gera bróður sinn, sem starfaði sem sviðsstjóri rekstrarsviðs, að staðgengli sínum og að sjá til þess að honum yrðu greidd laun framkvæmdastjóra í fjarveru stefnda. Hafi stefndi enga heimild haft til þess. Auk þess hafi stefndi samið um launahækkun bróður síns. Loks hafi stefndi, án vitundar stjórnar, gert nýjan ráðningarsamning við bróður sinn, sem falið hafi í sér verulegar launahækkanir án vitundar stjórnar. Stefndi kveður skipurit áfrýjanda frá 2005 bera með sér að rekstrarstjóri sé staðgengill framkvæmdastjóra. Í ráðningarsamningi áfrýjanda og sviðsstjóra rekstrarsviðs, sem formaður stjórnar gerði fyrir hönd áfrýjanda, kemur fram í 1. gr. að sviðsstjórinn sé staðgengill framkvæmdastjóra. Ber stefndi ekki ábyrgð á gerð þessa ráðningarsamnings eða efni hans þótt hann riti nafn sitt sem vottur á samninginn. Verður því hafnað að stefndi hafi brotið starfsskyldur sínar á þann hátt sem áfrýjandi heldur hér fram. Verður heldur ekki talið að í því felist brot á starfsskyldum af hálfu stefnda þótt sviðsstjóri rekstrarsviðs fengi greidd sömu laun og framkvæmdastjóri á meðan hann gegndi því starfi sem staðgengill. x. Þá var riftun áfrýjanda einnig reist á því að stefndi hefði á árinu 2007 látið greiða sér líkamsræktarstyrk 236.800 krónur án vitundar stjórnar. Stefndi kveður það hafa tíðkast í mörg ár að áfrýjandi greiddi fyrir líkamsrækt starfsmanna gegn framvísun fullgilds reiknings og hafi árið 2007 ekki verið undantekning í þeim efnum. Kveður stefndi greiðslur fyrir líkamsrækt starfsmanna algengar og að ákvarðanir um það séu á valdsviði framkvæmastjóra. Upplýst er í málinu að frá 1. júlí 2006 hafi ákvæði kjarasamnings VR gilt um önnur starfskjör stefnda en tilgreind voru í ráðningarsamningi hans og viðauka með honum, sem undirritaður var 28. sama mánaðar. Þá liggur fyrir að í janúar og október 2007 voru greiddar vegna líkamsræktar stefnda 71.200 krónur og 110.400 krónur. Því er ekki haldið fram af hálfu stefnda að greiðslur þessar eigi sér stoð í ákvæði framangreinds kjarasamnings. Stefndi hefur heldur ekki borið greiðslur þessar undir stjórn áfrýjanda svo sem rétt hefði verið þar sem hann átti sjálfur í hlut og greiðslurnar voru umfram þau starfskjör sem hann hafði samið um. Verður fallist á með áfrýjanda að stefndi hafi með þessu brotið starfsskyldur sínar gagnvart áfrýjanda. xi. Áfrýjandi reisti riftun sína einnig á því að stefndi hefði ásamt bróður sínum, sviðsstjóra rekstrarsviðs, látið áfrýjanda greiða ferð þeirra til Noregs og uppihald þar án þess að stjórn áfrýjanda hefði áður verið upplýst um ferðina. Heldur áfrýjandi því fram að kostnaður við ferðina hafi verið 800.000 krónur. Stefndi dregur í efa að ferðakostnaður hafi verið svo hár sem áfrýjandi heldur fram. Hann kveður aðeins tilgreindan ferðakostnað og kostnað við uppihald hafa verið greiddan og hafi það verið í samræmi við það sem venjulegt var hjá áfrýjanda. Hann kveður ferðina hafa verið farna af starfsnauðsynjum. Nefnir hann fjórar aðrar ferðir sem farnar hafi verið af sömu ástæðu á árinu 2007. Þótt eðlilegt hefði verið að stefndi bæri það undir stjórn, hvort slík ferð skyldi farin, verður í ljósi framangreinds ekki talið að hann hafi farið út fyrir starfssvið sitt samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 33/1999 með því að taka ákvörðun um ferð þessa. Er því hafnað að í þessari háttsemi hafi falist brot á starfsskyldum hans. xii. Þá var riftun áfrýjanda einnig reist á því að stefndi hafi látið félagið greiða fánastöng sem færð hafi verið á kostnað við verkframkvæmdir við Klausturstíg og Kapellustíg. Kveður áfrýjandi að samkvæmt ákvæðum verksamnings um framkvæmdir á þessum lóðum hafi verktaki átt að annast kaup og uppsetningu fánastangar af tilgreindri stærð og gerð. Stefndi kveður áfrýjanda alltaf hafa sett upp fánastöng við nemendagarða sína og flaggað fána félagsins. Hafi sú fánastöng, sem um ræðir, verið keypt í því skyni að hún yrði sett upp á lóð félagsins við Klausturstíg og Kapellustíg. Áfrýjandi hefur ekki sýnt fram á að kaup stefnda á fánastöng í framangreindu skyni hafi falið í sér brot á starfsskyldum hans. xiii. Áfrýjandi reisti riftun sína einnig á því að stefndi hefði 1. júní 2007 keypt á kostnað áfrýjanda þvottavél og þurrkara og látið bróður sinn, sviðsstjóra rekstarsviðs, samþykkja að áfrýjandi greiddi fyrir þessi tæki. Tæki þessi finnist á hinn bóginn ekki í vörslum áfrýjanda. Stefndi hefur viðurkennt að tæki þessi hafi hann sjálfur í vörslum sínum, en hann hafi gert ráð fyrir því að kaupverðið, 210.000 krónur, yrði skuldfært á reiknings sinn hjá áfrýjanda. Hann hafi þó ekki gert neinar ráðstafanir til þess að svo yrði fyrr en eftir að hann lét af störfum hjá áfrýjanda. Fallist er á með áfrýjanda að stefndi hafi brotið starfsskyldur sínar með framangreindri háttsemi. xiv. Áfrýjandi reisti riftun sína einnig á því að stefndi og formaður stjórnar hefðu í apríl 2007 skipulagt og boðið starfsfólki í hálendisferð, sem kostað hafi 800.000 krónur. Auk þess hafi meðal annars Þórhalla Einarssyni, fyrirsvarsmanni tveggja stærstu viðskiptavina áfrýjanda, verið boðið í ferðina ásamt fleirum. Hafi stjórn félagsins ekki tekið ákvörðun um ferðina en ekki sett sig á móti því að hún yrði farin enda talið að stefndi sjálfur ásamt formanni stjórnar myndi greiða ferðakostnaðinn. Stefndi kveður ferð þessa hafa verið farna samkvæmt ákvörðun stjórnar áfrýjanda. Ferðin hafi verið farin í boði hennar. Ekki er um það deilt að hálendisferð þessi var farin að tillögu formanns stjórnar áfrýjanda og að stjórn hafi verið kunnugt um hana. Hefur áfrýjandi ekki sýnt fram á að þátttaka stefnda í ferðinni og undirbúningi hennar hafi verið brot á starfsskyldum hans. xv. Loks hefur áfrýjandi reist riftun sína á því að stefndi hafi ítrekað ráðið son sinn til sumarstarfa hjá áfrýjanda og látið greiða laun hans fyrirfram. Hafi fyrirframgreiðslur numið verulegum fjárhæðum. Hafi stefndi ekki borið ráðningu sonar síns undir stjórn. Þá tilgreinir áfrýjandi einnig aðrar mannaráðningar stefnda, sem hann telur að séu gagnrýnisverðar vegna tengsla mannanna við fjölskyldu stefnda eða vini. Stefndi kveðst hafa rætt við tvo tilgreinda stjórnarmenn áfrýjanda vegna ráðningar þeirra manna sem áfrýjandi tilgreinir. Hafi ekki verið gerðar athugasemdir við þessar ráðningar. Ein af starfsskyldum stefnda var að hafa umsjón með starfsmannahaldi. Er ómótmælt að hann hafi haft með höndum ráðningar almennra starfsmanna. Áfrýjandi heldur því ekki fram að sonur stefnda hafi ekki unnið fyrir þeim launum, sem honum voru greidd fyrirfram. Þótt rétt hefði verið af hálfu stefnda að bera ráðningar náinna skyldmenna sinna hjá áfrýjanda undir stjórn, sbr. 21. gr. laga nr. 33/1999, verður hér ekki talið að framangreindar ráðningar teljist brot hans á starfsskyldum hans. IV Áfrýjandi hefur, eftir að hann lýsti yfir riftun, leitast við að renna frekari stoðum undir lögmæti riftunarinnar með því að tilgreina fleiri dæmi um brot stefnda á starfsskyldum sínum. Ástæður þessar lágu ekki riftunaryfirlýsingu til grundvallar þegar hún var gefin. Koma þær, eins og mál þetta liggur fyrir, ekki til athugunar við mat á lögmæti hennar. Brot stefnda á starfsskyldum sínum, sem tilgreind eru í liðum i., ii., v. og xiii. að framan fela hvert um sig í sér verulega vanefnd hans á ráðningarsamningnum við áfrýjanda. Var áfrýjanda rétt að rifta ráðningarsamningnum þegar af þeirri ástæðu. Stefndi hefur fengið greidd full laun þar til riftunin tók gildi 28. febrúar 2008. Með vísan til þessa verður áfrýjandi sýknaður af kröfum stefnda. Stefndi greiði áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Áfrýjandi, Byggingafélag námsmanna ses, er sýkn af kröfum stefnda, Friðriks Guðmundssonar. Stefndi greiði áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, 1.200.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 20. maí 2009. Mál þetta var höfðað 19.maí 2008 og dómtekið 22. f.m. Stefnandi er Friðrik Guðmundsson, Aðalþingi 4, Kópavogi. Stefndi er Byggingafélag námsmanna ses., Laugavegi 66-68, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þessar: Að stefndi verði dæmdur til að greiða honum 3.287.180 krónur með dráttar­vöxtum samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 1.643.590 krónum frá 1. apríl 2008 til 1. maí s.á. og af 3.287.180 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Að viðurkennd verði skylda stefnda til að greiða stefnanda laun, orlofslaun og bifreiðahlunningi, svo og bætur vegna tapaðra lífeyrisréttinda, allt samkvæmt ráðn­ingar­samningi hans við stefnda, frá 1. maí 2008 til 31. desember s.á. að viðbættum dráttarvöxtum frá gjalddaga hverrar greiðslu til greiðsludags. Að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 1.000.000 króna í miskabætur og beri sú fjárhæð dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 20. maí 2008 til greiðsludags. Að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað að skaðlausu samkvæmt mati dómsins og að við ákvörðun málskostnaðar verði tekið tillit til þess að stefnandi hefur ekki frádráttarrétt á móti virðisaukaskatti vegna þóknunar lögmanns síns. Af hálfu stefnda er krafist sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi hans. 1 Stefndi er sjálfseignarstofnun og starfar á grundvelli laga nr. 33/1999 um sjálfseignarstofnanir sem stunda atvinnurekstur. Stefnandi varð framkvæmdastjóri forvera stefnda, Byggingafélags námsmanna, 1. mars 2001 en rekstrarformi þess félags var breytt í sjálfseignarstofnun 28. febrúar 2007 og yfirtók hún öll réttindi og skyldur eldra félagsins gagnvart stefnanda og öðrum. Skriflegur ráðningarsamningur var gerður við stefnanda 16. mars 2005 og lítilsháttar breyting var gerð á honum með ákvörðun stjórnar félagsins 28. júlí 2006. Með svohljóðandi bréfi stjórnar stefnda, sem stefnandi móttök 21. desember 2007, var honum tilkynnt tímabundin lausn frá störfum: „Á stjórnarfundi BN, þann 21.desember 2007, sem haldinn var á skrifstofu BN að Laugavegi 66, Reykjavík, var einróma samþykkt tillaga um að fela KPMG endurskoðunarskrifstofu að framkvæma innri endurskoðun á rekstri BN. Meðan að sú endurskoðun fer fram var einnig einróma samþykkt af stjórn BN að veita þér, Friðriki Guðmundssyni, kt. 040455-2139, framkvæmdastjóra BN, tímabundna lausn frá störfum. Ekki er því óskað starfskrafta þinna meðan að ofangreind rannsókn stendur yfir og ber þér að afhenda stjórn félagsins lykla að skrifstofu, kredit- og debetkort og önnur gögn sem þú kannt að hafa í fórum þínum. Jafnframt mun stjórn félagsins tilkynna lánastofnunum, hluta­félagaskrá og öðrum nauðsynlegum stofnunum að pró­kúru­umboð og framkvæmdarstjórnarvald þitt er ekki lengur tímabundið í gildi. Er þér óheimilt að koma fram í nafni félagsins, gera samninga, samkomulög eða ráðstafa hagsmunum félagsins á nokkurn hátt á meðan tímabundin lausn frá störum er í gildi. Ákvörðun stjórnar tekur gildi samstundis og mun standa þar til frekari ákvörðun varðandi málefni félagsins og stöðu þína sem framkvæmdastjóri BN verður tekin. “ Lögmaður stefnanda sendi stefnda bréf 11.janúar 2008 þar sem segir að stefnandi telji uppsögnina tilefnislausa og að hún vegi gróflega að starfsheiðri hans. Stjórn stefnda sendi stefnanda bréf, dags. 28. febrúar 2008, sem hefur að yfirskrift Riftun á ráðningarsamningi. Þar er í upphafi vísað til þess að ástæða hinnar tímabundnu lausnar stefnanda frá störfum hafi verið rökstuddur grunur um fjármála­óreiðu innan félagsins og hafi KPMG endurskoðun hf. verið falin innri endurskoðun á bókhaldi þess ásamt því að stjórn félagsins hafi falið LOGOS lögmannsþjónustu að fara yfir samninga og löggerninga sem gerðir hafi verið í nafni stefnda síðastliðin ár. Ofangreindar úttektir hafi farið fram og drög verið kynnt stjórn félagsins á stjórnarfundi 29. janúar 2008. Alvarlegar athugasemdir hafi komið í ljós við yfirferð á bókhaldi, samningsgögnum og tengdum gjörningum og eru þær raktar í bréfinu en í lok þess segir að vegna alvarlegra og vítaverðra brota í starfi sé ráðningarsamningi við stefnanda rift og taki riftunin gildi þegar í stað. Félagið telji sig ekki skuldbundið til þess að greiða honum frekari laun eða tengd gjöld. Þá segir að þess sé krafist að stefnandi láti þegar af hendi umráð lykla og bifreiðar sem félagið hafi greitt af svo og farsíma og fartölvu í eigu félagsins. Stefndi greiddi stefnanda laun fram til loka febrúar 2008. 2 Kröfugerð stefnanda er reist á 8.gr. starfssamnings stefnanda frá 1. október 2006 um starfslok þar sem segir: „Framkvæmdastjóri skal halda fullum launum og hlunnindum í 12 mánuði eftir starfslok komi til uppsagnar af hálfu BN.“ Þar er einnig kveðið á um eftirfarandi: „Segi framkvæmdastjóri starfi sínu lausu skal hann halda fullum launum og hlunnindum í þann tíma sem hér er tilgreindur: Uppsögn eftir undirritun samnings – 4 mánuðir. Uppsögn eftir 1. mars 2007 – 8 mánuðir. Uppsögn eftir 1. sept. 2007 – 12 mánuðir. Réttindi þau sem hér greinir um eru óháð því hvort hann ræðst til annarra starfa á því tímabili sem réttindi ná til.“ Stefnandi vísar til þess að hann hafi verið leystur frá störfum í desember 2007 og eigi því rétt til launa og annarra hlunninda, sem ráðningarsamningnum fylgi, til 31. desember 2008. Stefnandi kveður aldrei, áður en atvik máls þessa urðu, hafa verið fundið að störfum sínum fyrir stefnda eða neinu sem því tengdist af hálfu stjórnar stofnunarinnar eða forvera hennar. Í stefnu segir að stefndi hafi með bréfi um riftun ráðningar­samnings aðila sett fram í löngu máli alls kyns ávirðingar sem svokallaðan rökstuðn­ing fyrir riftuninni. Stefnandi telur þennan málatilbúnað gersamlega haldlausan og honum hafi ekki verið kynnt neitt af efni skjala sem sögð séu hafa verið tekin saman um málefni félagsins eftir að hann lét þar af störfum. Töluleg sundurliðun fyrstu dómkröfu stefnanda er þannig: Mánaðarlaun 1.211.304 krónur. Orlof 12.07 % 146.204 krónur. Töpuð lífeyrisréttindi 12% 145.357 krónur. Bifreiðahlunnindi 140.725 krónur. Samtals 1.643.590 krónur. Launakrafa stefnanda tekur til mánaðanna mars og apríl 2008, sem áttu að greiðast 1. apríl og 1. maí s. á. og tekur dráttarvaxtakrafa stefnanda mið af því. Um orlofslaun vísar stefnandi til starfssamnings síns við stefnda, þar sem orlofprósenta hans sé tilgreind 12,07 sem svari til 28 virkra orlofsdaga, og til ákvæða orlofslaga nr. 30/1987 en samkvæmt 8. gr. þeirra skuli greiða starfsmanni áunnin orlofslaun sé ráðningarsambandi slitið. Kröfuliður vegna tapaðra 12% lífeyrisréttinda er skýrður sem 6% mótframlag stefnda til lífeyrissjóðs og 6% mótframlag til séreignar­lífeyrissjóðs. Kröfuliður vegna bifreiðahlunninda er skýrður með því að stefndi hafi krafist þess af stefnanda að hann skilaði bifreið, sem hann hafi haft til einkanota og nota í starfi sínu sem framkvæmdastjóri stefnda, og hafi hann orðið við þeirri kröfu. Um aðra dómkröfu stefnanda segir í stefnu að kröfuliðir, sem hana varði, séu hinir sömu og tilgreindir séu í fyrstu dómkröfunni. Kröfurnar séu ekki gjaldfallnar (þ.e. við útgáfu stefnu) en í ljósi afstöðu stefnda sé ljóst að hann muni ekki greiða þær án undangengins dóms. Um heimild til öflunar viðurkenningardóms vísar stefnandi til 2. mgr. 25.gr. laga nr. 91/1991. Um lagagrundvöll fyrir þriðju dómkröfu sinni – um miskabætur – vísar stefnandi til b-liðs 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Á því er byggt að uppsögnin hafi verið framkvæmd með afar meiðandi hætti, á síðasta vinnudegi fyrir jól og án þess að stefnandi fengi á nokkur átt að tjá sig um ástæður hennar áður en hún var látin koma til framkvæmdar. Jafnframt hafi þess verið getið að uppsögnin yrði tilkynnt lánastofnunum, hlutafélagaskrá og öðrum „nauðsynlegum“ stofnunum. Allt hafi þetta verið algerlega ástæðulaust að mati stefnanda og eingöngu gert til að lítillækka hann í augum fjölskyldu hans, samstarfsmanna og annarra sem málið varðaði. 3 Af hálfu stefnda er byggt á því að honum hafi verið heimilt að lögum að segja stefnanda fyrirvaralaust upp störfum hjá félaginu og án bóta í ljósi grófra brota hans á skyldum gagnvart stefnda. Af þeim sökum beri að sýkna stefnda af kröfum stefnanda enda hafi brottvikning stefnanda verið lögleg. Sýknukrafa stefnda byggist einnig á því að ósannað sé að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni vegna riftunar ráðningarsamningsins og honum beri að draga úr tjóni sínu. Þrátt fyrir ákvæði 8.gr. ráðningarsamningsins komi ekki til greina að viðurkenna kröfu stefnanda um óskert laun og hlunnindi í tólf mánuði óháð því hvort stefnandi hverfi til annarra starfa og hafi þar tekjur á sama tíma. Verði talið að brot stefnanda á starfsskyldum séu ekki svo veruleg að þau hafi heimilað fyrirvaralausa brottvikningu beri að líta til eigin sakar hans við mat á ætluðum bótarétti og víkja fyrrgreindu samningsákvæði til hliðar enda hafi ekki verið markmið samningsaðila að stefnanda yrðu greidd óskert laun í tólf mánuði í þeim tilvikum er stefnandi hefði gerst sekur um brot á starfsskyldum sínum. Er þess krafist að fyrrgreindu samningsákvæði verði vikið til hliðar með vísun til 33. og 36. gr. laga nr. 7/1936. Verði ekki fallist á sýknukröfu stefnda er þess krafist að kröfur stefnanda verði lækkaðar verulega með vísun til fyrrgreindra röksemda. Stefndi krefst sýknu af viðurkenningarkröfu stefnanda og vísar til sömu röksemda og fyrr greinir. Þá krefst stefndi þess til vara að hann verði sýknaður að svo stöddu af þeirri kröfu. Stefndi mótmælir fjárhæð fyrstu dómkröfu stefnanda og bendir á að mánaðarlaun stefnanda ásamt bifreiðahlunnindum hafi verið 1.321.000 krónur. Kröfum um orlof á uppsagnarfresti og bætur vegna tapaðra lífeyrisréttinda í upp­sagnar­fresti er mótmælt og eigi þær sér ekki stoð í ráðningarsamningi eða lögum. Þá er mótmælt kröfu um upphafstíma dráttarvaxta og þess krafist, verði fallist á kröfur stefnanda að einhverju leyti, að dráttarvextir reiknist frá dómsuppsögudegi. Af hálfu stefnda er miskabótakröfu stefnanda mótmælt. Uppsögn stefnanda hafi verið réttmæt og stefnandi eigi sjálfur alla sök á ætlaðri vanlíðan sinni. Þá er því mótmælt að 26.gr. laga nr. 50/1993 sé stoð fyrir kröfu stefnanda og sé ósannað að fyrir hendi séu skilyrði um ólögmæta meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu stefnanda. Verði fallist á kröfu um greiðslu miskabóta er þess krafist að hún verði lækkuð verulega. Af hálfu stefnda er því lýst yfir að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna háttsemi stefnanda og muni hann höfða mál á hendur stefnanda til greiðslu skaðabóta vegna þess. Háttsemi stefnanda kunni að varða hann refsingu og stefndi hafi kært hana til lögreglu. Í greinargerð stefnda er áskilinn réttur til að leggja fram í málinu niður­stöður þeirrar rannsóknar en það hefur ekki verið gert. 4 Starfslok stefnanda hjá stefnda urðu vegna fyrirvaralausrar uppsagnar, - riftunar ráðningarsamnings - , af hálfu stjórnar stefnda. Hér að framan, í 2. kafla dómsins, er tilgreint orðrétt efni 8. greinar samningsins sem kröfugerð stefnanda er reist á. Samningsákvæðið veitir stefnanda skýlausan rétt vegna starfsloka og verður ekki jafnað til hefðbundinna ákvæða starfssamninga um gagnkvæman uppsagnarfrest þar sem stefnandi skal, án nokkurs fyrirvara að því er tekur til ástæðna þess að til uppsagnar komi af hálfu stefnda eða greiðslna frá öðrum aðilum, halda fullum launum og hlunnindum í tólf mánuði eftir starfslok vegna uppsagnar stefnda. Í málinu er hins vegar ekki deilt um lögmæti þess að til uppsagnar kom af hálfu stjórnar stefnda. Samkvæmt þessu er ekki efni til þess að í dóminum verði tekin afstaða til ávirðinga sem stefnandi er borinn af hálfu stefnda eða að þær séu tíundaðar og ekki verður fallist á sýknukröfu stefnda sem byggist á því að ósannað sé að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni vegna riftunar ráðningarsamningsins. Umfram skýrt orðalag tilvitnaðs samnings­ákvæðis er ekkert fram komið um markmið samningsaðila og er ekki fallist á að sýkna beri stefnda eða lækka kröfur stefnanda með vísun til þeirra eða á grundvelli ákvæða 33. gr. og 36. gr. laga nr. 7/1936. Samkvæmt framangreindu er niðurstaða dómsins sú að fallast beri að meginefni á fyrstu kröfu stefnanda. Af framlögðum launaseðlum er ljóst að krafan er réttilega gerð um laun og hlunnindi að því undanskildu að ekki verður að fullu fallist á kröfuliðinn “Töpuð lífeyrisréttindi 12% 145.357 krónur“ þar sem mótframlag atvinnurekanda til lífeyrissjóðs var 8% og til séreignasjóðs 2% af mánaðarlaunum eða samtals 10%. Kröfuliðurinn lækkar því í 121.130 krónur. Samkvæmt þessu ber að dæma stefnda til að greiða stefnanda á grundvelli fyrstu kröfu hans 3.238.726 krónur með vöxtum eins og greinir í dómsorði. Öll hin sömu rök dómsins, sem hér hafa verið færð fram, sbr. einnig 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 svo og að engin rök verða fundin fyrir því að sýkna beri stefnda að svo stöddu, leiða til þeirrar niðurstöðu að fallast beri á aðra dómkröfu stefnanda, þ.e. viðurkenningarkröfu hans. Eigi er fallist á að fyrir hendi séu skilyrði til að dæma stefnanda miskabætur úr hendi stefnda, sbr. b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 vegna þess hvernig staðið var að uppsögn hans af hálfu stefnda. Samkvæmt því ber að sýkna stefnda af þriðju dómkröfu stefnanda. Dæma ber stefnda til að greiða stefnanda málskostnað sem er ákveðinn 500.000 krónur. Mál þetta dæmir Sigurður H. Stefánsson héraðsdómari. D ó m s o r ð: Stefndi, Byggingafélag námsmanna ses., greiði stefnanda, Friðriki Guð­mundssyni, 3.238.726 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 1.619.363 krónum frá 1. apríl 2008 til 1. maí s.á. og af 3.238.726 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Viðurkennd er skylda stefnda til að greiða stefnanda laun, orlofslaun og bifreiðahlunnindi, svo og bætur vegna tapaðra lífeyrisréttinda, allt samkvæmt ráðn­ingar­samningi hans við stefnda, frá 1. maí 2008 til 31. desember s.á. að viðbættum dráttarvöxtum frá gjalddaga hverrar greiðslu til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 500.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 360/2010

Kærumál Þinghald Sératkvæði

Ríkissaksóknari höfðaði mál gegn X fyrir kynferðisbrot með því að hafa keypt vændi, sbr. 1. mgr. 206. gr. almennra hegningarlaga. Héraðsdómari ákvað að öll þinghöld í málinu skyldu vera lokuð. H krafðist, sem borgari, blaðamaður og talskona Femínistafélags Íslands, úrskurðar um lokun þinghalds, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga nr. 88/2008. Í Hæstarétti var talið að samkvæmt almennum reglum réttarfars yrði sá sem krefst úrskurðar samkvæmt framangreindu lagaákvæði að eiga lögvarða hagsmuni af sakarefni málsins. Yrði lýsing H ekki skilin á annan hátt en þann að hún léti sig málið varða sem almennur borgari sem áhuga hefði á að fylgjast með rekstri málsins. Samkvæmt nefndri meginreglu réttarfars geti slíkt ekki talist fullnægjandi til aðildar að kröfu samkvæmt 2. mgr. 10. gr. laga nr. 88/2008 og þá heldur ekki til að kæra til Hæstaréttar úrskurð um lokun þinghalda í máli. Var málinu því vísað frá Hæstarétti.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson og Hjördís Hákonardóttir og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Halla Gunnarsdóttir, Flókagötu 16, Reykjavík, skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 4. júní 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 8. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 2. júní 2010, þar sem þinghöldum í málinu nr. S-393/2010 var lokað. Um kæruheimild vísar kærandi til b. liðar 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Hún krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og að þinghöld í málinu verði opin, en til vara að lokun þinghalda nái aðeins til skýrslugjafar vitna í málinu. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Eins og greinir í hinum kærða úrskurði ákvað héraðsdómari við útgáfu fyrirkalls í málinu, sbr. 1. mgr. 155. gr. laga nr. 88/2008, að þinghald til þingfestingar þess yrði lokað. Í því þinghaldi 2. júní 2010 var bókað með vísan til a. og d. liða 1. mgr. 10. gr. sömu laga, að þinghaldið skyldi vera lokað svo og öll þinghöld í málinu eftir það. Við þingfestinguna voru lögð fram ýmis skjöl, meðal annars ákæra og skjalaskrá ásamt fylgigögnum. Þá var lagt fram bréf kæranda 28. maí 2010 þar sem hún krafðist þess að ,,formlegur úrskurður verði kveðinn upp um lokað þinghald í réttarhöldum yfir grunuðum vændiskaupanda í máli nr. S-393/2010, svo hægt sé að láta reyna á réttmæti þeirrar ákvörðunar fyrir æðra dómstigi. Setur undirrituð fyrrgreinda kröfu fram sem borgari, blaðamaður og talskona Femínistafélags Íslands...“ Hinn kærði úrskurður var kveðinn upp eftir að sóknar- og varnaraðilar höfðu tjáð sig um kröfu kæranda. Í kæru til Hæstaréttar kveðst kærandi byggja aðild sína á 2. mgr. 10. gr. laga nr. 88/2010 og gerir hún í greinargerð til Hæstaréttar grein fyrir henni með sama hætti og í framangreindu bréfi til héraðsdóms. Í 2. mgr. 10. gr. laga nr. 88/2008 er kveðið á um heimild dómara til að ákveða að þinghöld í máli skuli vera lokuð. Segir þar að sá sem ekki sætti sig við ákvörðun dómara geti krafist þess að hann kveði upp úrskurð um hvort þinghöld eða einstakt þinghald skuli háð fyrir luktum dyrum. Talið verður samkvæmt almennum reglum réttarfars að sá sem krefst úrskurðar dómara samkvæmt framangreindu lagaákvæði verði að eiga lögvarða hagsmuni af sakarefni málsins. Kærandi hefur látið við það sitja að lýsa hagsmunum sínum af málinu með þeirri almennu lýsingu á sjálfri sér sem að framan greinir. Verður þetta ekki skilið á annan hátt en þann að hún láti sig málið varða sem almennur borgari sem áhuga hefur á að fylgjast með rekstri málsins. Samkvæmt nefndri meginreglu réttarfars getur slíkt ekki talist fullnægjandi til aðildar að kröfu samkvæmt 2. mgr. 10. gr. laga nr. 88/2008 og þá heldur ekki til að kæra til Hæstaréttar úrskurð um lokun þinghalda í máli samkvæmt b. lið 1. mgr. 192. gr. sömu laga. Verður málinu því vísað frá Hæstarétti. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá Hæstarétti. Ég er ósammála túlkun meirihluta dómenda á þeim lagarökum sem varða aðild kæranda að máli þessu. Í 3. málslið 2. mgr. 10. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála segir: „Sá sem sættir sig ekki við ákvörðun dómara getur krafist þess að hann kveði upp úrskurð um það hvort þinghöld eða einstakt þinghald skuli háð fyrir luktum dyrum.“ Efnislega verður ákvæði þetta rakið til laga nr. 36/1999 þar sem breytt var 8. gr. þágildandi laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991. Miðuðu breytingar þær sem þá voru gerðar einkum að því að bæta réttarstöðu brotaþola. Í athugasemdum við 10. gr. frumvarps þess sem varð að lögum nr. 88/2008 er vísað til þessarar breytingar og tekið fram að sá möguleiki að krefjast úrskurðar dómara um ákvörðun varðandi það hvort þinghald skuli háð fyrir luktum dyrum, og eftir atvikum að kæra slíkan úrskurð, hafi ekki aðeins nýst brotaþola, heldur einnig öðrum svo sem fréttamönnum, sbr. dóm Hæstaréttar frá 13. nóvember 2000 í máli nr. 407/2000. Skýra verður þetta fordæmi Hæstaréttar þannig, að réttindin einskorðist ekki við ákæruvald, ákærða eða þolendur við rekstur sakamáls og er það í samræmi við orðalag ákvæðisins „sá sem sættir sig ekki við“. Í íslenskum rétti hefur á hinn bóginn ekki verið viðurkennd sú regla að almenningur geti átt aðild að dómsmálum og er orðalag þetta ekki svo afdráttarlaust að talið verið að með því hafi sú veigamikla breyting verið gerð að innleiða almenna aðild að dómsmálum. Það er grundvallarregla að þinghöld í dómsmálum séu opin, en lög leyfa undantekningar þar frá. Kærandi máls þessa krafðist formlegs úrskurðar um ákvörðun dómara um að loka þinghaldi með vísan til 2. mgr. 10. gr. laga nr. 88/2008 og vísaði til framangreinds fordæmis Hæstaréttar þar sem kæra blaðamanns um sambærilegt ágreiningsefni fékk efnislega umfjöllun. Setur kærandi kröfu sína fram sem „borgari, blaðamaður og talskona Femínistafélags Íslands“. Eins og að framan greinir verður ekki fallist á það að almennur borgari sem slíkur geti átt aðild að kröfunni, á hinn bóginn getur blaðamaður átt það í krafti þeirrar skyldu sinnar að upplýsa almenning um meðferð og framgang dómsmála. Með svipuðum rökum tel ég að ef efni máls varðar samfélagslega hagsmuni sem tilgreindir hópar eða félagasamtök láta sérstaklega til sín taka, þá séu þeir ekki síður en hinn almenni blaðamaður í þeirri stöðu að þeir eigi að hafa möguleika á að fá úr því skorið hvort þinghald í máli sem snýst um slíka hagsmuni verði lokað. Leiði ég þetta af hinu víða orðalagi lagaákvæðisins og tilgangi löggjafans sem birtist í framagreindum athugasemdum. Femínistafélag Íslands hlýtur að teljast hagmunaaðili í þessum skilningi þegar um er að ræða dómsmál um vændiskaup. Leggja verður til grundvallar að kærandi sé blaðamaður þó að hún tilgreini ekki sérstakan fréttamiðil og að hún sé talskona Femínistafélags Íslands. Ég tel að sem slík geti hún átt aðild að máli þessu og að kæra hennar eigi að fá efnislega umfjöllun hjá réttinum. Þar sem meirihluti dómsins hefur vísað málinu frá Hæstarétti er hins vegar ekki tilefni til að fjalla um efnisþátt þess.

Mál nr. 367/2016

Börn Staðgöngumæðrun Stjórnsýsla Erlendur dómur Lagaskil Friðhelgi fjölskyldu Stjórnarskrá Mannréttindasáttmáli Evrópu Gjafsókn

C var getinn með tæknifrjóvgun þar sem notuð voru egg og sæði úr ónafngreindri konu og karli og fósturvísinum síðan komið fyrir í móðurlífi nafngreindrar staðgöngumóður sem ól drenginn árið 2013 í Kaliforníuríki í Bandaríkjunum. Í úrskurði dómstóls í Kaliforníuríki, sem kveðinn var upp sama ár, var á grundvelli fjölskyldulaga þess ríkis og með vísan til nánar greindrar staðgöngufæðingaráætlunar kveðið á um að staðgöngumóðirin væri hvorki erfðafræðileg né lagaleg móðir barnsins og þær A og B einu lögmætu og fyrirhuguðu foreldrar þess. Í samræmi við úrskurðinn var gefið út fæðingarvottorð þar sem A var sögð faðir C og B móðir hans. Í málinu kröfðust A, B og C ógildingar á úrskurði innanríkisráðuneytisins frá árinu 2014 þar sem staðfest var sú ákvörðun Þ frá árinu 2013 að neita að skrá A og B sem foreldra C í þjóðskrá. Reistu þau kröfu sína annars vegar á því að íslenskum stjórnvöldum bæri að virða úrskurð hins bandaríska dómstóls og hins vegar að synjun Þ stríddi gegn rétti C til auðkennis og til að njóta fjölskyldutengsla við A og B sem hvort tveggja nyti verndar 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Í dómi Hæstaréttar kom fram að með gagnályktun frá 1. og 2. mgr. 6. gr. barnalaga nr. 76/2003 og að teknu tilliti til banns við staðgöngumæðrun í 4. mgr. 5. gr. laga nr. 55/1996, um tæknifrjóvgun og notkun kynfrumna og fósturvísa manna til stofnfrumurannsókna, lægi fyrir að kona, sem alið hefði barn eftir að það hefði verið getið með tæknifrjóvgun, gæti ein talist móðir barnsins við fæðingu þess eftir íslenskum lögum og aðrar konur ekki. Sökum þess taldist hvorki A né B móðir C við fæðingu hans samkvæmt íslenskum lögum. Að þessu virtu og með hliðsjón af þeirri reglu alþjóðlegs einkamálaréttar að yfirvöldum bæri ekki skylda til að viðurkenna gildi ákvörðunar yfirvalda annars ríkis, sem lúta að persónulegri réttarstöðu manna, gengju þær í berhögg við grunnreglur fyrrnefnda ríkisins, var talið að sú afstaða Þ hefði verið í fullu samræmi við umrædd ákvæði íslenskra laga að neita að leggja niðurstöðu hins bandaríska úrskurðar til grundvallar þegar tekin var afstaða til umsóknar A og B um að þær yrðu skráðar foreldrar C í þjóðskrá. Þá var með skírskotun til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu, 1. mgr. 8. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins og atvika málsins að öðru leyti litið svo á að slík fjölskyldutengsl, sem hér um ræddi, hefðu ekki skapast að íslenskum lögum þegar Þ tók hina umþrættu ákvörðun að með henni hefði ekki verið brotið gegn rétti A, B og C samkvæmt 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar. Var Í og Þ því sýknað af kröfum A, B og C.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ÞorgeirÖrlygsson, Eiríkur Tómasson, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson ogIngveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjendur skutu málinu tilHæstaréttar 13. maí 2016. Þau krefjast þess að felldur verði úr gildi úrskurðurinnanríkisráðuneytisins 27. mars 2014 þar sem staðfest var sú ákvörðun stefndaÞjóðskrár Íslands að hafna beiðni áfrýjendanna A og B um að áfrýjandinn C yrðiskráður í þjóðskrá. Þá krefjast þau þess að viðurkennd verði skylda stefnda ÞjóðskrárÍslands til að skrá A og B sem foreldra C í samræmi við nánar greintfæðingarvottorð, útgefið [...] mars 2013. Loks krefjast áfrýjendur aðallega málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem þeim hefurverið veitt, en til vara að málskostnaður verði felldur niður á báðumdómstigum. Stefndu krefjast staðfestingar hinsáfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IEins og greinir í hinum áfrýjaða dómivar áfrýjandinn C getinn með tæknifrjóvgun þar sem notuð voru egg og sæði úrónafngreindri konu og karli og fósturvísinum síðan komið fyrir í móðurlífinafngreindrar staðgöngumóður sem ól drenginn [...] febrúar 2013 á sjúkrahúsi íKaliforníuríki í Bandaríkjunum. Áður höfðu áfrýjendurnir A og B, sem voru íhjúskap, ritað undir svonefnda staðgöngufæðingaráætlun þar ytra. Í úrskurðidómstóls í Kaliforníuríki, sem kveðinn var upp 15. janúar sama ár, var á grundvellifjölskyldulaga þess ríkis og með vísan til fyrrgreindrar áætlunar kveðið á umað staðgöngumóðirin væri hvorki erfðafræðileg né lagaleg móðir barnsins og A ogB einu lögmætu og fyrirhuguðu foreldrar þess. Í samræmi við úrskurðinn vargefið út fæðingarvottorð [...] mars 2013 þar sem A var sögð faðir C og B móðirhans.Skömmu eftir komu hingað til landssendu áfrýjendurnir A og B stefnda Þjóðskrá Íslands beiðni um skráninguáfrýjandans C í þjóðskrá. Beiðninni fylgdi frumrit af áðurnefndufæðingarvottorði og var hún móttekin 4. apríl 2013. Þegar óskað var eftir aðlögð yrðu fram frekari gögn því til sönnunar að B hefði alið barnið var upplýstað staðgöngumóðir hafi gengið með barnið og fætt það. Með bréfi ÞjóðskrárÍslands til A og B 18. júní sama ár var beiðni þeirra hafnað. Í bréfinu sagðimeðal annars: „Fyrir liggur að drengurinn [C] fæddist í Bandaríkjunum afstaðgöngumóður. Þar af leiðandi geta ákvæði íslenskra barnalaga um feðrun ogmóðerni ekki átt við og hefur því ekki stofnast sjálfkrafa réttur til handabarninu til íslensks ríkisfangs samkvæmt lögum um íslenskan ríkisborgararétt.“ Þessariákvörðun stefnda var skotið til innanríkisráðuneytisins sem staðfesti hana meðúrskurði 27. mars 2014.Hinn 26. september 2013 ákvaðbarnaverndarnefnd að taka forsjá áfrýjandans C í sínar hendur samkvæmt 2. mgr.32. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 og hlutast til um að honum yrði skipaðurlögráðamaður. Í kjölfarið mun drengurinn hafa verið vistaður hjá áfrýjendunum Aog B á grundvelli laganna uns gerður var ótímabundinn samningur við þær um aðtaka hann í fóstur. Sá samningur féll úr gildi þegar hjúskap þeirra lauk meðskilnaði í maí 2015. Hinn 9. desember sama ár tók barnaverndarnefnd þá ákvörðunað ráðstafa C í tímabundið fóstur hjá B og nýjum maka hennar, en ákvaðjafnframt að hann skyldi „hafa jafna umgengni við [A] og [B]“ sem báðar höfðu„stofnað nýjar fjölskyldur með nýjum mökum“. Svo sem fram kemur í héraðsdómisóttu þær á sínum tíma um að fá að ættleiða drenginn, en umsóknin mun hafafallið niður við skilnað þeirra.Með lögum nr. [...]/2015 öðlaðistáfrýjandinn C íslenskt ríkisfang frá og með 31. desember 2015 að telja. Hannmun nú vera skráður í þjóðskrá, en áfrýjendurnir A og B hafa ekki verið skráðarsem foreldrar hans þar. IIÁfrýjendur krefjast ógildingar á úrskurðiinnanríkisráðuneytisins 27. mars 2014 og þar með þeirri ákvörðun stefndaÞjóðskrár Íslands 18. júní 2013 að neita að skrá áfrýjendurna A og B semforeldra áfrýjandans C í þjóðskrá. Áfrýjendur hafa einkum fært tvenns konar rökfyrir kröfu sinni. Í fyrsta lagi að íslenskum stjórnvöldum beri að virðaúrskurð hins bandaríska dómstóls þar sem kveðið sé á um að A og B séu einulögmætu foreldrar C samkvæmt lögum Kaliforníuríkis. Í annan stað að synjunstjórnvalda um að skrá A og B sem foreldra drengsins stríði gegn rétti hans tilauðkennis og til að njóta fjölskyldutengsla við þær sem hvort tveggja njótiverndar 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu sem lögtekinn var hér á landi með lögum nr. 62/1994. Til stuðnings kröfunnivísa áfrýjendur jafnframt til ýmissa ákvæða samnings Sameinuðu þjóðanna umréttindi barnsins sem lögleiddur var með lögum nr. 19/2013.Staðgöngumæðrun er skilgreind þannig í1. gr. laga nr. 55/1996 um tæknifrjóvgun og notkun kynfrumna og fósturvísamanna til stofnfrumurannsókna að með henni sé átt við tæknifrjóvgun,framkvæmdri á konu sem hyggst ganga með barn fyrir aðra konu og hefur fallist áþað fyrir meðgönguna að láta barnið af hendi strax eftir fæðingu. Samkvæmt 4.mgr. 5. gr. laganna er staðgöngumæðrun óheimil og eftir 1. mgr. 17. gr. þeirravarðar brot gegn því banni sektum eða fangelsi allt að þremur mánuðum.Í barnalögum nr. 76/2003 er gengið útfrá þeirri meginreglu að kona, sem gengur með og elur barn, sé móðir þess. Ísamræmi við það segir í 1. mgr. 6. gr. laganna að kona sem elur barn sem getiðer við tæknifrjóvgun teljist móðir þess. Þá er kveðið á um það í 2. mgr. sömulagagreinar að kona sem samþykkt hefur að tæknifrjóvgun fari fram á eiginkonusinni eða sambúðarmaka samkvæmt ákvæðum laga um tæknifrjóvgun teljist foreldribarns sem þannig er getið. Með gagnályktun frá þessum ákvæðum barnalaga og aðteknu tilliti til banns við staðgöngumæðrun í 4. mgr. 5. gr. laga nr. 55/1996liggur ljóst fyrir að kona, sem alið hefur barn eftir að það hefur verið getiðmeð tæknifrjóvgun, getur ein talist móðir barnsins við fæðingu þess eftiríslenskum lögum og aðrar konur ekki. Sökum þess taldist hvorki áfrýjandinn A néáfrýjandinn B móðir áfrýjandans C við fæðingu hans samkvæmt íslenskum lögum.Eins og tekið er fram í hinum áfrýjaðadómi er almennt viðurkennt í alþjóðlegum einkamálarétti að yfirvöldum ríkisberi ekki skylda til að viðurkenna gildi ákvörðunar yfirvalda annars ríkis, semlúta að persónulegri réttarstöðu manna, gangi þær í berhögg við grunnreglurfyrrnefnda ríkisins. Samkvæmt þessari reglu verður úrlausn erlends dómstóls umréttarstöðu manna því aðeins lögð til grundvallar ákvörðunum íslenskrayfirvalda að hún sé samrýmanleg því réttarskipulagi sem hér ríkir. Úrskurðurhins bandaríska dómstóls kveður sem fyrr greinir á um að áfrýjendurnir A og Bséu foreldrar áfrýjandans C þótt hann hafi verið alinn af þriðju konunni oggengur úrskurðurinn því þvert gegn reglum barnalaga um móðerni barns og þvífortakslausa banni sem lagt er við staðgöngumæðrun í 4. mgr. 5. gr. laga nr.55/1996 að viðlagðri refsingu. Af þeirri ástæðu var sú afstaða stefndaÞjóðskrár Íslands í fullu samræmi við umrædd ákvæði íslenskra laga ogfyrrgreinda reglu um viðurkenningu á erlendum dómsúrlausnum að neita að leggjaniðurstöðu úrskurðarins til grundvallar þegar tekin var afstaða til umsóknar Aog B um að þær yrðu skráðar foreldrar drengsins í þjóðskrá. 2Samkvæmt 1. mgr. 71. gr.stjórnarskrárinnar, sbr. 9. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, skulu allirnjóta friðhelgi einkalífs og fjölskyldu. Meðal þess, sem líta ber til viðskýringu á því stjórnarskrárákvæði, er hvernig Mannréttindadómstóll Evrópuhefur skýrt samsvarandi ákvæði 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu þarsem svo er fyrir mælt að sérhver maður eigi rétt til friðhelgi einkalífs sínsog fjölskyldu. Í framkvæmd dómstólsins hefur verið gengið út frá því að ítilviki, þar sem engin líffræðileg tengsl eru milli barns, sem alið hefur veriðaf staðgöngumóður, og hjóna, sem verið hafa samvistum við það, myndist ekki meðþeim fjölskyldutengsl í merkingu 1. mgr.8. gr. sáttmálans, sbr. dóm 24. janúar 2017 í máli Paradiso og Campanelli gegnÍtalíu. Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. samningsSameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins skuldbinda aðildarríki hans sig til aðvirða rétt barns til að viðhalda því, sem auðkennir það sem einstakling, þarmeð töldum fjölskyldutengslum eins og viðurkennt er með lögum. Síðastgreind orðverða ekki skýrð á annan veg en þann að með þeim sé vísað til lagahlutaðeigandi aðildarríkis.Í greinargerð með frumvarpi því, semvarð að stjórnarskipunarlögum nr. 97/1995, sagði að með hugtakinu fjölskylda í9. gr. frumvarpsins, nú 71. gr. stjórnarskrárinnar, væri átt viðfjölskyldutengsl í víðtækum skilningi. Meðal annars með vísan til 1. mgr. 8.gr. samningsins um réttindi barnsins, sem áður er vitnað til, verður litið svoá að stjórnarskrárákvæðið veiti vernd þeim fjölskyldutengslum einum semstofnast hafa á lögmætan hátt samkvæmt hérlendum lögum. Í samræmi við þaðöðluðust tengsl áfrýjenda fyrst þá stjórnarskrárvernd eftir aðbarnaverndarnefnd hafði samþykkt að áfrýjandinn C skyldi vistaður hjááfrýjendunum A og B og þá á grundvelli þess sambands sem síðan varð að formlegufóstursambandi. Fram að því höfðu þau fjölskyldutengsl, sem hér um ræðir, ekkiskapast að íslenskum lögum þar sem hvorug þeirra A og B hafði gengið með ogalið drenginn né voru þau líffræðilegu tengsl milli annarrar hvorrar þeirra oghans sem áskilin eru í 2. mgr. 6. gr. barnalaga. Þessi niðurstaða er jafnframtí samræmi við framangreindan dóm Mannréttindadómstóls Evrópu. Ákvörðun stefndaÞjóðskrár Íslands 18. júní 2013, sem staðfest var með úrskurðiinnanríkisráðuneytisins 27. mars 2014, varðaði ekki þessi fjölskyldutengsl ogvar því ekki brotið með henni gegn rétti áfrýjenda samkvæmt 1. mgr. 71. gr.stjórnarskrárinnar. Stefndi Þjóðskrá Íslands sinnti meðfullnægjandi hætti rannsóknarskyldu sinni samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga nr.37/1993 eins og tekið er fram í hinum áfrýjaða dómi. Að því virtu og með vísantil alls þess, sem að framan greinir, verður niðurstaða hans staðfest.Rétt er að málskostnaður fyrirHæstarétti falli niður, en um gjafsóknarkostnað áfrýjenda hér fyrir dómi fereins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal veraóraskaður.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellurniður.Allurgjafsóknarkostnaður áfrýjenda, A, B og C, fyrir Hæstarétti greiðist úrríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns þeirra, 1.500.000 krónur.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 2. mars 2016.I Mál þetta, sem var dómtekið 28. janúarsl., var höfðað 29. júní 2015 af B, [...] í [...], A, [...] í [...] og D fyrirhönd C, [...] í [...], gegn íslenska ríkinu, Arnarhváli í Reykjavík, ogÞjóðskrá Íslands, Borgartúni 21 í Reykjavík. Dómkröfur stefnenda eru þær að ógilturverði úrskurður innanríkisráðuneytisins 27. mars 2014, þar sem staðfest varákvörðun stefnda, Þjóðskrár Íslands, þar sem hafnað var beiðni stefnenda, B ogA, um að stefnandi, C, yrði skráður í þjóðskrá. Jafnframt krefjast stefnendurþess að viðurkennd verði með dómi skylda stefnda, Þjóðskrár Íslands, til þessað skrá stefnendur, B og A, sem foreldra stefnanda, C, í samræmi viðfæðingarvottorð drengsins, útgefið [...] mars 2013 af [...]-sýslu íKaliforníuríki í Bandaríkjunum. Þá krefjast stefnendur málskostnaðar úr hendistefndu eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Stefndu krefjast sýknu af öllum kröfumstefnanda auk málskostnaðar, en til vara að málskostnaður verði látinn fallaniður.II Málsatvik eru þau að stefnendur, B ogA, sem þá voru í hjúskap, munu hafa leitað til stofnunar í Kaliforníu íBandaríkjunum, sem ber heitið [...], og hefur milligöngu um að finnastaðgöngumóður sem getur gengið með barn sem fyrirhugaðir foreldrar skuldbindasig til að ganga í foreldrastað. Þær undirrituðu ódagsetta staðgöngufæðingaráætlun(e. Surrogacy Delivery Plan), sem samin var á vegum bandarískrar lögmannsstofu,[...], ásamt staðgöngumóðurinni, E, líklega upp úr áramótunum 2012 til 2013.Fram kemur í áætluninni að um svonefnda „Gestational Surrogacy“ sé að ræða. Þarsegir að staðgöngumóðirin gangi með barn stefnenda og er þess getið að þungunhafi orðið með tæknifrjóvgun og færslu á fósturvísi þar sem notuð hafi veriðegg og sæði frá nafnlausum gjöfum. Áætlaður fæðingardagur er tilgreindur [...]2013. Í áætluninni kemur jafnframt fram að stefnendur séu fyrirhugaðirforeldrar (e. intended parents) en að eintak af „ætternisúrskurði“ semstaðfesti að þær séu „úrskurðaðir lögmætir foreldrar barnsins“ (e. legalparents of the baby) yrði afhentur sjúkrahúsinu þar sem fæðingin færi fram, einsog segir í þýðingu löggilts skjalaþýðanda. Í áætluninni er vikið nánar að ýmsumatriðum í tengslum við samskipti og réttarstöðu aðila við fæðinguna auk þesssem starfsmönnum sjúkrahússins þar sem fæðingin skyldi eiga sér stað eru gefnarleiðbeiningar. Við skýrslutökur í málinu var upplýst að stefnendur hefðu greitt[...] ótilgreinda fjárhæð til að mæta öllum kostnaði sem hlytist af þessu ferliog að hluti þeirrar greiðslu hefði gengið til staðgöngumóðurinnar. Í málinu liggur fyrir dómsúrskurðuryfirréttar [...]sýslu í Kaliforníu, dags. 15. janúar 2013. Stefnendur, B og A,voru sóknaraðilar í málinu, en staðgöngumóðirin, E, var varnaraðili. Dómurinnber með sér að báðir aðilar hafi notið lögmannsaðstoðar. Lögmaður sóknaraðilavar [...] en [...] gætti hagsmuna varnaraðila. Með dóminum var staðfestsamkomulag milli stefnenda og staðgöngumóðurinnar um skipun ætternis ófæddsbarns í samræmi við ákvæði í þar gildandi fjölskyldulögum (e. Family Code).Kemur þar fram að staðgöngumóðirin sé hvorki erfðafræðileg né lagaleg móðirbarnsins og að hún hafi engin lagaleg réttindi eða skyldur gagnvart því. Samaeigi við um ónafngreinda egg- og sæðisgjafa. Þá er í samkomulaginu staðfest aðstefnendur séu einu lögmætu og fyrirhuguðu foreldrar barnsins og að þeir skulibera fulla fjárhagslega og lagalega ábyrgð á umönnun og uppeldi barnsins frá ogmeð fæðingu þess. Í samkomulaginu eru einnig gefin fyrirmæli um útgáfufæðingarvottorðs er taki mið af þessu. Stefnandi, C, fæddist [...] febrúar2013 á [...] í [...] í Kaliforníu. Í útgefnu fæðingarvottorði [...]-sýslu, semer dagsett [...] mars 2013, segir að stefnandi A sé faðir C en að stefnandi Bsé móðir hans. Þá ber vottorðið með sér að upplýsingar samkvæmt því hafi veriðskráðar 21. febrúar 2013. Stefnendur dvöldu eftir fæðinguna í umþrjár vikur í Bandaríkjunum meðan beðið var eftir því að barnið fengi útgefiðbandarískt vegabréf. Við skýrslutöku af stefnanda B kom fram að barnið erbandarískur ríkisborgari. Eftir að stefnendur fengu vegabréfið í hendur hélduþau til Íslands. Eftir að komið var til landsins sendustefnendur, B og A, stefnda, Þjóðskrá Íslands, beiðni um skráningu barns semfætt er erlendis, á eyðublaði sem ber þessa yfirskrift. Efst á eyðublaðinu erlitaður rammi sem ber yfirskriftina „Athugið“. Þar segir að eyðublaðið gildieinungis um skráningu barna sem eru fædd erlendis í þjóðskrá og eiga sjálfkrafarétt á íslensku ríkisfangi, þar með talin börn sem eru ættleidd erlendis frá ágrundvelli íslenskra ættleiðingarleyfa. Þar er jafnframt tekið fram að þegar barneigi ekki sjálfkrafa rétt á íslensku ríkisfangi þurfi að sækja um veitinguríkisfangs til innanríkisráðuneytisins. Það eigi t.d. við í tilvikum þar semógift erlend kona eignist barn erlendis með íslenskum manni eða þegar barn erættleitt erlendis á grundvelli erlendra ættleiðingarleyfa. Að lokum er tekiðfram að innanríkisráðuneytið upplýsi Þjóðskrá Íslands um veitingu íslensksríkisfangs og sækir jafnframt um kennitölu og þar með skráningu í þjóðskrá. Beiðni stefnenda var móttekin 4. apríl2013. Á eyðublaðinu eru færðar upplýsingar um nafn, fæðingardag, fæðingarstaðog heimilisfang stefnanda, C. Í beiðninni er merkt við reit þar sem segir aðbarnið sé Íslendingur sem sé fæddur erlendis. Þar eru einnig veittarupplýsingar um stefnendur, B og A, þ. á m. um nafn, kennitölu og heimilisfangþeirra, og þær tilgreindar sem foreldrar barnsins. Frumrit fæðingarvottorðsbarnsins fylgdi með beiðninni. Með tölvuskeyti 11. apríl 2013 varóskað eftir gögnum til sönnunar á því að stefnandi B hefði alið barnið.Stefnendur lögðu þá fram framangreind gögn þar sem fram kemur að barnið hafiverið alið af staðgöngumóður. Með bréfi 18. júní 2013 var beiðni umskráningu barnsins í þjóðskrá hafnað. Í ákvörðuninni er vísað til þess aðstefnandi, C, hafi fæðst í Bandaríkjunum af staðgöngumóður. Þar af leiðandigeti ákvæði íslenskra barnalaga um feðrun og móðerni ekki átt við og því hafiekki stofnast sjálfkrafa réttur til handa barninu til íslensks ríkisfangssamkvæmt lögum um íslenskan ríkisborgararétt. Þá væri Þjóðskrá Íslands ekkibært stjórnvald til að ákveða um rétt barnsins til dvalar hér á landi og þarmeð skráningu í þjóðskrá. Yrði að líta svo á að stefnandi, C, væri bandarískurþegn og að þar með ættu ákvæði laga um útlendinga nr. 96/2002 við um skráninguhans hér á landi. Stefnendur kærðu ákvörðun þessa tilinnanríkisráðuneytisins með kæru, dags. 11. júlí 2013. Í úrskurði ráðuneytisins27. mars 2014 er sá skilningur lagður í ágreining aðila að hann lúti að þvíhvort Þjóðskrá Íslands hafi borið að skrá barnið með íslenskt ríkisfang.Hafnaði ráðuneytið þeim röksemdum stefnanda að lög nr. 160/1995 ættu við ímálinu þar sem lögin lytu ekki að ríkisfangi. Þá taldi ráðuneytið að röksemdirstefnenda um að meðalhófsregla stjórnsýsluréttar hefði verið brotin ættu ekkivið í málinu. Í úrskurðinum er síðan gerð grein fyrir efni 1. og 2. gr. laganr. 100/1952 um íslenskan ríkisborgararétt, þar sem fjallað er um það hvernigbarn öðlast íslenskt ríkisfang við fæðingu. Í úrskurðinum segir síðan:„Ráðuneytið telur ekki vera fyrir hendi þau skilyrði sem áskilin eru í 1. og 2.gr. laganna til þess að barnið hafi öðlast íslenskt ríkisfang við fæðingu, endaóumdeilt að barnið er fætt í Bandaríkjunum af þarlendri konu og því ljóst aðsamkvæmt íslenskum rétti telst sú kona móðir barnsins. Engin gögn hafa veriðlögð fram sem sýna að kynfaðir barnsins sé íslenskur ríkisborgari.“ Með þessumröksemdum var staðfest niðurstaða stefnda, Þjóðskrár Íslands, að ekki hafiverið fyrir hendi lagaskilyrði til þess að skrá barnið með íslenskt ríkisfang. Stefnendur kveða réttarstöðu stefnanda,C, hafa verið óljósa eftir þetta. Vegna synjunar á skráningu barnsins íþjóðskrá hafi verið litið á það sem „vegalaust barn“ sem bæri erlent ríkisfangog væri hér á landi án forsjár- eða umönnunaraðila. Á fundi barnaverndarnefndar[...] 26. september 2013 hafi nefndin tekið forsjá barnsins í sínar hendur meðvísan til 2. mgr. 32. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 og ákveðið að hlutasttil um að skipa honum lögráðamann. Barnið hafi í kjölfarið verið vistað hjástefnendum, B og A, á grundvelli barnaverndarlaga. Eftir að þær höfðu fengiðleyfi sem fósturforeldrar var gerður fóstursamningur við þær þar sem drengurinnvar fóstraður hjá þeim. Hann mun jafnframt hafa fengið dvalarleyfi hér á landiá grundvelli 3. mgr. 11. gr. útlendingalaga nr. 96/2002. Stefnendur, B og A, skildu í [...] árið2015. Af því tilefni gerði barnaverndarnefnd [...] nýjan fóstursamning við stefnandaB og F tímabundið til eins árs. Jafnframt var samþykkt á fundi nefndarinnar 9.desember 2015 að drengurinn hefði jafna umgengni við stefnendur, B og A. Með lögum nr. [...]/2015 öðlaðiststefnandi, C, íslenskt ríkisfang frá og með 31. desember 2015 að telja. Hannmun nú vera skráður í þjóðskrá og hefur fengið kennitölu. Í ljósi þess sem framkom við aðalmeðferð málsins verður að ganga út frá því að stefnendur, B og A,hafi hins vegar enn þá ekki verið skráðir foreldrar barnsins í þjóðskrá. Við skýrslutökur var upplýst aðstefnendur, B og A, hefðu sótt um að fá að ættleiða stefnanda, C.Ættleiðingarferli hafi ekki verið lokið þegar þær hafi skilið en við það hafiumsóknin fallið niður.III. Málsástæður og lagarök stefnenda Stefnendur kveða kröfur sínar aðallegabyggjast á því að brotið sé gegn grundvallarréttindum þeirra allra, og ekkisíst drengsins C, með því að ekki sé viðurkennt hið útgefna fæðingarvottorð. Afþeim sökum hafi stefnendurnir, B og A, ekki verið skráðar foreldrar hans íþjóðskrá. Hafi það haft þau áhrif aðdrengurinn hafi orðið af margvíslegum grundvallarréttindum. Til stuðningskröfum sínum vísa stefnendur til ákvæða laga um samning Sameinuðu þjóðanna umréttindi barnsins nr. 19/2013. Stefnendur vísa þar einkum til 1. gr. laganna þarsem fram komi að markmið samningsins sé að styrkja stöðu mannréttinda barna.Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. samningsins skuli það sem barni er fyrir bestu ávallthafa forgang þegar félagsmálastofnanir á vegum hins opinbera eða einkaaðilar,dómstólar, stjórnvöld eða löggjafarstofnanir gera ráðstafanir varðandi börn. Þásegir í 4. gr. samningsins að aðildarríki hans skuli gera allt sem í þeirravaldi standi til að tryggja að réttindi þau sem viðurkennd eru í samningnumkomi til framkvæmda. Þar sé sérstaklega tekið fram að alþjóðleg samvinna séeitt af þeim atriðum sem stjórnvöldum beri að tryggja sé það hagsmunum barnsfyrir bestu. Þá segi í 1. mgr. 7. gr. samningsins að barn skuli skráð þegareftir fæðingu, það eigi frá fæðingu rétt til nafns, til að öðlast ríkisfang ogeftir því sem unnt er rétt til að þekkja foreldra sína og njóta umönnunarþeirra. Stefnendur benda á að staða drengsins íBandaríkjunum sé á þá leið að hann eigi enga foreldra þar. Staðhæfing stefnda ástjórnsýslustigi um að drengurinn sé í raun bandarískur ríkisborgari og njótiþannig tengsla við upprunaland sitt sé mikil einföldun á raunverulegum aðstæðumhans þar í landi. Hið sanna sé að þrátt fyrir að hafa bandarískt vegabréf hafidrengurinn engin önnur tengsl við landið enda eigi hann þar enga fjölskyldu. Stefnendurbyggja kröfur sínar í fyrsta lagi á því að ákvörðun stefnda Þjóðskrár um aðhafna skráningu stefnenda B og A sem foreldra drengsins í Þjóðskrá Íslandsbrjóti gegn rétti drengsins til auðkennis skv. 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu (MSE). Stefnendur halda því fram að íslensklög séu óskýr um réttarstöðu barna sem getin séu með aðstoð staðgöngumóður.Réttarstaða stefnanda, C, sé bagaleg enda hafi tekið langan tíma og þurft aðfara krókaleiðir til þess eins að afla honum kennitölu. Forsjá hans sé hjábarnavernd [...] en D fari með lögráð hans. Sú réttarstaða og aðstæður séuraunar ólíðandi fyrir alla stefnendur. Á meðan drengurinn sé ekki skráður sonurstefnenda njóti hann ekki lögverndaðra réttinda til að þekkja foreldra sínasamkvæmt 1. gr. a í barnalögum nr. 76/2003 og fyrrgreind réttindi tilríkisfangs séu fyrir borð borin, sbr. ákvæði 1. mgr. 7. gr. laga nr. 19/2013.Þá sé drengurinn ekki viðurkenndur sem lögerfingi foreldra sinna samkvæmtíslenskum lögum, njóti ekki niðurgreiðslu íslenska ríkisins á sjúkraþjónustuo.fl. sem fylgi því að vera skráður með ríkisfang sitt hér á landi. Að aukinjóti stefnendur, B og A, ekki lagalegrar stöðu sem foreldrar, nú einstæðirforeldrar, né heldur fari þær með forsjá og lögráð sonar síns. Stefnendur reisa kröfur sínar á því aðþegar réttarstaða og lagaumhverfi sé óskýrt sé nauðsynlegt að ríki, sem aðildeigi að MSE, túlki lög sín rýmkandi lögskýringu og þá með það markmið aðleiðarljósi að hagsmuna barna sé sem best gætt. Ekki beri að túlka lög með þeimhætti að einblínt sé á það hvort aðstoð staðgöngumóður sé ólögmæt eða ekki,heldur hvort hagsmunum drengsins sé best borgið með því að þekkja foreldrasína. Slík túlkun sé bæði í samræmi við ákvæði 1. gr., sbr. 1. mgr. 3. gr., 4.gr., 1. mgr. 7. gr. laga um samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsinsnr. 19/2013 og nýlega dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE). Þar vísastefnendur einkum til dóms MDE í máli Mennesson gegn Frakklandi, máls nr.65192/11, sem kveðinn hafi verið upp26. september 2014. Þar hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að með því aðhafna gildi samnings um staðgöngumæðrun hafi franska ríkið brotið í bága viðgrundvallarréttindi barnanna til að öðlast fullnægjandi auðkenni innan franska ríkisins.Sama niðurstaða hafi orðið í sambærilegu máli sem rekið hafi verið fyrir MDE,Labessee gegn Frakklandi, máli nr. 65941/11. Í stefnu er einnig vikið að öðrummálum sem rekin hafi verið fyrir dómstólum einstakra aðildarríkja MSE. Með vísan til þess sem að framangreinir og laga nr. 19/2013, auk fyrrgreindrar dómaframkvæmdar telja stefnendurað með því að hafna skráningu stefnanda C í þjóðskrá hafi stefndu brotið í bágavið grundvallarrétt drengsins til auðkennis sem bæði sé stjórnarskrárvarinn, sbr.1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og njóti verndar 1. mgr. 8. gr. MSE. Þá vísastefnendur enn fremur til 1. mgr. 65. gr. þar sem fram komi að allir skulijafnir fyrir lögum og njóta mannréttinda án tillits til ýmissa atriða þar ámeðal stöðu að öðru leyti. Stefnendur byggja í öðru lagi á 2. gr.laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjábarna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. Með lögunum hafi verið lögfesturEvrópusamningur um viðurkenningu og fullnustu ákvarðana varðandi forsjá barnaog endurheimt forsjár barna (Evrópusamningurinn). Þó svo að gildissviðsamningsins sé bundið við þau aðildarríki sem fullgilt hafi samninginn, ogBandaríkin séu ekki þar á meðal, telja stefnendur að líta beri til 2. gr.laganna. Þar sé ráðherra heimilað að ákveða að lögunum verði beitt í samskiptumÍslands við ríki sem ekki séu aðilar að Evrópusamningnum. Stefnendur taka framað í athugasemdum við 2. gr. í frumvarpi því er varð að lögum nr. 160/1995 komifram að greinin veiti möguleika á samvinnu á því sviði sem samningarnir náiyfir við ríki sem ekki séu aðilar að samningnum án þess að til lagasetningarþurfi að koma. Er ráðherra því eftirlátið tiltekið mat á því hvortEvrópusamningurinn nái til dómsúrlausna annarra ríkja en þeirra sem fullgilthafi samninginn. Stefnendur byggja á því að við matstjórnvalda á grundvelli matskenndra ákvæða líkt og 2. gr. laga nr. 160/1995 séalmennt talið að sjónarmið sem leidd verði af mannréttindaákvæðumstjórnarskrárinnar og ákvæðum fjölþjóðlegra mannréttindasáttmála hafi þýðinguvið greiningu á því hvaða sjónarmið teljist málefnaleg. Þá séu þau sjónarmiðjafnframt talin málefnaleg sem séu til þess fallin að vernda mannréttindi. Tilviðbótar beri einnig að hafa í huga við túlkun 2. gr. laga nr. 160/1995, og þáhvort dómsúrlausnir bandarískra dómstóla séu bindandi hér á landi, þámeginreglu barnalaga að bera skuli hag barnsins fyrir brjósti þegar teknar séuákvarðanir er snerta hag þess. Stefnendur telja að ráða megi afframangreindu að tilgangur 2. gr. laga nr. 160/1995 sé að veita dómsúrlausnumsem styðjist við framangreind rök gildi hér á landi, komi það hlutaðeigandiaðilum til góða og stuðli að því að réttindi barna séu ekki fyrir borð borineingöngu vegna þess að ríki hafi ekki fullgilt Evrópusamninginn. Því teljastefnendur að ákvæði 2. gr. laga nr. 160/1995 eigi við í þessu tilviki og aðfyrirliggjandi dómur frá Kaliforníufylki í Bandaríkjunum hafi fullt lagalegtgildi í þessu tilviki. Byggja stefnendur á því að þar sem stefndu hafi ekkigætt þessara sjónarmiða valdi það ógildi ákvörðunar stofnunarinnar. Jafnframtleiði það til þess að viðurkenna beri aðstefnda Þjóðskrá hafi verið rétt að skrá drenginn á grundvellifæðingarvottorðsins. Í þriðja lagi byggja stefnendur kröfursínar á 1. mgr. 7. gr. barnalaga nr. 76/2003 þar sem segir að barn skuli skráðí þjóðskrá þegar eftir fæðingu þess. Stefnendur benda á að í frumvarpi því ervarð að lögum nr. 76/2003 með áorðnum breytingum sé tilurð sérreglna umskráningu barna rakin til 7. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindibarnsins en þar segi að barn skuli skráð þegar eftir fæðingu. Með því að mælafyrir um skráningu barns í þjóðskrá þegar eftir fæðingu þess séu undirstrikuðþau mikilvægu réttindi barnsins að fá opinbera viðurkenningu á tilvist sinniinnan ríkisins, eins og fram komi í athugasemdunum í frumvarpi til barnalaga. Stefnendur benda á að stefndi Þjóðskráhafi tekið þá afstöðu að hafna skráningu drengsins og vísað í reglur íslenskrabarnalaga um að sú sem elur barn sé móðir þess. Af því leiði að barnið séraunar bandarískur ríkisborgari og lög um útlendinga nr. 96/2002 gildi um hann.Um mikla einföldun sé að ræða að mati stefnenda hvað varði réttarstöðudrengsins. Þó að hann hafi bandarískt vegabréf vegna fæðingarstaðar tryggi þaðhonum ekki rétt til fjölskyldu þar í landi en hún sé ekki til staðar. Stefnendur telja að grundvallarréttinditil vitneskju eigin auðkennis samkvæmt 1. mgr. 8. gr. MSE sé í húfi fyrirstefnanda, C, og að slík réttindi ásamt tilgangi löggjafar um vernd barna, sbr.lög nr. 19/2013, hafi meira vægi en þröng túlkun á lögmæti staðgöngumæðrunar.Auk þess hafi verið til staðar erlend réttarákvörðun (dómsúrskurður) semstefnda Þjóðskrá hafi borið að framfylgja, sbr. 2. gr. laga nr. 160/1995. Teljastefnendur að skýra eigi 1. mgr. 7. gr. barnalaga nr. 76/2003 rýmkandi skýringuog skrá drenginn í þjóðskrá samkvæmt framvísuðu fæðingarvottorði. Með vísan til alls framangreinds teljastefnendur að stefndi, Þjóðskrá Íslands, hafi ekki gætt réttra aðferða viðákvörðun sína hinn 18. júní 2013, ákvörðunin hafi ekki verið reist ámálefnalegum sjónarmiðum og að með henni hafi verið brotið gegnstjórnarskrárvörðum réttindum drengsins til auðkennis og skráningar. Þá hafiekki verið gætt réttinda drengsins samkvæmt ákvæðum barnalaga nr. 76/2003 eðaþví sjónarmiði að ávallt skuli hafa það sem barninu er fyrir bestu við túlkunvafaatriða um stöðu og aðbúnað barna. Því telja stefnendur að samkvæmt 10. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993 beri að ógilda ákvörðunina og viðurkenna réttstefnenda til opinberrar og réttrar skráningar í Þjóðskrá sem foreldrar ogbarn. Um lagarök vísa stefnendur tilframangreindra ákvæða laga og stjórnarskrár. Þá sé málskostnaðarkrafa stefnendareist á ákvæðum XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. aðallega130. gr. laganna. Þess sé krafist að tekið sé tillit til áhrifavirðisaukaskatts við ákvörðun málflutningsþóknunar með vísan til 2. mgr. 2. gr.laga nr. 50/1988 þar sem lögmönnum sé gert að innheimta virðisaukaskatt vegnaþjónustu sinnar. Stefnendur séu ekki virðisaukaskattsskyldir og því sé þeimnauðsynlegt að fá kostnað vegna skattsins tildæmdan úr hendi stefnda.2. Málsástæður og lagarök stefndu Stefndu mótmæla öllum málsástæðumstefnenda. Þeir telja að ágreiningurinn í málinu lúti í grunninn að því hvortstefnda, Þjóðskrá Íslands, hafi borið að skrá stefnanda, C, sem fæddur er afstaðgöngumóður í Bandaríkjunum, með íslenskt ríkisfang. Eins og fram komi á þvíeyðublaði sem stefnendur, B og A, hafi undirritað hafi það einungis gilt umskráningu barna sem fædd séu erlendis í þjóðskrá og eigi sjálfkrafa rétt áíslensku ríkisfangi. Af hálfu stefndu sé tekið fram að um heimild útlendinga,þ.e. einstaklinga sem ekki hafi íslenskan ríkisborgararétt, til að koma tillandsins og um dvöl þeirra hér á landi gildi lög um útlendinga, nr. 96/2002, enað meginstefnu til sé framkvæmd þeirra laga í höndum Útlendingastofnunar, sbr.I. kafla laganna. Af hálfu stefndu er lögð áhersla á aðþað sé ríkur þáttur í fullveldisrétti ríkja og háð ákvörðunarvaldi þeirrahverjir geti orðið ríkisborgarar þess. Veiting ríkisborgararéttar sé þó ekkieitt af hlutverkum Þjóðskrár Íslands. Skilyrði fyrir því að öðlastríkisborgararétt komi fram í lögum um ríkisborgararétt, nr. 100/1952. Þar sémiðað við að til slíks réttar geti stofnast sjálfkrafa við greindar aðstæðursem einkum tengist ætterni manna eða við þegnleiðingu sem fram fari á grunnilaga. Ríkisborgararéttur sem veittur sé með sérstökum lögum frá Alþingiundirstriki sérstöðu málaflokksins og forræði þingsins á honum. Stefndu benda á að í 7. gr. barnalaga,nr. 76/2003, sem fjalli um skráningu barna í þjóðskrá þegar eftir fæðingu, séekki sérstaklega vikið að skráningu íslenskra barna sem fædd séu erlendis.Stefndi, Þjóðskrá Íslands, hafi skráð börn Íslendinga búsettra erlendis í þjóðskráá grundvelli fæðingarvottorða frá þar til bærum skráningaraðilum ídvalarlandinu. Sú framkvæmd grundvallist á þeim meginreglum sem fram komi í I.kafla A í barnalögum (Foreldrar barns). Lögin séu reist á þeirrigrundvallarforsendu að móðir sé sú kona sem ali barn óháð því hvort barnið séhenni líffræðilega tengt (eigin eggfruma) eða ekki (gjafafruma). Í því sambanditaka stefndu fram að í 1. málsl. 2. mgr. 6. gr. laganna segi að kona semsamþykkt hafi að tæknifrjóvgun fari fram á eiginkonu sinni samkvæmt ákvæðumlaga um tæknifrjóvgun teljist foreldri barns sem þannig sé getið. Sama reglagildi um konur í skráðri sambúð. Stefndu taka fram að það liggi fyrir aðhvorki B né A hafi gengið með stefnanda, C, heldur erlend staðgöngumóðir. Afhálfu stefndu hafi því verið litið svo á að barnið ætti ekki sjálfkrafa rétt áíslenskum ríkisborgararétti. Auk þess hafi ekki legið fyrir gögn sem sýnt hafiað kynfaðir barnsins væri íslenskur ríkisborgari sem hefði getað leitt til þessað skilyrði slíks réttar væru fyrir hendi. Stefndu mótmæla því jafnframt þeirrimálsástæðu stefnenda að stefndu hafi borið að skrá stefnanda, C, með íslensktríkisfang á grundvelli 1. mgr. 7. gr. barnalaga. Stefndu víkja jafnframt að því ígreinargerð að staðgöngumæðrun eigi sér ákveðna samsvörun með ættleiðingu þó aðmismundandi hvatir búi að einhverju leyti að baki þessum úrræðum. Í báðumtilvikum séu tengsl við kynforeldra rofin og stofnað til samsvarandi tengslavið nýja foreldra. Af þeim sökum kveða stefndu að slíkar ráðstafanir geti ekkihaft gildi að lögum án atbeina hins opinbera eins og gert sé ráð fyrir í lögumum ættleiðingar nr. 130/1999. Staðgöngumæðrun eins og hún er skilgreind ííslenskum lögum sé aftur á móti óheimil sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 55/1996,um tæknifrjóvgun og notkun kynfruma og fósturvísa manna tilstofnfrumurannsókna. Á það er bent af hálfu stefndu aðfjallað sé um það hvernig erlend börn, sem ættleidd eru af íslenskumríkisborgara sem búsettur er hér á landi, fái íslenskt ríkisfang í 1. mgr. 2.gr. a í lögum um ríkisborgararétt. Samkvæmt ákvæðinu öðlist barn undir 12 áraaldri sjálfkrafa íslenskan ríkisborgararétt þegar það er ættleitt meðættleiðingarleyfi útgefnu hér á landi eða erlendu ættleiðingarleyfi sem íslenskstjórnvöld viðurkenna að gildi hér á landi á grundvelli laga um ættleiðingar.Almennt verði ættleiðingarleyfi ekki veitt nema sú ráðstöfun sé til þess fallinað bæta hag barnsins og að þeir sem fari með forsjá þess hafi samþykktættleiðingu og gert sér grein fyrir afleiðingum hennar. Í IV. kafla laga umættleiðingar sé fjallað um ættleiðingar barna erlendis, en þar komi fram aðslíkar ættleiðingar séu óheimilar nema sýslumaður samþykki ættleiðinguna meðútgáfu forsamþykkis þar sem m.a. skuli koma fram hvort væntanlegt kjörbarn fáilandvist hér á landi til frambúðar og að íslensk stjórnvöld taki ábyrgð ábarninu frá þeim tíma sem það yfirgefi heimaland sitt eins og það væriíslenskur ríkisborgari. Það sé yfirlýst stefna löggjafans að ættleidd börnnjóti að öllu leyti sömu réttarstöðu og kynbarn íslensks foreldris. Stefndu taka fram að stefnendurnir, Bog A, sem búi hér á landi, hafi vart farið varhluta af þjóðfélagsumræðu umstaðgöngumæðrun á síðustu árum. Þeirri umræðu séu gerð nokkur skil íathugasemdum sem fylgi frumvarpi heilbrigðisráðherra um staðgöngumæðrun ívelgjörðarskyni sem lagt hafi verið fram á 144. löggjafarþingi og aftur áyfirstandandi löggjafarþingi (þingskj. 245-220. mál). Frumvarpið sé lagt fram ísamræmi við þingsályktun um staðgöngumæðrun, nr. 3/140, sem samþykkt hafi verið18. janúar 2012. Þingsályktunin geti um fjölmörg álitaefni sem löggjafinn hafitalið að ráða þurfi til lykta áður en staðgöngumæðrun verði leyfð. Ígreinargerð með tillögunni komi fram sá lagaskilningur að kona sem fæði barn sémóðir þess og sé lagt til að ekki verði hróflað við þeirri skilgreiningu.Jafnframt sé áhersla lögð á að sett verði ströng skilyrði um staðgöngumæðrunsem eftirlit sé haft með og að hún sé einungis heimiluð í velgjörðarskyni.Vilji löggjafans til þess að aflétta banninu að greindum forsendum umþjóðfélagslega stjórn þessara mála og að virtum hagsmunum allra hlutaðeigandihafi því legið fyrir um nokkurt skeið, m.a. á því tímabili sem atvik málsinsurðu. Á það hafi hins vegar skort að málum þessum hafi fyrir tilstillimilliríkjasamvinnu verið komið í fastmótað horf líkt og raunin sé ummillilandaættleiðingar. Stefndu halda því fram að þar semstaðgöngumæðrun, með þeim hætti sem framkvæmd hafi verið í þágu stefnenda B ogA, sé ekki viðurkennd að íslenskum rétti, verði að draga þá ályktun aðlöggjafinn hafi ekki talið sérstaka ástæðu til að lögfesta reglu um að barn semþannig er fætt öðlist sjálfkrafa íslenskan ríkisborgararétt ef væntanlegirforeldrar, annar eða báðir, eru íslenskir ríkisborgarar. Í ljósigrundvallarreglna íslensks réttar um stofnun foreldratengsla og tilhögun viðveitingu ríkisborgararéttar hafi stefndi, Þjóðskrá Íslands, sem fyrst og fremsthafi það hlutverk að uppfylla þarfir þjóðfélagsins til þess að fá upplýsingarum íbúa þess og auðkenningu þeirra, talið að ekki væru forsendur til að lítasvo á að stefnandi, C, ætti sjálfkrafa rétt á íslensku ríkisfangi. Stefndu hafiekki getað í trássi við þessar reglur litið svo á að dómsúrskurðurinn fráKaliforníufylki væri ákvarðandi um foreldratengslin. Stefndu benda á að synjun stefnda,Þjóðskrár Íslands, frá 18. júní 2013, hafi verið í samræmi við sjónarmiðstefnda, íslenska ríkisins, sem fram komi í fréttatilkynninguinnanríkisráðuneytisins frá 29. desember 2010 um réttarstöðu barns viðstaðgöngumæðrun þar sem vakin hafi verið athygli á ýmsum álitaefnum tengdumeinkaréttarlegum samningum um staðgöngumæðrun. Dómar Mannréttindadómstólsinssem vísað sé til í stefnu hafi að mati stefndu ekki átt að leiða til annarrarniðurstöðu vegna óvissu um fordæmisgildi þeirra og þess að þeir hafa ekkibindandi áhrif að íslenskum landsrétti, sbr. 2. gr. laga ummannréttindasáttmála Evrópu nr. 62/1994, sbr. og Hrd. 22. september 2010, ímáli nr. 371/2010. Í því felist að þótt litið sé til dómaMannréttindadómstólsins við skýringu sáttmálans þegar reyni á ákvæði hans semhluta af íslenskum landsrétti sé þaðverkefni löggjafans að gera nauðsynlegar breytingar á landsrétti til að virðaskuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt sáttmálanum. Stefndutelja með vísan til þess sem að framan greinir að ákvörðun Þjóðskrár frá18. júní 2013 hafi verið gild. Því verði að sýkna stefndu af kröfum stefnenda. Til stuðnings kröfum stefndu ummálskostnað vísa stefndu í öllum tilvikum til XXI. kafla laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála.IV Í máli þessu er ekki ágreiningur ummálsatvik svo heitið geti. Þá er ekki að sjá að stefndi beri á það brigður aðákvörðun á móðerni og faðerni stefnanda, C, í Kaliforníufylki í Bandaríkjunum,hafi farið fram í samræmi við þar gildandi lög og að þar í landi séustefnendur, B og A, réttir foreldrar drengsins. Er þá jafnframt til þess aðlíta að fyrir liggur niðurstaða þarlends dómstóls, þar sem staðfest er aðstaðgöngumóðirin falli frá foreldraskyldum sínum og réttindum gagnvart barninusem hún gekk þá með, auk þess sem stefnendur, B og A, eru þar lýstir löglegirforeldrar barnsins. Ber dómsúrlausnin það með sér að lögmaður hafi gætthagsmuna staðgöngumóðurinnar við meðferð málsins. Ekki liggja hins vegar fyrir í málinuupplýsingar um hvaða reglur gilda í Kaliforníufylki um staðgöngumæðrun, þar ámeðal um réttarstöðu staðgöngumóður sem gengur með barn og elur það, en hefurmeð samningi afsalað sér öllum foreldraskyldum og réttindum yfir því. Þá liggurekkert fyrir um lögskipti staðgöngumóðurinnar við [...], sem hafði milligönguum að finna hana að ósk stefnenda, og aflaði þeirra gagna og úrskurða sem þörfvar á til þess að stefnendur, B og A, öðluðust viðurkenningu yfirvalda í Kaliforníuá því að þær teldust foreldrar stefnanda C. Í ljósi framburðar stefnanda Bverður þó að leggja til grundvallar að staðgöngumóðirin hafi þegið greiðslufyrir þau afnot af líkama sínum sem felast í því að ganga með og ala barn semekki er hennar. Engin gögn hafa heldur verið lögð fram er sýna að staða oghagir stefnenda, B og A, hafi verið kannaðir áður en staðfest var af dómstól aðþær skyldu vera foreldrar barnsins sem staðgöngumóðirin gekk með. Ákvörðun stefnda, Þjóðskrár Íslands,sem staðfest var með úrskurði þeim sem krafist er ógildingar á, fól í sérsynjun á því að skrá stefnanda, C, í þjóðskrá með íslenskt ríkisfang. Eins ograkið hefur verið hefur stefnandi nú fengið íslenskan ríkisborgararétt og veriðskráður í þjóðskrá. Því vaknar sú spurning hvaða lögvörðu hagsmuni stefnendurkunni að hafa af því að fá niðurstöðu stefndu fellda úr gildi. Um þetta atriði verður að hafa í hugaað synjunin var á því reist að hvorki B né A gætu talist foreldrar barnsinssamkvæmt íslenskum lögum. Þá er þar staðhæft að barnið sé bandarískur þegn ogað um skráningu hans hér á landi eigi að fara eftir ákvæðum laga nr. 96/2002 umútlendinga. Í ljósi þessarar niðurstöðu leit barnaverndarnefnd [...] ástefnanda, C, sem forsjárlaust barn og tók forsjá hans í sínar hendur ágrundvelli 2. mgr. 32. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Þar sem fyrrgreindályktun stefndu hefur leitt til þess að foreldrastaða stefnenda, B og A, hefurekki fengist viðurkennd hér á landi, og þær hafa ekki enn þá verið skráðar semforeldrar barnsins í þjóðskrá, verður að telja að stefnendur hafi lögvarðahagsmuni af því að fá ákvörðun stefndu hnekkt fyrir dómi. Í barnalögum nr. 76/2003 er fjallað umforeldra barns. Í 1. gr. a er kveðið á um rétt barns til að þekkja foreldrasína og er það tengt skyldu móður að feðra barn sitt þegar feðrunarreglur 2.gr. laganna eiga ekki við. Síðarnefnda ákvæðið lýtur að feðrun barns hjóna ogforeldra í skráðri sambúð. Í lögunum er því næst gerð grein fyrir því hvernigfaðerni er ákvarðað þegar 2. gr. laganna á ekki við, sbr. 4. gr., 6. gr. og II.kafla laganna. Ekki er í barnalögum almenn regla umákvörðun á móðerni barns. Í 6. gr. laganna eru aftur á móti sérákvæði umforeldra barns sem hefur verið getið við tæknifrjóvgun. Kemur þar fram í 1.mgr. að kona sem ali barn sem þannig er getið teljist móðir þess. Þessi reglaendurspeglar þá almennu grundvallarreglu sem gildir hér á landi að sú kona semelur barn telst ávallt móðir þess. Samkvæmt 2. mgr. 6. gr. barnalaga er kona,sem samþykkt hefur tæknifrjóvgun á eiginkonu sinni samkvæmt ákvæðum laga umtæknifrjóvgun, foreldri barns sem þannig er getið. Sama á við ef konurnar semum ræðir hafa skráð sambúð sína í þjóðskrá. Samkvæmt 3. mgr. 6. gr. barnalagagildir sama regla um karlmann sem samþykkt hefur tæknifrjóvgun á eiginkonusinni eða sambúðarkonu, en hann telst þá faðir barnsins. Eins og rakið hefur verið varstefnandi, C, getinn með tæknifrjóvgun þar sem notuð voru egg og sæði fráónafngreindri konu og karlmanni. Fóstrinu var síðan komið fyrir í móðurlífistaðgöngumóðurinnar, E, sem gekk með C og ól hann [...] febrúar 2013. Hvorki Bné A eru því líffræðilegir foreldrar stefnanda C og hvorug þeirra ól hann.Samkvæmt framangreindum reglum barnalaga, sem ákvarða hér á landi hverjir eruforeldrar barns, er því ekki unnt að líta á stefnendur, B og A, sem foreldrastefnanda C. Eins og erindi stefnenda til stefnda,Þjóðskrár Íslands, lá fyrir varð stofnunin og síðar innanríkisráðuneytið aðtaka afstöðu til þess hvort barnið ætti sjálfkrafa tilkall til íslensksríkisborgararéttar. Í 1. og 2. gr. laga nr. 100/1952 er fjallað um það meðhvaða hætti barn öðlast ríkisfang við fæðingu. Ef móðir barnsins er íslenskurríkisborgari öðlast barnið ávallt íslenskan ríkisborgararétt án tillits tilþess hvar barnið er fætt. Ef faðirinn er íslenskur ríkisborgari, en móðirin erþað ekki, ræðst það af fæðingarstað hvort barnið öðlast íslenskanríkisborgararétt strax við fæðingu. Fæðingarvottorð stefnanda, C, bar meðsér að stefnendur, B og A, væru foreldrar barnsins, en þær eru íslenskir ríkisborgarar.Niðurstaða stefndu um að hafna skráningu barnsins í þjóðskrá á þann hátt sem umvar beðið var reist á því að fyrrgreind ákvæði laga nr. 100/1952 ætti að skýraí samræmi við fyrirmæli barnalaga um það hverjir séu foreldrar barns. Þar semhvorki B né A geti talist foreldrar stefnanda C í skilningi barnalaga, öndvertvið það sem fram kom á fæðingarvottorðinu, var erindinu hafnað. Skilja verður málatilbúnað stefnenda áþann veg að þau telji að þessi lagatúlkun sé of afdráttarlaus. Hún stangistmeðal annars á við rétt stefnanda, C, til auðkennis, sem varin sé af 1. mgr.71. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 og 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu. Þá hafi sú réttarstaða sem hlaust af ákvörðuninni brotið á réttibarnsins samkvæmt 1. mgr. 7. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindibarnsins (barnasáttmálanum), sbr. lög nr. 19/2013. Jafnframt hafi lögmæltsjónarmið, sbr. 1. gr. barnalaga og 3. gr. barnasáttmálans, er leggi þá skylduá stjórnvöld að hafa það sem er barni fyrir bestu að leiðarljósi viðákvörðunartöku er tengjast hagsmunum þess, verið fyrir borð borið. Með niðurstöðu stefndu var því hafnaðað úrlausn yfirvalda í Kaliforníufylki, þar sem komið var á foreldratengslummilli stefnenda, B og A, og stefnanda, C, gæti haft nokkra þýðingu á Íslandi.Ætla verður að sú ályktun hafi verið reist á því að úrlausnin væri ekki réttmiðað við reglur íslenskra laga um það hvernig foreldratengsl myndast. Í alþjóðlegum einkamálarétti er almenntviðurkennt að yfirvöldum ríkja beri ekki skylda til að viðurkenna gildierlendrar ákvörðunar yfirvalda, er lúta að persónulegri réttarstöðu manna,gangi þær í berhögg við grunnreglur viðkomandi ríkis. Á það við þó að fyrirliggi að ákvörðunin samræmist lögum þess ríkis þar sem hún hefur verið tekin.Þessi fyrirvari kemur m.a. fram í 1. tölulið 7. gr. laga nr. 160/1995 umviðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingubrottnuminna barna o.fl., sem og í 39. gr.laga nr. 130/1999 um ættleiðingar. Stefndu bera þennan fyrirvara fyrirsig og vísa til þess að foreldratengsl, sem komið er á fót á grunni samkomulagsum staðgöngumæðrun, gangi gegn grunnreglu íslenskra laga. Ekki er í íslenskum lögum vikið meðbeinum hætti að því hvaða réttaráhrif erlendar stjórnvalds- eða dómsúrlausnirum foreldratengsl á grunni staðgöngumæðrunar eigi að hafa á Íslandi. Hins vegargildir hér á landi afdráttarlaust bann við staðgöngumæðrun. Í 4. mgr. 5. gr.laga nr. 55/1996 um tæknifrjóvgun og notkun kynfrumna og fósturvísa manna tilstofnfrumurannsókna segir orðrétt: „Staðgöngumæðrun er óheimil.“Staðgöngumæðrun er skilgreind í 1. gr. sem tæknifrjóvgun sem er framkvæmd ákonu sem hyggst ganga með barn fyrir aðra konu og hefur fallist á það fyrirmeðgönguna að láta barnið af hendi strax eftir fæðingu. Í athugasemdum viðfrumvarpið sem varð að lögum nr. 55/1996 er tekið fram að margvíslegsiðfræðileg álitamál komi upp við staðgöngumæðrun. Aðalálitaefnið lúti þó aðmóðerni barnsins og er tekið fram að rétt þyki að leggja til að staðgöngumæðrunverði óheimil. Refsing er lögð við broti á banni viðstaðgöngumæðrun, sbr. 17. gr. laga nr. 55/1996. Þar segir að brot gegn lögunumvarði sektum eða fangelsi allt að þremur mánuðum. Brot á þessu banni varðar þóeinungis refsingu hafi það verið framið á yfirráðasvæði íslenska ríkisins nemaað atvik séu með þeim hætti sem kveðið er á um í 5. gr. almennra hegningarlaganr. 19/1940. Ekkert bendir til þess að svo hátti til í þessu máli.Foreldratengslum sem er komið á erlendis með háttsemi sem er bönnuð hér á landiað viðlagðri refsingu gengur aftur á móti í berhögg við grunnreglur íslensksréttar. Með því að viðurkenna slík foreldratengsl, þó að til þeirra sé stofnaðá löglegan hátt erlendis, er opnað á möguleika þeirra sem hér eru búsettir tilað sniðganga framangreint bann. Þessi aðstaða gefur íslenskum stjórnvöldumlögmætt tilefni til að hafna gildi erlendrar stjórnvalds- eða dómsúrlausnar,sem ella ákvarðar persónulega stöðu viðkomandi. Kemur þá til skoðunar hvort meðsynjuninni hafi verið brotið gegn stjórnarskrárvörðum réttindum stefnanda, C,til auðkennis og þá jafnframt hvort með henni hafi verið gengið gegn því semvar barninu fyrir bestu. Eru hagsmunir barnsins þá í forgrunni og lagt mat áþað hvort þeir geti vegið þyngra en upplýsingar um að foreldratengslum hafiverið komið á með gerningi, sem var ósamrýmanlegur íslenskum lögum, þannig aðfallast hafi átt á beiðni stefnenda. Samkvæmt 1. mgr. 71. gr.stjórnarskrárinnar skulu allir njóta friðhelgi einkalífs, heimilis ogfjölskyldu. Þó má með sérstakri lagaheimild takmarka þessi réttindi ef brýnanauðsyn ber til vegna réttinda annarra, sbr. 3. mgr. 71. gr.stjórnarskrárinnar. Kjarninn í friðhelgi einkalífs felur í sér að menn eigi aðfá að ráða yfir lífi sínu og líkama og fá tækifæri til að rækta eigiðtilfinningalíf og tilfinningasambönd við aðra, þar á meðal við fjölskyldu sína.Leggur ákvæðið þá skyldu á ríkisvaldið að forðast afskipti af þessum atriðumnema brýn nauðsyn krefjist þess og þá því aðeins að lög heimili slíka íhlutun.Réttindi barna á grundvelli stjórnarskrárákvæðisins fela þó jafnframt í sérjákvæðar skyldur af hálfu ríkisvaldsins. Í því efni verður meðal annars aðhorfa til réttinda barna samkvæmt samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindibarnsins, sem lögfestur hefur verið með lögum nr. 19/2013. Með setningu reglnaog stjórnarframkvæmd ber ríkisvaldinu meðal annars að leitast við að tryggja aðbarn sé skráð þegar eftir fæðingu, það öðlist rétt til nafns og ríkisfangs, semog rétt til þess að þekkja foreldra sína og njóta samvista og umönnunar þeirraeftir því sem unnt er, sbr. 7. gr. fyrrgreinds samnings Sameinuðu þjóðanna. Hliðstæðar skyldur hafaeinnig verið taldar leiða af 1. mgr. 8. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sem stefnendur beraeinnig fyrir sig. Um það má meðal annars vísa til dóma MannréttindadómstólsEvrópu í máli Wagner og J.M.W.L. gegn Belgíu 28. júní 2007 og í máli Mennessongegn Frakklandi 26. júní 2014. Fyrir liggur aðstaðgöngumóðir stefnanda, C, hefur afsalað sér öllum foreldraskyldum gagnvarthonum og þangað á hann augljóslega ekki afturkvæmt. Með dómsúrlausn íKaliforníu hefur stefnendum, B og A, verið falið að gegna þessum skyldumgagnvart barninu. Það gerðu þær strax frá fæðingu og hafa þær annast hann og íraun gegnt öllum umönnunar- og uppeldisskyldum gagnvart honum allt til þessadags. Er á það fallist að með þeim hafi myndast fjölskyldutengsl sem njótiverndar 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 8. gr.mannréttindasáttmálans. Synjun stefndu, sem eins ogáður segir fól í sér að foreldrastaða B og A var ekki viðurkennd, hefur leitttil þess að þær fara ekki með forsjá og lögráð barnsins. Þá nýtur hann ekkiviðurkenningar sem lögerfingi þeirra samkvæmt íslenskum erfðalögum. Fyrst umsinn naut hann heldur ekki ríkisfangs hér á landi, sem að sögn stefnenda leidditil þess að hann fékk ekki niðurgreidda sjúkraþjónustu hér á landi. Ákvörðunstefndu leiddi samkvæmt framansögðu til þess að persónuleg staða stefnanda C,sem var löglega komið á í Kaliforníu, var ekki viðurkennd, en það torveldaðihonum að samlagast íslensku samfélagi á þann hátt sem að framan greinir. Verðurá það fallist að sú staða sem synjun stefndu setti barnið í hafi falið í séríhlutun í friðhelgi einka- og fjölskyldulífs þess. Sú íhlutun sem hér um ræðirátti sér viðhlítandi lagastoð í fyrrgreindum ákvæðum barnalaga um faðerni ogmóðerni, 1. og 2. gr. laga nr. 100/1952 um íslenskan ríkisborgararétt ogafdráttarlausu banni við staðgöngumæðrun samkvæmt 4. mgr. 5. gr. laga nr.55/1996 um tæknifrjóvgun og notkun kynfrumna og fósturvísa manna tilstofnfrumurannsókna. Ákvæði íslenskra laga ummóðerni byggja á því grundvallarsjónarmiði að slík tengsl séu í öllumaðalatriðum óframseljanleg og ráðist af staðreyndum um það hver elur barnið.Faðerni helgast síðan af tengslum og/eða samneyti móður við ætlaðan föður, ogkemst á sjálfkrafa eða með samþykki viðkomandi ellegar með dómi. Þó að slítamegi tengsl foreldris við barn með samþykki foreldris og leyfi opinberra aðilafyrir ættleiðingu samkvæmt lögum nr. 130/1999 um ættleiðingar, eða fela öðrum forsjábarns að því tilskildu að það sé barninu fyrir bestu að mati viðeigandiyfirvalda, breytir það engu um hverjir eru kynforeldrar barnsins. Barn á þannigávallt rétt á því, þegar það hefur náð tilteknum aldri, að vita hverjirkynforeldrar þess eru, sbr. 27. gr. laga nr. 130/1999. Móðerni og faðerni erþví óframseljanleg, persónuleg staða sem ekki er unnt að afsala sér, þó að unntsé að gefa eftir skyldur og réttindi sem henni fylgja. Staðgöngumæðrun grefur undanþessari grundvallarreglu. Bann við staðgöngumæðrun útilokar að kona sem elurbarn geti afsalað sér náttúrulegri stöðu sinni sem móður þess. Þá kemur banniðí veg fyrir að kona sé undir þrýstingi að veita afnot af líkama sínum með þvíað ganga með barn sem hún þarf síðan að slíta öll tengsl við. Að óbreyttumlögum hljóta jafnframt að koma upp vandkvæði fyrir barn, sem verður til á þannhátt sem hér um ræðir, við að leita upplýsinga um uppruna sinn. Ákvörðun um aðviðurkenna ekki erlenda dómsúrlausn þar sem foreldratengslum er komið á meðstaðgöngumæðrun hefur sama tilgang og bann íslenskra laga við staðgöngumæðrun.Í þessu ljósi telur dómurinn að sú niðurstaða stefndu að hafna því að slíkdómsúrlausn hefði gildi hér á landi hafi átt stoð í reglum er miða að brýnumarkmiði vegna réttinda annarra. Þó að ákvörðun stefndu hafivaldið stefnanda C erfiðleikum við að fá persónulega stöðu sína viðurkenndasamkvæmt hinni erlendu dómsúrlausn hefur í framkvæmd verið reynt að draga úrþeim vandkvæðum sem af því leiðir eftir því sem lög leyfa með það að markmiðiað tryggja hagsmuni barnsins. Með fóstursamningi var tryggt að barnið nytiumönnunar stefnenda, B og A, þannig að eiginleg foreldratengsl milli aðila voruekki slitin. Hann mun síðan hafa fengið dvalarleyfi, verið skráður í þjóðskráog fengið kennitölu. Stefnandi, C, öðlaðist því næst íslenskan ríkisborgararéttmeð lögum er tóku gildi 31. desember 2015. Með því var rutt úr vegi ýmsum þeimhindrunum sem stefnendur vísa til að hafi torveldað barninu að fá stöðu sína ííslensku samfélagi viðurkennda. Þá er upplýst að stefnendur, B og A, hafi sóttum leyfi til að ættleiða stefnanda, C. Um ættleiðingu barns sem hefur verið ífóstri hjá umsækjendum gilda sérstakar reglur 4. mgr. 7. gr. laga nr. 130/1999um ættleiðingar. Að því gættu að hagir barnsins mæltu eindregið með því má ætlaað ættleiðingarleyfi hefði fengist ef stefnendur hefðu ekki slitið samvistum. Í ljósi alls þess sem aðframan er rakið telur dómurinn að sú íhlutun í friðhelgi einka- ogfjölskyldulífs er leiddi af synjun stefndu hafi fullnægt áskilnaði 3. mgr. 71.gr. stjórnarskrárinnar sem og því skilyrði 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu að vera nauðsynleg til verndarsiðgæði og réttindum annarra. Með þeim aðgerðum sem stjórnvöld gripu til íkjölfar synjunarinnar og þeirri ættleiðingu sem stefnendum stóð til boða telurdómurinn jafnframt að leitað hafi verið eðlilegs jafnvægis milli þeirrasamfélagslegu hagsmuna sem bann við staðgöngumæðrun á rætur að rekja til ogeinstaklingsbundinna hagsmuna barnsins. Dómurinn tekur undir að aðgerðir stjórnvaldaer lúta að stöðu og högum barns verði að taka mið af því sem barninu er fyrirbestu, sbr. t.d. 1. mgr. 3. gr. barnasáttmálans, sbr. lög nr. 19/2013. Þessirhagsmunir megna þó ekki að hnekkja þeim grunnreglum sem rakin hafa verið umhvernig foreldratengsl myndast að íslenskum rétti. Þó að hagsmunir barnsinsvegi þungt fá þeir með öðrum orðum ekki breytt konu í móður. Með vísan til þess sem framkemur í 2. gr. og 1. tölulið 7. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu ogfullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barnao.fl. og þess sem að framan er rakið um grunnreglur íslensks réttar um móðerniog bann við staðgöngumæðrun verður jafnframt að hafna málsástæðu stefnenda umað ráðherra hafi verð rétt að nota heimild 2. gr. laga nr. 160/1995 við þæraðstæður sem uppi voru. Eins og atvikum var háttað gat lögbundin skylda til aðskrá barn í þjóðskrá þegar eftir fæðingu samkvæmt 1. mgr. 7. gr. barnalagaheldur ekki leitt til þess að móðerni og faðerni stefnanda, C, á grundvelli fæðingarvottorðshans yrði viðurkennt með þeim afleiðingum að hann öðlaðist sjálfkrafa íslenskanríkisborgararétt. Þá á tilvísun stefnenda til rannsóknarreglu 10. gr.stjórnsýslulaga ekki við, enda atvik að öllu leyti upplýst þegar beiðnistefnenda um skráningu í þjóðskrá var synjað. Í ljósi þess sem hér hefurverið rakið þykir ekki efni til að fallast á kröfur stefnenda og verða stefnduþví sýknuð af þeim. Óþarfi er að fjalla að auki um það hvort dómurinn eigiúrskurðarvald um síðari kröfulið stefnenda, sbr. 24. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála og 2. gr. og 60. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, enstefndu hafa ekki gert sérstaka kröfu um að þeim kröfulið verði vísað frá dómi. Með vísan til 3. mgr. 130.gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður málskostnaður milli aðilafelldur niður. Stefnendur njóta gjafsóknar í málinu. Allur gjafsóknarkostnaðurmálsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmannsþeirra, Þyríar Steingrímsdóttur hrl., sem þykir hæfilega ákveðin 1.116.000krónur að teknu tilliti til virðisaukaskatts. Dómsuppkvaðning hefur dregistfram yfir frest samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991, en aðilar og dómarivoru sammála um að ekki væri þörf á endurflutningi málsins. Ásmundur Helgasonhéraðsdómari kveður upp dóm þennan.DÓ M S O R Ð : Stefndu, íslenska ríkið ogÞjóðskrá Íslands, eru sýkn af kröfum stefnenda, B, A og C. Málskostnaður milli aðilafellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnenda greiðist úr ríkissjóði, þarmeð talin málflutningsþóknun lögmanns þeirra, Þyríar Steingrímsdóttur hrl.,1.116.000 krónur.

Mál nr. 504/2017

Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, GretaBaldursdóttir og Karl Axelsson.Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. ágúst 2017,sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurðurHéraðsdóms Reykjaness 10. ágúst 2017, þar sem varnaraðila var gert að sætaáfram gæsluvarðhaldi allt til fimmtudagsins 7. september 2017 klukkan 16. Kæruheimilder í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðilikrefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en tilvara að farbanni verði beitt í stað gæsluvarðhalds.Sóknaraðili krefst staðfestingar hinskærða úrskurðar.Eins og greinir í hinum kærðaúrskurði hefur varnaraðili sætt gæsluvarðhaldi frá 28. apríl 2017, fyrst ágrundvelli rannsóknarhagsmuna, sbr. a. lið 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, enmeð stoð í 2. mgr. sömu lagagreinar frá 19. maí sama ár. Ákæra var gefin út ímálinu 10. júlí 2017, þar sem varnaraðila og öðrum manni er gefið að sökstórfellt fíkniefnalagabrot samkvæmt 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr.19/1940 með því að þeir hafi staðið saman að innflutningi á 2.963,64 g af MDMA,sem hafði að meðaltali 80% styrkleika, ætluðu til söludreifingar hér á landi íágóðaskyni. Með vísan til forsendna hins kærðaúrskurðar verður staðfest að fullnægt sé skilyrðum til þess að varnaraðili sætiáfram gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008. Verður hinnkærði úrskurður því staðfestur, en þar sem varnaraðili sætir gæsluvarðhaldi erbrýnt að málinu verði hraðað eins og kostur er, sbr. 1. mgr. 171. gr. laga nr.88/2008, 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. samnings umverndun mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 ummannréttindasáttmála Evrópu.Dómsorð:Hinnkærði úrskurður er staðfestur. Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness fimmtudaginn 10. ágúst 2017 Lögreglustjórinn áhöfuðborgarsvæðinu hefur í dag krafist þess að X, fd. [...], verði gert að sætagæsluvarðhaldi áfram, allt til fimmtudagsins 7. september nk. kl. 16. Í greinargerð lögreglustjórasegir að lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hafi haft til rannsóknar mál ervarði innflutning fíkniefna hingað til lands. Lögreglu hafi borist upplýsingarþess efnis að til stæði að flytja inn mikið magn af sterkum fíkniefnum hingaðtil lands með ferjunni Norrænu. Lögreglan hafi því verið með eftirlit átollsvæðinu á Seyðisfirði þegar ferjan hafi komið hingað til lands 25. aprílsl. Bifreiðin [...] hafi vakið athygli lögreglu og tollvarða og verið tekin tilfrekari skoðunar. Ökumaður bifreiðarinnar hafi verið X og hafi afskiptilögreglu og tollvarða af honum og bifreiðinni leitt til þess að grunsemdir hafivaknað um að í bifreiðinni væru falin fíkniefni. Lögreglan hafi í framhaldinufengið heimild héraðsdóms Reykjaness til að koma fyrir eftirfararbúnaði oghljóðupptöku í bifreiðinni sem og í farsíma X. Bifreiðinni hafi síðan veriðfylgt eftir til Reykjavíkur og hafi henni verið ekið sem leið liggur tilKeflavíkur þar sem X hafi sótt kærða Y á flugvöllinn. Þeir hafi síðan ekið aðgistiheimilinu [...] fyrir austan þar sem þeir hafi átt pantað herbergi. Hinn 27. apríl sl. hafi þeir Xog Y ekið í verslunina [...] og keypt þar topplyklasett, sexkanta, nælonhanska,skrúfjárn og vigt. Hafi lögregla talið að ætlunin væri að nota þessi verkfæritil að ná fíkniefnum úr bifreiðinni. X og Y hafi verið handteknir síðdegis 27.apríl sl. á gistiheimilinu [...] með rúmlega eitt kg af MDMA. Þegar þeir hafiverið handteknir hafði kærði Y sett um helming efnanna inn á vasa á yfirhöfnsinni. Við leit í bifreiðinni [...] hafi fundist um tvö kg af MDMA, en þaufíkniefni hafi verið í eins pakkningum og fíkniefnin sem áður höfðu fundist íherberginu á gistiheimilinu. Það sé ætlun lögreglu að kærðu hafi ætlað aðafhenda efnin einhverjum óþekktum aðila. Samkvæmtniðurstöðu Rannsóknarstofu Háskóla Íslands í lyfja- og eiturefnafræði sé ummjög sterkt efni að ræða, en styrkur fíkniefnisins MDMA í sýninu hafi verið80-81%, sem samsvari 95-96% af MDMA-klóríði. X og Y hafi báðir neitað sök.Rannsókn lögreglu sé nú lokið og gefin hafi verið út ákæra í málinu 10. júlí.Kærði hafi sætt gæsluvarðhaldi á grundvelli rannsóknarhagsmuna frá 28. aprílsl. og á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laga um meðferð sakamála frá 19. maí sl. Í ljósi ofangreinds og þeirragagna sem lögreglan hafi aflað sé það mat lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinuað kærði sé undir sterkum grun um aðild að innflutningi á miklu magni afsterkum fíkniefnum hingað til lands. Ljóst sé að fíkniefnin hafi verið ætluðtil sölu og dreifingar hér á landi. Með hliðsjón af alvarleika sakarefnis ogþess að ríkir almannahagsmunir standi til þess að menn gangi ekki lausir þegarsvo stendur á sé þess krafist að kærða verði áfram gert að sæta gæsluvarðhaldimeðan mál hans er til meðferðar fyrir dómi.Með vísan til framangreinds,framlagðra gagna og 2. mgr. 95. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 séþess krafist að krafan nái fram að ganga eins og hún er sett fram.Eins og að framan greinir hefurkærði sætt gæsluvarðhaldi vegna málsins frá 28. apríl sl., fyrst vegnarannsóknarhagsmuna, en frá 19. maí sl. á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laga nr.88/2008. Kærði er undir sterkum grun um brot gegn 173. gr. a. almennra hegningarlaganr. 19/1940, sem varðað getur fangelsi allt að 12 árum. Nauðsynlegt þykir meðtilliti til almannahagsmuna að kærði sæti gæsluvarðhaldi áfram á grundvelli 2.mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008. Ákæra var gefin út í málinu 10. júlí sl. ogbárust málsgögn héraðsdómi 13. sama mánaðar. Verður málinu úthlutað til dómaraá næstu dögum. Ekki er fallist á með kærða að verulegur dráttur hafi orðið ámeðferð málsins fyrir dómi. Með vísan til framangreinds er fallist á kröfulögreglustjóra eins og hún er fram sett og nánar greinir í úrskurðarorði.Ragnheiður Bragadóttirhéraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Ú r s k u r ð a r o r ð:Kærði, X, fæddur [...], sætigæsluvarðhaldi áfram, allt til fimmtudagsins 7. september nk. klukkan 16.

Mál nr. 100/2015

Lánssamningur Aðild Sjálfskuldarábyrgð Vextir Ógilding samnings

T höfðaði mál þetta til heimtu skuldar á grundvelli lánssamnings frá árinu 2009 milli A, sem lánveitanda, og Þ og V, sem lántaka. Talið var að um gilt framsal kröfu hefði verið að ræða þegar A framseldi T árið 2013 rétt sinn til greiðslu samkvæmt samningnum og því væri T réttur aðili málsins til sóknar. Þá væri Þ réttur aðili til varnar þar sem ljóst væri að hún hefði samþykkt ásamt V með undirritun sinni á samninginn að þær bæru óskipta ábyrgð á endurgreiðslu lánsins og að til þeirra skyldi vísað sem lántaka. Fyrir lá að fjárhæð lánsins samkvæmt samningnum var 60.000 bandaríkjadalir og að lánið skyldi endurgreitt í síðasta lagi þremur vikum síðar með 124.000 bandaríkjadölum. Með hliðsjón af almennum athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu og athugasemdum við 2. gr. þeirra var talið að þótt aðilum lánssamnings væri í sjálfsvald sett að semja um vexti eða annað endurgjald sem áskilið væri eða tekið fyrir lánveitingu eða umlíðun skuldar væri því samningsfrelsi settar skorður með ákvæðum III. kafla laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Með samningsákvæðinu um fjárhæð endurgreiðslunnar hefði lánveitandinn áskilið sér á þriggja vikna tímabili endurgjald fyrir lánveitinguna sem í ljósi atvika málsins og málflutnings T fyrir dómi hefði ekki verið sýnt fram á að gæti með nokkru móti rúmast innan þess frelsis til samningsgerðar um vexti og annað endurgjald sem lög nr. 38/2001 heimila. Var því fallist á með Þ að ósanngjarnt væri og andstætt góðri viðskiptavenju, sbr. 36. gr. laga nr. 7/1936, að bera slíkt samningsákvæði fyrir sig. Breytti það ekki þessari niðurstöðu þótt í samningnum hefði verið vísað til Þ sem lögmanns og fasteigna- og skipasala. Samkvæmt framansögðu var Þ gert að greiða T 60.000 bandaríkjadalir með dráttarvöxtum frá því er málið var höfðað, sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Eiríkur Tómasson og Þorgeir Örlygsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 6. febrúar 2015. Hún krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Efni samningsins 21. júlí 2009 sem um ræðir í málinu og fylgiskjals sem var hluti hans er að nokkru lýst í hinum áfrýjaða dómi. Samningurinn sem ásamt fylgiskjalinu var ritaður á ensku er ekki meðal gagna málsins hér fyrir dómi en það er hins vegar íslensk þýðing skjalanna. Fram kom í samningnum að hann lyti íslenskum lögum og samningsaðilar samþykkt að hlíta lögsögu íslenskra dómstóla vegna ágreinings um efni hans. Samningurinn fjallaði meðal annars um lánveitingu af hálfu ónafngreinds aðila að fjárhæð 60.000 bandaríkjadalir en eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi er nú komið fram að upphaflegur lánveitandi var Almar Örn Hilmarsson. Samkvæmt gögnum málsins var lánsfjárhæðin millifærð af tilteknum reikningi Almars í dönskum banka og helmingi hennar í framhaldinu ráðstafað inn á bankareikning í Dubai í eigu A.R.I. Trading LLC og hinum helmingnum inn á reikning áfrýjanda í íslenskum banka. Rétt sinn til greiðslu samkvæmt samningnum framseldi Almar til stefnda 13. mars 2013 með vottfestri yfirlýsingu. Í samningnum og fylgiskjali með honum sagði að lánsfjárhæðin sem þar var nefnd höfuðstólsfjárhæð næmi 60.000 bandaríkjadölum og skyldi hún endurgreidd með því sem nefnt var endurgreiðslufjárhæð og næmi 124.000 bandaríkjadölum „í síðasta lagi 21 degi eftir höfuðstólsgreiðsludaginn.“ Samkvæmt þessu var gjalddagi endurgreiðslunnar í síðasta lagi 13. ágúst 2009. Þá skyldi lántaki samkvæmt því sem kom fram í fylgiskjalinu greiða 10% dráttarvexti „hvern virkan dag sem bætast við útistandandi upphæð.“ Nánar sagði um það í 6. gr. samningsins sjálfs að endurgreiddi lántaki ekki „endurgreiðsluupphæðina á endurgreiðsludegi eins og kveðið er á um í fylgiskjali 1 munu 10% dráttarvextir á heildarskuldina leggjast daglega við endurgreiðsluupphæðina ásamt uppsöfnuðum dráttarvöxtum. Greiðslu má inna af hendi fyrir 10. virka dag mánaðar eftir endurgreiðslugjaldaga.“ Í málflutningi hér fyrir dómi var lögmaður stefnda inntur eftir hvaða ástæður hefðu legið til grundvallar því hvernig endurgreiðslufjárhæðin var ákvörðuð. Því gat lögmaðurinn ekki svarað með öðrum hætti en þeim að vísa til þess að um þetta hefði verið samið millum aðila. II Áfrýjandi hefur ekki hnekkt þeirri staðhæfingu stefnda að um gilt framsal kröfu hafi verið að ræða þegar Almar Örn Hilmarsson framseldi stefnda 13. mars 2013 rétt sinn til greiðslu samkvæmt samningnum 21. júlí 2009. Telst stefndi því réttur aðili málsins til sóknar andstætt því sem áfrýjandi heldur fram. Aðila málsins greinir einnig á um hvort áfrýjandi sé lántaki samkvæmt samningnum 21. júlí 2009 og fylgiskjali með honum og þannig réttur aðili til varnar. Án tillits til þess hvað um var samið í þeim efnum er hitt ljóst að áfrýjandi samþykkti ásamt annarri nafngreindri konu með undirritun sinni á samninginn að „bera óskipta ábyrgð á því að endurgreiðsluupphæðin verði greidd á gjalddaga samkvæmt skilmálum“ samningsins og hefðu þær samþykkt að til þeirra skyldi vísað í samningnum sem lántaka. Í þessu samningsákvæði fólst yfirlýsing áfrýjanda um sjálfskuldarábyrgð á greiðslu lánsins, sem er í vanskilum, en á því er krafa stefnda á hendur áfrýjanda meðal annars reist. Er áfrýjandi samkvæmt því réttur aðili til varnar. III Að fenginni þeirri niðurstöðu um aðild málsins sem áður greinir kemur næst til úrlausnar sú málsástæða áfrýjanda að ákvæði III. kafla laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga standi því í vegi að krafa stefnda á hendur henni geti náð fram að ganga. Í héraði var aðalkrafa stefnda sú að áfrýjandi greiddi sér 321.624 bandaríkjadali. Virðist þar hafa verið miðað við hina svokölluðu endurgreiðslufjárhæð lánsins að viðbættum 10% vöxtum á dag í tíu daga. Jafnframt krafðist stefndi dráttarvaxta af þeirri fjárhæð frá 13. ágúst 2009 til greiðsludags. Varakrafa stefnda var sú að áfrýjandi greiddi sér endurgreiðslufjárhæðina, 124.000 bandaríkjadali, með dráttarvöxtum frá 13. ágúst 2009 og til þrautavara krafðist stefndi þess að áfrýjandi greiddi sér lánfjárhæðina, 60.000 bandaríkjadali, með dráttarvöxtum frá sama tímamarki og miðað var við í aðal- og varakröfu. Með hinum áfrýjaða dómi var fallist á varakröfu stefnda og áfrýjanda gert að greiða honum 124.000 bandaríkjadali með dráttarvöxtum frá 13. ágúst 2009 til greiðsludags, að frádregnum 4.000.000 krónum, sem munu hafa verið greiddar inn á lánið 4. september 2012 af konu þeirri sem gerðist sjálfskuldarábyrgðarmaður lánsins ásamt áfrýjanda. Stefndi unir úrlausn héraðsdóms um aðalkröfuna og krefst staðfestingar hans. Kemur því úrlausn héraðsdóms um aðalkröfuna ekki til endurskoðunar hér fyrir dómi. Í 2. gr. laga nr. 38/2001 er mælt fyrir um að hve miklu leyti ákvæði laganna eru frávíkjanleg. Þar kemur fram að ákvæði II. kafla þeirra um almenna vexti gildi því aðeins að annað leiði ekki af samningum, venju eða lögum. Er mönnum samkvæmt þessu heimilt að semja um vexti af peningakröfum, svo og um annað endurgjald sem áskilið er eða tekið fyrir lánveitingu eða umlíðun skuldar. Í almennum athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum nr. 38/2001 segir meðal annars að með vaxtalögum nr. 25/1987 hafi verið staðfest almennt frelsi til samninga manna á milli um vexti, þó ekki dráttarvexti, sem enn séu ákveðnir af Seðlabanka Íslands. Frá því að lög nr. 25/1987 tóku gildi og almennu samningsfrelsi var komið á um aðra vexti en dráttarvexti hafi íslenskur fjármagnsmarkaður tekið margvíslegum breytingum sem nánari grein er gerð fyrir. Þá segir að lagt sé til að í stað þess að Seðlabankinn taki einhliða ákvörðun um dráttarvexti af öllum peningakröfum verði aðilum lánssamninga heimilt að semja um dráttarvexti upp að vissu marki. Sé þeim heimilt að semja um tiltekinn hundraðshluta sem vanefndaálag ofan á ákveðinn grunn dráttarvaxta sem taki mið af vöxtum algengra skammtímalána Seðlabankans til lánastofnana. Einnig geti samningsaðilar samið um fasta dráttarvexti. Lagt sé til að misneytingarákvæði vaxtalaga og ákvæði um endurgreiðslu oftekinna vaxta verði að mestu felld brott. Þau ákvæði eigi rætur sínar að rekja til þess tíma þegar ekki ríkti frjálsræði í samningum um vexti. Þörf fyrir ákvæðin þegar frelsi í samningnum um vexti hafi fest sig í sessi sé lítil. Hafa beri í huga að hið almenna misneytingarákvæði almennra hegningarlaga eigi við um samninga um vexti. Þá beri að hafa í huga að lög nr. 7/1936 taki til þessara samninga. Einnig segir í athugasemdum við 2. gr. frumvarps þess sem varð að lögum nr. 38/2001 að miðað sé við „fullt samningsfrelsi aðila í þessum efnum með þeim takmörkunum sem leiðir af sjálfu ákvæðinu. Auk þess sætir frelsið að sjálfsögðu þeim almennu takmörkunum sem leiða af III. kafla laga nr. 7/1936 ... og VII. kafla frumvarps þessa.“ Þótt aðilum lánssamnings sé samkvæmt framansögðu í sjálfsvald sett að semja um vexti eða annað endurgjald sem áskilið er eða tekið fyrir lánveitingu eða umlíðun skuldar eru því samningsfrelsi settar skorður með ákvæðum III. kafla laga nr. 7/1936. Eins og áður getur var fjárhæð lánsins samkvæmt samningi þeim sem um ræðir í málinu 60.000 bandaríkjadalir en hann var sem fyrr segir gerður 21. júlí 2009 og kvað jafnframt á um að lánið skyldi endurgreitt í síðasta lagi 13. ágúst 2009 með 124.000 bandaríkjadölum sem var ríflega tvöföld lánsfjárhæðin. Með samningsákvæði þessu um fjárhæð endurgreiðslunnar áskildi lánveitandinn sér á þriggja vikna tímabili endurgjald fyrir lánveitinguna sem í ljósi atvika málsins og málflutnings stefnda hér fyrir dómi hefur ekki verið sýnt fram á að geti með nokkru móti rúmast innan þess frelsis til samningsgerðar um vexti og annað endurgjald sem lög nr. 38/2001 heimila. Er því fallist á með áfrýjanda að ósanngjarnt sé og andstætt góðri viðskiptavenju, sbr. 36. gr. laga nr. 7/1936, að bera slíkt samningsákvæði fyrir sig og verður varakröfu stefnda af þeim sökum hafnað. Breytir það ekki þessari niðurstöðu þótt í samningnum sé vísað til áfrýjanda sem lögmanns og fasteigna- og skipasala. Óumdeilt er að lán að fjárhæð 60.000 bandaríkjadalir var veitt á grundvelli samningsins frá 21. júlí 2009 og með þeim hætti sem áður er lýst. Áfrýjandi samþykkti sem fyrr segir að gangast í sjálfskuldarábyrgð fyrir endurgreiðslu lánsins sem verið hefur í vanskilum frá gjalddaga og verður hún samkvæmt því dæmd til greiðslu þess. Á hinn bóginn getur í ljósi þess sem áður greinir um inntak endurgreiðsluákvæðis samningsins 21. júlí 2009 ekki komið til álita að dæma áfrýjanda til greiðslu hærri fjárhæðar en sem nemur lánsfjárhæðinni sjálfri og þá með dráttarvöxtum frá því er mál þetta var höfðað 6. maí 2013, sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001. Frá tildæmdri fjárhæð ber að draga 4.000.000 krónur sem eins og áður greinir voru greiddar inn á lánið 3. september 2012. Eftir framangreindum úrslitum er rétt að hvor aðila beri sinn kostnað af rekstri máls þessa í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Áfrýjandi, Þuríður Kristín Halldórsdóttir, greiði stefnda, Timothy John Thexton, 60.000 bandaríkjadali með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 6. maí 2013 til greiðsludags, allt að frádregnum 4.000.000 krónum sem greiddar voru 3. september 2012. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 21. janúar 2015. I. Mál þetta var höfðað þann 6. maí 2013 og dómtekið 9. janúar 2015 að loknum munnlegum málflutningi. Stefnandi er Timothy John Thexton, 32A Collins Road, Exeter, EX4 5DE, Englandi, en stefndi er Þuríður Kristín Halldórsdóttir, Birkigrund 48, Kópavogi. Endanlegar dómkröfur stefnanda eru þessar: Aðallega að stefnda verði dæmd til að greiða stefnanda 321.624 Bandaríkjadali ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 13. ágúst 2009 til greiðsludags, allt að frádregnum 4.000.000 króna þann 3. september 2012. Til vara að stefnda verði dæmd til að greiða stefnanda 124.000 Bandaríkjadali ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 13. ágúst 2009 til greiðsludags, allt að frádregnum 4.000.000 króna þann 4. september 2012. Til þrautavara að stefnda verði dæmd til að greiða stefnanda 60.000 Bandaríkjadali ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 13. ágúst 2009 til greiðsludags, allt að frádregnum 4.000.000 króna þann 4. september 2012. Þá krefst stefnandi málskostnaðar í öllum tilvikum. Stefnda krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda auk málskostnaðar. II. Málsatvik Samningur með fyrirsögninni FYRIRSVAR OG LÁNSSAMNINGUR var undirritaður 21. júlí 2009 milli Miltex Corporation annars vegar og stefndu og Vilborgar Eddu Lárusdóttur hins vegar. Í upphafi samningsins, sem er á ensku en þýðing löggilts skjalaþýðanda er meðal málsskjala, kemur fram að hann sé gerður milli Miltex Corporation, Lögfræðistofu Þuríðar Halldórsdóttur héraðsdómslögmanns og áðurnefndrar Vilborgar Eddu. Jafnframt segir að stefnda hafi óskað aðstoðar við að finna aflandslán fyrir hönd viðskiptavinar og Miltex Corporation hafi fundið lánveitanda sem sé reiðubúinn að lána stefndu fé en sá óski um leið nafnleyndar. Hafi aðilarnir ákveðið í framhaldi af þessu að stofna til viðskiptasambands. Síðan segir: Ætlunin er að lánveitandi greiði höfuðstólinn með milligöngu Miltex til Þuríðar og Vilborgar og þær endurgreiða höfuðstólinn ásamt áföllnum vöxtum og þóknunum til Miltex innan áskilds tíma. Miltex greiðir síðan lánveitanda höfuðstólinn með samþykktum vöxtum en að frádreginni þóknun og miðlaragjaldi. Þá segir í 1. gr. samningsins: Þuríður og Vilborg hafa samþykkt að þær bera óskipta ábyrgð á því að endurgreiðsluupphæðin verði greidd á gjalddaga ... Þær hafa samþykkt að til þeirra skuli vísað hér eftir í þessum samningi sem „lántaka“. Í fylgiskjali samningsins er höfuðstólsupphæð tilgreind 60.000 Bandaríkjadala og endurgreiðsluupphæð 124.000 Bandaríkjadalir. Þá var mælt fyrir um endurgreiðsludag sem var þannig orðað: Fyrir, en í síðasta lagi 21 degi eftir höfuðstólsgreiðsludaginn. Höfuðstólsgreiðsludagur var 23. júlí 2009. Undir liðnum höfuðstólsgreiðslureikningur kemur fram að 30.000 Bandaríkjadali skuli greiða inn á bankareikning A.R.I. TRADING LLC í Dúbaí. Þá skyldu 30.000 Bandaríkjadalir greiðast inn á tilgreindan bankareikning stefndu, sem að sögn stefndu er fjárvörslureikningur hennar. Í 2. gr. samningsins segir að Miltex Corporation skuli vera í fyrirsvari fyrir lántaka í leit að aflandsfé fyrir hönd umbjóðenda hans. Þá segir í 5. gr.: vextir og þóknun Miltex og lánveitanda skulu vera innifalin í endurgreiðsluupphæð, sjá fylgiskjal 1. Endurgreiðsla skal fara fram samkvæmt endurgreiðsludegi sem tiltekinn er í fylgiskjali 1. Í 6. gr. samningsins segir svo að ef lántaki endurgreiðir ekki endurgreiðsluupphæðina á endurgreiðsludegi munu 10% dráttarvextir á heildarskuldina leggjast daglega við endurgreiðsluupphæðina ásamt uppsöfnuðum dráttarvöxtum. Miltex Corporation höfðaði mál á hendur stefndu og Vilborgu Eddu í október 2009 á grundvelli áðurnefnds samnings. Frávísunarkröfu stefndu og Vilborgar Eddu var hafnað með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 2. nóvember 2010. Málinu var svo með úrskurði héraðsdóms vísað frá dómi af sjálfsdáðum 29. apríl 2011, en Hæstiréttur Íslands felldi þann úrskurð úr gildi með dómi 15. júní 2011 í máli nr. 315/2011. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 14. september 2011 voru stefnda og Vilborg Edda sýknaðar af kröfu Miltex Corporation á grundvelli aðildarskorts þess síðastnefnda. Málinu var áfrýjað til Hæstaréttar og mun Miltex Corporation hafa fallið frá kröfu sinni á hendur Vilborgu Eddu á meðan málið var þar til meðferðar. Með dómi 20. september 2012 í máli nr. 667/2011 staðfesti Hæstiréttur niðurstöðu héraðsdóms um sýknu stefndu vegna aðildarskorts stefnanda Miltex Corporation. Krafa stefnanda á hendur stefndu í máli þessu er reist á áðurnefndum fyrirsvars og lánssamningi. Kveðst stefnandi með vísan til yfirlýsingar sem liggur fyrir í gögnum málsins hafa fengið kröfu sína á hendur stefndu framselda frá upphaflegum lánveitanda samningsins, Almari Hilmarssyni, þann 13. mars 2013. Hafi 60.000 Bandaríkjadala verið greiddar út af reikningi upphaflegs lánveitanda þ.e. fyrrgreinds Almars inn á reikning Miltex. Þaðan hafi fjárhæðin verið millifærð í tveimur færslum inn á reikninga fyrrgreindra aðila, þ.e. helmingur inn á reikning stefndu Þuríðar Halldórsdóttur og hinn helmingurinn inn á bankareikning A.R.I. TRADING LLC í Dúbaí. Þá hafi Miltex Corporation lýst því yfir 13. mars 2013 að það afsalaði sér öllum rétti, réttindum, hagsmunum og ábata samkvæmt og í tengslum við samninginn og eigi það enga kröfu samkvæmt samningnum. III. 1. Helstu málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir aðild sína á grundvelli áðurgreinds framsals, dags. 13. mars 2013 frá upphaflegum lánveitanda, Almari Hilmarssyni. Stefnandi fari því, eftir framsal kröfunnar frá upphaflegum lánveitanda, með fullt forræði á þeim hagsmunum sem um er deilt í máli þessu. Um aðild stefndu vísar stefnandi til 1. gr. samnings milli Miltex Corporation, stefndu og Vilborgar Eddu. Stefnda hafi samkvæmt samningnum samþykkt að til hennar væri vísað sem lántaka í samningnum og hún sé því réttur lántaki og skuldari. Stefnda hafi samþykkt að bera óskipta ábyrgð á því að endurgreiðsluupphæðin verði greidd á gjalddaga í samræmi við skilmála samningsins. Helmingur lánsfjárhæðarinnar hafi verið greiddur inn á reikning stefndu og helmingur inn á reikning erlends félags samkvæmt fyrirmælum stefndu. Stefnandi byggir aðalkröfu sína á því að hann eigi fjárkröfu á hendur stefndu samkvæmt umræddum fyrirsvars- og lánssamningi. Samkvæmt 1. gr. samningsins hafi stefnda samþykkt að bera ábyrgð á því að endurgreiðsluupphæð samningsins yrði greidd á gjalddaga auk þess að samþykkja að vísa til sín í samningnum sem lántaka. Endurgreiðsluupphæð samningsins sé 124.000 Bandaríkjadalir, sbr. 2. tölulið fylgiskjals 1 við samninginn, auk umsaminna dráttarvaxta og þóknana. Samkvæmt 4. tölulið fylgiskjals 1 við samninginn sé endurgreiðsludagur fyrir, en í síðasta lagi 21 degi eftir höfuðstólsgreiðsludaginn. Það sé óumdeilt að höfuðstólsgreiðsludagur hafi verið 23. júlí 2009. Þessu til samræmis hafi umsaminn gjalddagi samningsins í síðasta lagi verið 13. ágúst 2009. Miðast dómkröfur stefnanda við þetta. Þar sem endurgreiðsluupphæðin hafi ekki fengist greidd, að frátalinni innborgun 4.000.000 króna 3. september 2012 frá Vilborgu Eddu, beri stefnda ábyrgð á því að skuldin ásamt dráttarvöxtum til greiðsludags verði greidd stefnanda. Stefnandi byggir á því að hann þurfi ekki að beina kröfu að A.R.I. TRADING LLC sem hafi fengið greiddan inn á sinn reikning hluta höfuðstólsupphæðarinnar, þ.e. 30.000 Bandaríkjadali. Beint réttarsamband sé við stefndu, en hún hafi tekið á sig ábyrgð á allri fjárhæðinni sem lántaki væri. Stefnandi byggir á því að stefnda hafi notið góðs af allri umstefndri fjárhæð, enda hafi helmingur fjárhæðarinnar verið lagður inn á reikning hennar og hinn helmingurinn inn á erlent félag sem stefnda hafi tilgreint. Stefndi skori á stefndu að upplýsa hver sé eigandi A.R.I. Trading LLC og leggja fram gögn til sönnunar því. Verði ekki orðið við þeirri áskorun sé á því byggt af hálfu stefnanda að um sé að ræða skúffufyrirtæki undir stjórn stefndu og að fjármunirnir hafi sannanlega runnið til hennar. Kröfu um samningsbundna dráttarvexti, sem hafi verið uppreiknuð og höfuðstólsfærð í aðalkröfu byggir stefnandi á 6. gr. samningsins og 5. tölulið í fylgiskjali 1. Samkvæmt ákvæðum þessum skuli endurgreiðsluupphæðin bera 10% dráttarvexti daglega verði hún ekki greidd af lántaka á endurgreiðsludegi. Stefnandi byggir á því að honum hafi verið heimilt að semja um slíkan fastan hundraðshluta dráttarvaxta með vísan til 2. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 enda falli lán það sem um ræðir í þessu máli ekki undir lög um neytendalán nr. 121/1994, sbr. a-lið 2. gr. laganna. Stefnandi reikni og höfuðstólsfæri samningsbundna 10% dráttarvexti af endurgreiðsluupphæð 124.000 Bandaríkjadala í tíu daga en geri svo kröfu um dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá umsömdum gjalddaga kröfunnar, 13. ágúst 2009, til greiðsludags. Stefnandi bendir á að upphaflegt lán hafi verið áhættusamt, eins og sagan hafi sýnt. Ekkert hafi verið greitt upp í lánið, utan 4.000.000 króna sem séu fastar í viðjum gjaldeyrishafta á Íslandi. Þau vaxtakjör sem samið hafi verið um í upphafi standi hins vegar og sé aðalkrafa stefnanda byggð á þeim samningi sem lagt hafi verið af stað með í upphafi. Verði ekki fallist á aðalkröfu stefnanda þá krefst stefnandi þess til vara að honum verði endurgreidd endurgreiðsluupphæð samningsins að fjárhæð 124.000 Bandaríkjadalir, sbr. 2. lið fylgiskjals 1 við samninginn, án samningsbundinna dráttarvaxta en ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá umsömdum gjalddaga kröfunnar 13. ágúst 2009 til greiðsludags. Í varakröfu fellur stefnandi því frá kröfu um samningsbundna dráttarvexti en að öðru leyti vísar stefnandi um varakröfu sína til sömu raka og tiltekin hafa verið fyrir aðalkröfu hans. Verði hvorki fallist á aðalkröfu né varakröfu stefnanda þá krefst stefnanda þess til þrautavara að honum verði endurgreidd höfuðstólsupphæð samningsins, sbr. 1. lið fylgiskjals 1, að fjárhæð 60.000 Bandaríkjadalir, þ.e. sú fjárhæð sem upphaflegur lánveitandi sannanlega reiddi af hendi, án samningsbundinna dráttarvaxta en ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá umsömdum gjalddaga kröfunnar 13. ágúst 2009 til greiðsludags. Í þrautavarakröfu fellur stefnandi frá kröfu um samningsbundna dráttarvexti og mismunar milli höfuðstólsupphæðar samningsins og endurgreiðsluupphæðar en að öðru leyti vísar stefnandi til sömu raka og tiltekin hafa verið fyrir aðalkröfu hans. Að öðru leyti en að ofan greinir reisir stefnandi kröfur sínar á almennum reglum fjármunaréttarins um ábyrgð á fjárskuldbindingum og meginreglum samningaréttar. 2. Helstu málsástæður og lagarök stefndu Stefnda byggir á því að skuldarasamband hafi aldrei komist á milli málsaðila. Lánveitandi Almar Hilmarsson sé ekki aðili að viðskiptasamningi milli Miltex Corporation og stefndu. Engu breyti þó að lánveitandi hafi framselt kröfu sína til stefnanda. Umræddur samningur sé viðskiptasamningur á milli Miltex Corporation og stefndu. Í samningnum séu villur sem lofað hafi verið að leiðrétta og verði að túlka samninginn í því ljósi. Fasteign hafi verið sett til tryggingar endurgreiðslu á kröfu lánveitanda. Þá sé það rangt að lánið hafi verið greitt inn á hlaupareikning stefndu, heldur hafi það verið greitt inn á fjárvörslureikning á nafni og kennitölu stefndu vegna starfsemi stefndu lögum samkvæmt. Samningurinn hafi verið gerður við Lögfræðiskrifstofu Þuríðar Halldórsdóttur hdl., en ekki Híbýli og skip ehf., sem stefnda starfaði hjá á þeim tíma. Stefnda byggir á því að hún hafi aðeins átt að hafa milligöngu í umræddum viðskiptum. Aldrei hafi staðið til að hún bæri persónulega ábyrgð. Samningurinn hafi borið með sér að vera fyrirsvarssamningur og þar segi að aðilar hafi ákveðið að stofna viðskiptasamband. Ekkert skuldarasambandi hafi stofnast á milli samningsaðila. Í samtölum sínum við stefnanda hafi hún ítrekað bent á að hún bæri ekki persónulega ábyrgð, hún væri ekki lántakandi auk þess að mótmæla 10% okurdráttarvöxtum á dag í 10 daga sem engan veginn gátu staðist íslensk lög. Stefnandi hafi ætlað að leiðrétta samninginn í samræmi við athugasemdir sem stefnda hafi gert við hann og senda samninginn aftur til stefndu, en síðar þann sama dag hafi stefnandi verið kominn í frí og ekki komist í tölvu til að laga samninginn. Hann hafi fallist á í samtölum við stefndu að samningurinn ætti að vera eins og rætt hefði verið, en að hann yrði að fá að standa eins hann hafi verið úr garði gerður, en þau hafi bæði vitað um hvað hefði verið samið. Stefnda mótmælir því að stefnandi eigi kröfu á stefndu þar sem hann hafi ekki verið aðili að umræddum samningi sem byggt sé á í málinu. Kröfuframsal hafi þar engin áhrif. Vísar stefnda í því sambandi til 8. gr. samningsins. Ekki hafi verið leitað samþykkis stefndu fyrir framsalinu. Þá bendir stefnda á að samkvæmt 7. tölulið samningsins undir fyrirsögninni „RIFTUN“ gildir samningurinn upphaflega í eitt ár frá undirskrift og eftir það, ef honum er ekki rift skriflega, er hann endurnýjaður í samsvarandi tímabil nema honum sé rift með tólf mánaða fyrirvara. Stefnda byggir kröfur sínar á lögum nr. 7 frá 1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, einkum 36. gr., sbr. og 32. og 33. gr. sömu laga, og að ekki sé um skuldarasamband að ræða milli stefndu og stefnanda. IV. Samningur með fyrirsögninni „FYRIRSVAR OG LÁNSSAMNINGUR“ var undirritaður 21. júlí 2009. Í upphafi samningsins kemur fram að hann sé gerður milli Miltex Corporation, Lögfræðistofu Þuríðar Halldórsdóttur héraðsdómslögmanns og áðurnefndrar Vilborgar Eddu. Jafnframt segir að stefnda hafi óskað aðstoðar við að finna aflandslán fyrir hönd viðskiptavinar og Miltex Corporation hafi fundið lánveitanda sem sé reiðubúinn að lána stefndu fé en sá óski um leið nafnleyndar. Hafi aðilarnir ákveðið í framhaldi af þessu að stofna til viðskiptasambands. Fram kemur að ætlunin sé að lánveitandi greiði Þuríði og Vilborgu höfuðstólinn með milligöngu Miltex og þær endurgreiði svo Miltex höfuðstólinn ásamt áföllnum vöxtum og þóknunum innan áskilins tíma. Miltex greiði síðan lánveitanda höfuðstólinn með samþykktum vöxtum en að frádreginni þóknun og miðlaragjaldi. Samkvæmt gögnum málsins fékk stefnandi þá fjárkröfu sem deilt er um í máli þessu framselda frá upphaflegum lánveitanda, með kröfuframsali, dags. 13. mars 2013. Telur dómurinn hann því réttan aðila að máli þessu. Telur dómurinn að þau rök stefndu að upphaflegur lánveitandi hafi ekki verið aðili að fyrirsvars- og lánssamningi stefndu og stefnanda skipti ekki máli varðandi kröfuframsalið til stefnanda máls þessa. Í 1. gr. fyrirsvars- og lánssamningsins á milli Miltex Corporation og stefndu, sem mælir fyrir um samband lántaka, kemur fram að stefnda hafi samþykkt að bera óskipta ábyrgð á því að endurgreiðsluupphæð samkvæmt samningum verði greidd á gjalddaga, auk þess sem hún hafi samþykkt að til hennar yrði vísað sem „lántaka í samningnum“. Er samningurinn, sem dagsettur er 20. júlí 2009, undirritaður af stefndu persónulega og fyrir hönd lántaka, eins og það er orðað. Með vísan til þess telur dómurinn stefndu einnig réttan aðila að máli þessu. Víkur þá að aðalkröfu stefnanda. Stefnandi telur sig eiga fjárkröfu á hendur stefndu samkvæmt umræddum fyrirsvars- og lánssamningi. Stefnda byggir á því að ekkert skuldarasamband hafi stofnast á milli hennar og samningsaðila samkvæmt samningnum, hún beri því ekki persónulega ábyrgð á endurgreiðslu lánsins til stefnanda. Hefur stefnda lagt á það áherslu að aðeins hafi verið um viðskiptasamning að ræða og aldrei hafi staðið til að hún bæri persónulega ábyrgð á endurgreiðslu þess. Hafi þessi skilningur stefndu komið fram í samtölum hennar við stefnanda málsins. Vegna þess hversu mikilvægt það hafi verið fyrir umbjóðendur hennar að fá lánið greitt út hafi ekki gefist tími til að ganga frá samningi á milli aðila í samræmi við það sem rætt hefði verið munnlega á milli þeirra. Samkvæmt greindum fyrirsvars- og lánssamningi var höfuðstólsupphæð lánsins 60.000 Bandaríkjadalir. Var lánið greitt út þann 23. júlí 2009 og var helmingur þess, 30.000 Bandaríkjadalir, lagður inn á tilgreindan fjárvörslureikning stefndu og hinn helmingur þess, 30.000 Bandaríkjadalir, var lagður inn á bankareikning A.R.I. TRADING LLC í Dúbaí samkvæmt ákvæðum fylgiskjals 1 með samningnum. Samkvæmt fylgiskjalinu skyldi endurgreiðslufjárhæðin nema 124.000 Bandaríkjadölum og endurgreiðsludagur þess „Fyrir, en í síðasta lagi 21 degi eftir höfuðstólsgreiðsludaginn“ eða þann 13. ágúst 2009. Þá var í samningnum kveðið á um að „Ef lántaki endurgreiðir ekki endurgreiðslufjárhæðina á endurgreiðsludegi munu 10% dráttarvextir á heildarskuldina leggjast daglega við endurgreiðsluupphæðina ásamt uppsöfnuðum dráttarvöxtum“. Eins og áður segir mælir 1. gr. samningsins fyrir um að stefnda hafi samþykkt að bera óskipta ábyrgð á því að endurgreiðsluupphæðin yrði greidd á gjalddaga. Er samningurinn undirritaður af stefndu og hefur stefnda ekki mótmælt því að lánsfjárhæðin hafi verið greidd samkvæmt fyrirmælum samningsins. Stefnda hefur byggt á því að hún hafi aðeins verið í fyrirsvari fyrir þriðju aðila sem væru hinir eiginlegu lántakendur. Þessi málsástæða er haldlaus í ljósi þess að hún tók að sér að greiða skuldina, sbr. 1. gr. fyrirsvars- og lánssamningsins á milli stefnanda og stefndu sem undirritaður er af stefndu. Telur dómurinn ljóst að stefnda hafi tekið á sig ábyrgð á því að endurgreiðslufjárhæð lánsins yrði greidd á gjalddaga og hefur hún ekki sýnt fram á að þeim skuldbindingum hafi verið breytt með munnlegu samkomulagi. Stefnda mótmælir sérstaklega vaxtaútreikningi lánsins, samkvæmt aðalkröfu stefnanda, en samningurinn hafi mælt fyrir um 10% vexti á dag í 10 daga. Vísar stefnda m.a. til 36. gr. samningalaga í því sambandi. Stefnda er héraðsdómslögmaður og þekki því vel til samningsgerðar og reglna um skuldbindingargildi samninga. Á hinn bóginn verður að telja vexti þessa óhóflega jafnvel þótt áhætta lánveitanda sé tekin með í reikninginn og í ljósi þess að fasteign var lögð til tryggingar endurgreiðsluupphæðinni. Hefur stefnandi ekki sýnt fram á að umrædd vaxtafærsla sé í samræmi við góðar viðskiptavenjur hér á landi, auk þess sem aðalkrafa er í meira lagi óskýr. Þannig liggur ekki fyrir útreikningur á aðalkröfu stefnanda og lýsing á því hvernig krafan er að öðru leyti samsett. Var ekki úr þessu bætt við aðalmeðferð málsins. Ber því að taka varakröfu stefnanda til greina eins og nánar greinir í dómsorði. Eftir niðurstöðum málsins og með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, verður stefndu gert að greiða stefnanda 400.000 krónur í málskostnað. Ragnheiður Snorradóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan. DÓMSORÐ: Stefnda, Þuríður Halldórsdóttir, er dæmd til að greiða stefnanda, Timothy John Thexton, 124.000 Bandaríkjadali ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 13. ágúst 2009 til greiðsludags, allt að frádregnum 4.000.000 króna þann 4. september 2012. Stefnda greiði stefnanda 400.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 406/2011

Fjármálafyrirtæki Slitameðferð Riftun Gjöf Endurgreiðslukrafa

Fjármálafyrirtækið K hf., sem tekið hafði verið til slitameðferðar, höfðaði mál gegn H og krafðist riftunar þeirrar ákvörðunar fyrrum stjórnar K hf. að fella niður ábyrgð H á lánum sem hann hafði tekið hjá K hf. til kaupa á hlutabréfum í fyrirtækinu er hann starfaði þar. H krafðist aðallega ómerkingar hins áfrýjaða dóms þar sem í honum hafi tvívegis verið vitnað til framburðar S fyrir dómi þótt hann hefði ekki komið fyrir héraðsdóm og gefið þar skýrslu. Hafnaði Hæstiréttur þessari kröfu H með vísan til þess að eins og gögn málsins væru úr garði gerð hefði það ekki haft nein áhrif á málsúrslit þótt S hefði gefið munnlega skýrslu fyrir dómi. Þá var hvorki fallist á með H að K hf. væri ekki eigandi kröfunnar né að H hefði verið lofað skaðleysi af hlutabréfakaupunum. Talið var að gjafatilgangur hefði búið að baki ákvörðun fyrrum stjórnar K hf. og að fyrirtækinu hefði því verið heimilt að rifta ráðstöfuninni á grundvelli 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti. Var því fallist á endurgreiðslukröfu K hf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson, Greta Baldursdóttir og Helgi I. Jónsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 30. júní 2011. Hann krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar, til vara að hann verði sýknaður af kröfu stefnda, en að því frágengnu að krafan verði lækkuð. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Krafa áfrýjanda um ómerkingu hins áfrýjaða dóms er reist á því að í dóminum sé tvívegis vitnað til framburðar Sigurðar Einarssonar, fyrrverandi stjórnarformanns stefnda, fyrir dómi, enda þótt hann hafi ekki komið fyrir héraðsdóm og gefið þar skýrslu. Þrátt fyrir að hér sé að sönnu um að ræða brot á 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála er til þess að líta að við meðferð málsins í héraði var lagt fram bréf Sigurðar 26. janúar 2009 þar sem hann skýrir meðal annars, frá sínum sjónarhóli séð, ráðstöfun stefnda 25. september 2008 sem málið er sprottið af. Eins og gögn málsins eru úr garði gerð hefði það ekki haft nein áhrif á úrslit þess þótt Sigurður hefði gefið munnlega skýrslu fyrir dómi, svo sem fjallað verður nánar um í kafla III. Samkvæmt þessu verður ekki fallist á ómerkingarkröfu áfrýjanda. II Áfrýjandi hóf störf árið 1997 sem einn af framkvæmdastjórum stefnda. Á árinu 2005 tók hann við starfi framkvæmdastjóra fjárfestingarbankasviðs Kaupþingssamstæðunnar. Hinn 1. desember 2005 gerði áfrýjandi lánssamning við stefnda þar sem endurfjármagnaðar voru skuldbindingar hans vegna kaupa á hlutum í stefnda. Samkvæmt samningnum nam fjárhæð lánsins 517.195.741 krónu og skyldi það endurgreiðast með einni greiðslu 1. desember 2010. Í 5.1. gr. samningsins var svofellt ákvæði: „Til tryggingar skilvísri og skaðlausri greiðslu skuldarinnar skv. lánssamningi þessum setur lántaki bankanum að handveði hluti í Kaupþingi banka hf., í eigu lántaka, að nafnverði kr. 1.165.200,- sbr. handveðsyfirlýsingu dags. 01.12.2005.“ Þá sagði í 6.1. gr.: „Ábyrgð lántaka á skuldinni skv. lánasamningi þessum takmarkast við andvirði handveðsins og hvers kyns viðbótartrygginga sem hann kann að leggja fram í samræmi við ákvæði 5. gr. en auk þess skal hann því til viðbótar bera ábyrgð á greiðslu 10% skuldarinnar eins og hún er á hverjum tíma með öðrum eignum sínum.“ Samkvæmt c. lið 7.1. gr. skuldbatt lántaki sig til að selja ekki eða veðsetja öðrum hina veðsettu hluti nema að fengnu skriflegu samþykki stefnda. Áþekkt ákvæði var í fyrrgreindri handveðsréttaryfirlýsingu sem áfrýjandi undirritaði 1. desember 2005 samhliða lánssamningnum. Hinn 28. apríl 2006 gerði áfrýjandi samning við stefnda vegna nýs láns sem hann tók til fjármögnunar hlutafjárkaupa. Fjárhæð þessa láns var 507.660.923 krónur og skyldi það greiðast með einni greiðslu 28. apríl 2011. Í 5.1. gr. samningsins var svohljóðandi ákvæði: „Til tryggingar skilvísri og skaðlausri greiðslu skuldarinnar skv. lánssamningi þessum setur lántaki bankanum að handveði hluti í Kaupþingi banka hf., í eigu lántaka, alls 1.915.200,- hlutir sbr. handveðsyfirlýsingu dags. 01.12.2005 og viðauka dags. 28.04.2006.“ Í samningnum var ekki að finna takmörkun á persónulegri ábyrgð lántaka á greiðslu lánsins, en samkvæmt c. lið 6.1. gr. skuldbatt lántaki sig til að selja ekki eða veðsetja öðrum hina veðsettu hluti nema að fengnu skriflegu samþykki stefnda. Í hvorugum lánssamningnum var kveðið á um það að stefndi skyldi tryggja áfrýjanda skaðleysi vegna umræddra lána. Óumdeilt er að áfrýjandi notaði aðeins hluta síðara lánsins, 398.080.130 krónur, til kaupa á hlutum í stefnda. Þrátt fyrir veðsetningu hlutanna, sem að framan greinir, naut áfrýjandi arðs af þeim og voru honum á árunum 2005 til 2008 greiddar alls 120.768.480 krónur í arð af hlutum, sem keyptir höfðu verið fyrir lán frá stefnda, að frádregnum fjármagnstekjuskatti. Á fundi stjórnar stefnda 25. og 26. september 2008 var lögð fram greinargerð frá starfskjaranefnd hans sem tekin hafði verið saman fyrr í þeim mánuði. Í henni var meðal annars tekið fram að í samræmi við launastefnu stefnda hafi hann gert starfsmönnum kleift að kaupa hluti í sér og fjármagnað þau kaup. Síðan sagði: „Nefndinni er áhyggjuefni að sumir háttsettir stjórnunarstarfsmenn eiga í alvarlegum fjárhagserfiðleikum vegna nýlegs falls verðs hlutabréfa. Nefndin er þeirrar skoðunar að taka ætti skref til úrbóta í máli þessu. Megináhersla bankans ætti að vera á að lykilstarfsmönnum hans sé unnt að einbeita sér að sóknarfærum bankans á erfiðum tímum.“ Á grundvelli tillagna nefndarinnar ákvað stjórnin að veita forstjóra stefnda heimild til að fella niður og ljúka persónulegri ábyrgð starfsmanna í tengslum við hlutafjárkaupalán þeirra með það að markmiði að stuðla að því að starfsmönnum væri kleift að einbeita sér að störfum sínum í bankanum. Samkvæmt því gaf forstjórinn 25. september 2008 út yfirlýsingu til áfrýjanda þar sem honum var tilkynnt að stefndi hafi ákveðið „að fullnusta ekki persónulega ábyrgð“ hans vegna lána til kaupa á hlutabréfum í stefnda. Tveimur vikum síðar, 8. október 2008, fór stjórn stefnda þess á leit við Fjármálaeftirlitið að það tæki yfir vald hluthafafundar hans í samræmi við 100. gr. a laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008. Daginn eftir, 9. sama mánaðar, tók Fjármálaeftirlitið yfir vald hluthafafundar stefnda og skipaði jafnframt skilanefnd sem tók við heimildum stjórnarinnar. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 21. október 2008 var öllum eignum stefnda, þar á meðal kröfuréttindum, ráðstafað til Nýja Kaupþings banka hf., nú Arion banka hf., að undanskildum nánar tilgreindum eignum. Samkvæmt því voru kröfur stefnda á hendur áfrýjanda vegna fyrrgreindra tveggja lánssamninga framseldar til umrædds banka. Hinn 25. maí 2009 var stefnda skipuð slitastjórn sem ákvað að rifta þeirri ráðstöfun 25. september 2008 að fella niður persónulega ábyrgð áfrýjanda á greiðslu lánssamninganna tveggja. Var honum tilkynnt þessi ákvörðun slitastjórnarinnar með bréfi 17. maí 2010 og hann jafnframt krafinn um greiðslu tiltekinnar fjárhæðar vegna riftunarinnar. III Í máli þessu gerir stefndi aðallega þá kröfu að ráðstöfuninni 25. september 2008 verði rift á grundvelli 131. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sem í gildi var þegar til ráðstöfunarinnar var gripið, og áfrýjanda gert að endurgreiða sér 641.875.606 krónur eftir 1. mgr. 142. gr. sömu laga. Samkvæmt 4. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002, sbr. 7. gr. laga nr. 44/2009, má krefjast riftunar á ráðstöfunum fjármálafyrirtækis eins og stefnda eftir sömu reglum og gilda um riftun ráðstafana þrotamanns við gjaldþrotaskipti ef ekki er sýnt að eignir fyrirtækisins muni nægja til að efna skuldbindingar þess að fullu. Frestdagur við slit stefnda var 15. nóvember 2008, sbr. 2. mgr. ákvæðis til bráðabirgða í lögum nr. 129/2008. Krafa áfrýjanda um sýknu er í fyrsta lagi byggð á aðildarskorti vegna þess að fyrrgreind fjárkrafa stefnda hafi verið framseld til Nýja Kaupþings banka hf. 21. október 2008 og hann þar með fyrirgert rétti til að sækja kröfuna á hendur áfrýjanda. Að því er þessa málsástæðu varðar ber að horfa til þess að þegar kröfur samkvæmt lánssamningunum tveimur voru framseldar voru þær einungis tryggðar með veði í hlutum í stefnda sem voru með öllu verðlausir eftir fall hans skömmu áður. Af þeim sökum verður að leggja til grundvallar að ekkert endurgjald hafi komið fyrir kröfurnar úr hendi Nýja Kaupþings banka hf. Einnig stofnaðist endurgreiðslukrafan, sem stefndi hefur uppi í málinu, ekki fyrr en 17. maí 2010 er hann lýsti yfir riftun gagnvart áfrýjanda. Að þessu virtu er stefndi réttur aðili að lögum til að beina síðastgreindri kröfu að áfrýjanda og verður því ekki fallist á sýknukröfu hans vegna aðildarskorts, en stefndi hefur ávallt haldið því fram í málatilbúnaði sínum að krafan tilheyri sér og hafi ekki verið framseld öðrum. Sýknukrafa áfrýjanda er í öðru lagi reist á því að kröfur stefnda á hendur honum vegna lánssamninganna tveggja hafi hvorki verið réttmætar né lögmætar þegar persónuleg ábyrgð hans var felld niður. Helsta röksemdin, sem áfrýjandi hefur fært fyrir þessu, er að honum hafi af hálfu stefnda verið lofað skaðleysi af kaupum á þeim hlutum sem hann keypti fyrir lánin. Svo sem áður segir er ekki kveðið á um slíkt skaðleysi í lánssamningunum, heldur er ábyrgð áfrýjanda verulega takmörkuð í öðrum þeirra, en að engu leyti í hinum. Þótt fyrir liggi samkvæmt ýmsum gögnum, sem lögð hafa verið fram í málinu, að því hafi verið lýst yfir af stefnda og ýmsum stjórnendum hans á árunum 2004 til 2008 að æskilegt væri að starfsmenn yrðu ekki fyrir fjárhagslegu tjóni vegna kaupa á hlutum í honum kemur þar hvergi fram að áfrýjanda hafi verið lofað skaðleysi af þeim kaupum svo að skuldbindandi sé fyrir stefnda. Framburður áfrýjanda og vitna fyrir dómi breytir engu um það. Samkvæmt því sem að framan greinir verður ekki talið að áfrýjanda hafi tekist að færa sönnur á áðurgreinda staðhæfingu um að honum hafi verið lofað skaðleysi og verður hann að bera hallann af þeim sönnunarskorti. Með vísan til málsatvika verður ekki heldur fallist á þær röksemdir áfrýjanda að lánssamningar þeir, sem hér um ræðir, hafi verið ógildanlegir og óskuldbindandi fyrir hann á grundvelli reglna um brostnar forsendur eða vegna ákvæða III. kafla laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. IV Ákvæði 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 hefur verið skýrt svo að undir það falli hver sú ráðstöfun, sem rýrir eignir þrotamanns og leiðir til eignaaukningar hjá þeim sem nýtur góðs af henni, nema hún falli undir 3. mgr. sömu lagagreinar, enda búi gjafatilgangur að baki ráðstöfuninni. Sem fyrr segir reisir stefndi riftunarkröfu sína aðallega á því að sú ráðstöfun stefnda 25. september 2008, tæpum tveimur mánuðum fyrir frestdag, að gefa eftir persónulega ábyrgð áfrýjanda á greiðslu lánssamninganna tveggja hafi verið gjafagerningur í merkingu 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991. Því mótmælir áfrýjandi, meðal annars vegna þess að af fyrirliggjandi gögnum um hvernig staðið hafi verið að ráðstöfun Fjármálaeftirlitsins á eignum og skuldum stefnda til Nýja Kaupþings banka hf. verði ráðið að ekkert endurgjald hefði komið fyrir kröfur stefnda vegna lánssamninganna tveggja, jafnvel þótt áfrýjandi hefði borið ábyrgð á greiðslu lánanna. Því til stuðnings vísar hann til þess að við yfirfærslu á útlánum stefnda til Nýja Kaupþings banka hf. hafi lán starfsmanna vegna kaupa á hlutum í stefnda, þar á meðal umrædd lán áfrýjanda, verið metin einskis virði án tillits til þess hvort starfsmennirnir báru á þeim ábyrgð. Við úrlausn um þetta verður að líta til þess að hér var um að ræða mat á heildarvirði lánasafna, en ekki einstakra lána, við gerð upphaflegs efnahagsreiknings hins nýja banka. Að því gættu hvíldi á áfrýjanda að renna stoðum undir þá staðhæfingu sína að umrædd lán með persónulegri ábyrgð lántaka hefðu verið einskis virði í uppgjöri milli stefnda og Nýja Kaupþings banka hf. vegna yfirtöku síðarnefnda bankans á eignum og skuldum þess fyrrnefnda. Þessari sönnunarbyrði gat áfrýjandi ekki velt yfir á stefnda með því að skora á hann að leggja fram ótilgreind skjöl um mat á nánar tilteknum eignum í stofnefnahagsreikningi Nýja Kaupþings banka hf. Samkvæmt þessu verður að leggja til grundvallar við úrlausn málsins að lánssamningarnir tveir hefðu verið metnir til verðs samkvæmt efni sínu ef ábyrgð áfrýjanda á efndum þeirra hefði staðið óbreytt þegar þeir voru framseldir til Nýja Kaupþings banka hf. Af þeim sökum hefur stefndi sannanlega orðið fyrir tjóni þegar ábyrgð áfrýjanda var felld niður 25. september 2008 sem nemur uppgreiðsluverðmæti 10% af fyrra láninu og þess hluta af síðara láninu, sem hafði verið notaður til hlutafjárkaupa, miðað við þann dag. Áfrýjandi hefur andmælt því að um gjafagerning hafi verið að ræða umrætt sinn með því að hann hafi innt af hendi gagngjald um leið og ábyrgð hans á lánunum var felld niður. Gagngjaldið hafi verið í því fólgið að hann hafi skuldbundið sig sérstaklega til þess gagnvart stefnda að selja ekki hlutina sem settir höfðu verið að veði fyrir lánunum. Sökum þess að við eftirgjöfina á ábyrgð áfrýjanda varð ekki nein breyting á ráðstöfunarrétti hans yfir hlutunum, þar sem sala þeirra var eftir sem áður háð samþykki stefnda, verður þessi málstæða áfrýjanda ekki tekin til greina. Sú ákvörðun stjórnar stefnda 25. september 2008 að fella niður persónulegar ábyrgðir starfsmanna á lánum, sem þeim höfðu verið veitt til hlutabréfakaupa, var augljóslega byggð á þeirri forsendu að verðmæti hlutanna gæti rýrnað verulega sem aftur kynni að valda starfsmönnunum slíkum áhyggjum að þeir gætu ekki einbeitt sér sem skyldi að störfum sínum fyrir stefnda. Þótt fallast megi á að ákvörðunin hafi að þessu leyti verið tekin með hagsmuni hans í huga var hún í því fólgin að aflétta fjárskuldbindingum af þeim starfsmönnum, sem tekið höfðu lánin, þar á meðal áfrýjanda. Samkvæmt því bjó einnig gjafatilgangur að baki ákvörðuninni þegar hún var tekin og mátti áfrýjanda vera það ljóst. Með skírskotun til þess, sem rakið hefur verið, var stefnda heimilt að rifta fyrrgreindri ráðstöfun, sem gerð var í þágu áfrýjanda, á grundvelli 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991. Af orðalagi 1. og 2. mgr. 142. gr. laganna, þar sem kveðið er á um endurgreiðslu úr hendi þess sem hefur haft hag af riftanlegri ráðstöfun, er ljóst að það tímamark, sem miðað er við í þeim ákvæðum, er hvenær riftun er lýst yfir eða eftir atvikum hvenær endurgreiðslukrafa er gerð upp. Þótt gögn málsins bendi til að verðmæti hlutanna, sem settir höfðu verið að veði til tryggingar greiðslu á skuldbindingum áfrýjanda samkvæmt lánssamningunum tveimur, hafi staðið undir þeim skuldbindingum þegar ábyrgð hans á lánunum var felld niður, er ljóst að tveimur vikum síðar voru hlutirnir orðnir verðlausir og þar með hefði ábyrgð hans orðið virk. Þar sem sú ábyrgð hafði verið gefin eftir með hinni riftanlegu ráðstöfun varð stefndi sem fyrr segir fyrir tjóni og með því að komast þannig hjá greiðslu auðgaðist áfrýjandi að sama skapi. Verður krafa stefnda um endurgreiðslu úr hendi hans því tekin til greina, en að öllu virtu eru ekki efni til að lækka hana með vísan til 145. gr. laga nr. 21/1991 eða af öðrum ástæðum. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Helgi Þór Bergs, greiði stefnda, Kaupþingi hf., 750.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 9. maí 2011. Mál þetta, sem dómtekið var 14. apríl sl., er höfðað 28. júní 2010 af Kaupþingi banka hf., Borgartúni 19, Reykjavík, gegn Helga Þór Bergs, Frostaskjóli 93, Reykjavík. Stefnandi gerir þær dómkröfur að rift verði með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur, ráðstöfun Kaupþings banka hf. frá 25. september 2008, um að fella niður persónulega ábyrgð stefnda á greiðslu lánssamninga aðila nr. 3057, dagsettum 1. desember 2005 og nr. 3399, dagsettum 28. apríl 2006. Jafnframt er gerð sú krafa að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda 641.875.606 krónur með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá 25. september 2008 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda. Kaupþingi banka hf. hafi verið skipuð slitastjórn af Héraðsdómi Reykjavíkur 25. maí 2009 á grundvelli laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. og lög nr. 44/2009 um breyting á lögum um fjármálafyrirtæki. Kaupþingi banka hf. hafi áður verið veitt heimild til greiðslustöðvunar 24. nóvember 2008 samkvæmt ákvæðum 2. þáttar laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. og sérreglum um slíka heimild fjármálafyrirtækja í lögum um fjármálafyrirtæki, sbr. 2. gr. og 4. gr. laga nr. 129/2008, en sú greiðslustöðvun hafi síðar verið framlengd tvisvar. Í 4. mgr. 103. gr. laga um fjármálafyrirtæki, sbr. 7. gr. laga nr. 44/2009, sé kveðið á um að ef ekki sé sýnt að eignir fjármálafyrirtækis muni nægja til að efna skuldbindingar þess að fullu megi krefjast riftunar á ráðstöfunum þess eftir sömu reglum og gildi um riftun ráðstafana þrotamanns við gjaldþrotaskipti. Fyrir liggi að eignir stefnanda dugi hvergi nærri til að efna skuldbindingar hans að fullu og sé stefnanda því heimilt að krefjast riftunar ráðstafana eftir sömu reglum og gildi um riftun ráðstafana þrotamanns samkvæmt lögum nr. 21/1991. Frestdagur í skilningi laga nr. 21/1991 sé 15. nóvember 2008, sbr. ákvæði III til bráðabirgða í lögum nr. 44/2009 um breyting á lögum um fjármálafyrirtæki. Þar sem stefnandi telji að eftirgjöf hinnar persónulegu ábyrgðar stefnda samkvæmt áður greindum lánssamningum hafi verið ólögmæt hafi stefnandi rift ráðstöfuninni, aðallega á grundvelli 131. gr. en til vara á grundvelli 141. gr. laga nr. 21/1991, sbr. bréf stefnanda til stefnda dagsett 17. maí 2010. Hafi stefndi samfara riftuninni verið krafinn um endurgreiðslu þeirrar auðgunar, til vara skaðabóta að sömu fjárhæð, sem stefnandi telji að stefndi hafi haft af ráðstöfuninni auk áfallinna vaxta, eða alls 641.875.606 krónur. Hafi stefnda verið gefinn kostur á að greiða skuldina við stefnanda en að öðrum kosti að leggja fram viðeigandi tryggingar og semja um greiðslukjör. Þar sem stefndi hafi ekki orðið við framangreindu sé málshöfðun þessi óhjákvæmileg. Stefndi lýsir atvikum málsins þannig að stefndi hafi byrjað störf hjá stefnanda á árinu 1997. Á starfsferli sínum hafi stefndi aldrei setið í stjórn stefnanda né í lánanefndum. Í þeim tilgangi að laða til sín starfsfólk og halda í starfsmenn hafi stefnandi samþykkt þá starfskjarastefnu á aðalfundi sínum 27. mars 2004 að kaup- og söluréttir til starfsmanna gætu á hverjum tíma numið í heild allt að 9% af útgefnum hlutum í bankanum. Hafi stjórn verið falið að framfylgja þeirri stefnu, sbr. fréttatilkynninga bankans frá 29. mars 2004. Í ræðu formanns starfskjaranefndar, sem flutt hafi verið á áðurnefndum aðalfundi, sé þess sérstaklega getið að starfsmenn bankans ættu að njóta þeirrar hækkunar sem verða kynni á verðmæti bankans, en að sama skapi sé það krafa stefnanda að þeir njóti jafnframt söluréttar á keyptum hlutum til þess að starfsmenn myndu ekki tapa á starfskjarastefnu bankans ef verð hlutabréfa lækkaði. Stjórn stefnanda hafi innleitt samþykkta starfskjarastefnu með gerð hefðbundinna kaup- og söluréttarsamninga við starfsmenn. Í kjölfar innleiðingar IFRS reikningsskilastaðla árið 2005 hafi verið gerð krafa um að stefnandi myndi draga sölurétti frá eiginfjárgrunni sínum. Til þess að söluréttir starfsmanna hefðu ekki neikvæð áhrif á eiginfjárgrunn stefnanda hafi stjórnendur stefnanda, ásamt endurskoðanda, unnið að því að útfæra hvatakerfið með öðrum hætti. Lausnin hafi falist í því að fella niður kaup- og sölurétti og veita starfsmönnum þess í stað lán til hlutabréfakaupa. Hafi ábyrgð starfsmanna í einhverjum tilvikum verið takmörkuð við 10% af stöðu lánsins hverju sinni. Í tengslum við þá breytingu hafi stefndi fallið frá söluréttum sínum vegna bréfa í stefnanda og í framhaldinu tekið lán hjá stefnanda fyrir hlutabréfakaupum í samræmi við starfskjarastefnu stefnanda. Hinir keyptu hlutir hafi verið settir stefnanda að veði til tryggingar greiðslum á lánunum sem veitt voru til kaupana. Sala hinna veðsettu hluta hafi verið óheimil, nema stefnandi veitti sérstakt skriflegt samþykki fyrir því. Fjallað sé um kaup á starfsmanna á hlutum í bankanum í minnisblaði lögfræðisviðs stefnanda frá 19. september 2005. Þar sé sérstaklega fjallað um mikilvægi þess að stefnandi sé lánveitandi starfsmanna, en ekki önnur lánastofnun, til þess að starfsmenn séu ekki háðir lánveitanda sem sé í samkeppni við stefnanda. Þá sé jafnframt vikið að því að það sé nauðsynlegt að starfsmenn eigi þess kost að losa hlutafjáreign í stefnanda ef virði hlutanna tæki að lækka. Í tölvupósti formanns starfskjaranefndar til stjórnar, forstjóra og framkvæmdastjóra stefnanda 21 september 2005 veki formaðurinn athygli á þeirri stöðu sem upp kynni að koma ef hlutabréf sem starfsmenn hafi keypt lækkuðu. Komi fram í póstinum að hann telji hagsmuni stefnanda vera að takmarka áhættutöku starfsmanna af fjárfestingum. Á stjórnarfundi stefnanda 28. september 2005 hafi verið fjallað um hlutabréfakaup starfsmanna og stjórn farið fram á það við starfskjaranefnd bankans að gripið væri til ráðstafanna sem lágmarki áhættu starfsmanna af hlutabréfaeign sinni í stefnanda. Þegar gengi hlutabréfa í stefnanda hafi tekið að lækka á árinu 2007 hafi stefnandi ekki nýtt sér heimild í lánssamningunum um veðköll, heldur hafi starfsmenn fengið þá fullvissu frá stjórn að ekki yrði gengið á þá persónulega vegna greiðslu útistandandi lána vegna hlutabréfanna. Komi það fram í bréfi fyrrum stjórnarformanns stefnanda á dskj. 23 og í tölvupósti viðskiptastjóra stefnanda til starfsmanns stefnanda á dskj. 21. Á fundi stjórnar stefnanda 25. september 2008 hafi verið fjallað um stöðu starfsmanna vegna lána til hlutabréfakaupa og þar komið fram í máli formanns starfskjaranefndar að nefndin væri meðvituð um stöðu mála og að starfsmenn hefðu verið fullvissaðir um að leyst yrði úr stöðu þeirra. Á fundinum hafi stjórn ákveðið að veita forstjóra heimild til að fella niður persónulegar ábyrgðir starfsmanna af lánum sem stefnandi hafi veitt til hlutabréfakaupa. Hafi starfsmönnum verið send slík tilkynning. Við aðalmeðferð málsins gaf stefndi aðilaskýrslu. Stefndi kvaðst hafa ráðið sig til starfa hjá stefnanda á árinu 1997. Kvaðst hann hafa byrjað hlutabréfakaup sín í stefnanda í kjölfar þess að stefnandi hafi boðið slíka hluti til sölu á árunum eftir 2000. Hafi markmið stefnanda með slíkri sölu verið að tengja saman hagsmuni eigenda bankans og starfsmanna. Kvaðst stefndi aldrei hafa selt nein hlutabréf í bankanum. Um hafi verið að ræða hvatakerfi fyrir starfsmenn stefnanda. Kvaðst stefndi ekki hafa vitað að lykilstarfsmenn í stefnanda hefðu selt bréf sín. Í upphafi hafi starfsmenn verið tryggðir fyrir skaðleysi af hlutafjárkaupum með svonefndum sölurétti bréfanna. Er stefndi hafi fallið frá söluréttinum hafi hann ekki fengið neitt endurgjald í staðinn. Hafi stefndi treyst því að sú starfskjarastefna sem ákveðin hafi verið á árinu 2004 tryggði skaðleysi stefnda af hlutafjárkaupum í stefnanda tengdum hvatakerfi bankans. Bæri hann því ekki persónulega ábyrgð á þeim lánum er hann hafi fengið til hlutabréfakaupa. Lykilstarfsmenn stefnanda hafi flestir verið svonefndir innherjar og af þeim ástæðum átt erfitt með að selja bréf sín. Stefndi kvaðst hafa litið svo á að honum væri óheimilt að selja þau hlutabréf í stefnanda er hann hafi keypt í gegnum hvatakerfi bankans. Hann hafi þó aldrei óskað formlega eftir heimild til slíkrar sölu. Er best lét hafi hlutabréfaeign stefnda numið samtals 2.6 milljörðum króna. Af því hafi eigið fé stefnda numið 1.1 milljarði króna. Kvaðst stefndi hafa verið skilgreindur sem fruminnherji frá árinu 2005. Ekki hafi hann þó að jafnaði verði fruminnherji þar sem hann hafi ekki haft aðgang að slíkum upplýsingum. Hafi hann t.a.m. ekki haft aðgang að lánabókhaldi stefnanda. Stefndi kvaðst hafa verið að vinna að ytri málefnum stefnanda seinni hluta árs 2008. Hafi hann ekki vitað af þeim ákvörðunum er teknar hafi verið á stjórnarfundinum 25. september 2008 og varðar niðurfellingu ábyrgða. Hafi hann fyrst fengið vitneskju um niðurfellinguna 7. október 2008, en það megi sjá af skjali því sem lagt hefur verið fram um staðfestingu á móttöku stefnda á tilkynningunni. Hafi hann ritað undir móttöku sama dag og hann hafi fengið tilkynninguna. Stefndi kvaðst almennt hafa gert sér grein fyrir áhættu samfara hlutabréfakaupum. Stefndi kvaðst hafa fengið arð af hlutabréfaeign sinni á árunum 2005 til 2007. Stefndi kvaðst hafa frétt af því að fyrrverandi forstjóri stefnanda hafi fengið að setja hlutabréfaeign sína og lán tengd þeim í sérstakt einkahlutafélag. Ásgeir Thorodssen kvaðst hafa verið kjörinn í stjórn stefnanda á árinu 2003 og setið í stjórn allt til falls bankans á árinu 2008. Undirnefnd stjórnar hafi verið svokölluð starfskjaranefnd og hafi Ásgeir verið formaður þeirrar nefndar. Hlutverk starfskjaranefndar hafi verið að móta launastefnu í bankanum og að semja um laun við forstjóra og stjórnarformann bankans. Ný heildstæð launastefna hafi verið kynnt á aðalfundi í bankanum á árinu 2004. Þá hafi verið farið yfir grundvallaratriðin í stefnunni. Í þeirri stefnu hafi verið tengdir saman hagsmunir lykilstarfsmanna bankans og hluthafa bankans sjálfs. Með lykilstarfsmönnum hafi verið átt við æðstu stjórnendur bankans, eins og framkvæmdastjóra mismunandi sviða og æðstu stjórnendur í aðalbanka og sviða hans. Eins hafi fallið undir skilgreininguna æðstu stjórnendur í stærstu útibúum bankans. Slík stefna hafi ekki verið nein nýlunda á þeim tíma þar sem slíkt hafi verið alþekkt í fjármálaheiminum. Stefnan hafi falið það í sér að bankinn hafi fjármagnað kaup lykilstarfsmanna á hlutabréfum í bankanum sjálfum. Útgangspunkturinn hafi verið sá að bankinn fjármagnaði kaupin sjálfur þannig að starfsmennirnir færu ekki að gera það sjálfir t.d. með lánum í öðrum bönkum. Með þessum hætti hafi verið við það miðað að starfsmenn gætu eignast allt að 9% af heildarhlutafé í bankanum. Gengið hafi verið út frá því að um langtímafjárfestingu væri að ræða. Á henni gætu starfsmenn hagnast ef bréf myndu hækka umfram kostnað starfsmanna af þeim. Lykilatriði hafi hins vegar verið að viðkomandi starfsmenn tækju ekki of mikla áhættu samfara kaupunum. Það atriði hafi endurspeglast í starfskjarastefnunni sem samþykkt hafi verið 2004 og áréttuð fyrir árin 2005 til 2008. Umræddir lykilstarfsmenn hafi átt að eiga bréfin sem ígildi lífeyrissjóðs á meðan þeir störfuðu hjá bankanum. Að mati nefndarmanna í starfskjaranefndinni hafi þeir ekki mátt selja bréfin á meðan þeir væru við störf í bankanum. Útfærsla á því fyrirkomulagi hafi hins vegar verið í höndum forstjóra bankans. Stjórn bankans eða nefndarmenn í starfskjaranefnd hafi ekki komið að þeirri útfærslu. Þannig hafi bankinn átt að móta stefnu sem tryggði skaðleysi lykilstarfsmanna og kæmi skaðleysisákvæðið fram í starfskjarastefnu sem samþykkt hafi verið 2004 og endurnýjuð árin 2005 til 2008. Það hafi t.d. verið gert með þeim hætti að bankinn yrði að kaupa hlutabréf af þessum lykilstarfsmönnum ef gengi bréfa færi niður fyrir tiltekin viðmiðunarmörk. Starfskjaranefndin hafi fjallað um skaðleysið en ekki útfært það. Vandamál hafi risið varðandi útreikning á eigin fé bankans. Það vandamál hafi í raun ekki komið til starfskjaranefndarinnar en vitað hafi verið um að afnema hafi þurft sölurétt starfsmanna vegna útreikninga á eigin fé bankans. Í staðinn hafi komið ákvæði um veðþekju og 10% ábyrgð starfsmanna á lánum. Þessi útfærsla hafi leitt til vandræða á árinu 2008 sem ekki hafi verið séð fyrir. Forstjóri félagsins hafi á árinu 2006 óskað eftir því að fá að færa hlutabréfaeign sína í sérstakt einkahlutafélag. Málið hafi verið tekið upp í stjórn stefnanda. Samþykkt hafi verið að heimila forstjóranum þetta. Skýrt hafi komið fram að það fyrirkomulag að lykilstarfsmenn ættu bréf í bankanum ætti aldrei að geta leitt til þess að þeir yrðu persónulega gjaldþrota. Á árinu 2008 hafi verðmæti hlutabréfa lækkað. Ekki hafi lykilstarfsmenn stefnanda snúið sér sérstaklega til starfskjaranefndarinnar vegna beiðna um sölu bréfa. Í febrúar 2008 hafi ástandið verið rætt þar sem einhverjir lykilstarfsmanna hafi verið með miklar áhyggjur af stöðu sinni. Þá hafi verið ákveðið að gera ekki veðköll gagnvart þeim þar sem bankinn hafi ekki viljað að lykilstarfsmenn seldu bréf sín. Á fundi í stjórn 25. september 2008 hafi verið ákveðið að fella niður persónulegar ábyrgðir starfsmanna. Þá hafi ekki legið fyrir að bankinn væri ógjaldfær. Á fundi 25. og 26. september 2008 hafi verið farið yfir stöðu bankans og útlitið verið mjög gott miðað við horfur á markaði. Bjarnfreður Ólafsson, Gunnar Páll Pálsson og Brynja Halldórsdóttir áttu öll sæti í stjórn stefnanda. Bjarnfreður tók sæti í stjórn á árinu 2003, Gunnar Páll á árinu 2001 eða 2002 og Brynja á árinu 2004. Staðfestu þau öll að starfskjarastefna fyrir stefnanda hafi verið samþykkt á aðalfundi á árinu 2004. Í þeirri stefnu hafi falist að starfsmenn stefnanda hafi átt að eiga þess kost að kaupa allt að 9% af heildarhlutabréfum í stefnanda. Með því hafi verið tengdir saman hagsmunir hluthafa í stefnanda og hagsmunir lykilstarfsmanna stefnanda. Út frá því hafi verið gengið að stefnandi veitti umræddum starfsmönnum lán til hlutabréfakaupanna. Með þessum hætti hafi starfsmenn átt að njóta ávinnings af hækkun bréfa en ekki þurfa að taka á sig tap ef illa færi. Starfsmennirnir hafi í upphafi verið með sölurétt sem hafi átt að tryggja skaðleysi þeirra af hlutabréfakaupunum, en skaðleysið hafi verið útgangspunktur við kaupin. Þá hafi starfsmennirnir átt að eiga bréfin til langframa, en það hafi verið hin almenna stefna. Þó svo einstök lán hafi verið í tilteknum tímaramma hafi fjárfestingin verið til langframa. Vandkvæði hafi komið upp varðandi sölurétt starfsmanna og áhrif hans á útreikning á eigin fé stefnanda. Hafi það leitt til þess að starfsmenn hafi fallið frá söluréttinum. Stjórn stefnanda hafi ákveðið að finna aðra leið til að tryggja skaðleysið og falið forstjóra og stjórnarformanni að finna leið til þess. Hafi stjórnin sjálf ekki verið með á sinni hendi að útfæra skaðleysisákvæðin. Ekki hafi gengið auðveldlega að finna leið við að tryggja áframhaldandi skaðleysi en ljóst væri að algert skaðleysi hafi ekki verið fyrir hendi þar sem starfsmenn hafi borið ábyrgð á 10% af lánaskuldbindingum tengdum kaupum á hlutabréfum í stefnanda. Hafi starfsmönnum stefnanda verið kunnugt um þá afstöðu stjórnenda stefnanda að þeir ættu að eiga bréfin til langframa. Ekki hafi legið fyrir algjört bann við sölu bréfa en almennt hafi verið við það miðað að starfsmenn seldu ekki bréf sín þar sem um væri að ræða langtímafjárfestingu. Af þessum ástæðum hafi legið ljóst fyrir að dræmt yrði tekið í beiðnir um sölu bréfa. Ljóst hafi legið fyrir að ekki ætti að ganga að einstökum lykilstarfsmönnum vegna skaðleysisákvæðanna. Hafi hagur bankans þar verið hafður að leiðarljósi. Staðfestu stjórnarmann að á stjórnarfundi 25. og 26. september 2008 hafi verið tekin sú ákvörðun að fella niður persónulegar ábyrgðir lykilstarfsmanna. Á þessum fundi hafi staða bankans verið rædd og legið fyrir það mat að staða bankans væri góð. Hreiðar Már Sigurðsson kvaðst hafa verið gerður að aðstoðarforstjóra stefnanda á árinu 1998 og forstjóra stefnanda á árinu 2003. Því starfi hafi hann gegnt þar til yfir lauk. Er hugað hafi verið að því að skrá bankann á markað á árinu 2000 hafi starfskjarastefna fyrir bankann verið til umræðu. Þá hafi verið stefnt að því að tengja saman hagsmuni eigenda bankans og einstaka lykilstarfsmanna. Það hafi verið algeng aðferð á fjármálamarkaði á þeim tíma. Á árunum 2003 og 2004 hafi stefnan verið útfærð. Við það hafi verið miðað að einstaka lykilstarfsmenn gætu keypt hlutabréf í bankanum. Hlutabréfin ættu starfsmennirnir lánstímann. Af þessum kaupum hafi starfsmenn átt að geta hagnast við starfslok. Skaðleysi starfsmannanna af kaupunum yrði tryggt með sölurétti þeirra á bréfunum. Vegna ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins hafi stefnunni lítillega verið breytt á þann veg að bankinn sjálfur myndi lána fyrir kaupum á bréfunum. Á sama tíma hafi söluréttur starfsmanna verið felldur niður vegna reglna um útreikning á eigin fé bankans. Þrátt fyrir þá ráðstöfun hafi verið fært til bókar að skaðleysi starfsmanna yrði áfram tryggt. Hafi starfsmenn fallist á að falla frá söluréttinum. Hafi verið gerður við þá skriflegur samningur þar sem miðað hafi verið við að þeir bæru takmarkaða ábyrgð á lánaskuldbindingum. Þá hafi verið ákvæði í lánssamningum sem hafi miðað við að bankinn myndi selja bréf starfsmanna ef gengi þeirra færi niður fyrir viðmiðunarmörk. Ekki kvaðst Hreiðar viss um hver samið hafi ákvæðin sem taka hafi átt við afnámi söluréttarins, þ.e. um hina 10% ábyrgð og um veðþekjuna. Seinni hluta árs 2007 hafi komið í ljós að útfærslan á skaðleysinu hafi farið á skjön við starfskjarastefnu þá sem gilt hafi. Útfærslan hafi leitt til þess að starfsmenn hafi nánast verið þvingaðir til sölu við ákveðnar aðstæður. Í upphafi árs 2008 hafi verið tekin sú ákvörðun að þvinga starfsmenn ekki til sölu. Í skýrslu ytri endurskoðanda, KPMG, á þeim tíma hafi komið fram að stjórn stefnanda hafi ákveðið að nýta ekki veðköll vegna bréfanna. Margir starfsmenn hafi haft áhyggjur af stöðunni og verið í sambandi við forstjóra. Hafi þeir verið að spyrjast fyrir um stöðu mála. Í þágu bankans og stefnu hans hafi verið að þvinga ekki fram sölur á bréfum. Lykilstarfsmönnum hafi verið gerð grein fyrir því að kaup þeirra í bankanum væri langtímafjárfesting og að ekki hafi verið ætlast til að þeir seldu bréfin á meðan þeir væru við störf. Einhver dæmi hafi þó verið um að starfsmenn hafi fengið að selja. Hafi það verið vegna persónulegra aðstæðna viðkomandi. Þau mál hafi þó ekki verið á borði Hreiðars sjálfs. Ekki kvaðst Hreiðar viss um hvort einhver dæmi hafi verið þess efnis að lykilstarfsmenn hafi selt bréf sín án heimildar. Hann hafi sjálfur fengið heimild stjórnar til að færa hlutabréfaeign sína í einkahlutafélag á árinu 2006. Þessi mál hafi m.a. verið rædd við starfsmannastjóra stefnanda eftir að bréf hafi tekið að falla í verði. Skilaboð til starfsmanna hafi verið þau að unnið væri að lausn málsins. Erfitt væri þó að segja til um hvernig brugðist hafi verið við einstaka beiðni um sölu. Í upphafi árs 2008 hafi þessi vandi verið til umræðu. Stjórnarfundir í stefnanda hafi verið haldnir í september ár hvert. Það hafi því legið fyrir að á fundi í september 2008 yrðu þessi mál til meðferðar, en starfskjarastefnan hafi jafnan verið til meðferðar á þeim fundi. Á fundinum 25. og 26. september 2008 hafi stjórn ákveðið að fella niður ábyrgðir starfsmanna. Á þeim tíma hafi staða bankans verð mjög góð. Hafi það verið skoðun stjórnar eftir þann fund að bankinn væri að komast út úr þeim stormi er ríkt hafi á fjármálamörkuðum heims. Hafi lausafjárstaða bankans verið að batna á þeim tíma en innlánasöfnun hafi gengið vel. Fall Glitnis banka og Landsbanka Íslands hafi gert það að verkum að yfirvöld í Bretlandi hafi tekið yfir Singer og Friedland. Lánasamningar hafi gert það að verkum að bankinn hafi fallið þar sem í öllum samningum hafi verið gjaldfellingarákvæði sem hafi orðið virkt við aðgerðirnar í Bretlandi. Svali Björgvinsson kvaðst hafa verið starfsmannastjóri hjá stefnanda frá í september 2003. Hafi hann gegnt því starfi þar til í febrúar eða mars 2009. Kvaðst hann þekkja þá starfskjarastefnu er samþykkt hafi verið á aðalfundi stefnanda á árinu 2004. Meginatriðin hafi verið þau að lykilstarfsmenn ættu að eiga hlut í bankanum sem væru fjármagnaðir með lánum úr bankanum sjálfum. Hlutina hafi starfsmennirnir átt að eiga til langframa og væri engin fjárhagsleg áhætta fyrir starfsmennina tengd því. Með eign til langframa hafi verið átt að lykilstarfsmennirnir myndu ekki selja bréfin. Söluréttur hafi verið felldur niður af bréfunum á árinu 2005 án þess að breytingar hafi verið gerðar á starfskjarastefnunni. Öll þessi atriði hafi komið fram í samtölum Svala við stjórnendur bankans og afstaða stjórnendanna verið skýr. Eftir að gengi bréfa hafi tekið að lækka hafi fjöldi starfsmanna komið að máli við Svala og lýst áhyggjum sínum af stöðu mála. Eins hafi starfsmenn spurst fyrir um hvort þeir mættu setja hlutabréfaeign sína í einkahlutafélög. Hafi Svali komið þeim skilaboðum áleiðis til stjórnenda stefnanda. Eins hafi hann sjálfur hvatt starfsmenn til að hafa samband við stjórnendurna. Skýr afstaða stjórnenda hafi verið að starfsmenn myndu ekki selja bréf sín og að verið væri að vinna að lausn málsins. Þá hafi Svali vitað að ekki væri vel tekið í hugmyndir um að setja eignir í einkahlutafélög. Hafi Svali m.a. farið á fund með forstjóra 17. júlí 2008 þar sem þetta hafi komið skýrt fram. Ekki kvaðst Svali hafa haft vitneskju um að lykilstarfsmenn hafi selt bréf sín í bankanum fyrir fall hans. Hann hafi hins vegar frétt eftirá að einhverjir slíkir hafi sett hluti sína í einkahlutafélög. Helgi Sigurðsson kvaðst hafa verið gerður að framkvæmdastjóra lögfræðisviðs stefnanda 2002 og hafi hann gegnt því starfi til falls bankans. Fyrirkomulag tengt starfskjarastefnu starfsmanna bankans hafi verið til umræðu í tengslum við skráningu bankans á markað á árinu 2000. Þá hafi verið uppi hugmyndir um að starfsmenn gætu fengið lán til kaupa á hlutabréfum í bankanum. Málið hafi verið rætt við Fjármálaeftirlitið og hvort einstaka starfsmenn gætu stofnað einkahlutafélög til að halda utan um hlutabréfaeign sína. Það hafi að mati eftirlitsins ekki reynst unnt og fyrir því verið færðar tilteknar ástæður. Í tenglum við það hafi verið umræða um atriði eins og hver mætti veita slík lán og stærð hluta. Þá hafi verið rætt um skaðleysi starfsmanna og söluréttur nefndur í því sambandi. Helgi kvaðst hafa verið ritari stjórnar á aðalfundum í stefnanda. Starfskjarastefna bankans hafi verið kynnt á aðalfundi bankans á árinu 2004. Í tengslum við aðalfundinn á árinu 2004 hafi Helgi komið að máli við Ásgeir Thorodssen formann starfskjaranefndar til að ræða það efni. Þá hafi m.a. verið rætt um hvort heppilegt gæti verið að stofna félag eða sjóð utan um eign starfsmanna á hlutabréfum. Söluréttur starfsmanna hafi verið felldur niður á árinu 2005 vegna breyttra reglna um útreikning á eigin fé bankans. Skýrt hafi legið fyrir að tryggja hafi átt skaðleysi starfsmanna af hlutabréfakaupum í stefnanda. Afgreiðsla stjórnar á árinu 2005 hafi áfram miðað við að tryggja skaðleysi starfsmanna. Stjórnin hafi hins vegar ekki komið að útfærslu þess kerfis er nota hafi átt í þeim efnum, heldur hafi það verið í verkahring forstjóra að hafa það með höndum. Helgi kvaðst sjálfur ekki hafa komið að því máli. Sú útfærsla sem komið hafi í ljós hafi hins vegar verið slæm. Ekki hafi lengur verið til staðar hjá starfsmönnum forræði á efninu, heldur hafi það alfarið verið hjá bankanum sjálfum. Starfsmenn hafi getað staðið allt af sér tengt hlutabréfaeigninni á meðan þeir hafi haft söluréttinn. Ekkert sambærilegt því hafi komið með hinu nýja fyrirkomulagi. Inn hafi verið tekin ákvæði um handveðsrétt í bréfunum en eftir það og samkvæmt lögum um samningsveð hafi forræðið eftir það allt verið hjá bankanum. Eftir þetta hafi einstaka starfsmenn ekki getað selt bréf án heimildar frá bankanum. Aflétta hafi þurft handveðsetningunni ef til sölu hafi átt að koma. Ekki hafi Helga verið ljóst að lykilstarfsmenn hafi selt bréf sín fyrr en eftir fall bankans. Upplýst hafi verið um þau tilvik í tengslum við álitsgerð sem Viðar Már Matthíasson lagaprófessor hafi unnið fyrir bankann. Bankinn hafi ákveðið að gera engin veðköll eftir að veðþekja hjá einstaka starfsmönnum hafi farið undir viðmiðunarmörk. Hafi það m.a. komið fram í skýrslu ytri endurskoðanda félagsins fyrir árið 2008. Hið umrædda sölubann hafi tekið til lykilstarfsmanna hjá stefnanda. Ef þessir starfsmenn hafi keypt bréf í bankanum fyrir utan þetta fyrirkomulag hafi ekkert verið til staðar sem bannað hafi starfsmönnunum að selja þau bréf. Einhver tilvik hafi verið þar sem starfsmenn hafi óskað eftir sölu bréfa og þá við sérstakar aðstæður. Hafi það verið heimilað við aðstæður eins og vegna hjónaskilnaða, fjölskylduerfiðleika og þess háttar. Þá hafi legið ljóst fyrir að einstaka starfsmenn hafi getað selt bréf sín væru þeir að hætta störfum fyrir bankann. Afstaða stjórnar stefnanda hafi verið skýr um það að lykilstarfsmenn mættu ekki selja bréf sín. Sú aðgerð stjórnar bankans að fella niður persónulega ábyrgð á aðalfundinum 25. og 26. september 2008 hafi verið sjálfgefin í ljósi forsögu málsins. Bankinn hafi verið að uppfylla áður gefin loforð um skaðleysi. Vignir Rafn Gíslason staðfesti dskj. nr. 38 og lýsti einstökum atriðum varðandi framkvæmd og úrvinnslu álitsgerðarinnar. Fram kom að verkið hafi verið unnið samkvæmt nánar tilgreindri verkbeiðni, sem fram kæmi í álitsgerðinni hver væri. Krafist sé dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 25. september 2008 til greiðsludags. Vísist um það til dómvenju Hæstaréttar Íslands þess efnis að riftunarkröfur beri dráttarvexti frá þeim degi sem hin riftanlega ráðstöfun fór fram. Stefndi byggir aðalkröfu sýna um sýknu á aðildarskorti til sóknar, enda hafi stefnandi ekki sýnt fram á lögvarða hagsmuni af úrlausn í málinu. Í ákvörðun Fjármálaeftirlitsins um ráðstöfun eigna og skulda milli stefnanda og Nýja Kaupþings banka hf. frá 21. október 2008 segi að Nýja Kaupþing hf. taki við öllum eignum, hverju nafni sem nefnast, nema þeim sem tilgreindar séu í viðauka. Nýja Kaupþing hf. hafi jafnframt tekið yfir öll tryggingarréttindi og önnur sambærileg réttindi sem og allar óefnislegar eignir og réttindi, hverju sem þau kunna að byggjast á, nema þau hafi verið sérstaklega undanskilin. Í samræmi við meginreglur kröfuréttar eignist framsalshafi öll þau réttindi sem framseljandi, þ.e. stefnandi, hafi átt við framsalið. Stefnandi byggi riftunarkröfu sína á ákvæðum XX. kafla laga nr. 21/1991. Réttur til beitingar þeirra heimilda sem um sé fjallað í kaflanum sé bundinn við þrotabú. Stefndi byggi á því að réttur stefnanda til beitingar reglna XX. kafla laga nr. 21/1991 verði að hafa verið orðin virkur fyrir framsal þeirra réttinda sem riftunarkrafan varði. Við framsal réttindanna til Nýja Kaupþings banka hf., með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 21. október 2008, hafi Nýja Kaupþing banki hf. öðlast öll réttindi stefnanda á grundvelli lánssamninga, enda þau ekki sérstaklega undanskilin. Eftir þann tímapunkt geti stefnandi engan rétt byggt á umræddum lánssamningum né réttinda sem hann kynni síðar öðlast á grundvelli réttarsambands síns við stefnda. Ef um sé að ræða réttindi sem framsalshafi geti ekki öðlast, sé ómögulegt að álykta annað en að riftunarréttur skv. XX. kafla laga nr. 21/1991 hafi tapast við framsalið. Þar sem stefnandi hafi ekki verið undir gjaldþrotaskiptum er framsalið hafi átt sér stað, né í öðru því ferli sem veiti aðila heimild til að rifta ráðstöfunum samkvæmt XX. kafla laga nr. 21/1991 hafi hann ekki öðlast riftunarheimildir fyrr en eftir að réttarsambandi hans og stefnda hafi verið lokið. Riftunarréttur sé því ekki til staðar varðandi ráðstafanir sem byggi á lánssamningum þeim sem tilteknir séu í stefnu. Jafnvel þó að talið yrði að riftunarrétti á niðurfellingu persónulegrar ábyrgðar starfsmanna hafi ekki verið ráðstafað til Nýja Kaupþing banka hf., í samræmi við það sem ofan greini, sé ómögulegt að aðskilja persónulega ábyrgð skuldara frá þeim lánssamningum sem um ræði í máli þessu. Persónuleg ábyrgð skuldara teljist órjúfanlegur hluti af hinum framseldu réttindum, enda veigamikill þáttur í þeim viðskiptum sem stefnandi og stefndi hafi átt sín á milli og geti því riftunarréttur ekki staðið einn og sér óhaggaður hjá fyrrum kröfuhafa eftir framsal réttinda. Í stefnu komi fram að yfirfærsla kröfuréttinda stefnanda á hendur stefnda yfir til Nýja Kaupþings banka hf. hafi verið framkvæmd án endurgjalds. Hafi sú ákvörðun verið byggð á mati PricewaterhouseCoopers hf. Telji stefnandi að verðmat þetta staðfesti að niðurfelling ábyrgðar hafi valdið honum tjóni. Skaðabótakrafa stefnanda sé verulega vanreifuð. Í samræmi við meginreglur skaðabótaréttar beri stefnanda að sýna fram á að niðurfelling á persónulegri ábyrgða stefnda hafi haft í för með sér raunverulegt tjón fyrir hann og umfang þess. Stefnandi hafi ekki lagt fram nein gögn sem sýni fram á að mismunur sé á verðmæti kröfunnar annars vegar með persónulegri ábyrgð stefnda og hins vegar án hennar. Af hálfu stefnda sé byggt á því að niðurfelling persónulegrar ábyrgðar hafi engu máli skipt varðandi verðmætamat á lánssamningunum enda hafi lánssamningar með veði í hlutabréfum þar sem veðandlagið var einskis virði almennt verið metnir á 0. kr. við yfirfærslu, óháð því hvort fyrir lægi persónulega ábyrgð skuldara eða ekki. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að útséð hafi verið um heimtur af lánunum í kjölfar niðurfelldrar ábyrgðar. Þvert á móti hafi stefndi ítrekað sett sig í samband við Arion banka hf., í þeim tilgangi að hefja viðræður um heildaruppgjör útistandandi skuldbindinga sinna gagnvart bankanum. Endurtekið á árinu 2008 og svo aftur snemma árs 2009 hafi stefndi komið þeim boðum í gegnum viðskiptaútibú sitt, en á seinni stigum gegnum lögmenn Arion banka hf. Allar óskir um viðræður hafi verið hundsaðar af fyrirsvarsmönnum Arion banka hf. Fyrir liggi lögfræðileg álitsgerð sem Arion banki hf. hafi aflað í tengslum við hina framseldu kröfu, þar sem talinn sé verulegur vafi á réttmæti framseldra krafna á hendur starfsmönnum bankans vegna áðurnefndra takmarkanna á ráðstöfunarrétti starfsmanna á keyptum hlutabréfum í bankanum sem og aðstöðumuni milli lántaka og lánveitanda, algerlega óháð því hvort fyrir liggi persónuleg ábyrgð eða ekki. Hvort sem riftunarkrafa stefnanda byggi á 131. gr. eða 141. gr. laga nr. 21/1991 og hvort sem fjárkrafa stefnanda byggi á reglum 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 um endurgreiðslu auðgunar eða 3. mgr. 142. gr. laganna um skaðabætur sé ljóst að kröfur stefnanda ná ekki fram að ganga nema krafa sú sem persónuleg ábyrgð hafi verið felld niður á hafi verið réttmæt og lögmæt fjárkrafa sem unnt hefði verið að innheimta á hendur stefnda ef ekki hefði komið til ráðstöfunar þeirrar sem krafist sé riftunar á. Þegar litið sé til þeirra aðstæðna sem grundvalli gerð þeirra tveggja lánssamninga sem séu til umfjöllunar í máli þessu og þeirra viðskipta sem stefndi og stefnandi hafi átt sín á milli verði ekki séð að stefnanda hafi verið stætt á að halda kröfum um endurgreiðslu lánanna á lofti þann 25. september 2008. Ef litið sé til stöðu aðila máls við lánssamningsgerð sé ljóst að hún hafi verið eins ójöfn og hugsast geti, en á þeim tíma hafi stefnandi verið vinnuveitandi stefnda. Fyrir liggi að stefnandi hafi haldið hlutabréfakaupum að starfsmönnum með umtalsverðum þrýstingi, eins og ráða megi af skýrslum starfsmanna fyrir Rannsóknarnefnd Alþingis: Þá hafi ráðstöfunarréttur starfsmanna á bréfunum verið verulega takmarkaður. Í fyrsta lagi hafi skrifleg heimild stefnanda verið áskilin fyrir sölu bréfanna. Í öðru lagi hafi stjórnendur stefnanda sent starfsmönnum þau skilaboð að hlutabréfaeign þeirra ætti að vera langtíma, í samræmi við samþykkta starfskjarastefnu. Stefnandi hafi haft mikla hagsmuni af kaupum starfmanna á hlutabréfunum. Þannig hafi stefnandi viðhaldið markaðsvirði þeirra og laðað að starfskrafta og tryggt hollust þeirra. Því hafi stefnandi reynt að greiða hvað hann hafi getað fyrir kaupum. Á hinn bóginn hafi sala komið starfsmönnum sér verulega illa og stefnandi því reynt að hindra þær. Ennfremur liggi fyrir að allt frá því að stefnandi hafi aflagt að veita starfsmönnum sölurétt af keyptum bréfum hafi starfskjaranefnd og stjórn verið uggandi vegna þeirrar stöðu sem upp kynni að koma ef hlutabréfaverð lækkaði. Hafi starfsmenn fengið skýr skilaboð frá stjórnendum um að ekki yrði gengi á þá persónulega vegna lána til hlutabréfakaupa. Skuldbindingargildi loforða felist að íslenskum rétti fyrst og fremst í þeim væntingum sem vaktar séu hjá loforðsmóttakanda. Vísist um það til umfjöllunar á aðalfundi bankans árið 2004, stjórnarfundi 28. september 2005 og samskipti lögfræðisviðs, starfskjaranefndar og æðstu stjórnenda. Í ljósi þeirra ákvarðana, samskipta og skilaboða sé ljóst að löngu fyrir 25. september 2008 hafi stefnandi verið búinn að marka þá stefnu að starfsmenn skyldu eigi bera skaða af þátttöku í starfskjarastefnu hans. Þannig hafi starfsmenn átt lögmætar væntingar til þess að þeim væri tryggt skaðleysi vegna lækkunar a hlutabréfavirði stefnanda í samræmi við margítrekuð loforð æðstu stjórnenda stefnanda. Í því samhengi megi benda á að lykilstjórnendur hafi þegar hafið ferli við að takmarka sínar persónulegu ábyrgðir með því að færa hlutabréfaeign og lán þeim tengt í einkahlutafélög, sbr. heimild sem veitt hafi verið forstjóra stefnanda með ákvörðun stjórnarfundar 24. maí 2006. Í skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis komi fram að starfsmenn hafi einungis selt 0,9% af heildarhlutafé sínu á árinu 2006, 2,2% á árinu 2007 og 0,6% á árinu 2008, þrátt fyrir þær lækkanir sem átt hafi sér stað á þessu tímabili. Vakin sé sérstök athygli á því að hvenær sem stefnandi hafi talið að verðmæti trygginga væri ekki fullnægjandi hafi hann upp á eigin spýtur og án atbeina stefnda getað kosið að selja veðsetta hluti til að forða tjóni, sbr. d liður gr. 9.1 lánssamnings nr. 3057, sbr. dskj. 11 og d liður gr. 8.1 gr. lánssamnings nr. 3399, sbr. dskj. 12 og handveðsyfirlýsing dags. 1. desember 2005, sbr. dskj. 13. Fyrir 25. september 2008 hafi stefnandi ekki nýtt sér nein þeirra úrræða sem verið hafi honum tæk til að forða tjóni, hvort sem um hafi verið að ræða að gefa út veðköll eða með einhliða sölu hlutabréfa. Þvert á móti hafi stefnandi sent starfsmönnum tölvupóst í janúar 2008, þar sem þeim hafi verið tilkynnt staða tryggingaþekju þeirra og jafnframt að bankinn myndi ekki nýta sér heimildir lánssamningana til veðkalla, sbr. tölvupóst frá viðskiptastjóra stefnanda á dskj. 34. Stefndi hafi ekki átt kost á að grípa til slíkra aðgerða, enda það gengið gegn starfskjarastefnu bankans um langtímaeignarhald starfsmanna á hlutum í bankanum og óskir um slíkt haft verulega neikvæð áhrif á möguleika stefnda til frekari starfsframa hjá stefnanda. Í þeim tilvikum er starfsmenn hafi óskað eftir heimild stefnanda til að selja bréf sín hafi slík heimild ekki verið veitt heldur hafi starfsmenn fengið upplýsingar um að málin væru í skoðun. Komi það m.a. fram í skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis í kafla 10.5.2.2 á dskj. 19. Skoðun þeirra mála hafi endað með því að starfsmenn hafi verið fullvissaðir um að ekki yrði gengið að þeim persónulega vegna skuldbindinganna eins og getið sé um í fundargerð stjórnar frá 25. og 26. september 2008. Við gerð lánssamningana milli stefnanda og stefnda hafi fjárhagslegur styrkleiki bankans verið settur fram með villandi hætti sem vart verði séð að sé í samræmi við lagaáskilnað 5. mgr. 84. gr. laga nr. 161/2002. Því til viðbótar hafi stjórnendur bankans markvisst haldið uppi verði á bréfum bankans með ólögmætum aðgerðum, eins og nánar sé fjallað um í skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis á dskj. 19. Sem fjármálafyrirtæki megi stefnandi vita að verðmæti eigna og veðrými sé ávallt frumforsenda og hvati fyrir hverskonar lánaviðskiptum. Hefði stefndi haft vitneskju um að villandi upplýsingum hefði verið haldið á lofti um fjárhagslegan styrkleika og að stjórnendur stefnanda hefðu haldið uppi hlutabréfavirði hans með aðgerðum sem séu ólögmætar og að öllum líkindum refsiverðar, sjái hver að litlar ef nokkrar líkur séu fyrir því að hann eða nokkur annar hefði tekið svo gríðarlega áhættu í hlutabréfaviðskiptum sínum. Þannig hafi stefnandi beitt stefnda stórfelldum blekkingum og svikum við gerð lánssamninga og hafi sú blekking staðið kerfisbundið yfir allt fram að hruni stefnanda, eins og vitnað sé um í skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis á dskj. 19. Í samræmi við meginreglur samningaréttar teljist samningur ekki skuldbindandi hafi gagnaðili beitt svikum eða mátti vita að samningurinn hafi verið gerður fyrir svik annars manns, sbr. 30. gr. laga um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga nr. 7/1936. Miðað við aðfarir stjórnenda stefnanda sem fjallað sé um í skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis og drepið hafi verið á hér að framan, sé það yfir allan vafa hafið að stefnandi hafi beitt stefnda svikum. Í krafti stöðu sinnar hafi stefnandi beitt stefnda miklum þrýstingu til hlutabréfakaupa, vitandi það að hlutabréfavirði hinna seldu bréfa væri haldið uppi með svikum og blekkingum. Þá sé samningur eigi skuldbindandi fyrir aðila sem hann geri ef forsendur sem annar aðilinn hafi fyrir samningsgerðinni séu rangar og hinn aðilinn vissi, eða mátti vita, að forsendurnar væru rangar, sbr. 32. gr. laga nr. 7/1936. Augljóst sé að stefnandi hafi ekki aðeins verið grandsamur um rangar forsendur, heldur hafi það fyrst og fremst verið aðgerðir hans til að blása upp markaðsverð hlutabréfa í sér sem skapað hafi hinar röngu forsendur. Virði hinna keyptu bréfa hafi verið frumforsenda fyrir gerð og fjárhæð lánsviðskiptanna. Það hafi stefnandi mátt vita og ekki geti það undir nokkrum kringumstæðum talist ósanngjarnt að halda þeim forsendubresti fram gagnvart stefnanda. Þá geti stefnandi ekki haldið stefnda við lánssamning, ef það yrði talið óheiðarlegt vegna atvika sem fyrir hendi voru við samningsgerðina, og ætla megi að hann hafi haft vitneskju um, sbr. 33. gr. laga nr. 7/1936. Jafnframt skuli þess getið að það sé andstætt góðri viðskiptavenju að bera samninginn fyrir sig, eins og málum sé háttað, sbr. 36. gr. laga nr. 7/1936. Í ljósi þess sem ofan greini verði ekki séð að stefnanda hafi með nokkru móti verið unnt að halda umræddri kröfu á lofti á hendur stefnda með vísan til ofangreindra ákvæða laga nr. 7/1936, sem og almennra óskráðra reglna um góða viðskiptahætti, enda stjórnendur stefnanda þegar í krafti stöðu sinnar komið í veg fyrir sölur starfsmanna á bréfum sínum og með ólögmætum aðgerðum markvisst blekkt hluthafa og viðsemjendur sína við lánssamningsgerð. Ljóst sé að niðurfelling persónulegrar ábyrgðar stefnda sé algerlega gerð að frumkvæði og forræði stefnanda. Sú aðgerð hafi aðeins miðað að því að forða því að starfsmenn hæfu stórfelldar sölur á hlutum sínum sem komið hefðu sér afar illa fyrir stefnanda eins og ráða megi af áðurnefndu bréfi fyrrum forstjóra bankans, yfirlýsingu stjórnar stefnanda og minnisblað lögfræðisviðs stefnanda. Sala stefnda, sem hafi verið fruminnherji í bankanum, hefði verið tilkynningaskyld, sbr. XIII. kafli laga nr. 108/2007. Skyldi tilkynningin birt í fjölmiðlum í samræmi við 11. gr. reglugerðar nr. 707/2008. Þau viðskipti hefðu því vakið athygli og tortryggni á markaði og þannig haft veruleg áhrif á gengi hlutabréfa í stefnanda. Þá hefði salan vakið athygli annarra starfsmanna í bankanum og verið verulega líkleg til hafa keðjuverkandi áhrif á að starfsmenn hæfu stórfelldar sölur hlutabréfa. Öll skilyrði 131. gr. laga nr. 21/1991 þurfa að vera uppfyllt til þess að riftun sé tæk á grundvelli ákvæðisins. Ekki verði fallist á að gerningurinn hafi rýrt eigur stefnanda. Helgist það fyrst og fremst á tvennu. Annars vegar verði ekki séð að nokkur verðmæti hafi verið fólgin í kröfum stefnanda þegar litið sé til heildarstöðu viðskipta stefnanda og stefnda og ólögmætrar markaðsmisnotkunar stjórnenda stefnanda. Hins vegar verði ekki framhjá því litið að stefnandi hafi uppskorið ríkulega af því að fella niður persónulegar ábyrgðir starfsmanna af umræddum lánum. Þannig hafi margföld verðmæti komið í stað hinnar niðurfelldu ábyrgðar ýmist með beinum hætti þannig að fyrirsjáanlegum sölum hafi verið forðað eða með óbeinum hætti með því að slaknaði hafi á söluþrýstingi starfsmanna. Þessi afstaða komi fram í lögfræðilegu áliti á dskj. nr. 25 og sé hún jafnframt staðfest með yfirlýsing stjórnar á dskj nr. 28 sem og með þeirri ákvörðun að yfirfæra lánin án endurgjalds yfir til Nýja Kaupþing banka hf., þrátt fyrir að ekkert lægi fyrir um könnun á greiðslugetu og greiðsluvilja stefnda. Að því er varði skilyrði um að gerningur þurfi að mynda eignaauka hjá þeim sem njóti vísist til þess sem áður segi um verðmæti kröfuréttindanna í höndum stefnanda. Til viðbótar sé þess getið að 25. september 2008 hafi markaðsvirði veðsettra hluta verið 1.445.976.000 krónur og persónuleg ábyrgð stefnda á skuldbindingum samkvæmt lánssamningum til hlutabréfakaupa verið 793.062.941 krónur. Tryggingaþekja stefnda hafi staðið í 97,29% og markaðsverð hinna veðsettu hluta verið 182% af persónulegri ábyrgð hans á þeim degi. Um þetta megi vísa til dskj. nr. 29. Sé litið til þeirra röksemdafærslu sem stefnandi leggi upp með í þessu máli, þ.e. að heimtur af lánum séu ekki umfram fjárhæð persónulegrar ábyrgðar skuldara, sé ljóst að ekki nokkur eignaauki hafi myndast hjá stefnda við niðurfellingu ábyrgðarinnar, jafnvel þó svo að litið sé fram hjá öllum sjónarmiðum um annmarka á kröfum stefnanda. Að því er varði skilyrði um að tilgangur gernings þurfi að vera að gefa hafi tilgangur niðurfellingar ábyrgðar verið að vernda stefnanda fyrir afleiðingum þess að starfsmenn, sem margir hafi verið innherjar, hæfu stórfelldar sölur á bréfum í stefnanda. Gerningurinn hafi fyrst og fremst verið hugsaður í þágu stefnanda með það fyrir augum að forða honum frá tjóni. Yfirlýsing stjórnar stefnanda á dskj. nr. 28 staðfesti það svo ekki sé um villst. Þannig sé ljóst að niðurfelling ábyrgðar hafi hvorki falið í sér rýrnun eigna hjá stefnanda né eignaauka hjá stefnda. Því síður sé unnt að fallast á að tilgangur niðurfellingarinnar hafi verið að gefa. Teljast því engin af skilyrðum 131. gr. laga nr. 21/1991 vera uppfyllt. Það sé meginskilyrðið fyrir beitingu 141. gr. laga nr. 21/1991 að stefnandi hafi verið ógjaldfær eða orðið það vegna ráðstöfunar og að stefndi hafi verið grandsamur um ógjaldfærnina. Þann 25. september 2008 hafi engan órað fyrir þeim atburðum sem þá hafi átt eftir að eiga sér stað á komandi vikum. Þann dag hafi hið eiginlega bankahrun hér á landi ekki hafist og yfirvöld og eftirlitsaðilar unnið að því að koma bankakerfinu í gegnum ógnanir sem að geiranum hafi steðjað. Þann 22. september 2008 hafi stefnandi birt fréttatilkynningu þess efnis að hans hátign Seikh Mohammed Bin Khalifa hafi fjárfest í hlutabréfum í stefnanda. Eftir setningu neyðarlaganna 6. október 2008 og eftir að rekstur Landsbanka Íslands hf. hafi verið tekinn yfir af Fjármálaeftirlitinu hafi stjórnendur stefnanda ennþá staðið keikir á afstöðu sinni um stöðu hans. Þannig hafi verið um það rætt 8. október sama ár að vegna sterkrar stöðu sinnar tæki stefnandi yfir starfsemi Landsbanka Íslands. Sá fréttaflutningur sýni glögglega að þeir atburðir sem markað hafi endalok reksturs stefnanda hafi ekki verið fyrirsjáanlegir í upphafi október 2008. Þá síður hafi það verið 25. september 2008. Í ljósi skilaboða sem stafað hafi frá stefnanda á þessum tíma sé fjarstæðukennt er að halda því fram að stefndi, sem ekki hafi haft þær upplýsingar sem stjórnendur bankans, Fjármálaeftirlitið eða Seðlabanki Íslands hafi haft, hafi getað séð fyrir ógjaldfærni stefnanda. Sönnunarbyrði um grandsemi hvíli á stefnanda í máli þessu, en ekkert sem fram hafi komið gefi minnstu ástæðu til að ætla að stefndi hafi mátt vita að stefnandi væri ógjaldfær. Ekki verði hjá því komist að benda á skyldur stefnanda til að um að krefjast gjaldþrotaskipta ef ljóst hefði verið að stefnandi var ógjaldfær, 3. mgr. 101. gr. laga um nr. 161/2002 og 2. mgr. 64. gr. laga um nr. 21/1991. Jafnvel þó talið verði sannað að meginskilyrði um grandsemi stefnda sé uppfyllt verði ekki séð að ráðstöfunin hafi verið ótilhlýðileg. Vísist til þess sem fram hafi komið um niðurfellingu ábyrgðar stefnda, þ.e. að hún hafi fyrst og fremst verið gerð til að vernda stefnanda og að hann hafi með þeim hætti forðað stórfelldar og tilkynningarskyldar sölur starfsmanna á hlutum í félaginu. Þá hafi kröfuréttindi stefnanda ekki verið tæk m.t.t. ólögmætra aðgerða stjórnenda hans og stöðu lántaka og lánveitanda. Þannig geti ráðstöfunin ekki hafa verið stefnda sérstaklega til hagsbóta, rýrt eigur né leitt til skuldaaukningar stefnanda og því skilyrði 141. gr. laga nr. 21/1991 fyrir riftun ekki uppfyllt. Samkvæmt 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 geti endurkrafa vegna riftun gerninga, sem fram fari á grundvelli 131. gr. sömu laga, aðeins numið þeirri fjárhæð sem kom þrotamanni að notum og eigi hærri fjárhæð en sem nemi tjóni þrotabúsins. Í 3. mgr. 141. gr. laga nr. 21/1991 segi að sá sem hag hafi af riftanlegri ráðstöfun skuli greiða bætur eftir almennum reglum. Eins og á hafi verið bent hafi ábyrgðarniðurfelling komið stefnda að litlum eða engum notum, enda markaðsvirði hinna veðsettu hluta numið 182% af fjárhæð persónulegrar ábyrgðar hans af lánssamningunum þann 25. september 2008. Sé litið til uppgreiðsluverðmætis lánssamningana sama dag megi ráða að heildarverðmæti hinna veðsettu hluta nemi um 97,3% hlut af þeirri fjárhæð, en aðeins hafi 40.278.623 krónur vantað upp á fulla tryggingaþekju. Um þetta megi vísa til dskj. nr. 29. Af því er varði umfang tjóns stefnanda geti ýtrasta lögmæta krafa stefnanda aðeins numið mismuni á uppgreiðsluverðmæti lánssamningana og markaðsvirði veðsettra hluta 25. september 2008, án þess að tillit sé tekið til nokkurra andmæla eða málsbóta stefnda. Sérstaka heimild sé að finna í 145. gr. laga nr. 21/1991 til lækkunar eða niðurfellingar kröfu á hendur aðila sem talin er hafa haft hag af riftanlegri aðgerð, ef greiðsla kröfunnar sé svo miklum erfiðleikum bundin að ósanngjarnt megi teljast og önnur atvik leiði til hins sama. Að teknu tilliti til þess að veruleg rýrnun hafi átt sér á eignum stefnda frá 25. september 2008 og þeirra sjónarmiða sem lögð hafi verið fram um tilurð og gildi lánssamningana og annarra atriða sem framan séu greind sé þess krafist að kröfufjárhæð stefnanda verði felld niður eða lækkuð verulega. Til vara lýsi stefndi yfir skuldajöfnuði við kröfu stefnanda. Krafa stefnda á hendur stefnanda sem nýtt sé til skuldajafnaðar sé skaðabótakrafa hans á hendur stefnanda fyrir að hafa með saknæmum og ólögmætum hætti komið í veg fyrir að hann gæti selt skuldabréf sín í stefnanda á almennum markaði áður en bréf stefnda í stefnanda urðu verðlaus vegna háttsemi stefnanda. Tjón stefnda vegna hinnar saknæmu og ólögmætu háttsemi stefnanda nemi verðmæti hlutabréfa hans í stefnanda á þeim tíma sem hin meinta riftanlega ráðstöfun hafi átt sér stað eða 1.445.976.000 krónur. Þess sé krafist að fjárhæð þessi verði metin sem full greiðsla á hverjum þeim skaðabótum sem komist verði að niðurstöðu um að stefnda beri að greiða stefnanda á grundvelli 3. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 og í raun einnig til greiðslu á auðgunarkröfu samkvæmt 1. mgr. 142. gr. sömu laga. Skaðabótakrafa stefnda byggi á hinni almennu sakarreglu. Verði ráðstöfun stefnanda rift sé ljóst að til hennar hafi verið stofnað með ólögmætum hætti. Þá sé einnig ljóst að stefnandi hafi með saknæmum hætti komið því til leiðar að stefndi teldi sig ekki bera persónulega ábyrgð á greiðslu lánssamninga sem tengdust hlutabréfakaupum hans í stefnanda. Með þessu hafi stefnandi komið í veg fyrir að stefndi seldi hlutabréf sín í stefnanda á meðan enn hafi verið verðmæti í þeim. Krafa stefnda á hendur stefnanda sé af sömu rót runnin og dómkröfur stefnanda í máli þessu. Þá séu báðar kröfur gjaldkræfar verði stefndi dæmdur til að greiða stefnanda skaðabætur. Þá sé augljóst að um gagnkvæmar kröfur sé að ræða. Að lokum sé öllum skilyrðum 100. gr. laga nr. 21/1991 fullnægt. Um heimild til að koma fram með skuldajafnaðarkröfu í greinargerð vísist til 1. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991. Um lagarök vísar stefndi aðallega til ákvæða laga nr. 91/1991, sérstaklega 16. gr. Auk ofangreindar laga vísar stefndi til ákvæða laga nr. 7/1936, sérstaklega 30., 32., 33. og 36. gr., laga nr. 161/2002 og XX. kafla laga nr. 21/1991. Loks vísar stefndi til meginreglna skaðabótaréttar. Málskostnaðarkrafa er byggð á 129. gr., sbr. 130. gr. laga nr. 91/1991. IV. Niðurstaða: Mál þetta varðar lánssamninga milli aðila þessa máls, annars vegar nr. 3057, sem undirritaður var 1. desember 2005 og hins vegar nr. 3399 sem undirritaður var 28. apríl 2006, hvoru tveggja í tilefni af kaupum stefnda á hlutabréfum í stefnanda. Samkvæmt lánssamningunum setti stefndi hin keyptu hlutabréf að handveði til tryggingar greiðslu skuldarinnar. Var undirrituð sérstök handveðsyfirlýsing þar að lútandi 1. desember 2005 og viðauki gerður við hana 28. apríl 2006. Samkvæmt ákvæðum í lánssamningi frá 1. desember 2005 undir yfirskriftinni takmörkun ábyrgðar skyldi ábyrgð stefnda takmarkast við andvirði handveðsins og viðbótartrygginga, en auk þess skyldi hann til viðbótar bera persónulega ábyrgð á greiðslu 10% skuldarinnar. Enga samsvarandi takmörkun varðandi persónulega ábyrgð var að finna í lánssamningi frá í apríl 2006. Þá höfðu báðir samningar að geyma ákvæði þess efnis að færi svonefnt veðhlutfall samkvæmt samningi niður fyrir 120% í a.m.k. 5 bankadaga samfleytt, skyldi stefndi að fenginni tilkynningu frá bankanum leggja fram frekari tryggingar þannig að veðhlutfall næði aftur 150%. Skyldi viðbótartryggingin lögð fram innan tilskilins frests. Samkvæmt ákvæðum um uppsögn samnings var stefnanda heimilt að segja upp samningnum m.a. í því tilviki ef stefndi legði ekki fram viðbótartryggingar innan hins tilskylda frests. Með yfirlýsingu 25. september 2008 lýsti stefnandi því yfir að fallið væri frá allri persónulegri ábyrgð stefnda á greiðslu lánssamninga og að ábyrgð hans takmarkaðist við þau hlutabréf í stefnanda sem stefndi hefði sett að veði til tryggingar lánsskuldbindingunum. Með bréfi stefnanda til stefnda 17. maí 2010 lýsti stefnandi því yfir að rift væri þeirri ráðstöfun að fella niður persónulega ábyrgð stefnda á báðum lánssamningunum. Samfara því var stefndi krafinn um endurgreiðslu á þeirri auðgun sem stefnandi taldi stefnda hafa haft af ráðstöfuninni. Til vara var gerð skaðabótakrafa á hendur stefnda sömu fjárhæðar. Sýknukrafa stefnda er í fyrsta lagi reist á aðildarskorti af hálfu stefnanda, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Í annan stað er hún reist á forsendum um skaðleysi starfsmanna vegna kaupa þeirra á hlutabréfum í stefnanda. Í þriðja lagi er sýknukrafan reist á ákvæðum 30., 32., 33., og 36. gr. laga nr. 7/1936. Loks er sýknukrafan reist á því að skilyrðum XX. kafla laga nr. 21/1991 fyrir riftun, endurgreiðslu eða greiðslu skaðabóta sé ekki fullnægt. Fyrst verður leyst úr því álitaefni hvort stefnandi þessa máls sé réttur eigandi þeirrar kröfu sem hann gerir í málinu. Að því er aðild í málinu varðar reisir stefnandi hana á 4. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002, sbr. 7. gr. laga nr. 44/2009. Samkvæmt nefndu ákvæði megi krefjast riftunar á ráðstöfunum þrotamanns eftir sömu reglum og gildi um riftun ráðstafana þrotamanns við gjaldþrotaskipti, ef ekki sé sýnt að eignir fjármálafyrirtækis muni nægja fyrir efndum skuldbindinga þess að fullu. Enda þótt lánssamningar þeir sem hin persónulega ábyrgð stefnda hafi lotið að hafi verið framseldir Nýja Kaupþing banka hf. með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 21. október 2008 standi slíkt ekki í vegi því að stefnandi krefjist riftunar umræddra ráðstafana enda verið að endurheimta verðmæti sem stefnandi hafi gefið eftir fyrir framsal kröfuréttindanna til Nýja Kaupþings banka hf. Stefnandi og kröfuhafar hans hafi þannig orðið fyrir verðmætamissi sem stefnandi vilji endurheimta. Stefndi rökstyður sýknukröfu sína að þessu leyti með því að stefnandi geti ekki krafist riftunar á grundvelli XX. kafla laga nr. 21/1991 eftir að kröfuréttindi samkvæmt lánssamningunum hafi verið framseld Nýja Kaupþing banka hf. Stefnandi sé ekki lengur eigandi fjárkröfunnar eða skaðabótakröfunnar. Stefnandi hafi ekki verið undir gjaldþrotaskiptum er framsalið hafi átt sér stað né í öðru því ferli sem veiti honum heimild til að rifta ráðstöfun samkvæmt XX. kafla laga nr. 21/1991. Hafi hann ekki öðlast riftunarheimildir fyrr en eftir að réttarsambandi hans og stefnda hafi lokið. Þá sé skaðabótakrafan vanreifuð. Með auglýsingu 9. október 2008 tók Fjármálaeftirlitið yfir vald hluthafafundar í stefnanda og vék félagsstjórn í heild sinni frá störfum þegar í stað. Skipaði Fjármálaeftirlitið jafnframt skilanefnd sem tók við öllum heimildum stjórnar félagsins samkvæmt ákvæðum laga um hlutafélög nr. 2/1995 í samræmi við 100. gr. a laga nr. 161/2002. Skyldi skilanefndin m.a. hafa umsjón með allri meðferð bankans, svo og að annast rekstur hans. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 21. október 2008 um ráðstöfun eigna og skulda stefnanda til Nýja Kaupþing banka hf. var öllum eignum stefnanda ráðstafað til Nýja Kaupþing banka hf. Samkvæmt 1. tl. í ákvörðuninni gilti það m.a. um öll kröfuréttindi stefnanda. Í samræmi við það voru lánssamningar stefnanda og stefnda framseldir Nýja Kaupþing banka hf. Á dskj. nr. 8 liggur fyrir að bókfært verð útlána tengdum hlutabréfakaupum lykilstarfsmanna stefnanda 21. október 2008 hafi verið 55.360.430.370 krónur en mat þeirra í stofnefnahagsreikningi Nýja Kaupþing banka hf. sem útbúinn hafi verið af Fjármálaeftirlitinu hafi verið 0 krónur. Stefnanda var veitt heimild til greiðslustöðvunar 24. nóvember 2008. Að beiðni skilanefndar skipaði Héraðsdómur Reykjavíkur slitastjórn fyrir stefnanda 25. maí 2009. Með auglýsingu í Lögbirtingablaði 30. júní 2009 var lýst eftir kröfum í stefnanda og rann kröfulýsingafrestur út 30. desember 2009. Samkvæmt 3. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002 má krefjast riftunar eftir sömu reglum og gilda um riftun ráðstafana við gjaldþrotaskipti, ef ekki er sýnt að eignir fjármálafyrirtækis í slitameðferð muni nægja til að efna skuldbindingar þess að fullu. Samkvæmt XX. kafla laga nr. 21/1991, sbr. lög nr. 161/2002, er það einungis fjármálafyrirtæki í slitameðferð sem getur beitt riftunarúrræðum kaflans. Framsalshafi kröfuréttindanna á þess á ekki kost, en af því leiðir að Nýja Kaupþing banki hf. eða Arion banki hf. gátu ekki nýtt riftunarúrræði XX. kafla laga nr. 21/1991. Riftunar- og endurgreiðsluákvæði XX. kafla laga nr. 21/1991 eru opinbers réttar eðlis og hafa það að markmiði að endurheimta verðmæti sem gefin hafa verið eftir í aðdraganda gjaldþrots. Á meðan frestir til slíkra ráðstafana eru virtir eru heimildir þessar tiltækar þrotabúum, í þessu tilviki fjármálafyrirtæki í slitameðferð, þar sem þessar ráðstafanir geta einungis leitt til þess að krafan auðgist. Reglur gjaldþrotaréttar víkja í veigamiklum atriðum til hliðar reglum kröfuréttar er annars gilda. Þannig getur stefnandi beitt þessum úrræðum, óháð framsali kröfu, svo lengi sem lögbundnir frestir til ráðstafana eru virtir. Önnur niðurstaða gæti leitt til óeðlilegrar auðgunar þess sem notið hefur góðs af ráðstöfuninni. Mál þetta varðar ráðstöfun sem gerð var innan 6 mánaða frá frestdegi, sem var 15. nóvember 2008, sbr. ákvæði III til bráðabirgða í lögum nr. 44/2009. Rann frestur til að lýsa kröfum í stefnanda út 30. desember 2009. Mál það sem hér er til meðferðar var höfðað með stefnu birtri 28. júní 2010. Var stefnandi innan þess frests sem mælt er fyrir um í 4. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002, sbr. 7. gr. laga nr. 44/2009 og 148. gr. laga nr. 21/1991. Með hliðsjón af þessu verður hafnað kröfu stefnda um sýknu á grundvelli aðildarskorts. Þá hefur stefnandi gert nægjanlega grein fyrir kröfu sinni þannig að á hana verði lagður dómur. Verður henni ekki vísað frá dómi á grundvelli vanreifunar. Næst verður leyst úr þeim efnisvörnum stefnda að fyrir hafi legið loforð af hálfu stefnanda um að hann tryggði skaðleysi lykilstarfsmanna vegna kaupa þeirra á hlutabréfum í stefnanda. Að því er þessa málsástæðu varðar byggir stefndi sýknukröfu sína á því að margsinnis hafi verið lýst yfir að hálfu fyrirsvarsmanna stefnanda að stefndi skyldi verða skaðlaus af þátttöku sinni í því hvatakerfi bankans sem varðar kaup á hlutabréfum í bankanum ef verðfall yrði á bréfum í bankanum. Hafi komið skýrt fram í almennri stefnu stefnanda að lykilstarfsmenn stefnanda sem þeirra kjara nytu að kaupa hlutabréf í stefnanda skyldu vera skaðlausir af kaupunum ef verð þeirra félli. Hafi stefnandi ákveðið að nýta sér ekki ákvæði í lánssamningum um uppsögn lánssamninga og samhliða sölu bréfa til að takmarka tjón sitt eins og forsendur samkomulagsins hafi gert ráð fyrir og yfirlýst stefna stefnanda um að tryggja skaðleysi starfsmanna sinna hafi byggst á. Þá hafi stefnandi beinlínis lagst gegn því að yfirmenn seldu hlutabréf sín í stefnanda. Við úrlausn um að hvaða marki fyrir liggi yfirlýsing um skaðleysi lykilstarfsmanna stefnanda af hlutabréfakaupum verður fyrst leyst úr því á hvern veg fjallað hafi verið um skaðleysið í þeim skriflegu sönnunargögnum sem lögð hafa verið fram í máli þessu og til urðu fyrir 9. október 2008. Samkvæmt fundargerð stjórnarfundar í stefnanda 7. júní 2000 lá fyrir fundinum að gera tillögu til hluthafafundar 19. júní 2000 vegna skráningar stefnanda á Verðbréfaþing Íslands. Hluti tillögunnar varðaði útboðsskilmála. Samkvæmt 4. tl. þeirrar tillögu yrði samhliða útboði og skráningu á Verðbréfaþingi Íslands gengið frá kaupréttarsamningi við starfsmenn. Samkvæmt tillögunni skyldu allir starfsmenn sem hefðu unnið a.m.k. 12 mánuði samfellt í fullu starfi fá kauprétt í mismunandi hlutföllum samkvæmt ákvörðun forstjóra og stjórnar. Samsvarandi tillaga er aftur tekin fyrir á stjórnarfundi í stefnanda 7. júní 2000 sem skyldi lögð fyrir hluthafafundinn 19. júní 2000. Þá liggur fyrir í gögnum málsins yfirlit af vef stefnanda frá 29. mars 2004. Samkvæmt því yfirliti á aðalfundur stefnanda 27. mars 2004 að hafa fjallað um valrétt á hlutabréfum til starfsmanna og stjórnenda bankans. Fram kemur að stefnandi hafi gert starfsmönnum kleift að kaupa hluti í stefnanda. Þá kemur fram að aðalfundur staðfesti að rétt sé að viðhalda sömu stefnu og að kaup- og söluréttur til starfsmanna geti á hverjum tíma numið í heild allt að 9% af útgefnum hlutum í bankanum. Í gögnum málsins liggur fyrir ræða formanns launanefndar stefnanda, sem hann flutti á aðalfundi stefnanda 27. mars 2004. Í ræðunni víkur formaðurinn að því að við samruna Kaupþings og Búnaðarbanka Íslands hafi stjórn stefnanda skipað launanefnd til að sinna skyldum stjórnar í málum sem vörðuðu laun og kaupréttaráætlanir stjórnenda. Hafi launanefnd verið falið það verkefni að tryggja að stjórnendur hefðu hvata til að auka verðmæti félagsins fyrir hluthafa til langs tíma. Síðar í ræðunni víkur formaður launanefndar að því að starfandi stjórnarformanni og forstjóra verði boðinn valréttur á hlutum í stefnanda. Verði þeim skylt að eiga bréfin í hverri árlegri úthlutun í a.m.k. 3 ár. Fyrirkomulagið veiti lykilstarfsmönnum hvata til að halda tryggð við bankann til lengri tíma og samtvinni fjárhagslega hagsmuni þeirra við hagsmuni hluthafa. Muni stefnandi bjóða þeim lán til að gera þeim kleift að kaupa bréfin. Enginn viti hvert gengi bréfa verði eftir 3 eða 8 ár. Valréttir gætu leitt til mikils fjárhagslegs tjóns fyrir þá einstaklinga sem um ræði ef valréttarsamningar innihéldu ekkert öryggisnet. Það væri sannarlega óásættanlegt fyrir viðkomandi einstaklinga og slík áhætta einnig óásættanleg fyrir bankann. Þá kemur fram að á sama tíma og stefnandi vilji gefa lykilstarfsmönnum kost á að njóta talsverðs ávinnings til samræmis við aðra hluthafa geri stefnandi þá kröfu að lykilstarfsmenn taki ekki sjálfir óásættanlega fjárhagslega áhættu ef svo færi að gengið lækkaði. Stjórn telji mikilvægt að söluréttir séu til staðar ef svo færi að gengi bréfa lækkaði með hliðsjón af meginreglu áhættustýringar. Söluréttur sé hugtak sem merki að aðilar valréttarsamnings geti selt stefnanda bréfin aftur ef gengi þeirra lækki niður fyrir kaupgengið að viðbættum vaxtakostnaði. Þannig séu þeir varðir gegn persónulegu tjóni. Þá liggur fyrir í gögnum málsins afrit fundargerðar stjórnarfundar stefnanda frá 28. september 2005. Undir 8. tl. fundargerðar var fjallað um launamál og kaup starfsmanna á hlutabréfum í stefnanda. Fram kemur að starfsmenn, forstjóri og stjórnarformaður skuli fjármagna kaup á hlutabréfum með lánum frá stefnanda. Í niðurlagi er tekið fram að stjórn óski eftir því að ,,measures be adressed“ til að takmarka áhættu lykilstarfsmanna vegna hugsanlegrar lækkunar hlutabréfaverðs. Í þýðingu á dskj. nr. 41 hefur hin enska setning verið þýdd þannig að hugað yrði að ráðstöfunum en á dskj. nr. 63 liggur frammi endurskoðuð þýðing sama þýðanda þar sem hann hefur þýtt setninguna þannig að gripið verði til ráðstafana. Á dskj. nr. 65 er skýrsla ytri endurskoðanda stefnanda frá í febrúar 2008. Undir umfjöllun um lán til tengdra aðila eða starfsmanna kemur fram að lán til nokkurra starfsmanna, bæði almennra starfsmanna og lykilstarfsmanna hafi hækkað og verið hærri en markaðsverð trygginga þeirra í árslok 2007. Stjórn stefnanda hafi ákveðið að hún myndi hvorki óska eftir frekari tryggingum frá starfsmönnum né knýja á um að þeir seldu hlutabréf sín. Loks liggur frammi afrit fundargerðar frá stjórnarfundi sem haldinn var í stefnanda 25. og 26. september 2008. Undir lið um launanefnd er fært að formaður launanefndar hafi rætt skýrslu launanefndar. Helsta áhyggjuefni væru ákvæði um lán til starfsmanna til að fjármagna kaup á hlutabréfum í stefnanda. Launanefndinni hafi verið kunnugt um vandamálið í nokkurn tíma og rætt það. Ráðstafanir hefðu verið gerðar til að sporna við neikvæðum áhrifum á starfsmenn og þeir fullvissaðir um að leyst yrði úr vandanum. Sú staðreynd að stefnandi hafi lagt áherslu á að lykilstarfsmenn ættu hlutabréf til lengri tíma hefði í raun takmarkað möguleika þeirra til að selja hlutabréfin í þeim tilgangi að draga úr persónulegri áhættu. Loks er tekið fram að samkvæmt tillögu launanefndar hafi stjórn samþykkt að veita forstjóra leyfi til að fella úr gildi persónulegar ábyrgðir starfsmanna vegna lána sem þeir hafi fengið til hlutabréfakaupanna í þeim tilgangi að tryggja að þeir gætu einbeitt sér að því að sinna skyldum sínum fyrir stefnanda. Ábyrgð starfsmanna skyldi takmarkast við hlutabréfin sem sett hafi verið að veði. Óumdeilt er að engar skriflegar yfirlýsingar liggi fyrir í málinu, sem út hafa verið gefnar fyrir 25. september 2008 og beint hefur verið til stefnda sérstaklega, þar sem skýrt er tekið fram af hálfu fyrirsvarsmanna stefnanda að stefndi skuli vera öldungis skaðlaus af hlutabréfakaupum sínum í stefnanda í því tilviki að verðfall verði á hlutabréfum í stefnanda. Við aðalmeðferð málsins voru leiddir fyrir dóminn fyrrverandi formaður launanefndar stefnanda, þrír fyrrverandi stjórnarmenn í stefnanda, fyrrverandi forstjóri stefnda, fyrrverandi framkvæmdastjóri lögfræðisviðs stefnanda og fyrrverandi starfsmannastjóri stefnanda. Það var einróma afstaða þeirra sem skýrslu gáfu að fyrir hafi legið með skýrum hætti að lykilstarfsmenn sem tekið hafi þátt í hvatakerfi bankans með því að kaupa hlutabréf í stefnanda gegn láni frá stefnanda, skyldu vera skaðlausir ef gengi bréfa í stefnanda myndi falla. Var því lýst hvernig hvatakerfi bankans hafi verið byggt upp þar sem tengdir hafi verið saman hagsmunir eigenda stefnanda og hagsmunir lykilstarfsmanna. Kom fram í þessum framburðum að skaðleysi starfsmanna hafi í upphafi verið tryggt með svonefndum sölurétti starfsmanna á hlutabréfum. Vegna nýrra reglna um útreikning eiginfjár stefnanda hafi þurft að fella niður sölurétt starfsmanna og hafi það verið gert í lok árs 2005. Hafi stjórn bankans ekki haft með höndum útfærslu á skaðleysisákvæðinu en af því verður að álykta að forstjóra stefnanda hafi verið falið það hlutverk að leysa úr því máli. Ekki varð upplýst við skýrslutökur hver hafi haft það hlutverk með höndum en þeir er skýrslur gáfu voru sammála um að í stað söluréttar hafi verið tekin upp ákvæði um svonefnda veðþekju og 10% ábyrgð á lánssamningum. Reynslan hafi hinsvegar leitt í ljós að hin nýju ákvæði hafi ekki tryggt algert skaðleysi lykilstarfsmanna. Þá hafi legið fyrir að starfsmennirnir mættu ekki selja bréf sín þar sem þau hafi verið langtímafjárfesting, auk þess sem samþykki stefnanda hafi þurfti fyrir hverri og einni sölu í ljósi handveðssamninga. Svo sem áður er rakið hefur stefndi staðhæft að söluréttur hafi fylgt þeim hlutabréfum sem keypt hafi verið á grundvelli þeirra lánssamninga sem gerðir hafi verið frá því starfsmenn áttu þess kost að kaupa hlutabréf í stefnanda þar til í lok árs 2005. Með sölurétti hafi skaðleysi stefnda verið tryggt. Að sölurétti er vikið í ræðu formanns launanefndar hér að framan. Er lýst yfir mikilvægi þess að söluréttir séu til staðar. Söluréttur sé hugtak sem merki að aðilar valréttarsamnings geti selt bréfin aftur ef gengi þeirra lækki niður fyrir kaupgengið að viðbættum vaxtakostnaði. Þá kemur fram á yfirliti um aðalfund stefnanda 27. mars 2004 að aðalfundur hafi staðfest að rétt væri að viðhalda sömu stefnu og að kaup- og söluréttur til starfsmanna geti á hverjum tíma numið í heild allt að 9% af útgefnum hlutum í bankanum. Aðilar þessa máls undirrituðu samning 19. nóvember 2003 um kaup, sölurétt og kauprétt á hlutum í Kaupþingi Búnaðarbanka hf. í tilefni af kaupum stefnda á hlutum í bankanum. Í 9. gr. þessa samnings er kveðið á um sölurétt á hlutum og verð á sölurétti. Í greininni er lýst hvernig söluréttur er reiknaður út. Að sölurétti var auk þess vikið í framburðum þeirra er skýrslur gáfu hér fyrir dómi svo sem áður var rakið. Stefndi heldur því fram að skaðleysi af hlutabréfakaupum hafi verið eðlilegur fylgifiskur þess að stefnda hafi verið óheimilt að selja þau hlutabréf sem hann hafi keypt sem hluta af hvatakerfi stefnanda. Þessari staðhæfingu hefur stefnandi mótmælt. Hefur stefnandi staðhæft að stefndi hafi getað selt hlutabréf í bankanum hafi hann eftir því leitað. Það hafi hann hins vegar ekki gert með formlegum hætti. Að framan er rakið úr fundargerðum stjórnarfunda stefnanda og úr ræðu formanns launanefndar að stefnt hafi verið að því að fjárfestingar lykilstarfsmanna í hlutabréfum í stefnanda skyldu vera langtímafjárfestingar. Hafi stjórnarformanni stefnanda og forstjóra stefnanda verið óheimilt að selja hlutabréf þau er keypt hafi verið sem hluti af hvatakerfi stefnanda. Í framburðum þeirra er fyrir dóminn komu kom einnig skýrt fram að ætlast hafi verið til að lykilstarfsmenn sem tækju þátt í hvatakerfinu myndu eiga hlutabréf þau sem keypt væru til langframa. Fyrrverandi stjórnarformaður stefnanda og fyrrverandi forstjóri lýstu því að skilaboð hafi átt að vera starfsmönnum ljós, að þeir hafi átt að eiga hlutabréfin til langframa. Fyrrverandi stjórnarformaður kvaðst ekki muna eftir tilviki þar sem starfsmanni hafi verið neitað um sölu. Fyrrverandi forstjóri lýsti því að einhver dæmi hafi verið um það að starfsmenn fengju að selja hlutabréf. Hafi það verið vegna persónulegra aðstæðna viðkomandi. Fyrrverandi framkvæmdastjóri lögfræðisviðs kvað einnig ljóst vera að ef lykilstarfsmaður hafi hætt í bankanum hafi honum verið heimilt að selja bréf sín. Þá liggur fyrir að á árinu 2006 færði fyrrverandi forstjóri stefnda hlutabréfaeign sína og lán þeim tengdum í einkahlutafélag. Stefnandi hefur lagt fram skýrslu PricewaterhouseCoopers hf. frá 1. desember 2010 varðandi lán til starfsmanna stefnanda vegna hlutabréfakaupa í bankanum. Í skýrslunni er tekið fram að PricewaterhouseCoopers hf. hafi rannsakað starfsemi stefnanda fyrir slitastjórn stefnanda samkvæmt sérstökum samningi þar um. Fram kemur að framkvæmd hafi verið ítarleg rannsókn á hlutabréfaviðskiptum starfsmanna stefnanda og lánveitingar þeim tengdum á árunum fyrir fall bankans. Viðskipti starfsmanna hafi verið tekin til skoðunar á árunum 2007 og 2008 og meðal þeirra gagna sem rannsökuð hafi verið hafi verið listi regluvarðar yfir hlutabréfaviðskipti starfsmanna, en samkvæmt reglum stefnanda hafi starfsmönnum borið skylda til að tilkynna regluverði um öll verðbréfaviðskipti sín. Hafi regluvörður í framhaldinu tekið afstöðu til viðskiptanna með tilliti til stöðu viðkomandi og hvort viðkomandi byggi yfir innherjaupplýsingum á viðskiptadegi. Skýrsluhöfundur kemst að þeirri niðurstöðu að á árunum 2007 til 2008 hafi 42 starfsmenn sem fengið hafi lánafyrirgreiðslu vegna hlutabréfakaupa í 94 tilvikum selt hlutabréf í bankanum. Að því verður að gæta að ekki kemur fram í framangreindri rannsókn hvort rannsóknin hafi tekið mið af því hvort starfsmenn stefnanda hafi í einhverju tilvika verið að selja hlutabréf utan hvatakerfis bankans. Bæði þau sönnunargögn er til urðu fyrir 9. október 2008 sem og þeir framburðir er gefnir voru fyrir dóminum leiða í ljós tiltekin meginatriði varðandi kaup lykilstarfsmanna á hlutabréfum í stefnanda. Er þar vikið að áhættu því samfara að lykilstarfsmenn eigi hlutabréf í stefnanda sem keypt hafi verið fyrir lán frá stefnanda sjálfum og nauðsyn á því að takmarka þá áhættu. Þó svo ýmis gögn hafi verið lögð fram er varða atburði fyrir 9. október 2008 felst að mati dómsins í engu þeirra afdráttarlaus yfirlýsing um algert skaðleysi starfsmanna af hlutabréfakaupum ef frá er talin yfirlýsingin frá 25. september 2008 og fundargerð tengd henni. Loks liggja engin ótvíræð skrifleg sönnunargögn frammi um algert sölubann lykilstarfsmanna á bréfum, en framlögð gögn þykja fremur benda til að slíkt hafi verið heimilað hafi eftir því verið leitað. Þá verða ummæli fyrrverandi stjórnarformanns stefnanda í niðurlagi dskj. nr. 23 ekki skilin á annan veg en að nánast allir starfsmenn stefnanda hafi getað selt hluti sína og greitt upp skuldir. Skýrslugjafar hér fyrir dómi hafa hins vegar lýst því yfir að skaðleysið skyldi vera algert og um ótvírætt sölubann hafi verið að ræða. Við mat á þeim yfirlýsingum verður ekki fram hjá því litið að þær eru til komnar eftir að mál þetta var höfðað og varða auk þess persónulega hagsmuni sumra þeirra er skýrslu gáfu. Fallast má á með stefnda að söluréttur á hlutabréfum hafi tryggt stefnda fyrir áhættu tengdri hlutabréfakaupum. Hins vegar liggur ekki fyrir af hvaða ástæðu ákveðið hafi verið samhliða afnámi söluréttar að takmarka persónulega ábyrgð lykilstarfsmanna við 10% lánsfjárhæðarinnar. Liggur jafnframt ekki fyrir hver hafi annast þessa útfærslu ákvæðanna, auk ákvæðanna um veðþekju. Þessi ákvæði þykja á hinn bóginn veita vísbendingar um að ákveðið hafi verið að starfsmenn skyldu bera einhverja takmarkaða persónulega ábyrgð á lánum sem þeir tóku til hlutabréfakaupa. Að öllu framangreindu virtu er óhjákvæmilegt að líta svo á að ósannað sé gegn andmælum stefnanda að stefnda hafi frá því hann tók fyrst lán hjá stefnanda til hlutabréfakaupa verið lofað algeru skaðleysi af hlutabréfakaupum í stefnanda. Verður sýknukröfu stefnda á þessari forsendu því hafnað. Þriðja sýknukrafa stefnda er reist á ákvæðum laga nr. 7/1936. Í því efni er vísað til 30., 32., 33. og 36. gr. laganna. Umrædd ákvæði varða svik við samningsgerð, rangar forsendur, óheiðarleg atvik við samningsgerð og loks að ósanngjarnt sé af stefnanda og andstætt góðri viðskiptavenju að bera fyrir sig lánssamningana sem gerðir hafi verið vegna kaupa á hlutabréfum í stefnanda. Byggir stefndi á því varðandi svik að fram komi í skýrslu rannsóknanefndar Alþingis að stjórnendur stefnanda hafi beitt svikum í starfsemi stefnanda. Hafi þeir í krafti stöðu sinnar beitt stefnda miklum þrýstingi til hlutabréfakaupa þess vitandi að verði hlutabréfa væri haldið uppi með svikum og blekkingum. Að því er varði rangar forsendur hafi aðgerðir stefnanda við að ,,blása upp“ markaðsvirði hlutabréfa í stefnanda skapað rangar forsendur. Þá geti stefnandi ekki haldið við lánssamninga þar sem það væri óheiðarlegt vegna atvika sem fyrir hendi hafi verið við samningsgerðina. Þá hafi stefnandi ekki hegðað sér eins og gott og gegnt fjármálafyrirtæki með því að hafa ekki selt hlutabréf stefnda þrátt fyrir að veðhlutfall lánssamninga hafi verið komið niður fyrir mörk að næði til að fullnægja kröfum um veðhlutfall samninga. Aðgerðarleysi stefnanda hafi ekki verið í samræmi við væntingar stefnda til þess hvernig samningar yrðu framkvæmdir. Lánssamningar þeir er mál þetta varða hafa að geyma uppsagnarákvæði, sbr. 9. gr. samningsins frá 2005 og 8. gr. samningsins frá 2006. Eru ákvæði samninganna samhljóða að þessu leyti til. Samkvæmt d. lið uppsagnarákvæða beggja samninga var stefnanda heimilt að segja upp láninu einhliða og fyrirvaralaust ef stefndi legði ekki fram viðbótartryggingar innan tilskilins frests samkvæmt 5. gr. samningsins, ef tryggingaábyrgðir að baki láni væru ekki fullnægjandi eða lántaki bryti gegn ákvæðum um handveðsyfirlýsingar sem gefnar hafi verið út í tengslum við samninginn. Samkvæmt þessu var gjaldfellingarákvæði samninganna tengt veðhlutfalli heimildarákvæði til handa stefnanda en honum bar engin skylda til þess þó svo skilyrðum ákvæðisins væri fullnægt. Stefndi var yfirmaður fjárfestingabankasviðs samstæðu stefnanda er stefnanda var skipuð skilanefnd og því einn af lykilstarfsmönnum stefnanda. Hóf hann störf hjá stefnanda á árinu 1997. Hafði hann því að baki langan starfsferil í bankanum. Honum var því mæta vel ljós áhætta tengd viðskiptum með hlutabréf sem fólst í von um hagstæða framvindu að gjalddaga. Sú áhætta verður almennt ekki takmörkuð. Hann naut töluverðs arðs af hlutabréfakaupum sínum, svo sem hann sjálfur hefur viðurkennt, en samkvæmt yfirliti PricewaterhouseCoopers hf. frá 24. mars 2011 nam arður stefnda af hlutabréfaeign sinni, að frádregnum 10% fjármagnstekjuskatti, alls 34.473.250 krónum fyrir árið 2008. Áður var komist að þeirri niðurstöðu að ósannað sé að stefnda hafi verið óheimilt að selja hlutabréf sín í stefnanda. Fram hefur komið að starfsmenn stefnanda sendu starfsmönnum tilkynningar um veðþekju lána þegar þekjan fór niður fyrir viðmiðunarmörk. Stefndi hafði því fulla yfirsýn yfir verðmæti hlutabréfa sinna og þróun virðis þeirra í tengslum við lánssamninga. Stefndi hefur staðhæft að stefnandi hafi með ólögmætum hætti haldið uppi markaðsverði hlutabréfa í stefnanda og vísað um það til skýrslu rannsóknanefndar Alþingis. Réttmæti þeirrar málsástæðu er ósannað. Þegar þessi atriði eru virt verður ekki fallist á með stefnda að atvik leiði til þess að stefndi geti borið fyrir sig ákvæði laga nr. 7/1936 um svik, óheiðarleika eða forsendubrest samhliða framferði stefnanda í tengslum við lánssamningana eða að atvik valdi því að ósanngjarnt sé af hálfu stefnanda að bera fyrir sig lánssamningana. Aðrar röksemdir stefnda að þessu leyti breyta ekki þessari niðurstöðu. Stefnandi byggir riftunarkröfu sína aðallega á því að eftirgjöf hinnar persónulegu ábyrgðar stefnda sé gjöf sem sé riftanleg á grundvelli 131. gr. laga nr. 21/1991, en samkvæmt ákvæðinu megi krefjast riftunar á gjafagerningi ef gjöfin hafi verið afhent á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag. Hin umþrætta niðurfelling og þar með gjafagerningurinn hafi átt sér stað 25. september 2008 en frestdagur sé 15. nóvember 2008. Uppfyllt séu þau skilyrði ákvæðisins að gjöfin hafi rýrt eignir skuldara, að gjöfin hafi leitt til auðgunar móttakanda og að tilgangurinn með gerningnum hafi verið að gefa. Stefndi reisir sýknukröfu sína að þessu leyti til á því að ekki verði séð að nein verðmæti hafi verið fólgin í kröfum stefnanda þegar litið sé til heildarstöðu viðskipta stefnanda og stefnda og ólögmætrar markaðsmisnotkunar stjórnenda stefnanda. Hins vegar verði ekki litið fram hjá því að stefnandi hafi uppskorið ríkulega af því að fella niður persónulegar ábyrgðir af umræddum lánum. Þannig hafi fyrirsjáanlegum sölum verði forðað auk þess sem slaknað hafi á söluþrýstingi starfsmanna. Markaðsvirði veðsettra hluta 25. september 2008 hafi verið 1.445.976 krónur og persónuleg ábyrgð stefnda á skuldbindingum 793.062.941 króna. Enginn eignaauki hafi myndast hjá stefnda við niðurfellingu ábyrgðarinnar. Þá hafi gerningurinn verið hugsaður í þágu stefnanda til að forða honum frá tjóni og því ekki því skilyrði fullnægt að tilgangurinn hafi verið að gefa. Samkvæmt þeim lánssamningum er mál þetta varðar bar stefndi persónulega ábyrgð á 10% af lánsfjárhæðinni af fyrri samningnum en persónulega ábyrgð á öllum þeim síðari. Áður hefur dómurinn komist að þeirri niðurstöðu að stefnda hafi ekki tekist sönnun þess að honum hafi verið óheimilt að selja hlutabréf sín í stefnanda og að stefnda hafi ekki borið skylda til að selja hlutabréfin eftir að veðþekjan tók að lækka. Þá hafi stefndi ekki sýnt fram á að stefnandi hafi lofað honum algeru skaðleysi af kaupum á hlutabréfum í bankanum. Samkvæmt yfirliti PricewaterhouseCoopers hf. frá 25. mars 2010 nam uppgreiðsluverðmæti lánssamnings nr. 3057 þann 25. september 2008 alls 765.329.744 krónum. Ef miðað er við 10% af þeirri fjárhæð nemur uppgreiðsluverðmæti þess hluta sama dag 76.532.974 krónum. Að því er varðar samning nr. 3399 nam uppgreiðsluverðmæti þess samnings á þessum degi 720.966.310 krónum. Af lánsfjárhæðinni var 155.623.678 krónum varið til annars en hlutabréfakaupa. Uppgreiðsluverðmæti þess hluta sem var varið til hlutabréfakaupa nam því 565.342.632 krónum. Ef miðað er við uppgreiðsluverðmæti beggja samninga að því er varðar persónulega ábyrgð stefnda nemur fjárhæðin 641.875.606 krónum. Samkvæmt þessu bar stefndi 25. september 2008 persónulega ábyrgð á greiðslu fjárskuldbindingar sem á þeim degi nam alls 641.875.606 krónum. Með yfirlýsingu fyrrverandi forstjóra stefnanda þann dag var sú ábyrgð felld niður. Af því leiðir að eign stefnandi rýrnaði með samsvarandi hætti. Stefndi auðgaðist í réttu hlutfalli við það. Með hliðsjón af þeirri niðurstöðu dómsins að stefnda hafði ekki verið lofað algjöru skaðleysi af hlutabréfakaupum í stefnanda verður ekki litið á yfirlýsingu fyrrverandi forstjóra stefnanda sem annað en gjöf í skilningi 131. gr. laga nr. 21/1991. Með hliðsjón af þessu verður fallist á kröfu stefnanda um að rift verði með dómi ráðstöfun Kaupþings banka hf. 25. september 2008 um að fella niður persónulega ábyrgð stefnda á greiðslu lánssamnings nr. 3005 sem dagsettur er 1. desember 2005 og lánssamnings nr. 3399 sem dagsettur er 28. apríl 2006. Þá gerir stefnandi kröfu samkvæmt 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 að stefndi verði dæmdur til að endurgreiða stefnanda þá fjárhæð sem hann auðgaðist um við ákvörðun um niðurfellingu hinnar persónulegu ábyrgðar. Gegn þeirri kröfu teflir stefndi fram kröfu um að gagngjald sem komi til frádráttar, enda mæli 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 fyrir um greiðslu fjármuna sem svari til þess sem greiðsla þrotamanns komi riftunarþola að notum. Stefndi byggir á því að sér sé einungis skylt að endurgreiða þá auðgun sem hann hafi haft af ráðstöfuninni. Í því sambandi verði að meta þau fjárhagslegu verðmæti sem felist í gagngjaldi hans. Það sé óhjákvæmilegt að draga frá láni starfsmanna verðmæti þess hlutafjár sem sett hafi verið að veði fyrir skuldinni miðað við gengi hlutabréfa í stefnanda 25. september 2008. Verðmæti hinna veðsettu hluta þann dag hafi numið 1.445.976.000 krónum. Verði litið svo á að stefndi hafi haft hagsmuni af ráðstöfuninni og hún talin riftanleg byggi stefndi á að ráðstöfunin hafi aðeins komið sér að notum að svo miklu leyti sem hann hafi borið persónulega ábyrgð á greiðslu krafna hans í stefnanda þann dag sem ráðstöfunin hafi átt sér stað. Að teknu tilliti til þess sé hagnaður stefnda auðsjáanlega enginn. Samkvæmt 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 skal sá sem hag hafði af riftanlegri ráðstöfun greiða þrotabúinu fé sem svarar til þess sem greiðsla þrotamannsins hefur orðið honum að notum, þó ekki hærri fjárhæð en sem nemur tjóni þrotabúsins. Með hliðsjón af því sem áður sagði nam fjárkrafa stefnanda á hendur stefnda 28. september 2008 samtals 641.875.606 krónum. Að auki setti stefndi stefnanda að handveði hluti í stefnanda. Fjárhæðin 641.875.606 krónur hefði komið stefnanda að notum ef ekki hefði komið til sú yfirlýsing er nú hefur verið rift. Ekki verður fallist á með stefnda að rétt sé að draga frá fjárhæðinni andvirði hinna veðsettu hlutabréfa miðað verðmæti þeirra 25. september 2008. Er málið ófullbúið varðandi slíka kröfu en stefndi hefur t.a.m. ekki sýnt fram á verðmæti bréfanna á þeim degi með öðru en eigin yfirliti á dskj. nr. 29. Nemur verðmæti fjárkröfunnar miðað við 10% ábyrgð stefnda 25. september 2008 á láni nr. 3057 og fulla ábyrgð á láni nr. 3399 tjóni þrotabúsins. Að síðustu gerir stefndi þá kröfu samkvæmt 145. gr. laga nr. 21/1991 að krafa stefnanda verði lækkuð eða felld niður með vísan til hinnar sérstöku heimildar í 145. gr. Samkvæmt ákvæðinu má lækka eða fella niður kröfu á þann sem hag hafði af ráðstöfun eða fullnustugerð ef sérstaklega stendur á ef greiðsla kröfunnar væri svo miklum erfiðleikum bundin að ósanngjarnt megi teljast og önnur atvik leiða til þess sama. Að því er þessa kröfu varðar hefur stefndi með engu móti sýnt fram á fjárhagslegar aðstæður sínar að krafa þessi sé tæk til meðferðar. Verður henni af þeim sökum hafnað. Þá er skuldajafnaðarkrafa stefnda og röksemdir fyrir henni allsendis ófullnægjandi. Kemur hún af þeim ástæðum ekki heldur til álita við úrlausn málsins. Samkvæmt öllu framansögðu verður stefndi dæmdur til að endurgreiða stefnanda 641.875.606 krónur. Stefnandi gerir kröfu um dráttarvexti frá 25. september 2008 til greiðsludags, en til vara miðað við riftunarbréf stefnanda. Dómurinn telur rétt að miða upphafstíma dráttarvaxta við 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001, enda hér um endurgreiðslukröfu að ræða. Rétt þykir að málskostnaður falli niður. Af hálfu stefnanda flutti málið Guðni Á. Haraldsson hæstaréttarlögmaður en af hálfu stefnda Gunnar Egill Egilsson héraðsdómslögmaður. Dóm þennan kveður upp Símon Sigvaldason héraðsdómari. D ó m s o r ð: Rift er ráðstöfun stefnanda, Kaupþings banka hf., frá 25. september 2008 um að fella niður persónulega ábyrgð stefnda, Helga Þórs Bergs, á greiðslu lánssamnings aðila nr. 3057, sem dagsettur er 1. desember 2005 og lánssamnings aðila nr. 3399 sem dagsettur er 28. apríl 2006. Stefndi greiði stefnanda 641.875.606 krónur, ásamt dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 28. júní 2010 til greiðsludags. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 19/2018

Útivist í héraði Endurupptaka Áfrýjunarleyfi Frávísun frá Landsrétti

Máli L hf. á hendur G var sjálfkrafa vísað frá Landsrétti þar sem ekki hafði verið gætt að afla þyrfti áfrýjunarleyfis samkvæmt 3. mgr. 142. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Benedikt Bogason, GretaBaldursdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 22. ágúst 2018 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hann krefst þessað kröfu stefnda verði hafnað og að sér verði dæmdur málskostnaðar í héraði,fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Stefndi krefststaðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Stefndi höfðaðimálið, eftir heimild í 1. mgr. 120. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála,til ógildingar á veðskuldabréfi að fjárhæð 16.000.000 krónur útgefnu 23. mars2006 af áfrýjanda og Þórunni Benný Finnbogadóttur til Landsbanka Íslands hf. Stefndireisir málatilbúnað sinn á því að bréfinu hafi verið ráðstafað til sín meðákvörðun Fjármálaeftirlitins 9. október 2008, en frumrit þess hafi glatast. Viðþingfestingu málsins í héraði 19. janúar 2017 var aðeins sótt þing af hálfustefnda og var það dæmt 10. febrúar sama ár á grundvelli málatilbúnaðar hans.Með bréfi áfrýjanda og fyrrnefndrar Þórunnar 29. mars 2017 var þess farið áleit að málið yrði endurupptekið á grundvelli 1. mgr. 137. gr. laga nr. 91/1991og var sú beiðni tekin til greina 8. maí sama ár. Málið var síðan aftur dæmt íhéraði 9. nóvember 2017 að teknu tilliti til varna áfrýjanda, en Þórunn hafðiþá fallið frá kröfum sínum í málinu. Með dóminum var á ný fallist á kröfustefnda um ógildingu veðskuldabréfsins. Dóminum var áfrýjað af áfrýjanda tilLandsréttar sem staðfesti héraðsdóminn með dómi 22. júní 2018, en þeim dómi varáfrýjað til Hæstaréttar eins og áður greinir.Samkvæmt 3. mgr.142. gr. laga nr. 91/1991 getur stefndi í héraði, eftir að dómur hefur gengiðvið endurupptöku útivistarmáls, áfrýjað dómi til Landsréttar að fengnuáfrýjunarleyfi samkvæmt 154. gr. laganna, enda hafi það þá ekki verið útivistardómurá hendur honum. Þegar málinu var skotið til Landsréttar var þess ekki gætt aðafla þyrfti áfrýjunarleyfis. Af þeim sökum verður sjálfkrafa að vísa málinu fráLandsrétti.Málskostnaðurfyrir Landsrétti og Hæstarétti fellur niður. Dómsorð:Máli þessu er vísað frá Landsrétti.Málskostnaðurfyrir Landsrétti og Hæstarétti fellur niður.Dómur Landsréttar 22. júní 2018.Landsréttardómararnir Oddný Mjöll Arnardóttir, SigurðurTómas Magnússon og Vilhjálmur H. Vilhjálmsson kveða upp úrskurð í máli þessu.Málsmeðferð og dómkröfur aðilaÁfrýjandiskaut málinu til Landsréttar 11. janúar 2018. Áfrýjað er dómi HéraðsdómsReykjavíkur 9. nóvember 2017 í málinu nr. E-173/2017.2Áfrýjandikrefst þess að kröfum stefnda verði hafnað. Hann krefst einnig málskostnaðar íhéraði og fyrir Landsrétti. 3Stefndikrefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti.Málsatvik og sönnunarfærsla4Málsatvikumer nægilega lýst í hinum áfrýjaða dómi. Málsástæður aðila5Áfrýjandibyggir á sömu málsástæðum og í héraði. Fyrir Landsrétti styður hann þámálsástæðu að ósannað sé að stefndi sé réttur eigandi veðskuldabréfsins aukþess við þau rök að samkvæmt ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 19. október 2008 umaðra breytingu á ákvörðun þess 9. október 2008 hafi veðsett útlán og útlán semhafi verið hluti af „total return swap“ samningum verið undanskilin framsalitil stefnda og að töluverðar líkur séu á því að veðskuldabréfið hafi fallið þarundir. Þá hafi Landsbanki Íslands hf. framselt hluta lánasafns síns tilÍbúðalánasjóðs. 6Stefndibyggir á sömu málsástæðum og í héraði.Niðurstaða 7Fallister á það með héraðsdómi að líta verði svo á að áfrýjandi, sem er annar tveggjaskuldara samkvæmt veðskuldabréfinu sem málið varðar, eigi aðild að því meðkröfu sem byggir á því að stefndi sé ekki með réttu kröfuhafi þess. 8Samkvæmt1. mgr. 120. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála heimilar ógildingardómurdómhafa að ráðstafa því sem skuldabréf hljóðar um eins og hann hefði það undirhöndum. Að gengnum ógildingardómi geta aðrir en dómhafi því ekki innheimt skuldsamkvæmt skuldabréfi eða leitað fullnustu af veðandlagi. 9Veðskuldabréfþað sem stefndi krefst ógildingar á er nafnbréf gefið út til Landsbanka Íslandshf. Geta aðrir ekki krafist réttar samkvæmt bréfinu nema sýna fram á að hafafengið þau réttindi fyrir framsal. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 9. október2008 var öllum eignum Landsbanka Íslands hf., sem ekki voru sérstaklegaundanþegnar, ráðstafað til stefnda. Telst sú ráðstöfun gilt framsal, sbr. tilhliðsjónar dóm Hæstaréttar 15. maí 2014 í máli nr. 672/2013. Hefur stefndi allatíð síðan komið fram sem kröfuhafi veðskuldabréfsins. Þá hefur enginn gefið sigfram með veðskuldabréfið eða mótmælt ógildingu þess með dómi á þeim grundvelliað hann telji til réttar yfir því. 0Meðvísan til framangreinds verður stefndi talinn hafa nægilega sannað að hanntelji til réttar yfir veðskuldabréfinu. Tilvísanir áfrýjanda til skýrslnaráðgjafarfyrirtækja um verðmat á eignasafni Landsbanka Íslands hf. og þess aðeinhver annar gæti mögulega talið til réttar yfir því fá ekki haggað því matidómsins. Verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms um ógildingu skuldabréfsins þvístaðfest.1Meðvísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður málskostnaður fyrirLandsrétti felldur niður.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal veraóraskaður. Málskostnaður fyrir Landsrétti fellurniður. Dómur HéraðsdómsReykjavíkur 9. nóvember 2017 Mál þetta höfðaði Landsbankinn hf.,Austurstræti 11, Reykjavík, með stefnu birtri í Lögbirtingablaðinu 19. desember2016 til ógildingar á veðskuldabréfi. Málið var þingfest og dómtekið 19.janúar sl., en enginn mætti til að andmæla kröfu um ógildingu. Varógildingardómur kveðinn upp 10. febrúar sl. Þann 29. mars sl. kröfðust GuðmundurÁsgeirsson og Þórunn Benný Finnbogadóttir þess að málið yrði endurupptekið. Varendurupptaka heimiluð og skiluðu þau greinargerð af sinni hálfu 1. júnísl. Þórunn féll síðar frá kröfum sínumog féll aðild hennar að málinu niður. Málið varðar veðskuldabréf útgefiðaf þeim Guðmundi og Þórunni til Landsbanka Íslands hf. þann 23. mars 2006,upphaflega að fjárhæð 16.000.000 króna, tryggt með veði í Hraunbæ 134, íbúð04-0302, fastanúmer 204-5119. Stefnandi krefst þess aðveðskuldabréfið verði ógilt. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendistefnda. Stefndi krefst þess að kröfustefnanda verði hafnað. Þá krefst hann málskostnaðar. Stefnandi kveðst vera eigandiveðskuldabréfs þess sem lýst var hér að framan.Segir hann að frumrit þess sé glatað.Því sé honum nauðsynlegt að fá það ógilt með dómi svo hann geti nýtt sérþau réttindi sem því fylgi. Í stefnu var bætt við orðunum: „eða eftir atvikumað fá það afmáð úr veðmálabókum.“ Stefnandi segir að bréfið hafi veriðgefið út til stefnanda. Samt sem áðurkveðst hann skýra aðild sína með því að Fjármálaeftirlitið hafi ráðstafaðeignum og skuldum Landsbanka Íslands hf. til stefnanda þann 9. október 2008.Kröfu sína um ógildingu bréfsins kveðst hann byggja á 120. og 121. gr. laga nr.91/1991. Stefndi byggir á því að stefnandieigi ekki og hafi aldrei eignast umrætt veðskuldabréf. Hann eigi því ekki aðild að málinu, sbr. 16.gr. laga nr. 91/1991. Stefndi byggir á því að það standistekki reglur um framsal kröfu að stefnandi geti komist yfir kröfu með því aðhöfða mál til ógildingar skjalsins og innheimta síðan, án þess að hafa löglegtframsal kröfunnar frá réttum eiganda. Stefndi byggir á því að lánið hafiverið í verulegri tapsáhættu og því ekki verið framselt til stefnanda þann 9.október, sbr. 1. tl. ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins, sbr. lið II-e íviðauka. Stefndi byggir á því að það sanniekki eignarhald stefnanda á bréfinu, þótt hann hafi upplýsingar um bréfiðskráðar í tölukerfi sínu sem hann tók við frá Landsbanka Íslands hf. Stefndi byggir á því að ósannað séað Landsbanki Íslands hf. hafi átt bréfið þegar Fjármálaeftirlitið tók yfirvald hluthafafundar bankans. Stefndi bendir á svarbréfFjármálaeftirlitsins, dags. 4. júlí 2014.Þar segi að í gögnum um lánasöfn þau sem fluttust yfir til stefnandaværi ekkert að finna sem tengdist nafni stefnda eða kennitölu. Niðurstaða Í stefnu er ranghermt að bréfið hafiverið gefið út til stefnanda, en það var gefið út til Landsbanka Íslandshf. Þessi villa kemur ekki í veg fyrirað málið verði dæmt. Stefndi mótmælir kröfu um ógildingu veðskuldabréfssem hann gaf út sjálfur ásamt þáverandi eiginkonu sinni. Þótt hann haldi þvíekki fram að hann eigi sjálfur tilkall til bréfsins verður að líta svo á aðhann eigi aðild að málinu með kröfu, sem byggir á því að stefnandi sé ekki meðréttu kröfuhafi bréfsins. Samkvæmt ákvörðunFjármálaeftirlitsins þann 9. október 2008 voru skuldabréf í eigu LandsbankaÍslands hf. framseld stefnanda, sem þá hét Nýi Landsbankinn. Stefnda hefur ekkitekist að sýna fram á að umrætt skuldabréf hafi verið undanskilið við þettaframsal. Þá hefur hann ekki sannað að bréfið hafi þá þegar eða síðar veriðframselt Íbúðalánasjóði eða einhverjum öðrum aðila. Verður hér að leggjaáherslu á að enginn gaf sig fram til þess að mótmæla kröfu stefnanda vegna þessað sá ætti bréfið. Þá hefur stefndi ekki haldið því fram að einhver annar aðilihafi krafið hann um greiðslu afborgana af skuldabréfinu. Skiptir engu í þessusambandi þótt tveir eða þrír gjalddagar hafi verið í vanskilum þegar bréfið varframselt. Málatilbúnaður stefnanda byggir áþví að honum hafi verið framselt bréfið í samræmi við áðurnefnda ákvörðunFjármálaeftirlitsins. Ekkert í lögum hindrar slíkt framsal. Síðasta málsástæða stefnda lýtur aðþví að af svari Fjármálaeftirlitsins við fyrirspurn hans, dags. 4. júlí 2014,megi draga þá ályktun að skuldabréfið hafi ekki verið í eigu Landsbanka Íslands(gamla bankans) í október 2008. Þetta er ekki rétt. Í svarinu kemur fram aðnafn stefnda og kennitala hafi ekki verið tiltekin sérstaklega í umfjöllun umlánasafn bankans. Með því er ekki sagt að nafn hans hafi ekki verið á skrá umútgefendur skuldaskjala og skuldara. Í síðari lið bréfs síns neitar eftirlitiðað upplýsa hvort stefndi hafi verið á skrá um skuldara. Af bréfinu verður þvíekki dregin sú ályktun að skuldabréfið hafi ekki verið í eigu bankans. Öllum málsástæðum stefnda er hafnað.Honum hefur ekki tekist að hnekkja því að stefnandi sé réttmætur eigandiveðskuldabréfsins. Verður að ógilda bréfið eins og stefnandi krefst. Stefnda verður gert að greiða stefnanda160.000 krónur í málskostnað. Hefur þá verið tekið tillit tilvirðisaukaskatts. Jón Finnbjörnsson héraðsdómarikveður upp dóm þennan. DómsorðVeðskuldabréf nr. 0140 74 401699, útgefið til LandsbankaÍslands hf. 23. mars 2006, af Guðmundi Ágeirssyni og Þórunni BennýFinnbogadóttur, að fjárhæð 16.000.000 króna, upphaflega tryggt með sjöttaveðrétti í fasteigninni nr. 134 við Hraunbæ í Reykjavík, íbúð 04-0302,fastanúmer 204-5119, er ógilt. Stefndi, Guðmundur Ásgeirsson,greiði stefnanda, Landsbankanum hf., 160.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 786/2014

Börn Forsjársvipting Gjafsókn

Í dómi héraðsdóms, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, var K svipt forsjá þriggja barna sinna á grundvelli a. og d. liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Var sú niðurstaða meðal annars reist á forsjárhæfnismati og undirmatsgerð sálfræðinga um að K væri óhæf til að fara með forsjá þeirra og sinna forsjárskyldum sínum gagnvart þeim. Þá hefðu önnur og vægari úrræði sömu laga ekki skilað viðunandi árangri. Í dómi Hæstaréttar kom fram að niðurstaða yfirmatsgerðar tveggja sálfræðinga, sem K hafði aflað eftir að dómur héraðsdóms hafði verið kveðinn upp, hefði samrýmst fyrrgreint forsjárhæfnismat og undirmatsgerð sálfræðinga. Með þessari athugasemd var hinn áfrýjaði dómur staðfestur með vísan til forsendna hans.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 3. desember 2014. Hún krefst sýknu af kröfu stefnda. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt. Þá krefst hún þess sérstaklega að fjárhæð gjafsóknarkostnaðar í héraði verði hækkuð. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Eftir að hinn áfrýjaði dómur var kveðinn upp aflaði áfrýjandi yfirmatsgerðar tveggja sálfræðinga. Niðurstöður hennar samrýmdust forsjárhæfnimati 4. mars 2014 og undirmatsgerð sálfræðings 8. september sama ár um að áfrýjandi væri ófær um að fara með forsjá þriggja barna sinna og að önnur og vægari úrræði samkvæmt barnaverndarlögum nr. 80/2002 hafi verið fullreynd áður en krafa var gerð um sviptingu forsjár þeirra. Með þessum athugasemdum verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur með vísan til forsendna hans um annað en gjafsóknarkostnað, en um hann fer samkvæmt því sem í dómsorði segir. Málskostnaður fyrir Hæstarétti verður ekki dæmdur. Um gjafsóknarkostnað áfrýjanda fer eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en gjafsóknarkostnað. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, K, fyrir héraðsdómi greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanna hennar, Guðmundar St. Ragnarssonar héraðsdómslögmanns, 439.250 krónur, og Þuríðar Halldórsdóttur héraðsdómslögmanns, 800.000 krónur. Þá greiðist úr ríkissjóði allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Hæstarétti, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 1.500.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 17. nóvember 2014. I. Mál þetta, sem tekið var til dóms 7. október sl., er höfðað með þingfestingu stefnu 14. maí 2014. Stefnandi er Barnaverndarnefnd Reykjanesbæjar, Tjarnargötu 12, Reykjanesbæ. Stefnda er K, kt. [...],[...],[...]. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefnda, K, verði með dómi svipt forsjá yfir börnunum A, kt. [...], B, kt. [...], og C, kt. [...]. Jafnframt er þess krafist að málskostnaður verði felldur niður hver sem úrslit málsins verða. Stefnda krefst þess „að kröfu stefnanda verði hafnað og að stefndu verði ákvörðuð áframhaldandi forsjá barna sinna, A, kt. [...], B og C, kt. [...].“ Þá er krafist málskostnaðar að mati dómsins úr hendi stefnanda að meðtöldum virðisaukaskatti. II. Stefnda í máli þessu er móðir barnanna A, B og C og fer með forsjá þeirra. Faðir A og B er D, fæddur [...], en skráður faðir B er E, fæddur [...]. Faðir C er F, fæddur [...]. Í stefnu segir að stefnda hafi lítið sem ekkert verið á vinnumarkaði. Hún hafi verið á endurhæfingarlífeyri og farið í starfsendurhæfingu, en njóti í dag fjárhagsaðstoðar. Stefnda hafi neytt fíkniefna á því tímabili er stefnandi hafi haft afskipti af henni, en hætt þar sem hún hafi óttast að missa börn sín. Í gögnum málsins komi fram að þeir fagaðilar sem hafi verið í samskiptum við stefndu af hálfu barnaverndar hafi orðið varir við alvarleg depurðareinkenni hjá stefndu ásamt almennu sinnuleysi, bæði gagnvart eigin umhirðu, börnunum og umhverfinu. Í gögnunum komi fram að stefnda hafi sjálf greint frá því að vera þunglynd og kvíðin. Í skýrslu tilsjónaraðila komi fram að erfitt sé að fá stefndu til samvinnu, að ræða við hana og fá hana til að svara spurningum. Þá segir í stefnu að F hafi verið á vinnumarkaði og í námi en njóti í dag fjárhagsaðstoðar. Hann eigi einn dreng af fyrra sambandi sem komi til hans í umgengni aðra hverja helgi. F hafi setið í fangelsi í fjögur ár, m.a. fyrir nauðgun og sifjaspell. Hann eigi sér langa neyslusögu eða allt frá 15 ára aldri og hafi m.a. ítrekað sprautað sig. Þá eigi F langan afbrotaferil að baki. Í gögnum frá barnavernd [...] komi fram að hann hafi sætt lögreglurannsókn þar sem hann hafi verið undir grun um að hafa beitt A kynferðislegri misnotkun, en þeirri rannsókn hafi verið hætt. A sé [...] ára. Um töluvert skeið hafi kennarar í skóla (og leikskóla) telpunnar haft áhyggjur af vanlíðan hennar. Í tilkynningu frá skóla, dags. 22. nóvember 2013, komi fram að A hafi sýnt töluverða vanlíðan í skólanum, hún hafi grátið mikið og virst vansæl. Þá komi einnig fram að hún komi sjaldnast með nesti og sé ekki með nauðsynleg námsgögn meðferðis. B sé [...] ára. Áhyggjur hafi vaknað á leikskóla barnsins vegna vanlíðunar hans, sem og um að umhirðu og aðbúnaði drengsins væri ábótavant. Drengurinn hafi átt í erfiðleikum í samskiptum við önnur börn, sýnt mikla reiði og oft lent í útistöðum við börn og starfsfólk leikskóla þegar honum hafi verið sett mörk. B eigi í erfiðleikum með mál og hafi veruleg frávik í málþroska. Stefnda hafi ekki fylgt því eftir að mæta með drenginn til talmeinafræðings. C sé [...] mánaða. Snemma hafi vaknað áhyggjur um velferð stúlkunnar. Foreldrar hafi ekki mætt með hana í ungbarnaeftirlit á réttum tíma og þyngd stúlkunnar hafi staðið í stað þegar hún var fimm til sex mánaða. Fram komi í greinargerð barnaverndar [...] að móðirin hafi lítið farið út með stúlkuna og gefið upp þá ástæðu að hún nennti ekki að klæða hana og setja í bílstólinn. Mál fjölskyldunnar hafi fyrst komið til kasta barnaverndarnefndar Reykjanesbæjar á árunum 2007 til 2010. Í janúar 2013 hafi málefni fjölskyldunnar verið tekin til meðferðar hjá barnavernd [...], en þá hafi verið óttast um velferð barnanna vegna vanrækslu á umsjón og eftirliti, sem og vegna líkamlegrar vanrækslu og vanrækslu varðandi nám. Eftir að málið fluttist aftur til stefnanda í ágúst 2013 hafi barnavernd Reykjanesbæjar borist tilkynningar um andlegt og líkamlegt ofbeldi, sem og kynferðislegt ofbeldi. Einnig um vanrækslu á umsjón og eftirliti, um líkamlega og tilfinningalega vanrækslu og vanrækslu varðandi nám. Starfsmönnum stefnanda hafi gengið erfiðlega að fá stefndu til samstarfs. Erfiðlega hafi gengið að ná í stefndu símleiðis og hún hafi afboðað viðtöl hjá starfsmönnum. Í vitjunum hafi stefnda ekki verið til samstarfs, heldur hafi hún lokað sig inni í herbergi og breytt teppi yfir höfuð sér. Þrátt fyrir að starfsmenn stefndu hafi veitt foreldrum barnanna ráðgjöf, leiðbeiningar og fjárhagsaðstoð, líti stefnda svo á að þau fái enga aðstoð af hálfu stefnanda. Af þeim fjölmörgu tilkynningum og bréfum sem stefnandi hefur lagt fram í málinu sé ljóst að börnin hafi búið við óstöðugleika sem hafi valdið þeim vanlíðan, enda bendi gögn málsins til þess að stefnda hafi hvorki getu né þá innsýn sem þurfi til að veita börnunum það uppeldi sem þau þarfnist. Þannig hafi borist tilkynningar vegna ótta um velferð A þar sem foreldrar hafi ekki mætt með stúlkuna í reglulegt ungbarnaeftirlit á tilskildum tíma. Þá hafi komið fram tilkynningar frá leikskóla vegna stöðu og þroska B. Fjölmargar tilkynningar hafi borist um líkamlega vanrækslu barnanna og vegna gruns um að móður skorti hæfni til að sinna þörfum barnanna. Einnig megi nefna tilkynningu um að stúlkan A hafi greint frá því að eiga leyndarmál, sem enginn megi vita um, og að stjúpfaðir meiði móður, en vegna tilkynningarinnar hafi verið óttast um líðan og heilsu stúlkunnar. Þá liggi fyrir í málinu að mikil átök hafi átt sér stað milli foreldra að börnunum viðstöddum, en í greinargerð, dags. 24. mars 2014, komi fram að börnin hafi m.a. greint frá því að þau hafi ekki fengið að borða og að þau hafi verið læst inni í herbergi á meðan á slagsmálum stefndu og F stóð. Þessi háttsemi hafi vitaskuld bitnað harkalega á börnunum sem hafi þurft að horfa upp á ofbeldi á heimilinu, bæði líkamlegt og andlegt. Vart þurfi að fara um það mörgum orðum að slíkt sé til þess fallið að valda börnunum mikilli vanlíðan og því sé nauðsynlegt að grípa inn í með þeim hætti sem nú sé krafist dóms um. Í stefnu segir að frá því að barnaverndaryfirvöld hófu afskipti af fjölskyldunni hafi ýmis stuðningsúrræði verið reynd. Helstu áherslur barnaverndar [...] hafi verið þær að veita foreldrum uppeldisráðgjöf, ráðgjöf varðandi fjármál, tilsjón og óboðað eftirlit á heimili. Auk þess hafi verið lögð áhersla á að móðir færi í sálfræðiviðtöl, en faðir hafi sótt sálfræðiviðtöl á vegum fangelsismálastofnunar. Fyrir liggi að stefnandi hafi ítrekað reynt ýmis stuðningsúrræði til að tryggja hagsmuni barnanna. Líkt og fram komi í gögnum málsins hafi stefndu þannig verið veitt fjölbreytt aðstoð af hálfu barnaverndaryfirvalda, svo sem í formi fjárhagsaðstoðar og stuðnings á heimili, án þess að þau úrræði hafi skilað tilætluðum árangri. Einnig hafi stefnda fengið ráðgjöf varðandi uppeldi, sem og persónulega ráðgjöf og þá hafi hún sótt sálfræðiviðtöl. Víða í gögnum málsins komi fram að þau stuðningsúrræði sem reynd hafi verið hafi ekki skilað tilætluðum árangri og að óttast megi um líðan barnanna í umsjón stefndu. Af hálfu stefnanda hafi á öllum stigum málsins verið gætt að rétti stefndu til andmæla. Stefnda hafi þannig haft tækifæri til að kynna sér öll gögn málsins og tjá sig um þau. Af gögnum málsins megi ráða að andlegt ástand stefndu sé ekki stöðugt og að þeir hlutlausu aðilar sem komið hafi að málinu hafi lýst áhyggjum af líðan barnanna. Þannig lýsi G hjúkrunarfræðingur í bréfi, dags. 11. janúar 2013, áhyggjum af velferð A. Í bréfinu komi fram að stefnda þjáist af þunglyndi, kvíða og fælni og sé að eigin sögn í meðferð hjá geðlækni. Þá sé tekið fram að faðirinn sé nýbúinn af afplána dóm, en hann sé óvirkur fíkill og eigi líka að vera í viðtölum hjá geðlækni vegna ofvirkni og athyglisbrests. Að mati G þyki sýnt að þessi fjölskylda þurfi talsverðan stuðning. Í skýrslu H sálfræðings, dags. 21. apríl 2013, vegna B, komi fram að lýst hafi verið erfiðri hegðun heima fyrir og í leikskóla, en einkenni athyglisbrests og ofvirkni komi fram á báðum stöðum. Þá sé tilfinningalegur vandi einnig til staðar. Í skýrslu I sálfræðings og J sálfræðings, dags. 8. febrúar 2011, komi fram að stefnda eigi erfitt með að opna sig fyrir ókunnugum og finnist ógnvekjandi að þurfa að hitta ókunnuga manneskju. Ætla megi að ekki hafi tekist að koma á meðferðarsambandi við sálfræðing vegna þess. Í umsögn frá K, skólastjóra [...] a, dags. 28. október 2013, komi m.a. fram að A sé oft döpur og sýni sjaldan gleðiviðbrögð og að hún setji oft í brýnnar. Umhirða og aðbúnaður sé ekki góður og hún komi ekki alltaf með nesti. Þá komi fram að stefnda hafi áhyggjur af A þar sem pabbi hennar sé í mikilli dópneyslu. Í skýrslu tilsjónaraðila, L dags. 14. mars 2014, komi fram í niðurstöðukafla að stefnda og F hafi ekki verið til samvinnu við tilsjónaraðila og að tilsjónaraðili hafi upplifað streitu á milli þeirra þar sem þau hafi ekki verið sammála um uppeldisaðferðir. Enn fremur komi fram að stefnda hafi ekki farið á SOS-námskeið og ekki sýnt áhuga á að vilja bæta ástand heimilisins. Loks komi fram að mikið rótleysi sé á heimilinu, börnin séu mikið í pössun og stefnda og F séu að slíta sambandinu. Stefnda sé marklaus og ekki í andlegu jafnvægi. Tilsjónaraðili lýsi K sem mjög þungri í skapi og að erfitt sé að eiga samræður við hana. Tilsjónaraðili meti það svo að F beri ekki skynbragð á þarfir barnanna. Þar sem móðir hafi verið mjög ósátt við að hafa tilsjón á heimili hafi verið ákveðið að koma til móts við hana og draga úr tilsjóninni, en gerð hafi verið sú krafa að í staðinn yrði hún til samstarfs þar sem mikilvægt hafi þótt að tilsjónaraðili væri á heimilinu til þess að leiðbeina foreldrum og fylgjast með aðbúnaði barnanna. Þrátt fyrir að barnavernd hafi viljað koma til móts við K hafi hún ekki sýnt samstarfsvilja og ekki tekið leiðbeiningum. Það sé mat stefnanda að stefnda hafi hvorki vilja né getu til þess að nýta sér þann stuðning til fullnustu sem henni hafi staðið til boða af hálfu stefnanda. Þar að auki sé það mat stefnanda að stefnda hafi ekki náð að nýta sér stuðning og leiðbeiningar barnaverndar, m.a. vegna skorts á samstarfi. Í gögnum málsins komi fram að börnin séu illa hirt, illa öguð, að öryggis þeirra sé ekki gætt og að þau séu skilin eftir án eftirlits. Vart þurfi að fara um það mörgum orðum að framangreind lýsing á andlegu ástandi stefndu og aðstæðum barnanna bitni harkalega á börnunum. Með vísan til þessa telji stefnandi að stefnda sé ekki fær um að veita börnunum viðeigandi uppeldisaðstæður í skilningi 1. gr. barnaverndarlaga. Í málinu liggi fyrir foreldrahæfnismat M sálfræðings, dags. 4. mars 2014. Þar komi fram að matsaðili telji ljóst að forsjárhæfni stefndu og F sé verulega skert og að þau virðist hvorki hafa áhuga né getu til þess að bæta sig. Matsmaður telji þau bæði, hvort um sig og saman, vanhæf um að fara með forsjá barna. Þá telji matsmaður að aðstæður sem börnin búi við séu bæði ófullnægjandi og skaðlegar. Að öðru leyti en að framan greini kveðst stefnandi vísa til ítarlegrar málavaxtalýsingar í framlögðum gögnum málsins. Sérstaklega sé vísað til greinargerðar starfsmanna barnaverndar Reykjanesbæjar og úrskurðar 24. mars 2014, þar sem ítarlega sé farið yfir öll afskipti barnaverndar af málefnum barnanna, sem og samskipti stefndu og barnaverndar vegna málsins. Í greinargerð stefndu segir að ljóst sé að upphaf máls þessa megi rekja til tilkynningar, sem barnaverndaryfirvöldum hafi borist 28. ágúst sl. og hafi varðað ætlað andlegt, líkamlegt og kynferðislegt ofbeldi F, barnsföður stefndu og nú fyrrverandi sambýlismanns hennar, gagnvart stjúpdóttur sinni, A. Eftir þá tilkynningu hafi stefnandi leynt og ljóst hafið aðgerðir sem hafi miðað að því að svipta stefndu forsjá barna sinna. Aðeins sjö mánuðum síðar hafi með úrskurði stefnanda verið kveðið á um vistun barna stefndu utan heimilis. F hafi sætt lögreglurannsókn og verið tekinn í skýrslutöku vegna málsins þar sem hann hafi staðfastlega neitað hvers kyns ofbeldi á hendur barninu. Tekin hafi verið skýrsla af A í Barnahúsi undir stjórn dómara, en þar hafi ekkert komið fram sem stutt hafi fullyrðingar tilkynnanda. Hafi málið verið fellt niður hjá lögreglu. Stefnda heldur því fram að hvorki hún né F, fyrrverandi sambýlismaður hennar, hafi verið upplýst um rétt þeirra til að fá aðstoð lögmanns við meðferð málsins. Stefndu og fyrrverandi sambýlismanni hennar hafi fyrst verið gerð grein fyrir því 12. mars sl. að til stæði á fundi 24. mars að leggja til að börnin yrðu vistuð utan heimilis og þá fyrst hafi þau verið upplýst um rétt þeirra til að fá aðstoð lögmanns. Stefnandi hafi þá þegar verið búinn að taka ákvörðun um lyktir málsins. Stefnda og F hafi leitað til lögmanns föstudaginn 14. mars. Þrátt fyrir beiðni þar um hafi lögmanninum ekki verið veittur frekari frestur til að kynna sér gögn málsins sem hafi verið mikil að vöxtum, og hafi úrskurður verið kveðin upp 24. mars 2014. Bendir stefnda á að þessi málsmeðferð sé í andstöðu við ákvæði 1. mgr. 45. gr. barnaverndarlaga. Lýsi þessi afstaða best þeirri ómálefnalegu hörku sem stefnda hafi frá upphafi þurft að sæta af hendi stefnanda. Stefnda bendir á að barnaverndarnefnd Reykjanesbæjar hafi ákveðið að umgengni stefndu við börn sín skuli vera undir eftirliti og aðeins í þrjár klukkustundir tvisvar í mánuði. Bendi allt til þess að stefnandi vinni markvisst að því að slíta endanlega tengsl á milli stefndu og barna hennar áður en niðurstaða liggi fyrir í málinu. Þrátt fyrir þetta fullyrði stefnandi að gætt hafi verið meðalhófs við vinnslu málsins. Samkvæmt framlögðum forsjárvottorðum fer stefnda ein með forsjá barna sinna A og C, en stefnda og E fóru sameiginlega með forsjá B. Með yfirlýsingu, dags. 17. mars 2014, samþykkti E að afsala sér forsjá barnsins til stefnanda. Þá hefur verið lagt fram í málinu bréf barnaverndar Reykjavíkur, dags. 18. mars 2014, um staðfestingu á samkomulagi á milli barnaverndar Reykjavíkurborgar og stefnanda um að málefni barna stefndu verði áfram til vinnslu hjá stefnanda þrátt fyrir að lögheimili þeirra hafi verið flutt í [...] í [...], sbr. 3. mgr. 15. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Stefnda kom fyrir dóminn og gaf aðilaskýrslu. Þá komu fyrir dóminn sem vitni N geðlæknir, M sálfræðingur, P sálfræðingur, R ráðgjafi, S tilsjónaraðili, T og U. III. Stefnandi kveðst byggja á því að það þjóni best hagsmunum barnanna A, B og C að svipta stefndu forsjá yfir þeim. Það teljist til frumréttinda barna að búa við stöðugleika í uppvexti og þroskavænleg skilyrði. Að mati stefnanda hafi það sýnt sig, svo ekki verði um villst, að stefnda geti ekki búið börnum sínum þau uppeldisskilyrði sem þau eigi rétt á. Það sé mat stefnanda að þrátt fyrir víðtækan stuðning hafi stefndu ekki tekist að koma aðstæðum á heimili sínu í viðunandi horf og hafi stefnda reynst treg til að þiggja ýmis stuðningsúrræði sem henni hafi staðið til boða. Eins og áður hafi verið rakið hafi afskipti barnaverndarnefndar Reykjanesbæjar af málefnum barnanna staðið yfir á árunum 2007 til 2010 og hafi málið komið að nýju til kasta nefndarinnar í byrjun september 2013 eftir að hafa verið flutt frá barnavernd [...]. Af málavaxtalýsingunni hér að framan og gögnum málsins megi ráða að fjölmargar meðferðaráætlanir hafi verið gerðar í gegnum tíðina án þess að þær hafi skilað tilætluðum árangri. Af meðferðaráætlunum og greinargerð sem tekin hafi verið saman af starfsmönnum stefnanda sé einnig fullljóst að leitast hafi verið við að beita eins vægum úrræðum gagnvart stefndu og unnt hafi verið hverju sinni og að reynt hafi verið að aðstoða hana og börn hennar þannig að stefnda gæti haldið börnunum hjá sér. Að mati stefnanda sé alveg ljóst að við meðferð málsins hafi verið kappkostað að gæta meðalhófs og að öll úrræði hafi verið tæmd áður en sú viðurhlutamikla ákvörðun hafi verið tekin að höfða þetta mál. Einnig hafi stefnandi leitast við að upplýsa málið eins og frekast sé unnt og í því skyni m.a. aflað upplýsinga frá sérfræðingum sem komið hafi að málinu. Stefnandi kveðst telja að önnur barnaverndarúrræði en forsjársvipting séu ekki tiltæk, enda sé brýn nauðsyn á því að skapa börnunum öryggi og uppeldi sem þau fái ekki hjá stefndu. Það sé því mat stefnanda að stuðningsúrræði á grundvelli barnaverndarlaga nr. 80/2002 séu fullreynd og dugi ekki til að tryggja börnunum þroskavænleg uppeldisskilyrði til frambúðar á heimili stefndu. Á því sé byggt af hálfu stefnanda að rannsóknar-, andmæla- og meðalhófsreglna hafi verið gætt í hvívetna við meðferð málsins og ekki hafi verið gripið til viðurhlutameiri úrræða en nauðsyn hafi krafist. Nú sé hins vegar svo komið að vægari úrræði en forsjársvipting dugi ekki til og því sé nauðsynlegt að stefnda verði svipt forsjá barnanna. Krafa stefnanda um forsjársviptingu sé reist á a- og d-lið 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Á því sé byggt af hálfu stefnanda að daglegri umönnun, uppeldi og samskiptum stefndu við börnin sín sé alvarlega ábótavant með hliðsjón af aldri barnanna og þroska. Enn fremur sé á því byggt að fullvíst sé að líkamlegri og andlegri heilsu barnanna og þroska þeirra sé hætta búin sökum þess að stefnda sé augljóslega vanhæf til að fara með forsjána líkt og gögn málsins beri með sér. Í fyrsta lagi liggi fyrir í gögnum málsins að stefndu hafi ekki tekist að vinna bug á þeim ófullnægjandi og skaðlegu aðstæðum sem börnin hafi búið við um árabil og vísar stefnandi þar um til forsjárhæfnismats M sálfræðings. Í öðru lagi bendir stefnandi á að stefnda hafi um langa hríð glímt við þunglyndi sem hafi bitnað harkalega á þroska barnanna. Líkt og rakið hafi verið hér að framan og í úrskurði stefnanda 24. mars 2014 hafi stefnda ítrekað skilið börnin sín eftir án eftirlits og þá skorti hana vilja til að vinna að betri aðbúnaði og aðstæðum barna sinna. Í þriðja lagi, sem vitaskuld tengist þeim atriðum sem nefnd hafi verið hér að framan, sé það mat stefnanda að stefnda sé ekki fær um að rækja móðurhlutverkið og ala önn fyrir börnum sínum. Víða í gögnum málsins megi sjá nöturlegar lýsingar á þeim heimilisaðstæðum sem börnin hafi búið við hjá móður sinni, sbr. t.d. dskj. 3, 27 og 30. Enn fremur sé vísað til áðurnefnds foreldrahæfnismats M þar sem m.a. komi fram að stefnda eigi erfitt með að stjórna daglegu lífi sínu og barna sinna. Þannig sé ljóst að stefnda eigi erfitt með að skilja þarfir barna og geti ekki sett sig í þeirra spor og vegna þessa sé stefnda á mörkum þess að geta talist hæfur uppalandi. Þær aðstæður sem börnin búi við séu bæði ófullnægjandi og skaðlegar. Það sé því mat stefnanda að stefndu hafi ekki tekist að vinna bug á sínum vandamálum og sé þar af leiðandi vanhæf til að fara með forsjá barnanna. Það sé mat stefnanda að hjá stefndu búi börnin við óviðunandi uppeldisaðstæður. Öll börnin séu á viðkvæmum aldri og í brýnni þörf fyrir stöðugleika þannig að persónueiginleikar þeirra og þroski fái að njóta sín. Með hliðsjón af öllu framansögðu telji stefnandi að hagsmunum barnanna til framtíðar sé best borgið með því að stefnda verði svipt forsjá þeirra. Forsjárréttur foreldra takmarkist af þeim mannréttindum barna að njóta forsvaranlegra uppeldisskilyrða. Þegar hagsmunir barns og foreldra vegist á séu hagsmunir barnsins þyngri á vogarskálunum. Þessi regla sé grundvallarregla í íslenskum barnarétti og komi einnig fram í þeim alþjóðlegu sáttmálum sem Ísland er aðili að. Hinu opinbera sé og skylt að veita börnum vernd svo sem fyrir sé mælt í stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, barnaverndarlögum nr. 80/2002 og samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013. Þá eigi reglan sér stoð í 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem lögfestur hafi verið með lögum nr. 62/1994, sem og í alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi. IV. Stefnda bendir á að frá því að formleg vinnsla málsins hófst hafi það tekið barnaverndaryfirvöld í Reykjanesbæ mjög skamman tíma að úrskurða um vistun barna stefndu utan heimilis og ákveða að móðir skyldi svipt forsjá þeirra. Svo skamman tíma að gera verði alvarlegar athugasemdir við stjórnsýslulega meðferð málsins. Engar tilraunir hafi verið gerðar af hálfu barnaverndaryfirvalda til að ná markmiðum sínum með öðrum og vægari úrræðum en tillögu um flýtimeðferð við sviptingu forsjár, t.d. um tímabundna vistun barnanna utan heimilis í samræmi við nánar tilgreind lagaákvæði VI. kafla barnaverndarlaga. Fari þetta í berhögg við skýrt ákvæði 2. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 um að kröfu um sviptingu forsjár skuli því aðeins gera að ekki sé unnt að beita öðrum og vægari úrræðum til úrbóta eða slíkar aðgerðir hafi verið reyndar án viðunandi árangurs. Sú harka í garð stefndu sem einkennt hafi vinnslu málsins af hálfu stefnanda og það að stefnandi telji sig umkominn til að virða hvorki ákvæði barnaverndarlaga né lögfestar meginreglur stjórnsýslulaga veki furðu í máli þessu. Því sé mótmælt þeirri fullyrðingu í stefnu að rannsóknar-, andmæla- og meðalhófsreglna hafi verið gætt í hvívetna við meðferð málsins. Það séu mikil öfugmæli. Stefnandi haldi því fram í stefnu að öll úrræði hafi verið tæmd áður en sú viðurhlutamikla ákvörðun hafi verið tekin að höfða þetta mál. Það sé rangt. Heldur stefnda því fram að stefnanda hafi verið í lófa lagið að beita tilteknum ákvæðum VI. kafla barnaverndarlaga um tímabundin úrræði, t.d. um tímabundið fóstur barnanna á meðan á vinnslu málsins stæði og stefndu væri veitt aðstoð. Stefnda kveðst ekki vera fullkomin frekar en aðrir og hún hafi gert sín mistök á lífsleiðinni. Hún eigi sína slæmu daga og lífið sé ekki alltaf auðvelt. Eins og fyrr greini sé hún öryrki og hafi glímt við andlega erfiðleika, þunglyndi og kvíða. Hún sé heldur ekki fullkominn uppalandi. Þeirri lýsing sem dregin sé upp af stefndu sem persónu og móður í stefnu af hálfu stefnanda sé þó mótmælt harðlega. Því sé t.d. mótmælt að stefnda vanræki börn sín og sé áhugalaus um velferð þeirra og líðan eða geti ekki búið börnum sínum þroskavænleg uppeldisskilyrði, hvað þá að stefnda sé vond við börn sín og að líkamlegri og andlegri heilsu barnanna og þroska hafi verið hætta búin vegna vanhæfni stefndu. Stefnandi fari offari í neikvæðum fullyrðingum og ályktunum sínum í garð stefndu. Stefnda kveðst mótmæla sérstaklega fullyrðingum um að hún láti A bera ábyrgð á yngri systur sinni. Atvik þar sem A hafi tekið C úr rúminu hafi verið einstakt og hafi slíkt ekki átt sér stað aftur. Hið sama megi segja um fullyrðingar í forsjárhæfnismati sem unnið hafi verið af sálfræðingi á vegum stefnanda. Í forsjárhæfnismatinu hafi sálfræðingurinn séð ástæðu til að nefna að stefnda hafi verið ómáluð og lítt til höfð og klæðst íþróttafötum. Séu þetta auðmýkjandi ummæli og lítt til þess fallin að skapa traust um að hlutlægni hafi verið viðhöfð við vinnslu forsjármatsins. Þá veki það furðu sálfræðingsins að stefnda hafi verið í vörn eða lítt vingjarnleg. Að sögn stefndu séu miklar rangfærslur í mati sálfræðingsins. Það sé rétt að stefnda hafi verið ósátt við að fá tilsjón inn á heimili sitt, en það sé algengt í barnaverndarmálum. Það sé líklega ekki óalgengt að aðilar barnaverndarmáls séu í vörn eða ósáttir við að þurfa að undirgangast forsjárhæfnismat. Ekkert af þessu þurfi að koma á óvart. Það sé hins vegar algjörlega útilokað að stefnda hafi gert sér grein fyrir alvarleika málsins á meðan á vinnslu þess stóð hjá stefnanda eða að hún hafi verið upplýst um það af hálfu stefnanda að til stæði að svipta hana forsjá barna sinna áður en önnur og vægari úrræði yrðu reynd til þrautar. Hafi stefnda ekki fengið hagsmunagæslu í málinu fyrr en stefnandi hafði þegar ákveðið málalok eins og áður greini. Stefnda kveðst vera ákveðin í að taka sig á þar sem þess sé þörf og bæta sig sem einstaklingur og uppalandi. Í meðferð málsins hjá stefnanda hafi hún ekki fengið tækifæri til þess heldur hafi verið beitt flýtimeðferð til að svipta hana börnum sínum. Við munnlegan málflutning var mati M sálfræðings á forsjárhæfni stefndu, sem og matsgerð P sálfræðings, mótmælt. Bent var á að samkvæmt framburði N geðlæknis, sem stefnda hefði gengið til, hefðu orðið miklar og jákvæðar breytingar á persónulegum högum stefndu. Ekki væri því ástæða til að svipta hana forsjá barnanna. Stefnda væri nú reiðubúin til að fallast á að börnin yrðu vistuð utan heimilis á meðan hún væri að vinna í sjálfri sér. Jafnframt væri hún nú fús til samvinnu við barnaverndaryfirvöld. Þá kvaðst stefnda gera alvarlegar athugasemdir við það að börnin hefðu ekki öll verið vistuð á sama stað og að systkinahópnum hefði verið tvístrað. Með hliðsjón af betri aðstæðum og heilsu stefndu væru ekki lagaskilyrði til að svipta hana forsjá barnanna. Varðandi lagarök vísar stefnda til 24. gr. laga nr. 80/2002 varðandi það atriði að úrræði sem þar séu nefnd séu ekki fullreynd. Jafnframt sé vísað til meginreglna og tilgangs laga nr. 80/2002 og þess að aðbúnaður barna stefndu sé í samræmi við 1. gr. laga nr. 80/2002. Þá sé vísað til meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, mannréttindakafla stjórnarskrár Íslands, einkum 71. gr., mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1992, og mannréttindasáttmála Sameinuðu þjóðanna, einkum 8. gr. um skyldu stjórnvalda til að sameina fjölskyldur. Þá sé einnig vísað til laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, eftir því sem við eigi, sem og 60. gr. laga nr. 80/2002 um lögbundna gjafsókn. V. Í stefnu kemur fram að málefni stefndu og tveggja eldri barna hennar, sem fædd eru 2006 og 2008, hafi fyrst komið til kasta stefnanda á árunum 2007 til 2011, en þá bjó stefnda í [...]. Könnun fór fram vegna tilkynninganna, en engar meðferðaráætlanir voru gerðar. Þegar stefnda var ófrísk að þriðja barni sínu, sem fætt er [...], flutti hún í [...]. Hófust afskipti barnaverndar [...] af málefnum stefndu og barna hennar þriggja í janúar 2013 og stóðu fram í ágúst sama ár, en þá flutti stefnda að nýju til [...]. Var málið flutt frá barnavernd [...] til stefnanda með bréfi, dags. 22. ágúst 2013. Fram kemur í gögnum málsins að á þessum tíma, þ.e. frá árinu 2006 og þar til börnin voru vistuð utan heimilis stefndu í mars 2014, hafi fjölmargar tilkynningar borist stefnanda og barnavernd [...] um vanrækslu stefndu varðandi umönnun og eftirlit með börnunum. Fjölluðu tilkynningarnar m.a. um ófullnægjandi aðbúnað barnanna, svo sem varðandi ástundun í skóla, hreinlæti barnanna sjálfra og á heimilinu, næringu þeirra, öryggi og stöðugleika í aðstæðum. Fram kemur í gögnunum að stefnda hóf sambúð með föður yngsta barnsins, F, í lok október 2012, sem þá hafði nýlokið afplánun dóms, en fram hefur komið í málinu að sambúð þeirra sé nú lokið. Einnig kemur fram í málinu að stefnda flutti á höfuðborgarsvæðið í byrjun mars á þessu ári og býr nú ein í leiguíbúð í [...]. Þá hefur komið fram í málinu að hún hóf vinnu á veitingastaðnum [...] í [...] í byrjun september sl. Í byrjun þessa árs gerði M sálfræðingur að beiðni stefnanda mat á forsjárhæfni stefndu og F, sem þá bjuggu enn saman. Er skýrsla M dagsett 4. mars 2014. Í niðurstöðukafla skýrslunnar kemur m.a. fram að stefnda sé flöt og fálát gagnvart börnunum, hún sæki í að losna við þau af heimilinu og reyni að fá frið frá þeim og að öll samskipti við börnin séu neikvæð og skilyrt. Stefnda hafi hugsað illa um börnin, en þau hafa verið illa hirt og nærð og allt eftirlit og umönnun mjög slakt. Þá segir að stefnda hafi skilið A og B eftir ein með C frá því að hún var nokkurra mánaða gömul. Þrátt fyrir að öll börnin séu erfið hafi stefnda ekki farið á uppeldisnámskeið og hafi hún ekki nýtt leiðbeiningar sem hún hafi fengið um að kenna börnunum að fylgja eftir fyrirmælum og um samband hegðunar og afleiðinga. Einnig kemur fram í matinu að heimili stefndu og F hafi iðulega verið draslaralegt svo óviðunandi sé, sóðalegt og lyktað illa. Yngri börnin hafi ekki átt viðunandi fatnað og föt þeirra hafi verið óhrein og illa lyktandi. Börnin séu öll grannvaxin og hafi þau lýst því að ekki hafi verið til peningur fyrir mat eða nesti á heimilinu. Heilsuvernd barnanna, þ. á m. tannvernd, hafi verið illa sinnt og stefnda hafi hvorki sinnt því að koma B í talþjálfun, sem honum hafi staðið til boða í [...], né örvað hann heima eins og henni hafi veri leiðbeint um, en B sé með málþroskaröskun. Þá segir að stefnda virðist hafa lítinn áhuga á að styðja börnin til sjálfstæðis eða efla þroska þeirra á umhyggjusaman og verndandi hátt og leggi sig ekki fram um að styðja börnin við verkefni þeirra. Þá segir að stefnda kenni börnum sínum hvorki hegðun, mannasiði né samskipti. Börnin hagi sér afar illa án þess að hún grípi inn í. Almennt virðist stefnda ekki sýna einlægni í samskiptum, umhyggju fyrir öðrum né áhuga á að leggja sig fram í þágu annarra. Stefnda taki ekki ábyrgð á eigin velferð eða fjölskyldu sinnar og muni ekki ala börn sín upp við metnað eða dugnað. Þannig telji matsaðili ljóst að forsjárhæfni bæði stefndu og F sé verulega skert og þau virðist hvorki hafa áhuga né getu til þess að bæta sig. Matsmaður telji þau bæði, hvort um sig og saman, vanhæf um að fara með forsjá barna. Þrátt fyrir stuðning barnaverndar hafi ekki orðið merkjanleg breyting til batnaðar á heimilislífi þeirra. Matsmaður telji aðstæður sem börnin búi við bæði ófullnægjandi og skaðlegar. Þá segir í skýrslunni að sálfræðileg próf sýni að greind stefndu sé í lágu meðallagi og yrt greind hennar sé mun slakari en óyrt. Persónuleikapróf bendi til slakrar sjálfsmyndar og að stefnda tengi ekki eigin frammistöðu við árangur en líti frekar svo á að það sé öðrum að kenna eða þakka hvernig fór. Ólíklegt sé að stefnda nýti sér meðferð. Í geðgreiningarviðtali uppfylli stefnda skilmerki fyrir endurteknu þunglyndi (ekki yfirstandandi) og andfélagslegri persónuleikaröskun. Félagsmótunarpróf sýni mjög slaka félagsmótun sem vísi til persónuleikatruflunar og mikilla erfiðleika í félagslegum samskiptum. Að beiðni stefndu var kvaddur til matsmaður í málinu til að meta forsjárhæfni stefndu. Var matsgerð hins dómkvadda matsmanns, P sálfræðings, sem dagsett er 8. september 2014, lögð fram í málinu 17. sama mánaðar. Í niðurstöðukafla matsgerðarinnar er því lýst að stefnda hafi átt erfiða skólagöngu og ekki haldið áfram námi eftir grunnskóla. Hún hafi eignast elsta barnið sitt sextán ára gömul, miðbarnið átján ára og yngsta barnið hafi hún eignast með þriðja sambýlismanni sínum þegar hún var 22 ára gömul. Hann hafi verið í fangelsi þegar þau kynntust og lokið afplánun skömmu eftir að barnið fæddist. Hún hafi aldrei búið með föður tveggja eldri barnanna og drengurinn hafi verið rangfeðraður fyrstu árin. Atvinnusaga stefndu sé stutt og takmarkist fram undir daginn í dag við tímann kringum fæðingu elsta barnsins. Hún hafi prófað að vinna á mörgum stöðum en hætt fljótlega að mæta. Þá hafi hún flutt nokkrum sinnum milli staða í [...], síðan til [...] þar sem hún bjó í eitt ár og þá aftur í Reykjanesbæ í rúmlega hálft ár. Þá hafi hún flutt til Reykjavíkur í febrúar/mars síðastliðnum og flutt á milli íbúða innan hverfis skömmu síðar. Í matsgerðinni segir að börn stefndu séu öll á þeim aldri að almennar þarfir þeirra snúist um að eiga ástrík tengsl við foreldra sína og njóta verndar þeirra og öryggis, þar með talið að búa við stöðugleika í aðstæðum, auk þess sem þau þurfi líkamlega umönnun og atlæti, örvun og hvatningu, stuðning, fyrirmynd og siðun. Hjá drengnum hafi auk þess verið greindar sérstakar þarfir eins og áður hafi komið fram. Í viðtali matsmanns við stefndu hafi hún gefið stuttorðar upplýsingar um sig og hagi sína og hafi þversagnir verið áberandi. Hún hafi fegrað mynd sína og fundið ýmsar utanaðkomandi ástæður fyrir vanlíðan sinni. Skoðanir hennar og ályktanir séu sjálfmiðaðar og beri búferlaflutningar skýrt vitni um að að hún hugsi ekki um hagsmuni barnanna. Þá hafi stefnda skýrt rangt frá málum í ýmsum augljósum atriðum. Stefnda eigi í erfiðleikum með yfirsýn og dragi ályktanir af takmörkuðum upplýsingum. Þá taki hún duttlungafullar ákvarðanir sem sýni slaka dómgreind. Um persónulega hagi stefndu segir í skýrslunni að hún leigi ágætis íbúð á almennum markaði og að engar athugasemdir séu gerðar við heimili hennar. Hún hafi örorkustyrk og meðlög auk launa fyrir starfið sem hún hafi byrjað í fyrir skömmu. Að sögn stefndu hafi hún slitið sambandi við síðasta sambýlismann sinn en sterkar vísbendingar séu um að sambandi þeirra sé ekki lokið. Hún hafi hitt geðlækni sinn með reglubundnum hætti undanfarna mánuði og noti lyf við athyglisbresti, þunglyndi og kvíða. Þessir þættir séu jákvæðir, en séu nokkuð nýtilkomnir og að mestu frá því eftir að börnin fóru frá henni og því sé ekki hægt að segja til um hversu varanlegir þeir séu. Þá segir að niðurstöður greindarprófs sýni að heildargreind stefndu sé í meðallagi, en veikleiki sé á málsviði, varðandi staðreyndaþekkingu og félagslega dómgreind. Niðurstöður séu nokkuð hærri en við prófun árið 2011, sem skýrist að öllum líkindum af betra dagsformi. Þá segir að niðurstöður persónuleikaprófs gefi skýrar vísbendingar um langvarandi og erfið geðræn vandamál og persónuleikaraskanir og að ólíklegt sé að stefnda nýti sér meðferð. Ætla megi að persónuleikaraskanir hefðu fengist staðfestar ef ekki kæmi til tilhneiging stefndu til að gefa jákvæða mynd af sér. Einnig segir að niðurstöður prófana matsmanns, saga stefndu og prófanir annarra gefi til kynna að stefnda uppfylli skilmerki fyrir blandaðar eða óskilgreindar persónuleikaraskanir og endurtekið þunglyndi sem sé ekki yfirstandandi. Í matsgerðinni segir að matsmaður telji allt benda til þess að persónuleikaraskanir stefndu séu undirliggjandi vandi og hafi verið frá unglingsárum. Raskanir þessar hafi leitt til margvíslegra erfiðleika hennar og haft í för með sér slitrótta atvinnusögu, ótímabærar barneignir, sambönd við karlmenn sem hún hafi farið hratt út í og alvarlega vangetu við barnauppeldi. Einkenni persónuleikaraskana hennar birtist m.a. í skorti á innsæi í þarfir barnanna, skorti á skilningi á uppeldisverkefnum og afneitun á þeirri vanrækslu sem felist í því að sinna þeim ekki. Enn fremur birtist þau í skorti hennar á samvinnu við þá sem hafi viljað leiðbeina og aðstoða. Hvað framtíðaráform varði hafi stefnda greint frá menntunaráformum sem matsmanni þyki ómarkviss og ólíkleg til að ganga upp með hliðsjón af vinnutíma stefndu og óskum hennar um að fá börnin til sín aftur. Matsmaður telji að áform hennar lýsi fyrst og fremst óskhyggju stefndu og óraunsæi ásamt tilhneigingu til að láta sínar langanir ganga framar þörfum barnanna. Hvað varði tengsl stefndu við börn sín segir að margvísleg og umfangsmikil gögn málsins sýni margháttaða vanrækslu stefndu gagnvart börnunum, sem M sálfræðingur nefni t.d. í sinni skýrslu og komi einnig fram í öðrum gögnum málsins, og að stefnda sýni merki um að hafa aðeins myndað grunn tilfinningatengsl við börnin. Það sé hafið yfir vafa að verulega hafi skort á að stefnda hafi sem uppalandi brugðist við merkjum frá börnum sínum á þann hátt sem börn þurfi á að halda til að geta myndað öryggistengsl með viðunandi hætti. Greinileg merki séu um það í lýsingu fósturforeldra að A vilji bera ábyrgð á móður sinni, en umsnúningur af þessu tagi á ábyrgðarhlutverkum gefi til kynna tengsl af því tagi sem séu neikvæð og óheppileg fyrir þroska barna. Lýsing fósturforeldra á því hvernig C geri ekki mannamun, heldur snúi sér jafnt að hverjum sem er, þyki gefa til kynna að viðkomandi barn hafi ekki myndað fullnægjandi öryggistengsl gagnvart einum aðila, heldur leiti jafnt til hvers sem er. Þá segir að tilhneiging stefndu til að annast ekki um börnin sjálf heldur láta þau í hendur annarra styðji það að tengsl hennar við börnin séu grunn og ófullnægjandi. Í matsgerðinni segir að tilfinningatengsl í frumbernsku við meginuppalendur sína, svokölluð geðtengsl, séu mikilvæg fyrir velferð barnsins í framtíðinni og leggi grundvöll að persónulegum þroska þess og geðheilsu. Að lokum segir í matsgerðinni að á grundvelli þeirra upplýsinga, sem rakin séu í matsgerðinni, telji matsmaður einsýnt að stefnda hafi ekki sinnt daglegri umönnun og uppeldi barna sinna með þeim hætti sem þroski þeirra og velferð þarfnist. Á því rúma ári sem reynt hafi verið að koma á margvíslegum stuðningsúrræðum hafi enginn árangur náðst. Því telji matsmaður að forsjárhæfni stefndu sé verulega ábótavant og að vægari úrræði hafi verið fullreynd. Þótt líðan stefndu virðist nú betri en oft áður sé ekki að sjá að breytingar hafi orðið á skilningi hennar á þörfum barnanna og ekki sé hægt að draga þá ályktun að hún sé orðin hæfari til þess að vera til samstarfs um viðunandi uppeldisskilyrði fyrir börnin vegna persónuleikaröskunar sinnar. Allt eins líklegt sé að líðan hennar sé nú betri af því að hún beri ekki ábyrgð á uppeldi þeirra og að fara myndi í sama farið að nýju ef börnin færu til hennar. Fullvíst megi því teljast að verulegar líkur séu á að andlegri heilsu barnanna og þroska þeirra yrði hætta búin ef þau færu aftur til móður sinnar vegna vanhæfni hennar til að sinna almennum þörfum þeirra, sem og sértækum þörfum drengsins. Þær M sálfræðingur og Valgerður Magnúsdóttir sálfræðingur komu báðar fyrir dóminn og staðfestu áðurgreindar matsskýrslur sínar. Vitnið M bar um það að það væri sama hvar borið væri niður, forsjárhæfni stefndu væri stórlega ábótavant. Stefnda hefði vanrækt börnin og hefði ekki innsæi í þarfir þeirra. Hún hefði ekki forgangsraðað í þeirra þágu og ekki verið til samvinnu við barnaverndaryfirvöld í því skyni að bæta sig sem uppalanda. Hún sagði að stuðningsúrræði hefðu ekki skilað árangri. Vitnið P bar um að forsjárhæfni stefndu væri verulega skert vegna undirliggjandi alvarlegra persónuleikaraskana og þunglyndis með köflum. Hún sagði að börnin hefðu sætt alvarlegri vanrækslu í umsjón stefndu. Úrræði barnaverndaryfirvalda hefðu ekki skilað neinum árangri og stefnda hefði ekki verið til neinnar samvinnu. Önnur og vægari úrræði væru því fullreynd. Hún kvaðst hafa fengið upplýsingar um líðan barnanna í haust til að gera samanburð á líðan þeirra nú og þegar þau voru hjá móður. Samkvæmt þeim upplýsingum líði börnunum mun betur nú og sýni meira öryggi og þá væri skólasókn og allt utanumhald þeirra í mun betra horfi. Hún sagði að ekki væri raunhæft að ætla að stefnda gæti snúið við blaðinu og orðið hæf sem foreldri á tiltölulega skömmum tíma. Kvaðst hún telja að stefndu liði betur nú af því að hún væri ekki með börnin hjá sér og bæri ekki ábyrgð á þeim. Fyrir dóminn kom einnig sem vitni N geðlæknir. Hann sagði að stefnda hefði farið að mæta nokkuð reglulega til hans síðastliðið vor, þ.e. þegar til hefði staðið að taka börnin af henni. Þá hefði hún verið mjög þunglynd, en væri nú að svara þunglyndismeðferð hægt og bítandi. Kvaðst hann telja að létt hefði á stefndu við að skilja við barnsföður sinn og kannski við það að bera ekki ábyrgð á börnunum. Hann sagði að stefnda væri nokkuð óraunsæ í áformum sínum varðandi vinnu, umönnun barnanna og eigin getu. Kvaðst hann telja að auk þunglyndis væri stefnda með undirliggjandi persónuleikaraskanir. Kvaðst hann sjá merkjanlegan mun á stefndu, en tók fram að hún væri enn brothætt eins og fólk væri eftir langvarandi þunglyndi. Ef hún fengi börnin aftur yrði hún að fá mikinn stuðning og vera tilbúin til að taka á móti stuðningi. Sagðist hann ekki geta sagt til um hversu líkleg stefnda væri til samvinnu nú, en kvaðst telja hana samvinnuþýðari nú en áður. Sagðist hann telja að stefnda þyrfti sjálf á sterku langtímameðferðarsambandi að halda í nokkur ár. Eins og er ætti stefnda langt í land með að geta búið börnunum gott heimili og góðar aðstæður. Með hliðsjón af öllu framangreindu og með sérstakri skírskotun til forsjárhæfnismats M sálfræðings og matsskýrslu P sálfræðings og framburðar þeirra fyrir dóminum þykir sýnt að stefnda sé óhæf til að fara með forsjá barna sinna og sinna forsjárskyldum sínum gagnvart þeim. Brýna nauðsyn þykir bera til þess að skapa börnunum til frambúðar það öryggi og þá umönnun sem þau þurfa á að halda og eiga rétt á lögum samkvæmt, sbr. 1. og 2. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Samkvæmt 2. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga skal því aðeins gera kröfu um sviptingu forsjár að ekki sé unnt að beita öðrum og vægari úrræðum til úrbóta eða slíkar aðgerðir hafi verið reyndar án viðunandi árangurs. Af gögnum málsins er ljóst að önnur og vægari úrræði barnaverndarlaga hafa verið reynd allt frá byrjun árs 2013 án þess að þau hafi skilað viðunandi árangri. Þá er fallist á með stefnanda að rannsóknar-, andmæla- og meðalhófsreglna stjórnsýsluréttarins hafi verið gætt við meðferð málsins. Samkvæmt því sem að framan er rakið og með hagsmuni barnanna A, B og C að leiðarljósi verður að fallast á það með stefnanda að uppfyllt séu skilyrði a- og d-liða 29. gr. barnaverndarlaga til að svipta stefndu forsjá barnanna. Verður krafa stefnanda því tekin til greina. Rétt þykir að málskostnaður falli niður. Gjafsókn í máli þessu er lögbundin, sbr. 60. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Allur gjafsóknarkostnaður stefndu greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. þóknun talsmanns hennar, Þuríðar Halldórsdóttur hdl., sem þykir hæfilega ákveðin 263.550 krónur, og talsmanns hennar á fyrri stigum, Guðmundar St. Ragnarssonar hdl., sem þykir hæfilega ákveðin 439.250 krónur, hvort tveggja að meðtöldum virðisaukaskatti. Ragnheiður Bragadóttir héraðsdómari kveður upp dóminn ásamt meðdómsmönnunum Guðfinnu Eydal sálfræðingi og Helga Viborg sálfræðingi. Við uppkvaðningu dómsins var gætt ákvæða 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Dómsorð: Stefnda, K, er svipt forsjá yfir börnunum A kt. [...], B, kt. [...], og C, kt. [...]. Málskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefndu greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. þóknun talsmanns hennar, Þuríðar Halldórsdóttur hdl., 263.550 krónur, og talsmanns hennar á fyrri stigum, Guðmundar St. Ragnarssonar hdl., 439.250 krónur.

Mál nr. 146/2017

Kærumál Útburðargerð Leigusamningur

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem tekin var til greina krafa S um að S hf. yrði með beinni aðfarargerð borinn út með iðnaðarhúsnæði sitt af lóð S.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma Eiríkur Tómasson hæstaréttardómari og Ingveldur Einarsdóttirog Þorgeir Ingi Njálsson settir hæstaréttardómarar.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 23. febrúar 2017, enkærumálsgögn bárust réttinum 8. mars sama ár. Kærður er úrskurður HéraðsdómsReykjavíkur 10. febrúar 2017, þar sem tekin var til greina krafa varnaraðila umað sóknaraðili skyldi með beinni aðfarargerð borinn út ,,með iðnaðarhúsnæði sitt,eignarhluta með fastanúmerin 206-7106 og 206-7107 og öllu því semeignarhlutunum tilheyrir af lóð varnaraðila nr. 5 við Bygggarða áSeltjarnarnesi.“ Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför.Sóknaraðili krefst þess að framgreindri kröfu varnaraðila verði hafnað. Þákrefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og ídómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Sóknaraðili, Sjávarströnd hf., greiðivarnaraðila, Seltjarnarnesbæ, 350.000 krónur í kærumálskostnað.Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 10. febrúar2017.Mál þetta, sem barstHéraðsdómi Reykjavíkur með aðfararbeiðni 3. nóvember 2016, var tekið tilúrskurðar 26. janúar sl. Sóknaraðili er Seltjarnarnesbær., kt. 560269-2429,Austur­strönd 2, Seltjarnarnesi. Varnaraðili er Sjávarströnd hf., kt.520805-0360, Suður­landsbraut 8, Reykjavík.Sóknaraðili krefst dómsúrskurðar um að varnaraðili verðiborinn út með iðnaðarhúsnæði sitt við Bygggarða 5 á Seltjarnarnesi,eignarhlutar með fastanúmeri 206-7106 og 206-7107, og öllu því semeignarhlutunum tilheyrir, af lóð sóknaraðila nr. 5 við Bygggarða áSeltjarnarnesi, með beinni aðfarargerð. Þá krefst sóknaraðili máls­kostnaðar úrhendi varnaraðila og að fjárnám verði heimilað fyrir kostnaði af væntanlegrigerð.Varnaraðili krefst þess aðallega að kröfu sóknaraðila verðivísað frá dómi en til vara að henni verði hafnað. Þá krefst hann málskostnaðarúr hendi sóknaraðila eða að máls­kostnaður verði látinn niður falla fari svo aðekki verði fallist á kröfu hans.Málið var flutt samhliða um form ogefni samkvæmt ákvörðun dómara.IMálavextirFram kemur íaðfararbeiðni sóknaraðila að hann sé eigandi að landi sem á standi húsið nr. 5við Bygggarða á Seltjarnarnesi. Í húsinu séu margir eignarhlutar sem séu í eigumis­munandi aðila. Með lóðarleigusamningi frá 1. janúar 1965 hafi lóðin veriðleigð þáverandi leigutaka í 50 ár eða út árið 2014. Þá hafi samningurinn veriðframlengdur til ársloka 2015.Aðfararbeiðnin lúti að tveimur eignarhlutum með fastanúmer206-7106 og 206-7107 sem séu þinglýstir eignarhlutar varnaraðila. Í 2. gr.samningsins segi: „Vilji leigu­sali ekki, að leigutíma loknum, leyfa leigutaka,með nýjum samningi, að láta mann­virki, er þá standa þar áfram, skal leigusaligreiða leigutaka sannvirði mannvirkja eftir mati dómkvaddra manna.“Varnaraðila hafi verið tilkynnt með bréfi 17. nóvember 2014 aðsóknaraðili hygðist ekki endurnýja lóðaleigusamninginn en myndi veita leigutakaafnot af lóðinni til 31. desember 2015 yrði þess óskað. Mannvirkið sé þvílóðarréttindalaust frá þeim tíma. Um sé að ræða eignarhluta í iðnaðarhúsnæði ímjög slæmu ástandi sem þurfi að víkja enda hafi svæðið sem slíkt veriðskipulagt sem íbúðarsvæði í nýju deiliskipulagi.Sóknaraðili aflaði verðmats í mars 2015 á framangreindumeignarhlutum frá lög­giltum fasteignasölum hjá fasteignasölunni Eignamiðlunehf. Niðurstaða verð­matsins hafi verið sú að áætlað söluverðmæti mannvirkjaværi 26.500.000 krónur. Ekki mun hafa náðst samkomulag milli aðila um kaup ágrundvelli verðmatsins.Sóknaraðili óskaði eftir dómkvaðningu matsmanna með beiðni tildómsins 3. september 2015. Voru tveir matsmenn dómkvaddir í því skyni íþinghaldi 18. desember 2015.Sóknaraðili áréttaði í bréfi til varnaraðila 21. september2015 að sveitarfélagið hygðist ekki veita frekari fresti og myndi krefjastafhendingar lóðarinnar 1. janúar 2016.Hinir dómkvöddu matsmenn skiluðu mati sínu 12. febrúar 2016 ogvar niðurstaða þeirra sú að matsverðið eignarhlutanna væri 28.000.000 króna.Matsgerðin mun í framhaldinu hafa verið send þáverandi lögmanni varnaraðila meðtölvupósti.Sóknaraðili sendi varnaraðila bréf 3. mars 2016 þar sem framkom að engin viðbrögð hefðu orðið við bréfinu frá 12. febrúar 2016 og aðþáverandi lögmaður varnar­aðila hefði nú sagt sig frá málinu. Ítrekaðisóknaraðili þar fyrirspurn sína um hvort varnaraðili vildi ganga frá kaupumstrax á grundvelli matsgerðarinnar og var því jafnframt lýst yfir aðsóknaraðili sætti sig við matið og væri reiðubúinn að ganga frá kaupum á þvíverði. Fyrirsvarsmaður varnaraðila neitaði að ganga frá sölu á eigninni ágrundvelli matsgerðarinnar í tölvupósti 16. mars 2016. Með tölvupóstisóknaraðila 19. sama mánaðar var óskað eftir því að varnaraðili upplýsti afhverju hann vildi ekki ganga til samninga á grundvelli hins dómkvadda mats. Munsóknaraðila ekki hafa borist svar frá varnaraðila vegna þessa.Nokkur samskipti urðu í framhaldinu milli lögmanns sóknaraðilaog nýs lög­manns sem var þá kominn að málinu fyrir hönd varnaraðila. Fór svo aðlögmaður sókn­araðila sendi lögmanni varnaraðila kaupsamning ásamt tilheyrandiskjölum 1. júní 2016 og bað hann um að ganga frá formsatriðum varðandi söluna.Nokkur samskipti urðu svo milli aðila í júní og júlí 2016 vegna frágangs ákaupsamningi. Greinir sóknaraðili svo frá að lögmaður varnaraðila muni hafa óskaðeftir því að lögmaður sóknaraðila væri í beinu sambandi við Landsbankann hf. ítengslum við útgáfu á veðleyfi þar sem gert væri ráð fyrir að söluandvirðiðrynni til bankans. Bankinn hafi í framhaldinu gefið út skilyrt veðleyfi 13.september 2016 þar sem því var lýst yfir að bankinn myndi aflýsa veðum sínum afeigninni gegn því að matsvirðið rynni til bankans enda væri eignin veðsett aðfullu.Sóknaraðili greinir svo frá í beiðni sinni að lögmaðurvarnaraðila hafi lýst því yfir í símtali við lögmann sóknaraðila að varnaraðiliværi hættur við að selja eignina og óskaði eftir því að framvegis yrðusamskiptin beint við fyrirsvarsmann varnaraðila. Í framhaldinu hafi verið haftsamband við fyrirsvarsmanninn sem hafi staðfest að varnaraðili „væri ekki aðfara að selja eignina til [sóknaraðila]“.Sóknaraðili kveðst allt frá því að matsgerð hinna dómkvöddumatsmanna lá fyrir stöðugt hafa ýtt á varnaraðila með tölvuskeytum og símtölumað afhenda sér umrædda eignarhluta enda séu nú tæp tvö ár frá því aðlóðarleigusamningar runnu út og nauðsynlegt að rífa eignarhlutana vegna breyttsdeiliskipulags og nýrrar uppbyggingar á svæðinu. Þrátt fyrir það hafivarnaraðili ekki orðið við því og nú síðast með því að neita að ljúka málinuþannig að sóknaraðili eigi þann eina möguleika að krefjast útburðar varnaraðilaaf lóðinni samkvæmt beiðni þessari.IIMálsástæður og lagarök sóknaraðilaSóknaraðili byggir kröfu sína um útburð varnaraðila af lóð hans aðBygggörðum á Seltjarnarnesi á því að hann eigi óumdeilanlegan eignarrétt aðlóðinni og varnaraðili sé þar með iðnaðarhúsnæði sitt í óþökk hans. Enginn vafigeti verið á því að sem lóðareigandi eigi hann kröfu til þess að varnaraðilifjarlægi mannvirkin af lóðinni og sveitarfélagið fái umráð hennar þar semgildistími lóðarleigusamnings sé löngu liðinn og framlenging hans einnig.Eignin hafi verið yfirgefin, sé í niðurníðslu og bíði því eingöngu niðurrifs.Allur dráttur á málinu hamli og tefji framtíðaruppbyggingu á svæðinu samkvæmtnýju og breyttu deiliskipulagi. Óeðlilegt væri að sóknaraðili þyrfti að sætaþví að töf yrði á málinu meðan aðfararheimildar væri aflað líkt og varnaraðilivirðist halda fram.Varnaraðila hafi margoft veriðtilkynnt að honum beri að víkja af lóðinni með mannvirki sín og í því sambandiverið veittur ársfrestur frá 31. desember 2014 til 31 desember 2015.Varnaraðili hafi ekki orðið við þessum ítrekuðu áskorunum. Þá hafi tilraunirsóknaraðila til að ganga frá kaupsamningi við varnaraðila um mannvirki álóðinni ekki borið neinn árangur. Sé sóknaraðila því nauðsynlegt að fádómsúrskurð um útburð varnaraðila af lóðinni þar sem honum sé með ólögmætumhætti aftrað að neyta þeirra réttinda sem hann skýrlega eigi. Sóknaraðilikveður gerðina fara fram á sína ábyrgð en á kostnað varnaraðila.Sóknaraðili kveður heimild tilútburðar byggja á 12. kafla laga nr. 90/1989 um aðför, einkum 78. gr., sbr. 72.gr. þeirra. Krafa hans sé skýr og ótvíræð og unnt að sýna fram á hana meðskjallegum sönnunargögnum, rétt eins og 83. gr. laganna geri kröfu um. Þannigsé enginn vafi um laga- eða sönnunaratriði í málinu. Með sýnilegumsönnunargögnum sé m.a. vísað til lóðarleigusamnings aðila þar sem skýrt komifram í 2. gr. að honum ljúki þegar liðin séu 50 ár frá 1. janúar 1965 að telja.Sá tími hafi verið útrunninn 31. desember 2014. Sóknaraðili vísar sérstaklegatil þess að atvik í máli þessu sé mjög lík og í dómi Hæstaréttar í máli nr.240/2003 þar sem útburður hafi verið heimilaður á grundvelli 78. gr. laga nr.90/1989. Í því máli hafi einnig verið um það að ræða að eignin þurfti að víkjafyrir nýju og breyttu deiliskipulagi.Sóknaraðili tekur fram að hann hafiuppfyllt skilyrði 2 gr. lóðarleigusamningsins um að láta dómkvadda matsmennmeta mannvirki á eignarhlutunum og boðið varnaraðila greiðslu á grundvelli þessdómkvadda mats. Varnaraðili hafi hunsað það boð og neitað að ganga tilkaupsamnings vegna mannvirkjanna og taka við greiðslunni. Þá tekur sóknaraðili fram að önnur atriði í lögskiptum aðilahafi enga þýðingu fyrir úrlausn þessa máls sem lúti eingöngu að því hvortskilyrði útburðar séu fyrir hendi. Þannig hafi það engin áhrif á heimildsóknaraðila til að fara í útburðarmál á grundvelli laga nr. 90/1989 þóttgreiðsla eða uppgjör á grundvelli 2. gr. lóðarleigusamnings aðila hafi ekkifarið fram. Raunar sé það svo að varnaraðili hafi ekki viljað taka viðgreiðslunni og ganga frá kaupsamningi þar að lútandi. Þá hafi breyttdeiliskipulag heldur enga þýðingu fyrir úrlausn þessa máls og sé óviðkomandikröfu um útburð. Áréttar sóknaraðili að réttindi hans til lóðarinnar séuóumdeild og skýr og að uppfyllt séu öll ákvæði laga nr. 90/1989 til þess að ákröfu hans verði fallist.Með vísan til alls þessa telursóknaraðili að fallast beri á kröfu hans í málinu. Um lagarök vísar sóknaraðilitil 78. gr. laga nr. 90/1989 um aðför og um málskostnað til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála, sbr. 1. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989. IIIMálsástæður og lagarök varnaraðilaVarnaraðili krefstþess aðallega að kröfu sóknaraðila verði vísað frá dómi en til vara að henniverði hafnað.Hvað frávísunarkröfuna varðar tekur hann fram að ómöguleikikomi í veg fyrir að hægt sé að verða við kröfu sóknaraðila. Krafan beinist aðþví að varnaraðila verði gert að fjarlægja eignarhluti sína sem séu inni ífasteigninni miðri, m.ö.o. séu eignarhlutar varnaraðila í miðhlutafasteignarinnar varanlega skeyttir við eignarhluta annarra eigenda. Varnaraðiligeti því ekki orðið við kröfu sóknaraðila nema að valda sameigendum sínumtjóni. Í athugasemdum við 12. kafla laga nr. 90/1989 segi m.a. aðdómara beri að athuga hvort krafa sé þess efnis að fullnægja megi henni meðútburðar- eða innsetningargerð. Krafa sóknaraðila sé svo óskýr og óljós að húnuppfylli ekki grundvallarreglur einkamálaréttarfars um skýran málatilbúnað,sbr. m.a. d- og e-lið 80. gr. laga nr. 91/1991.Þá sé á því byggt að kröfu sóknaraðila beri að hafna þar semhún uppfylli ekki áskilnað laga nr. 90/1989, einkum 78., sbr. 83. gr. laganna.Þá sé á því byggt að sóknaraðila hefði borið að beina kröfumsínum að öllum skráðum eigendum fasteignarinnar þar sem einungis sé til aðdreifa einum lóðarleigusamningi sem sé sameiginlegur fyrir alla skráða eigendurfasteignarinnar.Eins og málið liggi fyrir sé útilokað annað, með eða ánfrávísunar málsins, en að sóknaraðila sé ekki fær sú leið að leita útburðarvarnaraðila í ljósi óljósrar réttarstöðu aðila. Verði hann að verða sér úti umóyggjandi aðfararheimild með dómi áður en til útburðar geti komið. Ljóst megi vera að aðila greinir á um hvert sannvirðieignarhluta varnaraðila í fasteigninni sé m.a. í ljósi þess að deiliskipulagfyrir Bygggarða tók gildi áður en lóðarleigusamningurinn rann sitt skeið áenda. Það hafi verulega þýðingu við mat á því hvert sé sannvirði eignarhlutavarnaraðila sem í raun sé ekkert tillit tekið til í fyrirliggjandi matsgerðum. Varnaraðili hafnar því að enginn vafi sé um það að sóknaraðilieigi kröfu til þess að varnaraðili fjarlægi mannvirki af lóðinni. Sóknaraðilihafi í raun fyrirgert þeim rétti sínum samkvæmt 2. gr. samningsins sbr.orðalagið „skal leigusali greiða leigutaka sannvirði mannvirkja“. Um lagarök vísar varnaraðili m.a. til meginreglna samninga- ogkröfuréttar um efndir fjárskuldbindinga og skuldbindingargildi loforða. Þávísar hann til ákvæða laga nr. 90/1989, einkum 78., 83. og 84. gr. laganna auklaga nr. 91/1991 einkum d- og e-lið 80. gr. Kröfu um málskostnað byggir hann áákvæðum laga nr. 91/1991.IVNiðurstaðaÍ máli þessu hefur sóknaraðili krafist útburðar varnaraðila aflóð í eigu sóknaraðila að Bygggörðum 5 á Seltjarnarnesi á grundvelli ákvæða 12.kafla laga nr. 90/1989.Sóknaraðili byggir á því að réttur hans sésvo skýr og ljós að hann verði ráðinn af framlögðum gögnum og með þeirrisönnunarfærslu sem lög nr. 90/1989 heimila. Óumdeilt sé að sóknaraðili séeigandi umræddrar lóðar og lóðarleigusamningur aðila sé útrunninn. Varnaraðilihafi ekki orðið við því að rýma lóðina. Varnaraðili byggir á því að sóknaraðila séekki fært að fara fram á útburð hans af lóðinni á grundvelli laga nr. 90/1989heldur þurfi lögskipti þeirra að koma fyrir dómstóla með venjulegum hætti ogsóknaraðili að afla sér gildrar aðfararheimildar fyrir kröfu sinni. Réttursóknaraðila sé ekki svo skýr og óumdeildur og hann vilji vera láta og kröfuhans beri því að hafna þar sem varhugavert sé að hún nái fram að ganga, sbr. 3.mgr. 83. gr. laga nr. 90/1989. Að auki verður málatilbúnaður varnaraðilaskilinn svo að þar sem ágreiningur sé milli aðila um hvað sé sannvirðimannvirkja á lóðinni og uppgjör hafi því ekki farið fram á grundvelli lokalóðarleigusamningsins geti sóknaraðili ekki krafist útburðar varnaraðila. Varnaraðili hefur í málinu einnig gert kröfu um frávísun þessog byggir á því að ómöguleiki valdi því að unnt sé að taka kröfu sóknaraðilatil greina. Þá sé hún vanreifuð. Í málum sem rekin eru samkvæmt ákvæðum laganr. 90/1989 ber dómara að kveða á um það í úrskurði hvort fallist sé á aðumbeðin gerð fari fram eður ei, sbr. 3. mgr. 83. gr. laganna. Máli kann þó aðvera vísað frá á fyrri stigum ef beiðni sóknaraðila eða fylgigögnum með hennier áfátt, þannig að varnaraðili eigi af þeirri ástæðu erfitt með að færa framvarnir gegn kröfu sóknaraðila. Ekki verður að mati dómsins séð að neinir gallarséu á málatilbúnaði sóknaraðila sem varðað geta frávísun málsins. Er kröfuvarnaraðila um frávísun málsins af þessum sökum því hafnað. Þá byggir varnaraðilitil stuðnings frávísunarkröfu sinni að hluta til á sömu röksemdum og fyrirhöfnun kröfunnar. Koma þær því til skoðunar í tengslum við efnislega umfjöllunum þá kröfu hans. Bendir dómurinn á að verði talið að ómöguleiki valdi því aðekki sé unnt að verða við kröfu sóknaraðila beri dóminum að hafna henni. Í 1. mgr. 78. gr. laga nr. 90/1989 um aðför er manni, sem meðólögmætum hætti er aftrað að neyta réttinda sinna, heimilað að beina tilhéraðsdómara beiðni um að skyldu þess efnis sem getur í 72. eða 73. gr. lagannaverði fullnægt með aðfarargerð þótt aðfararheimild samkvæmt 1. gr. lagannaliggi ekki fyrir. Ákvæði 72. gr. fjallar um skyldu gerðarþola til að víkja affasteign eða til að láta gerðarbeiðanda af hendi umráð hennar að einhverjuleyti eða öllu, eða til að fjarlægja hluti af henni. Í athugasemdum með 78. gr.í frumvarpi sem varð að lögum nr. 90/1989 kemur fram að skilyrði fyrir beiðnium gerð samkvæmt ákvæðinu sé annars vegar að gerðarbeiðandi sé réttur aðili aðkröfu um gerðina og hins vegar að réttmæti kröfu gerðarbeiðanda sé það ljóst aðöldungis megi jafna til þess að dómur hafi gengið um hana. Sönnunargildi þeirragagna sem gerðarbeiðandi styður kröfu sína við þurfi því að vera verulegt.Samkvæmt 3. mgr. 83. gr. laganna skal að jafnaði hafna aðfararbeiðni, efvarhugavert verður talið að gerðin nái fram að ganga á grundvelli þeirrasönnunargagna, sem heimilt er að afla samkvæmt 1. mgr. sömu greinar. Í máli þessu háttar svo til að sóknaraðili er eigandi lóðar aðBygggörðum 5 á Seltjarnarnesi og er enginn ágreiningur um það með aðilum.Varnaraðili er þinglýstur eigandi tveggja eignarhluta í byggingunni sem þarstendur en alls munu vera skilgreindir fimm eignarhlutar í húsnæðinu og eruhinir þrír í eigu annars aðila. Fyrir liggur að eigandi þeirra eignarhlutahyggst rýma þá eigi síðar en 1. mars nk. og er gert ráð fyrir að niðurrif farifram strax í kjölfar rýmingar. Verður því ekki séð að sjónarmið varnaraðila umað rýming hans af lóðinni valdi tjóni fyrir aðra eigendur geti haft þýðingu í málinu.Samningur um umrædda lóð var gerður á árinu 1965 og skyldihann gilda til 50 ára. Er gildistíma samningsins lauk í lok ársins 2014heimilaði sóknaraðili varnaraðila að vera á lóðinni til ársloka 2015.Framlenging samningsins hefur því runnið sitt skeið á enda og verður ekki séðað nokkur ágreiningur sé um það í málinu. Sóknaraðili mun ekki hafa í hyggju aðleigja lóðina áfram og í samræmi við 2. gr. lóðarleigusamningsins hefur núfarið fram mat á sannvirði mannvirkja á lóðinni. Af gögnum málsins verður ráðiðað sóknaraðili hafi ítrekað leitað eftir samvinnu varnaraðila við að rýmalóðina og fjarlægja mannvirki á henni en án árangurs. Varnaraðili hefur ísamskiptum við sóknaraðila ekki gert skýrlega grein fyrir því af hverju hanntelji sig ekki þurfa að verða við kröfu sóknaraðila. Verða viðbrögð hans einnahelst skilin svo að hann fallist ekki á uppgjör á grundvelli matsgerðardómkvaddra matsmanna, sem sóknaraðili aflaði á fyrri stigum um sannvirðimannvirkja á lóðinni, og kostnað af niðurrifi. Ekki verður þó séð aðvarnaraðili hafi freistað þess að hnekkja áðurnefndu mati eða leita samkomulagsum kostnað vegna niðurrifs.Í málinu liggur fyrir ótvíræð eignarheimild sóknaraðila aðumræddri lóð. Sóknaraðili hefur því í samræmi við ákvæði laga nr. 90/1989 sýntfram á með gögnum málsins að hann eigi tilkall til lóðarinnar og réttmæta kröfuum niðurrif mannvirkja á henni á grundvelli útrunnins lóðarleigusamnings ogeftir að framlenging hans til eins árs hefur runnið sitt skeið á enda. Er ljóstað varnaraðili hefst við á lóðinni með mannvirki sín í óþökk sóknaraðila ogvarnar honum með því að fá umráð lóðarinnar.Varnaraðili hefur haldið því fram í málinu að sóknaraðila hafiekki verið rétt að krefjast útburðar í máli sem rekið sé á grundvelli laga nr.90/1989 þar sem greiðsla á sannvirði mannvirkjanna hafi ekki farið fram ogeiginlegt uppgjör á grundvelli loka lóðarleigusamningsins því ekki átt sér staðmilli aðila. Dómurinn bendir á að ekki er unnt að líta svo á að heimildlóðareiganda/leigusala til að krefjast umráða yfir eign sinni sé háð því aðhann bjóði uppgjör á því sem sá síðarnefndi gæti átt rétt til vegna lokaleigusamnings. Þá er ágreiningur aðila um sannvirði mannvirkja á lóðinni ekkitil umfjöllunar í málinu eða kostnaður af niðurrifi. Hefur ágreiningur aðila,og lögskipti þeirra hvað varðar endanlegt uppgjör milli þeirra að þessu leyti,engin áhrif á rétt sóknaraðila til að krefjast útburðar varnaraðila af lóðinni.Þá tekur dómurinn einnig fram að áhrif nýs deiliskipulags, sem sóknaraðili munhafa samþykkt, og áform hans þar að lútandi hafa heldur enga þýðingu við mat áþví hvort fallist verði á kröfu sóknaraðila Af öllu framangreindu leiðir að fullnægt er skilyrðum 78. gr.,sbr. 72. gr., laga nr. 90/1989 um að varnaraðili verði borinn út af lóð sóknaraðilameð beinni aðfarargerð. Tekur dómurinn fram að óhjákvæmilegt sé að líta tilþeirrar leiðsagnar sem felst í dómi Hæstaréttar í máli nr. 240/2003. Verðurenginn slíkur vafi talinn vera fyrir hendi um kröfu sóknaraðila sem leitt getitil þess að varhugavert verði talið að gerðin nái fram að ganga, sbr. 3. mgr.83. gr. laga nr. 90/1989. Verður því fallist á kröfu sóknaraðila eins og hún erfram sett og nánar greinir í úrskurðarorði. Vegna ákvæða 2. mgr. 1. gr. laganr. 90/1989 er ekki ástæða til þess að mæla fyrir um kostnað af væntanlegrigerð.Með vísan til þessarar niðurstöðu og 1. mgr. 130. gr. laga nr.91/1991, sbr. 1. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989, verður varnaraðila gert aðgreiða sóknaraðila málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 400.000 krónur.Hólmfríður Grímsdóttir héraðsdómarikveður upp úrskurð þennan. Dómarinn tók við meðferð málsins 16. desember sl.Ú R S K U R Ð A R O R Ð:Kröfu varnaraðila, Sjávarstrandar hf., um frávísun málsins erhafnað.Sóknaraðila, Seltjarnarnesbæ, er heimilt með beinniaðfarargerð að fá varnaraðila borinn út með iðnaðarhúsnæði sitt við Bygggarða 5á Seltjarnarnesi, eignarhluta með fastanúmerin 206-7106 og 206-7107, og ölluþví sem eignarhlutunum tilheyrir, af lóð sóknaraðila nr. 5 við Bygggarða áSeltjarnarnesi.Varnaraðili greiði sóknaraðila 400.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 15/2017

Kærumál Börn Barnavernd Stjórnarskrá Frávísunarúrskurður felldur úr gildi að hluta

A höfðaði mál gegn B, C og D og krafðist þess aðallega að sér yrði falin forsjá barnsins E og að ógilt yrði annars vegar ákvörðun B um varanlega vistun barnsins og hins vegar fóstursamningur B við C og D, en með honum var barninu ráðstafað í fóstur til þeirra síðarnefndu til 18 ára aldurs að beiðni móður barnsins. Til vara krafðist A þess að ógilt yrði ákvörðun B um umgengni hans við barnið og að með dómi yrði kveðið á um umgengnisrétt hans. Í úrskurði héraðsdóms var aðalkröfum A vísað frá dómi á grundvelli vanreifunar þar sem A hefði hvorki gert grein fyrir því hvernig hagsmunum stúlkunnar væri best borgið með breytingum á högum hennar né hver forsjárhæfni hans væri. Þá hefði A ekki lögvarða hagsmuni af ógildingu fyrrgreindrar ákvörðunar. Varakröfum A var einnig vísað frá héraðsdómi á þeim grundvelli að ekki væri á valdi dómstóla að kveða á um inntak umgengnisréttar A við E. Í dómi Hæstaréttar kom fram að 2. mgr. 34. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 um endurskoðun ráðstafana um vistun barns utan heimilis samkvæmt 25. gr. laganna tæki eftir orðanna hljóðan einungis til þess foreldris sem samþykkt hefði ráðstöfun. Þar sem slík takmörkun á rétti A til að fá með sama hætti og móðir barnsins endurskoðaða ákvörðun um vistun þess samrýmdist ekki 1. mgr. 65. gr. og 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, svo og réttar A sem foreldis E eftir barnalögum nr. 76/2003, gæti hún ekki staðið í vegi fyrir því að A fengi efnisúrlausn dómstóla um aðalkröfur sínar. Þá kom fram að þótt það væri ekki á valdi dómstóla að kveða á um inntak umgengnisréttar ættu þeir úrskurðarvald um hvort barnaverndarnefnd hefði byggt ákvörðun sína á lögmætum grunni. Ógildingarkröfu A þar um yrði þannig ekki heldur vísað frá dómi. Var hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar að öðru leyti en því að staðfest var ákvæði hins kærða úrskurðar um frávísun kröfu A um að kveðið yrði á um inntak umgengnisréttarins með dómi.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir GretaBaldursdóttir, Benedikt Bogason og Karl Axelsson. Sóknaraðiliskaut málinu til Hæstaréttar með kæru 1. janúar 2017, en kærumálsgögn bárustréttinum 16. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 19.desember 2016, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðilum var vísað frádómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefstþess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm aðtaka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði ogkærumálskostnaðar.Varnaraðilinnbarnaverndarnefnd B krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar.VarnaraðilarnirC og D krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. IEinsog rakið er í hinum kærða úrskurði eignaðist F stúlku 21. janúar 2013 og lýsti húnsóknaraðila föður barnsins. Sóknaraðili mun í kjölfarið hafa óskað eftir því aðfaðerni barnsins yrði staðreynt með mannerfðafræðilegri rannsókn og eftir aðniðurstaða hennar lá fyrir skrifaði hann undir yfirlýsingu hjá sýslumanni 19.mars 2013 þar sem hann lýsti sig föður barnsins. Þar sem sóknaraðili var hvorkií hjúskap né skráðri sambúð með móður barnsins við fæðingu þess fór móðirin einmeð forsjána, sbr. 2. mgr. 29. gr. barnalaga nr. 76/2003. Ágrundvelli tilkynninga um aðbúnað barnsins 13. og 14. febrúar 2013 hófustafskipti varnaraðilans barnaverndarnefndar B af málefnum þess og á fundi nefndarinnar27. sama mánaðar kvað móðirin sig ekki vera tilbúna í foreldrahlutverkið ogsagði að hún næði engum tengslum við dóttur sína. Undirritaði hún í kjölfarið yfirlýsingu13. mars 2013, á grundvelli 25. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, um að húnsamþykkti að varnaraðili kæmi barninu í varanlegt fóstur til 18 ára aldurs. Meðannarri yfirlýsingu 21. sama mánaðar fól hún varnaraðila barnaverndarnefnd B forsjábarnsins og óskaði eftir því að barnið yrði í fóstri hjá varnaraðilum C og Dtil 18 ára aldurs. Mun barninu hafa verið ráðstafað í fóstur til þeirra tilbráðabirgða 22. mars 2013 og í varanlegt fóstur til 18 ára aldurs með samningi2. júlí 2013. Í síðargreinda samningnum var þó tekið fram að varnaraðilinn barnaverndarnefndB færi eftir sem áður með forsjá barnsins.Óumdeilter að sóknaraðili lýsti sig andvígan því að barninu yrði ráðstafað í fóstur og áfundi hjá varnaraðilanum barnaverndarnefnd B 18. mars 2013 kvaðst hann viljataka barnið að sér með aðstoð móður sinnar. Með tölvubréfi 20. sama mánaðar varhonum tilkynnt að eftir fund nefndarinnar þann morgun hefði hún komist aðþeirri niðurstöðu að það samræmdist best hagsmunum barnsins að felavarnaraðilunum Cog D umsjá barnsins og að aðstæður þeirra væru að öllu leytimun betri en sóknaraðila. Hann mun í kjölfarið hafa óskað eftir umgengni viðbarnið og með úrskurði varnaraðilans barnaverndarnefndar B 4. september 2013,sem staðfestur var með úrskurði kærunefndar barnaverndarmála 8. janúar 2014,var umgengni sóknaraðila ákveðin þrisvar sinnum á ári í tvær klukkustundir ísenn. IIAðalkrafasóknaraðila lýtur að því að honum verði með dómi falin forsjá barnsins og aðógilt verði annars vegar ákvörðun varnaraðilans barnaverndarnefndar B um varanlegavistun barnsins og hins vegar fóstursamningurinn við varnaraðilana C og D. Byggirsóknaraðili meðal annars á því að hann geti á grundvelli 70. gr.stjórnarskrárinnar og 34. gr. barnalaga nr. 76/2003 fengið úrlausn um rétt sinntil að fara með forsjá barns síns án tillits til þess hver fari með forsjá þess.Telur hann barninu fyrir bestu að alast upp hjá fjölskyldu sinni og að hann sé hæfurtil þess að fara með forsjána. Kröfurvarnaraðila eru meðal annars reistar á því að sóknaraðili hafi ekki gert greinfyrir forsjárhæfni sinni og því sé málið vanreifað, sbr. e. lið 1. mgr. 80. gr.laga nr. 91/1991. Þá sé enginn lagagrundvöllur fyrir kröfu sóknaraðila umforsjá barnsins, auk þess sem hann hafi ekki gert grein fyrir því á hvaðaforsendum hann geti gert þær ógildingarkröfur sem hann hafi uppi í málinu. VarnaraðilarnirC og D byggja enn fremur á því að sóknaraðili hafi hvorki gert grein fyrir þvíhvernig þau geti átt aðild að málinu né hvaða kröfum þeim sé ætlað að verðavið. IIIEins og áður greinir var ákvörðun um varanlegavistun barns sóknaraðila reist á 25. gr. barnaverndarlaga. Þar segir í 1. mgr.að barnaverndarnefnd geti, eftir því sem nánar er ákveðið í áætlun samkvæmt 23.gr. laganna, með samþykki foreldra tekið við forsjá eða umsjá barns ográðstafað barni í fóstur, sbr. a. lið 1. mgr., eða tekið við forsjá eða umsjábarns og vistað barn utan heimilis á heimili eða stofnun eða leitað nánartilgreindra annarra úrræða til umönnunar, rannsóknar, meðferðar eða stuðnings.Í 2. mgr. 25. gr. segir síðan að fóstur eða vistun samkvæmt 1. mgr. skuli eigistanda lengur en þörf krefur og að ráðstafanir skuli að jafnaði veratímabundnar og sæta reglulegri endurskoðun eftir því sem nánar sé kveðið á um í fóstur- eða vistunarsamningi. Um réttarstöðu foreldris sem ekki fer með forsjá barnser fjallað í 67. gr. a. laganna, en þar segir í 1. mgr. að barnaverndarnefndskuli kanna grundvöll þess að ráðstafa barni til þess foreldris sem ekki fermeð forsjá þess þegar forsjárforeldri afsalar sér umsjá eða forsjá samkvæmt 25.gr. laganna. Kemur einnig fram í 4. mgr. ákvæðisins að áður en barni erráðstafað í fóstur skuli barnaverndarnefnd ávallt leita umsagnar þess foreldrissem ekki fer með forsjá barns. Í34. gr. barnaverndarlaga er síðan fjallað um endurskoðun ráðstafana samkvæmt 25.gr. laganna. Þar segir í 2. mgr. að hafi foreldri veitt samþykki fyrir úrræðisamkvæmt 25. gr. laganna sem ætlað er að standa þar til barn verður lögráða eðahafi foreldri verið svipt forsjá samkvæmt 29. gr. þeirra geti foreldri gertkröfu á hendur barnaverndarnefnd, foreldri sem fer með forsjá samkvæmt 67. gr.a eða 67. gr. b og fósturforeldrum, ef það á við, fyrir dómi um að samningiverði hnekkt eða dómi um sviptingu breytt og að foreldri verði falin forsjá eðaumsjá barns að nýju. Í athugasemdum með frumvarpi að lögunum sagði að ákvæðið ættivið þegar foreldri vilji draga til baka samþykki sitt fyrir ráðstöfunumsamkvæmt 25. gr. laganna sem hefur verið ætlað að vara þar til barn verðurlögráða og þegar foreldrar vilji fá breytt eldri dómi um sviptingu forsjár. IVÍ1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar er mælt fyrir um þá grundvallarreglu aðöllum beri réttur til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur með réttlátrimálsmeðferð fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstól. Það sama leiðir af 1. mgr. 6.mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Í þessum ákvæðum felstsjálfstæð regla um að menn skuli almennt eiga rétt á að bera mál sín undirdómstóla og verður að skýra ákvæði í almennum lögum sem takmarka þennan réttmeð hliðsjón af því, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands 2. júní 2015 í máli nr.340/2015. Þá segir í 65. gr. stjórnarskrárinnar að allir skuli vera jafnir fyrirlögum og njóta mannréttinda. Í lögskýringargögnum kom fram að í jafnræðisreglu65. gr. stjórnarskrárinnar væru ekki fólgin ákveðin efnisréttindi, heldurfælist mikilvægi hennar fyrst og fremst í því að henni væri ætlað að veraalmenn leiðbeiningarregla um bann við mismunun, sem bæri ávallt að hafa að leiðarljósi,ekki einvörðungu við setningu laga, heldur og við skýringu þeirra.Afframangreindu verður ráðið að 2. mgr. 34. gr. barnaverndarlaga tekur eftirorðanna hljóðan aðeins til þess foreldris sem samþykkt hefur ráðstöfun eftir25. gr. laganna. Felur ákvæðið, skýrt með þeim hætti, í sér tálmun þess aðsóknaraðili geti leitað dóms um það hvort endurskoða beri ákvarðanir í tengslumvið barn hans. Í ljósi framangreindra ákvæða stjórnarskrárinnar, réttarsóknaraðila sem foreldris barnsins, sbr. meðal annars 1. mgr. 28. gr. barnalagaog 1. mgr. 7. gr. barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, sbr. lög nr. 19/2013 umsamning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, verður ekki séð að málefnalegrök standi til þeirrar mismununar foreldra sem gert er ráð fyrir í síðastgreindaákvæðinu. Er í því sambandi meðal annars til þess að líta að varnaraðilanumbarnaverndarnefnd B bar eftir 67. gr. a barnaverndarlaga að leita eftir afstöðusóknaraðila til vistunar barnsins og lýsti hann þeirri ósk sinni að hann fengiforsjá þess í sínar hendur. Verður ekki séð að það samrýmist framangreindumákvæðum stjórnarskrárinnar að girða fyrir að sóknaraðili, sem kom samkvæmtþessu að ákvörðun um vistun barnsins samkvæmt 25. gr. barnaverndarlaga, getimeð sama hætti og móðir barnsins leitað endurskoðunar á þeirri ákvörðun. Aðvirtu öllu framanrituðu verður fallist á það með sóknaraðila að löggjöf getiekki við þessar aðstæður takmarkað rétt manns til að fá úrlausn dómstóla ummálefni er varða hagsmuni hans, sbr. 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar. Meðvísan til þessa verður því ekki talið að þær takmarkanir á aðild máls, semkveðið er á um í 25. gr. barnaverndarlaga, geti staðið í vegi fyrir því aðsóknaraðili fái efnisúrlausn dómstóla um fyrrgreindar kröfur sínar. VAðalkrafasóknaraðila samkvæmt héraðsdómsstefnu lýtur sem fyrr segir að því að honumverði falin forsjá barnsins og að ógilt verði annars vegar ákvörðun varnaraðilansbarnaverndarnefndar B um að ráðstafa barni sóknaraðila í varanlegt fóstur oghins vegar fóstursamningurinn við varnaraðilana C og D. Í stefnu er greint fráatvikum máls svo og þeim málsástæðum sem sóknaraðili byggir fyrrgreindar kröfursínar á og fer ekki á milli mála hvert sakarefnið er. Þá verður ekki framhjáþví litið að sóknaraðili mun eiga þess kost undir rekstri málsins í héraði að aflasönnunargagna og eftir atvikum flytja fram nýjar málsástæður telji hann þörf áþví til frekari skýringar málatilbúnaði sínum, sbr. 1. mgr. 57. gr.barnaverndarlaga, auk þess sem dómari mun geta lagt fyrir aðila að afla nánartilgreindra gagna, sbr. 2. mgr. 56. gr. laganna. Verður málinu því ekki vísaðfrá vegna vanreifunar. Fyrrivarakrafa sóknaraðila lýtur að því að úrskurður varnaraðilansbarnaverndarnefndar B um umgengni sóknaraðila við barnið verði felldur úr gildi.Um þá kröfu er til þess að líta að sóknaraðili á rétt til umgengni við barniðnema hún sé bersýnilega andstæð hagsmunum og þörfum þess og ósamrýmanleg þeimmarkmiðum sem stefnt er að með ráðstöfun barnsins í fóstur, sbr. 2. mgr. 74.gr. barnaverndarlaga. Þótt dómstólar kveði ekki á um inntak umgengnisréttareiga þeir úrskurðarvald um hvort barnaverndarnefnd hafi byggt ákvörðun sína álögmætum grunni. Verður fyrri varakröfu sóknaraðila samkvæmt þessu því ekkivísað frá dómi. Með síðari varakröfu sinni leitar sóknaraðili hins vegar eftirþví að með dómi verði kveðið á um inntak umgengnisréttar hans við barnið.Samkvæmt 4. mgr. 74. gr. barnaverndarlaga kemur í hlut barnaverndarnefndar og viðmálskot kærunefndar barnaverndarmála að úrskurða um ágreining varðandi umgengnivið barn sem ráðstafað hefur verið í fóstur. Verður því staðfest niðurstaðahins kærða úrskurðar um frávísun þeirrar kröfu. Að öðru leyti verður hinn kærðiúrskurður felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið tilefnismeðferðar. Málskostnaðurog ákvörðun gjafsóknarkostnaðar í héraði bíður efnisdóms. Varnaraðilumverður gert að greiða sóknaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Vísað er frá héraðsdómi kröfusóknaraðila, A, um að með dómi verði kveðið á um inntak umgengnisréttarsóknaraðila við barnið E. Lagt er fyrir héraðsdóm að taka málið að öðru leytitil efnismeðferðar. Varnaraðilar, BarnaverndarnefndB, C og D, greiði sóknaraðila óskipt 400.000 krónur í kærumálskostnað. Úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 19. desember 2016.Mál þetta, sem tekið vartil úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi um frávísunarkröfur allrastefndu föstudaginn 4. nóvember 2016 er höfðað 27. og 31. maí 2016 af A, [...]á hendur Barnaverndarnefnd B, [...] og C og D, til heimilis í [...].Í stefnu eru dómkröfurstefnanda settar fram svo: „Stefnandi gerir aðallega eftirfarandi dómkröfur: 1.Að stefnanda verði með dómi falin forsjá barnsins [E], kt. [...] til 18 áraaldurs hennar. 2. Að ógilt verði með dómi ákvörðun stefndu, barnaverndarnefndarB, um að vista barnið E, kt [...] í varanlegu fóstri til 18 ára aldurs og aðfóstursamningur dags. 2. júlí 2013 verði ógiltur. Verði kröfu stefnanda umforsjá hafnað gerir stefnandi eftirfarandi varakröfur: 1. Að úrskurður stefndu,barnaverndarnefndar B, um umgengni stefnanda við barnið [E], kt. [...], dags.28. ágúst 2013 verði felldur úr gildi. 2. Þá er þess krafist að með dómi verðikveðið á um inntak umgengnisréttar stefnanda við barnið, [E], kt. [...]. [...]Þess er í öllum tilvikum krafist að stefndu, C, kt. [...] og D kt. [...], verðigert að þola dóm í máli þessu.“ Loks krefst stefnandi málskostnaðar úr hendistefndu Barnaverndarnefndar B eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.Öll stefndu krefjast þessað málinu verði vísað frá dómi og málskostnaðar úr hendi stefnanda. Til varakrefjast öll stefndu sýknu af kröfum stefnanda.Stefnandi krefst þess aðfrávísunarkröfunum verði hafnað. Verði frávísunarkröfurnar teknar til greinaverði stefndu Barnaverndarnefnd gert að greiða stefnanda málskostnað. Við munnlegan málflutningum frávísunarkröfurnar féll stefnandi frá kröfu sem hann hafði gert um aðúrskurðað yrði til bráðabirgða um umgengnisrétt sinn við stúlkuna á meðan málþetta væri til meðferðar.Hinn 18. marz 2015höfðaði stefnandi mál á hendur stefndu Barnaverndarnefnd B og gerði þar þærkröfur að ógilt yrði ákvörðun stefndu um að vista stúlkuna í varanlegu fóstriog að sér yrði falin forsjá hennar til átján ára aldurs hennar. Til varakrafðist stefnandi þess að kveðið yrði á um inntak umgengnisréttar síns viðstúlkuna. Þá gerði stefnandi kröfu um að úrskurðað yrði um umgengnisrétt sinnvið stúlkuna til bráðabirgða á meðan málið yrði rekið. Málinu var vísað frádómi með úrskurði 18. júní 2015 og sá úrskurður var staðfestur með dómiHæstaréttar Íslands í máli nr. 459/2015 sem kveðinn var upp hinn 13. ágúst2015.MálavextirHinn 21. janúar eignaðist18 ára stúlka, F, stúlkubarn. Daginn eftir beindi hún til sýslumanns beiðni umfaðernisviðurkenningu og meðlag og lýsti stefnanda föður stúlkunnar. Hinn 25.janúar komu móðirin og stefnandi fyrir sýslumanninn á [...] og óskaði stefnandieftir mannerfðafræðilegri rannsókn til að staðreyna faðernið og að niðurstöðumhennar fengnum skrifaði hann undir faðernisviðurkenningu hjá sýslumanni hinn19. marz. Daginn eftir staðfesti sýslumaður samkomulag stefnanda og móðurinnarum að hann greiddi einfalt meðlag með stúlkunni til 18 ára aldurs hennar. Afskipti stefnduBarnaverndarnefndar B af málum stúlkunnar hófust á grundvelli tilkynninga umaðbúnað hennar, 13. og 14. febrúar 2013. Er bókað í fundargerð „teymisfundar íbarnavernd í máli barnsins“, dags. 27. febrúar 2013, að þann dag hafi móðirinkomið ásamt föður sínum á fund starfsmanns stefndu og óskað eftir „aðstoð viðað ættleiða dóttur sína“, eins og það er orðað í bókuninni. Segir svo: „Fsegist ekki vera tilbúna í foreldrahlutverkið, að hún nái engum tengslum viðdóttur sína. Faðir F styður dóttur í ákvörðun sinni þau telja að tímabundiðfóstur sé ekki nóg að það væri barninu fyrir bestu að hún væri ættleidd.“Hinn 20. marz 2013 erbókað að mál stúlkunnar hafi verið til könnunar allt frá fyrstu tilkynningu umvanrækslu barnsins, sem lotið hafi forsjá móður sinnar. Áhyggjur hafi meðalannars „verið af óstöðugleika og vanþroska móðurinnar og truflun átengslamyndun. Hefur það m.a. gerst á könnunartímanum að móðirin hefuryfirgefið barnið í meira en sólarhring oftar en einu sinni.“ Hafi móðirin nú„óskað eftir aðstoð barnaverndar við að koma barninu í fóstur með það fyriraugum að sú ráðstöfun verði varanleg. Hún hefur einnig nefnt möguleika á því aðgefa barnið til ættleiðingar. Er hún tilbúin til þess að afsala sér forsjá tilnefndarinnar og hefur undirritað samþykki fyrir vistun barnsins.“ Er því næstbókað að „í samráði við forsjáraðila barnsins [sé] það mat teymisins að það samræmistbest hagsmunum þess að fara nú í umsjá“ hjónanna stefndu C og D, sem séu aðmati teymisins mjög vel hæf til að fóstra barnið. Verði gerður við þausamningur um vistun barns og sé stefnt að varanlegu fóstri hjá þeim að loknumreynslutíma. Þá segir: „Skv. 67. gr-a í barnaverndarlögum hefur grundvöllurþess að vista barnið hjá föður þess verið kannaður og honum boðið að leggjafram umsögn sína vegna fóstursins. Afstaða föðurins liggur nú fyrir og gerir hannskýra kröfu um að taka barnið að sér. Mat teymisins í umboði barnaverndar erengu að síður það sem fram hefur komið, að þeim [hjónum] skuli falin umsjábarnsins enda eru aðstæður þeirra að öllu leyti mun betri en föðurins, sem ekkihefur verið í aðstöðu til að mynda tengsl við barnið og fer ekki með forsjáþess.“Hinn 13. marz 2013samþykkti móðir stúlkunnar að stefnda Barnaverndarnefnd sækti um varanlegtfósturheimili fyrir hana. Hinn 20. marz sömdu stefnda Barnaverndarnefnd oghjónin stefndu C og D um að þau tækju að sér umsjá og umönnun stúlkunnar skv.84. gr. barnaverndarlaga frá þeim degi til 20. júní 2013. Hinn 21. marz 2013afsalaði móðir stúlkunnar forsjá hennar til stefndu. Jafnframt óskaði hún eftirað stúlkan yrði í fóstri hjá stefndu C og D til átján ára aldurs.Hinn 2. júlí 2013 gerðustefnda og hjónin C og D með sér fóstursamning skv. 68. gr. barnaverndarlaga ogskyldi hann gilda til átján ára aldurs stúlkunnar. Tekið var fram að stefndaBarnaverndarnefnd B færi áfram með forsjá stúlkunnar.Hinn 14. ágúst 2013 varfóstursamningurinn lagður fyrir fund stefndu Barnaverndarnefndar tilstaðfestingar. Kom stefnandi ásamt lögmanni sínum á fundinn og lagði fram skjalþar sem óskað var eftir „skriflegum rökstuðningi [stefndu Barnaverndarnefndar]fyrir eftirfarandi“, og voru svo taldar upp ýmsar spurningar um málsmeðferðstefndu, svo sem hvaða „ástæður lágu að baki þess að gengið var fram hjá föðursem mögulegs umsjáraðila barnsins“, hvort farið hafi fram „mat á hæfi föður tilað fara með umsjá barnsins“ og hvers vegna hafi strax verið gerður varanlegurfóstursamningur við óskylda einstaklinga en ekki reynt að koma barninutímabundið til föður þess. Í lok skjalsins setur stefnandi fram þá kröfu að „ákvörðunbarnaverndar um að setja barnið í varanlegt fóstur til 18 ára verði ógild og aðhonum verði falin forsjá barn[s] síns“, en til vara „að hann fái ríflegaumgengni við barnið að undangenginni aðlögun“, sem hann útfærði nánar ískjalinu.Á fundi hinn 28. ágúst2013 staðfesti stefnda Barnaverndarnefnd fóstursamninginn og kvað ákvörðun umvaranlegt fóstur hafa verið tekna „með lögformlegum hætti.“ Var jafnframtákveðið að barnið skyldi hafa umgengni við stefnanda með nánar greindum hætti,þrisvar á ári í tvær klukkustundir í senn. Stefnandi kom í viðtalhjá stefndu Barnaverndarnefnd hinn 18. marz 2013 og lýsti andstöðu sinni við aðstúlkunni yrði ráðstafað í fóstur og kvaðst vilja taka hana að sér, með aðstoðmóður sinnar sem var viðstödd viðtalið. Hinn 20. marz svaraði stefndaBarnaverndarnefnd stefnanda og kvað niðurstöðu sína vera þá að bezt samrýmdisthagsmunum stúlkunnar að hún yrði vistuð hjá stefndu C og D enda væru aðstæðurþeirra allar betri en stefnanda. Í framhaldi af þessu fjallaði stefndaBarnaverndarnefnd um óskir stefnanda um umgengni við stúlkuna og lauk þeimþætti með úrskurði hinn 28. ágúst 2013. Þann úrskurð kærði stefnandi tilkærunefndar barnaverndarmála sem staðfesti hann með úrskurði 8. janúar 2014. Málsástæður og lagarök stefnduBarnaverndarnefndar B í þessum þætti málsinsStefnda segir að krafasín um frávísun sé á því byggð að málið sé svo vanreifað af hálfu stefnanda ogað öllum málatilbúnaði hans í stefnu og öðrum gögnum sé svo áfátt að efnisdómurverði ekki lagður á málið. Sé stefndu af þeim sökum illmögulegt að taka tilefnislegra varna. Sé málatilbúnaður stefnanda í skýrri andstöðu við d og e liði80. gr. laga nr. 91/1991.Vegna kröfu stefnanda um forsjá stúlkunnarStefnda segir aðstefnandi reisi kröfu sína um forsjá barnsins á 34. gr. barnalaga nr. 76/2003og 70. gr. stjórnarskrárinnar. Mál barnsins hafi verið til meðferðar hjástefndu samkvæmt barnaverndarlögum nr. 80/2002. Stefnda hafa hafið könnunmálsins hinn 13. febrúar 2013 í kjölfar barnaverndartilkynningar en barnið hafiþá verið þriggja vikna gamalt. Afsal móður barnsins á forsjá til stefndu, hafiverið með heimild í 25. gr. barnaverndarlaga og samþykki hennar fyrir varanlegufóstri hafi verið veitt samkvæmt 48. gr. laganna. Samningar um vistun barnsinshjá fósturforeldrum hafi verið gerðir samkvæmt 84. og 68. gr. laganna. Stefndakveðst byggja á því að stefnanda sé ekki heimilt að höfða mál gegnbarnaverndarnefnd vegna forsjár barnsins á grundvelli barnalaga. Dómstólar hafiekki heimild til að taka slíka kröfu til greina, enda skuli fara með málbarnsins samkvæmt barnaverndarlögum. Samkvæmt 34. gr. barnalaga, er stefnandibyggi kröfu sína á, komi skýrt fram að dómari skeri úr ágreiningi foreldra umforsjá barns og lögheimili. Þar sé ekki getið um heimild annarra til að standaað slíkum dómsmálum. Stefnda segist einnig benda á að í 2. mgr. 34. gr.barnalaga komi skýrt fram að ákvörðun um forsjá skuli tekin með hliðsjón af þvíhvað barni sé fyrir beztu. Sé í því sambandi horft til ýmissa atriða, þar á meðalhæfis foreldra og tengsla barna við foreldra. Þó tiltekin ákvæði barnalaga getiátt við um aðra en foreldra sem fara með forsjá barns, sbr. 4. mgr. 29. gr.laganna, þá eigi þau einungis við um þá er fari með forsjá samkvæmt barnalögum.Stefnda fari með forsjá barnsins samkvæmt barnaverndarlögum. Stefnda kveðstbenda á að í barnaverndarlögum sé að finna ýtarlegar reglur um málsmeðferð. Í67. gr. a sé gerð grein fyrir réttarstöðu forsjárlauss foreldris sem ekki farimeð forsjá barns ef forsjárforeldrið hefur afsalað sér forsjá. Við þær aðstæðurleggi barnaverndarnefnd mat á það hvort hagsmunir barns séu tryggðir með forsjáeða umsjá hins forsjárlausa foreldris og taki ákvörðun um hvar barn skulivistað, byggða á hagsmunum barnsins. Stefnda segist telja að með málshöfðunsinni sé stefnandi í raun að krefjast þess að dómstólar taki ákvörðun sem lögumsamkvæmt heyri undir stefndu að taka samkvæmt barnaverndarlögum og byggi áfrjálsu mati stefndu. Kveðst stefnda telja að slík ákvörðun sé ekki á valdsviðidómstóla, sbr. 1. mgr. 24. gr. laga nr. 91/1991 og beri því að vísa kröfustefnanda frá dómi. Stefnda kveðst jafnframt benda á, að komi til þess að dómurfallist á kröfu stefnanda um ógildingu ákvörðunar um fóstur barnsins, eins ogstefnandi krefjist jafnframt, veiti sú niðurstaða stefnanda ekki heimild tilþess að krefja stefndu um forsjá barnsins á grundvelli barnalaga. Hún gætihinsvegar leitt til þess að stefndu bæri að taka málið fyrir að nýju samkvæmt67. gr. a barnaverndarlaga. Þá kveðst stefnda benda á að forsjá stefndu sétilkomin með yfirlýsingu móður barnsins, dags. 21. marz 2013, um afsal hennar áforsjá til stefndu. Þar hafi móðirin jafnframt óskað eftir því að meðstefndufæru með varanlegt fóstur barnsins. Stefnandi hafi ekki gert kröfu um ógildinguyfirlýsingar móður barnsins.Stefnda segir tilvísunstefnanda til 70. gr. stjórnarskrárinnar órökstudda. Stefnda kveðst ætla að meðþeirri tilvísun sé stefnandi að vísa til þess að hann eigi rétt til að beraágreiningsefni um forsjá barnsins fyrir dómstóla. Stefnda kveðst telja að þóttstefnandi eigi sjálfur um það val á hvaða grundvelli hann sæki mál sitt, berihonum að gera það með hliðsjón af reglum réttarfars um skýrleika málatilbúnaðarog á grundvelli réttarreglna er gildi á viðkomandi sviði. Stefnandi hafi ekkilögvarinn rétt til að krefjast forsjár á grundvelli barnalaga. Stefnda segist telja,telji dómurinn heimilt að reka mál á grundvelli 34. gr. barnalaga, að málið séengu síður vanreifað af hálfu stefnanda. Stefnda kveðst byggja á því að verulegaskorti á að stefnandi geri viðhlítandi grein fyrir atriðum varðandi hæfni hanstil að fara með forsjá barnsins. Líkt og verið hafi í fyrri málsókn stefnandagegn stefndu, staðhæfi stefnandi að barninu sé fyrir beztu að honum verði falinforsjá þess. Þetta staðhæfi hann án þess að víkja einu orði að aðstæðumbarnsins þann tíma er barnið hafi verið í fóstri, ríflega þrjú ár. Ályktunstefnanda um hæfni hans virðist einungis á því byggð að ætíð sé barni bezt aðalast upp hjá kynforeldri en það sé ekki rökstutt frekar. Þá vísi stefnandi tilþess að hann hafi snúið við blaðinu eftir að hafa misstigið sig á yngri árum,búi við stöðugleika og sé í öruggri vinnu. Hið síðastnefnda sé stutt gögnum enað öðru leyti fái staðhæfingar stefnanda ekki stoð í gögnum málsins. Stefndasegist telja að fullt tilefni hefði verið til þess að stefnandi upplýsti umhvort hann hefði haldið sig frá neyzlu fíkniefna, upplýsti um áfengisneyzlusína og sakaferil. Að mati stefndu geri skortur á upplýsingum af hálfustefnanda það að verkum að erfitt sé fyrir stefndu að átta sig á því hvaðaatvik það séu sem leiða eigi til þess að stefnanda verði falin forsjá barnsins.Stefnda segist telja að þó ríkar skyldur séu lagðar á dómara um að upplýsa málvegna forsjár barna, þá verði ekki úr þessu bætt síðar með öflun matsgerðar sérfróðs aðilaeins og stefnandi boði í stefnu. Telji dómurinn rétt að málið sé rekið ágrundvelli barnalaga, segist stefnda telja að stefnanda hefði boðið að fylgjareglum laganna að öðru leyti. Stefnda byggi á því að krafa stefnanda um forsjáuppfylli ekki áskilnað 1. mgr. 33. gr. a barnalaga, en þar komi fram að málvegna forsjár verði ekki höfðað án þess að sátta sé leitað. Um ófrávíkjanlegaskyldu sé að ræða og því telji stefnda að vísa beri málinu frá dómi.Vegna kröfu um ógildingu á ákvörðun um fóstur og ógildingufóstursamningsStefnda segir stefnandareisa kröfu sína um ógildingu ákvörðunar stefndu um vistun barns í fóstri og umógildingu vistunarsamnings, dags. 2. júlí 2013, á því að málsmeðferð stefnduhafi ekki verið í samræmi við lög. Stefnda segist telja að stefnandi hafi ekkiskýrt hvaða hagsmuni hann hafi af því að frá framangreinda ákvörðun ógilta sbr.dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 459/2015. Stefnda segist telja að verulegaskorti á að stefnandi greini frá því í stefnu hvernig hann geti átt aðild aðmáli um ógildingu fóstursamnings. Samningurinn hafi verið gerður á grundvelli68. gr. barnaverndarlaga og stefnandi sé ekki aðili að honum. Stefnda segistbenda á að heimildir til endurskoðunar ráðstafana samkvæmt barnaverndarlögumséu takmarkaðar, sbr. 34. gr. laganna. Samkvæmt ákvæðinu sé einungis þvíforeldri sem veitt hafi samþykki sitt samkvæmt 25. gr. barnaverndarlaga,heimilt að gera kröfu í dómsmáli á hendur barnaverndarnefnd og eftir atvikumfósturforeldrum um að samningi um fóstur verði hnekkt. Samkvæmt því getiforsjárlaust foreldri ekki staðið að slíkri málsókn og því eigi stefnandi ekkilögvarinn rétt í þeim efnum. Þá hafi forsjárlaust foreldri barns er ráðstafaðhafi verið í fóstur ekki heimild til að kæra slíka ákvörðun barnaverndarnefndartil úrskurðarnefndar velferðarmála, áður kærunefndar barnaverndarmála, sbr. 67.gr. a barnaverndarlaga. Stefnda segisttelja að takmörkun þessi á málsaðild fyrir dómstólum og stjórnsýslu sé sett meðhagsmuni barna í huga, meðal annars til þess að ekki sé raskað stöðugleika íuppeldi barnsins.Stefnda segir að verðitalið að stefnandi geti átt aðild að máli til ógildingar fóstursamnings byggistefnda á því að slíkri kröfu verði ekki komið að nema á grundvelli hagsmunabarns. Stefnda byggi á því að rökstuðningur stefnanda í þeim efnum sé verulegavanreifaður, í máli hans sé hvergi vikið að því hvernig það geti þjónaðhagsmunum barnsins að taka það úr umsjá fósturforeldra, er hafi alið það uppeins og sitt eigið nær alla ævi þess. Barnið sé kennt við meðstefnda, C, ogkalli fósturforeldra sína eðlilega pabba og mömmu. Samskipti barnsins ogstefnanda hafi einungis verið í umgengni er ákveðin hafi verið með úrskurðikærunefndar barnaverndarmála hinn 8. janúar 2014. Stefnandi vísi máli sínu tilstuðnings og réttarframkvæmdar, án þess að skýra það frekar. Þá vísi stefnanditil ýmissa lagagreina, meðal annars 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar, 8. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, 1. mgr. 8. gr. barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna,auk ýmissa ákvæða barnalaga, barnaverndarlaga og stjórnsýslulaga. Stefndasegist telja verulega skorta á að stefnandi skýri í stefnu með hverjum hættistefnda eigi að hafa brotið gegn framangreindum réttarreglum og með því gengiðgegn réttindum stefnanda og barnsins. Tilvísanir stefnanda til lagaákvæða ogalþjóðasamninga, eigi það sammerkt að vera án tengsla við atvik málsins að matistefndu. Þá sé að mati stefndu, erfitt að átta sig á því nauðsynlega samhengisem þurfi að vera milli málsástæðna og kröfugerðar stefnanda og málsástæðna ogannarra atvika málsins. Stefnandi vísi máli sínu til stuðnings til 60. gr.stjórnarskrárinnar án þess að útskýra það frekar í stefnu. Stefnda segir þettaekki vera efnisleg rök fyrir kröfu stefnanda um ógildingu fóstursamnings. Þóttdómstólum sé heimilt að fella ákvörðun stjórnvalds úr gildi, sé þeim almenntekki heimilt að taka nýja ákvörðun í máli er stjórnvöldum hefur verið falið aðtaka á grundvelli frjáls mats.Vegna kröfu um úrskurður stefndu um umgengni verði felldur úrgildi. Stefnda kveðst teljastefnanda ekki hafa lögvarða hagsmuni af því að fá ógiltan úrskurð stefndu umumgengni sem kveðinn hafi verið upp hinn 28. ágúst 2013. Stefnda fái ekki séðað niðurstaða dómsmáls um ógildingu úrskurðar stefndu skipti stefnanda máli aðlögum, sbr. 1. mgr. 25. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Stefnandihafi kært úrskurð stefndu til kærunefndar barnaverndarmála er staðfest hafiúrskurð stefndu með úrskurði þann 8. janúar 2014. Úrskurður kærunefndar hafi verið,líkt og úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála nú, endanlegir ástjórnsýslustigi, sbr. 2. mgr. 15. gr. reglugerðar nr. 1007/2013 um kæruverndbarnaverndarmála. Úrskurður kærunefndar hafi verið byggður á þeim gögnum erfyrir hafi legið við meðferð málsins hjá stefndu auk greinargerðar stefnanda ogstefndu og meðstefndu. Úrskurðurinn hafi verið rökstuddur í samræmi við reglur31. gr. stjórnsýslulaga, þar sem ráð sé gert fyrir meiri kröfum tilrökstuðnings en í málum á fyrsta stjórnsýslustigi. Að mati stefndu hafiúrskurður kærunefndar réttaráhrif, óháð afdrifum úrskurðar stefndu um umgengniog leiði kröfugerð stefnanda því ekki til niðurstöðu er skipti stefnanda máliað lögum. Stefnda kveðst telja,verði ekki á þetta fallizt, að verulega sé vanreifað af hálfu stefnanda hvaðaatvik það séu sem leiða eigi til ógildingar úrskurðar stefndu. Stefnandi byggikröfu sína ekki á því að reglur um málsmeðferð hafi verið brotnar, heldur vísihann eingöngu til sjónarmiða um réttindi barns til að þekkja báða foreldra sínaog njóta umönnunar þeirra. Að mati stefndu lúti röksemdir stefnanda fyrirógildingu samningsins eingöngu að inntaki umgengni stefnanda við barnið.Stefnda kveðst telja að dómur geti ekki byggt niðurstöðu um ógildingu úrskurðarstefndu um umgengni á slíkum sjónarmiðum. Það sé í verkahring stefndu og eftiratvikum úrskurðarnefnd velferðarmála að kveða á um inntak umgengni barna semráðstafað hafi verið í fóstur sbr. 4. mgr. 74. gr. barnaverndarlaga. Stefndakveðst sérstaklega benda á að stefnandi hafi ekki gert kröfu um endurskoðunúrskurðar um umgengni sbr. 6. mgr. 74. gr. laganna.Vegna kröfu um að kveðið verði á um inntak umgengnisréttarStefnda segist teljastefnanda ekki geta byggt kröfu sína um inntak umgengni á 5. mgr. 34. gr.barnalaga. Geri stefnandi hér sambærilega kröfu og Hæstiréttur hafi vísað frádómi í máli stefnanda gegn stefndu nr. 459/2015. Stefnda kveðst vísa til þessað barnið sé vistað í fóstri hjá meðstefndu á grundvelli barnaverndarlaga og aðákvörðun um inntak umgengnisréttar sé í verkahring stefndu og eftir atvikumúrskurðarnefndar velferðarmála sbr. 4. mgr. 74. gr. barnaverndarlaga. Stefnda kveðst byggjakröfu sína um málskostnað á 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991. Þá krefjiststefnda þess að við ákvörðun málskostnaðar verði litið til reglna um greiðsluvirðisaukaskatts af málflutningsþóknun sbr. lög nr. 50/1988.Málsástæður og lagarök stefndu C og Dí þessum þætti málsinsStefndu segjast byggjafrávísunarkröfu sína fyrst og fremst á því að krafa á hendur sér um að „þoladóm í máli þessu“ eigi sér ekki lagastoð. Krafan eins og hún sé sett framvirðist ekki segja til um réttindi eða skyldur stefndu og komi ekki fram hvortað þeim sé stefnt um athafnaskyldu eða til athafnaleysis, viðurkenningar eðaafhendingar réttinda stefnanda til handa. Þá virðist ekki byggt á því í stefnuað dómsorðið eigi að segja til um réttarstöðu þeirra að öðru leyti. Óljóst séþví hver aðild stefndu sé í málinu og virðist sem engar dómkröfur séu gerðar áhendur þeim. Fari því dómkrafan gegn meginreglum einkamálaréttarfars enda verðiekki aðrir taldir aðilar að einkamáli en þeir sem geri dómkröfur eða kröfum sébeint að, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 309/1994. Í málinusé ekki byggt á ákvæðum 21. gr. laga nr. 91/1991 þannig að stefndu séu gerðþátttakendur að málinu með réttargæzlustefnu. Virðist sem dómkröfur beinist aðþeim í þeim tilgangi að dómur um allar hugsanlegar kröfur stefnanda bindihendur þeirra að einhverju leyti eða öllu. Að hvaða leyti svo eigi að vera og ágrunni hvaða lagaheimilda sé hins vegar með öllu óljóst. Krefjist stefndu þvífrávísunar allra krafna á hendur sér. Þá segjast stefndu byggjafrávísunarkröfu sína á því að krafan gagnvart sér sé í engu studd málsástæðum ímálsástæðukafla stefnunnar og engin lagarök séu boðin fram henni til stuðnings.Þannig sé ekki ljóst hvert sakarefnið sé gagnvart þeim og krafan sé þvívanreifuð. Uppfylli kröfugerð stefnanda gagnvart stefndu hvorki áskilnað lagaum meðferð einkamála né meginreglna einkamálaréttarfars um skýrleika og sé þvíekki dómtæk í þeim búningi sem hún sé sett fram og beri því að vísa henni frádómi. Stefndu segjast jafnframt benda á að þegar hafi verið tekin afstaða tilþess að kröfugerð stefnanda í heild standist ekki framangreind skilyrði. Sémálið nú lagt fyrir dómstóla í annað sinn og verði ekki séð að um aðrakröfugerð sé að ræða en í fyrra máli. Inntakið sé hið sama og í Hæstaréttarmálinr. 459/2015 en svo virðist sem sú ein breyting sé gerð að bætt sé viðkröfugerðina setningunni „og að fóstursamningur dags. 2. júlí 2013 verðiógiltur“ og auk þess að stefndu C og D „verði gert að þola dóm í máli þessu“,en þó án þess að gerð sé viðhlítandi grein fyrir málsástæðum og eða aðildgagnvart þeim. Til vara, verði talið aðkröfugerð stefnanda standist að einhverju leyti eða öllu, gagnvart meðstefnduBarnaverndarnefnd B eða gagnvart stefndu, segjast stefndu sérstaklega krefjastfrávísunarkröfu um ógildingu fóstursamnings sem stefndu séu aðilar að ásamtmeðstefndu Barnaverndarnefnd B. Samningur sé gerður á grunni 68. gr.barnaverndarlaga nr. 80/2002 og sé stefnandi ekki aðili að þeim samningi oggeti aldrei orðið. Skýrt hafi verið kveðið á um aðild í athugasemdum með ákvæðií frumvarpi sem orðið hafi að lögum nr. 80/2002. Þar segi að í fyrstu málsgreinsé gert ráð fyrir að við ráðstöfun barns í fóstur skuli barnaverndarnefnd ogfósturforeldrar gera með sér fóstursamning. Aðilar samningsins sébarnaverndarnefnd og fósturforeldrar en aðrir, svo sem kynforeldrar barns, séuí reynd ekki aðilar slíks samnings. Þá segjast stefndu vísa til þess að í 77.gr. barnaverndarlaga nr. 88/2002 séu tæmandi taldar þær ástæður sem geti leitttil endurskoðunar fóstursamnings sem gerður sé samkvæmt 68. gr. laganna, það séef um sé að ræða ástæður er varði fósturforeldra og/eða líðan og umönnunfósturbarns. Yrði þá um að ræða samkomulag milli aðila samningsins eða úrskurðbarnaverndarnefndar sem kæranlegur væri til kærunefndar barnaverndarmála enekki úrlausnarefni sem ætti undir dómstóla. Aðilar slíksstjórnsýslubarnaverndarmáls yrðu fósturforeldrar og viðkomandi barna­verndarnefnd.Stefndu segjast byggjafrávísunarkröfu sína, hvað varði ógildingu fóstursamningsins, á því aðstefnandi geti ekki farið fram á ógildingu á samningi sem hann sé ekki aðili aðog það sé ekki á valdsviði dómstóla að ógilda fóstursamninga samkvæmt kröfuþriðja aðila. Sé um að ræða sakarefni sem ekki geti átt undir dómstóla sbr. 24.gr. laga um meðferð einkamála. Beri því að vísa kröfum stefnanda þar um frádómi. Allar kröfu stefndu í málinu séu byggðar á ákvæðum laga nr. 91/1991,einkum 80. og 24. gr. Einnig sé byggt á ákvæðum barnaverndarlaga nr. 80/2002,einkum XII. kafla. Krafa um málskostnað sé byggð á XXI. kafla laga nr. 91/1991,og einkum 130. gr. Krafa um virðisaukaskatt af málsflutningsþóknun sé byggð álögum á nr. 50/1988, þar sem lögmönnum sé gert að innheimta virðisaukaskattvegna þjónustu sinnar. Stefndu séu ekki virðisaukaskattskyld vegna þessamálarekstrar og sé þeim því nauðsynlegt að fá skattinn tildæmdan úr hendistefnanda. Málsástæður og lagarök stefnanda íþessum þætti málsinsStefnandi krefst þess aðfrávísunarkröfunum verði hafnað. Hann kveðst hafa stjórnarskrárvarinn rétt tilað bera mál sín undir dómstóla og vísar til 65. og 70. gr. stjórnarskrárinnar.Eigi stefnandi ekki að líða fyrir það að stefnda Barnaverndarnefnd fari meðforsjá stúlkunnar. Stefnandi vísar til ríkrahagsmuna sem stúlkan hafi af því að þekkja uppruna sinn. Hafi stefnandi ekkiheimild til málshöfðunar hafi barnið ekki möguleika á að fá úrlausn dómstóla umþau réttindi sín.Stefnandi segir, ítilefni þeirrar málsástæðu stefndu Barnaverndarnefndar að hann hafi ekki gertgrein fyrir hæfni sinni til að fara með forsjá stúlkunnar, að ekkert liggifyrir um vanhæfni sína til þess. Eigi hann að njóta þess vafa sem þar sé á.Stefnandi segir að mikiðskorti á að allar upplýsingar liggi fyrir um þá meðferð sem mál stúlkunnar hafifengið og hvernig stefnda Barnaverndarnefnd B hafi staðið að því að takaákvörðun um vistun hennar í varanlegt fóstur. Kveðst stefnandi telja þáákvörðun hafa verið tekna á óréttmætum grunni og fara gegn markmiðumbarnaverndarstarfs. Spyrja megi hvers vegna tímabundið fóstur hefði ekki veriðlátið standa lengur, fremur en að semja um varanlegt fóstur, og nýta tímann tilað kanna möguleika þess að stefnandi fengi forsjá stúlkunnar. Sé málshöfðunstefnanda meðal annars til þess gerð að leiða í ljós hvað hafi farið úrskeiðishjá stefndu Barnaverndarnefnd B. Verið geti að ómálefnalegar ástæður hafi veriðfyrir ákvörðunum stefndu Barnaverndarnefnd og það verði ekki upplýst nema ídómsmáli. Stefnandi kveðst geta áttaðild að máli til ógildingar samningi þótt hann sé ekki aðili að honum. Vísarhann til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 67/2001 því til stuðnings.Stefnandi segir að ekkisé ófrávíkjanleg skylda að leitað sé sátta áður en forsjármál sé höfðað.Stefnandi segir aðdómurinn hafi rétt til að ákveða inntak umgengni stefnanda við stúlkuna, farisvo að aðalkröfum stefnanda verði hafnað. Stefnandi kveðst takaskýrt fram að stefndu C og D séu hæf til að annast stúlkuna. Stefnandi kveðstengar athugasemdir gera við aðbúnað stúlkunnar og fagni því að henni líði velhjá fósturforeldrunum. Stefnandi vilji ekkert frekar en að stúlkan lifi góðulífi, en hann vilji hins vegar fá að taka þátt í því lífi. Stefnandi segir alls ekkialltaf sjálfgefið að barni sé bezt að vera hjá kynforeldri sínu en hins vegareigi börn rétt á því að þekkja uppruna sinn. NiðurstaðaSamkvæmt 2. mgr. 1. gr.barnalaga nr. 76/2003 skal það, sem barni er fyrir beztu, ávallt hafa forgangþegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess. Þá gildir sú meginregla íbarnaverndarstarfi að beita skal þeim ráðstöfunum sem ætla má að barni séufyrir beztu og skulu hagsmunir barna hafðir í fyrirrúmi í starfsemibarnaverndaryfirvalda, svo sem kveðið er á um í 1. mgr. 4. gr. barnaverndarlaganr. 80/2002. Hefur löggjafinn hér sett meginreglur um það hvaða hagsmunir skulihafa forgang þegar málefni barna eru annars vegar. Eru þær málefnalegar og áfæri löggjafans að setja. Er þar hvorki brotið gegn jafnræðisreglu né öðrumreglum stjórnarskrárinnar. Fari hagsmunir foreldra og barna þeirra ekki samanverður að horfa til þessara meginreglna íslenzks barnaréttar.Í aðalkröfu sinni krefststefnandi þess að honum verði falin forsjá stúlkunnar E, ógilt verði ákvörðunstefndu Barnaverndarnefndar B um að stúlkan skuli vistuð í varanlegu fóstri tilátján ára aldurs og ógiltur verði fóstursamningur allra stefndu, dags. 2. júlí2013.Fyrir liggur í málinu aðstúlkan hefur átt heimili sitt hjá stefndu C og D frá um átta vikna aldri, enhún er nú tæplega fjögurra ára gömul. Er augljóst að stúlkan þekkir ekki aðraskipan sinna mála. Ekki getur verið vafi á,að í því yrði falin mjög mikil röskun á högum stúlkunnar ef fóstursamningur umhana yrði ógiltur og stefnanda yrði falin forsjá hennar, svo sem hann krefst.Af framangreindum meginreglum barnaréttar er ljóst að svo veigamiklarákvarðanir yrðu ekki teknar nema litið yrði svo á að þannig yrði hagsmunumstúlkunnar bezt gætt.Í stefnu er á nær enganhátt rökstutt að sú mikla röskun á högum stúlkunnar, sem í raun er gerð krafaum, yrði henni fyrir beztu. Er ekki reifað sérstaklega í stefnu hverjaraðstæður hennar séu í hinu varanlega fóstri og hvernig þær kynnu að breytasttil betri vegar við það að stefnukröfur yrðu teknar til greinar. Er ekki byggtá því í málinu að hagsmunum stúlkunnar sé illa borgið hjá stefndu C og D og komfram af hálfu stefnanda við munnlegan málflutning um frávísunarkröfurnar aðekkert benti til þess að svo væri. Er hæfni þessara stefndu til að annaststúlkuna ekki dregin í efa af hálfu stefnanda. Fram kemur í stefnu aðstefnandi hafi „misstigið sig á lífsleiðinni“ en hafi snúið við blaðinu, stundinú vinnu og hafi gert í meira en ár við góðan vitnisburð. Hann eigi nú heimahjá móður sinni en bíði þess að komast í leiguhúsnæði. Í gögnum málsins er aðfinna staðfestingu vinnuveitenda á því að stefnandi hafi sinnt vinnu sinni vel.Stefnandi byggir á því að barni sé fyrir beztu að alast upp hjá „eiginfjölskyldu“ en að öðru leyti er ekki rökstutt að stúlkunni sé fyrir beztu aðgerðar verði þær grundvallarbreytingar á högum hennar sem gerð er krafa um ímálinu. Samkvæmt því sem hérhefur verið rakið skortir töluvert á að stefnandi hafi lagt viðhlítandi grunnað aðalkröfum sínum. Þykir verulega vanreifað hvernig hagsmunum stúlkunnarverði bezt talið borgið með því að gera þær breytingar á högum hennar semstefnandi gerir kröfu um, og hans eigin hæfni til forsjárinnar þykir ekkiheldur reifuð sem skyldi. Kröfur stefnanda um ógildingu fóstursamnings enforsjá sér til handa þykja samkvæmt framansögðu svo vanreifaðar aðóhjákvæmilegt sé að vísa þeim frá dómi. Að þessu gættu þykir stefnandi ekkihafa lögvarða hagsmuni í málinu af ógildingu ákvörðunar um að stúlkunni verðiráðstafað í varanlegt fóstur. Þykir dómur ekki verða lagður á aðalkröfurnareins og málið er úr garði gert og verður þegar á þeirri forsendu að fallast ákröfu stefndu um frávísun þeirra.Varakröfur stefnanda eruþær að úrskurður stefndu Barnaverndarnefndar um umgengni stefnanda við stúlkunaverði felldur úr gildi og að með dómi verði kveðið á um inntak umgengnisréttarstefnanda við hana. Samkvæmt 4. mgr. 74. gr. barnaverndarlaga kemur í hlutbarnaverndarnefndar og við málskot kærunefndar barnaverndarmála að úrskurða umágreining um umgengni við barn sem ráðstafað hefur verið í fóstur. Er ekki ávaldi dómstóla að kveða á um inntak umgengnisréttar þótt þeir eigiúrskurðarvald um hvort barnaverndarnefnd hafi byggt ákvörðun sína á lögmætumgrunni. Vísast um þetta til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 459/2015. Ermeð þessu ekki gengið gegn stjórnarskrárvörðum rétti stefnanda til að bera málsín undir dómstóla.Kröfu sína um ógildinguúrskurðar um umgengni stefnanda við stúlkuna byggir hann á því að í úrskurðinumsé sér ætluð of lítil umgengni. Með þeim úrskurði sem stefnandi krefst að verðifelldur úr gildi var stefnanda ákveðin nokkur umgengni við barnið á ári hverjuog uppruna barnsins er ekki haldið leyndum. Mat á því hversu mikil slíkumgengni eigi að vera í hvert sinn á ekki undir dómstóla en eins og áður segirer ekki á valdi þeirra að kveða á um inntak umgengnisréttar við barn semráðstafað hefur verið í fóstur og úrskurður barnaverndarnefndar umumgengnisrétt verður ekki ógiltur fyrir dómi af þeim sökum að málsaðila hafiverið úrskurðaður rýrari umgengnisréttur en hann telur réttan. Í samræmi viðþað sem hér hefur verið rakið verður að vísa báðum varakröfum stefnanda frádómi.Með vísan til allsframanritaðs verður máli þessu vísað frá dómi. Stefnandi höfðar nú mál öðrusinni gegn stefndu Barnaverndarnefnd. Þrátt fyrir það og úrslit málsins þykir íljósi málavaxta og atvika allra rétt að málskostnaður falli allur niður.Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknunlögmanns hans, Halldóru Kristínar Hauksdóttur hdl., 500.000 krónur, sem ákveðstán tillits til virðisaukaskatts en með tilliti til þess að stefnandi hefur áðurhöfðað mál vegna sömu málsatvika. Gætt var 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991.Af hálfu stefnduBarnaverndarnefndar fór Sigmundur Guðmundsson hdl. með málið en Þyrí HallaSteingrímsdóttir hrl. af hálfu stefndu C og D.Þorsteinn Davíðssonhéraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.Ú R S K U R Ð A R O R ÐMáli þessu er vísað frádómi.Málskostnaður fellurniður.Gjafsóknarkostnaðurstefnanda, A, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans,Halldóru Kristínar Hauksdóttur hdl., 500.000 krónur.

Mál nr. 171/2016

Kærumál Gæsluvarðhaldsúrskurður felldur úr gildi

Úrskurður héraðsdóms, um að X yrði gert að sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli c. og d. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, var felldur úr gildi.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómarinn Helgi I. Jónsson og Benedikt Bogasonog Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 2. mars 2016, sembarst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurður HéraðsdómsReykjaness 2. mars 2016 þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldiallt til miðvikudagsins 30. mars 2016 klukkan 16 og einangrun meðan á þvístendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferðsakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verðifelldur úr gildi. Til vara krefst hann þess að gæsluvarðhaldi verði markaðurskemmri tími, en að því frágengnu að honum verði gert að sæta farbanni.Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar.Svo sem greinir í hinum kærða úrskurði er varnaraðili undir rökstuddumgrun um frelsissviptingu og kynferðisbrot gagnvart eiginkonu sinni, sbr. 1.mgr. 194. gr. og 226. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, og brot gegn 209.gr. sömu laga og barnaverndarlögum nr. 80/2002 gagnvart ungum syni sínum.Með hinum kærða úrskurði var því hafnað að fullnægt væri lagaskilyrðumtil að varnaraðila yrði gert að sæta gæsluvarðhaldi samkvæmt 2. mgr. 95. gr.laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Aftur á móti var krafa sóknaraðila tekintil greina með vísan til c. og d. liða 1. mgr. sömu greinar. Fyrir Hæstaréttikrefst sóknaraðili staðfestingar úrskurðarins á þeim grundvelli.Að frátöldum þeim brotum sem rannsókn þessa máls lýtur að liggja ekkifyrir viðhlítandi upplýsingar um brotaferil varnaraðila, en hann er erlendurríkisborgari og mun hafa verið búsettur hér á landi frá árinu 2013. Að því gættuhefur sóknaraðili ekki leitt í ljós að ætla megi að varnaraðili muni haldaáfram brotum meðan máli hans er ekki lokið. Er því ekki fullnægt skilyrðum c.liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008.Af hálfu sóknaraðila hefur ekki í samræmi við meðalhófsreglu í 3. mgr.53. gr. laga nr. 88/2008 verið leitað annarra og vægari úrræða engæsluvarðhalds yfir varnaraðila til að vernda brotaþola gagnvart honum, svo semmeð því að grípa til ráðstafana eftir lögum nr. 85/2011 um nálgunarbann ogbrottvísun af heimili. Samkvæmt d. lið 1. mgr. 95. gr. laganna verðursakborningi gert að sæta gæsluvarðhaldi ef telja má það nauðsynlegt til að verjaaðra fyrir árásum hans. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hafa verið gerðar ríkarkröfur til þeirrar hættu sem talin er stafa af sakborningi svo honum verði gertað sæta gæsluvarðhaldi á þessum grundvelli. Sóknaraðili hefur ekki færtviðhlítandi rök fyrir því að svo hátti til í málinu. Er þetta lagaskilyrði tilgæsluvarðhalds því heldur ekki uppfyllt. Verður hinn kærði úrskurður þvífelldur úr gildi.Dómsorð:Hinnkærði úrskurður er felldur úr gildi.Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 2. mars 2016. Lögreglustjórinn áhöfuðborgarsvæðinu hefur í dag krafist þess fyrir Héraðsdómi Reykjaness að X,kt. [...], verði gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi, allt til miðvikudagsins 30.mars nk., kl. 16:00. Kærðimótmælir kröfunni og krefst þess aðallega að henni verði hafnað, en til vara aðgæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Til þrautavara að hann verði látinnsæta farbanni. Í greinargerð lögreglustjóranssegir að upphaf rannsóknar á hendur kærða sé að þann 23. febrúar sl. hafi þau A ogB leitað til lögreglu og skýrt frá því að vinkonu þeirra C, kt. [...], væri haldiðnauðugri. Var haft eftir þeim að hún hefði hringt í þau og beðið um aðstoð. Húnhafi ekki getað hringt í 112 vegna tungumálaörðugleika. Hafi hún sagt þeim aðeiginmaður hennar, kærði X, héldi henni nauðugri inni í íbúð hans að [...] í [...]. Hún hafi búið þarmeðan þau voru saman en flutt út fyrir nokkru síðan. Þau kváðu kærða vera aðógna henni og hefði hann tekið af henni símann, þannig að hún hafi ekki getaðhringt frekar. Lögregla hafi farið á vettvangog bankað á dyr íbúðarinnar en enginn svarað. Vegna fyrra mála hjá lögreglu,sem varði C og kærða, hafi verið ákveðið að brjóta upp hurðina tilþess að tryggja ástand. Hafi íbúðin þá reynst vera mannlaus. Hringt var í farsíma kærða ogC, en slökkt hafi verið á símunum. Við athugun reyndist bifreið kærða ekki verafyrir utan húsið. Er lögregla hafi verið á vettvangi hafi [...] ára sonur kærða og Ckomið heim. Hafi hann gefið lögreglu upp nýtt símanúmer móður sinnar semlögregla hafi hringt nokkrum sinnum í án þess að svarað væri. Ákveðið hafiverið að fara með drenginn á lögreglustöðina en á leiðinni þangað hafi C hringtí son sinn. Drengurinn hafi sagt henni að hann væri á leiðinni álögreglustöðina og skilað þvítil hennar frá lögreglu að koma þangað ef hún gæti. C hafi í kjölfarið komið álögreglustöðina í [...]ásamt kærða. Íviðræðum við C á lögreglustöð hafi komið fram að hún hafi farið í skólann þá ummorguninn og kærði birst þar og verið með yfirgang við hana og skammast út íhana fyrir að vera með slökkt á símanum þegar hann væri að hringja í hana. Hafihann síðan verið að sniglast við skólann allan morguninn og verið að ónáða hanaí frímínútum og sagt við hana að hún fengi aldrei að skilja við hann. Hafiþetta gert hana mjög skelkaða. Þegar skólinn hafi verið búinn hafi hún farið aðbílnum sínum og ekki orðið vör við kærða. Hún hafi farið upp í bílinn og þegarhún hafi verið að bakka úr stæðinu hafi kærði skyndilega birst og ruðst inn íbílinn til hennar og skipað henni að aka heim til hans að [...] í [...]. Hún hafi verið mjöghrædd og ekki þorað öðru en að hlýða honum. Þegar þangað hafi verið komið hafihann skipað henni að koma með sér í íbúðina og hún ekki þorað öðru. Þegar innhafi verið komið hafi hann tekið af henni farsímann og lyklana hennar. Kærðihafi ítrekað sagt henni að hún gæti gleymt því að fá að skilja við hann, þaðmyndi aldrei gerast. Kærði hafi þessu næst skipað henni að klippa hann og húnorðið við því. Að því loknu hafi hann krafið hana að stunda kynlíf með sér enhún hafi neitað því. Hann hafi þá tekið hana og lagt hana í sófann og neytthana til munnmaka við sig og einnig hafi hann neytt hana að til að fróa honum.Sagðist hún þarna hafa fengið nóg af öllu ofbeldinu og sagt við hann að ef hannléti ekki af ofbeldinu myndi hún hafa samband við lögregluna og kæra hann fyrirnauðgun. Hafi kærða brugðið nokkuð við þetta en í kjölfarið farið með hana út íbíl og ekið með hana um bæinn uns lögreglan hafi haft samband og gert þeim að komaá lögreglustöðina í [...].Hafi C einnig sagt að kærði hefði nauðgað henni 22. febrúar sl., en vildi ekkilýsa því nánar og hafi verið mjög buguð og brostið í grát. Teknarhafi verið tvær skýrslur af C frá því síðastliðin þriðjudag. Í þeim skýrslumhafi hún lýst langvarandi ofbeldi af hálfu kærða í sinn garð, bæði í [...] þar sem þau bjuggu oghér á landi, en þau fluttu til landsins í júní 2013. Hafi hún lýst grófukynferðislegu og líkamlegu ofbeldi sem hafi hafist er þau giftu sig fyrir 10árum. Kvað hún hann jafnframt hafa beitt eldri son þeirra ofbeldi, horft áklámmyndir og fróað sér fyrir framan hann. Hún hafi lýst nýjustu tilvikunumnánar og varðandi tilvikið frá 22. febrúar hafi hún borið að kærði hafi þánauðgað henni að [...] enþar hafi þau mælt sér mót til þess fara saman með túlk til að breytahúsaleigusamningi um íbúðina. Túlkurinn sem hann hafi ætlað að panta hafi hinsvegar ekki komið. Hann hafi þá farið að reyna að sannfæra hana um að þau ættuað byrja saman aftur. Hann hafi í kjölfarið haldið henni og tekið hana úrfötunum. Hann hafi svo snúið henni á magann og haldið höndum hennar með annarrihendi á meðan hann notaði hina til að stýra lim sínum í leggöng hennar. Þá hafihún borið að kærði hafi gert tilraun að nauðga henni 15. febrúar sl. Þá hafihún hitt hann að [...] þarsem hann hafi heimtað að fá bílinn hjá henni. Hafi kærði viljað að þau myndubyrja saman aftur og spurt hvenær hann mætti stunda kynlíf með henni. Hann hafisvo reynt að rífa niður um hana buxurnar en hún hafi gripið á móti. Við þessiátök hafi nærbuxur hennar rifnað. Hún hafi öskrað á kærða og náð að koma sérút. Hún hafi svo farið í Kvennaathvarfið og tekið mynd af sér í rifnunærbuxunum og sent vini sínum D. Lögreglahafi farið með C á neyðarmóttöku LSH til skoðunar 23. febrúar sl. Samkvæmtvottorði þaðan lýsti hún atburðum þar á sama hátt og hún hafi gert hjálögreglu. Í vottorðinu komi fram að hún sé með nýlegan marbletti á vinstriframhandlegg og á hægri kálfa. Þá sé hún með marbletti á hægri mjöðm, vinstrisköflungi og innan vert á vinstra læri. Samkvæmt vottorðinu hafi C fullyrt aðmarbletturinn á vinstri framhandlegg hefði komið er kærði hélt henni ognauðgaði 22. febrúar sl. Ískýrslu af vitninu D, vini C, kvaðst hann hafa þekkt hana í um það bil þrjú ár.Kvað hana C hafa lýst miklu ofbeldi af hálfu kærða í garð hennar og sonarhennar, bæði líkamlegu og kynferðislegu ofbeldi. Kvaðst hann alltaf hafa séðeinhverja áverka á henni þegar hann hafi hitt hana, það er sjáanlega marbletti.Kvaðst hann hafa hitt hana í lok desember sl. eða í byrjun janúar og þá hafi Csagt að ástandið væri sérstaklega slæmt. Hún hefði verið beitt ofbeldi og neyddtil kynlífs. Hann hafi vitað af því þegar hún fór til lögreglunnar í janúar sl.og sagði frá ofbeldinu. D kvaðst hafa verið að passa yngri son C og kærða fyrirhana 23. febrúar sl. er hún hafi verið í skólanum. Kvað hann C hafa hringt ísig í frímínútum í skólanum í miklu uppnámi og sagt að kærði hafi komið ískólann og verið að leita að henni. Hann hafi svo fengið smáskilaboð frá henniþar sem hafi staðið: „Gerðu eitthvað,heldur okkur, ekki skrifa ekki hringja því hann á eftir að sjá að ég er aðskrifa, hann er að halda mér með valdi“. Kvað hann C hafa sent sérsmáskilaboð 15. febrúar sl. með myndum af henni í rifnum nærbuxum eftir aðkærði hafi gert tilraun til að nauðga henni. Mynd af umræddum skilaboðum ogframangreindar myndir séu meðal gagna málsins. Ískýrslu af vitninu E, sem sé kennari C, kom fram að þriðjudaginn 23. febrúarsl. hafi C verið í miklu uppnámi í skólanum. Hún hafi verið óróleg er hún hafitalað í símann og hafi ráfað mikið um stofurnar og horft út um gluggann. Ervitnið hafi spurt C hvað væri að hafi hún sagt að eiginmaður hennar væri aðelta hana, hann væri á staðnum og kæmi sennilega inn. Kvaðst vitnið svo hafamætt honum þar sem hann var að opna hurðir á stofum. Kvaðst hún hafa spurthvort hún gæti aðstoðað hann og hann hafi þá sagst vera að leita að konunnisinni, C. Hafi hann sagt vitninu að barnið þeirra væri veikt og hann þyrfti aðfinna hana. Hafi hún sagt honum að C væri í skólanum og hafi svo fylgt honumáleiðis út. Maðurinn hafi svo komið aftur og inn í kennslustundina og sagt C aðkoma og sveiflað hendinni í átt að henni með bendinguum að hún ætti að koma. F kvaðst þá hafa ýtt manninum út og sagt honum að fara.Kvað hún kærða hafa komið áður og leitað að C í skólanum auk þess sem hún hefðitekið eftir því að hún væri mikið í símanum í skólanum. Mánudaginn 22. febrúarsl. hafi hún verið mjög mikið í símanum og ítrekað beðið viðmælanda sinnum að láta sig í friði. Sagði vitnið aðþað væri greinilegt að C hafi verið að tala við kærða í þessum símtölum ískólanum. Vitnið F, kennari í skóla C, hafieinnig borið um áreiti kærða í garð C í skólanum. Hafi hún orðið vitni aðuppnámi og hræðslu C vegna þessa. Í síðustu viku hafi hún orðið vitni að því aðC hafi verið í uppnámi og sagt að hann væri kominn. Hún hafi verið hrædd ogfalið sig inn í annarri stofu þannig að hann myndi ekki finna hana. VitniðB, vinkona C, bar hjá lögreglu að 23. febrúar sl. hafi D hringt í hana og beðiðhana að hringja í lögreglu vegna tungumálaörðugleika hans. Hafi hann sagt aðkærði héldi C nauðugri og hefði tekið af henni símann. Hafi hún í kjölfariðfarið með vini sínum A á lögreglustöð þar sem hún treysti sér ekki til aðútskýra aðstæður ein fyrir lögreglunni vegna tungumálaörðugleika. Kvaðst hún svo hafa hringt í C um tveimurklukkustundum seinna og þá heyrt hvar kærði hafi kallað hana öllum illum nöfnumog skipað henni að koma með símann. Kvaðst hún hafa hitt C daginn eftir þettasem hafi þá sagt henni frá því að kærði hefði brotið gegn henni kynferðislegadaginn áður og einnig tveimur dögum fyrr. Hafi C einnig lýst því fyrir hennihvernig kærði hefði stokkið inn í bílinn til hennar er hún var að bakka honum ískólanum.Lögregla hafi áður komið að málum er varðikærða og C en 21. janúar sl. hafi C komið á lögreglustöð og greint frá ofbeldikærða gegn sér og eldri syni þeirra. Um sé að ræða mál lögreglu nr. 007-2016-[...]. Vegna brotagegn sér og af ótta við kærða hafi C búið í Kvennaathvarfinu síðan þetta málkom upp ásamt sonum sínum.Ískýrslum vegna þessa máls hafi hún lýst ítrekuðum kynferðisbrotum kærða gegnsér og eldri syni þeirra. Hafi hún lýst því að hann væri búinn að vera drukkinnheima frá áramótum og þvingað hana nánast daglega til kynferðismaka. Kvað húnhann horfa á klámmyndir og þvinga hana til þess að gera við sig það sem hannsæi í myndunum. Hann hafi einnig stundaðsjálfsfróun fyrir framan drenginn auk þess að horfa á klámmyndir fyrir framanhann. Kvað hún drenginn hafa orðið vitni að kynferðisofbeldinu gegn sér og aðhann reyndi stundum að stöðva föður sinn sem lemdi hann þá. Kvað hún þettagerast stöðugt þegar kærði væri fullur.Tekinhafi verið skýrsla í Barnahúsi af drengnum 8. febrúar sl. Þar hafi drengurinnlýst því að þegar pabbi hans væri fullur segði hann honum að fara inn íherbergi með litla bróður hans og svo heyrði hann að pabbi hans væri að horfa áklámmyndir frammi. Kvaðst hann ekki alltaf fara inn í herbergi og þá hefði hannséð pabba sinn “hrista” typpið á sér þegar hann væri fullur. Kvað hann pabbasinn ekki almennt vilja að hann sæi þetta en stundum gerði hann svona fyrirframan hann. Kvaðst hann einnig oft hafa séð klámmyndirnar sjálfur þegar pabbihans var að horfa á þær. Kvað hann pabba sinn jafnframt biðja mömmu hans um aðsleikja typpið á sér. Kvaðst hann hafa heyrt mömmu sína segja að hún vildiþetta ekki og að hann reyndi að hjálpa mömmu sinni í þessum aðstæðum en þá yrðipabbi hans reiður. Kvað drengurinn svona hluti oft hafa gerst og þeir gerðustalltaf þegar pabbi hans væri fullur. Kvað hann pabba sinn hafa verið fullan ímánuð núna.Kærði hafi verið úrskurðaður í gæsluvarðhald á grundvellirannsóknarhagsmuna með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 24. febrúar sl. semstaðfestur hafi verið með dómi Hæstaréttar. Hann hafi neitað sök íyfirheyrslum. Kvað hann þau hafa stundað kynlíf22. febrúar sl., en það hafi verið með samþykki þeirra beggja. Kvað hannþau ekki hafa stundað nein kynferðismök 23. febrúar sl. Einungis hafi verið umstrokur að ræða á milli þeirra sem þau hafi bæði tekið þátt í. Þau hafi fariðsaman að [...]eftir hann hafði hitt hana í skóla hennar og engin frelsissvipting hafi átt sérstað. Kærði kveður framburð C um að hann hafi gert tilraun til að nauðga henni15. febrúar sl. ekki eiga við rök að styðjast. Er honum hafi verið sýndar framangreindarmyndir sem C sendi vitninu D umræddan dag sem sýndu hana í rifnum nærbuxum kvaðhann C hafa gert þetta sjálf við nærbuxurnar þar sem hún væri að reyna að komasök á hann til þess að losna við hann. Er framburður C um langvarandi ofbeldi íhjónabandi þeirra hafi verið borinn undir hann neitaði hann því alfarið. Kvaðsthann aldrei hafa lamið hana. Hann hefði stundum faðmað hana fast og það hafiskilið eftir sig marbletti á henni en C væri með viðkvæma húð og fengiauðveldlega marbletti. Kvaðst hann heldur aldrei hafa beitt hanakynferðisofbeldi í hjónabandi þeirra og kvað að samþykki hennar fyrir kynlífihafi alltaf legið fyrir. Hann hafi einnig varpað fram þeirri spurningu hvernigværi hægt að nauðga í hjónabandi. Kærði hafi jafnframt neitað sök í skýrslutökuvegna máls nr. 007-2016-[...].Aðmati lögreglu sé fram kominn sterkur grunur um að kærði hafi ítrekað brotiðkynferðislega gegn eiginkonu sinni C og það hafi átt sér stað þrívegis nú ífebrúar auk þess sem hann hafi svipt hana frelsi sínu 6. febrúar sl. Eru brotintalin varða við 1. mgr. 194. gr. og 226. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940og varði allt að 16 ára fangelsi. Þá sé kærði undir sterkum grun umblygðunarsemisbrot gegn eldri syni sínum og brot gegn barnaverndarlögum. Það sé matlögreglustjóra að lagaskilyrðum 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 sé fullnægt,enda sé kærði undir sterkum grun um að hafa framið brot sem varðað geti allt að16 ára fangelsi og sé þess eðlis að almannahagsmunir krefjast gæsluvarðhalds.Telja verði að umrætt brot sé í eðli sínu svo svívirðilegt að gangi kærði lausmuni hann valda ótta og óöryggi íumhverfi sínu auk þess sem það myndi valda hneykslan í samfélaginu og særa mjögréttarvitund almennings.Telji dómstólar að skilyrði fyrir gæsluvarðhaldi á grundvellialmannahagsmuna séu ekki nægjanlega uppfyllt byggi lögreglustjóri á því tilvara að skilyrði fyrir gæsluvarðhaldi á grundvelli c. og d. liða 1. mgr. 95.gr. séu uppfyllt. Að mati lögreglu séu yfirgnæfandi líkur á því að kærði haldiáfram brotum gegn C gangi hann frjáls ferða sinna og að nauðsynlegt sé að verjahana og börn hennar fyrir árásum og brotum hans. Brýnt sé því að kærði sætigæsluvarðhaldi meðan málum hans sé ólokið.Rannsókn málsins sé á lokastigi. Lögregla hafi upplýsingar um aðkærði hafi gerst sekur um kynferðis- og ofbeldisbrot þegar hann hafi búið í [...], bæðigegn C og stúlkubarni. Beðið sé upplýsinga frá [...] yfirvöldum um sakaferil hans þar í landi. Verði málið sent embætti héraðssaksóknaraeins fljótt og unnt sé. Með vísan tilframangreinds, framlagðra gagna og 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferðsakamála, og til vara c. og d. liðar 1. mgr. 95. gr. laganna, sé þess krafistað krafan nái fram að ganga. Tilrannsóknar eru brot gegn 1. mgr. 194. gr., 209. gr., 226. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940 og 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 er varðaðgeta fangelsisrefsingu. Rannsókn málsins er ekki lokið, en kærði er undirrökstuddum grun um að hafa framið brotin. Með vísan til þess og samkvæmt þvísem rakið er að framan þykir mega fallast á það með lögreglustjóra að líkur séuá því að kærði muni halda áfram brotum á meðan máli hans er ekki lokið, farihann frjáls ferða sinna. Hefur verið sýnt fram á að gæsluvarðhald sénauðsynlegt til að verja aðra fyrir árásum kærða. Eru því uppfyllt skilyrði c.og d. liða 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Ekki þykjavera næg efni til að byggja gæsluvarðhald kærða á 2. mgr. 95. gr. laga nr.88/2008 um meðferð sakamála, svo sem aðallega er vísað til af hálfulögreglustjóra. Þá eru að mati dómara hvorki efni til að marka gæsluvarðhaldiskemmri tíma en krafist er, né að beita vægari úrræðum en gæsluvarðhaldi. Krafa lögreglustjóra um gæsluvarðhald er því tekin til greina einsog nánar greinir í úrskurðarorði. Úrskurðþennan kveður upp Jón Höskuldsson héraðsdómari. Úrskurðarorð: Kærði, X, kt. [...], skal sætagæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 30. mars nk., kl. 16:00.

Mál nr. 89/2008

Fasteign Eignarréttur Sameign

Í málinu var deilt um hvort eignarréttur að fjalllandi jarðarinnar Miðhrauni í Eyja– og Miklaholtshreppi, væri í óskiptri sameign aðila eða allt í eigu H en beitarréttur á því væri sameiginlegur. Með hinum áfrýjaða dómi voru mörk fjalllandsins skilgreind og undu báðir aðilar við þá niðurstöðu. Ennfremur var með dóminum hafnað kröfu FII til 6,6 ha spildu sem liggur innan marka greinds fjalllands og var þeim þætti málsins ekki áfrýjað til Hæstaréttar. Grunnheimild fyrir eignarrétti aðila að fjalllandi jarðarinnar M eru tvö afsöl frá árinu 1952 þar sem Þ afsalaði tveimur sonum sínum jörðinni. K afsalaði hann jörðinni M og var sá hluti síðar nefndur M1 og G afsalaði hann tilgreindum hluta jarðarinnar sem nefndur var MII. Í báðum afsölunum sagði um fjalllandið að það væri óskipt á móti hinni jörðinni. Í landamerkjabréfi frá 1961 fyrir jörðina MII kom fram að fjalllandið væri óskipt, eða sameignlegt til beita með MI. Öll þessi skjöl voru þinglesin. Deila aðila laut að orðalagi landamerkjabréfsins. Talið var að skýra hefði þurft skjalið í samhengi við grunnheimildir um eignarrétt sem voru framangreind skjöl. Þá var jafnframt talið að staðhæfingin í landamerkjabréfinu, um að fjalllandið væri sameiginlegt til beitar með MI, væri ekki skýrð þannig að takmarkaði skjalfestan og þinglesinn óskiptan eignarrétt MI og MII að fjalllandinu. Hefði ætlunin verið að breyta eðli eignarréttar MII til fjalllandsins, þannig að eigandi hennar hefði afsalað sér frumeignarrétt fyrir afnotarétt, hefði þurft að orða það með ótvíræðum hætti. Að öllu þessu virtu og að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms var kröfum H hafnað.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Páll Hreinsson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 14. febrúar 2008. Hann krefst sýknu af kröfu gagnáfrýjanda um að viðurkennt verði að fjallland jarðarinnar Miðhrauns I, eins og það er skilgreint í héraðsdómi, sé að jöfnum hlutum í óskiptri sameign aðila, en að héraðsdómur verði staðfestur að öðru leyti. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði fyrir sitt leyti 29. apríl 2008. Hann krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur með þeirri breytingu, að aðaláfrýjandi verði dæmdur til að greiða sér allan málskostnað í héraði. Þá krefst gagnáfrýjandi málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Hinn 19. september 2005 gerðu aðilar dómsátt um landamerki Miðhrauns I og Miðhrauns II. Með hinum áfrýjaða dómi 14. nóvember 2007 voru skilgreind mörk fjalllands jarðarinnar. Una báðir aðilar við þá niðurstöðu. Ennfremur var með dóminum hafnað kröfu gagnáfrýjanda til 6,6 ha spildu sem liggur innan marka greinds fjalllands og unir gagnáfrýjandi við þá niðurstöðu. Er þá einungis til úrlausnar fyrir Hæstarétti að skera úr um eignarrétt að fjalllandinu, hvort það er í óskiptri sameign aðila eða allt í eigu aðaláfrýjanda en að beitarréttur á því sé sameiginlegur. Málvöxtum og málsástæðum aðila er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Grunnheimild fyrir eignarrétti aðila að fjalllandi jarðarinnar Miðhrauni í Eyja- og Miklaholtshreppi eru tvö afsöl bæði útgefin 10. nóvember 1952 þar sem Þórður Kristjánsson afsalar tveimur sonum sínum jörðinni. Kristjáni Þórðarsyni afsalaði hann jörðinni Miðhrauni „eftir að búið er að skifta út úr jörðinni, landi væntanlegs nýbýlis Miðhraun II“. Þessi hluti jarðarinnar var síðar nefndur Miðhraun I. Í afsalinu segir um fjalllandið: „Fjallland er óskift á móti Miðhraun II.“ Guðmundi Þórðarsyni afsalaði hann tilgreindum hluta úr jörðinni, og er merkjum hans lýst. Segir að um sé að ræða „ca. ⅓ hluti jarðarinnar.“ Í afsalinu segir um fjalllandið: „Fjallland er óskift á móti Miðhrauni I.“ Í landamerkjabréfi 28. janúar 1961 fyrir jörðina Miðhraun II segir: „Fjallland er óskipt, eða sameiginlegt til beitar með Miðhrauni I.“ Öll þessi skjöl voru þinglesin. Deilt er í máli þessu um orðalag landamerkjabréfsins. Verður að skýra það í samhengi við grunnheimildir um eignarrétt, sem eru framangreind afsöl. Í þeim báðum er eignarheimildinni lýst á sama hátt og verður texti þeirra ekki skilinn á annan veg en að lýst sé grunneignarrétti að landi. Fyrri hluti tilvitnaðrar setningar í landamerkjabréfinu er skýr staðhæfing „fjallland er óskipt“ og er hún í fullu samræmi við orðalag afsalanna tveggja. Síðari hlutinn „ , eða sameiginlegt til beitar með Miðhrauni I“ verður ekki skýrður þannig að takmarki skjalfestan og þinglesinn óskiptan eignarrétt Miðhrauns I og II að fjalllandinu. Enda fælist þá sú mótsögn í setningunni að hún væri hvort tveggja í senn, fullyrðing um beinan og óbeinan eignarrétt. Hafi ætlunin verið að breyta eðli eignarréttar Miðhrauns II til fjalllandsins, þannig að eigandi hennar afsalaði sér frumeignarrétti fyrir afnotarétt, hefði þurft að orða það með ótvíræðum hætti. Eðlilegt er að skýra síðari hluta setningarinnar á þann hátt, að þar sé hnykkt á sameiginlegum og jöfnum landnytjum eigendanna, enda augljóst að helstu nytjar þessa lands um miðja tuttugustu öld voru beit. Önnur gögn málsins styðja og þessa niðurstöðu. Verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur um efnislega niðurstöðu með vísan til forsendna hans að öðru leyti. Meginágreiningur málsaðila að því er hagsmuni varðar laut að eignarrétti að fjalllandinu eins og að framan er lýst og var þessum ágreiningi einum skotið til Hæstaréttar. Í ljósi þessa þykir rétt að aðaláfrýjandi greiði gagnáfrýjanda hluta málskostnaðar í héraði og allan áfrýjunarkostnað málsins eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Aðaláfrýjandi, Miðhraun ehf., skal greiða gagnáfrýjanda, Félagsbúinu Miðhrauni II sf., samtals 1.800.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Mál þetta var höfðað 21. nóvember 2005 og dómtekið 19. október 2007. Stefnandi er Félagsbúið Miðhrauni II sf., Miðhrauni II í Eyja- og Miklaholtshreppi, en stefndi er Miðhraun ehf., Miðhrauni I í sama sveitarfélagi. Stefnandi gerir þær kröfur á hendur stefnda að viðurkennt verði að allt land innan þinglýstra landamerkja jarðarinnar Miðhrauns I sé í óskiptri sameign málsaðila annað en það sem hér er lýst: Aðallega: 10,5 hektarar lands, sem afmarkað er á korti 10. nóvember 2005 (ræktað land miðað við loftmynd frá árinu 1945), þar sem upphafspunktur á austurhlið landsins er nr. 16 (Þjófakimi), en þaðan er lína dregin í suðurátt að punkti nr. 32, þaðan áfram í hornpunkt nr. 31, en þaðan er lína dregin með suðurhlið landsins í punkt nr. 27, en þaðan afmarkast vesturhlið landsins af Mólæk að punkti nr. 15 við hraunbrún, en þaðan ræður hraunbrúnin við Brekknahorn og síðan Gríðarboru þar til komið er í Þórðarkima, en frá honum afmarkast norðurhlið landsins af línu sem fylgir hraunbrúninni til austurs í fyrrgreindan hornpunkt nr. 16 (Þjófakimi). Til vara: 15,6 hektarar lands, sem afmarkað er á korti 10. nóvember 2005 (ræktað land fyrir árið 2000), þar sem upphafspunktur á austurhlið landsins er nr. 16 (Þjófakimi), en þaðan er lína dregin í suðurátt að punkti nr. 32, en þaðan í punkt nr. 30 (Stórikrókur), en þaðan ræður að vestan lækur að punkti nr. 28 og síðan áfram eftir læknum í nánd við þann stað er Mólækur rennur í hann í punkti nr. 27, en þaðan ræður Mólækur til norðurs að punkti nr. 15 við hraunbrún, en þaðan ræður hraunbrúnin við Brekknahorn og síðan Gríðarboru þar til komið er í Þórðarkima, en frá honum afmarkast norðurhlið landsins af línu sem fylgir hraunbrúninni til austurs í fyrrgreindan hornpunkt nr. 16 (Þjófakimi). Auk þess 5,7 hektarar lands vestur undir Háubökkum við Grímsá, sem afmarkað er á sama korti, með upphafspunkti á norðausturhorni landsins nr. 23, en þaðan til suðurs í hornpunkt nr. 39, en þaðan til austurs í punkta nr. 38 og 37 og hornpunkt nr. 36, en þaðan til norðurs í punkta nr. 40 og 41 og hornpunkt nr. 22 og þaðan sjónhending til austurs í upphafspunkt nr. 23. Til þrautavara: Land sem afmarkað er á korti 10. nóvember 2005 en um er að ræða sama land og greinir í varakröfu og til viðbótar því 27,5 hektarar lands þar sem norðurmörk eru dregin úr punkti nr. 23 í punkt nr. 24 og hornpunkt nr. 25, en þaðan sjónhending í hornpunkt nr. 26, en þaðan í suðausturátt sjónhending í punkt nr. 27, en þaðan er fylgt læk til suðurs í punkt nr. 28, en þaðan beina línu í hornpunkt nr. 29, en þaðan til vesturs að punkti nr. 33, en þaðan í hornpunkt nr. 34, en þaðan til norðurs í punkt nr. 35 á bökkum Grímsár, en þaðan til norðausturs í punkt nr. 36, en þaðan til austurs í punkta 37 og 38, en þaðan í hornpunkt nr. 39, en þaðan til norðurs í hornpunkt nr. 23, en þaðan til austurs í punkt nr. 24 og þaðan í upphafspunkt nr. 25. Til þrautaþrautavara: 105,2 hektarar samfellds lands, sem afmarkað er á korti 10. nóvember 2005 (jöfn séreign Miðhrauns I og Miðhrauns II), þar sem upphafspunktur er nr. 16 (Þjófakimi), en þaðan er lína dregin til suðurs í punkt nr. 32 og áfram sjónhendingu í punkt nr. 30 (Stórikrókur), en þaðan Krókalækur í suðurátt að mótum lækjarins við Eiðhúsalæk, en þaðan ræður sá lækur í vestur að hornpunkti nr. 20, en þaðan ræður lína dregin beint í norður yfir Nónholt í punkt nr. 39, en þaðan til vesturs í punkta nr. 37 og 38 og síðan í hornpunkt nr. 36 á bökkum Grímsár, en þaðan til norðausturs í punkta 40 og 41 og síðan í hornpunkt nr. 22, en þaðan til austurs um punkta 23 og 24 í punkt nr. 14, en þaðan er fylgt hraunjaðrinum meðal annars við Brekknahorn og Gríðarboru allt í fyrrgreindan hornpunkt nr. 16 (Þjófakimi). Í öllum tilvikum er krafist viðurkenningar á því að stefnandi eigi sem úrskipt séreignarland 6,6 hektara ræktaða spildu, sem nefnd er Sandatún, og liggur fyrir norðan Þjófakima og afmarkast á fyrrgreindum kortum af línu sem dregin er úr mælipunkti nr. 1 um punkta nr. 2–6 og aftur í punkt nr. 1. Loks krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda og jafnframt að stefnanda verði gert að greiða málskostnað. I. Jörðin Miðhraun er í Eyja- og Miklaholtshreppi á innanverðu Snæfellsnesi. Landamerkjabréf fyrir jörðina var undirritað 12. ágúst 1887 og þinglesið lögum samkvæmt. Jörðin var lengst af nýtt til búrekstrar en um miðbik liðinnar aldar var hún í eigu Þórðar Kristjánssonar. Svo sem hér verður rakið hefur jörðinni verið skipt í Miðhraun I og Miðhraun II. Hinn 28. október 1951 tók hreppstjóri Miklaholtshrepps ásamt úttektarmanni hreppsins fyrir að skipta út landi Miðhrauns að ósk Guðmundar Þórðarsonar, sem hafði ákveðið að stofna nýbýli á jörð föður síns. Samkvæmt landskiptagjörðinni eru landamerki nýbýlisins eftirfarandi: Að vestan úr vörðu á vestara horni Draugakima, þaðan sjónhending í Stórakrók í Króklæk, svo ræður Króklækur merkjum að landamerkjum Eiðhúsa og Miðhrauns. Að sunnan samkvæmt landamerkjum Eiðhúsa og Miðhrauns. Að austan samkvæmt landamerkjum Hörgsholts og Miðhrauns upp að hraunsnoppum. Að norðan úr Sligalæk meðfram hraunsnoppum í vörðu á vestara horni Draugakima. Í samræmi við landskiptagjörðina gaf Þórður Kristjánsson út afsal 10. nóvember 1952 til Guðmundar vegna nýbýlisins. Í afsalinu er tekið fram að hluti þessi væri um þriðjungur af jörðinni og þar er landamerkjum lýst á sama veg og í landskiptagjörðinni. Þó er kennileitið Draugakimi nefnt Þjófakimi í afsalinu, auk þess sem afsalið lýsir ekki landamerkjum til suðurs. Að lokinni merkjalýsingu í afsalinu segir síðan svo: Fjallland er óskipt á móti Miðhrauni I. Lóðir þær sem íbúðarhús og peningahús jarðarinnar Miðhraun I standa á í landi jarðarinnar Miðhraun II skulu fylgja Miðhrauni I og hefir Miðhraun I framvegis fullan aðgang og umferðarrétt að þeim húsum. Í afsali þessu fylgir hálfur hinn sameiginlegi vegur jarðarinnar. Verð eignarhluta þessa er greiddur að fullu kr. 10.000.00. Sama dag og Þórður gaf út afsalið til Guðmundar afsalaði hann einnig til sonar síns Kristjáns Þórðarsonar jörðinni Miðhrauni með tilheyrandi gögnum og gæðum eftir að búið var að skipta út úr jörðinni landi nýbýlisins Miðhrauns II samkvæmt landskiptagjörðinni frá 28. október 1951. Í afsalinu segir síðan svo: Merki þessarar jarðar sem framvegis verður sérstök jörð Miðhraun I, eru sem hér segir: Að vestan samkvæmt landamerkjum Hjarðarfells og Miðhrauns, að sunnan samkvæmt landamerkjum Eiðhúss og Miðhrauns, að Króklæk, þaðan ræður Króklækur að Stórakrók, sjónhending úr Stóra-Krók úr vörðu á vestari horni Þjófakima, þaðan meðfram Hraunsnoppu í Sligalæk. Að austan samkvæmt landamerkjum Hörgsholts og Miðhrauns. Í afsalinu fylgir íbúðarhús jarðarinnar og útihús eins og þau eru nú. Lóðir þær sem íbúðarhús og útihús jarðarinnar Miðhraun I standa á í landi jarðarinnar Miðhraun II skulu fylgja Miðhrauni I og hefir Miðhraun I framvegis fullan aðgang og umferðarrétt að þeim húsum. Fjallland er óskipt á móti Miðhrauni II. Ennfremur fylgir hinn sameiginlegi vegur á móti Miðhrauni II. Verð þessarar eignar er kr. 25.000.00 og hefir Kristján greitt mér hana meðal annars með því að taka að sér sem sínar skuldir eftirtalin lán sem á jörðinni hvíla: 1. Lán við Byggingarsjóð, upphaflega kr. 8000.00 2. " " " " 7000.00 3. " " " " 7400.00 Hinn 28. janúar 1961 var gefið út landamerkjabréf fyrir Miðhraun II og var það undirritað af bræðrunum Guðmundi og Kristjáni og eigendum aðliggjandi jarða og hreppstjóra Miklaholtshrepps. Í landamerkjabréfinu er mörkum lýst þannig: Að vestan takmarkast landamerki úr vörðu á vestara horni Þjófakima, þaðan sjónhending í Stórakrók í Króklæk, síðan ræður Króklækur merkjum að landamerkjum Eiðhúsa og Miðhrauns I. Að sunnan takmarkast úr Eiðhúsalæk sjónhending í Stapa við Hraunlæk, eða svonefndan Sligalæk. Að austan takmarkast af Sligalæk (Hraunlæk) upp að hrauni. Að norðan úr Sligalæk (Hraunlæk) meðfram hraunsnoppum í vörðu á vestarahorni Þjófakima. Fjallland er óskipt, eða sameiginlegt til beitar með Miðhrauni I. Eftir að hafa brugðið búi seldi Kristján Þórðarson syni sínum Veturliða Rúnari Kristjánssyni jörðina Miðhraun I með afsali 1. júní 1978. Í afsalinu er landamerkjum lýst eins og í fyrra afsali, en auk þess er tekið fram að fjallland sé „óskipt sameign á móti jörðinni Miðhrauni II og sömuleiðis sameiginlegur vegur þessara jarða“. Hinn 15. janúar 2001 afsalar síðan Veturliði jörðinni til stefnda. Þar er einnig tekið fram að jörðinni fylgi „eignarhlut[i] jarðarinnar í óskiptu landi með Miðhrauni II“. Árið 2001 ákváðu Guðmundur og eiginkona hans að bregða búi og varð úr að dóttir þeirra Bryndís Guðmundsdóttir og Sigurður Hreinsson, eiginmaður hennar, keyptu jörðina. Þau reka félagsbúið, sem er stefnandi málsins, en búið er þinglýstur eigandi Miðhrauns II. II. Margvíslega misklíð með aðilum má rekja aftur til ársins 2002 þegar stefnandi hóf undirbúning að því að reisa vatnsaflsvirkjun í Grímsá með stíflu í Fanndal. Eru landamerki Miðhrauns til vesturs gagnvart jörðinni Hjarðarfelli miðuð við ána. Stefndi andmælti fyrirhugaðri virkjun og taldi að hún yrði ekki reist í óskiptu landi jarðarinnar. Í kjölfarið reis ágreiningur með aðilum um mörk fjalllandsins gagnvart Miðhrauni I auk þess sem aðilar deildu um hvort Miðhrauni II fylgdi eignarréttur að fjalllandinu eða beitarréttur. Er þessi ágreiningur hér til úrlausnar. Hinn 6. janúar 2005 höfðaði stefndi mál á hendur stefnanda til viðurkenningar á landamerkjum jarðarinnar Miðhrauns I og til að fá leyst úr því hvaða réttur fylgdi Miðhrauni II á fjalllandi því sem var hluti af jörðinni Miðhrauni áður en henni var skipt í tvö býli. Kröfur að því er varðar fjalllandið lutu í fyrsta lagi að því að fá úr því skorið hvort um væri að ræða óskipt land jarðanna eða hvort jörðinni Miðhrauni II fylgdi eingöngu beitarréttur á fjalllandinu. Í annan stað laut kröfugerðin að því að fá leyst úr ágreiningi um merki Miðhrauns I gagnvart fjalllendinu. Í þeim efnum gerði stefndi kröfu um að merkin yrðu ákveðin miðað við 250 metra eða 200 metra hæðarlínu yfir sjávarmáli. Var þessi krafa reist á áliti Ingva Þorsteinssonar, náttúrufræðings, um að gróðurfarsleg mörk milli láglendisbeltis og fjallbeltis að Miðhrauni, sem ekki væru skörp, lægju að jafnaði á því bili. Með úrskurði dómsins 15. apríl 2005 var kröfum að því er varðar fjalllandið vísað frá dómi þar sem mörkin yrðu ekki ákveðin eftir hæð lands yfir sjávarmáli. Kröfugerðin að þessu leyti var því ekki talin geta orðið grundvöllur að dómi í málinu. Úrskurðinum var skotið til Hæstaréttar og var hann staðfestur með dómi réttarins 11. maí 2005 í máli nr. 188/2005. Að því er varðar landamerki Miðhrauns I og Miðhrauns II var umræddu dómsmáli lokið með dómsátt 19. september 2005 en samkvæmt henni eru mörkin eftirfarandi: Að vestan frá punkti þar sem Króklækur rennur í Eiðhúsalæk, þaðan ræður Króklækur að Stórakróki og þaðan sjónhending í vörðu á vestara horni Þjófakima (Draugakima) og að norðan frá þessari vörðu meðfram hraunsnoppum í Sligalæk. III. Með beiðni 7. apríl 2006 fór stefnandi þess á leit við réttinn að dómkvaddir yrðu matsmenn til að meta hvað af landi því sem er innan merkja Miðhrauns I telst beitiland/fjallland samkvæmt afsölum fyrir Miðhraun I og Miðhraun II frá 10. nóvember 1952 og afsali til stefnda frá 15. janúar 2001 og þar með háð réttindum beggja jarðanna. Jafnframt verði þá afmarkað hvaða land innan sömu merkja teljist til séreignarlands Miðhrauns I. Hinn 18. apríl 2006 voru Hreggviður Norðdahl, jarðfræðingur, og Eiríkur Blöndal, héraðsráðunautur, dómkvaddir til að taka saman matsgerðina og skiluðu þeir henni 21. nóvember 2006. Í niðurstöðukafla matsgerðarinnar segir meðal annars svo: Land Miðhrauns markast sem næst af fornum fjörukambi sem liggur frá austri til vesturs í um 40-50 m hæð yfir sjó og markar hann afstöðu lands og sjávar í lok síðasta jökulskeiðs og í upphafi nútíma fyrir um 12.000 árum síðan. Ofan fjörukambsins er hallalítið mýrlendi sem nær að hrauni úr Rauðkúlum í tæplega 1.000 m hæði í fjöllum ofan Miðhrauns. Hraunið er eldra en landnám. Fjöllin ofan Miðhrauns eru að öðru leyti úr bergi sem tilheyrir yngri Grágrýtismyndun landsins sem er yngri en 0,78 milljón ára. Jarðfræðileg gerð landsins ræður mestu um ásýnd þess: Flatlendi milli fjörukambsins og hraunsins, úfið hraun þaðan og upp á fjöllin sem eru nokkuð dæmigerð með klettum og skriður neðan þeirra. Ræktanlegt land var og er fyrst og fremst á neðsta hluta landsins, á mýrunum milli hins forna fjörukambs og hraunsins. Af framlögðum fjallskilareglugerðum fyrir Snæfellsnes- og Hnappadalssýslu má sjá orðnotkun; fjalllönd, heimalönd, búfjárhagar sem virðast hafa mismunandi merkingu. Virðist mega ráða af þeim gögnum að fjallland sé allt það land sem til ráðstöfunar er til sumarbeitar búfjár utan heimahaga, en ekki eru nánari skýringar á þessu. Það er mat okkar að með afmörkun séreignarlands Miðhrauns II, þar sem norðurmörkum þess lands eru í hraunkantinum: „... að norðan úr Sligalæk meðfram Hraunsnoppum að vörðu í vestara horn Þjófakima.“ og „... úr vörðu á vestara horni Þjófakima, þaðan meðfram Hraunsnoppu í Sligalæk.“, samkvæmt afsölum Þórðar Kristjánssonar frá 10. nóvember 1952 ... sé ljóst að hraunkanturinn eru mörk séreignarlands Miðhrauns II og óskipts fjalllands jarðanna beggja. Af þessu leiðir að norðurmörk séreignarlands Miðhrauns I eru eigi ofar en úr Þjófakima og eftir hraunkantinum til vesturs og þaðan að landamerkjum Hjarðarfells og Miðhrauns. Norðan þessarar línu er óskipt fjallland jarðanna Miðhrauns I og II. Séreignarland Miðhrauns I er þar af leiðandi sunnan þeirrar línu sem afmarkar óskipt fjallland jarðanna. Samkvæmt þessu þá er afmarkað séreignarland Miðhrauns II um 30% lands sunnan hraunbrúnarinnar. Þetta er í nokkru samræmi við afsal Þórðar Kristjánssonar frá 10. nóvember 1952. „Er hluti þessi ca. 1/3 hluti jarðarinnar.“ Matsmenn telja einnig ljóst að ræktað land á Miðhrauni utan þeirra merkja sem tiltekin voru sem land nýbýlisins Miðhrauni II skyldi tilheyra Miðhrauni I, þar sem aðeins var tiltekið að fjallland væri sameiginlegt. Af skjölum málsins virðist þó einnig ljóst að þrátt fyrir að Miðhraun II hafi í upphafi átt að vera ca. 1/3 jarðarinnar þá hafi þeir bræður Guðmundur og Kristján Þórðarsynir alla tíð umgengist jörðina eins og henni hefði frá upphafi verið skipt í tvo jafna staði eins og ljóst er af framtölum Guðmundar. Þetta atriði þykir matsmönnum að vegi þungt, ekki síst vegna þess að allir aðilar afsalanna beggja voru til staðar þegar samningar sem varða deiluefnið höfðu tekið gildi og nýting jarðanna hefði þá átt að samræmast þeim. Í afsali fyrir Miðhraun I sem gert er sama dag ... kemur enn fremur skýrt fram að þar er Miðhrauni afsalað utan þess hluta sem hafi þegar verið afsalað til Miðhrauns II, sbr. einnig landskiptagjörð (fyrir nýbýli úr Miðhrauni) frá 28. okt. 1951 ... Í landskiptagjörðinni er spildunni lýst með sama hætti og einnig er gert í afsalinu og ennfremur tekið fram að fjallland sé sameiginlegt með Miðhrauni II. Með vísan til ofanritaðs telja matsmenn mögulegt að leggja mat á þau atriði sem matsbeiðandi hefur óskað mats á og eru svör við spurningum matsbeiðanda þessi: (1) „... hvað af landi því sem er innan þinglýstra merkja Miðhrauns I telst beitiland/fjallland skv. afsölum á Miðhrauni I og II hinn 10. nóvember 1952 og skv. heimildarbréfi matsþola, Miðhrauns ehf., dags. 15. janúar 2001 og þar með háð réttindum beggja jarðanna Miðhrauns I og II ...“ Matsmenn telja að norðurmörk séreignarlandsins Miðhrauns I séu eigi ofar en úr Þjófakima og eftir hraunkantinum til vesturs og þaðan að landamerkjum Hjarðarfells og Miðhrauns. Norðan þessarar línu er óskipt fjallland jarðanna Miðhrauns I og II. Matsmenn telja ekki mögulegt út frá gögnum málsins að skera úr um með vissu hvort eitthvað af landi sunnan þessarar línu hafi talist til fjalllands við gerð afsala fyrir jarðirnar þann 10. nóvember 1952. (2) „... hvaða land innan sömu merkja telst til séreignarlands Miðhrauns I.“ Matsmenn telja alveg ljóst að ræktað land á Miðhrauni utan þeirra merkja sem tiltekin voru sem land nýbýlisins Miðhrauns II skyldi tilheyra Miðhrauni I, þar sem aðeins var tiltekið að fjallland væri sameiginlegt. Matsmenn telja eins og áður segir að norðurmörk séreignarlands Miðhrauns I séu eigi ofar en úr Þjófakima og eftir hraunkantinum til vesturs og þaðan að landamerkjum Hjarðarfells og Miðhrauns. Norðan þessarar línu er óskipt fjallland jarðanna Miðhrauns I og II. Matsmenn telja ekki mögulegt úr frá gögnum málsins að skera úr um með vissu hvort eitthvað af landi sunnan þessarar línu hafi talist til fjalllands við gerð afsala fyrir jarðirnar þann 10. nóv. 1952. IV. Stefndi vildi ekki una matsgerðinni og fór þess því á leit með bréfi 5. janúar 2007 að dómkvaddir yrðu yfirmatsmenn til að meta sömu atriði og fjallað var um í undirmati. Til að annast yfirmatið voru dómkvaddir Karl Axelsson, hæstaréttarlögmaður, Ágúst Gunnar Gylfason, landfræðingur, og Guðmundur Lárusson, bóndi, og skiluðu þeir yfirmatsgerð 9. júlí 2007. Í niðurstöðukafla yfirmatsgerðarinnar segir meðal annars svo: Yfirmatsmenn gera þann fyrirvara að þeir eru við störf sín bundnir af fyrirmælum 9. kafla einkamálalaga, nr. 91/1991, og er þá fyrst og fremst horft til fyrirmæla 60. gr. laganna en af 2. mgr. 60. gr. verður beinlínis ráðið að verksvið dómkvaddra matsmanna takmarkast m.a. af því að það er dómara að leggja sjálfur mat á atriði sem krefjast almennrar þekkingar og menntunar og lagaþekkingar. Á þessu er vakin sérstök athygli vegna þess að fyrirliggjandi matsefni sýnist mögulega og að hluta til háð mati á forsendum sem ekki byggja einvörðungu á sérfræðiþekkingu yfirmatsmanna heldur lagaatriðum, þ.m.t. sönnunarbyrði um tilhögun og tildrög þeirra lögskipta sem liggja til grundvallar upphaflegri skiptingu Miðhraunsjarðarinnar. Mat á grundvelli fyrirliggjandi dómkvaðningar getur þannig ekki orðið fyllilega sérfræðilegt í skilningi 9. kafla einkamálalaga nema samhliða lagalegu mati á ákveðnum forsendum fyrirliggjandi gagna. Þá benda yfirmatsmenn á að þeir telja ákveðinnar ónákvæmni gæta í framsettri matsspurningu þegar vísað er til „fjalllands/beitarlanda skv. afsölum á Miðhrauni I og II hinn 10. nóvember 1952 og skv. heimildarbréfi yfirmatsbeiðanda, Miðhrauns ehf. dags. 15. janúar 2001.“ Í tilvitnuðum heimildarskjölum er hvergi vísað til hugtaksins beitarlands í þessu samhengi heldur einvörðungu vísað til hugtaksins fjalllands. Á þessum tveimur hugtökum kann að vera sá merkingarmunur að máli skipti fyrir úrlausn ágreiningsefnis þessa. Matsmenn telja einsýnt að fyrst beri að freista þess að staðreyna hvort tilvitnað hugtak fjallland hafi ákveðna merkingu, samkvæmt almennum málvenjum og/eða lögum. Verður þá fyrst hugað að því hvort hugtak þetta hefur almennt séð ákveðna merkingu í þessa veru en ellegar staðbundna merkingu á því svæði sem hér er til umfjöllunar, þ.e. á sunnanverðu Snæfellsnesi. Af hálfu yfirmatsbeiðanda er á því byggt að hugtakið fjallland sé notað í sömu merkingu og hugtakið fjalllendi, vísar fyrst og fremst til lands sem liggur í verulegri hæð yfir sjávarmáli og/eða rís með afgerandi hætti upp úr umhverfi sínu. Yfirmatsþolar telja á hinn bóginn að með hugtakinu fjallland sé alfarið vísað til notkunar þess lands sem um er að ræða, þ.e. átt sé við óræktað beitiland í víðtækri merkingu. Það er niðurstaða yfirmatsmanna að hugtakið fjallland hafi ekki eina almenna merkingu í þá veru sem aðilar matsmálsins byggja hvor um sig á. Hafa yfirmatsmenn af þessu tilefni kynnt sér framsetningu í fjallskilareglugerðum að fornu og nýju sem og hliðsettum gögnum. Þar koma fyrir ýmis hugtök til lýsingar ákveðnum landnotum eða staðháttum, að sönnu mis nákvæmlega skilgreind, en engar afdráttarlausar ályktanir verða dregnar af notkun hugtaksins fjalllands í þeim gögnum. Þá verður heldur ekki talin ráða úrslitum í þessu sambandi vottorð jarðræktarráðunautar Orðabókar Háskólans eða umsagnir annarra aðila sem aflað hefur verið af málsaðilum. Sé staðbundnara mat viðhaft og litið til þeirra gagna sem taka til þessa landshluta/landssvæðis þá koma fyrst og fremst til athugunar fjallskilareglugerðir fyrir Snæfellsnes- og Hnappadalssýslu, tilgreining í byggðasögu, landskiptagerðum nærliggjandi jarða auk fleiri gagna sem aflað hefur verið. Heimildir þessar eru í raun afar misvísandi þegar grein er gerð fyrir hugtökum eins og heimalandi, beitilandi, búfjárhögum, útlendi, fjalllandi og afréttum. Af sumum þessara heimilda sýnist mega ráða að hugtakið fjallland sé notað í rúmri merkingu yfir beitarland svo sem yfirmatsþolar byggja á, sbr. t.d. umfjöllun um jarðir í byggðasögu (byggðir Snæfellsness 1977), sem og tilgreining í virðingargerð fyrir þjóðjörðina Miðhraun frá 24. ágúst 1904. Í öðrum tilvikum sýnist fjallland hins vegar fremur notað í ætt við þá merkingu sem yfirmatsbeiðendur vilja leggja til grundvallar, svo sem þegar að í landskiptagerð fyrir jörðina Borg frá 19. júlí 1959 er talað um fjallland og svo hins vegar „niðriland“. Sömu ályktanir má draga af framsetningu nokkurra hugtaka í fjallskilareglugerð þegar þar segir að „þar sem nægileg afréttarlönd eru, skulu, ef þeir að áliti hlutaðeigandi hreppsnefndar ekki eiga nægileg fjalllönd fyrir sig sjálfa, skyldir að reka í miðjan afrétt að vorinu allt gjeldfé sitt. Nú eru engin slík afréttarlönd, heldur aðeins heimalönd eða búfjárhagar ...“. Engar afdráttarlausar niðurstöður verða þannig frekar dregnar af þeim staðbundnu heimildum sem kannaðar hafa verið af þessu tilefni. .... Af hálfu yfirmatsbeiðanda hefur verið lagt upp úr áliti Ingva Þorsteinssonar, náttúrufræðings, frá 24. október 2003, þar sem að hann leitast við að skilgreina með líffræðilegum hætti mörk láglendisbeltis og fjallbeltis í Miðhrauni. Er meginniðurstaða hans á þá leið að þau séu ekki skörp en liggi að jafnaði nálægt 200-250 metra hæð. Vilja yfirmatsbeiðendur miða við þessi mörk þegar skilgreint er hvar fjallland jarðarinnar taki við. Þá hafa yfirmatsbeiðendur lagt fram uppdrætti og ljósmyndir þar sem þess hefur verið freistað að sýna afmörkun útskipts og óskipts lands, annars vegar nágrannajarðanna Hjarðarfells og Hvamms og hins vegar Minni Borgar og Borgar og afstöðu þeirrar skiptingar/afmörkunar gagnvart línu Ingva Þorsteinssonar náttúrufræðings í landi Miðhrauns, en yfirmatsbeiðendur telja gott samræmi vera þarna á milli. Var þetta nánar skýrt af þeirra hálfu við vettvangsgöngu. Það er mat yfirmatsmanna að afmörkun þessi verði ekki lögð til grundvallar við úrlausn þess álitaefnis sem til meðferðar er. Í fyrsta lagi verður að teljast útilokað að tilvísun til fjalllands í viðkomandi heimildarskjölum taki fyrst og fremst mið af náttúrufræðilegum skilgreiningum af þessum toga, þó svo slíkt gagn geti vissulega verið ásamt öðru til hliðsjónar við úrlausn álitaefnisins. Í annan stað telja yfirmatsmenn af vettvangsskoðun að aðstæður séu alls ekki sambærilegar á Miðhrauni annars vegar og svo Hjarðarfelli og Hvammi, Minni Borg og Borg hins vegar. Kemur þá fyrst og fremst og augljóslega til lega hrauns um land Miðhrauns, sem ekki er til staðar á landi hinna jarðanna. Að öllu framangreindu virtu telja yfirmatsmenn ekki að lögð verði til grundvallar nein ein, almenn eða fræðileg skilgreining á hugtakinu fjalllandi eins og það er notað í tilvitnuðum heimildarskjölum Miðhraunsjarðarinnar. ... Að þessu sögðu er þess freistað í yfirmatsgerðinni að túlka þau heimildarskjöl um eignarhaldið sem liggja til grundvallar og sérstaklega er vísað til í matsspurningum með hliðsjón af almennum atriðum. Þykir ekki ástæðulaust að endurtaka þá umfjöllun hér, enda hefur þessum skjölum þegar rækilega verið lýst, auk þess sem það kemur í hlut dómsins að skera úr ágreiningi aðila um inntak þeirra að því marki sem nauðsynlegt er til að leyst verði úr sakarefni málsins. Í niðurlagi yfirmatsgerðarinnar er talið að mörk fjalllandsins, sem matsmenn telja að ákveða verði öðrum þræði að álitum, liggi eftir hraunkanti Hörgsholtshrauns. Að þessu leyti er niðurstaða yfirmatsgerðar samhljóða undirmati. Hrauntungan nær hins vegar ekki fast að Grímsá í vestri sem eru mörk Miðhrauns gagnvart jörðinni Hjarðarfelli. Þar inn til landsins milli Grímsár og vesturhluta hraunsins gengur mýrlendi sem nefnist Fanndalur. Í undirmati er lína dregin frá tveimur kennileitum í hrauninu beint til vesturs í Grímsá. Yfirmatsmenn telja aftur á móti að öllu virtu að fylgja beri hraunjaðrinum að vestanverðu lengra inn til landsins að fjalli og draga síðan línu þar sem styst er milli hraunjaðarins og Grímsár. Þótt yfirmatsmenn álíti ósennilegt að þessi mörk hafi verið höfð í huga telja þeir að á þessu svæði séu nokkur skil í landslagi þannig að norðan þess sé með rökum hægt að halda því fram að um fjallland sé að ræða. Samkvæmt þessu telja yfirmatsmenn að mörk fjalllands Miðhrauns afmarkist þannig: Frá punkti gagnvart jörðinni Hörgsholti (hnit austur: 326642.77 og norður: 489404.91) eftir línu sem afmarkast af hraunkantinum í punkt að vestanverðu (hnit austur: 325497.67 og norður: 490401.22) og þaðan beint í punkt gagnvart Hjarðarfelli í Grímsá (hnit austur: 325341.79 og norður: 490473.98). V. Stefnandi heldur því fram að með afsölum 10. nóvember 1952 hafi jörðinni Miðhrauni verið ráðstafað að jöfnu til bræðranna Kristjáns og Guðmundar Þórðarsona, en stefnandi leiðir rétt sinn frá þeim síðarnefnda. Við þessa ráðstöfun hafi 105 hektara jarðarpartur komið í hlut Guðmundar og hafi sá hluti jarðarinnar verið lagður til nýbýlisins Miðhrauns II en að öðru leyti hafi jörðin verið í sameign þeirra bræðra. Stefnandi tekur fram að þess hafi ekki verið gætt við ráðstöfun jarðarinnar árið 1952 að afmarka séreignarland Miðhrauns I en kröfugerðin hér fyrir dómi taki mið af því þannig að hluti jarðarinnar tilheyri Miðhrauni I. Þessu til frekari skýringar tekur stefnandi fram að tilgangurinn með því að stofna nýbýli og leggja því til afmarkað úrskipt land hafi verið að greiða fyrir öflun hagstæðra lána og styrkja. Að öðrum kosti hefði verið óþarft að skipta jörðinni sem bræðurnir sátu sameiginlega og nýttu að jöfnu. Stefnandi vísar því eindregið á bug að mismuna hafi átt þeim bræðrum við ráðstöfun jarðarinnar árið 1952 þannig að bróðurpartur hennar hafi komið í hlut Kristjáns Þórðarsonar. Í þessu sambandi bendir stefnandi á að þótt tekið hafi verið fram í afsali fyrir Miðhrauni II að um sé að ræða þriðjung jarðarinnar hafi ekki verið átt við stærð landsins heldur verðmæti. Í hlut Miðhrauns I hafi komið öll hús og því hafi sá hluti verið dýrari sem nemur andvirði húsanna. Hugsanlega hafi einnig verið átt við að þriðjungur ræktaðs lands hafi komið í hlut Miðhrauns II en að öðru leyti hafi allt land utan ræktaðs lands Miðhrauns I tilheyrt jörðunum að jöfnu. Þetta telur stefnandi einnig skýra verðmismun jarðanna í afsölum en samkvæmt þeim hafi Miðhraun I verið keypt á 25.000 krónur en Miðhraun II á 10.000 krónur. Þar fyrir utan heldur stefnandi því fram að þessi tilgreining á kaupverði í afsölum hafi verið til málamynda. Stefnandi byggir á því að hugtakið „fjallland“ í afsölum hafi sömu merkingu og beitarland og fullyrðir stefnandi að sú orðnotkun sé velþekkt og almenn á þessu svæði. Í þessu samhengi bendir stefnandi á að við stofnun nýbýla í þessum landshluta hafi nýbýliseiganda venjulega verið afhent lítið land að hluta til ræktað eða ræktanlegt en að öðru leyti hafi beitiland verið óskipt með móðurjörðinni. Hafi þá ýmist verið vísað til þess að beitiland hafi verið óskipt eða fjallland eins og í þessu tilviki. Í báðum tilvikum hafi merkingin verið hin sama. Láglendi nýtt til beitar verði því einnig talið til fjalllandsins og því verði mörk þess ekki dregin þar sem landið taki að rísa til fjalla. Stefnandi heldur því fram að önnur gögn renni frekari stoðum undir að Miðhrauni hafi verið ráðstafað að jöfnu til þeirra bræðra. Þannig hafi óræktað land Miðhrauns I og Miðhrauns II ávallt verið metið til sömu fjárhæðar í fasteignamati og þar sé stærð hvorrar jarðar skráð jöfn eða 748,5 hektarar. Það sama verði einnig ráðið af skattframtölum þeirra bræðra en í framtali Guðmundar árið 1954 sé hálf jörðin talin fram og árið 1955 hafi það sama verið sagt í framtölum þeirra beggja. Því til enn frekari stuðnings að jörðinni hafi verið skipt jafnt á milli bræðranna bendir stefnandi á að í byggðasögum hafi verið tekið fram að hálf jörðin hafi runnið til nýbýlisins, auk þess sem þetta hafi verið viðtekin skoðun í sveitinni. Þá hafi land Miðhrauns í áranna rás verið nýtt af ábúendum eins og um hafi verið að ræða óskipt land og hafi fé frá báðum jörðunum runnið um og verið beitt á landið. Stefnandi vísar jafnframt til þess að í eignartíð Veturliða Rúnars Kristjánssonar hafi jörðin Miðhraun I verið auglýst til sölu. Í söluyfirliti frá árinu 1997 komi meðal annars fram að jörðin eigi 25% eignarhluta í Grímsá en það merki að viðurkenndur hafi verið jafn réttur jarðanna til árinnar og sé það í rökréttu samhengi við jöfn skipti á landinu. Þá heldur stefnandi því fram að aldrei fyrr hafi verið vefengt að Miðhrauni II fylgdi jöfn hlutdeild í Grímsá með Miðhrauni I. Stefnandi mótmælir því eindregið að jörðinni Miðhrauni II fylgi ekki beinn eignarréttur að fjalllandi jarðanna heldur eingöngu beitarréttur eða ítak. Þetta eigi sér enga stoð í gögnum málsins en í því sambandi vísar stefnandi til þess að í afsölum fyrir Miðhrauni I og Miðhrauni II frá 10. nóvember 1952 sé beinlínis tekið fram að fjalllandið sé óskipt. Telur stefnandi að annað verði ekki ráðið af landamerkjabréfi Miðhrauns II frá 28. janúar 1961 þótt þar sé þess sérstaklega getið að landið sé sameiginlegt til beitar samhliða því að tekið er fram að um óskipt land sé að ræða. Stefnandi bendir einnig á að þessi málsástæða stefnda fari í bága við síðari afsöl fyrir jörðinni Miðhraun I, sem stefndi leiði rétt sinn frá. Þannig sé tekið fram í afsali 1. júní 1978 frá Kristjáni Þórðarsyni til sonar hans Veturliða Rúnars Kristjánssonar að fjallland sé óskipt sameign á móti Miðhrauni I og í afsali 15. janúar 2001 frá Veturliða til stefnda segi að með fylgi eignarhluti jarðarinnar í óskiptu landi með Miðhrauni II. Stefnandi vísar til þess að hann og sá sem hann leiði rétt sinn frá hafi allar götur frá árinu 1952 farið með jörðina sem helmingseign sína í óskiptri sameign að jöfnu með sameiganda sínum að jörðinni, þó þannig að ræktuð tún, miðað við árið 1952, og mannvirki á séreigninni hafi verið úrskipt eign meðeigandans. Í samræmi við þetta hafi skattar og skyldur verið greiddar af báðum jörðunum. Auk þess hafi eignarhaldið aldrei verið vefengt af meðeigandanum fyrr en á seinni árum og því hafi stefnandi og forveri hans verið í góðri trú. Jafnframt hafi í orði og verki verið mótmælt þegar því var hreyft af hálfu stefnda að hann kynni að eiga meira en helming óræktaðs lands jarðarinnar. Verði einhver vafi talinn leika á eignarheimildum er á því byggt að stefnandi hafi unnið eignarrétt fyrir hefð að hálfri jörðinni Miðhrauni I að frátöldum túnum, miðað við ræktun árið 1952, og mannvirkjum. Loks er byggt á því að stefnandi eigi 6,6 hektara ræktaða spildu sem úrskipt séreignarland er gangi undir nafninu Sandatún og liggi fyrir norðan Þjófakima. Þetta land hafi Guðmundur Þórðarson, sem stefnandi leiði rétt sinn frá, ræktað og því verði spildan talin fylgja Miðhrauni II. Aftur á móti lýsir stefnandi því yfir að hann telji að stefndi eigi rétt á að rækta sambærilegt land á sama stað og girða það sem sína úrskiptu eign úr sameignarlandinu, enda verði landið ræktað sem tún. VI. Stefndi vísar til þess að með afsali 10. nóvember 1952 hafi öllu landi sem tilheyrði Miðhrauni verið ráðstafað til Kristjáns Þórðarsonar að frátöldum jarðarpartinum sem lagður var til nýbýlisins Miðhrauns II. Þann sama dag hafi Guðmundur Þórðarson einnig fengið afsal fyrir sínum hluta jarðarinnar. Stefndi tekur fram að um hafi verið að ræða kaup og sölu á fasteign en ekki erfðir af einhverju tagi, eins og stefnandi haldi fram í málatilbúnaði sínum. Stefndi andmælir því eindregið að við sölu jarðarinnar 10. nóvember 1952 hafi jörðin að jöfnu komið í hlut bræðranna Kristjáns og Guðmundar Þórðarsona. Í því sambandi bendir stefndi á að í afsali til Guðmundar fyrir Miðhraun II sé tekið fram að um sé að ræða „ca. 1/3 hlut[a] jarðarinnar“. Telur stefndi öldungis ljóst að átt sé við stærð jarðarinnar að flatarmáli en ekki verðmæti hennar, svo sem stefnandi haldi fram. Þá mótmælir stefndi því að fasteignamöt jarðanna skipti hér máli, enda séu fasteignagjöld ekki greidd eftir landstærð hér á landi eins og tíðkist í nágrannalöndunum. Jafnframt telur stefndi að skattframtöl þeirra bræðra hafi enga þýðingu fyrir úrlausn málsins og sama eigi við um byggðasögur, enda hafi gögn þessi ekkert eignarréttarlegt gildi. Loks telur stefndi að lögformlegum eignarheimildum verði ekki vikið til hliðar þótt þeir bræður hafi á fyrstu árum búrekstrar síns nýtt jörðina sameiginlega. Stefndi fellst ekki á að hugtakið „fjallland“ geti haft sömu merkingu og beitarland. Jafnframt telur stefndi að ályktun í þessa veru verði ekki dregin af gögnum um landskipti annarra jarða. Stefndi telur að ákvæði í umræddum afsölum um sameiginlegt fjallland hafi verið óskýr um réttindi sem fylgdu Miðhrauni II. Úr þessu hafi þó verið bætt með landamerkjabréfi fyrir Miðhraun II frá 28. janúar 1961 en þar sé tekið fram að fjalllandið sé sameiginlegt til beitar. Af þessu leiði að beitarítak í fjalllandinu fylgi Miðhrauni II en ekki beinn eignarréttur að landi innan merkja Miðhrauns I. Í þessu sambandi tekur stefndi fram að engu breyti þótt í síðari afsölum fyrir jörðina Miðhraun I hafi fyrir vangá verið miðað við að fjalllandið væri óskipt sameign sem fylgdi jörðunum. Telur stefndi augljóst að stefnandi og sá sem hann leiði rétt sinn frá hafi ekki getað unnið neinn rétt yfir Miðhrauni I fyrir þessi mistök. Stefndi telur að auðveldlega megi sjá af hæðarlínum á korti að mikið land liggi frá hraunsnoppunni þar til land fari að hækka til fjalla. Telur stefndi útilokað að skilgreina þetta land sem fjallland þótt það liggi ofan túna. Verði talið að við afsal 10. nóvember 1952 á Miðhrauni I og Miðhrauni II og við gerð landamerkjabréfs 28. janúar 1961 fyrir Miðhraun II hafi meira land átt að fylgja Miðhrauni II byggir stefndi á hefð. Frá því að landamerkjabréfið 1961 fyrir Miðhraun II var gert sé liðinn tvöfaldur hefðartími, eða 40 ár, en allan þann tíma hafi þinglýstar merkjalýsingar verið til reiðu hjá sýslumanni og hver um sig greitt skatta og skyldur af sinni jörð í samræmi við það. Á hinn bóginn andmælir stefndi því að stefnandi hafi unnið nokkurn rétt innan landamerkja Miðhrauns I fyrir hefð, enda hafi stefnandi eða sá sem hann leiðir rétt sinn frá ekki haft nein þau afnot af landinu sem legið geti til grundvallar eignarhefð. Í þessu sambandi tekur stefndi sérstaklega fram að 3. mgr. 2. gr. hefðarlaga, nr. 46/1905, girði fyrir að hefð hafi unnist að landi þar sem tún var ræktað á sandmel eða svokölluðu Sandatúni. Loks vísar stefndi til þess að hefð sé almennt ætlað að renna frekari stoðum undir þær eignarheimildir sem fyrir hendi séu fremur en að rýma þeim út. Varðandi formhlið málsins bendir stefndi á að stefnandi hafi ekki kosið að haga málatilbúnaði sínum þannig að afla fyrst matsgerða og höfða síðan málið á grundvelli þeirra. Þess í stað hafi stefnandi haft uppi kröfugerð í málinu sem síðan reynist í engu samræmi við matsgerðir sem aðilar hafi aflað og lagt fram. Því verði dómur ekki reistur á niðurstöðum matsgerða, enda væri þá farið út fyrir kröfugerðina eins og hún liggur fyrir í málinu, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991. VII. Stefnandi hefur höfðað mál þetta í þríþættum tilgangi. Í fyrsta lagi leitar stefnandi viðurkenningar á réttindum sem hann telur að fylgi jörðinni Miðhrauni II yfir því fjalllandi sem upphaflega tilheyrði Miðhrauni áður en jörðinni var skipt með afsölum 10. nóvember 1952. Krefst stefnandi viðurkenningar á beinum eignarrétti að landinu að jöfnu í óskiptri sameign með eiganda Miðhrauns I en stefndi telur að eingöngu sé um beitarítak að ræða á fjalllandinu. Í öðru lagi krefst stefnandi þess að dómur gangi um mörk fjalllandsins gagnvart séreignarlandi Miðhrauns I. Þá krefst stefnandi í þriðja lagi viðurkenningar á því að 6,6 hektara landspilda, svokallað Sandatún, sé úrskipt séreignarland stefnanda. 1. Hinn 10. nóvember 1952 afsalaði Þórður Kristjánsson eignarjörð sinni Miðhrauni til tveggja sona sinna. Annars vegar fékk Guðmundur Þórðarson um 105 hektara jarðarpart á láglendinu til suðausturs til að stofna nýbýli en að öðru leyti var jörðinni afsalað til Kristjáns Þórðarsonar. Í báðum afsölunum er samhljóða ákvæði um að fjalllandið sé óskipt með jörðunum. Á það verður ekki fallist með stefnda að ákvæði í umræddum afsölum um réttindi Miðhrauns II yfir fjalllandinu hafi verið óskýr um inntak eignarréttarins. Þvert á móti segir beinlínis að landið sé óskipt en af því leiðir að það er í sameign með jörðunum að jöfnu. Ef til hefði staðið að Miðhrauni II fylgdu aðeins takmörkuð eða óbein eignarréttindi í landi Miðhrauns I var nærtækast að tilgreina þau á þann veg, svo sem með því að nefna að beitarréttur eða önnur takmörkuð réttindi fylgdu Miðhrauni II. Í landamerkjabréfi fyrir Miðhraun II frá 28. janúar 1961 segir að fjallland sé óskipt eða sameiginlegt til beitar með Miðhrauni I. Heldur stefndi því fram að með þessu bréfi hafi inntak þess réttar sem fylgir Miðhrauni II verið nánar skýrt og afmarkað þannig að eingöngu sé fyrir hendi beitarréttur. Landamerkjabréfum er venjulega eingöngu ætlað það hlutverk að staðfesta merki viðkomandi jarðar með því að skrá þau og afla samþykkis eigenda aðliggjandi jarða í samræmi við lög um landamerki o.fl., nr. 41/1919. Verður landamerkjabréfum venjulega ekki ætlað gildi umfram það nema slíkt komi skýrlega fram í bréfinu. Samkvæmt þessu verður ekki fallist á það með stefnda að réttur sem fylgdi Miðhrauni II samkvæmt upphaflegu afsali hafi verið takmarkaður með landamerkjabréfi fyrir jörðina, enda hefur ekkert komið fram sem rennir stoðum undir að það hafi verið tilgangurinn með bréfinu. Þvert á móti var að skilja á vitnisburði Kristjáns Þórðarsonar, þáverandi eiganda Miðhrauns I, sem undirritaði landamerkjabréfið, að tilgangurinn með bréfinu hafi öðru fremur verið að leysa úr deilu um suðurmörk jarðarinnar gagnvart jörðinni Eiðhúsum. Til viðbótar við það sem hér hefur verið rakið er til þess að líta að í afsali 1. júní 1978 fyrir Miðhrauni I frá Kristjáni Þórðarsyni til sonar hans, Veturliða Rúnars Kristjánssonar, er beinlínis tekið fram að fjalllandið sé óskipt sameign á móti jörðinni Miðhrauni II. Þegar Veturliði afsalar síðan jörðinni til stefnda 15. janúar 2001 segir að með fylgi eignarhluti í óskiptu landi með Miðhrauni II. Þannig hafa þeir sem stefndi leiðir rétt sinn frá í löggerningi sín á milli og áfram til stefnda lagt til grundvallar að fjalllandið væri í óskiptri sameign. Breyta engu í því tilliti síðbúnar skýringar vitnanna Kristjáns og Veturliða eftir að ágreiningur var risinn með aðilum um að mistök hafi orðið að þessu leyti þegar afsöl voru samin. Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið er ekki fallist á það með stefnda að einvörðungu beitarréttur í fjalllandinu fylgi Miðhrauni II og verður því lagt til grundvallar dómi í málinu að fjalllandið fylgi jörðunum í óskiptri sameign að jöfnu. 2. Málsaðilar hafa aflað matsgerða í þeim tilgangi að leiða í ljós hvar í landi jarðarinnar Miðhrauns I verði dregin mörk fjalllandsins. Aðilar leggja þó til grundvallar mismunandi skilning á því hvað átt sé við með fjalllandi. Telur stefnandi að hér hafi hugtakið sömu merkingu og beitarland og því sé allt land utan ræktaðs lands í óskiptri sameign aðila að jöfnu. Stefndi telur aftur á móti að með fjalllandi sé átt við þann hluta jarðarinnar sem liggur ofarlega á hrauninu og hefur stefndi í málatilbúnaði sínum miðað við 200 til 250 metra hæð yfir sjávarmáli. Svo sem réttilega er vísað til í yfirmatsgerð kemur það í hlut dómsins að meta atriði sem krefjast almennrar þekkingar og menntunar eða lagaþekkingar, sbr. 2. mgr. 60. gr. laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991. Samkvæmt þessu hafa matsgerðir málsins aðeins sönnunargildi um sérfræðiatriði á því sviði sem matsmenn hafa þekkingu á og eru utan þeirra atriða sem dómari leggur sjálfur mat á. Þegar Þórður Kristjánsson afsalaði Miðhrauni 12. nóvember 1952 var jörðinni skipt milli sona hans Guðmundar og Kristjáns Þórðarsona, eins og hér hefur verið rakið. Í afsali til Guðmundar er lýst á alla vegu mörkum þess lands sem kom í hans hlut og var lagður til nýbýlisins. Í afsali til Kristjáns segir hins vegar að jörðinni að öðru leyti sé afsalað til hans og er mörkum jarðarinnar lokað á alla vegu nema í norður. Í báðum afsölunum er síðan samhljóða ákvæði um að fjalllandið, sem liggur innan þinglýstra merkja Miðhrauns, sé óskipt með jörðunum án þess að lýst sé nánar hvar liggi merki Miðhrauns I og fjalllandsins. Umrædd afsöl, sem liggja til grundvallar skiptingu jarðarinnar, verður að skýra í samhengi, enda eru þau bæði gefin út sama dag og í ákveðnum tilgangi. Í nefndum afsölum kemur ekkert fram sem rennir stoðum undir að jörðinni hafi verið skipt í tvo jafna hluta. Hefði það staðið til lá beint við og var hægur vandi að taka það fram, svo sem með því að afmarka til Þórðar samsvarandi jarðarpart og var lagður til nýbýlisins eða einfaldlega taka fram að jörðin skiptist í tvo jafnstóra helminga. Þvert á móti er hins vegar sagt að jarðarhluti Guðmundar sé þriðjungs hluti jarðarinnar og í beinu framhaldi er síðan lýst mörkum landsins. Allt bendir þetta eindregið til að verið sé að lýsa stærðarhlutföllum en ekki verðmæti landsins eða stærð ræktaðs lands, eins og stefnandi heldur fram. Eins og afsal fyrir Miðhraun I verður skýrt í ljósi hlutfallstölu í afsali fyrir Miðhraun II var tveimur þriðju jarðarinnar afsalað til Kristjáns. Hefur ekkert komið fram sem bendir til að annað hafi átt að gilda um það land en þann jarðarpart sem lagður var til nýbýlisins þannig að óskilgreindur hluti af landi Miðhrauns I hafi átt að vera í sameign þeirra bræðra. Gegn þessu mælir einnig að óskipt land er í afsölunum nefnt fjallland en það bendir augljóslega síður til að átt sé við láglendið þótt vissulega verði ekki fyrir það tekið og finna megi einstök dæmi þess að hugtakið fjallland sé notað í rúmri merkingu sem beitarland. Verður engu talið skipta í þessu tilliti þótt fyrirsvarsmenn stefnanda hafi í beinu tilefni af málarekstri þessum aflað vottorða frá nánustu ættingjum og nágranna um þessa orðnotkun. Að öllu því virtu sem hér hefur verið rakið verður ekki talið að Þórður Kristjánsson hafi afsalað jörðinni í jöfnum hlut til þeirra bræðra. Er þá einnig til þess að líta að Þórður einn ritar undir afsölin og verður því ekki séð að efni þeirra hafi beinlínis verið samþykkt af þeim bræðrum. Að þessu gættu getur engu breytt þótt hvor bræðranna hafi á næstu árum eftir að jörðinni var afsalað til þeirra talið jörðina að hálfu leyti fram til skatts, enda var það að sínu leyti skiljanlegt þar sem þeir höfðu með sér náið samstarf á fyrstu árum búrekstrarins. Þá fær ekki haggað þessari niðurstöðu þótt í fasteignamati hafi verið skráð að flatarmál jarðanna væri það sama og verðmæti óræktaðs lands hafi verið metið til sömu fjárhæðar. Loks hefur hér engin áhrif það sem ritað hefur verið í byggðasögur eða fullyrðingar stefnanda um hvað álitið hefur verið í sveitinni um eignarhaldið. Verði ekki talið að jörðinni hafi verið afsalað að jöfnu heldur stefnandi því fram að allar götur frá 1952 hafi eigandi Miðhrauns II farið með jörðina sem sína helmingseign að jöfnu á móti eiganda Miðhrauns I. Í samræmi við það reistir stefnandi kröfur sínar á lagareglum um hefð. Með hliðsjón af venjulegri hagnýtingu landsins til búrekstrar verður ekki talið að það eignarhald hafi getað raskað skiptingu jarðarinnar, eins og hún var ákveðin með afsölum 12. nóvember 1952. Samkvæmt framansögðu verður engin af kröfum stefnanda tekin til greina eins og þær eru settar fram en allar eru þær með mismunandi móti reistar á því að leggja beri til grundvallar að jörðinni hafi verið skipt í tvo jafna hluta. Að því frátöldu kemur hins vegar til úrlausnar í samræmi við málatilbúnað stefnanda hvar mörk fjalllandsins í óskiptri sameign málsaðila liggur að Miðhrauni I, enda rúmast það sakarefni innan kröfugerðar stefnanda, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991. Eins og fram kemur í matsgerðum og ráðið verður af vettvangsgöngu dómsins eru engin skörp skil milli fjalllandsins og láglendis að Miðhrauni. Kemur því ekki annað til álita en að miða mörkin við hraunbrúnina sem liggur að láglendinu og nær frá norðvestur hornmarki Miðhrauns II í Þjófakima til vesturs nánast að mörkum aðliggjandi jarðar. Þótt þessi mörk liggi neðan fjalla er til þess að líta að þau liggja í beinu framhaldi að norðurmörkum Miðhrauns II þar sem þau liggja í átt til fjalla, en landið ofan hraunbrúnar, þar sem það tekur að hækka, er lítt ræktunarhæft og verður fyrst og fremst nýtt til beitar. Þá lætur nærri að þetta land vestan Miðhrauns II frá suðurmörkum jarðarinnar að hraunbrúninni sé tvöfalt að flatarmáli á við séreignarland Miðhrauns II, en það er í góðu samræmi við að um sé að ræða tvo þriðju hluta jarðarinnar, eins og telja verður að miðað hafi verið við í afsölum þegar jörðinni var skipt 12. nóvember 1952. Þau mörk sem stefndi hefur miðað við mun ofar í landinu fá hins vegar engan veginn samrýmst þessum hlutfallstölum. Þegar merki fjalllandsins eru ákveðin á svæðinu frá hraunjaðrinum að vesturmörkum jarðarinnar, sem liggja að Grímsá, þykir rétt að miða þau við línu sem liggur þar sem styst er milli hraunjaðarsins og Grímsár. Er þá litið til þess að fram kemur í yfirmatsgerð að þar séu nokkur skil í landslaginu þannig að með rökum megi halda því fram að til norðurs liggi fjalllandið. Samkvæmt framansögðu verða merki fjalllandsins og Miðhrauns I ákveðin svo sem nánar er lýst í dómsorði. 3. Í málinu liggur fyrir að Guðmundur Þórðarson ræktaði upp 6,6 hektara spildu, svokallað Sandatún, eftir að hann hóf búskap á Miðhrauni II. Sú landspilda liggur fyrir norðan Þjófakima og er innan fjalllandsins eins og það hefur hér verið afmarkað gagnvart Miðhrauni I. Af hálfu stefnanda er byggt á því að spildan fylgi Miðhrauni II sem úrskipt séreignarland en samhliða viðurkennir stefnandi að stefndi eigi rétt á sambærilegu landi til ræktunar. Í málinu liggja ekki fyrir nein gögn sem renna stoðum undir að fyrrum eigendur Miðhrauns I og Miðhrauns II hafi gert samkomulag um að skipta úr fjalllandinu spildum til ræktunar. Þótt eigandi Miðhrauns I samþykkti eða léti átölulaust að meðeigandi hans að landinu ræktaði upp tún verður ekki talið að með því hafi verið gefinn eftir eignarréttur að landinu. Fullyrðing stefnanda í þá veru telst því ósönnuð gegn andmælum stefnda. Þá girðir 3. mgr. 2. gr. laga nr. 46/1905 um hefð fyrir að umrædd hagnýting landsins geti stofnað til eignarréttar á grundvelli hefðar. Samkvæmt þessu verður krafa stefnanda að því er varðar Sandatúnið ekki tekin til greina. 4. Eftir málsúrslitum og að öllum atvikum virtum þykir rétt að hvor málsaðili beri sinn kostnað af málinu. Benedikt Bogason, héraðsdómari, kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð: Viðurkennt er að fjallland jarðarinnar Miðhrauns I er að jöfnum hlutum í óskiptri sameign stefnanda, Félagsbúsins Miðhrauni II, og stefnda, Miðhrauns ehf., og miðast mörk þess lands gagnvart landi jarðarinnar við línu sem dregin er þannig: Úr punkti á landamerkjum gagnvart Hörgsholti (hnit austur: 326642.77 og norður: 489404.91) og eftir línu sem afmarkast af hraunbrúninni í punkt í vestanverðum hraunjaðrinum (hnit austur: 325497.67 og norður: 490401.22) og þaðan í punkt í Grímsá á landamerkjum gagnvart Hjarðarholti (hnit austur: 325341.79 og norður: 490473.98). Stefndi er sýknaður af kröfu stefnanda um að viðurkennt verði að stefnandi eigi sem úrskipt séreignarland 6,6 hektara ræktaða spildu, sem nefnd er Sandatún. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 523/2007

Fasteignakaup Fasteignasala Kaupsamningur Galli

G og E keyptu íbúð að Tröllaborgum í Reykjavík af S með kaupsamningi 26. maí 2007. Í málinu töldu G og E eignina haldna galla þar sem hljóðbærni í húsinu var ekki í samræmi við opinberar mælingar um hljóðeinangrun. Kröfðust þau skaðabóta eða afsláttar úr hendi S en jafnframt stefndu þau V og I til greiðslu skaðabóta vegna vanrækslu þeirra við kaupsamningsgerðina. Jafnframt krafði S, G og E, greiðslu ógreiddra eftirstöðva kaupverðs og endurgreiðslu fasteignagjalda en hún hélt því fram að G og E hefðu haldið eftir greiðslu með ólögmætum hætti. Í niðurstöðu Hæstaréttar var fallist á með héraðsdómi að sannað þætti með framburði vitnisins V að S hefði upplýst G og E um hljóðbærni í húsinu áður en endanlegur kaupsamningur var undirritaður. Þá lá fyrir að G og E hefðu ekki viljað fresta undirritun hans til þess að kanna hljóðbærni hússins betur. Með vísan til þessa og ákvæði kaupsamnings, sem kvað á um að kaupandi gæti ekki borið fyrir sig neitt varðandi ástand og gæði eignar sem hann þekkti eða átti að þekkja til við undirritun kaupsamnings, var ekki talið að um galla væri að ræða í skilningi laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Með vísan til þessa var S sýknuð af kröfu G og H. Þar sem ekki var fallist á að um galla í skilningi laga nr. 40/2002 væri að ræða var kröfu G og H á hendur I og V hafnað. Samkvæmt framangreindu voru G og H dæmd til að greiða S eftirstöðvar kaupverðs hinnar seldu fasteignarhluta

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson, Hjördís Hákonardóttir og Páll Hreinsson. Aðaláfrýjendur, Ingólfur Gissurarson og Valhöll fasteignasala hf., skutu málinu til Hæstaréttar 10. október 2007. Þeir krefjast aðallega sýknu af kröfum gagnáfrýjenda Elínar Viðarsdóttur og Gerd Hammarström og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Til vara krefjast þeir þess að krafa gagnáfrýjenda verði lækkuð og málskostnaður látinn niður falla. Aðaláfrýjandi, Svanfríður Sigurþórsdóttir, skaut málinu til Hæstaréttar 10. október 2007. Hún krefst þess að gagnáfrýjendur verði óskipt dæmd til að greiða sér aðallega 714.978 krónur, en til vara 649.353 krónur, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. mars 2005 til greiðsludags. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjendur áfrýjuðu fyrir sitt leyti 19. desember 2007. Þau krefjast þess að áfrýjendur verði óskipt dæmd til að greiða sér 1.263.090 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 7. mars 2006 til greiðsludags. Þá gera þau kröfu um að viðurkenndur verði réttur þeirra til að skuldajafna 649.353 krónum af kröfunni við jafnháan hluta kröfu aðaláfrýjanda, Svanfríðar Sigurþórsdóttur, um ógreiddar eftirstöðvar kaupverðs fasteignarinnar nr. 4 við Tröllaborgir í Reykjavík miðað við 1. mars 2005. Þau krefjast málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Málavöxtum og ágreiningsefnum málsaðila er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Bindandi kaupsamningur um íbúðina að Tröllaborgum 4 í Reykjavík komst á milli aðaláfrýjanda Svanfríðar og gagnáfrýjenda, þegar þau samþykktu gagntilboð hennar 26. maí 2004. Í því var gert ráð fyrir, svo sem tíðkanlegt er, að sérstakur kaupsamningur yrði gerður um kaupin. Komu aðilar saman til fundar 21. júní 2004 til að undirrita hann. Fallist er á þá niðurstöðu héraðsdóms að sannað sé með framburði vitnisins Viðars Friðrikssonar Welding að aðaláfrýjandi Svanfríður Sigurþórsdóttir hafi á þeim fundi, áður en skrifað var undir kaupsamninginn, upplýst gagnáfrýjendur um hljóðbærni í húsinu. Vitnið sagði að umræður hefðu orðið um þetta á fundinum og kvaðst það hafa lagt til að athugasemd sem að þessu laut yrði tekin í kaupsamninginn. Gagnáfrýjendur hefðu ekki viljað það og heldur „ekki fresta frágangi á sölunni ... til þess að athuga þetta betur“. Í kaupsamningnum var meðal annars svofellt ákvæði. „Kaupandi getur ekki borið fyrir sig neitt varðandi ástand og gæði eignar sem hann þekkti til eða átti að þekkja til þegar kaupsamningurinn var gerður.“ Með því gagnáfrýjendur rituðu undir samninginn með þessu ákvæði eftir að upplýsingar voru komnar fram um hljóðbærni milli íbúða í húsinu, án þess að gera um það áskilnað, telst þessi annmarki á hinni seldu eign ekki galli í skilningi laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Þegar af þessari ástæðu verður aðaláfrýjandi Svanfríður Sigurþórsdóttir sýknuð af kröfu gagnáfrýjenda. Krafa gagnáfrýjenda á hendur aðaláfrýjendum Ingólfi Gissurarsyni og Valhöll fasteignasölu hf. er á því byggð að vanræksla þeirra við kaupsamningsgerðina hafi orðið til þess að gagnáfrýjendur keyptu fasteign sem haldin var göllum. Með því að ekki er fallist á að svo hafi verið ástatt um eignina við gerð kaupsamningsins, verða þessir aðaláfrýjendur þegar af þeirri ástæðu einnig sýknaðir af kröfu gagnáfrýjenda. Af framangreindu leiðir að gagnáfrýjendur verða dæmd til að greiða aðaláfrýjanda Svanfríði Sigurþórsdóttur eftirstöðvar kaupverðs hins selda fasteignarhluta að teknu tilliti til uppgjörs á fasteignagjöldum og fleiru í samræmi við útreikning fasteignasölunnar 25. febrúar 2005, samtals 649.353 krónur, sem aðilar deila í sjálfu sér ekki um. Aðaláfrýjandi Svanfríður krefst þess að við þessa fjárhæð bætist dráttarvextir af 3.000.000 krónum tímabilið 1. nóvember 2004 til 16. desember 2004 að fjárhæð 65.625 krónur, en hinn síðarnefnda dag hafi gagnáfrýjendur innt af hendi greiðslu sem þeim hafi borið að greiða 1. nóvember 2004. Nemur krafa hennar samkvæmt þessu samtals 714.978 krónum. Gagnáfrýjendur mótmæla kröfuliðnum um þessa dráttarvexti sérstaklega á þeirri forsendu að aðaláfrýjanda hafi verið „greiddur fyrirfram [stór hluti] kaupverðs“. Ekki verður fallist á með gagnáfrýjendum að unnt sé að verjast þessum kröfuþætti með sjónarmiðum af þessu tagi. Verður því krafa aðaláfrýjanda Svanfríðar sem að þessu lýtur tekin til greina og gagnáfrýjendur dæmdir til að greiða henni 714.978 krónur með dráttarvöxtum frá 1. mars 2005 í samræmi við kröfu hennar. Það er annmarki á hinum áfrýjaða dómi að ekki er þar tekin til úrlausnar málsástæða aðaláfrýjanda Svanfríðar Sigurþórsdóttur sem laut að því að gagnáfrýjendur hefðu ekki kvartað undan hinum ætlaða galla á fasteigninni innan sanngjarns frests, sbr. 1. mgr. 48. gr. laga nr. 40/2002, þrátt fyrir að dómurinn hafi tekið kröfu vegna gallans til greina. Með því að Hæstiréttur hefur af öðrum ástæðum hafnað þeirri kröfu skiptir nefnd málsástæða ekki máli fyrir endanlega úrlausn málsins. Verður þessi annmarki því ekki látinn leiða til ómerkingar hins áfrýjaða dóms. Þar sem verulegur vafi telst hafa verið um réttarstöðu málsaðila og þeir eiga allir nokkurn þátt í honum verða, með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, gagnáfrýjendur aðeins dæmdir til að greiða aðaláfrýjanda Svanfríði Sigurþórsdóttur upp í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti fjárhæð sem í dómsorði greinir. Málskostnaður verður að öðru leyti felldur niður. Dómsorð: Gagnáfrýjendur, Elín Viðarsdóttir og Gerd Hammarström, greiði aðaláfrýjanda, Svanfríði Sigurþórsdóttur, 714.978 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. mars 2005 til greiðsludags. Aðaláfrýjendur, Ingólfur Gissurarson og Valhöll fasteingasala hf., eru sýknir af kröfu gagnáfrýjenda. Gagnáfrýjendur greiði aðaláfrýjanda, Svanfríði Sigurþórsdóttur, 300.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur að öðru leyti niður. Mál þetta, sem dómtekið var hinn 6. júlí 2007, að loknum munnlegum málflutningi, en málið var áður flutt 2. maí sl., var höfðað fyrir dómþinginu af Elínu Viðarsdóttur, Tröllaborgum 4 Reykjavík, og Gerd Hammarström, s.st. á hendur Svanfríði Sigurþórsdóttur, Klausturhvammi 28, Hafnarfirði, Ingólfí Gissurarsyni, Vesturhúsum 18, Reykjavík og Valhöll fasteignasölu hf., Síðumúla 27, Reykjavík, með stefnu áritaðri um birtingu 22. júní 2006 og birtri sama dag. Dómkröfur stefnanda í aðalsök eru þær, að stefndu verði in solidum dæmd til að greiða þeim 1.263.090 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu, nr. 38/2001, frá 7. mars 2006 til greiðsludags. Jafnframt er krafist viðurkenningar á rétti stefnenda til að skuldajafna 649.353 krónum af kröfunni við jafnháan hluta af kröfu stefndu, Svanfríðar Sigurþórsdóttur, um ógreiddar eftirstöðvar kaupverðs fasteignarinnar nr. 4 við Tröllaborgir miðað við 1. mars 2005. Þá krefjast stefnendur þess að stefndu verði in soldium dæmdir til að greiða stefendum málskostnað, að viðbættum 24,5% virðisaukaskatti, að mati dómsins. Dómkröfur stefndu, Svanfríður Sigurþórsdóttir, í aðalsök eru þær, að hún verði sýknuð af kröfum stefnenda, og stefnendur dæmdir in solidum til þess að greiða henni málskostnað ásamt 24,5% virðisaukaskatti, að skaðlausu. Dómkröfur stefndu, Ingólfs Gissurarsonar og Valhallar fasteignasölu hf., í aðalsök eru þær aðallega, að þeir verði sýknaðir af öllum kröfum stefnenda og að stefnendur verði dæmdir til að greiða stefndu málskostnað. Til vara krefjast þeir að dómkröfur stefnenda verði lækkaðar verulega og málskostnaður felldur niður. Dómkröfur gagnstefnanda, Svanfríðar Sigurþórsdóttur, í gagnsök eru þær aðallega, að gagnstefndu, Elín Viðarsdóttir og Gerd Hammerström, verði in solidum dæmd til þess að greiða gagnstefnanda, Svanfríði Sigurþórsdóttur, 714.978 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá 1. mars 2005 til greiðsludags. Til vara er þess krafist að gagnstefndu verði dæmd in solidum til að greiða gagnstefnanda 649.353 krónur, ásamt dráttarvöxtum eins og tilgreint er í aðalkröfu. Bæði í aðal- og varakröfu er þess aðallega krafist, að dómkröfur í gagnsök verði notaðar til skuldajafnaðar við kröfur aðalstefnanda í aðalsök að svo miklu leyti sem til þarf og sjálfstæður dómur verði kveðinn upp um afganginn, en til vara að kveðinn verði upp sjálfstæður dómur um allar dómkröfur í gagnsök. Þá er þess krafist, bæði í aðal- og varakröfu, að gagnstefndu verði dæmd in solidum til að greiða gagnstefnanda málskostnað ásamt 24,5% virðisaukaskatti að skaðlausu. Engar kröfur eru gerðar á hendur réttargæslustefndu, Ingólfi Gissurarsyni og Valhöll fasteignasölu hf., að svo stöddu. Loks er þess krafist að gagnsakarmálið verði sameinað aðalmálinu. Gagnstefndu, Elín Viðarsdóttir og Gerd Hammerström, krefjast þess að þau verði sýknuð af kröfum gagnstefnanda, Svanfríðar Sigurþórsdóttur, og að gagnstefnandi, Svanfríður, verði dæmd til greiðslu málskostnaðar. II Með samningi, dagsettum 21. júní 2004, keyptu aðalstefnendur af gagnstefnanda, Svanfríði, íbúð merkta 01-0201 að Tröllaborgum 4, Reykjavík. Umsamið kaupverð var 24.500.000 krónur, sem aðalstefnendur skyldu greiða eins og greinir í kaupsamningi. Aðalstefnendur fengu íbúðina afhenta samhliða undirritun kaupsamnings. Fljótlega eftir að aðalstefnendur fengu íbúðina að Tröllaborgum 4 afhenta kom í ljós að íbúðin var haldin göllum. Ágallar á eigninni voru einkum þeir að mjög hljóðbært var á milli íbúða í húsinu. Vegna ágalla á húsinu leituðu aðalstefnendur og kaupandi fasteignarinnar á 1. hæð hússins til Rannsóknarstofnunar byggingariðnaðarins og rannsakaði Steindór Guðmundsson verkfræðingur hjá stofnuninni hljóðeinangrun í húsinu. Niðurstaða hans var sú að ekki væri fullnægt skilyrðum opinberra reglna um hljóðeinangrun. Niðurstaða RB var m.a. eftirfarandi: ,,Þar segir annars vegar að vegið hljóðeinangrunargildi fyrir lofthljóð skuli a.m.k. vera R'w,8db = 52 dB milli íbúðar og rýmis utan íbúðar í fjölbýlishúsi. Leiðbeiningargildi er 55dB. Hér var þetta mæligildi milli íbúða 49 dB í lárétta stefnu og 47 dB í lóðrétta stefnu. Hér vantar sem sé 3 dB - 5dB uppá að lágmarksgildið sé uppfyllt, en 6dB - 8dB vantar uppá að leiðbeinandi gildið sé uppfyllt. Hins vegar segir í reglugerðinni að högghljóðstigsgildi skuli aldrei vera hœrra en L'n,w,8dB =58dB í íveruherbergjum frá gólfi í íveruherbergjum í aðlœgum íbúðum í fjölbýlishúsi. Leiðbeiningargildi er 53 dB. Hér var þetta mæligildi 55dB. Högghljóðeinangrunin fyrir parketgólfið uppfyllir því lágmarkskröfuna, en 2 dB vantar uppá að leiðbeinandi gildið sé uppfyll.“ Með bréfi til Héraðsdóms Reykjavíkur, dagsettu 25. júlí 2005, var þess farið á leit við dóminn að dómkvaddur yrði sérfróður og óvilhallur matsmaður til að leggja mat m.a. á eftirtalda þætti: 1. Hvort ákvæðum byggingarlaga, byggingarreglugerðar, mengunarvarnarreglugerðar og eftir atvikum annarra opinberra reglna um hljóðvist hafi verið fullnægt er Tröllaborgum 4, Reykjavík, var breytt í fjöleignarhús með tveimur íbúðum á árinu 1999. 2. Hvaða úrbætur þurfi að gera á Tröllaborgum 4, Reykjavík, svo fullnægt sé ákvæðum byggingarlaga, byggingarreglugerðar, mengunarvarnarreglugerðar og eftir atvikum annarra opinberra reglna um hljóðvist. 3. Hver kostnaður við úrbætur á fasteigninni sé svo fullnægt sé ákvæðum byggingarlaga, byggingarreglugerðar, mengunarvarnarreglugerðar og eftir atvikum annarra opinberra reglna um hljóðvist. Stefndu Ingólfur og Valhöll fasteignasala hf. voru ekki matsþolar vegna þeirrar beiðni og ekki var þeim gefinn kostur á að gæta réttar síns við framkvæmd matsins og ritun matsgerðar. Til þess að framkvæma hið umbeðna mat var Helgi S. Gunnarsson byggingaverkfræðingur og húsasmíðameistari dómkvaddur hinn 15. ágúst 2005. Niðurstöðu hans er að finna í matsgerð, dagsettri 8. janúar 2006. Um fyrsta matsliðinn vísar matsmaðurinn til niðurstöðu Rannsóknarstofnunar byggingariðnaðarins. Með vísan til þeirrar niðurstöðu er það álit matsmannsins að fjöleignarhúsið uppfylli ekki lágmarksákvæði byggingareglugerðar hvað varðar lofthljóðeinangrunargildi milli íbúða lárétt og lóðrétt. Niðurstaða hins dómkvadda matsmanns um annan matsliðinn er að nauðsynlegt sé að fjarlægja plasteinangrun og múrhúð af veggjum í annarri hvorri íbúð hússins til að ná upp lágmarksgildum í lofthljóðeinangrun samkvæmt byggingareglugerð. Útveggi þurfi síðan að einangra og klæða með öðrum hætti. Enn fremur þurfi að bæta hljóðeinangrun í millivegg milli íbúða á 1. hæð. Er nauðsynlegum úrbótum nánar lýst í matsgerðinni. Heildarkostnaður við úrbætur metur hinn dómkvaddi matsmaður 2.289.000 krónur, sem hann skiptir þannig að 1.606.000 krónur varði aðgerðir í íbúð 01-01 og 683.000 krónur varði aðgerðir í íbúð 02-01. Stefndi, Ingólfur Gissurarson, löggiltur fasteignasali, var milligönguaðili um þessi fasteignaviðskipti á grundvelli þágildandi laga nr. 54/1997, um fasteigna-, fyrirtækja- og skipasölu. Stefndi rak þá og rekur enn hina stefndu fasteignasölu, Valhöll fasteignasölu hf., í samræmi við efnisákvæði laga nr. 54/1997 og reglugerðar nr. 93/1998, um samninga um söluþjónustu fasteignasala og söluyfirlit. Stefndi, Ingólfur, kveðst hafa skoðað umrædda eign þegar gagnstefnandi, Svanfríður, hafði óskað eftir því við stefnda, Ingólf, að hann tæki hana til sölumeðferðar. Hafi sú skoðun farið þannig fram, að gagnstefnandi, Svanfríður, hafi sýnt honum eignina. Fram hafi þar komið að eignin væri nýleg og fullbúin utan lóðarfrágangs sem væri að mestu leyti eftir. Ekkert hafi komið fram hjá gagnstefnanda, Svanfríði, við þá skoðun Ingólfs að fasteigninni væri í nokkru ábótavant eða annmarkar á henni, enda nýleg fasteign, byggð 1999 með nýlegum innréttingum o.fl. Stefndi, Ingólfur, kveðst hafa innt gagnstefnanda, Svanfríði, sérstaklega eftir því hvort hún þekkti til einhverra annmarka á eigninni, en fengið þau svör að svo væri ekki. Á grundvelli skoðunar stefnda, Ingólfs, á eigninni undir handleiðslu gagnstefnanda, Svanfríðar, hafi hann gert rækilegt söluyfirlit um eignina, sbr. 12. gr. laga nr. 54/1997 og 2. gr. reglugerðar nr. 93/1998. Í söluyfirliti komi fram þær upplýsingar sem í söluyfirliti skuli greina að lögum með eins nákvæmum og réttum hætti og stefnda hafi verið unnt sem fasteignasala. Í reit þar sem getið sé um galla á eigninni komi eftirfarandi fram: „Starfsmanni Valhallar hefur ekki verið bent sérstaklega á galla á eigninni.“ Á grundvelli þessa söluyfirlits komst á samningur með aðalstefnendum og gagnstefnanda, Svanfríði, um kaup hinna fyrrnefndu á eigninni með samþykki aðalstefnenda á gagntilboði gagnstefnanda, Svanfríðar, hinn 26. maí 2004. Umsamið kaupverð var kr. 24.500.000. Samningur hafi verið nánar útfærður með kaupsamningi, dagsettum 21. júní 2004. Undirritun kaupsamningsins sjálfs hafi farið fram á starfstofu stefnda, Ingólfs, hjá stefndu, Valhöll fasteignasölu hf. Aldrei fyrir þann tíma hafi gagnstefnandi, Svanfríður, minnst á að eign sín væri haldin nokkrum annmarka eða galla, hvorki við stefnda, Ingólf, né aðra starfsmenn fasteignasölunnar. Það hafi fyrst verið þegar aðilar hafi mætt á fasteignasöluna til undirritunar kaupsamnings, 21. júní 2004, og þegar langt hafi verið liðið á þá athöfn, sem gagnstefnandi, Svanfríður, hafi getið um þann annmarka á eign sinni að hljóðbært væri í húsinu milli þeirrar eignar sem aðalstefnendur hugðust kaupa og fasteignar á neðri hæð sem gagnstefnandi, Svanfríður, hugðist selja öðrum. Viðar Welding, löggiltur fasteignasali, hafði f.h. stefndu, Ingólfs og Valhallar fasteignasölu hf., haft umsjá með undirritun kaupsamnings og því sem þeirri athöfn fylgi. Hann staðfesti að gagnstefnandi, Svanfríður, hefði upplýst um umræddan annmarka við undirritunina, sbr. yfirlýsingu hans frá 9. mars 2005. Þar greini Viðar jafnframt frá því að hann hafi boðist til að setja athugasemd vegna þessa í kaupsamninginn en kaupendur, aðalstefnendur í máli þessu, hafi ekki talið þörf á því. Stefndu, Ingólfi og Valhöll fasteignasölu hf., kvaðst fyrst hafa verið kunnugt um að aðalstefnendur hygðust ætla að bera fyrir sig annmarka á umræddri eign í mars 2005 í kjölfar þess að óskað hafi verið eftir því að Viðar Welding ritaði undir áðurnefnda yfirlýsingu. Kröfum hafi þó aldrei verið beint að stefndu, Ingólfi og Valhöll fasteignasölu hf., vegna máls þessa fyrr en með birtingu stefnu í málinu hinn 22. júní 2006. Hinn 19. október 2006 ákvað Vátryggingafélag Íslands hf. að greiða Brynju K. Jósepsdóttur, kaupanda fasteignar á neðri hæð Tröllaborgar 4 (íbúð 0101), skaðabætur úr starfsábyrgðartryggingu Fasteignamiðlunarinnar Múla ehf. sem annaðist milligöngu um þau viðskipti. Nefnd Brynja hafði keypt framangreinda fasteign af gagnstefnanda, Svanfríði, með kaupsamningi, dagsettum 24. ágúst 2004. III Málsástæður stefnanda í aðalsök. Stefnendur byggja kröfur sínar á hendur stefndu á fyrrgreindri matsgerð og telja að matsgerðin staðfesti að fasteignin hafi verið haldin leyndum og verulegum göllum er kaup áttu sér stað og að fasteignin hafi ekki verið haldin þeim kostum sem áskildir hafi verið við kaupin. Krafa stefnenda um skaðabætur og/eða afslátt tekur mið af framangreindu mati og samkomulagi sem gert var við eiganda eignarhluta merktum nr. 01-0101 þess efnis, að stefnendur skuli vera eigendur 60% af heildarkröfu samkvæmt matsgerðinni en eigendur eignarhluta 01-0101 eigandi að 40% kröfu. Stefnendur hafa sundurliðað kröfu sína með eftirgreindum hætti í stefnu: Kostnaður við úrbætur samkvæmt matsgerð kr. 1.373.400 Frádráttur vegna endurgreiðslu virðisaukaskatts kr. 110.310 Samtals kr. 1.263.090 Gerð er krafa um 60% af kostnaði við úrbætur (2.289.000 x 60%) en samhliða máli þessu hafi eigandi matshluta 01-0101 höfðað mál á hendur stefndu, Svanfríði, til greiðslu afsláttar og/eða skaðabóta sem nemi 40% af úrbótum, samkvæmt matsgerðinni. Samkvæmt lögum um virðisaukaskatt, nr. 50/1998, eigi stefnendur rétt á endurgreiðslu 60% virðisaukaskatts sem þau kunni að greiða vegna vinnu manna á byggingarstað. Við kröfugerð í málinu hafi verið tekið tillit til framangreindrar endurgreiðslu sem nemi 110.310 krónum, þegar tekið hafi verið tillit til þess að stefnendur eru eigendur 60% af kröfunni samkvæmt matsgerðinni. Vegna fyrrgreindra galla á fasteigninni haldi stefnendur eftir af kaupverði 595.206 krónum. Er þess krafist að viðurkennt verði með dómi að stefnendum sé heimilt að skuldajafna hluta af kröfu sinni á móti eftirstöðvum kaupverðs samkvæmt kaupsamningi. Krafa stefnenda um skaðabætur og/eða afslátt af kaupverði byggir á því að fasteignin að Tröllaborgum 4 í Reykjavík hafi verið haldin verulegum og leyndum göllum og að fasteignin hafi ekki verið haldin þeim kostum sem áskildir voru. Þá byggja stefnendur á því að gallar þeir, sem ljóst sé að eru til staðar samkvæmt matsgerð hins dómkvadda matsmanns, hafi verið leyndir og að stefnendur hafi ekki mátt gera sér grein fyrir þeim við skoðun. Byggja stefnendur á því að stefnda, Svanfríður, hafi með sviksamlegum hætti leynt upplýsingum um ástand fasteignarinnar við skoðun. Þá telja stefnendur að stefnda, Svanfríður, hafi ekki sinnt upplýsingaskyldu sinni, svo sem henni hafi verið skylt samkvæmt reglum kröfuréttar. Telja stefnendur útilokað, að stefnda, Svanfríður, sem ásamt eiginmanni sínum hafi annast gerð íbúðarinnar skömmu áður, hafi ekki haft vitneskju um hljóðbærni milli eignarhluta. Reyndar sé viðurkennt og staðfest í bréfi, dagsettu 4. maí 2006, sem undirritað sé af stefndu, Svanfríði, að henni hafi verið ljóst fyrir kaupin að hljóðbært væri milli íbúða. Því sé hins vegar ranglega haldið fram að upplýsingum um það hafi verið komið til stefnenda. Beri til þess að líta að hvergi sé getið um þennan galla í sölugögnum þrátt fyrir að stefndu hafi verið gallarnir að fullu ljósir. Byggja stefnendur á því, að augljóst sé að ágallar á eigninni rýri verulega verðmæti hennar og benda stefnendur m.a. á að viðurkennt sé að minna þurfi til svo galli teljist til staðar í nýbyggðri fasteign en þegar um gamlar eignir sé að ræða. Vísist í þessu sambandi til athugasemda við 18. gr. frumvarps er varð að lögum um fasteignakaup, nr. 40/2002. Þá liggi fyrir að stefnda, Svanfríður, annaðist byggingu fasteignarinnar og/eða breytingar á henni eða menn á hennar vegum. Beri hún af þeim sökum enn ríkari ábyrgð á frágangi fasteignarinnar, þ.m.t. að húsið hafi verið byggt í samræmi við gildandi reglur, teikningar og góða venju. Fyrir liggi mat sem staðfesti að svo hafi alls ekki verið. Í ljósi framangreinds hafi stefndu mátt vera fullkomlega ljóst ástand hússins, þ.m.t. að húsið væri ekki byggt í samræmi við lög, reglur, teikningar og góða venju. Enn fremur er á því byggt, að stefnda, Svanfríður, sem seljandi fasteignarinnar, ábyrgist ákveðna grundvallarkosti hennar. Einn af þeim kostum sé að frágangur á húsi, sérstaklega nýbyggingu, víki ekki að verulegu leyti frá því sem almennt tíðkist, auk þess að frágangur sé að öðru leyti forsvaranlegur, þ.m.t. í samræmi við lög, reglur og teikningar, en fyrir liggi að hljóðeinangrun sé undir þeim lágmarksgildum sem sett séu í reglugerð. Hafi við kaupin verið nánar áskilið sérstaklega að fasteignin uppfyllti ákvæði laga, reglugerða og væri í samræmi við samþykktar teikningar og góða venju. Krafa stefnenda á hendur stefndu, Svanfríði, byggi á því að fasteignin hafi verið haldin verulegum, leyndum göllum sem séu ekki þess eðlis að þeir komi fram við venjulega skoðun. Ljóst sé að stefnda, Svanfríður, hafi vitað af göllunum, eins og fyrr greinir. Þrátt fyrir þá staðreynd sé hvergi minnst á þá í söluyfirliti vegna eignarhlutans. Sama eigi við um söluyfirlit vegna neðri hæðar sem verið hafi til sölumeðferðar hjá Fasteignamiðlun Grafarvogs (Fasteignamiðlunin Múli). Sé því bæði rangt og ósannað að stefnendur hafi verið upplýst um galla á fasteigninni. Hins vegar sé viðurkennt af stefndu, Svanfríði, að hún hafi haft fulla vitneskju um gallann. Samkvæmt þessu hafi stefnda, Svanfríður, með saknæmum hætti vanrækt í verulegum atriðum upplýsingaskyldu sem hvíli á henni, m.a. samkvæmt 26. gr. laga nr. 40/2002. Inntak upplýsingaskyldu seljanda sé að fasteign telst gölluð ef kaupandi hafi ekki fengið þær upplýsingar um hana sem hann hafi haft réttmæta ástæðu til að ætla að hann fengi. Þá hafi verið veittar rangar upplýsingar í söluyfirlitinu, þar sem reitur ætlaður gallaútlistun hafi verið skilinn eftir auður. Samkvæmt 27. gr. laga nr. 40/2002 teljist fasteign gölluð ef rangar upplýsingar séu gefnar um hana í auglýsingum, söluyfirliti eða öðrum sölu- eða kynningargögnum. Stefnendur kveðast ekki myndu hafa gert umræddan kaupsamning eða a.m.k. ekki fallist á umsamið kaupverð ef stefnda, Svanfríður, hefði upplýst þá réttilega um galla hússins. Krafa stefnenda á hendur stefndu, Ingólfi og Valhöll fasteignasölu, byggir á því að vegna vanrækslu stefnda, Ingólfs, á lögbundnum starfsskyldum fasteignasala, hafi kaupsamningur verið gerður um verulega gallaða eign, sem ekki hefði ella verið gerður eða a.m.k. um mun lægra kaupverð, ef stefnendur hefðu haft þær upplýsingar í höndum sem stefndu hafi vanrækt að afla og láta stefnanda í té. Stefnendur benda á að starfsmaður fasteignasölunnar hafi haldið því fram eftir kaupin að hafa haft upplýsingar um galla á fasteigninni áður en stefnendur festu kaup á eigninni. Fyrir liggi að þrátt fyrir það hafi starfsmaðurinn og fasteignasalinn vanrækt að tiltaka gallann í söluyfirliti og/eða samningum aðila, en starfsmaðurinn haldi því hins vegar ranglega fram nú að stefnendur hafi verið upplýst um gallann munnlega. Þeim fullyrðingum sé mótmælt sem röngum, því stefnendur hafi engar upplýsingar fengið um galla á eigninni fyrir kaupin. Samkvæmt 12. gr. laga nr. 54/1997, um fasteigna-, fyrirtækja- og skipasölu, sem í gildi hafi verið við undirritun kaupsamnings, skuli fasteignasali, sem fengið hafi eign til sölumeðferðar, semja rækilegt yfirlit yfir þau atriði, sem máli geta skipt fyrir kaupanda við sölu eignarinnar, þ.m.t. ástand hennar og byggingarefni. Í 2. gr. reglugerðar nr. 93/1998, um samninga um söluþjónustu fasteignasala og söluyfirlit, sé þetta útfært nánar. Samkvæmt 3. tl. 2. gr. skuli í söluyfirliti greina frá ástandi eignar, þ.á m. um galla sem seljanda og/eða fasteignasala sé kunnugt um. Vegna vanrækslu á lögbundnum skyldum sínum beri stefndi, Ingólfur Gissurarson, fasteignasali hjá stefnda, Valhöll - fasteignasölu hf., skaðabótaábyrgð gagnvart stefnendum. Stefndi, Ingólfur, sé löggiltur fasteignasali hjá stefnda, Valhöll, og framkvæmdastjóri fasteignasölunnar og stjórnarmaður í félaginu. Beri stefndu ábyrgð á vanrækslu fasteignasalans sjálfs og/eða starfsmanna fasteignasölunnar á grundvelli reglna um vinnuveitendaábyrgð en fyrir liggi að gengið hafi verið þvert gegn fyrirmælum laga með því að ganga frá kaupsamningi án þess að upplýsingar um galla á fasteigninni kæmu fram í sölugögnum. Jafnframt sé á því byggt að fasteignasalanum eða starfsmanni hans hafi borið að gera sjálfstæða skoðun á því hversu víðtækur umræddur galli væri áður en gengið væri frá sölunni ef þeir hafi haft um hann upplýsingar á annað borð. Um sé að ræða mikilvægar upplýsingar fyrir kaupanda sem hefðu haft verulega þýðingu við ákvörðun stefnenda um kaup íbúðarinnar. Með þessu hafi stefndi, Ingólfur, vanrækt mikilvæga starfsskyldu sem á honum hvíli og að lögum beri hann bótaábyrgð á mistökum þessum ásamt fasteignasölunni sjálfri. Krafa stefnanda sé hin sama og á hendur stefndu, Svanfríði, enda beri stefndu, Ingólfur og fasteignasalan, ábyrgð á öllu tjóni sem leiði af hinni bótaskyldu háttsemi, þ.m.t. á grundvelli vinnuveitendaábyrgðar. Stefnendur haldi nú eftir af kaupverði 649.353 krónum, sem þeim hafi borið að greiða hinn 1. mars 2005, sbr. framlagt uppgjör Valhallar fasteignasölu. Krefjast stefnendur gagnvart stefndu, Svanfríði, að viðurkenndur verði réttur þeirra til að skuldajafna kröfu að fjárhæð 649.353 krónur við kröfu hennar um greiðslu eftirstöðva kaupverðs fasteignarinnar sömu fjárhæðar, miðað við 1. mars 2005. Verði talið að krafa stefndu um greiðslu eftirstöðva kaupverðs sé hærri en 660.395 krónur sé þess krafist að hluti kröfu stefnenda, jafnhárri kröfu stefndu um greiðslu eftirstöðva kaupverðs, verði skuldajafnað við þá kröfu, miðað við 1. mars 2005. Um lagarök vísa stefnendur til reglna samninga- og kröfuréttar auk laga um fasteignakaup, þ.m.t. laga 40/2002. Þá vísa stefnendur til reglna kröfuréttar og ólögfestra reglna íslensks skaðabótaréttar. Jafnframt vísa stefnendur til ákvæða skipulags- og byggingalaga, nr. 73/1997, og byggingareglugerðar, nr. 441/1998. Enn fremur vísa stefnendur til dómafordæma, m.a. Hrd. nr. 223/2002. Kröfu um dráttarvexti byggja stefnendur á lögum nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Kröfu um málskostnað byggja stefnendur á 21. kafla laga nr. 91/1991, sbr. einkum 129. gr. og 130. gr. laganna. Kröfu um virðisaukaskatt á málskostnað byggja stefnendur á lögum nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, en stefnendur séu ekki virðisaukaskattskyld og sé þeim því nauðsyn á að fá dóm fyrir skattinum úr hendi stefndu. IV Málsástæður stefndu í aðalsök. Stefnda, Svanfríður, heldur því fram, að stefnendur hafi fyrir kaupin skoðað umdeilda fasteign og oftar en einu sinni. Þá hafi þeim verið veittar margvíslegar upplýsingar um ástand eignarinnar, þ. á m. um að hljóðbært væri á milli hæða. Stefnda, Svanfríður, hafi margítrekað þetta við stefnendur í samtölum þeirra á milli. Þá hafi stefnendur fengið ítarlegar upplýsingar um ástand eignarinnar hjá Karli Halldórssyni, þáverandi leigjanda að íbúðarherbergi á neðri hæð. Jafnframt hafi starfsmaður stefndu, Valhallar fasteignasölu hf., upplýst stefnendur um þetta munnlega fyrir kaupin. Auk þess hafi stefnendur fengið lánaðan lykil að eigninni hjá stefnda, Ingólfi Gizurarsyni, löggiltum fasteignasala, nokkrum dögum fyrir kaupsamning, í nokkra daga, til að gera frekari úttekt á eigninni. Enn fremur hafi stefnda, Svanfríður, ítrekað upplýsingar um hljóðbærni í hinni seldu eign við undirritun kaupsamnings og hafi Viðar Welding, löggildur fasteignasali, þáverandi starfsmaður stefnda, Valhallar fasteignasölu hf., boðist til þess að setja athugasemd vegna þessa inn í kaupsamninginn, en stefnendur ekki talið þörf á því. Við verðlagningu hinnar seldu eignar hafi verið tekið mið af ástandi hennar, og hafi stefnendur fengið hana á lægra verði en ella vegna hljóðbærninnar. Stefnda, Svanfríður, hafi auglýst eignina til sölu hjá Fasteignasölunni Draumahúsum hinn 1. júní 2004 á 28.500.000 krónur. Stefnda heldur því og fram, að stefnendur hafi, eftir að kaupin voru um garð gengin, tjáð áðurnefndum Karli Halldórssyni, þáverandi leigjanda að íbúðarherbergi á neðri hæð, að þau teldu sig hafa gert góð kaup, en stefndu, Svanfríði, slæma sölu, vegna þess hversu lágt kaupverðið hafi verið. Um þann hluta kaupverðsins sem greiðast skyldi með peningum sé ákvæði í A-lið kaupsamningsins. Samkvæmt 3. tölulið A-liðar hafi stefnendur átt að greiða 3.000.000 króna hinn 1. nóvember 2004 og 2.990.079 krónur hinn 1. mars 2005. Fljótlega hafi komið á daginn að stefnendur hafi ekki getað staðið við skuldbindingar sínar, samkvæmt kaupsamningi aðila. Svo virðist raunar sem þau hafi allt frá upphafi verið algjörlega vanbúin til að efna samningsskyldur sínar og hafi einfaldlega ekki haft ráð á kaupunum, sem þau hafi alfarið fjármagnað með lánum. Stefnendur hafi því ekki getað staðið í skilum með greiðsluna sem átt hafi að greiða hinn 1. nóvember 2004. Að beiðni stefnenda hafi stefnda, Svanfríður, veitt veðleyfi í hinni seldu eign, eftir kaupin, fyrir 22.000.000 krónum gegn því að sú fjárhæð, sem ekki gengi til uppgreiðslu á yfirteknum lánum og lánum sem stefnendur hefðu sérstaklega tekið vegna kaupanna og komin hefðu verið í vanskil, svo og á vangreiddri kaupsamningsgreiðslu frá 1. nóvember 2004 ásamt dráttarvöxtum, yrði greidd stefndu, Svanfríði, sem fyrirframgreiðsla upp í lokagreiðsluna, sem átt hafi að fara fram hinn 1. mars 2005. Þetta skilyrði hafi stefnda, Svanfríður, sett vegna þess að hún hafi ekki, hagsmuna sinna vegna, getað fallist á að veita veðheimild sem rýrði það verðmæti í eigninni, sem stæði til tryggingar á ógreiddum eftirstöðvum kaupverðs. Um þetta vísar stefnda til samnings aðila um uppgreiðslu lána og ráðstöfun láns, dagsett 2. desember 2004, og verðmats á eigninni sem gert hafi verið í tilefni þess, dagsett 28. október 2004. Á grundvelli framangreinds samkomulags hafi verið greiddar af hálfu stefnenda til stefndu, Svanfríðar, greiðslur í tvennu lagi. Annars vegar hafi verið greiddar 5.000.000 króna hinn 16. desember 2004. Þeirri greiðslu hafi stefnda, Svanfríður, ráðstafað til greiðslu á vangreiddri kaupsamningsgreiðslu, sem átt hafi að greiða hinn 1. nóvember 2004, 3.000.000 krónur, og á áföllnum dráttarvöxtum 65.625 krónur. Mismunurinn, 1.934.375 krónur, hafi því verið fyrirfram-greiðsla uppí lokagreiðsluna, sem greiða hafi átti 1. mars 2005. Hins vegar hafi af hálfu stefnenda verið greiddar til stefndu, Svanfríðar, 394.873 krónur hinn 4. janúar 2005. Hafi það líka verið fyrirfram greiðsla upp í áðurnefnda lokagreiðslu. Samtals hafi því stefnendur greitt 2.329.248 krónur fyrir fram, sem ganga hafi átt upp í lokagreiðsluna, sem greiða skyldi samkvæmt kaupsamningnum. Eftirstöðvar til greiðslu 1. mars 2005 hafi því verið 660.831 króna. Þá greiðslu hafi stefnendur vanefnt, þrátt fyrir að hafa fengið hina seldu eign afhenta í umsömdu ástandi á umsömdum afhendingartíma hinn 21. júní (íbúð og bílskúr) og 1. ágúst 2004 (íbúðarherbergi á neðri hæð). Af framangreindu leiði að stefnda mótmæli sem röngu að ógreiddar eftirstöðvar kaupverðs séu eingöngu 595.206 krónur, eins og byggt sé á í stefnu og fram komi í drögum stefndu, Valhallar fasteignasölu hf., að uppgjöri vaxta og kostnaðar. Auk þess hafi stefnendur ekki endurgreitt þá fjárhæð, sem stefnda, Svanfríður, hafi greitt í fasteignagjöld vegna ársins 2004, en tilheyri stefnendum. Álagning ársins hafi numið 123.284 krónum og hafi stefnda, Svanfríður, þegar greitt þá fjárhæð alla, sbr. drög stefnda, Valhallar fasteignasölu hf., á uppgjöri vaxta og kostnaðar. Stefndu, Svanfríði, hafi einungis borið að greiða fyrir tímabilið 1. janúar 2004 til 21. júní 2004, sbr. 2. málslið 8. töluliðar á bakhlið kaupsamnings aðila og 13. gr. laga um fasteignakaup, nr. 40/2002, eða 123.284 kr./ 365 dagar x 172 dagar = 58.095 krónur. Stefnendum beri því að endurgreiða stefndu 65.189 krónur. Greiðsluskylda stefnenda og fjárhæð þessi sé óumdeild í málinu. Til frádráttar skuld stefnenda við stefndu, Svanfríði, komi vextir af yfirteknum áhvílandi veðskuldum, sem stefnendur hafi yfirtekið samkvæmt kaupsamningi aðila, sbr. áðurnefnd drög stefndu, Valhallar fasteignasölu hf., á uppgjöri vaxta og kostnaðar. Annars vegar sé þar um að ræða vexti í 6 daga af láni áhvílandi á 1. veðrétti, fasteignaveðbréf (húsbréf), 7.031 króna. Hins vegar sé um að tefla vexti í 7 daga af láni áhvílandi á 2. veðrétti, Lífeyrissjóður starfsmanna ríkisins, 4.011 krónur. Samtals eru vextir til frádráttar því 11.042 krónur. Fjárhæð þessi sé óumdeild í málinu. Stefnendur hafi ekki sinnt ítrekuðum áskorunum stefndu, Svanfríðar, um greiðslu ógreiddra eftirstöðva kaupverðs og endurgreiðslu fasteignagjalda. Stefnendur hafi með ólögmætum hætti haldið eftir loka- og uppgjörsgreiðslu. Hafi stefnendur haldið því fram, að hin selda eign hafi verið afhent gölluð, vegna þess að hljóðbært hafi verið milli hæða. Af hálfu stefndu, Svanfríðar, hafi öllum staðhæfingum um meintar vanefndir og meinta galla verið mótmælt sem röngum og ósönnuðum. Stefnda, Svanfríður, byggir sýknukröfu sína á því, að stefnendur eigi engar fjárkröfur á hendur henni vegna meintra galla á hinni seldu eign. Öllum staðhæfingum um meintar vanefndir og meinta galla, hvort heldur leynda og verulega eða annars eðlis, er mótmælt sem röngum og ósönnuðum. Því er mótmælt sem röngu og ósönnuðu að áskilið hafi verið við kaupin að hin selda eign hefði einhverja lágmarks grundvallarkosti eða sérstaka kosti. Til vara er að þessu leyti mótmælt að eignina hafi skort einhverja þá kosti, sem kynnu að teljast hafa verið áskildir. Stefnda, Svanfríður, byggir á því að eignin hafi ekki verið haldin galla í viðskiptum aðila, í skilningi laga um fasteignakaup, nr. 40/2002, eða almennra reglna kaupa- og kröfuréttar. Að minnsta kosti séu meintar gallakröfur fallnar niður, hafi þær einhvern tímann verið til staðar á annað borð. Stefnendur eigi því hvorki rétt til afsláttar né skaðabóta, og á stefnendum hvíli skilyrðislaus greiðsluskylda samkvæmt ákvæðum kaupsamnings aðila. Af framangreindu leiði að skilyrði stöðvunarréttar samkvæmt 44. gr. laga um fasteignakaup, nr. 40/2002, hafi ekki verið eða séu ekki til staðar varðandi ógreiddar eftirstöðvar kaupverðs, enda hin meinta gallakrafa óréttmæt. Stefnda mótmælir því og að skilyrði skuldajafnaðar hafi verið eða séu fyrir hendi. Stefnda mótmælir því sem ósönnuðu að hljóðbærni hafi verið meiri en leyfilegt er samkvæmt opinberum reglum á þeim tíma sem salan til stefnenda og eiganda íbúðar á neðri hæð (eignarhluti 01-0101) fór fram. Stefnda mótmælir því að framlögð matsgerð og skýrsla Rannsóknarstofnunar byggingariðnaðarins sanni að svo hafi verið. Eftir kaupin hafi bæði stefnendur og eigandi íbúðar á neðri hæð framkvæmt breytingar á eignunum. Í íbúð stefnenda (eignarhluta 01-0201) hafi veggir milli stofu og eldhúss verið fjarlægðir að hluta, ásamt því að lagðar hafi verið steinflísar á eldhúsgólf, en þar hafi verið parket áður. Á sama hátt hafi verið gerðar breytingar á íbúð á neðri hæð eftir kaupin sem fólust í því, að veggir á baðherbergi hafi verið flísalagðir, innrétting verið sett á baðherbergisvegg og blöndunartækjum við vask hafi verið komið fyrir. Allar hafi þessar framkvæmdir verið gerðar af nýjum eigendum, stefnendum og kaupanda íbúðar á neðri hæð, og að þeirra frumkvæði og á þeirra ábyrgð, án vitneskju stefndu, Svanfríðar, eftir kaupin en áður en mælingar Rannsóknarstofnunar byggingariðnaðarins voru gerðar hinn 20. janúar 2005. Á fyrri matsfundi hinn 25. október 2005 hafi lögmaður stefndu, Svanfríðar, óskað eftir því að bókað yrði um þessar framkvæmdir og þess óskað, að matsmaður tæki afstöðu til þess í forsendum sínum hvort framkvæmdirnar hefðu áhrif á niðurstöður, enda gæti hér verið um mögulega orsakaþætti að ræða. Þetta hafi matsmaður hins vegar ekki gert, heldur lagt skýrslu Rannsóknarstofnunar byggingariðnaðarins, án fyrirvara, til grundvallar öllum ályktunum um hljóðbærni í húsinu. Í matsgerðinni sé ekki gerð nein tilraun til að meta möguleg áhrif umræddra framkvæmda og breytinga á íbúðum í húsinu. Matsgerðin sé því haldin sama annmarka og skýrsla Rannsóknarstofnunar byggingariðnaðarins, að þessu leyti, þar sem hún miði við hljóðstigið eftir framkvæmdir og breytingar stefnenda sjálfra og eiganda neðri hæðar á íbúðunum. Ekki sé hægt að útiloka að umræddar framkvæmdir og breytingar hafi haft áhrif á hljóðbærni í húsinu til hins verra, sbr. það sem segi í matsgerð og skýrslu Rannsóknarstofnunar byggingar-iðnaðarins, hversu minniháttar frávikin frá leyfilegu hljóðstigi eru. Sönnunargildi matsgerðarinnar og skýrslu Rannsóknarstofnunar byggingariðnaðarins sé því ekkert í máli þessu. Stefnda, Svanfríður, mótmælir því að hafa sýnt af sér saknæma háttsemi og vanrækt upplýsingaskyldu sína sem seljandi og veitt rangar upplýsingar, og þannig gerst brotleg við ákvæði 26. og 27. gr. laga um fasteignakaup, nr. 40/2002, eins og haldið sé fram í stefnu. Ef hljóðbærni verði sannanlega talin vera meiri en leyfilegt er, þá sé að minnsta kosti ljóst, að upplýsingaskylda um ástand eignarinnar hafi verið rækt með fullnægjandi hætti. Stefnda, Svanfríður, kveðst hafa veitt stefnendum allar þær upplýsingar sem hún, sem seljandi, hafi átt að veita, meðal annars með því að vekja ítrekað athygli á hljóðbærni milli hæða, fyrir kaup og einnig á kaupsamningsfundi. Þessar upplýsingar fengu stefnendur líka áður en kaupin tókust hjá stefnda, Ingólfi Gissurarsyni, löggiltum fasteignasala, og öðrum starfsmönnum stefndu, Valhallar fasteignasölu hf. Jafnframt hafi þau fengið ítarlegar upplýsingar um ástand eignarinnar hjá Karli Halldórssyni, þáverandi leigjanda íbúðarherbergis á neðri hæð. Einnig hafi stefnendur fengið lánaðan lykil að hinni seldu eign hjá stefnda, Ingólfi Gissurarsyni, löggiltum fasteignasala, til að skoða hana enn frekar fyrir kaupsamning, og hafi þau haft lykilinn í nokkra daga. Enn fremur hafi Viðar Welding, löggiltur fasteignasali hjá stefndu, Valhöll fasteignasölu hf., sem sá um kaupsamningsfund aðila, boðist til þess að setja ákvæði um þetta inn í kaupsamninginn sjálfan, en stefnendur ekki talið þess þörf, sbr. áðurnefnda yfirlýsingu, dags. 9. mars 2005. Þessi yfirlýsing þáverandi starfsmanns þessara aðila, Viðars Welding, löggilts fasteignasala, sé frá 9. mars 2005, eða u.þ.b. einu ári og þremur mánuðum fyrir stefnubirtinguna. Engin ástæða sé því til að vefengja efni yfirlýsingarinnar. Þar að auki sé hann ekki starfsmaður þessara stefndu í dag og hafi því enga hagsmuni af úrslitum dómsmálsins. Stefnda, Svanfríður, bendir og á að hún hafi aldrei búið á eigninni, sem byggð hafi verið árið 1999, heldur hafi hún verið leigð út. Þá bendir hún á, að vitneskja hennar um hinn meinta galla hafi ekki falið í sér annað og meira en það, að henni hafi verið kunnugt um að það væri hljóðbært. Ef talið verði að hljóðbærnin fari yfir leyfileg mörk í opinberum reglum, sé á því byggt að stefndu, Svanfríði, hafi hvorki verið né mátt vera kunnugt um það. Vitneskju um hljóðbærnina hafði hún haft frá þáverandi leigjendum. Órökstuddum staðhæfingum í stefnu um að hún hafi beitt svikum við söluna til stefnenda er mótmælt sem röngum og ósönnuðum. Því er jafnframt mótmælt að stefnda, Svanfríður, beri ríkari ábyrgð á meintum göllum vegna þess að eiginmaður hennar hafi annast byggingu eignarinnar, enda hafi stefnendur verið upplýstir um annmarka á eigninni. Þar sem stefnendur hafi verið upplýst um það áður en kaup tókust um íbúðina og síðar við undirritun kaupsamnings, að hljóðbært væri milli hæða, hafi þeim borið að láta skoða það mál nánar, áður en samningur komst á og frá honum var gengið, ef þau hafi ekki viljað sætta sig við það, eða gera áskilnað um sérstaka athugun og fyrirvara um greiðslu kaupverðs, að þessu leyti, eða um skaðabætur eða afslátt. Þar sem stefnendur hafi ekki gert neitt af þessu verði þau að bera hallann af því sjálf. Þau geta því engar kröfur gert á stefndu, Svanfríði, nú, sbr. 7. tölulið á bakhlið kaupsamnings aðila og 29. gr. laga um fasteignakaup, nr. 40/2002. Í þeim ákvæðum segi meðal annars, að kaupandi geti ekki borið fyrir sig galla á fasteign sem hann þekkti til eða átti að þekkja til þegar kaupsamningurinn var gerður. Jafnframt segi, að hafi kaupandi skoðað fasteign, áður en kaup gerðust, eða án nægjanlegrar ástæðu látið undir höfuð leggjast að skoða hana, þótt seljandi skoraði á hann um það, geti hann ekki borið fyrir sig galla sem hann hefði mátt sjá við slíka skoðun. Á því er byggt af hálfu stefndu, Svanfríðar, að ítrekaðar ábendingar hennar og upplýsingar annarra um hljóðbærnina hafi falið í sér áskorun til stefnenda um að rannsaka þennan annmarka nánar, ef stefnendur hafi ekki viljað sætta sig við hann eða verið í vafa um umfang hans. Stefnendur hafi hins vegar ekki séð neina ástæðu til að bregðast við og sætt sig við þetta, væntanlega með tilliti til verðs eignarinnar, sem verið hafi töluvert undir markaðsverði, sbr. áðurnefnt verðmat stefnda, Ingólfs Gissurarsonar, löggilts fasteignasala, dags. 28. október 2004. Í framangreindri háttsemi stefnenda felist að minnsta kosti samþykki þeirra við ástandi eignarinnar eða tómlæti við að halda fram meintum kröfum sínum, sbr. og 38. og 48. gr. laga um fasteignakaup, nr. 40/2002 og 10. tölulið á bakhlið kaupsamnings aðila. Í þeim ákvæðum sé lögð sú skylda á kaupanda að skoða fasteign svo fljótt sem verða má eftir afhendingu, á þann hátt sem góð venja sé, og tekið fram að kaupandi glati rétti til að bera fyrir sig vanefnd ef hann tilkynni seljanda ekki innan sanngjarns frests, eftir að hann varð eða mátti verða hennar var, um eðli og umfang hennar og að hann ætli að bera hana fyrir sig. Þetta hafi stefnendur ekki gert. Þannig hafi fyrst verið tilkynnt af hálfu stefnenda með bréfi, dagsettu 2. mars 2005, eða u.þ.b. 8 og ½ mánuði eftir afhendingu eignarinnar, að þeir gerðu athugasemdir við afhendingarástand hennar. Í því sambandi sé rétt að vekja athygli á því, að samkvæmt kaupsamningi hafi átt að gefa út afsal daginn áður, eða hinn 1. mars 2005. Hins vegar hafi legið fyrir að stefnendur hafi frá upphafi ekki getað staðið í skilum með kaupsamningsgreiðslur. Hvað sem framangreindu líði sé byggt á því, að stefnendur hafi orðið eða hafi mátt verða þess varir við skoðun á hinni seldu eign, að hljóðbært væri milli hæða í húsinu. Stefnda, Svanfríður, mótmælir, sem rangri og ósannaðri þeirri staðhæfingu í stefnu, að stefnendur hefðu ekki gert kaupsamninginn við stefndu, Svanfríði, eða að minnsta kosti ekki fallist á umsamið kaupverð, ef þeir hefðu haft upplýsingar um hljóðbærnina. Stefnda, Svanfríður, byggir á því, að við verðlagningu hinnar seldu eignar hafi verið tekið mið af ástandi hennar, þ.e. að stefnendur fengju hana á lægra verði en ella vegna hljóðbærninnar, sbr. það að hún hafi auglýst eignina til sölu hjá Fasteignasölunni Draumahúsum hinn 1. júní 2004 á 28.500.000 krónur. Verðmat stefnda, Ingólfs Gissurarsonar, löggilts fasteignasala, dagsett 28. október 2004, sem gert hafi verið í tengslum við skuldbreytingar áhvílandi lána á eigninni vegna vanskila stefnenda, sýni þetta einnig, þ.e. að eignin hafi verið seld stefnendum á undirverði vegna hljóðbærninnar. Samkvæmt verðmatinu, sem gert hafi verið u.þ.b. fjórum mánuðum eftir kaupin, sé eignin metin á 30.500.000 krónur, sem sé hvorki meira né minna en 6.000.000 króna hærra en í kaupsamningi aðila. Enn fremur vísar stefnda, Svanfríður, til staðfestingar Karls Halldórssonar, þáverandi leigjanda að íbúðarherbergi (0102) á neðri hæð. Ljóst sé, að þeir meintu annmarkar, sem stefnendur haldi fram að séu á eigninni, séu þess eðlis, ef þeir reynist sannanlega vera til staðar á annað borð, að þeir geta ekki talist rýra verðmæti eignarinnar svo nokkru varði, og teldist eignin því ógölluð allt að einu, sbr. 4. tölulið á bakhlið kaupsamnings aðila og 2. málslið 18. gr. laga um fasteignakaup, nr. 40/2002. Þannig sé kostnaður við meintar úrbætur ekki nema 5,15% af umsömdu kaupverði eignarinnar, ef miðað sé við stefnukröfuna og kostnaðinn samkvæmt matsgerð eins og stefnendur hafa skipt honum með sér og eiganda íbúðar á neðri hæð hússins, nr. 01-0101. Ef hins vegar sé miðað við þá fjárhæð sem matsmaður telji þurfa til að gera úrbætur á eignarhlutum stefnenda, nr. 01-0201 og 0102 nemi hinn meinti galli ekki nema 2,57% af umsömdu kaupverði. Væri miðað við heildareignina, sé samanlagður kostnaður við meintar úrbætur á efri og neðri hæð ekki nema 5,38% af umsömdu kaupverði alls hússins. Í öllum tilvikum hafi verið tekið tillit til þess, að samkvæmt reglugerð nr. 449/1990 fáist endurgreitt 60% af virðisaukaskatti, sem leggist á vinnu manna á byggingarstað. Byggt er á því af hálfu stefndu, Svanfríðar, að í öllum tilvikum sé um svo litla verðmætisrýrnun að ræða, að hún teljist ekki galli í skilningi áðurnefndra ákvæða. Í því sambandi skuli bent á, að hin selda eign sé ekki nýbygging, heldur notuð eign, byggð árið 1999, og frávikin frá byggingarreglugerð séu í reynd mjög lítil, ef miðað væri við hina framlögðu matsgerð, sem byggi á niðurstöðu Rannsóknarstofnunar byggingariðnaðarins. Í þessum gögnum sé talið að það vanti 3-5dB upp á að svonefnt hljóðeinangrunargildi fyrir lofthljóð uppfylli lágmarksgildi, en 6-8dB upp á að leiðbeinandi gildi sé uppfyllt. Hins vegar sé lágmarksgildi fyrir svokallað högghljóðstigsgildi talið uppfyllt, en að 2dB vanti upp á að leiðbeinandi gildi sé uppfyllt. Hér sé því um minniháttar frávik að ræða, ef talið yrði að leggja bæri þessi gögn til grundvallar. Stefnda, Svanfríður, mótmælir því að hún hafi, sem seljandi fasteignarinnar, „ábyrgst ákveðna grundvallar kosti hennar“, og að einn af þeim kostum sé að „frágangur á húsi, sérstaklega nýbyggingu, víki ekki að verulegu leyti frá því sem almennt tíðkast auk þess [sem] frágangur sé að öðru leyti forsvaranlegur, þ.m.t. í samræmi við lög, reglur, og teikningar ...“, eins og haldið sé fram í stefnu. Er því mótmælt að slík almenn regla gildi í íslenskum rétti. Stefnda mótmælir því og, sem röngu og ósönnuðu að „nánar [hafi verið] áskilið sérstaklega við kaupin að fasteignin uppfyllti ákvæði laga, reglugerða og væri í samræmi við samþykktar teikningar og góða venju“, svo sem fullyrt sé án frekari skýringa í stefnu. Þar að auki sé hin selda eign ekki nýbygging, eins og áður hafi komið fram. Stefnda, Svanfríður, mótmælir sönnunargildi matsgerðar. Samkvæmt matsgerðinni sé kostnaður við meintar úrbætur á hinni seldu eign (eignarhlutar 01-0201 og 0102) vegna hinna meintu galla 628.919 krónur, þegar tekið hafi verið tillit til 60% endurgreiðslu virðisaukaskatts af vinnu manna á byggingarstað (683.000 - 54.081 = 628.919). Kostnaður við meintar úrbætur á íbúð á neðri hæð (eignarhluti nr. 01-0101), sem sé ekki í eigu stefnenda, sé hins vegar 1.476.230 krónur, að teknu tilliti til endurgreiðslu virðisaukaskatts (1.606.000 - 129.770 = 1.476.230). Meginhluti kostnaðar vegna meintra úrbóta sé því vegna íbúðar á neðri hæð. Fyrir liggi að stefnendur hafa skipt kostnaði við meintar úrbætur, samkvæmt matsgerð, með sér og eigenda íbúðar á neðri hæð (eignarhluti nr. 01-0101) með sérstöku samkomulagi, dagsettu 4. maí 2006. Samkvæmt því skulu stefnendur vera eigendur að 60% af gallakröfu samkvæmt matsgerð, og sé það stefnukrafan í málinu. Eigandi íbúðar á neðri hæð (eignarhluti 01-0101) skuli hins vegar vera eigandi að 40% af gallakröfu, samkvæmt matsgerð. Hér sé um að ræða aðra skiptingu kostnaðar en matsmaður gerir ráð fyrir. Með þessu samkomulagi og framsetningu stefnukröfunnar sé gerð tilraun til þess að flytja meginhluta kostnaðar við meintar úrbætur milli núverandi eigenda Tröllaborga 4, en eins og fram komi í stefnu hafi eigandi íbúðar á neðri hæð (eignarhluti 01-0101) einnig höfðað mál á hendur stefndu, Svanfríði, o.fl. aðilum vegna meintra galla sökum hljóðbærni. Með þessu verði kostnaður við meintar úrbætur á eignarhluta stefnenda miklu hærri en matsgerð geri ráð fyrir. Skiptingu á kostnaði við meintar úrbætur vegna meintra galla, milli stefnenda og eiganda íbúðar á neðri hæð, með þeim hætti sem stefnendur geri, mótmælir stefnda, Svanfríður, sem óheimilli gagnvart sér. Skiptingin feli í sér að reynt sé að gera óverulegan annmarka á eignarhlutum stefnenda verulegan, m.t.t. verðmætisrýrnunar. Þar að auki eigi ekki endilega sömu málsástæður við varðandi mat á meintum göllum á eignarhlutum stefnenda og eignarhluta á neðri hæð, sem sé í eigu annars aðila. Í báðum tilvikum reyni á upplýsingaskyldu seljenda og skoðunarskyldu kaupanda, svo að dæmi séu nefnd. Málsatvik séu hins vegar ekki hin sömu, aðilar ekki þeir sömu og ekki sama fasteignasala sem séð hafi um söluna. Sýkna eða sakfelling í öðru málinu myndi því ekki verða reist á sömu atvikum í hinu málinu. Þess vegna sé því mótmælt að heimilt sé að dæma stefndu, Svanfríði, til greiðslu hærri fjárhæðar af stefnukröfunni en sem nemi því að hámarki, sem matsgerð geri ráð fyrir að kosti að bæta úr varðandi meinta galla á eignarhluta stefnenda nr. 01-0201 og 0102, 628.919 krónur, að teknu tilliti til endurgreiðslu virðisaukaskatts. Stefnda, Svanfríður, mótmælir því, að kostnaður vegna meintra úrbóta sé sameiginlegur kostnaður í fjöleignarhúsi í skilningi laga, eins og gengið sé út frá í stefnu og stefnendur byggi á í samkomulaginu frá 4. maí 2006. Ekkert liggi fyrir um að meint gallakrafa eiganda neðri hæðar Tröllaborga 4 (eignarhluta 01-0101) hafi verið framseld stefnendum, og raunar ekki á því byggt í stefnu. Verði talið að stefndi, Ingólfur Gissurarson, löggiltur fasteignasali, eða starfsmenn hans og stefnda, Valhallar fasteignasölu hf., hafi gerst brotlegir við starfsskyldur sínar með því að tilgreina ekki hljóðbærnina nægilega á söluyfirliti eða á annan hátt í tengslum við kaupin, sé byggt á því að gera verði skýran greinarmun á hugsanlegri bótaábyrgð þessara aðila og meintri ábyrgð stefndu, Svanfríðar. Hún hafi veitt stefnda, Ingólfi, og starfmönnum stefndu, Valhallar fasteignasölu hf., áður en kaupin tókust og einnig við kaupsamning, allar þær upplýsingar, sem hún hafi haft um eignina og telja mætti að máli hefðu skipt fyrir stefnendur sem kaupendur, þ.m.t. um hljóðbærnina. Stefnda, Svanfríður, hafi ekki löggildingarpróf í fasteignasölu og hafi því enga sérþekkingu á miðlun upplýsinga til kaupenda, hvort heldur í söluyfirlitum eða með öðrum hætti. Í því efni, sem og öðru sem viðkomi sölunni til stefnenda, hafi hún reitt sig á fagþekkingu stefnda, Ingólfs, og starfsmanna stefndu, Valhallar fasteignasölu hf. Ekkert sé fram komið um að stefnda, Svanfríður, hafi undirritað eða verið beðin um að undirrita söluyfirlit, sem dagsett er 21. júní 2004, sama dag og kaupsamningur hafi verið undirritaður. Ekkert tilefni hafi verið fyrir stefndu, Svanfríði, til að merkja við gallareit í söluyfirliti eða óska eftir því að það yrði gert, eins og byggt sé á í stefnu, enda hafi hún haft í hyggju frá upphafi að upplýsa væntanlegan kaupanda um annmarka á eigninni, sem hún hafi og gert. Byggir stefnda, Svanfríður, á því, að fullnægi seljandi þannig upplýsingaskyldu sinni, teljist annmarkarnir ekki galli, hvað sem söluyfirliti líði. Mótmælir hún að Hrd. í máli 223/2002, sem vísað er til í stefnu, hafi fordæmisgildi í máli þessu, enda séu atvik málanna ekki sambærileg, meðal annars að því leytinu til, að kaupendur í því máli hafi gert athugasemdir við annmarkann á eigninni (gólfhalla) í beinu framhaldi af því að fasteignasalinn upplýsti þá um hann. Stefnendur í þessu máli hafi hins vegar engar athugasemdir gert, ekki heldur við kaupsamning þegar Viðar Welding, löggiltur fasteignasali, hafi boðist til þess að setja ákvæði um þetta í samninginn sjálfan. Stefnendur hafi ekki framkvæmt frekari athuganir á eigninni, áskilið sér rétt eða kvartað vegna hins meinta galla fyrr en u.þ.b. mánuði eftir afhendingu eignarinnar. Allt renni þetta stoðum undir staðhæfingar stefndu, Svanfríðar. Auk þess hafi annmarkinn á eigninni í Hrd. í máli 233/2002 verið verulegur, en því sé ekki til að dreifa í þessu máli. Stefnda, Svanfríður, mótmælir því sérstaklega að skuldajöfnuður verði tekinn til greina fyrr en í fyrsta lagi þann dag þegar honum hafi fyrst verið lýst yfir af hálfu stefnenda, með bréfi lögmanns þeirra, dagsettu 7. febrúar 2006. Dráttarvaxtakröfu stefnenda er sérstaklega mótmælt. Því er sérstaklega mótmælt að atvik og skjöl varðandi sölu á íbúð á neðri hæð Tröllaborga 4, merkt nr. 01-0101, hafi eitthvert sönnunargildi í máli þessu. Jafnframt er því mótmælt að málsástæður, sem tengjast þeirri sölu, komist að í þessu máli. Á því er byggt af hálfu stefndu, Svanfríðar, að hvorki stefnendur né eigandi íbúðar á neðri hæð, Brynja K. Jósefsdóttir, eigi fjárkröfur á hendur henni vegna meintra galla á íbúð á neðri hæð (eignarhluta nr. 01-0101). Öllum staðhæfingum um meintar vanefndir og meinta galla á henni er mótmælt sem röngum og ósönnuðum. Af hálfu stefndu, Svanfríðar, er byggt á því að íbúðin á neðri hæð hafi ekki verið haldin galla í viðskiptum við Brynju K. Jósefsdóttur, a.m.k. séu meintar gallakröfur fallnar niður, hafi þær einhvern tímann verið til staðar á annað borð. Stefnendur eða Brynja K. Jósefsdóttir eigi því hvorki né hafi átt rétt til afsláttar eða skaðabóta, og á stefnendum og Brynju K. Jósefsdóttur hvíli skilyrðislaus greiðsluskylda samkvæmt ákvæðum kaupsamninga aðila. Af framangreindu leiðir að því er mótmælt að skilyrði stöðvunarréttar séu til staðar varðandi ógreiddar eftirstöðvar kaupverðs, hvort heldur eignarhluta stefnenda eða Brynju K. Jósefsdóttur, og jafnframt að skilyrði skuldajafnaðar séu fyrir hendi til handa stefnendum og Brynju, en til vara í fyrsta lagi frá þeim degi sem honum hafi verið lýst yfir. Byggt er á því að stefnda, Svanfríður, hafi að öllu leyti rækt upplýsingaskyldu sína gagnvart stefnendum og eiganda neðri hæðar, sem á hinn bóginn hafi ekki rækt varúðarskyldu sína. Jafnframt er byggt á því, að hljóðbærni hafi verið eða mátt vera Brynju ljós við skoðun fyrir kaup. Auk þess hafi Brynja fengið upplýsingar um hljóðbærnina frá leigjanda neðri hæðar áður en kaupin tókust, sem og frá starfsmanni Fasteignamiðlunarinnar Múla ehf. (Fasteignamiðlunar Grafarvogs). Því er mótmælt að stefnda, Svanfríður, hafi beitt svikum gagnvart stefnendum eða Brynju K. Jósefsdóttur og jafnframt að hún hafi, sem seljandi, eða sérstaklega við kaupin, ábyrgst að hinar seldu eignir hefðu einhverja lágmarks grundvallarkosti. Byggt er á því, að gera beri skýran greinarmun á meintri ábyrgð stefndu, Svanfríðar, og hugsanlegri ábyrgð Sverris Kristjánssonar, löggilts fasteignasala, og Fasteignamiðlunarinnar Múla ehf., sem annast hafi sölu á neðri hæð Tröllaborga 4 til Brynju K. Jósefsdóttur. Stefnda, Svanfríður, hafi komið upplýsingum um hljóðbærnina til þeirra fyrir kaupin og aftur við undirritun kaupsamnings. Um lagarök vísar stefnda, Svanfríður, til laga um fasteignakaup, nr. 40/2002, og meginreglna kaupa- og kröfuréttar. Kröfu um málskostnað byggir stefnda á XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, einkum 1. mgr. 130. gr. Kröfu um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun byggir stefnda á lögum nr. 50/1988, um virðisaukaskatt. Stefnda, Svanfríður, sé ekki virðisaukaskattskyld og beri henni því nauðsyn til að fá skattinn tildæmdan úr hendi stefnenda, til þess að verða skaðlaus af málsókn þessari. Stefndu, Ingólfur og Valhöll fasteignasala hf., byggja aðalkröfu sína á því að þeir hafi að öllu leyti gætt þeirra starfsskyldna sem á þeim hvíldu að lögum, sbr. þágildandi lög nr. 54/1997 um fasteigna-, fyrirtækja- og skipasölu og reglugerð nr. 93/1998 um samninga um söluþjónustu fasteignasala og söluyfirlit. Þannig hafi stefndu, Ingólfi og Valhöll fasteignasölu hf., eða starfsmönnum hennar, í engu verið kunnugt um þann ætlaða annmarka á eigninni sem mál þetta lúti að fyrr en meðstefnda, Svanfríður, hafi getið um hann hinn 21. júní 2004 við undirritun á nánari útfærslu á kaupsamningi sem þegar hafi komist á milli stefnenda og meðstefndu um eignina. Sá samningur hafi komist á við samþykkt stefnenda á gagntilboði meðstefndu hinn 26. maí 2004, sbr. 1. mgr. 7. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup, en í því ákvæði segi að samningur um kaup á fasteign sé bindandi þegar skriflegt tilboð hafi verið samþykkt af móttakanda þess með undirskrift, enda felist í því skuldbinding um greiðslu tilgreinds kaupverðs og afhendingu fasteignar. Stefndu, Ingólfur og Valhöll fasteignasala hf., hafi því ekki vitað, og ekki getað vitað, um téðan annmarka á eigninni áður en samningar tókust um kaup á henni, eins og haldið sé fram í stefnu. Hafi þeir því í engu brotið gegn starfsskyldum sínum við það að geta ekki þessa annmarka í söluyfirliti, enda verði ekki gerð sú krafa á hendur fasteignasölum að þeir geti um annmarka í slíku yfirliti sem þeir vissu ekki um og gátu ekki vitað um. Stefndu hefði aldrei getað áttað sig á galla sem þessum við hefð-bundna skoðun fasteignasala á eign fyrir sölumeðferð. Ætlað tjón stefnenda, ef það er þá fyrir hendi, megi einvörðungu rekja til þess að meðstefnda hafi ekki gætt þeirrar skyldu sem á henni hvíldi á grundvelli 26. gr. laga um fasteignakaup, nr. 40/2002, að greina stefnendum og hinum stefnda fasteignasala um gallann áður en bindandi kaupsamningur hafi komist á. Þá hafi sá aðili, sem hafi haft umsjón með undirritun hinnar nánari útfærslu á kaupsamningi milli aðila, hinn 21. júní 2004, fyrir hönd hinnar stefndu fasteignasölu, brugðist rétt við þegar hann hafi boðist til að setja athugasemd þá um þennan annmarka inn í samning aðila, enda hafi hann ekki getað gert það á fyrra tímamarki, þar sem honum og fasteignasölunni hafi verið alfarið ókunnugt um hann. Það hafi í engu verið á hans valdi eða fasteignasölunnar að hafa á þessum tímapunkti áhrif á það tjón sem þá var orðið við það að fasteignin var haldin hinum ætlaða annmarka sem meðstefnda, Svanfríður, hafi þá fyrst getið um. Stefndu árétta að sú ákvörðun Vátryggingafélags Íslands hf. að greiða kaupanda að fasteigninni á neðri hæð í þessu húsi (merkt 0101) skaðabætur úr starfsábyrgðartryggingu þeirrar fasteignasölu sem annaðist þau kaup, Fasteignamiðlunarinnar Múla ehf., geti engin áhrif haft í þessu máli enda séu þessi tvö mál ólík í höfuðatriðum. Beri þar einkum þess að gæta að svo virðist sem þeirri fasteignasölu hafi verið kunnugt um hljóðbærnisannmarka sem á fasteigninni var áður en bindandi kaupsamningur komst á með samþykkt kauptilboðs hinn 6. ágúst 2004. Grundvallarmunur sé því á málsatvikum í þessum málum tveimur sem valdi því að jafnvel þótt Fasteignamiðlunin Múli ehf. verði talin hafa verið bótaskyld gagnvart kaupanda neðri hæðar að Tröllaborgum 4 hafi það engin þau áhrif að stefndu, Ingólfur og Valhöll hf., verði talin bótaskyld í þessu máli gagnvart kaupanda efri hæðar í framangreindu húsi. Stefndu byggja sýknukröfu sína enn fremur á því að ósannað sé að stefnendur hafi orðið fyrir tjóni sem stefndu, Ingólfur og Valhöll hf. fasteignasala, geti verið dæmd til að bæta. Þannig hafi matsgerð hins dómkvadda matsmanns, Helga S. Gunnarssonar frá 8. janúar 2006, ekkert sönnunargildi gagnvart stefndu, Ingólfi og Valhöll hf., enda hafi þau ekki verið aðilar að matinu og ekki gefinn kostur á að gæta réttar síns við framkvæmd þess og ritun matsgerðar. Þá sé sönnunargildi matsgerðarinnar jafnframt mótmælt á þeirri forsendu að ekki hafi af hálfu hins dómkvadda matsmanns verið gerðar sjálfstæðar mælingar á hljóðbærni heldur hafi hann látið við það sitja að vísa um þessar mælingar til niðurstöðu Rannsóknarstofnunar byggingariðnaðarins sem gert hafði svonefnda hljóðtækniskýrslu vegna þessa húss, dagsetta 7. febrúar 2005. Þeirrar skýrslu hafi verið einhliða aflað af hálfu stefnenda. Þá verði ekki á matsgerðinni eða niðurstöðum Rannsóknarstofnunar byggingar-iðnaðarins byggt, þar sem framangreindar mælingar á hljóðbærni hafi verið gerðar eftir að ýmsar breytingar hafi verið gerðar bæði á efri og neðri hæð í húsinu Tröllaborgum 4 eftir kaupin. Ekki sé hægt að útiloka að þessar breytingar hafi haft áhrif á hljóðbærni í húsinu. Sýknukrafa stefndu er enn fremur byggð á því að skipting stefnenda og eiganda fasteignar á neðri hæð að Tröllaborgum 4 á metinni gallakröfu vegna hússins geti enga þýðingu haft fyrir stefndu. Samkvæmt matsgerð skiptist heildarkostnaður vegna úrbóta á þessum tveimur fasteignum þannig að kostnaður vegna úrbóta á fasteign stefnenda (merkt 0201) var metinn 683.000 krónur (628.919 krónur þegar tekið hefur verið tillit til 60% endurgreiðslu virðisaukaskatts af vinnu manna á byggingarstað) en kostnaður vegna neðri hæðar (merkt 0101) nam 1.606.000 krónum (1.476.230 krónur vegna endurgreiðslu virðisaukaskatts). Stefnendur séu bundnir við niðurstöður þessarar matsgerðar og geti ekki haggað henni svo áhrif hafi á réttarstöðu stefndu með samningum við eiganda neðri hæðar. Slíkt samkomulag hafi ekkert gildi gagnvart stefndu og geti ætluð skaðabótakrafa stefnenda á hendur stefndu því aldrei orðið hærri en 628.919 krónur. Þá sé byggt á því af hálfu stefndu að frá dæmdum skaðabótum skuli í öllum tilvikum draga fjárhæð sem stefnendum hafi borið að greiða meðstefndu, Svanfríði, samkvæmt kaupsamningi 1. mars 2005 en haldið eftir. Nemi sú fjárhæð a.m.k. 649.353 krónum. Stefnendur geti aldrei krafið stefndu, Ingólf og Valhöll hf. fasteignasölu, um hærri fjárhæð en sem nemi raunverulegu tjóni þeirra vegna þessara viðskipta og þar sem sú fjárhæð sem stefnendur hafi haldið eftir sé hærri en sem nemi hæstu mögulegri skaðabótakröfu stefnenda á hendur stefndu verði í öllum tilvikum að sýkna stefndu af kröfum stefnenda. Sýknukrafa stefndu sé loks á því byggð að hinn ætlaði annmarki á fasteigninni Tröllaborgum 4 (merkt 0201) geti ekki talist hafa rýrt verðmæti hennar svo nokkru varði, eins og áskilið er í 2. málsl. 18. gr. laga nr. 40/2002, um fasteignakaup, svo að hún geti talist hafa verið gölluð. Varakröfu byggja stefndu, Ingólfur og Valhöll fasteignasala hf., á sömu sjónarmiðum og sem getið er um hér að ofan eftir því sem við eigi. Mótmæla stefndu, að krafa stefnenda geti undir nokkrum kringumstæðum borið dráttarvexti frá fyrra tímamarki en þegar mánuður var liðinn frá því að stefna var birt stefndu, Ingólfi Gissurarsyni og Valhöll hf. fasteignasölu, en það hafi verið gert 22. júní 2006. Samkvæmt því geti dráttarvextir í fyrsta lagi fallið á kröfu stefnenda á hendur framangreindum stefndu hinn 22. júlí 2006, sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, enda hafi stefndu fyrst þá fengið vitneskju um ætlaða kröfu stefnenda á hendur sér. Um lagarök vísa stefndu til laga nr. 54/1997, um fasteigna-, fyrirtækja- og skipasölu, reglugerðar nr. 93/1998, um samninga um söluþjónustu fasteignasala og söluyfirlit, fasteignakaupalaga, nr. 40/2002, og meginreglna skaðabótaréttarins um saknæmi, ólögmæti, orsakasamhengi, sönnunarbyrði og tjón. Um upphafstíma dráttarvaxta vísist til 9. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Kröfu um málskostnað byggja stefndu á XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. V Málsástæður gagnstefnanda í gagnsök. Gagnstefnandi byggir kröfu sína í gagnsök á því að eftirstöðvar til greiðslu 1. mars 2005, samkvæmt kaupsamningi aðila, hafi verið 660.831 krónur. Þá greiðslu hafi gagnstefndu vanefnt, þrátt fyrir að hafa fengið hina seldu eign afhenta í umsömdu ástandi á umsömdum afhendingartíma hinn 21. júní (íbúð og bílskúr) og 1. ágúst 2004 (íbúðarherbergi á neðri hæð). Myndi sú skuld stærstan hluta höfuðstóls gagnstefnufjárhæðarinnar. Af framangreindu leiði að mótmælt sé sem röngu að ógreiddar eftirstöðvar kaupverðs séu eingöngu 595.206 krónur, eins og byggt sé á í stefnu í aðalsök og fram komi í drögum réttargæslustefnda í gagnsök, Valhallar fasteignasölu hf., að uppgjöri vaxta og kostnaðar. Að auki hafi gagnstefndu ekki endurgreitt þá fjárhæð, sem gagnstefnandi hafi greitt í fasteignagjöld vegna ársins 2004, en tilheyri gagnstefndu. Álagning ársins hafi numið 123.284 krónum og hafi gagnstefnandi þegar greitt þá fjárhæð alla, sbr. framlögð drög á uppgjöri vaxta og kostnaðar og framlagða greiðslukvittun og stöðuyfirlit. Gagnstefnanda beri einungis að greiða fyrir tímabilið 1. janúar 2004 til 21. júní 2004, sbr. 2. málslið 8. töluliðar á bakhlið kaupsamnings aðila, og 13. gr. laga um fasteignakaup, nr. 40/2002, eða 123.284 kr./ 365 dagar x 172 dagar = 58.095 krónur. Gagnstefndu beri því að endurgreiða gagnstefnanda 65.189 krónur. Greiðsluskylda gagnstefndu og fjárhæð þessi séu óumdeildar í málinu. Bætist fjárhæðin við höfuðstól gagnstefnu-fjárhæðarinnar. Til frádráttar komi vextir af yfirteknum áhvílandi veðskuldum, sem gagnstefndu hafi yfirtekið, samkvæmt kaupsamningi aðila og framlögð yfirlit frá Íbúðalánasjóði og Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins. Annars vegar sé þar um að ræða vexti í 6 daga af láni áhvílandi á 1. veðrétti, fasteignaveðbréf (húsbréf), 7.031 króna. Hins vegar sé um að tefla vexti í 7 daga af láni áhvílandi á 2. veðrétti, Lífeyrissjóður starfsmanna ríkisins, 4.011 krónur. Samtals séu vextir til frádráttar höfuðstól gagnstefnufjárhæðar því 11.042 krónur. Höfuðstóll gagnstefnufjárhæðarinnar verði því 714.978 kr. (þ.e. 660.831 kr. + 65.189 kr. - 11.042 kr. = 714.978 krónur). Af hálfu gagnstefnanda sé á því byggt að gagnstefndu hafi með undirritun sinni undir kaupsamning aðila skuldbundið sig til þess að greiða kaupverð hinnar seldu eignar í samræmi við skilmála hans. Gagnstefndu hafa ekki sinnt ítrekuðum áskorunum gagnstefnanda um greiðslu ógreiddra eftirstöðva kaupverðs og endurgreiðslu fasteignagjalda. Dráttarvaxtakrafa gagnstefnanda miðist við fyrir fram umsaminn gjalddaga lokagreiðslunnar í 4. tölulið A-liðar kaupsamnings aðila, þ.e. hinn 1. mars 2005, sbr. og 11. tölulið á bakhlið kaupsamnings aðila. Samkvæmt 4. málslið 8. töluliðar á bakhlið kaupsamnings aðila skyldi gjalddagi uppgjörs endurgreiðslu vegna fasteignagjalda vera við undirritun afsals. Afsal hafi staðið gagnstefndu til boða gegn greiðslu lokagreiðslunnar frá framangreindum gjalddaga hennar. Gagnstefnandi byggir á því að gagnstefndu hafa með ólögmætum hætti haldið eftir loka- og uppgjörsgreiðslu. Í stað þess að inna þær af hendi, hafa gagnstefndu haldið því fram, að hin selda eign hafi verið afhent gölluð, vegna þess að hljóðbært hafi verið milli hæða. Gagnstefnandi hafi ætíð verið reiðubúinn til að gefa út afsal gegn fullnaðargreiðslu kaupverðs, endurgreiðslu fasteignagjalda, dráttarvaxta- og lögmannskostnaðar, og sé það enn. Gagnstefnandi skuldbindi sig, í samræmi við efni kaupsamnings aðila, til þess að gefa út afsal fyrir hinni seldu eign til gagnstefndu þegar þau hafi greitt dómkröfurnar, sem gagnstefnandi geri í gagnsakarmáli þessu, að því marki sem þeim beri endanleg skylda til. Aðalkrafa um skuldajöfnuð sé gerð ef svo ósennilega vildi til að fallist yrði á kröfur gagnstefndu í aðalsök að einhverju eða öllu leyti. Varakrafa um sjálfstæðan dóm um allar dómkröfur í gagnsök sé gerð ef svo ólíklega vildi til, eins og segir í gagnsakarstefnu, að ekki yrðu talin skilyrði til skuldajafnaðar með þeim hætti, sem aðallega sé krafist í gagnsök. Verði ekki fallist á að reikna beri þann þátt höfuðstólsins sem lúti að ógreiddum eftirstöðvum kaupverðs sérstaklega með þeim hætti, sem byggt sé á að ofan í aðalkröfu, er byggt á því til vara að leggja verði til grundvallar, sem ógreidda fjárhæð lokagreiðslunnar, þá fjárhæð, sem tilgreind er í stefnu, 595.206 krónur, og viðurkennt sé af hálfu gagnstefndu að þau haldi eftir af kaupverðinu. Til viðbótar sé óumdeilt og viðurkennt af gagnstefndu að þau hafi ekki greitt gagnstefnanda 65.189 krónur vegna uppgjörs á fasteignagjöldum. Til frádráttar komi síðan vextir af áhvílandi lánum eins og tilgreint sé í umfjöllun um aðalkröfu, 11.042 krónur. Óumdeilt og viðurkennt sé því af gagnstefndu að ógreiddar eftirstöðvar kaupverðs og uppgjörsgreiðslu vegna fasteignagjalda, að frádregnum vöxtum af áhvílandi lánum, nemi samtals 649.353 krónum. Byggt er á því að gagnstefndu beri a.m.k. að greiða gagnstefnanda þá fjárhæð, og sé höfuðstóll varakröfunnar þannig fundinn (595.206 kr. + 65.189 kr. - 11.042 kr. = 649.353 kr.). Að öðru leyti sé, varðandi varakröfuna, byggt á öllum sömu staðhæfingum um málsatvik, málsástæðum og lagarökum, og rakin eru að framan varðandi aðalkröfuna, að breyttu breytanda. Um lagarök vísar gagnstefnandi til grundvallarreglna samningaréttarins um skuldbindingargildi samninga og meginreglna kaupa- og kröfuréttarins um réttar efndir fjárskuldbindinga og laga nr. 40/2002, um fasteignakaup og laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Kröfu um dráttarvexti, þ.m.t. vaxtavexti, byggir gagnstefnandi á III. kafla laga nr. 38/2001, og laga nr. 40/2002. Kröfu um málskostnað byggir gagnstefnandi á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Kröfu um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun byggir gagnstefnandi á lögum nr. 50/1988, um virðisaukaskatt. Gagnstefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur og beri honum því nauðsyn til að fá skattinn tildæmdan úr hendi gagnstefndu, til þess að verða skaðlaus af málsókn þessari. VI Málsástæður gagnstefndu í gagnsök. Gagnstefndu byggja kröfu sína í gagnsök á því, að þau eigi hærri skaðabóta- og/eða afsláttarkröfu á hendur gagnstefnanda, sem komi til skuldajafnaðar við kröfu gagnstefnanda um greiðslu eftirstöðva kaupverðs og því beri að sýkna þau af öllum kröfum gagnstefnanda í gagnsök. Krafa gagnstefndu um skaðabætur og/eða afslátt taki mið af framlagðri matsgerð og samkomulagi sem gert hafi verið við eiganda eignarhluta, merktum nr. 01-0101 þess efnis að gagnstefndu skuli vera eigendur 60% af heildarkröfu samkvæmt matsgerðinni, en eigandi eignarhluta 01-0101 eigandi að 40% kröfu. Gagnstefndu hafa sundurliðað kröfu sína í gagnsök með eftirgreindum hætti: Kostnaður við úrbætur skv. matsgerð kr. 1.373.400 Frádráttur vegna endurgreiðslu virðisaukaskatts kr. 110.310 Samtals kr. 1.263.090 Gerð er krafa um 60% af kostnaði við úrbætur (2.289.000 x 60%). Vegna fyrrgreindra galla á fasteigninni haldi gagnstefndu eftir af kaupverði 649.353 krónum. Þess sé krafist að viðurkennt verði með dómi að gagnstefndu sé heimilt að skuldajafna hluta af kröfu sinni á móti eftirstöðvum kaupverðs samkvæmt kaupsamningi. Krafa gagnstefndu um skaðabætur og/eða afslátt af kaupverði byggi á því að fasteignin að Tröllaborgum 4 í Reykjavík hafi verið haldin verulegum og leyndum göllum og að fasteignin hafi ekki verið haldin þeim kostum sem áskildir voru. Þá byggja gagnstefndu á því að gallar þeir, sem ljóst sé að til staðar séu samkvæmt matsgerð hins dómkvadda matsmanns, hafi verið leyndir og að gagnstefndu hafi ekki mátt gera sér grein fyrir þeim við skoðun. Þá byggja gagnstefndu á því að gagnstefnandi hafi með sviksamlegum hætti leynt upplýsingum um ástand fasteignarinnar við skoðun. Þá telja gagnstefndu að gagnstefnandi, Svanfríður, hafi ekki sinnt upplýsingaskyldu sinni, svo sem henni hafi verið skylt samkvæmt reglum kröfuréttar. Telja gagnstefndu útilokað, að gagnstefnandi, Svanfríður, sem ásamt eiginmanni sínum hafi annast gerð íbúðarinnar skömmu áður, hafi ekki haft vitneskju um hljóðbærni milli eignarhluta. Reyndar sé viðurkennt og staðfest í bréfi, dagsettu 4. maí 2006, sem undirritað sé af gagnstefnanda, Svanfríði, að henni hafi verið ljóst fyrir kaupin að hljóðbært væri milli íbúða. Því sé hins vegar ranglega haldið fram að upplýsingum um það hafi verið komið til gagnstefndu. Beri til þess að líta að hvergi sé getið um þennan galla í sölugögnum þrátt fyrir að gagnstefnanda hafi verið gallarnir að fullu ljósir. Á því sé byggt að augljóst sé að ágallar á eigninni rýri verulega verðmæti hennar og benda gagnstefndu m.a. á að viðurkennt sé að minna þurfi til svo galli teljist til staðar í nýbyggðri fasteign en þegar um gamlar eignir sé að ræða. Þá liggi fyrir að gagnstefnandi, Svanfríður, hafi annast byggingu fasteignarinnar og/eða breytingar á henni eða menn á hennar vegum. Beri hún af þeim sökum enn ríkari ábyrgð á frágangi fasteignarinnar, þ.m.t. að húsið hafi verið byggt í samræmi við gildandi reglur, teikningar og góða venju. Fyrir liggur mat sem staðfesti að svo hafi alls ekki verið. Í ljósi framangreinds hafi gagnstefnanda, Svanfríði, mátt vera fullkomlega ljóst ástand hússins, þ.m.t. að húsið væri ekki byggt í samræmi við lög, reglur, teikningar og góða venju. Enn fremur byggja gagnstefndu á því, að gagnstefnandi, Svanfríður, sem seljandi fasteignarinnar, ábyrgist ákveðna grundvallar kosti hennar. Einn af þeim kostum sé að sjálfsögðu að frágangur á húsi, sérstaklega nýbyggingu, víki ekki að verulegu leyti frá því sem almennt tíðkist auk þess að frágangur sé að öðru leyti forsvaranlegur, þ.m.t. í samræmi við lög, reglur og teikningar, en fyrir liggi að hljóðeinangrun sé undir þeim lágmarksgildum sem sett séu í reglugerð. Hafi við kaupin verið nánar áskilið sérstaklega að fasteignin uppfyllti ákvæði laga og reglugerða og væri í samræmi við samþykktar teikningar og góða venju. Krafa gagnstefndu á hendur gagnstefnanda, Svanfríði, byggi á því að fasteignin hafi verið haldin verulegum, leyndum göllum sem séu ekki þess eðlis að þeir komi fram við venjulega skoðun. Gagnstefndu hafi haldið 649.353 krónum eftir af kaupverði, sem þeim hafi borið að greiða hinn 1. mars 2005, sbr. framlagt uppgjör Valhallar fasteignasölu. Krefjast gagnstefndu gagnvart gagnstefnanda, Svanfríði, að viðurkenndur verði réttur þeirra til að skuldajafna kröfu að fjárhæð 649.353 krónur við kröfu hennar um greiðslu eftirstöðva kaupverðs fasteignarinnar, sömu fjárhæðar, miðað við 1. mars 2005. Gagnstefndu mótmæla því að krafa gagnstefnanda um greiðslu eftirstöðva kaupverðs sé 714.978 krónur og vísa á bug forsendum gagnstefnanda fyrir þeirri kröfu. Gagnstefndu mótmæla m.a. kröfu gagnstefnanda um greiðslu dráttarvaxta og leggja áherslu á að gagnstefndu hafi greitt fyrir fram stóran hluta kaupverðs og beri þegar af þeirri ástæðu að hafna dráttarvaxtakröfu gagnstefnanda. Verði talið að krafa gagnstefnanda um greiðslu eftirstöðva kaupverðs sé hærri en 660.395 krónur er þess krafist að hluta af kröfu gagnstefndu, jafnhárri kröfu gagnstefnanda um greiðslu eftirstöðva kaupverðs, verði skuldajafnað við þá kröfu miðað við 1. mars 2005. Gagnstefndu mótmæla kröfu gagnstefnanda um upphafstíma dráttarvaxta og vísa því til stuðnings til 7. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Gagnstefndu byggja kröfu um skaðabætur, og/eða afslátt af kaupverði fasteignarinnar, á reglum samninga- og kröfuréttar, auk laga um fasteignakaup, þ.m.t. 40/2002. Um skuldajafnaðarkröfu sína vísa gagnstefndu til reglna kröfuréttar. Þá er vísað til ákvæða skipulags- og byggingalaga nr. 73/1997 og byggingareglugerðar, nr. 441/1998. Kröfu um vexti og verðtryggingu byggja gagnstefndu á lögum nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, þ.m.t. 1. mgr. 6. gr. og 7. gr. laganna. Kröfu um málskostnað byggja gagnstefndu á 21. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, sbr. einkum 129. gr. og 130. gr. laganna. Kröfu um virðisaukaskatt á málskostnað byggja gagnstefndu á lögum nr. 50/1988, um virðisaukaskatt. VII Með stefnu hafa aðalstefnendur höfðað mál á hendur gagnstefnanda, Svanfríði, til greiðslu skaðabóta og/eða afsláttar á grundvelli fasteignakaupalaga, nr. 40/2002, vegna kaupa á fasteigninni Tröllaborgum 4, efri hæð (íbúð 0201), en á hendur stefndu, Ingólfi og Valhöll fasteignasölu hf., til greiðslu skaðabóta á grundvelli laga nr. 54/1997, reglugerðar nr. 93/1998 og meginreglna skaðabótaréttar. Gagnstefnandi höfðaði síðan gagnsakarmál á hendur aðalstefnendum, þar sem krafist er greiðslu á eftirstöðvum kaupverðs fasteignarinnar Tröllaborgum 4, sem og greiðslu á dráttarvöxtum og fasteignagjöldum. Ágreiningslaust er í máli þessu að aðalstefnendur hafa ekki greitt gagnstefnanda eftirstöðvar kaupverðs. Hafa aðalstefnendur haldið eftir greiðslunni, þar sem þau halda því fram að þau eigi kröfu á hendur gagnstefnanda vegna galla á fasteigninni. Eins og áður greinir fengu aðalstefnendur Rannsóknastofu byggingariðnaðarins til þess að mæla hljóðbærni. Liggur niðurstaða þeirrar mælingar frammi í málinu. Kemur þar fram að hljóðbærni fasteignarinnar er ekki í samræmi við opinberar reglur um hljóðeinangrun. Telst því sannað með opinberu vottorði að fasteignin fullnægir ekki ákvæðum byggingarlaga að þessu leyti og því ekki þörf á að gagnstefnandi eða stefndu, Ingólfur og Valhöll fasteignasala hf., væru viðstödd mælinguna til þess að niðurstaða hennar geti orðið grundvöllur skaðabótakröfu á hendur þeim. Er niðurstaða þessi lá fyrir var dómkvaddur matsmaður til þess að meta kostnað við úrbætur á fasteigninni, svo fullnægt væri ákvæðum byggingarlaga, byggingareglugerðar og mengunarvarnarreglugerðar. Samkvæmt 18. gr. laga nr. 40/2002, telst fasteign gölluð ef hún stenst ekki þær kröfur um gæði, búnað og annað sem leiðir af lögum og kaupsamningi. Notuð fasteign telst þó ekki gölluð, nema ágallinn rýri verðmæti hennar svo nokkru varði eða seljandi hafi sýnt af sér saknæma háttsemi. Samkvæmt framburði aðila, sem og framlagðri matsgerð, verður fallist á að fasteigninni sé ábótavant að því leyti sem krafist var að metið yrði með matsgerð. Umrædd íbúð var til sölumeðferðar hjá fasteignasölunni Valhöll fasteignasölu hf. og var í söluyfirliti sérstaklega tekið fram í dálki sem ber heitið „gallar“ að starfsmanni Valhallar hafi ekki verið bent sérastaklega á galla á eigninni. Samkvæmt 26. gr. laga nr. 40/2002, telst fasteign gölluð ef kaupandi hefur ekki fengið þær upplýsingar um hana sem seljandi vissi eða mátti vita um og kaupandi hafði réttmæta ástæðu til að ætla að hann fengi. Fyrir liggur að gagnstefnandi vissi að húsið var mjög hljóðbært og hefur hún fullyrt að hafa sagt kaupendum frá því fyrir söluna, a.m.k. við kaupsamningsgerðina. Hefur þáverandi starfsmaður fasteignasölunnar, sem annaðist gerð kaupsamnings, fullyrt að þar hafi gagnstefnandi upplýst um að húsið væri hljóðbært og hafi hann boðist til þess að setja athugasemdir þess efnis inn í kaupsamninginn, en því hafi aðalstefnendur hafnað. Kaupendur, aðalstefnendur málsins, hafa neitað að hafa fengið þessar upplýsingar frá gagnstefnanda eða að hljóðbærni fasteignarinnar hafi verið rædd við undirritun kaupsamningsins. Í framlögðu gagntilboði, sem gagnstefnandi gerði aðalstefnendum hinn 26. maí 2004 um kaup á íbúðinni að Tröllaborgum 4, var tekið fram að kaupandi hefði kynnt sér söluyfirlit vegna eignarinnar. Með samþykki aðalstefnanda á tilboðinu sama dag komst því á samningur milli aðilanna. Í skriflegum kaupsamningi, sem aðilar gerðu hinn 21. júní 2004, var á ný vísað til söluyfirlits, án þess að athugasemdir væru gerðar um það. Þess var í engu getið í kaupsamningi að aðalstefnendur hefðu fengið vitneskju um óeðlilega hljóðbærni hússins og sættu sig við hana, sem þó hefði verið eðlilegt til að firra gagnstefnanda ábyrgð. Er og ósönnuð sú fullyrðing gagnstefnanda, að aðalstefnendum hafi verið sagt af hljóðbærni fasteignarinnar við skoðun hennar bæði af gagnstefnanda og fyrrum leigjanda íbúðar í fasteigninni. Framburður starfsmanns fasteignasölunnar staðfestir fullyrðingar gagnstefnanda um að gagnastefnandi hafi við kaupsamningsgerð upplýst um að fasteignin væri hljóðbær. Kom fram hjá umræddum starfsmanni, við aðalmeðferð málsins, að honum hafi skilist að um væri að ræða minniháttar galla og að hljóðbærni hússins væri alls ekki svo mikil. Samkvæmt framburði starfsmanns fasteignasölunnar bar hljóðbærni fasteignarinnar á góma við kaupsamningsgerðina. Ber hann um það með gagnstefnanda, að þessu leyti. Sú frásögn leysir hins vegar ekki gagnstefnanda undan skyldunni að byggja í samræmi við byggingarlög- og reglur, en fyrir liggur að gagnstefnandi lét byggja fasteignina og hljóðbærni hennar reyndist umtalsvert yfir mörkum. Þá er alls ósönnuð sú fullyrðing gagnstefnanda, að hljóðbærnin hafi haft áhrif á verðmat fasteignarinnar. Samkvæmt því sem fram er komið voru síðbúnar upplýsingar gagnstefnanda til aðalstefnenda því ekki í neinu samræmi við þann galla sem á fasteigninni var og gáfu þær upplýsingar aðalstefnendum ekki tilefni til að ætla að um stórvægilegan galla væri að ræða, eins og raunin var. Verður því ekki talið að aðalstefnendur hafi vanrækt svo aðgæsluskyldu sína við skoðun á fasteigninni að þau geti ekki borið fyrir sig gallann. Með því að fasteignin var ekki byggð í samræmi við byggingalög- og reglugerðir og gagnstefnandi upplýsti aðalstefnendure ekki um þá galla á fasteigninni, sem henni átti þó að vera kunnugt um, bakaði gagnstefnandi sér skaðabótaábyrgð gagnvart aðalstefnendum, samkvæmt 43. gr. laga nr. 40/2002. Eins og að framan hefur verið lýst komu fram við undirritun kaupsamnings upplýsingar um ágalla á íbúðinni, sem að því er virðist höfðu ekki komið fram áður. Bar fasteignasala við þær aðstæður og í samræmi við 10. gr. laga nr. 54/1997, að liðsinna bæði kaupanda og seljanda og gæta réttmætra hagsmuna þeirra. Í ljósi þess hefði starfsmanni fasteignasölunnar borið að láta kanna umfang gallans áður en gengið var frá kaupsamningi. Þetta gerðu þeir ekki og var gengið frá kaupsamningi án þess að minnst væri á ágallann. Verður að telja að á þessari vanrækslu beri hin stefndu fasteignasala og fasteignasali ábyrgð og ber þeir fébótaábyrgð á tjóni aðalstefnenda vegna þessa gáleysis starfsmanns fasteignasölunnar. Við ákvörðun bóta til handa aðalstefnendum verður lögð til grundvallar framlögð matsgerð, sem er faglega unnin og byggir á rannsókn opinbers aðila. Þykir því ekki hafa þýðingu í máli þessu, að stefndu, Ingólfi Gissurarsyni og Valhöll fasteignasala hf., voru ekki matsþolar, enda hafa stefndu ekki bent á neina vankanta á matsgerðinni sem máli skiptir eða á nein þau atriði sem hefðu getað haft áhrif á niðurstöðu matsins. Svo sem áður greinir komst dómkvaddur matsmaður að þeirri niðurstöðu í matsgerð 8. janúar 2006 að kostnaður yrði samtals 2.289.000 krónur og sundurliðist og skiptist á eignir í fasteigninni þannig: Aðgerðir í íbúð 02-02, rými 01-02, samtals 683.000 krónur, og aðgerðir í íbúð 01-01, samtals 1.606.000 krónur. Var kostnaður miðaður við verðlag í desember 2005 og er hann þar tilgreindur með virðisaukaskatti. Krefja aðalstefnendur gagnstefnanda og aðalstefndu um 60% af þeirri fjárhæð. Fyrir liggur, samkvæmt matsgerð, að við hljóðeinangrun fasteignarinnar Tröllaborga 4, verður að framkvæma lagfæringar og breytingar á báðum eignarhlutum fasteignarinnar þannig að fullnægt sé ákvæðum byggingarlaga um hljóðvist. Verður því að líta svo á að þær aðgerðir sem gerðar eru á einum eignarhlutanum gagnist hinum einnig. Því sé rétt að skipta kostnaði við úrbætur á fasteigninni í samræmi við eignarhlutana og í samræmi við útreikning og kröfur aðalstefnenda í stefnu, en þar hefur m.a. verið tekið tillit til þess að unnt er að fá endurgreidd 60% af virðisaukaskatti af vinnu sem unnin er á verkstað. Samkvæmt framansögðu verður því gagnstefnandi og aðalstefndu, Ingólfur Gissurarson og Valhöll fasteignasala hf. dæmd til að greiða aðalstefnendum samtals 1.263.090 krónur. Er aðalstefnendum rétt að taka sér þá fjárhæð með skuldajöfnuði, svo sem þau gera kröfu um að viðurkennt verði, en þó eigi fyrr en 7. febrúar 2006, eða frá þeim degi, sem mánuður var liðinn frá dagsetningu matsgerðar og frá því að þau kynntu niðurstöðu hennar og lýstu yfir skuldajöfnuði. Er sú fjárhæð samtals 649.353 krónur, samkvæmt uppgjöri fasteignasölunnar, þar sem tekið hefur verið tillit til skiptingar fasteignagjalda sem og áhvílandi lána á fasteigninni. Fullyrðingar gagnstefnanda í gagnsök um aðra fjárhæð eru með öllu ósannaðar, enda hafði áður verið tekið tillit til þá áfallinna dráttarvaxta við greiðslur milli aðila og ekki gerður fyrirvari um að aðalstefnendum bæri að greiða dráttarvexti. Þrátt fyrir það eru ekki efni til að hafna kröfu þeirra um dráttarvexti af eftirstöðvum lokagreiðslu, sem verða því dæmdir þeim, eins og í dómsorði greinir, enda ber gagnkrafa gagnstefnanda á hendur þeim þá jafnframt dráttarvexti, sem taka verður tillit til við uppgjör aðilanna. Falla dráttarvextir á kröfu aðalstefnanda frá 7. mars 2006, eins og krafist er í stefnu, er mánuður var liðinn frá því að þau kynntu gagnstefnanda matsgerð dómkvadds matsmanns. Með fyrrgreindri niðurstöðu í aðalsök hefur verið fallist á varakröfu gagnstefnanda á hendur gagnstefndu í gagnsök. Rétt þykir að ákveða málskostnað í aðalsök og gagnsök í einu lagi. Eftir þessari niðurstöðu ber að dæma gagnstefnanda og aðalstefndu, Svanfríði Sigurþórsdóttur, Valhöll fasteignasölu hf. og Ingólf Gissurarson, in solidum til að greiða aðalstefnendum málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 700.000 krónur og hefur þá verið tekið tillit til matskostnaðar, og kostnaðar við hljóðmælingu Rannsóknastofu byggingariðnaðarins, samtals að fjárhæð 177.412 krónur, sem og virðisaukaskatts á málflutningsþóknun. Hervör Þorvaldsdóttir héraðsdómari kveður upp dóminn, sem dómsformaður, ásamt meðdómendunum Frey Jóhannessyni tæknifræðingi og Ríkharði Kristjánssyni verkfræðingi. D Ó M S O R Ð : Gagnstefnandi, Svanfríður Sigurþórsdóttir og aðalstefndu, Valhöll fasteignasala hf. og Ingólfur Gissurarson, greiði in solidum aðalstefnendum, Elínu Viðarsdóttur og Gerd Hammerström, in solidum 1.263.090 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 7. mars 2006 til greiðsludags og 700.000 krónur í málskostnað, þ.m.t. virðisaukaskattur. Viðurkennd er heimild aðalstefnenda til að skuldajafna framangreindri kröfu við kröfu gagnstefnanda á hendur þeim samkvæmt kaupsamningi þeirra 21. júní 2004 að fjárhæð 649.353 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. mars 2005 til 7. febrúar 2006, er kröfurnar eru hæfar til að mætast. Sératkvæði Ríkharðs Kristjánssonar. Ég er ósammála meirihluta dómenda að því leyti, að ég tel að með því að sannað þykir, með framburði fyrrverandi starfsmanns fasteignasölunnar, að gagnstefnandi hafi upplýst aðalstefnendur um hljóðbærni í íbúðinni fyrir undirskrift kaupsamnings, hafi það gefið aðalstefnendum möguleika á að gera fyrirvara í endanlegum kaupsamningi eða óska eftir frekari upplýsingum og skilgreiningum á gallanum áður en endanlega væri gengið frá kaupsamningi. Með því að svo hafi ekki verið gert hafi aðalstefnendur vanrækt skoðunarskyldu sína hvað þetta atriði varðar og þar með fyrirgert rétti sínum til að hafa uppi kröfur þar að lútandi síðar. Skipti þá ekki máli hvort aðalstefnendur hafi beinlínis hafnað þeirri tillögu starfsmanns fasteignasölunnar um að geta ágallans í kaupsamningnum. Samkvæmt þessu beri því að sýkna aðalstefndu, Svanfríði Sigurþórsdóttur, af kröfum aðalstefnenda, Elínar Viðarsdóttur og Gerd Hammerström í aðalsök. Þá tel ég, að þar sem fyrir liggur, samkvæmt gögnum málsins, að aðalstefndu, Ingólfi Gissurarsyni og Valhöll fasteignasölu hf., var ekki gefinn kostur á að gæta réttar síns við framkvæmd mats dómkvadds matsmanns í málinu, hafi sú matsgerð ekki sönnunargildi gagnvart þeim stefndu og verði ekki á henni byggt í málinu. Beri því þegar af þeim sökum að vísa öllum kröfum aðalstefnenda, Elínar Viðarsdóttur og Gerd Hammerström, á hendur aðalstefndu, Ingólfi Gissurarsyni og Valhöll fasteignasölu hf., frá dómi. Ég er sammála niðurstöðu meirihluta dómenda um kröfur gagnstefnanda á hendur gagnstefndu. Samkvæmt þessari niðurstöðu ber að dæma aðalstefnendur, Elínu Viðarsdóttur og Gerd Hammerström, til þess að greiða in solidum gagnstefnanda, Svanfríði Sigurþórsdóttur 400.000 krónur í málskostnað. Málskostnaður milli aðalstefnenda, Elínar Viðarsdóttur og Gerd Hammerström, og aðalstefndu, Ingólfs Gissurarsonar og Valhöll fasteignasölu hf., fellur niður.

Mál nr. 628/2016

Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir og Helgi I. Jónsson og Ingveldur Einarsdóttirsettur hæstaréttardómari.Varnaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 9. september 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnumsama dag. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 9. september 2016, þar semvarnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 7.október 2016klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 ummeðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallegaað hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að gæsluvarðhaldinuverði markaður skemmri tími. Þá krefst hann þess að allur kostnaður vegna þessaþáttar málsins verði felldur á ríkissjóð, þar með talin málsvarnarlaun verjandasíns. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðarverður hann staðfestur.Kærumálskostnaður dæmist ekki, sbr. 3. mgr. 220.gr. laga nr. 88/2008.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður erstaðfestur.Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 9.september 2016.Lögreglustjórinná höfuðborgarsvæðinu hefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjavíkur úrskurði að X,kt. [...], verði gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 7. október2016 kl. 16. Ígreinargerð sækjanda kemur fram að um klukkan 21 að kvöldi föstudagsins 5.ágúst sl. hafi lögreglan verið kölluð að Leifasjoppu við Iðufell í Reykjavíkþar sem tilkynnt hafi verið um tvo aðila sem hefðu skotið úr haglabyssu á [...] bifreið. Vitni hafi borið um að þau hafi séð átök millikarlmanna og heyrt tvo skothvelli. Lögreglan hafi rættvið ökumann og farþega rauðu [...] bifreiðarinnar, þau Aog B. Sögðu þau að umrætt sinn hafi þau komið að Leifasjoppu en þar hafi mennverið í átökum sem B hafi blandast í. Bhafi síðan ætlað að koma sér undan og þágengið í átt að bifreiðinni þegar A hafi orðið þess vör að annar kærðu hafihaldið á haglabyssu sem hann hafi beint að B. Hafi maðurinn í framhaldi skotiðúr byssunni en ekki hæft B. Þau hafi síðan ekið bakvið Leifasjoppu þar semkærðu og fleiri hafi komið. Hafi annar kærðu þá tekið upp byssu og beint henniað bílnum og skotið einu skoti í framhurðina, hægra megin, þar sem A sat, envið það hafi bílrúðan brotnað og A fengið glerbrotin yfir sig. Sagðist hún hafaséð þann sem skaut miða á bílinn áður en hann skaut. Hafi A og B lýst því aðhafa í framhaldi ekið heim til sín. Samkvæmt A og B hafi það ekki verið samimaður sem hafi skotið á eftir B í fyrra skiptið og sá sem hafi skotið í hurðinaá bílum. Fyrst hafi maður sem hafi verið þrekinn, sköllóttur og hávaxinn skotiðen síðar hinn sem hafi verið meðalmaður á hæð, með dökkt hár og stuttklipptur. Meðalrannsóknargagna sé upptaka úr eftirlitsmyndavél úr andyri fjölbýlishúsins við [...] í Reykjavík. Þar megi sjá kærðu ásamt C handleika afsagaða haglabyssufyrir árásina. Einnig megi sjá C með kylfu sem lögregla hafi haldlagt við handtökuá kærðu. Lögreglan hafi yfirheyrt C sem kannist við sjálfan sig og kærðu áupptökunni. Sagði C að kærðu hefðu umrætt sinn komið heim til hans og hafi Yverið með afsagaða haglabyssu meðferðis. Hafi þeir fengið hjá honum tösku tilað geyma byssuna í en sjálfur hafi hann haft hafnaboltakylfu meðferðis. Íframhaldi hafi þeir farið að Leifasjoppu þar sem hann lýsir að kærði X hafifyrst skotið í átt að [...] bifreiðinni en síðaraftan við sjoppuna hafi kærði Y skotið á bifreiðina. Fjöldivitna hafi lýst því að hafa orðið vitni að því þegar kærðu skutu úr byssunni ogsamræmist lýsing vitnanna útliti og klæðarburði kærðu sem sjá megi á upptökumúr eftirlitsmyndavélum úr Leifasjoppu þar sem kærðu sjáist koma inn í fyrir skotárásina. Þáhafi vitni sem búi í húsnæði við Leifasjoppu lýst því að hafa eftirskothvellina séð karlmann sem samsvarar lýsingu kærða Y, með íþróttatöskumeðferðis, hlaupa inn í húsnæðið við [...]þarsem móðir kærðu býr. Lögregla hafi síðar fengið tilkynningu frá öðrum aðila umað svört íþróttataska með byssu í hefði fundist í rennu fyrir rusl í blokkinnivið [...]. Sjá hafi mátt blóðkám á byssunni. KærðiY hafi verið handtekinn aðfaranótt 6. ágúst sl. fyrir utan Hraunbæ í Reykjavíkásamt öðrum aðila. Kærði hafi játað í skýrslutöku þann 6. ágúst að hafa verið ávettvangi og skotið einu skoti úr byssunni en kvaðst hafa gert það eftir aðhafa tekið vopnið af öðrum aðila sem hann og meðkæði hafi verið í átökum við. Ískýrslutöku þann 11. ágúst sl. sagði Y aftur á móti að hann og X hafi farið að Leifasjoppu til aðhitta þar fyrir menn sem höfðu fyrr um kvöldið haft í hótunum við þá. Þeir hafiverið vopnaðir kylfum og kærði hafi komið haglabyssu fyrir skammt frá sem hannhafi notað. Til átaka hafi komið og sagði Y að X hafi skotið einu skoti upp íloftið en hann sjálfur hafi síðar skotið einu skoti og hafi högl úr því farið írauðu [...] bifreiðina. Kannaðist Y við að hafa eftir árásina komið byssunnifyrir í ruslageymslu á heimili móður hans. Y hafi aftur verið yfirheyrður þann6. september sl. og undir hann borin ný gögn en hann hafði litlu við fyrriframburð sinn að bæta.KærðiX hafi verið handtekinn þann 8. ágúst sl. Í skýrslutöku hjá lögreglu sama dagsagði hann að Y hefði skotið einu skoti úr byssunni eftir að hann hafðiafvopnað mann sem þeir hafi verið í átökum við. Hafi sá aðili áður verið búinnað skjóta úr byssunni. X neiti hinsvegar fyrir að hafa sjálfur skotið úrbyssunni. X hafi haldið sig við sama framburð þegar hann hafi verið yfirheyrður11. ágúst sl. X hafi aftur verið yfirheyrður þann 6. september sl. og undirhann borin ný gögn en hann hafði litlu við fyrri framburð að bæta.X hafi upphaflega verið úrskurðaður í gæsluvarðhald á grundvellirannsóknarhagsmuna með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur nr. 247/2016 semstaðfestur hafi verið með dómi Hæstaréttar nr. 567/2016. Þann 12. ágúst sl.hafi kærði verið úrskurðaður í gæsluvarðhald á grundvelli almannahagsmuna meðúrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur nr. 251/2016 sem staðfestur hafi verið með dómiHæstaréttar nr. 583/2016. Rannsókn málsins sé komin langt á vegen beðið sé matsgerðar sérfræðings áhættueiginleikum skotvopnsins sem notað hafi verið við árásina. Af gögnum málsins megi ráða að tilátaka hafi komið milli kærðu og hóps fólks. Fram komi hjá báðum kærðu að aðilarhafi talað sig saman um að hittast við Leifasjoppu. Þá hafi komið fram hjákærða Y að kærðu hefðu sammælst um að fara þangað vopnaðir. Meðal gagna málsinssé upptaka þar sem sjá hafi mátt kærðu ásamt félaga þeirra C fara af heimili Cvopnaðir afsagaðri haglabyssu og með kylfu skömmu áður en tilkynnt sé umskotárásina. Kærðu og C lýsa að til átaka hafi komið milli kærðu og áðurnefndraaðila fyrir utan Leifasjoppu og C og Y lýsa að í framhaldi hafi báðir kærðuskotið af byssunni sem samræmist framburðum brotaþola málsins. Þá hafi umræddbyssa fundist í ruslageymslu á heimili móður kærðu og kannist Y við að hafakomið henni fyrir þar. Það sé mat lögreglu að með háttsemisinni hafi kærðu í sameiningu stofnað lífi og heilsu fjölda fólks í augljósahættu umrætt sinn. Bæði þeirra sem þeir hafi átt í útistöðu við og annara enfjöldi fólks hafi verið á ferli m.a. börn og ungmenni og þá hafi verið skotiðaf byssunni í miðri íbúðabyggð. Þá hafi kærðu notað vopn til verksins sem búiðhafi verið að eiga við með þeim hætti að eiginleikar vopnsins hafi veriðhættulegri en ella. Hafi kærðu mátt vera ljós sú augljósa hætta sem gæti skapastaf háttsemi þeirra. Kærðu liggja samkvæmt framansögðuundir sterkum grun um brot gegn 211.gr., sbr. 20. gr., og eða 2. mgr. 218.gr. og 4. mgr. 220. gr almennrahegningarlaga nr. 19/1940 sem getur varðað allt að 16 ára fangelsi. Af öllu framangreindu séljóst að kærðu séu hættulegir umhverfi sínu og sé það mat lögreglu aðgæsluvarðhald sé nauðsynlegt með tilliti til almannahagsmuna. Myndi þaðjafnframt særa réttarvitund almennings yrðu kærðu látnir lausir. Um heimild tilgæsluvarðhalds sé vísað til 2. mgr. 95. gr. laga um meðferð sakamála nr.88/2008. Fyrir liggur samkvæmt greinargerðlögreglu og rannsóknargagna málsins að hleypt var af skotum úr haglabyssu viðsvokallaða Leifasjoppu við Iðufell í Reykjavík að kvöldi föstudagsins 5. ágústsl., þar sem fjöldi fólks var saman komið. Gögn málsins benda til þess að kærðihafi skotið öðru þessara skota. Kærðihefur setið í gæsluvarðhaldi vegna þessa frá 5. ágúst sl., og frá 12. ágúst sl.á grundvelli almannahagsmuna, sbr. 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, samkvæmtúrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur, sem staðfestur var með dómi Hæstaréttar ímálinu nr. 583/2016, þar sem talið var að gögn málsins bendi til þess að hannhafi skotið öðru þessara skota og nægilega sé fram komið að hann sé undirsterkum grun um að hafa framið afbrot sem að lögum getur varðað 10 ára fangelsiog að brotið sé þess eðlis að gæsluvarðhald sé nauðsynlegt með tilliti tilalmannahagsmuna. Ekkert er fram komið í málinu sem breytir því mati. Aðframangreindu virtu er krafan tekin til greina eins og hún er fram sett ognánar greinir í úrskurðarorði, en ekki þykir ástæða til að marka varðhaldinuskemmri tíma.Hervör Þorvaldsdóttir héraðsdómari kveður uppúrskurð þennan.Ú R S K U R Ð A R O R ÐKærði,X, kt. [...], skal áfram sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 7. október2016 kl. 16.00.

Mál nr. 37/2004

Kærumál Endurupptaka Samaðild Málsóknarumboð Vanreifun

Þrotabú Ú ehf. og H kærðu úrskurð héraðsdóms þar sem fallist var á endurupptöku máls, sem Ú ehf. og H höfðuðu gegn F ehf. og G og lauk með dómi héraðsdóms þar sem þeim síðarnefndu var gert að greiða óskipt bætur vegna óheimillar notkunar á ljósmyndum í Fréttablaðinu auk þess að vera dæmd refsing fyrir brot á höfundalögum. Í Hæstarétti var tekið var fram að gengið hefði verið út frá því að Ú ehf. væri eigandi að filmu- og myndasafni DV og að ljósmyndarar DV, sem tóku myndirnar ættu höfundarétt að þeim. Þar sem ekkert lá fyrir um framsal þessara réttinda til H eða hvernig samningi Ú ehf. og H hefði verið háttað var ekki talið að sýnt hefði verið fram á að skilyrði 1. mgr. 18. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála hafi verið uppfyllt. Þá varð ekki séð að H hefðu rekið málið í skjóli umboðs frá ljósmyndurunum. Auk þessa átti umþrætt birting sér að langmestu leyti stað áður en F ehf. hóf að gefa út blaðið en ekki hafði verið gerð fullnægjandi grein fyrir því hvaða óheimilar myndbirtingar um væri að ræða eftir það. Þá var leitað dóms um staðfestingu á riftun á samkomulagi Ú ehf. og Fréttablaðsins ehf. en ekkert hafði komið fram í málinu sem benti til þess að H hefði verið aðili að samkomulaginu. Auk annarra annmarka á málatilbúnaðinum var málið talið svo vanreifað að einnig þess vegna hafi borið að vísa því sjálfkrafa frá dómi. Var því talið að skilyrði b. liðar 2. mgr. 137. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála til endurupptöku á máli aðila væri uppfyllt og úrskurður héraðsdóms staðfestur.

Dómur Hæstaréttar. Málið dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir. Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 2. janúar 2004, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 22. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 19. desember 2003, þar sem fallist var á endurupptöku máls, sem Útgáfufélag DV ehf. og sóknaraðilinn Höfundarréttarsamtök DV höfðuðu gegn varnaraðilum og lauk með dómi héraðsdóms 30. apríl 2003. Kæruheimild er í q. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilar krefjast þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og hafnað verði kröfu varnaraðila um endurupptöku málsins. Þá krefjast þeir kærumálskostnaðar. Varnaraðilar krefjast þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur og þeim dæmdur kærumálskostnaður. I. Útgáfufélag DV ehf. og sóknaraðilinn Höfundarréttarsamtök DV höfðuðu mál á hendur varnaraðilum og jafnframt Jónasi Kristjánssyni og Fréttablaðinu ehf. með stefnu 12. júlí 2002, sem þingfest var fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 5. september sama árs. Var krafa þeirra í því máli í sjö liðum. Í fyrsta lið hennar var þess krafist að staðfest yrði riftun 21. apríl 2001 á óformlegu samkomulagi Útgáfufélags DV ehf. og Fréttablaðsins ehf. um birtingu og notkun þessa stefnda á ljósmyndum í eigu stefnenda. Í öðrum og þriðja lið kröfunnar var þess annars vegar krafist að viðurkennt yrði að stefndu væri óheimilt að birta, nota eða framselja ljósmyndir, sem væru í eigu stefnenda, í Fréttablaðinu eða öðrum blöðum og tímaritum, og hins vegar að stefndu væri gert að viðlögðum dagsektum að eyða umræddum ljósmyndum, sem væru í vörslum Fréttablaðsins. Í fjórða kröfuliðnum var þess krafist að Fréttablaðið ehf. yrði dæmt til að greiða Útgáfufélagi DV ehf. skuld að fjárhæð 3.535.800 krónur með nánar tilgreindum dráttarvöxtum og í fimmta lið að stefndu yrðu dæmdir til að greiða stefnendum óskipt skaðabætur og miskabætur að fjárhæð 15.338.800 krónur með nánar tilgreindum dráttarvöxtum. Þá var þess krafist í sjötta kröfuliðnum að stefndu yrðu dæmdir samkvæmt 54. gr. höfundalaga nr. 73/1972 til refsingar fyrir brot á þeim lögum og í sjöunda og síðasta lið kröfunnar að þeir yrðu dæmdir til greiðslu málskostnaðar. Samkvæmt bókun í þingbók héraðsdóms létu varnaraðilar sækja dómþing við þingfestingu málsins. Á dómþingi 5. desember 2002 var bókað að ekki væri mætt af hálfu Fréttablaðsins ehf., en sótt væri þing af hálfu Jónasar Kristjánssonar. Veittur var frestur til gagnaöflunar um framkomna frávísunarkröfu. Á dómþingi 9. apríl 2003 lýstu sóknaraðilar því yfir að þeir féllu frá kröfum á hendur Jónasi Kristjánssyni og Fréttablaðinu ehf., en bú þess félags hafði þá verið tekið til gjaldþrotaskipta. Af hálfu varnaraðila var það þinghald ekki sótt. Að kröfu sóknaraðila var málið tekið til dóms og með dómi 30. apríl 2003 fallist á kröfur sóknaraðila að öðru leyti en því að ekki var dæmt um þá kröfu, sem um gat í fjórða lið kröfugerðar. Eins og greinir í hinum kærða úrskurði fóru varnaraðilar fram á endurupptöku málsins með bréfi, sem barst héraðsdómi 29. september 2003. Í bréfinu kom fram að varnaraðilum hafi ekki verið kunnugt um að dómur hefði fallið í máli aðila fyrr en 24. september 2003, þegar varnaraðilanum Gunnari Smára Egilssyni var send boðun lögreglu um að mæta næsta dag í fyrirtöku á aðfararbeiðni Útgáfufélags DV ehf. og sóknaraðilans Höfundarréttarsamtaka DV hjá sýslumanninum í Reykjavík. Í hinum kærða úrskurði var með vísan til b. liðar 2. mgr. 137. gr. laga nr. 91/1991 fallist á kröfu varnaraðila um endurupptöku málsins. Bú Útgáfufélags DV ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta 4. nóvember 2003. Í kæru til Hæstaréttar er því lýst yfir að þrotabúið hafi tekið við aðild málsins. II. Varnaraðilar reisa kröfu sína um endurupptöku málsins aðallega á 1. mgr. 137. gr. laga nr. 91/1991, en að því frágengnu á b. eða c. lið 2. mgr. sömu greinar. Frestur samkvæmt 1. mgr. 137. gr. var liðinn þegar endurupptökubeiðni barst héraðsdómi og kemur hún því ekki til frekari álita. Ráðast úrslit málsins af því hvort skilyrði fyrrgreindra stafliða 2. mgr. 137. gr. séu uppfyllt. Í héraðsdómsstefnu er gerð grein fyrir aðild málsins. Þar kemur fram að stefnendur þess séu annars vegar Útgáfufélag DV ehf., sem á þeim tíma er málið var höfðað gaf út DV, og hins vegar Höfundarréttarsamtök DV, „sem eru samtök blaðamanna, þ.á m. ljósmyndara, sem starfa hjá DV.“ Tekið var fram að meðal eigna fyrrnefnds útgáfufélags væri filmu- og myndasafn, en ljósmyndarar DV hafi tekið ljósmyndir þær sem um er deilt í málinu. Var því haldið fram að fyrrnefndir ljósmyndarar DV ættu höfundarétt að þessum ljósmyndum, og væri eftirgerð því óheimil án samþykkis þeirra, sbr. 1. mgr. 49. gr. höfundalaga nr. 73/1972. Þar sem Útgáfufélag DV ehf. og sóknaraðilinn Höfundarréttarsamtök DV eigi þau réttindi, sem um er deilt í málinu í sameiningu, það er „rétt til birtingar og notkunar á ljósmyndum DV“, sé samaðild samkvæmt 1. mgr. 18. gr. laga nr. 91/1991. Um aðild varnaraðilans Fréttar ehf. er greint frá því að félagið sé nýr útgefandi Fréttablaðsins. Því hafi verið lýst yfir í fjölmiðlum að félagið hygðist gera upp skuldir við birgja og aðra kröfuhafa vegna fyrri útgáfu blaðsins. Hafi varnaraðilanum Frétt ehf. því réttilega verið stefnt. Þá hafi útgáfa blaðsins legið niðri um tiltekinn tíma á miðju ári 2002, en blaðið síðan komið út í óbreyttri mynd 12. júlí sama árs. Í því hafi verið birtar ljósmyndir í eigu Útgáfufélags DV ehf. og sóknaraðilans Höfundarréttarsamtaka DV í heimildarleysi. Sé Frétt ehf. því réttur aðili að málinu. Um aðild varnaraðilans Gunnars Smára Egilssonar segir í héraðsdómsstefnu að hann hafi orðið ritstjóri Fréttablaðsins 13. nóvember 2001, en samkvæmt 3. mgr. 15. gr. laga nr. 57/1956 um prentrétt beri ritstjóri blaðs ábyrgð á efni þess óháð eignaraðild. III. Með dómi héraðsdóms 30. apríl 2003 var varnaraðilum meðal annars gert að greiða óskipt bætur vegna óheimillar notkunar á ljósmyndum í Fréttablaðinu auk þess að vera dæmd refsing fyrir brot á höfundalögum. Var þannig fallist á að varnaraðilar hefðu brotið gegn rétti Útgáfufélags DV ehf. og Höfundarréttarsamtaka DV á tímabilinu 15. desember 2001 til 21. júní 2002. Var meðal annars gengið út frá því að Útgáfufélag DV ehf. væri eigandi að filmu- og myndasafni DV og að ljósmyndarar DV, sem tóku myndirnar ættu höfundarétt að þeim. Af gögnum málsins verður hins vegar ekki ráðið hvernig háttað sé réttindum sóknaraðilans Höfundarréttarsamtaka DV til ljósmyndanna, en hann telur rétti sínum hallað í málinu. Þannig liggur ekkert fyrir um framsal réttindanna til þessa sóknaraðila, sem sækir málið í eigin nafni, auk þess sem ekkert liggur fyrir um hvernig samningi Útgáfufélags DV ehf. og fyrrnefnds sóknaraðila hafi verið háttað. Með vísan til þessa verður ekki talið að sóknaraðilar hafi sýnt fram á að skilyrði 1. mgr. 18. gr. laga nr. 91/1991 hafi verið uppfyllt. Þá verður ekki séð að sóknaraðilinn Höfundarréttarsamtök DV hafi rekið málið í skjóli umboðs frá ljósmyndurum þeim, sem tóku myndirnar. Auk þessa liggur fyrir að varnaraðilinn Frétt ehf. var stofnað í júlí 2002 og gaf út sitt fyrsta tölublað af Fréttablaðinu 12. sama mánaðar. Augljóst er því að umþrætt birting ljósmynda í Fréttablaðinu átti sér að langmestu leyti stað áður en varnaraðilinn Frétt ehf. hóf að gefa út blaðið og ekki hefur verið gerð fullnægjandi grein fyrir því hvaða óheimilar myndbirtingar um sé að ræða eftir það. Þá leituðu sóknaraðilar dóms með fyrsta lið kröfugerðar fyrir héraðsdómi um staðfestingu á riftun á samkomulagi Útgáfufélags DV ehf. og Fréttablaðsins ehf. vegna verulegra vanefnda þess síðarnefnda. Fallið hefur verið frá kröfum á hendur Fréttablaðinu ehf. við meðferð málsins í héraði og ekkert hefur komið fram í málinu sem bendir til þess að sóknaraðilinn Höfundarréttarsamtök DV hafi verið aðili að þessu samkomulagi. Auk annarra annmarka á málatilbúnaði sóknaraðila er málið samkvæmt framansögðu svo vanreifað að einnig þess vegna bar að vísa því sjálfkrafa frá dómi. Að öllu þessu virtu verður að telja að skilyrði b. liðar 2. mgr. 137. gr. laga nr. 91/1991 til endurupptöku á máli aðila séu uppfyllt. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur. Sóknaraðilum verður gert að greiða óskipt varnaraðilum kærumálskostnað eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðilar, þrotabú Útgáfufélags DV ehf. og Höfundarréttarsamtök DV, greiði óskipt varnaraðilum, Gunnari Smára Egilssyni og Frétt ehf., hvorum fyrir sig 100.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.

Mál nr. 3/2020

Stjórnarskrá Fjárlög Almannatryggingar Sveitarfélög Samningur

G höfðaði mál og krafði Í um greiðslu sem nam uppsöfnuðu tapi af rekstri hjúkrunarheimilisins Ísafoldar á árunum 2013 til 2015. Var málatilbúnaður G reistur á því að framlög til heimilisins frá Í með daggjöldum hefði ekki nægt fyrir rekstrarkostnaði. Aðilar höfðu gert samning í maí 2010 um byggingu og þátttöku í leigu hjúkrunarheimilis fyrir aldraða í Garðabæ. Í þeim samningi var meðal annars tekið fram að aðilar myndu gera samning um rekstur hjúkrunarheimilisins en slíkur samningur var aldrei gerður. Með vísan til þess var í dómi Hæstaréttar talið að Í hefði ekki skuldbundið sig til greiðslu alls kostnaðar við rekstur hjúkrunarheimilisins og að greiðsluskylda Í yrði ekki reist á vanefnd samningsskuldbindingar gagnvart G. Þá taldi rétturinn að Í hefði axlað skyldur sínar að lögum gagnvart G með því að tryggja sveitarfélaginu fjárveitingar á fjárlögum á umræddum árum. Var Í því sýknað af kröfum G.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Ingveldur Einarsdóttir,Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 9. janúar 2020. Hann krefst þess að stefnda verði gertað greiða sér 319.254.632 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu, af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 1. janúar2014 til 19. nóvember 2015 en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna fráþeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi stefnda áöllum dómstigum.Stefndi krefststaðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IÁfrýjandi rakhjúkrunarheimilið Ísafold í Garðabæ á tímabilinu frá apríl 2013 til 31. janúar2017. Í málinu krefur hann stefnda um uppsafnað tap vegna rekstrarins fyrirárin 2013 til 2015 og er málatilbúnaðurinn reistur á því að framlög tilheimilisins frá stefnda með daggjöldum hafi ekki nægt fyrir rekstrarkostnaði.Með héraðsdómi var stefndi sýknaður af kröfu áfrýjanda og staðfesti Landsrétturþá niðurstöðu með hinum áfrýjaða dómi. Áfrýjunarleyfi var veitt á þeim grunniað úrslit málsins gætu haft almennt gildi.IIAðilar gerðusamning 14. maí 2010 um byggingu og þátttöku í leigu hjúkrunarheimilis fyriraldraða í Garðabæ. Samkvæmt samningnum tók áfrýjandi að sér að hanna og byggjaslíkt heimili í sveitarfélaginu með 60 rýmum á lóð sem hann lagði til aðkostnaðarlausu fyrir stefnda. Samningurinn var byggður á heimild Íbúðalánasjóðstil að veita sveitarfélögum lán vegna bygginga eða kaupa á hjúkrunarheimilumfyrir aldraða. Þá gekkst stefndi með samningnum undir að greiða hlutdeild í leigufyrir húsnæðið. Jafnframt var tekið fram í samningnum að aðilar myndu gerasamning um rekstur hjúkrunarheimilisins. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómivar slíkur samningur ekki gerður.Í bréfiáfrýjanda til stefnda 19. október 2015 var því haldið fram að stefndi hefðivanefnt umræddan samning um byggingu hjúkrunarheimilisins Ísafoldar og þesskrafist að hann endurgreiddi með vöxtum það fé sem áfrýjandi hafði látið rennatil heimilisins frá því það tók til starfa á árinu 2013 til 1. október 2015. Þeirrikröfu hafnaði stefndi með bréfi 2. desember 2015. Í kjölfarið fór áfrýjandiþess á leit með tölvubréfi 30. sama mánaðar að stefndi yfirtæki reksturinn ogsendi honum drög að samningi þess efnis. Því erindi svaraði stefndi með bréfi 15.apríl 2016 þar sem tekið var fram að hvorki væru fyrir hendi fjárheimildir tilað yfirtaka reksturinn né hækka daggjöld til heimilisins.Stefndi hefurlagt fyrir Hæstarétt yfirlit fjárheimilda og útgjalda hans til áfrýjanda vegnahjúkrunarheimilisins árin 2014 og 2015. Samkvæmt því námu fjárveitingar áfjárlögum og fjáraukalögum á árinu 2014 samtals 519,7 milljónum króna, en við bættust3 milljónir króna vegna launaendurmats eftir kjarasamningi og framlags aftilteknum safnlið að fjárhæð 3,8 milljónir króna. Samtals námu þvífjárheimildir 526,5 milljónum króna. Útgjöld stefnda til heimilisins á því árinámu tæpum 528 milljónum króna og voru því tæplega 1,5 milljón króna umframheimildir. Samkvæmt yfirlitinu námu fjárveitingar til heimilisins á árinu 2015 áfjárlögum 557,4 milljónum króna en við bættust 13,8 milljónir króna vegnalaunaendurmats samkvæmt kjarasamningi. Alls námu því fjárheimildir 571,2milljónum króna. Útgjöld stefnda til heimilisins á því ári námu rúmum 595milljónum króna og voru því tæpum 24 milljónum króna umfram heimildir.Fjárkrafaáfrýjanda svaraði upphaflega til uppsafnaðs rekstrartaps án tillits tilafskrifta og fjármagnsliða eftir ársreikningum hjúkrunarheimilisins Ísafoldaren hann lækkaði fjárhæðina síðan til samræmis við matsgerð dómkvadds manns semhann aflaði undir rekstri málsins í héraði. Matsgerðinni er nánar lýst íhéraðsdómi og hinum áfrýjaða dómi.Eins og nánargreinir í hinum áfrýjaða dómi gerði áfrýjandi samning 6. janúar 2017 viðSjómannadagsráð um yfirtöku á rekstri hjúkrunarheimilisins frá 1. febrúar þaðár.IIISvo sem hérhefur verið rakið var ekki gerður samningur milli aðila um reksturhjúkrunarheimilisins Ísafoldar eins og gert var ráð fyrir í samningi þeirra 14.maí 2010 um heimilið. Af því leiðir að stefndi hefur ekki með samningiskuldbundið sig til greiðslu alls kostnaðar við rekstur þess. Verðurgreiðsluskylda stefnda því ekki byggð á vanefnd samningsskuldbindingar gagnvartáfrýjanda. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður fallist á þániðurstöðu að stefndi hafi axlað skyldur sínar að lögum gagnvart áfrýjanda með þvíað tryggja honum fjárveitingar á fjárlögum á árunum 2013 til 2015, að því gættuþó að ekki verður talið að áfrýjandi hafi sýnt af sér tómlæti við að halda framætluðum rétti sínum svo áhrif geti haft fyrir niðurstöðu málsins. Samkvæmtþessu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur.Eftir úrslitummálsins verður áfrýjanda gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstaréttieins og greinir í dómsorði. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal veraóraskaður.Áfrýjandi, Garðabær, greiðistefnda, íslenska ríkinu, 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.DómurLandsréttar 22. nóvember2019.Málþetta dæma landsréttardómararnir Oddný MjöllArnardóttir og Sigurður TómasMagnússon og Eggert Óskarsson, setturlandsréttardómari.Málsmeðferð og dómkröfur aðila. Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 5. desember 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 15. nóvember 2018í málinu nr. E-3410/2016.2. Áfrýjandi krefst þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og að fallist verði á kröfur hans fyrir héraðsdómi um að stefnda verði gert að greiða sér skaðabætur að fjárhæð 319.254.632 krónur, ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 71.912.000 krónum frá 1. janúar 2014 til 1. janúar 2015, en af 183.133.632 krónum frá þeim degi til 19. nóvember sama ár, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga af þeirri fjárhæð frá þeim degi til 1. janúar 2016, en af 319.254.632 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.3. Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Landsrétti.Málsatvik og sönnunarfærsla4. Málsaðilar gerðu með sér samning 14. maí 2010 um byggingu og þátttöku í leigu hjúkrunarheimilis fyrir aldraða í Garðabæ. Samkvæmt grein 2.1 í samningnum tók áfrýjandi að sér hönnun og byggingu 60 rýma hjúkrunarheimilis í sveitarfélaginu og lagði til lóð fyrir það án kostnaðar fyrir ríkissjóð. Framkvæmdin var samkvæmt grein 3.1 fjármögnuð af Íbúðalánasjóði. Í grein 3.2 sagði orðrétt: „Félags- og tryggingamálaráðuneytið og Garðabær munu gera samning um rekstur hjúkrunarheimilisins. Garðabær getur falið þriðja aðila að reka hjúkrunarheimilið, enda staðfesti félags- og tryggingamálaráðuneytið þann samning, en ábyrgð á samningsskyldum við ráðuneytið verður ekki framseld.“ Samkvæmt fylgiskjali 2 við samninginn skyldi félags- og tryggingamálaráðuneytið greiða sveitarfélögum 85% af leigufjárhæðum eins og þær voru skilgreindar í fylgiskjalinu. 5. Hjúkrunarheimilið Ísafold tók til starfa í apríl 2013. Ekki kom til þess að gerður væri samningur á milli áfrýjanda og stefnda um reksturinn í samræmi við grein 3.2 í framangreindum samningi þar sem áfrýjanda þóttu samningsdrög stefnda óásættanleg. Í framlögðum ársreikningum Ísafoldar fyrir árin 2013, 2014 og 2015 kemur fram að Ísafold sé rekið af áfrýjanda og er óumdeilt að svo hafi verið í raun. Öll þessi ár lagði áfrýjandi hjúkrunarheimilinu til fjármuni til að mæta tapi á rekstri þess þar sem daggjöld frá stefnda dugðu ekki fyrir rekstrarkostnaði.6. Í bréfi lögmanns áfrýjanda 19. október 2015 til heilbrigðisráðherra var því haldið fram að ráðuneytið hefði vanefnt samning um byggingu hjúkrunarheimilisins Ísafoldar og gerð krafa um að stefndi greiddi til baka það fé sem áfrýjandi hefði lánað til þess fram til 1. október 2015, ásamt vöxtum. Með bréfi velferðarráðuneytisins 2. desember sama ár var kröfunni hafnað. Í framhaldi var þess óskað af hálfu áfrýjanda að ráðuneytið yfirtæki rekstur hjúkrunarheimilisins og drög að slíkum samningi sent með tölvubréfi lögmanns áfrýjanda 30. desember 2015. Í bréfi velferðarráðuneytisins til áfrýjanda 15. apríl 2016 kom fram að það hefði hvorki fjárheimildir til að hækka daggjöld hjúkrunarheimilisins né heimildir til að taka yfir rekstur þess. 7. Ákvæði IV. kafla laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar um heimild til að gera samninga við sveitarfélög og aðra er reka hjúkrunarheimili komu til framkvæmda 1. janúar 2015, sbr. 2. mgr. 56. gr. laganna og 2. gr. laga nr. 131/2012 um breytingu á þeim lögum. Á grundvelli þessarar heimildar undirrituðu Sjúkratryggingar Íslands, velferðarráðuneytið, fjármála- og efnahagsráðuneytið, Samtök fyrirtækja í velferðarþjónustu og Samband íslenskra sveitarfélaga samkomulag 6. september 2016 um gerð rammasamnings milli Sjúkratrygginga Íslands og hjúkrunarheimila vegna þjónustu í hjúkrunar- og dvalarrýmum hjúkrunarheimila. Í samkomulaginu fólst meðal annars að fjárframlög til hjúkrunarheimila skyldu hækkuð um allt að 1,5 milljarð króna. Rammasamningurinn er dagsettur 21. október 2016. Bæjarráð Garðabæjar samþykkti á fundi sínum 11. sama mánaðar að bæjarstjóri undirritaði rammasamninginn fyrir hönd Ísafoldar hjúkrunarheimilis og var sú ákvörðun tilkynnt Sjúkratryggingum Íslands með bréfi 10. nóvember sama ár. 8. Með samningi áfrýjanda við Sjómannadagsráð 6. janúar 2017 tók Hrafnista við rekstri hjúkrunarheimilisins Ísafoldar frá 1. febrúar sama ár. Í 4. gr. samningsins sagði meðal annars: „Verulegur taprekstur varð af starfsemi Ísafoldar á árunum 2013-2016. Helsta ástæða þess er ónóg daggjöld sem ákvörðuð eru einhliða af stjórnvöldum án tillits til raunkostnaðar við rekstur hjúkrunarheimila sem ætlað er að starfa samkvæmt kröfulýsingu velferðarráðuneytis og fullnægja viðmiðum embættis landlæknis um mönnun á hjúkrunarheimilum, gæði o.fl. Samningsaðilar telja að með reynslu Hrafnistu og aukinni hagkvæmni vegna samlegðaráhrifa stærri rekstraraðila eigi að vera unnt að reka hjúkrunarheimilið án taps og án skerðingar á gæðum þjónustu. […] Í ársbyrjun 2020 munu aðilar láta fara fram útreikning á launamun starfsmanna Ísafoldar sem voru við störf í upphafi árs 2017 og starfsmanna heimilisins sem taka laun samkvæmt kjarasamningum Samtaka fyrirtækja í velferðarþjónustu. Garðabær skuldbindur sig til, enda heimilið enn rekið með tapi, að leggja heimilinu til framlag til tveggja ára samkvæmt viðauka við samning þennan til að koma til móts við rekstrartap vegna launamunar sbr. ákvæði um framlag í 7. mgr.“9. Upphafleg dómkrafa áfrýjanda samsvaraði rekstrartapi hjúkrunarheimilisins Ísafoldar samkvæmt endurskoðuðum ársuppgjörum fyrir hjúkrunarheimilið án áhrifa fjármagnstekna og fjármagnsgjalda, eins og það var staðreynt af endurskoðanda áfrýjanda. Tapið var þannig sundurliðað að það hefði verið 71.911.000 krónur á árinu 2013, 113.578.000 krónur á árinu 2014 og 136.121.000 krónur á árinu 2015 eða samtals 321.610.000 krónur. 0. Ríkisendurskoðun skilaði skýrslu til Alþingis í nóvember 2014 um rekstrarafkomu og fjárhagsstöðu hjúkrunarheimila á árinu 2013.1. Embætti landlæknis gerði í apríl 2015 úttekt á gæðum þjónustu hjúkrunarheimilisins Ísafoldar. Helstu niðurstöður hennar voru að mönnun hjúkrunarfræðinga og fagfólks við umönnun væri í lágmarki og næði ekki lágmarksviðmiðum sem miðað væri við í „Viðmiðum um mönnun á hjúkrunarheimilum frá 2014“. Hvatt var til þess að fagleg umönnun á heimilinu yrði aukin. Önnur atriði sem voru skoðuð voru talin í góðu lagi eða fengu jákvæða umsögn. 2. Áfrýjandi aflaði matsgerðar dómkvadds matsmanns undir rekstri málsins í héraði. Í matsgerð Einars Guðbjartssonar viðskiptafræðings 4. desember 2017 svaraði hann þremur matsspurningum áfrýjanda. 3. Í fyrstu matsspurningu var þess óskað að matsmaður gæfi álit sitt á því hvort staðfestingarbréf endurskoðanda áfrýjanda gæfi rétta mynd af því hver hefði verið uppsafnaður rekstrarhalli hjúkrunarheimilisins Ísafoldar á árunum 2013, 2014 og 2015. Ef svo væri ekki var þess óskað að matsmaður tilgreindi hver hann teldi að hefði verið uppsafnaður rekstrarhalli á tímabilinu. Niðurstaða matsmanns var að rétt mynd af uppsöfnuðum rekstrarhalla þessara ára væri 319.254.632 krónur. Áfrýjandi lækkaði dómkröfur sínar til samræmis við þessa niðurstöðu.4. Í annarri matsspurningu var þess óskað að matsmaður gæfi álit sitt á því hvort matsbeiðandi hefði varið fjármunum til reksturs hjúkrunarheimilisins á umræddum þremur árum umfram kröfur sem gerðar væru í kröfulýsingu velferðarráðuneytisins fyrir öldrunarþjónustu, útgáfu II, janúar 2013, að teknu tilliti til úttektarskýrslu embættis landlæknis í apríl 2015. Niðurstaða matsmanns var sú að fjármunum hefði ekki verið varið umfram þessar kröfur, enda hefði umönnunarþáttur verið undir lágmarksviðmiðum embættis landlæknis. 5. Í þriðju matsspurningu var þess óskað að matsmaður gæfi sjálfstætt álit á því hver eðlilegur og venjulegur rekstrarkostnaður hjúkrunarheimilisins hefði orðið á umræddum árum ef ýtrasta aðhalds hefði verið gætt og þjónusta við vistmenn lágmörkuð án þess að ásættanlegu öryggi þeirra hefði verið raskað. Niðurstaða matsmanns var sú að launakostnaður vegna daglegs reksturs hefði þurft að aukast um 6.683.000 krónur umrædd ár til að halda í við lágmarksviðmið embættis landlæknis. Lækkun á daglegum rekstrarkostnaði væri því vandséð að teknu tilliti til ásættanlegs öryggis íbúa. Niðurstaða 6. Ágreiningur málsaðila snýst um það hvor þeirra eigi að bera endanlega ábyrgð á því að kostnaður við rekstur hjúkrunarheimilisins Ísafoldar í Garðabæ var á árunum 2013, 2014 og 2015 meiri en tekjur sem hjúkrunarheimilið hafði af daggjöldum frá stefnda og greiðslum frá heimilismönnum en fyrir liggur að áfrýjandi stóð straum af hallarekstri hjúkrunarheimilisins á þessum árum. Áfrýjandi gerir í málinu fjárkröfu á hendur stefnda sem nemur uppsöfnuðu tapi af rekstri hjúkrunarheimilisins Ísafoldar á árunum 2013 til 2015 og vísar bæði til samnings- og lagaskyldna stefnda. 7. Í þeim samningi sem áfrýjandi og félags- og tryggingamálaráðuneytið gerðu 14. maí 2010 um byggingu og þátttöku í leigu hjúkrunarheimilis fyrir aldraða í Garðabæ er ekki að finna ákvæði sem skuldbindur áfrýjanda til að reka hjúkrunarheimilið eða stefnda til að bera allan kostnað af rekstri þess. Í grein 3.2 felst hins vegar fyrirheit um að samningsaðilar muni gera annan samning um rekstur hjúkrunarheimilisins. Af gögnum málsins verður ráðið að þessi samningur hafi verið hluti af nýrri leið þáverandi félags- og tryggingamálaráherra til að fjármagna uppbyggingu hjúkrunarrýma í samvinnu við áfrýjanda og önnur stór sveitarfélög. 8. Sem fyrr segir komu málsaðilar sér ekki saman um gerð samnings um rekstur hjúkrunarheimilisins Ísafoldar. Þrátt fyrir það verður af gögnum málsins ráðið að áfrýjandi hafi í reynd tekið að sér rekstur þess án sérstaks samnings við stefnda. Þannig kemur fram í ársreikningum hjúkrunarheimilisins fyrir árin 2013, 2014 og 2015 að það sé rekið af áfrýjanda og í fjölmörgum öðrum gögnum málsins er áfrýjandi tilgreindur sem rekstraraðili þess. Í málinu liggur ekki fyrir að sérstök stjórn hafi verið yfir hjúkrunarheimilinu eða hvernig yfirstjórn þess var að öðru leyti háttað. Bæjarstjóri Garðabæjar undirritaði ársreikninga Ísafoldar fyrir umrædd rekstrarár og kom þannig fram sem æðsti stjórnandi þess. Í ársreikningunum kom fram rekstrartap og skuld við áfrýjanda var færð í efnahagsreikning. 9. Ekki verður ráðið af umræddri grein 3.2 í samningi málsaðila frá 14. maí 2010 að stefndi hafi með ákvæðinu skuldbundið sig til að ábyrgjast greiðslu alls kostnaðar við rekstur hjúkrunarheimilisins Ísafoldar. Þá verður heldur ekki gagnályktað frá fyrrnefndum ákvæðum fylgiskjals 2 við samninginn, þar sem fjallað er um húsnæðisgjald og leigugreiðslur að stefndi hafi skuldbundið sig til að greiða rekstrarkostnað hjúkrunarheimilisins. Önnur ákvæði samningsins eða fylgiskjala með honum verða ekki túlkuð með þeim hætti að stefndi hafi tekið á sig slíka skuldbindingu.20. Starfsemi á vegum framkvæmdavaldsins er með lögum skipt á milli ríkisins sjálfs og staðbundinna sveitarfélaga. Sveitarfélög starfa eftir sveitarstjórnarlögum nr. 138/2011 en í 1. mgr. 1. gr. þeirra segir að þau ráði málefnum sínum sjálf á eigin ábyrgð. Um skyldur sveitarfélaga segir meðal annars í 7. gr. laganna að þau annist verkefni sem þeim eru falin í lögum, að þau skuli vinna að sameiginlegum velferðarmálum íbúanna eftir því sem fært þyki á hverjum tíma en jafnframt að þau geti tekið að sér hvert það verkefni sem varði íbúa þeirra, enda sé það ekki falið öðrum til úrlausnar að lögum. Skipting verkefna milli ríkisins sjálfs og sveitarfélaga ræðst þannig einkum af lögum en getur þó einnig byggst á samningum. 21. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga eru þeim markaðir sjálfstæðir tekjustofnar en þau geta auk þess haft aðrar tekjur, sbr. 2. gr. laganna.22. Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. laga nr. 125/1999 um málefni aldraðra, eins og þau voru á árunum 2013 til 2015, fór ráðherra með yfirstjórn öldrunarmála og með yfirstjórn heilbrigðisþjónustu við aldraða. 23. Óumdeilt er að á þessum árum lagði stefndi hjúkrunarheimilinu Ísafold til fjármuni til reksturs í formi daggjalda. Eins og fram kemur í fyrrnefndri skýrslu ríkisendurskoðanda frá nóvember 2014, greiddi Tryggingastofnun ríkisins á árinu 2013 daggjöld til hjúkrunarheimila fyrir fram en þau höfðu það hlutverk að innheimta hjá heimilismönnum dvalarframlag þeirra, sbr. 2. mgr. 22. gr. og 23. gr., sbr. 2. tölulið 1. mgr. 14. gr. laga nr. 125/1999, og skila til stofnunarinnar. Þannig tryggði stefndi hjúkrunarheimilunum fjárframlag sem nam daggjöldum þótt stefndi þyrfti aðeins að standa straum af mismun á daggjöldunum og lögbundnu framlagi heimilismanna. 24. Fyrir setningu laga nr. 112/2008 var í 2. mgr. 44. gr. laga nr. 100/2007 um almannatryggingar, sem var í þeim kafla laganna sem þá tók til sjúkratrygginga, kveðið á um að ráðherra skyldi með reglugerð ákveða daggjöld dvalarheimila fyrir aldraða, hjúkrunarrýma á öldrunarstofnunum og hjúkrunarheimila sem ekki væru á föstum fjárlögum. Ráðherra skyldi áður en daggjöld væru ákveðin óska eftir tillögum viðkomandi stofnana. Daggjöld hjúkrunarheimila og daggjöld vegna hjúkrunarrýma skyldu ákveðin með hliðsjón af mati á hjúkrunarþyngd. Samanlagðar tekjur stofnunar skyldu standa undir eðlilegum rekstrarkostnaði á hverjum tíma miðað við þá þjónustu sem kveðið væri á um í lögum um málefni aldraðra og reglugerðum með stoð í þeim lögum. Í reglugerð skyldi kveða nánar á um framkvæmd mats á hjúkrunarþyngd. Í 47. gr. laganna sagði að kostnaður við sjúkratryggingu, sbr. 3. mgr. 37. gr., greiddist úr ríkissjóði, að því marki sem ákveðið væri samkvæmt lögunum eða sérlögum og reglugerðum settum með stoð í þeim. Árleg heildarútgjöld sjúkratrygginga skyldu vera í samræmi við ákvörðun Alþingis samkvæmt fjárlögum og fjáraukalögum hvers árs. 25. Þegar lög nr. 112/2008 voru sett var gert ráð fyrir því að Sjúkratryggingar Íslands tækju yfir það hlutverk sem Tryggingastofnun ríkisins hafði áður haft hvað varðar hjúkrunarheimili. Þannig var í 24. gr. laganna kveðið á um að sjúkratrygging tæki til heilbrigðisþjónustu sem veitt væri í hjúkrunarrýmum sjúkrahúsa, öldrunarstofnana og hjúkrunarheimila samkvæmt samningum, sbr. IV. kafla laganna. Þá var ráðherra heimilt að setja reglugerðum nánari framkvæmd greinarinnar. Gildistöku umrædds IV. kafla var þó frestað ítrekað að því er varðaði samninga við sveitarfélög og aðra er reka hjúkrunarheimili og tók hann ekki gildi að því leyti fyrr en 1. janúar 2015, sbr. 2. málslið 2. mgr. 56. gr., sbr. 2. gr. laga nr. 131/2012. Í ákvæði IV til bráðabirgða, eftir breytingu sem gerð var á því með 3. gr. laga nr. 131/2012, var kveðið á um að fram til 1. janúar 2015, sbr. 2. málslið 2. mgr. 56. gr., væri ráðherra heimilt að ákveða með reglugerðdaggjöld vegna heilbrigðisþjónustu sem veitt væri í hjúkrunarrýmum sjúkrahúsa, öldrunarstofnana og hjúkrunarheimila. Daggjöldin skyldu ákveðin með hliðsjón af mati á hjúkrunarþyngd, sbr. 4. mgr. 43. gr. laganna. 26. Í 54. gr. laga nr. 112/2008 var, eins og í 47. gr. laga nr. 100/2007 áður, kveðið á um að kostnaður við sjúkratryggingar greiddist úr ríkissjóði, að því marki sem ákveðið væri samkvæmt lögunum eða sérlögum og reglugerðum settum með stoð í þeim. Árleg heildarútgjöld sjúkratrygginga skyldu vera í samræmi við ákvörðun Alþingis samkvæmt fjárlögum og fjáraukalögum hvers árs.27. Fjárveitingar stefnda til hjúkrunarheimila eru ákveðnar á fjárlögum, eða eftir atvikum í fjáraukalögum hvers árs. Þannig var 462,6 milljónum króna veitt sérstaklega, á fjárlögum fyrir árið 2013, nr. 162/2012, til hjúkrunarheimilisins Holtsbúðar í Garðabæ, sbr. lið nr. 08-443, og að auki gert ráð fyrir 37,2 milljóna króna sértekjum. Holtsbúð var lokað þegar hjúkrunarheimilið Ísafold tók til starfa í apríl 2013 og runnu fjárframlög stefnda til Ísafoldar eftir það. Fjárveiting til hjúkrunarheimilisins Ísafoldar samkvæmt fjárlögum fyrir árið 2014, nr. 149/2013, sbr. lið 08-448, var 505,4 milljónir króna en að auki voru fjárveitingar samkvæmt fjáraukalögum og af almennum fjárlagalið 30,3 milljónir króna og framlög úr ríkissjóði því samtals 535,7 milljónir króna á árinu. Fjárveiting til Ísafoldar samkvæmt fjárlögum fyrir árið 2015, nr. 143/2014, sbr. lið 08-448, var 557,4 milljónir króna. Frá og með árinu 2016 voru fjárveitingar til hvers hjúkrunarheimilis ekki sundurgreindar í fjárlögum heldur var kveðið á um heildarfjárveitingu til þeirra allra. 28. Á grundvelli framangreindrar reglugerðarheimildar í bráðabirgðaákvæði IV í lögum nr. 112/2008 setti velferðarráðuneytið reglugerð nr. 1217/2012 um daggjöld fyrir hjúkrunar-, dvalar- og dagdvalarrými sem ekki væru á föstum fjárlögum, fyrir árið 2013, og reglugerð nr. 99/2014, með saman heiti, fyrir árið 2014. Í 1. gr. beggja þessara reglugerða sagði að daggjöldum á stofnunum sem ekki væru á föstum fjárlögum væri ætlað að mæta eðlilegum rekstrarkostnaði, án húsnæðisgjalds. Í fyrri reglugerðinni, undir lið 443 í 1. gr., var kveðið á um að daggjald fyrir hjúkrunarheimili, „Vífilstaði, Sjáland“ í Garðabæ skyldi vera 22.623 krónur en óumdeilt er í málinu að Hjúkrunarheimilið Ísafold naut þessara daggjalda frá því að það tók til starfa á árinu 2013. Í síðari reglugerðinni var undir lið 448 í 1. gr. kveðið á um að daggjald fyrir hjúkrunarheimilið Ísafold í Garðabæ skyldi vera 22.847 krónur. 29. Lagagrundvöllur daggjaldanna breyttist nokkuð þegar fyrrnefnt bráðabirgðaákvæði í lögum nr. 112/2008 rann sitt skeið í árslok 2014 og lögin komu að fullu til framkvæmda. Daggjöld til hjúkrunarheimila voru á árinu 2015 greidd á grundvelli gjaldskrár Sjúkratrygginga Íslands sem hafði stoð í 1. mgr. 38. gr. laga nr. 112/2008 og reglugerð nr. 1184/2014, um greiðslu kostnaðar vegna heilbrigðisþjónustu í hjúkrunarrýmum öldrunarstofnana sem eru án samnings við Sjúkratryggingar Íslands, sem sett var á grundvelli heimildar í 2. mgr. sömu greinar. Heimildin gilti frá 1. janúar 2015 til og með 31. maí það ár. Þessi gjaldskrá var gefin út 13. janúar 2015 og samkvæmt 3. gr. hennar skyldi „hjúkrunardaggjald“ fyrir Ísafold í Garðabæ vera 13.547 krónur frá 1. janúar það ár. Í 5. gr. síðastnefndrar reglugerðar sagði jafnframt að greiðsla sjúkratrygginga fyrir heilbrigðisþjónustu í hjúkrunarrýmum öldrunarstofnana kæmi til viðbótar daggjaldi samkvæmt reglugerð um daggjöld fyrir dvalarrými, dag­dvalar­rými og hjúkrunarrými sem ekki voru á föstum fjárlögum árið 2015 og greiddist hlut­aðeig­andi stofnunum með sama hætti og daggjaldið. Sá hluti daggjaldsins var samkvæmt 2. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1185/2014 ákveðinn 11.668 krónur frá 1. janúar 2015. Gildistími reglugerðar nr. 1184/2014 var framlengdur til 31. desember 2015 með reglugerð nr. 475/2015 og gildistími gjaldskrárinnar til samræmis við það. Heildarfjárhæð þess daggjalds sem Ísafold naut frá íslenska ríkinu á árinu 2015 var því 25.215 krónur. 30. Í fyrrnefndri skýrslu ríkisendurskoðunar frá nóvember 2014 kemur fram að heildarframlag ríkisins til hjúkrunarheimila sé ákveðið í fjárlögum hvers árs og ráðist almennt af fjárlögum ársins á undan að teknu tilliti til verðlagsbreytinga og markmiða stjórnvalda í ríkisfjármálum á hverjum tíma. Framlögin hafi þannig verið lækkuð til að mæta aðhaldsmarkmiðum stjórnvalda í kjölfar efnahagssamdráttarins árið 2008. Fram til þess tíma hafi tíðkast í nokkrum mæli að veita hjúkrunarheimilum aukafjárveitingar til að rétta af halla sem myndast hefði. Þar segir enn fremur að hlutdeild einstakra heimila í heildarfjárveitingu hvers árs sé ákveðin með reiknilíkani sem byggi á nokkrum þáttum, það er fjölda samþykktra rýma, umönnunarþörf eins og hún er mæld samkvæmt RAI-stuðli og stærð heimilis. Framlag til að mæta húsnæðiskostnaði væri ákveðið sérstaklega. RAI-stuðullinn sé látinn hafa áhrif á 63,6% af framlaginu en hafi ekki áhrif á þau 36,4% sem eftir standi. Þá segir orðrétt í skýrslunni „Rétt er að hafa í huga að daggjaldalíkanið er dreifingarlíkan sem notað er til að skipta þeim fjármunum sem stjórnvöld ráðstafa hverju sinni til málaflokksins. Líkaninu er þannig ekki ætlað að ákvarða hversu mikla fjármuni þurfi til að reka heimili af ákveðinni stærð og hjúkrunarþyngd, heldur einungis að reyna að tryggja að fjármunum sé skipt á milli heimila með gagnsæjum og málefnalegum hætti.“31. Velferðarráðuneytið gaf í janúar 2013 út ítarlega kröfulýsingu fyrir öldrunarþjónustu. Í grein 1.3 í kröfulýsingunni segir að hlutverk hennar sé að vera kröfuskjal með lágmarkskröfum sem velferðarráðuneytið geri til þess aðila sem taki að sér rekstur þjónustunnar og um þá þjónustu sem veita skuli. Þá segir í grein 2.1.3 að verksali skuli tryggja að starfsemin sé ætíð mönnuð nægilega mörgum faglærðum og ófaglærðum starfsmönnum svo hægt sé að veita þá þjónustu sem skilgreind sé í kröfulýsingunni. Í kröfulýsingunni er sérstakur kafli um hjúkrunarheimili og hjúkrunarrými á öldrunarstofnunum og er þar fjallað meðal annars um hjúkrun og aðhlynningu, læknisþjónustu, þjálfun og endurhæfingu, lyfjamál, félagsstarf og sálgæslu, fæði og mötuneyti, lín, fatnað og hreinlætisvörur svo og öryggi og eftirlit. 32. Af framangreindum réttarheimildum og öðrum framlögðum gögnum verður ráðið að hjúkrunarheimili hafi ekki á árunum 2013 til 2015 fengið úthlutað fjármunum úr ríkissjóði í samræmi við þær fjárveitingar sem tilgreint var í fjárlögum að skyldu renna til hvers hjúkrunarheimilis fyrir sig. Áfrýjandi hefur réttilega bent á að þetta eigi við um hjúkrunarheimilið Ísafold. Af hálfu áfrýjanda hefur hins vegar ekki verið byggt á því í málinu að hjúkrunarheimilið Ísafold hafi átt skýlausan rétt til þeirra fjárveitinga sem hjúkrunarheimilinu voru úthlutaðar samkvæmt fjárlögum og hefur hann ekki grundvallað kröfugerð sína á mismun fjárveitinga til hjúkrunarheimilisins samkvæmt fjárlögum og raunverulegum framlögum. 33. Áfrýjandi hefur aftur á móti byggt á því að fjárveitingar til hjúkrunarheimila samkvæmt fjárlögum séu áætlunarákvæði en ekki beinar fjárveitingar til tiltekins málefnis eða stofnunar í skilningi stjórnskipunarréttar og geti því sætt breytingum til hækkunar eða lækkunar á grundvelli annarra forsendna sem verði mætt með fjáraukalögum. Í því sambandi hefur áfrýjandi vísað til þess að fjárframlög stefnda til hjúkrunarheimilisins Ísafoldar hafi ekki dugað til þess að standa straum af þeim raunverulega og eðlilega rekstrarkostnaði sem honum bar að greiða. 34. Með vísan til þess að fjárframlög til hjúkrunarheimilisins Ísafoldar grundvölluðust í raun ekki með beinum hætti á ákvæðum fjárlaga verður stefndi ekki sýknaður í málinu þegar af þeirri ástæðu að það sé ekki á valdi dómstóla að skera úr ágreiningi aðila í máli þessu. 35. Samkvæmt framansögðu réðust framlög ríkisins til hjúkrunarheimilisins Ísafoldar á umræddum þremur árum alfarið af þeim daggjöldum sem kveðið var á um í þeim reglugerðum og gjaldskrá Sjúkratrygginga Íslands sem að framan er lýst en þau voru reiknuð út á grundvelli framangreinds dreifilíkans. Daggjöldin voru fjármögnuð með heildarfjárhæð fjárveitinga til hjúkrunarheimila og greiðsluþátttöku heimilismanna hjúkrunarheimilanna. Ekki verður séð að fjárveitingar til hvers hjúkrunarheimilis samkvæmt fjárlögum eða heildarfjárveiting til málaflokksins hafi beinlínis tekið mið af kröfulýsingu velferðarráðuneytisins fyrir öldrunarþjónustu þótt til hennar kunni að hafa verið horft. Vegna beinna tengsla fjárhæðar daggjaldanna og heildarfjárveitingar til hjúkrunarheimila á fjárlögum verður, þrátt fyrir ummæli í 1. gr. fyrrnefndra reglugerða nr. 1217/2012 og 99/2014, um að daggjöldunum væri ætlað að mæta eðlilegum rekstrarkostnaði án húsnæðisgjalds, ekki séð að við ákvörðun daggjaldanna hafi verið tekið tillit til framangreindrar kröfulýsingar velferðarráðuneytisins eða byggt á sérstakri rannsókn á því hver væri eðlilegur rekstrarkostnaður hvers hjúkrunarheimilis fyrir sig. Greiðsla daggjalda til Ísafoldar tók þannig fyrst og fremst mið af því hvernig dreifilíkanið skipti á milli þeirri heildarfjárveitingu sem hjúkrunarheimilunum var úthlutað samkvæmt fjárlögum og framlagi heimilismanna lögum samkvæmt. 36. Samkvæmt skýrslu ríkisendurskoðunar frá nóvember 2014 um rekstrarafkomu og fjárhagsstöðu hjúkrunarheimila á árinu 2013 var meirihluti hjúkrunarheimila á landinu þá rekinn af sveitarfélögum en um fjórðungur af sjálfseignarstofnunum. Eitt hjúkrunarheimili var árið 2013 rekið beint af ríkinu. Samkvæmt gögnum málsins yfirtók stefndi rekstur eins hjúkrunarheimilis á árinu 2014 og fól einkahlutafélagi í sinni eigu rekstur þess. Það einkahlutafélag tók að sér að annast rekstur annars hjúkrunarheimilis á þessu ári. 37. Samkvæmt framangreindri skýrslu ríkisendurskoðunar voru hjúkrunarheimili á landinu rekin með samtals 761 milljónar króna halla á árinu 2013, sem nam 3,31% af rekstrartekjum. Heimili með jákvæða afkomu voru 13 en afkoma 32 heimila var neikvæð. Í skýrslunni segir enn fremur: „Við mat á afkomu heimilanna er eðlilegt að horfa fram hjá framlögum rekstraraðila enda ekki gert ráð fyrir að þeir leggi fjármuni til reksturs þeirra. Þess ber einnig að gæta að framlögum ríkisins er ekki ætlað að standa undir húsaleigu eða fyrningu húsnæðis. Ef afkoma heimilanna er leiðrétt með því að sleppa slíkum tekjum og gjöldum verður niðurstaðan sú að hjúkrunarheimilin voru á heildina litið rekin með 1.025 milljóna króna halla á árinu 2013 sem svarar til 4,66% af rekstrartekjum.“ Þá kemur fram í skýrslunni að bein framlög sveitarfélaga og annarra til heimilanna hafi numið 949 milljónum króna á árinu 2013 eða 4,1% af rekstrartekjum. 38. Samkvæmt framansögðu verður ráðið af lögum nr. 125/1999 og 112/2008 að málefni hjúkrunarheimila hafi verið á forræði stefnda en ekki sveitarfélaga á árunum 2013 til 2015. Hins vegar er ljóst að þorri hjúkrunarheimila var á umræddu tímabili rekinn af öðrum en stefnda, ýmist á grundvelli samninga við stefnda eða án sérstaks samnings. Þótt hjúkrunarheimilum hafi verið markaðar fjárveitingar í fjárlögum og fjáraukalögum og Tryggingastofnun ríkisins og síðar Sjúkratryggingum Íslands hafi verið falið það hlutverk að tryggja þeim rekstrarfé í formi daggjalda á grundvelli laga nr. 100/2007 og 112/2008, svo og reglugerða á grundvelli þeirra og gjaldskrár Sjúkratrygginga Íslands, verður ekki ráðið af framangreindum réttarheimildum að í þeim felist skuldbinding stefnda til þess að tryggja rekstraraðilum hjúkrunarheimilanna algert skaðleysi af rekstrinum. 39. Fyrrnefnd skýrsla ríkisendurskoðunar sýnir að á árinu 2013 tókst rekstraraðilum 13 hjúkrunarheimila af 45 að reka þau hallalaust fyrir daggjöld sem stefndi lagði þeim til. Í framburði Einars Guðbjartssonar, dómkvadds matsmanns fyrir héraðsdómi, kom meðal annars fram að hann hefði ekki gert úttekt á undirliggjandi forsendum um mönnun og launasetningu hjúkrunarheimilisins Ísafoldar heldur lagt til grundvallar þær tölur sem lágu fyrir í dómskjölum. Fyrir liggur að launakostnaður er stærsti hluti rekstrarkostnaðar hjúkrunarheimila og ljóst er að hann ræðst ekki aðeins af fjölda og samsetningu starfsmanna heldur einnig af því hvernig launakjörum þeirra er háttað. Með hliðsjón af því og mismunandi rekstrarafkomu hjúkrunarheimila í landinu má draga þá ályktun að rekstrarafkoma þeirra ráðist ekki einungis af því hversu vel þau standist kröfulýsingu velferðarráðuneytisins og lágmarksviðmið embættis landlæknis um mönnun, heldur af ýmsum öðrum kostnaðarþáttum sem rekstrarlegar ákvarðanir geta haft áhrif á, svo sem launakjörum starfsmanna. Fyrrnefnd ákvæði samnings áfrýjanda við Sjómannadagsráð um rekstur hjúkrunarheimilisins Ísafoldar styðja þessa ályktun. Með vísan til framangreinds veita niðurstöður matsgerðar dómkvadds matsmanns dómkröfum áfrýjanda ekki næga stoð. 40. Fyrir liggur að fjárveitingar til hjúkrunarheimila samkvæmt fjárlögum voru ekki ákveðnar á grundvelli kröfulýsingar velferðarráðuneytisins fyrir öldrunarþjónustu á umræddu tímabili, sem hjúkrunarheimilunum var þó ætlað að miða þjónustu sína við, og heldur ekki með öðrum beinum hætti á útreiknaðri fjárþörf hvers hjúkrunarheimilis eða þeirra í heild. Með fjárlögum frá Alþingi er þeim fjármunum sem ríkið hefur til ráðstöfunar, eða telur sér fært að ráðstafa, hverju sinni skipt á milli málaflokka og verkefna á þann hátt sem Alþingi telur þjóna samfélaginu best með tilliti til lagaskyldna ríkisins og annarra sjónarmiða. Enda þótt fjárframlög til hjúkrunarheimilisins Ísafoldar á árunum 2013, 2014 og 2015 hafi samkvæmt framansögðu ekki með beinum hætti grundvallast á ákvæðum fjárlaga voru þau hluti af heildarframlagi til hjúkrunarheimila samkvæmt fjárlögum. Reglugerðum nr. 1217/2012, 99/2014 og 1185/2014 svo og gjaldskrá Sjúkratrygginga Íslands, sem sett var á grundvelli reglugerðar nr. 1184/2014, var aðeins ætlað að skipta heildarfjárveitingum til hjúkrunarheimila samkvæmt fjárlögum á milli þeirra í samræmi við fyrrnefnt dreifilíkan. Fjárframlög til hjúkrunarheimilisins Ísafoldar byggðust þannig samkvæmt framansögðu á fyrirsjáanlegu reiknilíkani sem hafði skýra lagastoð.41. Samkvæmt framansögðu var ekkert augljóst samhengi á milli fyrrnefndrar kröfulýsingar velferðarráðuneytisins, hugtaksins eðlilegur rekstrarkostnaður í 1. gr. reglugerða nr. 1217/2012 og 99/2014 og fjárhæðar daggjaldanna sem áfrýjandi tryggði stefnda til reksturs hjúkrunarheimilisins Ísafoldar samkvæmt áðurnefndum reglugerðum og gjaldskrá. Með vísan til þess geta ákvæði 1. gr. umræddra reglugerða nr. 1217/2012 og 99/2014 um að daggjöldum fyrir hjúkrunarrými sé ætlað að mæta eðlilegum rekstrarkostnaði ekki haft þá sjálfstæðu þýðingu að baka stefnda greiðsluskyldu gagnvart áfrýjanda umfram þá fjárhæð daggjalda sem ákveðin var í þessum reglugerðum. 42. Áfrýjandi byggir einnig á því að hann hafi veitt stefnda þjónustu á sviði sem sé stjórnarskrárbundið skylduverkefni stefnda að kosta samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar. Samkvæmt því ákvæði skal öllum, sem þess þurfa, tryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika. Ákvæði þetta lýtur að réttindum einstaklinga og getur áfrýjandi, sem er sveitarfélag, ekki byggt rétt á því í máli þessu.43. Þá er til þess að líta að þótt rekstur hjúkrunarheimila sé ekki meðal skilgreindra verkefna sveitarfélaga verður ráðið af 1. og 7. gr. sveitarstjórnarlaga að þau geti tekið að sér slíkan rekstur og varið tekjustofnum sínum samkvæmt lögum nr. 4/1995 til að standa straum af útgjöldum vegna slíks reksturs. 44. Samkvæmt framansögðu tók áfrýjandi að sér rekstur hjúkrunarheimilisins Ísafoldar og annaðist hann á árunum 2013 til 2015. Áfrýjandi bar sem rekstraraðili ábyrgð á rekstrinum og þeim ákvörðunum sem með ýmsu móti gátu haft áhrif á rekstrarkostnað. Stefndi tryggði áfrýjanda fjármagn til rekstursins í formi daggjalda svo sem áður er rakið. Áfrýjandi hafði, þegar hann tók við rekstri hjúkrunarheimilisins Ísafoldar, áður rekið hjúkrunarheimili í Garðabæ á grundvelli sama daggjaldafyrirkomulags og gat því gengið út frá því, ef ekki næðust samningar við stefnda um annað, að hann þyrfti að standa straum af þeim rekstrarkostnaði sem daggjöldin dygðu ekki fyrir. Áfrýjandi gerði ekki alvarlegar athugasemdir við framangreint rekstrarfyrirkomulag og greiðslur frá stefnda fyrr en með fyrrnefndu bréfi lögmanns síns 19. október 2015 þótt í því sé látið að því liggja að áfrýjandi hafi árangurslaust leitað eftir leiðréttingu á fjárhæð daggjalda. Það var síðan fyrst með bréfi sama lögmanns 30. desember 2015, eða í lok þess tímabils sem krafa áfrýjanda tekur til, sem leitað var eftir því af hálfu áfrýjanda að stefndi yfirtæki rekstur hjúkrunarheimilisins. 45. Með vísan til alls framangreinds og þar sem áfrýjandi hefur ekki sýnt fram á annað en að stefndi hafi axlað skyldur sínar lögum samkvæmt gagnvart hjúkrunarheimilinu Ísafold með því að tryggja hjúkrunarheimilum fjárveitingar á fjárlögum fyrir árin 2013, 2014 og 2015 og leggja hjúkrunarheimilinu Ísafold, sem áfrýjandi rak án sérstaks samnings við stefnda, til daggjöld samkvæmt reiknilíkani um skiptingu fjárveitinga frá Alþingi til hjúkrunarheimila, í samræmi við fyrrnefndar reglugerðir og gjaldskrá Sjúkratrygginga Íslands, verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest.46. Eftir atvikum er rétt að málskostnaður fyrir Landsrétti falli niður. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómurskal vera óraskaður.Málskostnaður fyrirLandsrétti fellur niður.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 15.nóvember 2018Málþetta, sem var dómtekið 7. nóvember sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkuraf Sveitarfélaginu Garðabæ, Garðatorgi 7, Garðabæ, á hendur íslenska ríkinu,með stefnu birtri 8. nóvember 2016.Stefnandikrefst þess, að stefnda verði gert að greiða sér skaðabætur að fjárhæð319.254.632 kr. ásamt skaðabótavöxtum skv. 1. mgr. 8. gr. laga um vexti ogverðtryggingu nr. 38/2001, af 71.912.000 kr. frá 1. janúar 2014 til 1. janúar2015, en með sömu vöxtum af 183.133.632 kr. frá þeim degi til 19. nóvember2015, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. sömu laga af þeirri fjárhæð fráþeim degi til 1. janúar 2016, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. lagannaaf 319.254.632 kr. frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu af öllumkröfum stefnanda og málskostnaðar úr hans hendi.IHinn 14. maí 2010 gerðu stefnandi og félags- ogtryggingamálaráðuneytið með sér samning um byggingu hjúkrunarheimilis í Garðabæá grundvelli svokallaðrar „leiguleiðar“, í samræmi við stefnumörkun ráðherra íheilbrigðismálum og málefnum aldraðra, skv. 2. gr. laga um heilbrigðisþjónustunr. 40/2007, 3. gr. laga um málefni aldraðra nr. 125/1999 og 2. gr. laga nr.112/2008 um sjúkratryggingar. Hjúkrunarheimilið var byggt í samræmi við ákvæðisamningsins og fylgiskjala með honum. Fékk hjúkrunarheimilið nafnið Ísafold ogtók til starfa hinn 1. apríl 2013. Ísafold er stofnun á vegum stefnanda og rekinmeð ótakmarkaðri ábyrgð hans. Samkvæmt grein 3.2 skyldu samningsaðilar síðar gerameð sér samning um rekstur Ísafoldar. Samningar náðust ekki. Þrátt fyrir þaðhefur Ísafold notið daggjalda á rekstrartímanum eins og önnur hjúkrunarheimili,á árinu 2013 á grundvelli reglugerðar nr. 1217/2013, 2014 á grundvellireglugerðar nr. 99/2014, 2015 á grundvelli reglugerðar nr. 1185/2014 og 3. gr.gjaldskrár Sjúkratrygginga Íslands fyrir hjúkrunarþjónustu öldrunarstofnana semekki eru á föstum fjárlögum árið 2015 og eru án samnings um verð viðSjúkratryggingar Íslands nr. 13/2015.Stefnandi telur að daggjöldin hafi ekki dugað til þessað standa undir rekstrarkostnaði Ísafoldar og hafi stefnandi þurft að leggjafjármuni með rekstrinum. Það staðfestir KPMG í skýrslu frá maí 2015.Hinn 19. október 2015 krafðist stefnandi þess aðstefndi greiddi honum uppsafnað rekstrartap hjúkrunarheimilisins. Stefndihafnaði greiðsluskyldu með bréfi, frá 2. desember 2015. Í framhaldinu fóru framviðræður um yfirtöku stefnda á rekstrinum. Hinn 30. desember 2015 sendistefnandi drög að samningi um yfirtökuna. Í bréfi stefnda dags. 15. apríl 2016kemur fram að hvorki séu til fjárheimildir til að hækka daggjöld Ísafoldar néheimildir til að taka yfir reksturinn. Þá kemur fram að hinn 18. mars 2016 hafiríkisstjórnin falið heilbrigðisráðherra og fjármála- og efnahagsráðherra aðvinna að því að finna leiðir til að styrkja fjárhag hjúkrunarheimila. Þar semþeirri vinnu væri ekki lokið væri eðlilegt að bíða með frekari viðræður þar tilniðurstaðan lægi fyrir.Á fundi bæjarráðs stefnanda 11. október 2016 varsamþykkt að bæjarstjóri myndi undirrita rammasamning milli SjúkratryggingaÍslands og hjúkrunarheimila um þjónustu hjúkrunarheimila. Hinn 11. nóvember2016 sendi stefnandi tilkynningu til Sjúkratrygginga Íslands þar sem fram komað bæjarráð hefði samþykkt aðild stefnanda að þessum samningi. Í 8. gr.rammasamningsins kemur fram hvert sé heildarverð umsaminnar þjónustu.Hinn 1. febrúar 2017 samdi stefnandi við eigandaHrafnistu um að taka við rekstri Ísafoldar frá þeim tíma. IIStefnandi krefst þess að stefndi bæti honum það tapsem varð á rekstri Ísafoldar á árunum 2013, 2014 og 2015 en daggjöldin stóðuekki undir raunverulegum kostnaði við reksturinn. Helstu málsástæður stefnandaeru eftirfarandi:Krafan er reist á því, að stefndi sé skuldbundinn tilað greiða honum efndabætur eða ætlað endurgjald, á grundvelli samnings aðilafrá 14. maí 2010, þannig að stefnandi verði eins settur fjárhagslega og hannhefði orðið ef stefndi hefði greitt raunkostnað til reksturshjúkrunarheimilisins Ísafoldar og stefnandi hefði því ekki þurft að leggjaumkrafða fjármuni með rekstrinum. Samhliða fyrrgreindri málsástæðu, og sjálfstætt,krefst stefnandi skaðabóta úr hendi stefnda, að sömu fjárhæð, þar sem súlagaskylda hafi hvílt á stefnda að greiða allan raunverulegan rekstrarkostnaðtil hjúkrunarheimilisins og þar með að bæta stefnanda þann mismun sem í raunvarð á því að einhliða ákvörðuð daggjöld dygðu fyrir kostnaðinum. Ákvörðundaggjalda hverju sinni hafi reynst vera ólögmæt að því marki sem þau hafa ekkidugað til og er þá enn fremur byggt á því að stefndi beri að þessu leytiskaðabótaábyrgð gagnvart stefnanda á grundvelli sakarreglunnar eða á hlutlægumgrunni. Þá sé krafist bóta á grundvelli reglna um húsbóndaábyrgð vegnavanrækslu ráðherra á að afla fjárheimilda í fjáraukalögum.Þá reisir stefnandi kröfur sínar á þeirri meginreglu ííslenskum rétti að samninga skuli efna. Samningur aðila frá 14. maí 2010 hafiverið undirritaður af hálfu þáverandi félags- og tryggingamálaráðherra ánnokkurs fyrirvara um að einhverjar takmarkanir væru á því að stefndi myndiannast um greiðslu alls rekstrarkostnaðar hjúkrunarheimilisins. Auk þessáritaði þáverandi fjármálaráðherra samninginn til staðfestingar hans, skv. 30.gr. þágildandi laga um fjárreiður ríkisins nr. 88/1997. Telur stefnandi því aðkomist hafi á bindandi samningur milli aðila og að ráðherrarnir hafi viðsamningsgerðina haft fullkomið umboð til að skuldbinda stefnda.Samkvæmt gr. 3.2 í samningnum bar aðilum að gerasérstakan samning um rekstur þess. Slíkur samningur hafi ekki verið gerðurþrátt fyrir að frestur til þess hafi liðið, en í 1. mgr. 38. gr. i.f. laga umsjúkratryggingar nr. 112/2008 er kveðið á um að ef samningar um þjónustu írýmum fyrir aldraða eru ekki fyrir hendi, sé í sérstökum tilfellum heimilt aðgreiða stofnunum kostnað vegna þjónustu tímabundið á grundvelli gjaldskrár semsjúkratryggingastofnun gefur út. Stefnandi hafi treyst því að stefndi greiddiraunverulegan rekstrarkostnað Ísafoldar og telur að texti samningsins, tilurðhans og lagaskyldur stefnda eigi að leiða til þess að kröfur hans verði teknartil greina. Stefnandi byggir á því að við samningsgerðina hafi stefndi í reyndlofað honum að greiða á hverjum tíma eðlilegan rekstrarkostnað og því eigihann, á grundvelli meginreglna samningaréttar um að samninga skuli efna, rétt ádómkröfunni úr hendi stefnda.Verði talið að samningurinn frá 14. maí 2010 hafifalið í sér, að stefndi skyldi greiða til rekstrarins daggjöld, í því formi semraun varð á, þá eigi að taka kröfu hans til greina sem vangildisbætur, vegnaþess að stefnandi hefði fengið þannig samningsákvæði ógilt á grundvelli 33. gr.og 1. og 2. mgr. 36. gr. samningalaga nr. 7/1936, sbr. 3. og 6. gr. laga nr.11/1986. Álítur stefnandi að það verði að telja óheiðarlegt af stefnda að berasamninginn fyrir sig og ósanngjarnt gagnvart stefnanda.Stefnandi byggir á því að hann hafi veitt stefndaþjónustu á sviði sem sé stjórnarskrárbundið skylduverkefni stefnda að kostaskv. 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, sbr. 14. gr.stjórnskipunarlaga nr. 97/1995 og mótmælir stefnandi að stefndi geti einhliðaákveðið endurgjaldið. Þá vísar stefnandi til þess að skylda hans til að greiðarekstrarkostnað Ísafoldar verði ekki leidd af hlutverki hans sem sveitarfélagsskv. I. kafla sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011 og ákvæðum 78. gr.stjórnarskrárinnar nr. 33/1944. Ekki sé heldur að finna lagaákvæði þess efnisað sveitarstjórnum sé skylt að annast rekstur hjúkrunarheimila eða ákvæði um aðþeim sé heimilt að gera það. Verði því að telja, að það sé andstættmeginreglunni um sjálfstæði sveitarfélaga gagnvart ríkisvaldinu, ef stefnandifær ekki útlagðan kostnað við reksturinn endurgreiddan frá stefnda. Byggt sé á því, að sannað sé með skýrslunum frá KPMG,og að sínu leyti einnig með skýrslu ríkisendurskoðunar til Alþingis, að teknutilliti til úttektarskýrslu Landlæknisembættisins að ákvörðun ráðherra umfjárhæð daggjalda hafi á hverjum tíma ekki verið tekin með hliðsjón af ætluðumeða raunverulegum rekstrarkostnaði og geti því ekki markað fullnaðaruppgjör afhálfu stefnda til hjúkrunarheimilisins Ísafoldar. Ákvörðun stefnda um fjárhæðdaggjalda hverju sinni hefur því ekki byggst á lögmæltum grunni og hefur heldurekki byggst á málefnalegum sjónarmiðum. Stefnandi byggir á því að ákvæði 41. gr.stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 standi því ekki í vegi að hann geti sótt stefndaum þær skaðabætur sem hann krefst í máli þessu. Stefnandi á að lögum kröfu tilþess að stefndi greiði honum það sem upp á vantar að stefndi standi honum skilá þeim kostnaði sem hann hefur haft af dvöl vistmanna á Ísafold. Þá sé vísaðtil þágildandi 1. mgr. 44. gr. laga nr. 88/1997 um fjárreiður ríkisins, nú 1.mgr. 26. gr. laga nr. laga um opinber fjármál nr. 123/2015, en þar sé beinlínsgert ráð fyrir að ef ófyrirséð atvik valda því að grípa þarf til sérstakrafjárráðstafana sem ekki var gert ráð fyrir í fjárlögum ársins skuli leitaðheimilda fyrir þeim í frumvarpi til fjáraukalaga. Telur stefnandi að ætla verðiað stjórnarskrárgjafinn hafi enn fremur ætlast til, að leyst yrði úr slíkumófyrirséðum útgjöldum, með því að þau yrðu heimiluð eftir á með fjáraukalögum,og því orðað texta 41. gr. með tilvísun til setningu slíkra laga. Þá sé vísað til þess að krafa stefnanda er vegnarekstrarkostnaðar fyrir hjúkrunarheimilið á tímabili sem verður að teljast verasamningslaust tímabil, hvort sem litið verður á skyldu aðila til samningsgerðarsamkvæmt samningi þeirra frá 14. maí 2010, eða samningsskyldu sem leidd verðuraf IV. kafla laga um sjúkratryggingar nr. 112/2008 með síðari breytingum. Áslíku samningslausu tímabili geta stofnanir eðli málsins samkvæmt ekki lagtniður starfsemi, sbr. ummæli með 12. gr. í greinargerð með frumvarpi sem varðað lögum nr. 130/2015. Sé því rökrétt og eðlilegt að stefnda verði með dómigert að bera raunverulegan rekstrarkostnað frekar en stefnanda og að stefnandaverði þannig bættur sá skaði sem hann þegar hefur orðið fyrir á þvítímabili. Stefnukrafa málsins er rekstrartap Ísafoldar árin2013, 2014 og 2015 skv. endurskoðuðu ársuppgjöri án áhrifa fjármagnstekna ogfjármagnsgjalda og sem nánar er reifað í stefnu. III Í upphafi tekur stefndi fram, aðfjármögnunarkerfi hjúkrunarheimila byggist á því að Alþingi veiti ákveðinnifjárhæð til hjúkrunarheimila í fjárlögum hvers árs og sé fjárveitingunni skiptá milli þeirra að teknu tilliti til nokkurra atriða í rekstri þeirra. Því séþað mat stefnda að daggjald til handa rekstraraðilum hjúkrunarheimila eins ogþað er ákveðið á hverjum tíma sé fullnaðargreiðsla af hálfu ríkissjóðs fyrirþjónustuna, líkt og greiðslur ríkisins samkvæmt þjónustusamningum, enda frekarifjárveitingar óheimilar nema fyrir liggi samþykki Alþingis.Hjúkrunarheimili landsins séu rekin að langstærstumhluta fyrir daggjöld og húsnæðisgjöld sem ríkið leggi til. Hlutdeild einstakraheimila í heildarfjárveitingu hvers árs sé ákveðin á grundvelli sérstaksdaggjaldarlíkans sem byggist á nokkrum þáttum, þ.e. fjölda samþykktra rýma,umönnunarþörf (hjúkrunarþyngd), eins og hún er mæld samkvæmt RAI- stuðli, og stærðheimilis. Daggjöldum sé ætlað að standa undir kostnaði af varanlegri búsetuheimilismanna og þjónustu við þá. Stjórnendum hjúkrunarheimila sé eftirlátið aðuppfylla sem best opinberar kröfur til starfseminnar með þeim fjármunum semþeir fá til ráðstöfunar hverju sinni.Ásamt daggjöldum hefur stefnandi fengið greiddahúsaleigu samkvæmt grein 1.3 í samningi frá 14. maí 2010 sem ogviðbótarfjárveitingu að fjárhæð 16 m.kr. vegna ársins 2014, vegna þeirraerfiðleika sem hjúkrunarheimilið Ísafold þurfti að takast á við í upphafirekstrar vegna flutninga og fjölgunar heimilismanna.Ríkissjóður fjármagnar rekstur dvalar- oghjúkrunarrýma með ofangreindum hætti. Aðrar mögulegar tekjur öldrunarstofnanaséu svo framlög sveitarfélaga og annarra eignaraðila.Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. stjórnarskrár lýðveldisinsÍslands nr. 33/1944 skulu sveitarfélög ráða málefnum sínum sjálf eftir því semlög ákveða. Í sveitarstjórnarlögum nr. 138/2011 segir í 1. gr. að landiðskiptist í sveitarfélög sem ráða sjálf málefnum sínum á eigin ábyrgð. Stefnandisé sveitarfélag sem beri ábyrgð á rekstri Ísafoldar. Stefnandi tekur ákvörðun,sem sjálfstætt sveitarfélag, um að leggja fé til rekstrarins. Stefnandi gerirþað á eigin ábyrgð. Þá sé ekkert einsdæmi að stefnandi hafi lagt fé til hjúkrunarheimilis,önnur sveitarfélög hafi einnig gert það. Stefndi tekur fram að eftirfarandi atriði hafi gilt umfjárhagsleg og fagleg samskipti ríkisins og rekstraraðila hjúkrunarheimila:- Allirrekstraraðilar hjúkrunarheimila taka að sér rekstur að eigin frumkvæði. Við þaðundirgangast þeir þær reglur og aðferðir sem gilda um fjármögnunhjúkrunarheimila. Ávallt hafi verið ljóst að rekstraraðilar beri fulla ábyrgð árekstri og starfsemi hjúkrunarheimila og að fjárframlög feli í sérfullnaðargreiðslu.- Stjórnunarábyrgðrekstraraðila heimilar þeim að ákveða þjónustustig umfram það sem fjárframlögríkisins leyfa, þ.e. hvort þeir leggja meira fé til rekstursins t.d. vegnaaukinnar mönnunar. Rekstrarniðurstaða einstaka hjúkrunarheimila veiti engarvísbendingar um það hvort fjárframlög ríkisins dugi til að mæta lágmarkskröfum.- Þaðgildi um alla þjónustu sem fjármögnuð sé af fjárlögum, að rekstraraðilarberi ábyrgð á því að sníða umfang og útgjöld að þeim fjárveitingum semákvarðaðar séu hverju sinni. Rekstrarafkoma hjúkrunarheimila sé mismunandi,allt frá því að vera í jafnvægi yfir í hallarekstur. Rekstrarafkoma einstakahjúkrunarheimila geti ekki verið grundvöllur kröfugerðar á hendur ríkinu, endamyndi það fela í sér mismunun milli rekstraraðila að fjárframlag yrði ákvarðaðá grundvelli útgjalda þeirra.- Þausjónarmið sem embætti landlæknis hafi sett fram við úttektir ber ekki að túlkasem lágmarkskröfur, enda hafi embættið bæði það hlutverk að hafa eftirlit meðheilbrigðisþjónustu og að vinna að gæðaþróun þjónustunnar. Uppfylli einstakahjúkrunarheimili ekki lágmarkskröfur ber landlækni að grípa til formlegraaðgerða gagnvart rekstraraðila, sbr. 2. mgr. 7. gr. laga nr. 41/2007 umlandlækni og lýðheilsu. Stefnda sé ekki kunnugt um að gripið hafi verið til slíkraaðgerða, hvorki gagnvart Ísafold, né gagnvart þeim hjúkrunarheimilum sem rekinséu án halla.Byggt sé á því að hvorki lög né aðrar réttarreglurleiði til þeirrar niðurstöðu að stefnda beri að greiða stefnanda umkrafðafjárhæð eða aðra lægri.Stefndi byggir á lögum um sjúkratryggingar nr.112/2008. Þar var sjúkratryggingarstofnun m.a. falið að annast framkvæmdsjúkratrygginga, semja um heilbrigðisþjónustu og að greiða endurgjald fyrirheilbrigðisþjónustu sem veita ber samkvæmt lögum um heilbrigðisþjónustu eðasamið hefur verið um. Með bráðabirgðaákvæði IV í lögunum er ráðherra heimilt aðákveða daggjöld vegna heilbrigðisþjónustu sem veitt eru í hjúkrunarrýmumsjúkrahúsa og hjúkrunarrýmum öldrunarstofnana og hjúkrunarheimila. Þá vísarstefndi til reglugerðar nr. 510/2010 um samninga um heilbrigðisþjónustu semveitt sé utan heilbrigðisstofnana sem ríkið rekur og sett er á grundvellisjúkratryggingalaga. Þar komi t.d. fram í c-lið 7. gr. að samningsfjárhæðir ogskuldbindingar séu gerðar með fyrirvara um ákvörðun Alþingis um fjárveitingu ífjárlögum. Stefndi hafnar öllum kröfum og málsástæðum stefnanda.Stefndi telur málsgrundvöllinn óljósan. Það sé byggt á skaðabótasjónarmiðum.Einnig sé nefnt að stefndi sé skuldbundinn til greiðslu efndabóta. Þá sé einnigbyggt á því að greiða eigi vangildisbætur. Stefndi telur að hann eigi ekki aðbera hallann af því að samningur, samanber gr. 3.2 í samningum frá 14. maí 2010hafi ekki verið gerður. Þá sé því hafnað að stefnandi geti byggt eitthverttraust á því að í samningi um rekstrargreiðslur stefnda til Ísafoldar yrðikveðið á um greiðslur til að standa undir nauðsynlegum kostnaði við reksturþess og að inntak samnings hefði lotið að því. Stefndi tekur fram að hann sébundinn af fjárheimildum í lögum hverju sinni og óeðlileg niðurstaða ef stefndiþyrfti að greiða hvern þann rekstrarkostnað sem rekstraraðilar hjúkrunarheimilaleggja í á hverjum tíma. Þá hafnar stefndi tilvísun til 33. gr. og 1. og 2.mgr. 36. gr. samningalaga nr. 7/1936, sbr. 3. og 6. gr. laga nr. 11/1986. Stefndi byggir á því að skv. 41. gr.stjórnarskrárinnar megi ekkert gjald greiða af hendi nema heimild sé til þess ífjárlögum eða fjáraukalögum. Heimild til að greiða stefnanda umfram daggjöldhafi ekki verið til staðar í fjárlögum né fjáraukalögum og geti stefnandi ekkibyggt rétt sinn á því að stefnda sé skylt að lögum að standa straum aföldrunar- og hjúkrunarþjónustu óháð fjárlögum hverju sinni. Hér sé ekki umófyrirséð tilvik að ræða heldur hafi stefnandi tekið ákvörðun um byggingu hjúkrunarheimilisí gegnum svonefnda leiguleið. Mátti stefnanda vera ljóst með hvaða hættistefndi fjármagnar slíkan rekstur. Sé það á ábyrgð stefnanda að reksturinnkosti það mikið að greiðslur stefnda í formi daggjalda dugi ekki fyrirkostnaðinum. Stefndi hafnar því aðfjárheimildir fjárlaga séu áætlaðar fjárhæðir, heldur séu þær lögfestar ogstefndi bundinn af þeim samkvæmt 41. gr. stjórnarskrárinnar. Stefnandi gat ekkiverið í góðri trú um að fjármunir sem hann lagði til Ísafoldar yrðuendurgreiddir, enda engar forsendur fyrir slíkri ályktun stefnanda. Þá hafistefndi ekki gefið fyrirheit um slíkt.Að lokum vitnar stefndi í skýrslu ríkisendurskoðunarum að daggjaldið sé það endurgjald sem hjúkrunarheimili fá til rekstursins ogrekstraraðilar hjúkrunarheimila verða að reka heimilin innan þeirra marka. Efrekstraraðilar kjósi að fara umfram þau gjöld í rekstri sínum þýði þaðneikvæðan mismun sem þeir verði að standa undir.IVStefnandi aflaði matsgerðar dómkvadds matsmanns oglagði fyrir hann eftirtaldar spurningar.Þess er óskað að matsmaður meti og gefi álit sitt á því hvort staðfestingarbréf Magnúsar Jónssonar, löggilts endurskoðanda, dags. 19. ágúst 2016, sbr. dskj. 11, gefi rétta mynd af því hver hafi verið uppsafnaður rekstarhalli hjúkrunarheimilisins á árunum 2013, 2014 og 2015. Ef svo er ekki, þá er þess óskað, að matsmaður tilgreini hver hann telur að verið hafi uppsafnaður rekstarhalli þess á tímabilinu.Þess er óskað að matsmaður meti og gefi álit sitt á því hvort matsbeiðandi hafi varið fjármunum til reksturs hjúkrunarheimilisins á árunum 2013, 2014 og 2015 umfram þær kröfur sem gerðar eru í kröfulýsingu velferðarráðuneytisins fyrir öldrunarþjónustu, útgáfu II, janúar 2013, sbr. dómskjal 16, að teknu tilliti til úttektarskýrslu embættis landlæknis, dags. í apríl 2015, sbr. dómskjal 18. Ef svo er, þá er þess óskað, að matsmaður tilgreini hver hann telur að verið hefði rekstarniðurstaða á þessu tímabili ef einungis hefði verið varið til rekstrarins fjármunum til að uppfylla þær kröfur.Þess er óskað að matsmaður gefi sjálfstætt álit sitt á því hver hann telur að eðlilegur og venjulegur rekstrarkostnaður hjúkrunarheimilisins hefði orðið á árunum 2013, 2014 og 2015 ef ýtrasta aðhalds hefði verið gætt og þjónusta við vistmenn lágmörkuð án þess að ásættanlegu öryggi þeirra hefði verið raskað.Dómkvaddur var Einar Guðbjartsson dósent og skilaði hann ítarlegri matsgerð 4. desember 2017. Í niðurstöðu sinni við 1. matsspurningu taldi matsmaður að rétt mynd af uppsöfnuðum rekstrarhalla áranna 2013-2015 hafi verið 319.254.632 kr. og var stefnukrafan lækkuð í þá fjárhæð við upphaf aðalmeðferðar. Varðandi matsspurningu 2 telur matsmaður meðal annars að kostnaður vegna umönnunar á Ísafold hafi verið í algjöru lágmarki. Það þyrfti að breyta samsetningu vinnuafls í umönnun. Matsmaður telur að ekki sé hægt að sjá að fjármunir til rekstrar Ísafoldar hafi verið varið umfram það sem getur í kröfulýsingunni. Ef lágmarkskröfum landlæknis hefði verið náð þá hefði rekstrartapið orðið 6.7 m.kr. meira vegna áranna 2013-2015. Ef Ísafold hefði uppfyllt kröfuna um æskilegt viðmið landlæknis hefði rekstrartapið aukist um 38 m.kr. þessi þrjú ár. Rekstrartap Ísafoldar er metið á bilinu 328.294 þús.kr. til 359.616 þús.kr. á tímabilinu 2013-2015.Varðandi matsspurningu 3 tekur matsmaður fram að Ísafold hefði þurft að breyta innbyrðis samsetningu starfsfólks í umönnun bæði hvað varðar faglært og ófaglært starfsfólk. Hefði það haft í för með sér að launakostnaður faglærðs starfsfólks hefði aukist en ófaglærðs starfsfólks hefði minnkað. Áhrifin hefðu orðið þau að launakostnaður hefði aukist um 6,7 m.kr. og rekstrarhalli áranna 2013-2015 um sömu fjárhæð. Þá telur matsmaður að ekki hefði verið hægt að hagræða þjónustu við íbúa þar sem lágmarksviðmiði landlæknis sé ekki náð hvað varðar stöðugildi og innbyrðis skiptingu starfsfólks í umönnun. Lyfjakostnaður hafi verið í lágmarki og ætíð valið ódýrara lyfið ef kostur var. Þá sé ekki hægt að sjá nein veruleg frávik í hlutfallslegri skiptingu á heildarkostnaði Ísafoldar og annarra hjúkrunarheimila.V Markmið laga um málefni aldraða nr. 125/1999 er að aldraðir eigi völ á þeirri heilbrigðis- og félagslegu þjónustu sem þeir þurfa á að halda og að hún sé veitt á því þjónustustigi sem sé eðlilegast miðað við þörf og ástand hins aldraða. Í 2. mgr. 14. gr. laganna segir að hjúkrunarheimili séu ætluð öldruðum einstaklingum sem séu of lasburða til að dveljast á dvalarheimilum, sambýlum eða í sérhönnuðum íbúðum. Þar skuli veitt hjúkrunar- og læknisþjónusta og vera endurhæfing. Sérstök aðstaða skuli vera fyrir aldraða með heilabilunareinkenni. Þá skuli þjónustan byggð á einstaklingsbundnu mati á heilsufarslegum og félagslegum þörfum hins aldraða. Alþingi ákveður fjárveitingar til reksturs hjúkrunarheimila í fjárlögum hvers árs. Um heildarfjárveitingu er að ræða, en ekki áætlun. Hlutdeild einstaka hjúkrunarheimila í heildarfjárveitingunni er ákveðin með reiknilíkani eða svokölluðu daggjaldalíkani. Það er einhvers konar dreifilíkan sem notað er til að skipta fjármunum sem ráðstafað er til málaflokksins. Það byggir á nokkrum þáttum, það er fjölda samþykktra rýma, umönnunarþörf, eins og hún er mæld samkvæmt svokölluðum RAI-stuðli, og stærð heimilisins. Heimili sem eru með færri en 21 rými fá 6% álag, heimili með færri en 41 rými fá 4% álag og heimili sem eru með færri en 61 rými fá 2% álag. Heimili með fleiri en 61 rými fá ekki álag. Tilgangur líkansins er ekki að ákvarða hve mikla fjármuni þurfi til að reka hjúkrunarheimili af ákveðinni stærð eða hjúkrunarþyngd, heldur er verið að skipta fjármunum milli heimilanna á málefnalegan og gegnsæjan hátt, þar sem jafnræðis sé gætt milli hjúkrunarheimila. Í fjárlögum er síðan tekið fram hve mikið hvert og eitt hjúkrunarheimili fær í sinn hlut af fjárveitingunum. Síðan er það stjórnar hjúkrunarheimilanna að nýta fjármagnið með sem hægkvæmustum hætti og í samræmi við kröfulýsingu fyrir öldrunarþjónustu og gæðakröfur landlæknisembættisins. Það liggur fyrir að afkoma hjúkrunarheimila er mismunandi og mismunandi hvort daggjöldin (og aðrar tekjur) nægja til greiðslu kostnaðarins við reksturinn. Í skýrslu Ríkisendurskoðunar til Alþingis, um rekstrarafkomu og fjárhagsstöðu hjúkrunarheimila á árinu 2013 (útg. í nóv. 2014), kemur fram, að hjúkrunarheimilin hafi verið rekin með 761 m.kr. halla á árinu 2013. Hallinn sem hlutfall af rekstrartekjum heimilanna var 3.31%. Heimili með jákvæða afkomu voru 13 og 32 heimili voru með neikvæða afkomu, þar á meðal Ísafold. Á þrettándanum 2017 gerði stefnandi og Sjómannadagsráð með sér samning um rekstur hjúkrunarrýma á Ísafold. Í 4. gr. þess samnings kemur fram að með reynslu Hrafnistu og aukinni hagkvæmni vegna samlegðaráhrifa stærri rekstraraðila eigi að vera unnt að reka Ísafold án taps og án skerðingar á gæðum þjónustunnar. Í sömu skýrslu Ríkisendurskoðunar kemur fram að 2,4% af rekstrartekjum hjúkrunarheimila árið 2013 kom frá sveitarfélögum. Þá segir að í nokkrum tilvikum veiti sveitarfélög umtalsverð framlög sem nýtast til að rétta af (eða fyrirbyggja) rekstrarhalla. Samkvæmt skýrslunni er því ekkert einsdæmi að stefnandi hafi lagt fé til hjúkrunarheimilisins. Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011 ráða sveitarfélög sjálf málefnum sínum og á eigin ábyrgð. Þá hafa sveitarfélög skyldur gagnvart öldruðum en samkvæmt 38. gr. laga um félagsþjónustu sveitarfélaga nr. 40/1991 ber sveitarstjórn að tryggja öldruðum nauðsynlega stofnanaþjónustu þegar hennar er þörf. Í skýrslu ríkisendurskoðunar kemur fram að aðstöðumunur hjúkrunarheimilanna sé talsverður varðandi greiðslur frá sveitarfélögum. Krafa málsins tekur til rekstraráranna 2013, 2014 og 2015. Á þeim tíma var lagaheimild fyrir greiðslu daggjalda að finna í lögum nr. 112/2008 um sjúkratryggingar, lögum nr. 100/2007 um almannatryggingar og lögum nr. 125/1999 um málefni aldraðra. Á grundvelli þessara laga voru settar reglugerðir, nr. 1217/2012 vegna rekstrarársins 2013, nr. 99/2014 vegna rekstrarársins 2014 og nr. 1185/2014 vegna rekstrarársins 2015. Í 1. gr. reglugerðanna, sem er samhljóma, segir að daggjöldunum sé ætlað að mæta eðlilegum rekstrarkostnaði án húsnæðisgjalds.Málatilbúnaður stefnanda byggist á því að daggjöldin nægi ekki til að standa straum af rekstri Ísafoldar. Stefnandi hafi þurft að greiða með rekstrinum á þriggja ára tímabili sem svarar stefnukröfu málsins. Stefnandi byggir ekki á því að aðferðafræðin við skiptingu fjárveitinga sé röng, heldur að fjárveitingin, þ.e. daggjöldin, séu of lág. Skilja verður málatilbúnað stefnanda þannig að miða eigi við raunkostnaðinn við reksturinn, samanber dómkröfur hans, en ekki eðlilegan rekstarkostnað svo sem tilgreint er í 1. gr. nefndra reglugerða.Eins og að framan greinir ber að miða við eðlilegan rekstrarkostnað. Samkvæmt gögnum málsins er hins vegar ekki til nákvæm skilgreining á því hvað sé eðlilegur rekstrarkostnaður fyrir þetta tímabil. Hins vegar er, eins og áður greinir, fjárveitingin ákveðin af Alþingi. Kjarninn í málatilbúnaði stefnanda er að hann telur fjárveitingar Alþingis til reksturs hjúkrunarheimila, það er daggjöldin, ekki nægja fyrir þeim kostnaði sem hann hafði af rekstrinum og því eigi stefndi að greiða uppsafnað rekstrartap. Ekki er fallist á að í slíkum tilvikum sé um ófyrirséð tilvik að ræða, sem stefnda beri að standa straum af. Það er Alþingi sem ákvarðar fjárveitingarnar. Það er ekki á valdi dómstóla að mæla fyrir um þær, sbr. 2., 41. og 42. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. lög nr. 33/1944, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar í málinu nr. 464/2017. Þegar af þessari ástæðu ber að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður.DÓMSORÐStefndi, íslenska ríkið, er sýknað af kröfum stefnanda, Sveitarfélagsins Garðabæjar. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 265/1999

Bifreið Stjórnarskrá Umferðarlagabrot Ölvunarakstur Ökuréttarsvipting Öndunarsýni

J var var ákærður fyrir ölvunarakstur. Talið var að almennt mætti mæla magn vínanda í útöndunarlofti með nægilegri nákvæmni með tæki því, sem lögregla notaði umrætt sinn til að lögfull sönnun fengist um ölvunarakstur. Þá var talið að leitt hefði verið í ljós að önnur efni en áfengi hefðu ekki truflað mælinguna. Var J dæmdur til refsingar.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Arnljótur Björnsson og Gunnlaugur Claessen. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 24. júní 1999 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Krefst ákæruvaldið þess að héraðsdómur verði staðfestur. Ákærði krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, til vara að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað aftur til löglegrar meðferðar fyrir héraðsdómi, en að því frágengnu að hann verði sýknaður. Verði ekki á það fallist krefst ákærði þess að honum verði gerð vægasta refsing, sem lög leyfa. I. Svo sem greinir í héraðsdómi er ákærði sóttur til saka fyrir að hafa ekið bifreið að Þórufelli í Reykjavík undir áhrifum áfengis aðfaranótt sunnudags 12. júlí 1998. Viðurkennir ákærði að hafa fyrr um nóttina drukkið um hálfan lítra af áfengu öli, en kveðst ekki hafa fundið til áfengisáhrifa við aksturinn. Var ákærði látinn blása í öndunarsýnamæli af gerðinni Intoxilyzer 5000 N, sem mælir magn etanóls í útöndunarlofti. Mældist það 0,314 mg í hverjum lítra lofts eftir að tillit hafði verið tekið til skekkjumarka. Mótmælir ákærði niðurstöðu mælingarinnar, sem hann telur að ekki fái staðist, en andmæli hans og framburður vitna er rakinn í hinum áfrýjaða dómi. Aðalkröfu sína styður ákærði þeim rökum að „það sé brot á grundvallar mannréttindum að sami aðili, sem er Lögreglustjórinn í Reykjavík í þessu tilfelli, bæði rannsaki mál og taki ákvörðun um saksókn.“ Ákvörðun um að höfða opinbert mál eigi að vera í höndum óháðs aðila, sem meti rannsóknargögn hlutlægt, en hafi ekki komið nálægt þeim sem rannsakandi líkt og gerist um þau mál, sem ríkissaksóknari fjallar um. Lögreglustjóri, sem hafi komið að málinu á fyrri stigum, hafi því verið vanhæfur til að taka síðar ákvörðun um ákæru. Er vísað um það til 3. og 4. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá sé heldur ekki jafnræði milli manna, þar sem sumir sæti opinberri málshöfðun eftir ákvörðun óháðs ákæranda, en aðrir þurfi að sæta slíkri ákvörðun frá sama aðila og rannsakaði brot þeirra. Fái það ekki samrýmst 70. gr. stjórnarskrárinnar eða 6. gr. samnings um vernd mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu. Í 1. mgr. 66. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála kemur fram að rannsókn opinberra mála er almennt í höndum lögreglu. Í 2. mgr. sömu greinar segir meðal annars að ríkissaksóknari geti gefið henni fyrirmæli um að hefja rannsókn, og samkvæmt 5. mgr. er rannsóknari sá starfsmaður lögreglu eða ákæruvalds, sem sinnir eða stýrir rannsókn hverju sinni. Ákæruvald er í höndum ríkissaksóknara og lögreglustjóra og á handhöfum þess hvílir skylda um hlutlægni í störfum. Þótt tengsl ákæruvalds við þá, sem fara með rannsókn sakamála, séu lögum samkvæmt veruleg, gætir ekki í þessum atriðum mismununar gagnvart sakborningum eftir því hvaða embættismaður fer með sókn máls. Sú skipan, sem hér um ræðir og á sér hliðstæðu víða í öðrum ríkjum Evrópu, er á engan hátt andstæð 70. gr. stjórnarskrárinnar eða 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Að virtu því, sem að framan er rakið, er krafa ákærða um vísun málsins frá héraðsdómi haldlaus með öllu og verður henni hafnað. II. Við aðalmeðferð málsins 10. maí 1999 gaf ákærði skýrslu fyrir dómi. Gat hann þess þá, að þegar atburðurinn varð hafi hann unnið í malbikunarstöð. Hann hafi verið þar föstudaginn 10. júlí 1998 og við störf sín hafi hann andað að sér miklu af eiturefnum, tjöru og asfalti. Þá hafi hann verið eitthvað slappur tveim dögum fyrir atburð þann, sem ákært er fyrir, og með hita. Er ákærði kom aftur fyrir dóm 19. maí 1999 var athygli hans vakin á að hann hafi í lögregluskýrslu 12. júlí 1998 sagst vera atvinnulaus. Breytti hann þá framburði sínum og kvaðst hafa unnið við að tjarga þök á þessu tímabili, þar á meðal umræddan föstudag 10. júlí 1998. Í málinu nýtur við ítarlegra skýringa í ritum og framburði vitnisins Jakobs Kristinssonar dósents um eiginleika tækisins Intoxilyzer 5000 N. Með þessu er í ljós leitt að andi menn fyrir sýnatöku að sér lífrænum leysiefnum, svo sem gufum af bensíni og olíu, geti það truflað mælingu þess á etanóli í útöndunarlofti. Hár líkamshiti getur einnig skekkt niðurstöðu mælingar. Framburður ákærða um nálægð sína við slík efni hefur hins vegar verið á reiki. Að auki var svo langt um liðið frá hugsanlegri umgengni hans við lífræn leysiefni þar til etanól í útöndunarlofti hans var mælt, að óhætt er að slá föstu að áhrifa slíkra efna hafi ekki getað gætt lengur. Sama máli gegnir um hita, sem hann kveðst hafa haft tveimur dögum áður. Eru engin efni til að ætla að niðurstöður mælingarinnar hafi orðið rangar vegna þeirra ástæðna, sem að framan eru raktar. III. Krafa ákærða um ómerkingu héraðsdóms er reist á því að óvissa sé um áreiðanleika þess tækis, sem áður er vikið að. Um sé að ræða hátæknilegt mælitæki og fyrir liggi skriflegar skýrslur og framburður vitna um eiginleika þess. Sé þar lýst hversu áreiðanlegt eða óáreiðanlegt tækið sé. Héraðsdómur hafi ekki verið skipaður sérfróðum meðdómsmönnum og niðurstaða héraðsdómarans um að tækið mæli vínandamagn af nægilegri nákvæmni sé ekki reist á fullnægjandi þekkingu réttarins. Sýknukrafa ákærða er á því reist að svo mikill vafi sé um áreiðanleika tækisins að ekki sé unnt að leggja niðurstöðu þess til grundvallar sakfellingu í opinberu máli. Allur vafi að þessu leyti eigi að vera ákærða í hag. Í dómi Hæstaréttar 18. mars 1999 í máli nr. 482/1998 er í II. kafla rakið að með breytingu á umferðarlögum nr. 50/1987, sem gerð var með lögum nr. 48/1997, hafi verið lögfest ákvæði um töku öndunarsýna og mælt fyrir um mörk vínandamagns í öndunarsýnum ökumanna. Í almennum athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi, er varð að síðarnefndu lögunum, segir meðal annars að á síðari árum hafi komið fram nýjar aðferðir til að mæla ölvunarástand með ekki minni nákvæmni en með blóðrannsókn. Í þeim felist að mælt sé vínandamagn í lofti, sem ökumaður andi frá sér, og hafi reglur um sönnunargildi slíkra mælinga verið lögfestar í ýmsum ríkjum Evrópu. Sé góð reynsla af þessari mæliaðferð. Lagt sé til að heimilt verði að ákveða ölvunarástand ökumanns á grundvelli vínandamagns í lofti, sem hann andar frá sér, til jafns við vínandamagn í blóði. Sýni rannsóknir að fullt samræmi sé milli vínandamagns í blóði manns og vínandamagns í því lofti, sem hann andi frá sér við mismunandi ölvunarástand. Í áðurnefndu máli voru lögð fram ýmis gögn um öndunarsýnamæli þann af gerðinni Intoxilyzer 5000 N, sem notaður var við að rannsaka öndunarsýni ákærða í umrætt sinn. Meðal þeirra var skýrsla Rannsóknastofu í lyfjafræði 19. janúar 1998 um mælingar á etanóli í blóði og útöndunarlofti. Er hún gerð af Jakobi Kristinssyni dósent. Í máli ákærða nú hefur umrædd skýrsla Rannsóknastofu í lyfjafræði verið lögð fram ásamt ýmsum öðrum gögnum, sem varpa ljósi á notagildi nefnds öndunarsýnamælis, svo sem áður er getið. Þá hefur Jakob Kristinsson gefið ítarlega skýrslu fyrir dómi. Kom þar meðal annars fram, að hann teldi helsta annmarka tækisins felast í því að önnur efni en etanól, það er lífræn leysiefni, geti mælst eins og um vínanda væri að ræða. Sé það einkum við vinnu með slík efni að þau geti safnast fyrir í líkama manna og mælst í útöndunarlofti, ekki síst ef ekki er fylgt reglum, sem gilda um vinnu með þau. Geti þeirra þá gætt í líkamanum jafnvel lengur en etanóls, sem drukkið hefur verið. Hins vegar hafi ekki verið sýnt fram á að önnur efni en lífræn leysiefni geti truflað niðurstöðu mælinga á öndunarsýnum. Ef ekki sé grunur um að lífræn leysiefni hafi verið í útöndunarlofti, sé ekki annað vitað en að tækið mæli magn etanóls í því af nægilegri nákvæmni. Sé að öllu leyti farið eftir settum reglum við mælingu sé engin ástæða til að ætla að nákvæmni mælinga sé utan þeirra marka, sem gefin séu upp, það er eðlilegra skekkjumarka. Kom jafnframt fram það álit vitnisins, að fyrir „meðalmanninn“ væri hagstæðara að fara í öndunarpróf en að gefa blóðsýni, því að væri magn vínanda alveg við lögmælt mörk væru meiri líkur á að verða undir mörkum við öndunarpróf en þegar blóðsýni er tekið. Af hálfu ákæruvalds hefur verið lagt fyrir Hæstarétt bréf ríkislögreglustjóra til rannsóknarstofu í Wales auk svarbréfs, sem gefið er af sérfræðingi í tækni til að rannsaka öndunarsýni. Í bréfi ríkislögreglustjóra eru bornar upp ýmsar spurningar um álit viðtakanda bréfsins á áreiðanleika tækisins Intoxilyzer 5000 N við að mæla vínanda í útöndunarlofti. Í svari er látið í ljós það álit að þetta tæki sé líklega hið fullkomnasta, sem völ sé á til þessara nota. Þar er jafnframt lýst þeirri skoðun, að áhrifa lífrænna leysiefna gæti mun skemur í útöndunarlofti en fram kom í skýrslu Jakobs Kristinssonar fyrir dómi og áður er getið. IV. Þegar lögreglumenn höfðu tal af ákærða áður en hann var færður á lögreglustöðina á Hverfisgötu fannst áfengisþefur frá vitum hans. Ákærði viðurkenndi að hafa drukkið áfengi skömmu fyrir aksturinn. Hann gaf á vettvangi öndunarsýni í blöðru, sem sýndi þriðja stig. Í lögregluskýrslu kom fram að niðurstaða öndunarprófs með S-D2 mæli hafi verið 0,6 o/oo. Áður en ákærði gaf skýrslu hjá varðstjóra var öndunarsýni tekið og mælt með Intoxilyser 5000 N eins og fyrr greinir. Samkvæmt skýrslu sýnatökumanns svaraði ákærði neitandi spurningum um hvort hann hefi verið með leysiefni skömmu fyrir handtöku, hefði notað lyf eða haft haft líkamshita yfir 37°. Með hliðsjón af því, sem áður er rakið, þykir leitt í ljós að lífræn leysiefni hafa ekki getað haft áhrif á nákvæmni mælingar á vínanda í lofti, sem ákærði andaði frá sér í umrætt sinn. Að virtu öllu því, sem að framan er rakið, eru ekki viðhlítandi rök til að vefengja að almennt megi mæla magn vínanda í lofti, sem maður andar frá sér, með tæki af gerðinni Intoxilyzer 5000 N af nægilegri nákvæmni svo að lögfull sönnun teljist fengin um brot, sem ákært er fyrir í máli þessu. Tækið hafði nýlega verið athugað erlendis og ekkert fundist athugavert, er atvik þessa máls urðu. Þá er ekkert fram komið, sem vakið getur réttmætan vafa um að tækinu hafi verið rétt stjórnað í umrætt sinn. Ekki er heldur sýnt fram á að aðstæður að öðru leyti hafi verið með þeim hætti að niðurstaða mælingarinnar verði dregin í efa. Eins og sönnunargögnum í máli þessu er háttað verður ekki talið að efni séu til að vísa málinu heim í hérað á grundvelli þess, að héraðsdómari kvaddi ekki sérfróða meðdómsmenn til setu í dómi. Verður niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu ákærða staðfest og er brot hans réttilega heimfært til refsiákvæða í ákæru. Er refsing hans hæfilega ákveðin í héraðsdómi og verður hann staðfestur. Ákærði skal greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, eins og nánar segir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Ákærði, Júlíus Hjaltason, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Guðna Á. Haraldssonar hæstaréttarlögmanns, 75.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 1. júní 1999. Ár 1999, þriðjudaginn 1. júní, er á dómþingi Héraðsdóms Reykjavíkur, sem háð er í Dómhúsinu við Lækjartorg af Pétri Guðgeirssyni, héraðsdómara, kveðinn upp dómur í sakamálinu nr. 846/1998: Ákæruvaldið gegn Júlíusi Hjaltasyni sem tekið var til dóms hinn 19. maí sl. að lokinni aðalmeðferð. Málið er höfðað með ákæru Lögreglustjórans í Reykjavík, dagsettri 29. september sl. á hendur ákærða, Júlíusi Hjaltasyni, kt. 060867-3649, Þórufelli 20, Reykja­vík, „fyrir umferðarlagabrot með því að hafa ekið bifreiðinni R-2263, aðfaranótt sunnudagsins 12. júlí 1998, undir áhrifum áfengis frá miðborg Reykjavíkur að húsi við Þórufell í Breiðholtshverfi. Þetta telst varða við 1. sbr. 2. mgr. 45. gr., sbr. 1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, sbr. 1. gr. laga nr. 48/1997 og sbr. 3. gr. laga nr. 57/1997. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til sviptingar ökuréttar sbr. 101. og 102. gr. nefndra umferðarlaga sbr. 25. og 26. gr. laga nr. 44/1993 og 2. gr. laga nr. 23/1998”. Málavextir. Aðfaranótt sunnudagsins 12. júlí sl. stöðvaði lögregla ákærða þar sem hann ók bíl sínum eftir Þórufelli í Reykjavík á leið heim til sín frá Grensásvegi en þar hafði hann verið á skemmtistað. Fyrr um nóttina, líklega á bilinu frá hálf tvö til tvö, drakk hann „einn stóran bjór” að eigin sögn. Var ákærði færður á lögreglustöðina við Hverfis­götu og látinn þar blása í tæki sem mælir vínandamagn í útöndunarlofti. Mældist það vera 0,314 mg í lítra lofts eftir að tillit hafði verið tekið til vikmarka. Ákærði hefur frá upphafi neitað því að hafa fundið til áfengisáhrifa við stjórn bílsins og er mælingunni mótmælt sem rangri. Hann segist hafa unnið við að tjarga húsþak föstudaginn næsta á undan en ekki hafa unnið með leysiefni. Þá segist hann hafa verið með einhvern slappleika og einhvern hita nokkrum dögum áður en það verið horfið að mestu. Pétur Guðmundsson lögreglumaður minnist þess að ákærði hafi verið gljá­eygur og af honum hafi verið áfengislykt. Ekki nýtur við annarra vitnisburða um ástand ákærða eftir aksturinn. Af hálfu ákærða er því haldið fram að tæki það sem notað var við mælinguna sé ekki áreiðanlegt. Það sé ekki haft í skermuðu herbergi og geti þannig orðið fyrir truflunum af utanaðkomandi rafsegulbylgjum. Þá sé tækið ekki nægilega sérhæft og geti önnur efni en vínandi, s.s. lífræn leysiefni, haft áhrif á mælinguna. Þá hafi tækið ekki fengið löggildingu eins og skylt sé samkvæmt III. kafla laga um vog, mál og faggildingu nr. 100,1992. Loks hafi það ekki hlotið gerðarviðurkenningu samkvæmt reglum hins evrópska efnahagssvæðis. Tæki það sem um ræðir er af gerðinni Intoxilyzer 5000N. Er það ætlað til þess að mæla vínandamagn í útöndunarlofti, sbr. 2. og 3. mgr. 45. gr. umferðarlaga. Tæki þetta var sérhannað eftir norskum gæðakröfum og hefur um árabil verið notað þar í landi eða frá árinu 1996. Hér hefur það verið notað frá síðasta vori. Í mjög stuttu máli fer mælingin þannig fram að tækið tekur loftsýni úr umhverfinu til þess að athuga hvort þar séu lofttegundir sem truflað geti mælinguna. Jafnframt prófar tækið sig sjálft með því að mæla staðlaðan prófunarvökva sem inniheldur etanól. Mælingin er gerð með því að lýst er með innrauðu ljósi í gegnum loftsýnið og skynjar tækið þannig hvort og í hve miklu magni etanólsameindir eru í sýninu. Skekkjumörk eru 0,038 mg/l. Fyrir dóminn hefur komið sem vitni Terje Kjeldsen gæðaöryggisstjóri, sem ásamt öðrum sérfræðingum átti þátt í því að þróa búnaðinn á vegum norskra yfirvalda. Að sögn hans var tæki þetta þróað í nánu samstarfi við hinn bandaríska framleiðanda tækjanna og hinn sænska innflytjanda þeirra og í samræmi við kröfur hinna norsku sérfræðinga. Vitnið er einnig í eftirlitshópi sem norska dómsmálaráðuneytið hefur sett á laggirnar til þess að fylgjast með því að tæki þessi séu rétt notuð. Hann segir tæki þetta m.a. þannig úr garði gert að það skynjar sjálft rafsegulbylgjur í umhverfinu t.d. frá farsímum, senditækjum lögreglunnar eða öðrum rafsenditækjum. Ef slík tæki eru í notkun í sama herbergi og mælitækið taki skynjari í sjálfri blástursslöngunni við rafsegulbylgjunum frá þeim og stöðvi sýnatökuna með því að tilkynna að eitthvað sé að. Fjarskiptatæki sem ekki séu í notkun hafi engin áhrif á tækið. Tækið þurfi að vera í hreinu herbergi og þar megi ekki vera framandi gastegundir, svo sem eins og þær sem gætu borist frá bílskúr eða tækjageymslu. Þá megi það ekki standa óvarið í sólskini. Annars taki tækið sjálft loftsýni úr herberginu fimm sinnum meðan á mælingu standi og skynji það gastegundir í þeim slái það út. Jafnframt þessu fylgist tækið með því að rétt sé staðið að mælingunni og að blásið sé í tækið á réttan hátt. Sé eitthvað athugavert við þessi atriði fæst ekki niðurstaða og tækið gefur til kynna að sýnið sé ógilt. Vitnið kynnti sér niðurstöðu úr mælingu á útöndunarlofti ákærða og sagði allt vera með felldu um hana. Fyrir dóminn hefur einnig komið Jakob Kristinsson, dósent í lyfjafræði við Háskóla Íslands sem jafnframt hefur starfað við vínandamælingar í blóðsýnum ökumanna á Rannsóknastofu háskólans í lyfjafræði. Hann hefur kynnt sér tæki það sem um ræðir með því að lesa um það í vísindaritum og ræða við þá sem áttu sæti í norsku nefndinni. Hann kveðst þó ekki hafa notað tækið sjálfur eða prófað. Hann kveður þessa mælingaraðferð vera vel þekkta. Geti hún verið nákvæm eftir atvikum og í því tilviki sem hér um ræði sé hún nokkuð nákvæm í þeim skilningi að hún mæli sams konar sýni eins aftur og aftur. Sé rétt staðið að mælingunni sé engin ástæða til þess að ætla að tækið mæli ekki alkóhól innan uppgefinna skekkjumarka tækisins. Aftur á móti megi gagnrýna sérhæfni tækisins, þ.e. möguleikana á því að tækið villist á alkóhóli og lífrænum leysiefnum, þ.e. að þau gefi sömu svörun og etanól. Lífræn leysiefni séu t.d. bensín, olíur, málning og þ.h. Tækið þekki þó og geti varað sig á um 20 leysiefnum en það geti þó ekki talist uppfylla ströngustu kröfur í réttarefnafræði þar sem það mæli aðeins með einni aðferð en ekki tveimur óskyldum. Fyrir dóminn hefur komið Þorfinnur Steinar Finnsson lögreglumaður, sem fram­kvæmdi mælinguna sem um ræðir í málinu. Hafði hann unnið með tæki þetta frá því að það var tekið í notkun hér og sótt námskeið í meðferð þess hjá Ríkislögreglu­stjóra. Hann upplýsir að í herberginu þar sem mælingin fari fram séu engin tæki önnur en tækið sjálft og tölvan sem það sé tengt við. Þá séu þar húsgögn og sími. Farsímar séu teknir af mönnum áður en þeir fari þar inn, enda sé merki á dyrunum í þá veru. Hann kveðst ekki muna sérstaklega eftir þessu tilviki en í skýrslu sem hann gerði um atvikið kemur fram að ákærði hafi neitað því að hafa unnið með leysiefni skömmu fyrir aksturinn og að hann notaði lyf, að hann væri með aukinn líkamshita eða að hafa neytt áfengis eftir að akstri lauk. Hefur ákærði staðfest að þetta sé rétt hermt í skýrslunni. Bjarni Jóhann Bogason aðstoðaryfirlögregluþjónn, hefur komið fyrir dóminn. Hann er einn af yfirumsjónarmönnum með þeim tveim tækjum af þessari gerð sem eru í notkun hér á landi. Hann upplýsir að áður en tækin voru tekin í notkun hafi þau fengið ársprófun hjá Statens kriminaltekniska laboratorium í Svíþjóð í maí 1998 og er það staðfest með vottorði stofnunarinnar. Kemur þar einnig fram að þau hafi að öllu leyti staðist þá prófun. Niðurstaða. Það er álit dómsins að tæki það sem hér um ræðir mæli vínandamagn í útöndunarlofti af nægilegri nákvæmni og öryggi. Þá liggur fyrir að mælingin var gerð af kunnáttumanni og að gætt var réttra aðferða við hana. Enn fremur er ekkert komið fram sem bendir til þess að rafsegulbylgjur úr umhverfi tækisins hafi haft áhrif á mælinguna né heldur að lífræn leysiefni hafi verið í útöndunarlofti ákærða. Loks er ekki vísbending um það að heilsufar ákærða hafi verið þannig að það hefði getað haft áhrif á mælinguna né heldur um það að hann hafi neytt áfengis eftir að akstri lauk. Ekki þykir það skipta máli um sönnunargildi mælingarinnar þótt tækið hafi ekki hlotið viðurkenningu samkvæmt íslenskri eða evrópskri samkeppnis og verslunarlöggjöf. Er það mat dómsins að sannað sé að ákærði hafi verið undir áhrifum áfengis við aksturinn í umrætt sinn og brotið þau lagaákvæði sem tilfærð eru í ákærunni. Viðurlög og sakarkostnaður. Brot ákærða er ítrekað öðru sinni. Refsing hans þykir hæfilega ákveðin fangelsi í 30 daga. Svipta ber ákærða ökurétti ævilangt frá 12. júlí 1998 að telja. Dæma ber ákærða til þess að greiða allan sakarkostnað þar með talin máls­­varnarlaun til verjanda síns, Guðna Haraldssonar hrl., 155.000 krónur. Vegna tafar á meðferð málsins, sem ákærða verður ekki kennt um og bakað hefur verj­andanum aukna vinnu, svo og vegna kæru hans til Hæstaréttar á úrskurði um frestun og úrslita þar, þykir mega ákveða að 45.000 króna málsvarnarlaun skuli greiðast verj­andanum úr ríkissjóði. Dómsorð: Ákærði, Júlíus Hjaltason, sæti fangelsi í 30 daga. Ákærði sæti sviptingu ökuréttar ævilangt frá 12. júlí 1998 að telja. Ákærði greiði verjanda sínum, Guðna Haraldssyni hrl., 155.000 krónur í málsvarnarlaun en úr ríkissjóði greiðist 45.000 króna málsvarnarlaun til verjandans. Allan annan sakarkostnað greiði ákærði.

Mál nr. 6/2000

Ómerking héraðsdóms Heimvísun Dómur Málsástæða

Sjúkrahúsið L sagði G upp starfi yfirlæknis, sem hann gengdi jafnframt því að vera prófessor við læknadeild HÍ. Höfðaði G mál á hendur L og krafðist þess að uppsögnin yrði dæmd ógild. Héraðsdómari sýknaði L af kröfum G. Talið var að í röksemdum fyrir niðurstöðu héraðsdóms væri ekki tekin afstaða til allra þátta í málflutningi G og hefði ekki verið unnt að komast efnislega að niðurstöðu um sýknu L af kröfum G án þess að afstaða yrði tekin til umræddra atriða með fullnægjandi hætti. Var því ekki talið að komist yrði hjá því að ómerkja héraðsdóminn og vísa málinu heim í hérað til málflutnings og dómsálagningar að nýju.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Haraldur Henrysson, Markús Sigurbjörnsson og Pétur Kr. Hafstein. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 5. janúar 2000 og krefst hann þess að viðurkennt verði með dómi að uppsögn Sjúkrahúss Reykjavíkur 22. júlí 1999 á ráðningu áfrýjanda sé ógild og að stefndi verði dæmdur til að greiða málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi, sem nú heitir Landspítali, háskólasjúkrahús, sbr. 1. gr. reglugerðar nr. 127/2000 um sameiningu heilbrigðisstofnana, krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Áfrýjandi höfðaði málið fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 25. október 1999. Hefur það sætt flýtimeðferð samkvæmt XIX. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málið er risið af því að Sjúkrahús Reykjavíkur sagði áfrýjanda hinn 22. júlí 1999 upp starfi yfirlæknis bæklunarlækningadeildar, sem hann gegndi jafnframt því að vera prófessor í slysalækningum við læknadeild Háskóla Íslands. Í héraðsdómsstefnu byggði áfrýjandi dómkröfu sína einkum á þremur málsástæðum. Í fyrsta lagi hafi starf hans við sjúkrahúsið leitt af skipun hans í embætti prófessors samkvæmt ódagsettum samningi á milli Borgarspítalans í Reykjavík og Háskóla Íslands, sem hafi tekið gildi 1. janúar 1983. Verði því að líta svo á að Háskólinn sé í reynd vinnuveitandi sinn og uppsögnin þannig ógild. Í öðru lagi sé engum ráðningarsamningi til að dreifa á milli áfrýjanda og sjúkrahússins, gagnstætt því, sem stefndi haldi fram. Sé þrátt fyrir þetta talið að sjúkrahúsið hafi átt beina aðild að ráðningu áfrýjanda hljóti hann að njóta réttarstöðu samkvæmt VI. kafla laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Í þriðja lagi mótmæli áfrýjandi að bréf frá 1. desember 1997, sem stefndi vísi til, uppfylli kröfur um áminningu samkvæmt 21. gr. áðurnefndra laga. Jafnvel þótt bréfið teldist hafa að geyma fullgilda áminningu, geti sakirnar, sem þar greini, ekki réttlætt brottvikningu áfrýjanda úr starfi. Í greinargerð fyrir Hæstarétti reisir áfrýjandi kröfu sína á sömu málsástæðum. Í röksemdum fyrir niðurstöðu hins áfrýjaða dóms er ekki tekin afstaða til þeirra þátta í málflutningi áfrýjanda, sem lúta að gildi áminningarinnar 1. desember 1997 eða því að ávirðingar, sem þar um ræði, nægi ekki til að víkja honum úr starfi. Ekki var unnt að komast efnislega að niðurstöðu um sýknu stefnda af kröfu áfrýjanda án þess að afstaða yrði tekin til þessara atriða með fullnægjandi hætti. Í því sambandi nægði ekki það eitt að vísa til þess að úrlausnarefni málsins væri einskorðað við gildi uppsagnar áfrýjanda. Verður því ekki komist hjá að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu heim í hérað til málflutnings og dómsálagningar að nýju. Rétt þykir að á þessu stigi beri hvor aðili sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur er ómerktur og er málinu vísað heim í hérað til munnlegs flutnings og dómsálagningar á ný. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 28. desember 1999. I Mál þetta var höfðað með stefnu birtri 25. október 1999 og dómtekið 15. þ.m. Stefnandi er Gunnar Þór Jónsson, kt. 190642-3219, Laugavegi 39 B, Reykjavík. Stefndi er Sjúkrahús Reykjavíkur, kt. 53119-2999, Fossvogi í Reykjavík. Stefnandi krefst þess að viðurkennt verði með dómi að uppsögn stefnda 22. júlí 1999 á ráðningu sinni við spítalann sé ógild og að stefnda verði gert að greiða sér málskostnað. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi hans. Málið sætir flýtimeðferð eftir XIX. kafla laga nr. 91/1991. II Frammi liggur „Samningur milli Háskóla Íslands og borgarspítalans í Reykjavík um kennslu læknanema og hlutverk spítalans sem kennslusjúkrahúss.“ Hann gilti upphaflega frá 1. janúar 1983 til 1. júlí 1984 en hefur síðan framlengst um eitt ár í senn eftir 9. grein hans þar sem honum hefur ekki verið sagt upp með sex mánaða fyrirvara. Í samningnum er kveðið á um samvinnu um kennslu í læknisfræði, nýtingu nýjunga og framfara í læknisfræði, rannsóknarstarfsemi í læknisfræði og heilbrigðisþjónustu, áætlanagerð og framhaldsmenntun lækna. Að meginefni hefur samningurinn að geyma reglur er varða stjórnunarleg tengsl, ráðningu starfsliðs, þ.e. kennara, vinnuaðstöðu kennara, vísindastörf, aðstöðu fyrir læknanema og skiptingu kostnaðar. Um starfslið segir í 4. gr. samningsins: „1. Sameiginlegt starfslið er þrenns konar: a) Prófessor, dósent eða lektor í fullu starfi við læknadeild og jafnframt í hlutastarfi við sjúkrahúsið. Sé starfandi prófessor við sjúkrahúsið skal hann jafnframt vera yfirlæknir á viðkomandi deild, samanber 2. tölulið þessarar greinar. . . Háskólinn velur starfsmann skv. a – lið hér að framan, en leitað skal álits stjórnar sjúkrahússins áður en Háskólinn gerir tillögu um ráðstöfun stöðunnar. . . 2. Forstöðumaður kennslugreinar skv. skilgreiningu læknadeildar skal hafa yfirlæknisstöðu en stjórn sjúkrahússins ákveður hver hefur á hendi forstöðu viðkomandi deildar. . .“ Um læknisstarfið segir að það sé hlutastarf. Þann 21. desember 1983 var stefnandi af forseta Íslands/menntamálaráðherra skipaður prófessor í slysalækningum við læknadeild Háskóla Íslands frá 1. janúar 1984 að telja. Auglýsing menntamálaráðuneytisins frá 16. nóvember 1983 um að prófessorsembættið væri laust til umsóknar kvað jafnframt á um að prófessorinn mundi fá starfsaðstöðu við slysadeild Borgarspítalans. Þá segir í auglýsingunni að laun séu samkvæmt launakerfi starfsmanna ríkisins. Í bréfi framkvæmdastjóra stjórnar sjúkrastofnana Reykjavíkurborgar, dags. 18. janúar 1984, til stefnanda segir að á fundi stjórnarinnar 13. s.m. hafi verið lagt fram bréf deildarforseta læknadeildar Háskóla Íslands, dags. 11. s.m., ásamt afriti af skipunarbréfi stefnanda sem prófessors í slysalækningum við læknadeild Háskóla Íslands. Í bréfinu sé vísað til bréfaskipta læknadeildar og stjórnar sjúkrastofnana um að stefnandi verði jafnframt yfirlæknir slysadeildar. Segir í bréfi framkvæmdastjórans að stjórnin staðfesti samhljóða ráðningu hans í embætti yfirlæknis slysa- og sjúkravaktar Borgarspítalans. Þann 1. janúar 1996 voru Borgarspítalinn og St. Jósefsspítali, Landakoti, sameinaðir í eina stofnun, Sjúkrahús Reykjavíkur. Stefnandi starfaði við sjúkrahúsið frá því í janúar 1984 til 30. nóvember 1999, sbr. það sem síðar verður greint. Á árinu 1991 var sú breyting gerð á störfum hans að stjórnunarskyldum var létt af honum. Samkvæmt samningi ríkisins og Reykjavíkurborgar tók ríkið frá og með 1. janúar 1999 við rekstri og stjórnun allra deilda Sjúkrahúss Reykjavíkur. Samkvæmt 8. gr. samningsins tók ríkið frá sama tíma við öllum réttindum og skyldum borgarinnar gagnvart starfsmönnum Sjúkrahúss Reykjavíkur og fer frá þeim degi með samningsaðild vinnuveitanda. Með bréfi, dags. 1. desember 1997, veitti Jóhannes M. Gunnarsson, lækningaforstjóri stefnda, stefnanda formlega áminningu vegna ætlaðra slælegra vinnubragða hans varðandi skil á umbeðnum vottorðum og greinargerðum. Segir í lok þess að stefnandi verði leystur frá störfum við sjúkrahúsið ef vanræksla af þessu tagi endurtæki sig. Afrit bréfsins voru send landlækni, Jóhannesi Pálmasyni, forstjóra stefnda, og Brynjólfi Mogensen, yfirlækni bæklunarlækningadeildar stefnda. Samkvæmt starfslýsingu lækningaforstjórans er forstjóri stefnda næsti yfirmaður hans og undir verksvið hans heyrir m.a. að ráða og leysa frá störfum forstöðulækna og yfirlækna sjúkrahússins. Af hálfu stefnda var stefnanda sent bréf, dags. 27. maí 1999, undirritað af Magnúsi Péturssyni, forstjóra SHR, Jóhannesi M. Gunnarssyni, lækningaforstjóra SHR, og Jóhannesi Pálmasyni, framkvæmdastjóra SHR. Þar er vísað til ætlaðrar vanrækslu stefnanda, sem hann hafi áður verið ítrekað áminntur um, og er honum tjáð að stefndi hafi í hyggju að segja upp ráðningarsamningi hans við spítalann. Stefnanda var gefinn kostur á að koma að athugasemdum og andmælum vegna fyrirhugaðrar uppsagnar. Upphaflegur frestur, sem var til 17. júní 1999, var lengdur að beiðni lögmanns stefnanda sem sendi stefnda bréf þ. 25. júní sl. og mótmælti fyrirætlunum hans sem ólögmætum. Með bréfi, dags. 22. júlí 1999, sem var undirritað af hinum sömu og bréfið frá 27. maí s.á., var stefnanda tilkynnt að stefndi segði upp ráðningarsamningi spítalans við hann. Uppsagnarfrestur var tiltekinn fjórir mánuðir frá 31. júlí 1999 að telja og síðasti starfsdagur stefnanda samkvæmt því 30. nóvember 1999. Í uppsagnarbréfinu er vísað til aðvörunarbréfs frá 27. maí 1999 og til formlegrar áminningar sem stefndi hafi veitt stefnanda með bréfi 1. desember 1997. Eftir þetta áttu sér stað bréfaskipti milli lögmanns stefnanda og fyrirsvarsmanna stefnda. Lögmaðurinn skýrði sjónarmið sín um réttarstöðu stefnanda í starfinu við sjúkrahúsið og óskaði eftir skýringum frá stefnda á heimildum hans til uppsagnarinnar. Með bréfi forstjóra stefnda til lögmannsins, dags. 26. ágúst 1999, fylgdi ljósrit af bréfi háskólarektors, dags. 15. júlí 1999, til stefnda. Í því er vísað til bréfs þar sem lýst sé ákvörðun stjórnenda sjúkrahússins um að segja upp ráðningarsamningi sjúkrahússins og stefnanda og aðdragandi þeirrar ákvörðunar rakinn. Síðan segir: „Með vísan til samkomulags Borgarspítalans (nú Sjúkrahúss Reykjavíkur) og Háskóla Íslands um kennslu læknanema og hlutverk spítalans sem kennslusjúkrahúss frá árinu 1983 vil ég staðfesta að Háskóli Íslands gerir ekki athugasemd við ákvörðun stjórnenda sjúkrahússins um að slíta ráðningarsamningnum.“ Í bréfi heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins til stefnda frá 1. október 1999 er greint frá því að lögmaður stefnanda hafi leitað til heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra og borið fram kvörtun þess efnis að stefndi hafi ekki farið að lögum við uppsögn hans. Af því tilefni óskaði ráðuneytið eftir því að stefndi veitti ráðuneytinu upplýsingar um lagagrundvöll uppsagnarinnar. Það var gert með bréfi 20. október 1999. Samkvæmt gildandi kjarasamningi ríkissjóðs og Reykjavíkurborgar annars vegar og Læknafélags Íslands og Læknafélags Reykjavíkur hins vegar er gagnkvæmur uppsagnarfrestur fjórir mánuðir að því er tók til stefnanda. III Meginmálsástæða stefnanda er að starf hans við Sjúkrahús Reykjavíkur hafi byggst á fyrrgreindum samningi milli sjúkrahússins og Háskóla Íslands sem fari með aðild vinnuveitanda gagnvart sér. Hafi stefndi eitthvað við samninginn að athuga verði hann að snúa sér til viðsemjanda síns með athugasemdir sinar. Uppsögn stefnda, sem beint sé til stefnanda, sé ógild og að engu hafandi. Stefnandi kveðst ekki kannast við neinn sérstakan ráðningarsamning og hafi hann einfaldlega starfað á grundvelli þess samnings sem áður var getið. Sé þrátt fyrir þetta talið að stefndi eigi beina aðild að ráðningu stefnanda í starf á sjúkrahúsinu hljóti hann a.m.k. að njóta í því réttarstöðu samkvæmt VI. kafla laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, sbr. 3. mgr. ákvæðis til bráðabirgða með þeim lögum. Er á því byggt af hálfu stefnanda að hann hafi ekki að þessu leyti verið látinn njóta réttar sem honum þá bæri. Að því er varðar framgang ráðningarslita samkvæmt starfsmannalögum tekur stefnandi fram: Af hálfu stefnda hafi verið vísað til þess að stefnandi hafi fengið áminningu með bréfi 1. desember 1997. Því er mótmælt að hér hafi verið um að ræða áminningu sem uppfylli kröfur 21. gr. starfsmannalaga. Í fyrsta lagi hafi það ekki verið "forstöðumaður stofnunar" sem sendi honum bréf þann dag heldur lækningaforstjóri. Í öðru lagi hafi tilefni bréfsins verið ónógt til að þjóna þessu markmiði. Segir stefnandi starfshætti sína við skil á vottorðum hafa verið að öllu leyti í samræmi við það sem tíðkist um slík efni og hafi hann gert grein fyrir því áður en hann fékk bréf þetta. Eftir að stefnanda hafi verið sent uppsagnarbréfið 22. júlí 1999 hafi samstarfsmenn hans við bæklunardeild sjúkrahússins, læknar og hjúkrunarfræðingar, sent frá sér yfirlýsingar, þar sem m.a. sé talið óskiljanlegt að slíkar ávirðingar geti leitt til brottvikningar úr starfi. Jafnvel þótt gengið væri út frá því að bréfið 1. desember 1997 teldist hafa að geyma fullgilda áminningu samkvæmt starfsmannalögum geti það ekki heimilað stefnda endanlega brottvikningu stefnanda úr starfi. Þótt talið yrði að stefnandi hefði brotið af sér á þessu sviði þannig að áminningu hafi varðað og stefndi teldi hann ekki hafa bætt ráð sitt eftir það gæti slíkt aldrei réttlætt brottvikningu. Við slíkar aðstæður ætti að veita starfsmanninum lausn um stundarsakir meðan mál væri rannsakað að hætti 27. gr. laganna. IV Af hálfu stefnda er því mótmælt að Háskóli Íslands fari með aðild vinnuveitanda vegna starfa stefnanda hjá sjúkrahúsinu. Skipun stefnanda í stöðu prófessors hafi tekið til starfa hans við læknadeild. Ráðning stefnanda hjá stefnda hafi byggst á sérstökum samningi Háskólans og Borgarspítalans. Ekki hafi verið gerður skriflegur ráðningarsamningur við stefnanda þar sem slíkt hafi ekki tíðkast hjá Reykjavíkurborg á þeim tíma. Um laun stefnanda gildi að Háskóli Íslands hafi greitt að fullu laun hans vegna stöðu hans sem prófessors en Sjúkrahús Reykjavíkur vegna starfa hans sem yfirlæknis. Þegar litið sé einnig á faglegar starfsskyldur stefnanda og verksvið sé fráleitt að líta á starf hans hjá stefnda annars vegar og Háskólanum hins vegar sem eitt og hið sama. Því er mótmælt að um ráðningarslit stefnanda hjá stefnda skuli fara samkvæmt ákvæðum VI. kafla laga nr. 70/1996, sem fjalli um lausn embættismanna, heldur gildi ákvæði IX. kafla laganna um uppsögn á ráðningarsamningi hans. Á því er byggt að málsmeðferð stefnda hafi að öllu leyti uppfyllt ákvæði laga.Að lokum er á það bent af hálfu stefnda að kröfugerð stefnanda í málinu lúti að því að uppsögn verði dæmd ógild. Samkvæmt grundvallarreglum vinnuréttar hafi vinnuveitandi rétt til að ráða starfsmenn og segja þeim upp störfum. Honum sé því heimilt að hafna vinnuframlagi þeirra. Á því er byggt að ákvörðun vinnuveitanda um uppsögn ráðningarsamnings verði aldrei ógilt. Kröfugerð stefnanda miði að því að hann fái með dómi starf sitt aftur og sé hún í andstöðu við meginreglur vinnuréttar og skýr fordæmi. Í þeim tilvikum sem starfsmönnum hafi tekist að sýna fram á að uppsagnir hafi verið ólögmætar hafi skaðabætur verið dæmdar. V Úrlausnarefni dómsins einskorðast við gildi uppsagnar. Fram hefur verið lagður fjöldi skjala, auk dómskýrslna, sem varða ekki gildi heldur lögmæti uppsagnarinnar. Þau gögn verða ekki reifuð eða afstaða tekin til málsástæðna, sem að þessu lúta, en í stefnu er áskilnaður stefnanda um „rétt til skaðabóta úr hendi stefnda vegna þess tjóns sem hin ólögmæta uppsögn veldur honum.“ Tilvitnaður samningur milli Háskóla Íslands og Borgarspítalans í Reykjavík er ekki á sviði vinnuréttar. Þar er þó kveðið á um val á prófessor í fullt starf við læknadeild og jafnframt í hlutastarf við sjúkrahúsið. Störfin voru samkvæmt þessu tvö og launagreiðendur voru tveir; annars vegar ríkissjóður vegna Háskóla Íslands og hins vegar þá stefnandi laun frá Borgarspítalanum – síðar Sjúkrahúsi Reykjavíkur - sem var lengst af borgarstofnun en er ríkisstofnun frá síðustu áramótum. Aðspurður við aðalmeðferð málsins 15. þ.m. kvaðst stefnandi hafa látið af störfum við Sjúkrahús Reykjavíkur þann 30. fyrri mánaðar en gegna enn embætti prófessors við læknadeild Háskóla Íslands. Um lagaskilyrði fyrir starfslokum stefnanda fer eftir IX. kafla laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, sem gildir um aðra starfsmenn þess en embættismenn, en staða yfirlæknis verður ekki skilgreind sem embætti. Allt frá ráðningu stefnanda að sjúkrahúsinu 18. janúar 1984 hafði stefndi aðild vinnuveitanda gagnvart honum og forstöðumenn stefnda, sem sögðu stefnanda upp störfum, voru bærir til þess. Niðurstaða málsins er sú að sýkna beri stefnda af kröfum stefnanda. Eftir þessum úrslitum verður stefnanda, samkvæmt 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, gert að greiða stefnda málskostnað sem er ákveðinn 200.000 krónur. Mál þetta dæmir Sigurður Hallur Stefánsson héraðsdómari. Dómsorð: Stefndi, Sjúkrahús Reykjavíkur, er sýknaður af kröfum stefnanda, Gunnars Þórs Jónssonar. Stefnandi greiði stefnda 200.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 242/2013

Börn Faðerni Vanreifun Frávísun frá héraðsdómi

A krafðist þess að viðurkennt yrði að M væri faðir sinn og að honum yrði gert að greiða einfalt meðlag með henni á mánuði til 18 ára aldurs. Í dómi Hæstaréttar kom fram að við höfðun málsins hefði allur málatilbúnaður A verið reistur á því að fram færi mannerfðafræðileg rannsókn á grundvelli 15. gr. barnalaga nr. 76/2003 og að í því tilliti hefði málatilbúnaður A verið fullnægjandi. Með því að A hefði hins vegar ekki haldið þeirri kröfu til streitu skorti með öllu að málið væri reifað og stutt sönnunargögnum þannig að dómur yrði á það lagður á öðrum grundvelli. Var því talið óhjákvæmilegt að vísa málinu frá héraðsdómi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 10. apríl 2013. Hann krefst þess „að kröfum stefndu verði hafnað.“ Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti sem greiðist úr ríkissjóði. Stefnda krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti en til vara að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Þá krefst hún málskostnaðar fyrir Hæstarétti sem greiðist úr ríkissjóði. I Stefnda reisir kröfu sína um frávísun málsins frá Hæstarétti á því að málsvari áfrýjanda samkvæmt 13. gr. barnalaga nr. 76/2003 hafi ekki verið bær til að áfrýja héraðsdómi, enda komi fram í lögskýringargögnum að málsvari hafi ekki heimild til að skuldbinda þann sem hann gæti hagsmuna fyrir. Málsvari samkvæmt 13. gr. barnalaga hefur það hlutverk í máli til feðrunar barns að gæta hagsmuna stefnda, sem ekki sækir þar þing. Í því felst að hann getur haft uppi varnir og gert þær athugasemdir sem við eiga eftir atvikum hverju sinni. Með því að áfrýja héraðsdómi í þessu máli leitar áfrýjandi eftir því að verða leystur undan þeirri skuldbindingu sem í dóminum fólst, en sú ráðstöfun bakar honum engar skuldbindingar sem málsvari er ekki fær um að taka ákvörðun um. Í annan stað er krafa um frávísun reist á því að áfrýjandi hafi ekki sótt þing í héraði og því verði dómi ekki skotið til Hæstaréttar nema með gagnáfrýjun þegar stefnandi í héraði hafi áfrýjað fyrir sitt leyti, sbr. 4. mgr. 96. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þess í stað hafi áfrýjanda verið kleift að krefjast endurupptöku málsins eftir reglum XXIII. kafla sömu laga. Eftir að héraðsdómur skipaði áfrýjanda málsvara samkvæmt 13. gr. barnalaga var sótt þing af hans hálfu og var dómur ekki felldur á málið í héraði eftir reglum 96. gr. laga nr. 91/1991. Ákvæði 4. mgr. þeirrar lagagreinar stóð því ekki áfrýjun dómsins í vegi. Samkvæmt framansögðu er hafnað kröfu stefndu um að máli þessu verði vísað frá Hæstarétti. II Samkvæmt gögnum málsins mun áfrýjandi vera pólskur ríkisborgari sem var um skeið búsettur hér á landi. Hann mun hafa flust héðan og er nú talinn búa í Póllandi. Ekki tókst að birta fyrir honum héraðsdómsstefnu þar í landi eftir reglum Haag-samnings um birtingu erlendis á réttarskjölum og utanréttarskjölum í einkamálum og verslunarmálum og var stefnan því birt í Lögbirtingablaði samkvæmt heimild í 89. gr. laga nr. 91/1991. Í héraðsdómsstefnu gerði stefnda þá kröfu að dómari úrskurðaði að málsaðilar og móðir stefndu gengjust öll undir blóðrannsókn og aðra sérfræðilega könnun, þar á meðal mannerfðafræðilegar rannsóknir, sbr. 15. gr. barnalaga. Frá þessu virðist stefnda á hinn bóginn hafa fallið. Samkvæmt 17. gr. barnalaga skal maður talinn faðir barns ef niðurstaða mannerfðafræðilegra rannsókna benda eindregið til þess. Af þessu verður þó ekki ályktað að maður verði því aðeins dæmdur faðir barns að slíkar rannsóknir liggi fyrir, enda getur niðurstaða faðernismáls byggst á öðrum sönnunargögnum eftir almennum reglum, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 26. mars 2013 í máli nr. 618/2012. Að því verður hins vegar að gæta að við höfðun málsins var allur málatilbúnaður stefndu reistur á því að fram færi rannsókn á grundvelli 15. gr. barnalaga og í því tilliti var málatilbúnaðurinn fullnægjandi. Með því að stefnda hélt þeirri kröfu ekki til streitu skortir með öllu að málið sé reifað og stutt sönnunargögnum með því móti að dómur verði á það lagður á öðrum grundvelli. Samkvæmt þessu er óhjákvæmilegt að vísa máli þessu frá héraðsdómi. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun málsvara áfrýjanda og lögmanns stefndu, sbr. 11. og 13. gr. barnalaga, sem ákveðin er í einu lagi handa hvorum um sig eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá héraðsdómi. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun málsvara áfrýjanda, M, 150.000 krónur, og lögmanns stefndu, A, 250.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 12. mars 2013. Mál þetta, sem dómtekið var 6. febrúar sl., var höfðað með stefnu birtri 5. nóvember 2012 í Lögbirtingablaði af B, kt. [...], [...], Reykjavík, fyrir hönd ólögráða dóttur sinnar, A, kt. [...], til heimilis á sama stað, á hendur M, kt. [...], [...], Póllandi. Stefnandi krefst þess að dæmt verði að stefndi sé faðir stefnanda, A. Þá er þess krafist að stefndi verði dæmdur til að greiða einfalt meðlag með stefnanda frá fæðingu til 18 ára aldurs stefnanda. Einnig er þess krafist að þóknun lögmanns stefnanda, sem og annar málskostnaður, verði greidd úr ríkissjóði. Stefndi sótti ekki þing við þingfestingu málsins 6. desember 2012. Aðstoðarmaður dómara boðaði til þinghalds 16. janúar sl. og var Hulda Rós Rúriksdóttir hrl. þá skipuð málsvari stefnda. Málinu var þá frestað til 6. febrúar sl. Það var tekið fyrir þann dag og upplýsti málsvari stefnda að ekki hefði tekist að ná sambandi við stefnda. Var málið að því búnu dómtekið. Málavextir Stefnandi lýsir málavöxtum á þá leið að móðir hans og stefndi hafi verið í sambúð á getnaðartíma stefnanda en samband þeirra hafi varað í 1½ ár. Einum mánuði fyrir fæðingu stefnanda hafi stefndi flust af landi brott og búi nú í Póllandi. Hann hafi ekki reynst samvinnuþýður um skráningu faðernis hjá sýslumannsembættinu í Reykjavík. Enginn annar komi til greina sem faðir stefnanda en stefndi. Þar sem stefndi hafi ekki viðurkennt faðerni og stefnubirting í Póllandi hafi ekki borið árangur sé móður stefnanda og forsjáraðila nauðsynlegt að höfða þetta mál fyrir hennar hönd. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi rekur að málið sé höfðað á grundvelli II. kafla barnalaga nr. 76/2003. Samkvæmt 2. mgr. 10. gr. barnalaga nr. 76/2003 skuli stefnt þeim mönnum eða manni sem séu taldir hafa haft samfarir við móður á getnaðartíma barns. Móðir stefnanda og stefndi hafi verið í föstu sambandi í 1½ ár. Þau hafi kynnst á vinnustað móðurinnar, en hún vinni hjá [...]. Brestir hafi komið í sambandið, m.a. vegna drykkju stefnda og hafi stefndi flutt aftur til heimalands síns. Móðir stefnanda fullyrði að enginn annar en stefndi komi til greina sem faðir stefnanda. Stefndi hafi ekki formlega viðurkennt faðerni sitt gagnvart stefnanda en ekkert samband hafi verið milli móður stefnanda og stefnda frá þeim tíma þegar stefndi hafi flutt af landi brott mánuði fyrir fæðingu stefnanda. Móðir stefnanda telji sig ekki eiga annarra kosta völ en að höfða faðernismál til að fá viðurkennt með dómi að stefndi sé faðir stefnanda. Reynt hafi verið að birta stefnu þessa fyrir stefnda í Póllandi samkvæmt reglum Haag-samnings um birtingu erlendis á réttarskjölum og utanréttarskjölum í einkamálum og verslunarmálum. Þar sem slík birting hafi ekki tekist sé stefnan birt í Lögbirtingablaði með vísan til 1. mgr. 89. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, enda eigi undanþáguákvæði 2. mgr. 15. gr. Haag-samningsins við í þessu tiltekna máli. Samkvæmt tilkynningu héraðsdómstólsins í [...] hafi ekki tekist að afhenda stefnda stefnuna þar sem hann hafi ekki sótt sendinguna þrátt fyrir ítrekanir í pósti. Tómlæti stefnda hafi því orðið til þess að ekki hafi tekist að birta stefnuna. Slíkt tómlæti ásamt framangreindum ákvæðum Haag-samningsins eigi ekki að fresta þeim réttaráhrifum sem réttilega framkvæmd stefnubirting eigi að hafa. Ákvæði 1. mgr. 89. gr. laga nr. 91/1991 eigi því við um birtingu þessarar stefnu og sé birting í Lögbirtingablaði fullnægjandi. Krafa um meðlag byggist á 6. mgr. 57. gr. barnalaga. Krafa um málskostnað sé reist á 11. gr. barnalaga. Málið sé höfðað á heimilisvarnarþingi stefnanda með vísan til 1. mgr. 9. gr. barnalaga. Niðurstaða Fyrir liggur að stefndi er búsettur á tilteknum stað í Póllandi. Samkvæmt 1. mgr. 90. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála ber að birta stefnu í Portúgal eftir lögum þess ríkis og þjóðréttarsamningi. Bæði Ísland og Pólland eru aðilar að Haag-samningi frá 15. nóvember 1965 um birtingu erlendis á réttarskjölum og utanréttarskjölum í einkamálum og verslunarmálum. Vottorð um birtingu í Póllandi, dagsett 3. október 2012, er meðal gagna málsins. Þar sem vottorð hefur borist eiga ákvæði 2. mgr. 15. gr. Haag-samningsins ekki við. Vottorðið er fyllt út á pólsku, en í framlögðu tölvuskeyti frá löggiltum skjalaþýðanda á pólsku kemur fram að í vottorðinu standi að ekki hafi tekist að afhenda bréfið þar sem viðkomandi hafi ekki sótt sendingu þrátt fyrir tvær ítrekanir frá póstinum. Er vottorðið í samræmi við seinni málslið 2. mgr. 6. gr. Haag-samningsins. Þar sem ekki hefur tekist að birta stefnu fyrir stefnda eftir reglum Haag-samningsins verður að telja að heimilt hafi verið að birta stefnu málsins í Lögbirtingablaði, sbr. b-lið 1. mgr. 89. gr. laga nr. 91/1991. Samkvæmt því sem fram kemur í stefnu áttu móðir stefnanda og stefndi í föstu sambandi í 1½ ár þangað til stefndi flutti af landi brott mánuði fyrir fæðingu stefnanda. Enginn annar komi til greina sem faðir stefnanda en stefndi. Af hálfu stefnanda var fallið frá kröfu um að aðilar málsins gengjust undir mannerfðafræðilegar rannsóknir til að staðreyna faðerni stefnanda. Með vísan til málatilbúnaðar stefnanda um að engir aðrir menn komi til greina sem faðir stefnanda verður krafa stefnanda um að stefndi sé faðir hans tekin til greina. Þess er krafist að stefndi verði dæmdur til að greiða einfalt meðlag með stefnanda frá fæðingu hans til 18 ára aldurs stefnanda. Með vísan til 6., sbr. 3. mgr., 57. gr. barnalaga nr. 76/2003 ber að dæma stefnda til greiðslu einfalds meðlags með stefnanda. Samkvæmt 2. málsl. 1. mgr. 57. gr. barnalaga verður meðlag þó ekki ákvarðað lengra aftur í tímann en eitt ár frá því að krafa var sett fram nema alveg sérstakar ástæður leiði til þess. Krafa um meðlag var sett fram með birtingu stefnu 5. nóvember 2012 og verður stefndi því dæmdur til að greiða stefnanda meðlag frá 5. nóvember 2011. Málskostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði samkvæmt 11. gr. barnalaga, þar á meðal málflutningsþóknun lögmanns stefnanda, Þyríar Steingrímsdóttur hrl., sem þykir hæfilega ákveðin 250.000 krónur og hefur þá verið tekið tillit til skyldu stefnanda að greiða virðisaukaskatt. Í samræmi við 13. gr. barnalaga er þóknun málsvara stefnda, Huldu Rósar Rúriksdóttur hrl., ákveðin 50.000 krónur sem greiðist úr ríkissjóði. Ásbjörn Jónasson, aðstoðarmaður dómara, kveður upp þennan dóm. D Ó M S O R Ð : Stefndi, M, telst vera faðir stefnanda, A. Stefndi greiði einfalt meðlag með stefnanda frá 5. nóvember 2011 til fullnaðs 18 ára aldurs hennar. Málskostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. málflutningsþóknun lögmanns hennar, Þyríar Steingrímsdóttur hrl., 250.000 krónur. Þóknun málsvara stefnda, Huldu Rósar Rúriksdóttur, 50.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.

Mál nr. 17/2016

Líkamstjón Skaðabætur Sjúklingatrygging Sjúkrahús Fyrning Gjafsókn

Ágreiningur aðila laut að því hvort S og Í bæru bótaábyrgð á líkamstjóni sem A taldi að rekja mætti til afleiðinga læknismeðferðar sem hann hlaut árið 2003, annars vegar á Ítalíu þar sem hann var fyrst lagður inn í kjölfar þess að hann varð fyrir heilablóðfalli og hins vegar á Landspítala sem tók við meðferð A eftir komu hans til Íslands um viku síðar. Í dómi Hæstaréttar kom fram að A hefði sjálfur leitað á umrætt sjúkrahús á Ítalíu án þess að vist hans þar hefði komið til eftir reglum þágildandi 35. gr. laga nr. 117/1993 um almannatryggingar, sbr. nú 1. mgr. 23. laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar, hvorki að því er varðaði ástæðu fyrir henni né aðdraganda hennar. Af þessum sökum gæti hann ekki krafið S um bætur vegna tjóns, sem rekja mætti til meðferðarinnar þar ytra. Kröfu um bætur fyrir slíkt tjón yrði enn síður beint að Í á grundvelli almennra reglna um sakarábyrgð starfsmanna Landspítala og vinnuveitandaábyrgð Í á þeim. Kom því einungis til skoðunar hvort A ætti rétt til bóta vegna tjóns af þeirri meðferð sem hann fékk á Landspítala á nánar tilgreindu tímabili. Með hliðsjón af niðurstöðum tveggja matsgerða var talið að ýmis mistök hefðu verið gerð við meðferð A frá því að hann var lagður inn á Landspítala, þar á meðal að ekki hefði verið gætt að því að afla upplýsinga frá ítalska sjúkrahúsinu um greiningu á sjúkdómi hans og meðferð þar, ekki hefði verið bætt úr þessu með viðhlítandi rannsóknum og A hefði vegna mistaka þurft að sæta einangrun vegna smithættu lengur en þörf hefði verið. Þá hefði honum verið gefið lyf sem yki hættu á því að hann fengi á ný blóðtappa í heila, sem síðar varð raunin. Var því lagt til grundvallar að uppfyllt væru skilyrði 1. töluliðar 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu til að A öðlaðist rétt til bóta úr sjúklingatryggingu. Í samræmi við niðurstöðu yfirmatsgerðar var jafnframt lagt til grundvallar að tjón A af völdum meðferðarinnar á Landspítala á umræddu tímabili svaraði til fjórðungs af heildartjóni hans. Loks var ekki fallist á með S að krafa A hefði verið fallin niður fyrir fyrningu samkvæmt 1. mgr. 19. gr. laga nr. 111/2000. Samkvæmt framansögðu var S gert að greiða A tilgreinda fjárhæð.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir MarkúsSigurbjörnsson, Eiríkur Tómasson, Greta Baldursdóttir, Ólafur BörkurÞorvaldsson og Þorgeir Örlygsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 7. janúar 2016. Hannkrefst þess að stefndaSjúkratryggingum Íslands verði gert að greiða sér 9.962.945 krónur með 4,5%ársvöxtum frá 13. október 2007 til 15. apríl 2013, en dráttarvöxtum samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi tilgreiðsludags. Þá krefst hann þess að stefnda íslenskaríkinu verði gert að greiða sér 10.437.946 krónur með sömu vöxtum og áðurgreinir. Í báðum tilvikum krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstaréttióskipt úr hendi stefndu án tillits til gjafsóknar, sem honum hefur verið veitt.Stefndi Sjúkratryggingar Íslands krefst staðfestingarhins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Stefndi íslenska ríkið krefstaðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en tilvara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður falli niður.ISamkvæmt málatilbúnaðiáfrýjanda var hann í orlofsferð á eyjunni Sardiníu við Ítalíu þegar hann fann21. ágúst 2003 fyrir máttleysi í hægri fæti, sem hafi þó liðið hjá. Daginneftir hafi hann verið mjög þreyttur og legið fyrir, en á þriðja degi hafieiginkona hans veitt því athygli að hann hafi beitt hægri hendi sérkennilega ogþau því leitað á læknavakt. Þaðan hafi hann verið sendur á sjúkrahús oggreining leitt í ljós að hann hafi orðið fyrir heilablóðfalli. Þar hafi hanndvalið uns hann var sendur til Íslands með sjúkraflugi 31. sama mánaðar. Engingögn munu hafa fylgt áfrýjanda hingað um læknismeðferð eða dvöl hans ásjúkrahúsi á Sardiníu og hefur engra slíkra gagna verið aflað síðan, en ískýrslu erlends læknis, sem sinnti honum í sjúkraflugi, sagði meðal annarssamkvæmt framlagðri þýðingu: „Lagður inn á sjúkrahús 27/08/03 með helftarslekjuhægra megin sem þróaðist smám saman tvo daga á undan. Sneiðmyndataka staðfestiblóðþurrðarheilablóðfall vinstra megin (því miður fengust myndirnar ekkiafhentar af sjúkrahúsi). Flogaveikikast einu sinni, á innlagningardegi,meðhöndlað með „Gardenale“. Háþrýstingur skráður ... Eiginkona fékk stuttalæknaskýrslu frá ítalska sjúkrahúsinu“.Eftir komu hingað til landsvar áfrýjandi fluttur á Landspítala og látinn þar rakleitt í einangrun ísamræmi við reglur spítalans um sjúklinga, sem kæmu beint af erlendusjúkrahúsi, vegna hættu á að þeir bæru með sér fjölónæma sýklastofna. Ítengslum við það munu strax hafa verið tekin sýni til ræktunar á rannsóknarstofu,en mistök verið gerð við það og því þurft að endurtaka rannsóknina, sem hafileitt til þess að áfrýjandi hafi verið í einangrun um tvöfalt lengur en annarshefði orðið. Þegar eftir innlögn á Landspítala 31. ágúst 2003 mun sérfræðingurí taugalækningum hafa rætt við áfrýjanda og var sá læknir eftir gögnum málsinsskráður í skýrslum vegna áfrýjanda sem ábyrgur sérfræðingur þótt þær virðist engarhafa stafað frá honum, en annars læknis var síðan getið í þessu hlutverki frá3. september sama ár. Á hinn bóginn mun deildarlæknir strax í byrjun hafa áttviðtal við áfrýjanda og skráði læknirinn í skýrslu að áfrýjandi hafi tíu dögumfyrr fengið í stutta stund dofa hægra megin í líkamanum, sem fljótlega hafigengið alveg til baka. Að kvöldi sama dags hafi áfrýjandi aftur fundið fyrirdofa ásamt máttleysi og legið síðan inni á sjúkrahúsi á Sardiníu í tíu daga þartil hann hafi verið fluttur til Íslands í sjúkraflugi. Við komu á sjúkrahúsiðytra hafi áfrýjandi fengið krampa, dofi hafi liðið hjá eftir tvo til þrjá dagaen máttleysið ekki. Án frekari skýringa var einnig tekið fram að áfrýjanda hafiversnað á þriðja degi vistarinnar á erlenda sjúkrahúsinu. Þar hafi tvívegisverið tekin sneiðmynd af höfði áfrýjanda, í fyrra skiptið við komu ásjúkrahúsið, og var haft eftir eiginkonu hans að sú mynd hafi leitt í ljósstóra heilablæðingu. Í lok þessarar skýrslu var greint frá ástandi áfrýjandavið skoðun og meðal annars tekið fram að máttur hans hafi minnkað meira íhandlegg en fæti hægra megin, en viðbrögð hafi verið lífleg og snertiskyn ásamtsársaukaskyni eðlilegt. Í málinu liggur einnig fyrir skýrsla á eyðublaði fráLandspítala fyrir skráningu hjúkrunar og var þar meðal annars ritað viðdagsetninguna 31. ágúst 2003: „Kemur á deild kl. 18.30 í fylgd sjúkrabíls ogeiginkonu. Kemur frá Sardiníu m. sjúkraflugi v. stroke en eiginkona segir læknaúti hafa séð heilablæðingu á CT ... Segist ekki hafa fengið blóðþynningu úti.Fékk líka Grand Mal krampa við innlögn á spítalann í Sardiníu, er á Fenemal viðþví og verið að trappa hann niður. Er með partial hæ. paresu en getur lyft fæti+ hendi hálfa leið ... Getur borðað og kyngt án erfiðleika.“ Næsta dag vartekið fram í skýrslunni að áfrýjandi hafi haldið til í rúmi og látið vel afsér, en það væri „beðið með uppvinnslu rannsóknir þar til einangrun verðuraflétt.“ Þá var þess getið 3. september 2003 að aftur hafi þurft að taka sýniog væri áfrýjandi „svekktur yfir framlengingu“ á einangrun, en næsta dag aðþess væri vænst að einangrun lyki degi síðar og hafi verið sótt um dvöl fyrir áfrýjandatil endurhæfingar á tveimur stöðum.Fyrir liggur að áfrýjandihafi verið færður úr einangrun að morgni 5. september 2003 og sneiðmynd þáverið tekin af höfði hans. Hún hafi sýnt „tvö heildrep í vinstra heilahveli“,svo sem komist var að orði í yfirmatsgerð, sem nánar verður getið hér síðar. Íframhaldi af þeirri myndatöku mun áfrýjandi hafa gengist undir sjúkraþjálfun ogverið látinn gera æfingar, en fengið síðan skyndilega einkenni um enn eittheilablóðfall. Hafi hann fengið alvarlega lömun í hægri hlið líkamans, meira ífæti en hendi, skerðingu á talskilningi og „ruglástand“, eins og sagði íyfirmatsgerð. Sneiðmynd mun aftur hafa verið tekin af höfði áfrýjanda, en húnhvorki leitt í ljós blæðingu né nokkuð annað, sem ekki hafi sést á fyrrimyndinni sama dag. Taltruflanir áfrýjanda munu hafa gengið til baka á meðanhann lá inni á taugalækningadeild Landspítala, en þaðan var hann fluttur 18.september 2003 á endurhæfingardeild. Í bréfi frá þeim degi, sem sérfræðingur átaugalækningadeild gerði í tengslum við þann flutning, kom meðal annars fram aðvið innlögn á sjúkrahúsið hafi verið spurning hvort áfrýjandi „hefði fengiðheilavefsblæðingu og var hann því ekki settur á Magnýl fyrr en síðar“.Jafnframt sagði eftirfarandi: „Haldinn var fjölskyldufundur 09.09.03.Fjölskyldan mjög óánægð með meðferð bæði hér heima og úti. Henni fannst óþarfadráttur vera á uppvinnslu og meðferð.“Landlæknir lét frá sér faraálitsgerð 1. mars 2004 í tilefni af því að dóttir áfrýjanda hafi 29. september2003 ritað honum bréf, þar sem óskað hafi verið „athugunar á þeirri meðferð“sem áfrýjandi hafi fengið á taugalækningadeild Landspítala „í kjölfarheilablóðfalls.“ Í málinu liggur það bréf ekki fyrir og heldur ekki greinargerðsérfræðings á taugalækningadeild, sem vísað var til í álitsgerðinni. Í hennivoru fyrrgreind atvik rakin stuttlega, en síðan voru í sérstökum kafla gerðarýmsar athugasemdir við færslu sjúkraskrár áfrýjanda, þar á meðal um að „engingóð lýsing“ hafi verið gerð um skoðun á honum við komu, upplýsingar hafistangast á um lyfjagjöf á þeim tíma og ekki hafi verið gerð „grein fyriráhættuþáttum.“ Í framhaldi af því sagði meðal annars: „Hér verður einkum svaraðþeirri spurningu, hvort meðferð hafi dregist óeðlilega og hvaða afleiðingar þaðkunni að hafa haft fyrir gang sjúkdómsins. Kröftugri blóðþynningarmeðferð ereingöngu beitt þegar meðferð getur hafist innan nokkurra klukkustunda, en um 10dagar höfðu liðið frá byrjun einkenna þar til sjúklingurinn komst tilmeðhöndlunar á Landspítala. Tími til að hefja slíka meðferð var því liðinn.Meðferð með acetylsalicylsýru (Magnyl) er notuð til að freista þess að hindrafrekari áföll í framtíðinni, fremur en að um bráðameðferð sé að ræða. Vegnalélegrar sjúkraskrár er ekki gott að sjá hvenær slík meðferð var hafin ogreyndar verður að teljast ólíklegt að hún hefði haft afgerandi áhrif áframvindu sjúkdómsins, sem þó er ógerningur að segja til um. Ekki er heimilt aðvíkja frá reglum um ræktanir frá sjúklingum sem koma erlendis frá nemafyrirsjáanlegt sé að um líf og dauða sé að tefla að meðferð verði hafin, semekki er í tilvikum eins og því sem lýst er hér ... Um er að ræða 58 ára gamlanmann, sem leggst inn á taugalækningadeild í kjölfar legu á sjúkrahúsi áSardiníu eftir heilablóðfall ... en upplýsingar skorti frá því sjúkrahúsi.Vegna svokallaðrar MOSA-ræktunar dróst uppvinnsla og ekki var vitað með vissu umeðli heilablóðfallsins. Vegna reglna sjúkrahússins um sýklaræktanir frá þeimsem koma frá sjúkrahúsum erlendis var um töf á fullkominni greiningu og meðferðað ræða og varð töfin lengri vegna mistaka við sýnistöku. Vegna þess tíma semliðið hafði frá áfallinu var ekki upp á sérhæfða meðferð að bjóða, en þessaraðstæður munu hafa leitt til þess að fyrirbyggjandi meðferð dróst og sjúklingurfékk aukin einkenni um heilablóðfall, sem þó verður að teljast ólíklegt að hægthefði verið að komast hjá ... Að svo miklu leyti sem hægt er að miða viðsjúkraskrána hefur ekki verið nægileg festa í meðferðinni og átelja verður þanndrátt á árvekni að einangrun skuli dragast vegna rangrar sýnatöku. Óánægjaættingja er skiljanleg ... og ættingjar fá þá mynd að slapplega hafi veriðstaðið að verki, þótt færa megi að því rök að ólíklegt sé að það hefði breyttframgangi mála að öðru leyti.“Af gögnum málsins virðistmega ráða að áfrýjandi hafi legið inni á endurhæfingardeild Landspítala framtil 5. nóvember 2003, en upp frá því verið svonefndur dagsjúklingur uns hannútskrifaðist 19. maí 2004. Eftir það hafi hann verið „áfram í ambulantsjúkraþjálfun þrisvar í viku“, svo sem sagði í bréfi sjúkrahússins tiltryggingayfirlæknis 30. september 2004, en þar var einnig tekið fram að áfrýjandihafi verið „í stöðugri en hægri framför“.Með bréfi 3. júlí 2008leitaði áfrýjandi bóta á grundvelli laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu. Þarvar meðal annars byggt á því að „margt hefði betur mátt fara við greiningu ogmeðferð“ á taugalækningadeild Landspítala og kynni það að hafa valdið áfalli áfrýjanda5. september 2003. Stefndi Sjúkratryggingar Íslands hafnaði bótaskyldu 19.janúar 2009 á þeim grunni að krafa, sem áfrýjandi kynni að hafa átt, værifallin niður fyrir fyrningu samkvæmt 1. mgr. 19. gr. laga nr. 111/2000, enfjögurra ára fyrningartími eftir því ákvæði hafi í síðasta lagi byrjað að líðaþegar landlæknir lauk álitsgerð sinni 1. mars 2004. Áfrýjandi óskaði eftir þvívið stefnda Sjúkratryggingar Íslands 23. janúar 2009 að hann endurskoðaði þessaafstöðu, en hún var áréttuð í bréfi hans til áfrýjanda 18. febrúar sama ár.Áfrýjandi höfðaði mál þetta meðstefnu 5. október 2011 og krafðist þess að viðurkennd yrði annars vegar„bótaskylda stefnda Sjúkratrygginga Íslands úr sjúklingatryggingu“ vegnameðferðar, sem áfrýjandi hafi fengið í framhaldi af blóðtappa í heila, og hinsvegar að stefndi íslenska ríkið bæri „bótaábyrgð“ vegna sömu meðferðar. Í stefnunnivar meðal annars byggt á því að áfrýjandi ætti rétt til bóta frá stefnda SjúkratryggingumÍslands, bæði vegna læknismeðferðar á Sardiníu og á Landspítala eftir að hannvar fluttur hingað, en í stefnunni var krafa hans á hendur stefnda íslenskaríkinu nefnd varakrafa.Samkvæmt beiðni áfrýjanda17. apríl 2012 voru 5. september sama ár dómkvaddir tveir menn, annars vegarheila- og taugaskurðlæknir og hins vegar hæstaréttarlögmaður, til að meta tjónáfrýjanda, sem rekja mætti til ófullnægjandi læknismeðferðar á sjúkrahúsi áSardiníu og Landspítala í ágúst og september 2003. Laut beiðnin nánar tiltekiðað mati á því hvenær heilsufar áfrýjanda hafi orðið stöðugt, hversu lengi hannhafi verið tímabundið óvinnufær og hvert væri tímabil til þjáningabóta samkvæmt3. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Jafnframt hver varanlegur miski hans væri ogvaranleg örorka og hvort hann þyrfti í framtíðinni að gangast undirsjúkraþjálfun og taka lyf vegna heilsubrests, sem rekja mætti til þessararmeðferðar, og þá í hvaða mæli. Í matsgerð 20. febrúar 2013 var talið aðupplýsingar skorti um meðferð áfrýjanda á sjúkrahúsi á Sardiníu, en með þeimfyrirvara að hann hafi þar verið greindur með blóðtappa í heila var lýst þvíáliti að þegar hefði átt að hefjast handa við að gefa honum lyfið aspirin eðaacetylsalicylsýru til að draga úr hættu á að blóðtappi myndaðist á ný. Þettahafi hvorki verið gert á sjúkrahúsinu ytra né eftir að áfrýjandi var lagður inná Landspítala. Það væri „afar erfitt að svara til um hvort Asperin meðferðhefði komið í veg fyrir versnun einkenna“, en „verulegar líkur“ væru fyrir þvíað hún „hefði dregið úr hættu á frekari blóðtappamyndunum í heila.“ Ásjúkrahúsi á Sardiníu hafi verið byrjað að gefa áfrýjanda lyf með heitinu Lasix,sem væri vatnslosandi, og hafi eiginkona hans sagt hann hafa fengið það „semeins konar bjúgmeðferð vegna blóðtappans“, en þetta teldu matsmenn ekki eiga„stoð í nútíma læknisfræði“. Áfrýjanda hafi þó áfram verið gefið þetta lyf áLandspítala eftir komu þangað 31. ágúst 2003. Í gögnum um innritun áfrýjanda áLandspítala hafi ýmist verið rætt um að hann hafi fengið blóðtappa í heila eðablæðingu, en í stað þess að taka sneiðmynd af höfði til að ganga úr skugga umgreiningu hafi hann verið settur í einangrun „með óstaðfestasjúkdómsgreiningu.“ Þótt áfrýjandi hafi komið af erlendu sjúkrahúsi hafi ekkertkomið í veg fyrir sneiðmyndatöku hefði sérfræðingur talið hana nauðsynlega, enmikilvægi hennar mætti ráða af því að á meðan áfrýjandi hafi verið hafður íeinangrun hafi þrisvar verið bókað „í fyrirmælum“ um hann að taka ætti slíkamynd. Vegna „vankunnáttu“ hafi verið staðið ranglega að töku sýnis í tengslumvið varnir Landspítala gegn fjölónæmum sýklum og hafi áfrýjandi verið hafður íeinangrun í fimm daga í stað tveggja eða þriggja, en „ábyrgður sérfræðingur“hafi ekki sinnt áfrýjanda meðan hann sætti einangrun fyrr en frá 3. september2003. Blóðprufur, sem fyrst hafi verið teknar 1. þess mánaðar, hafi sýnt aðáfrýjandi væri „þurr, í hlutfallslegum vatnsskorti og blóð hans var meðverulega hækkað seigjugildi“, sem væru „staðfestir áhættuþættirheilablóðfalla.“ Mætti hugsanlega rekja þetta til þess að áfrýjanda hafi veriðgefið lyfið Lasix, sem áður var getið. Matsmenn teldu engan veginn unnt aðfullyrða að áfrýjandi hefði náð fullum bata ef staðið hefði verið á annan háttað meðferð hans og væri því „eðlilegt að miða við það að helmingur einkenna afvöldum blóðtappa í heila sé vegna ófullnægjandi meðferðar.“ Ekki yrði greintmilli afleiðinga þeirrar meðferðar á Sardiníu annars vegar og Landspítala hinsvegar, en til hennar mætti rekja tímabundna óvinnufærni í fimm mánuði, sex mánaðatímabil þjáninga, þar af þrjá mánuði rúmliggjandi, 20 stiga varanlegan miska og25% varanlega örorku. Heilsufar áfrýjanda hafi orðið stöðugt 31. ágúst 2004 ogþyrfti hann einhverja sjúkraþjálfun áfram eftir það, en ekki lyf af þessumsökum.Að fenginni þessari matsgerðhöfðaði áfrýjandi framhaldssök í málinu 19. apríl 2013 og gerði þar sömu kröfurum greiðslu úr hendi stefndu og hann gerir nú fyrir Hæstarétti samkvæmtáðursögðu. Af sjálfu leiðir að áfrýjandi féll með þeim dómkröfum fráupphaflegum kröfum sínum á hendur stefndu um viðurkenningu á bótaskyldu þeirragagnvart sér.Stefndi íslenska ríkið krafðistþess í þinghaldi 25. júní 2013 að dómkvaddir yrðu þrír yfirmatsmenn. Við þeirrikröfu varð héraðsdómur 7. apríl 2014 með því að dómkveðja sérfræðing í heila-og taugasjúkdómum, sérfræðing í almennum lyf- og gigtlækningum oghæstaréttarlögmann. Yfirmatsmenn luku störfum með matsgerð 16. janúar 2015 ogvar þar meðal annars fjallað í sérstökum kafla um hvort meðferð áfrýjanda á Landspítalahafi verið ábótavant og hvort rekja mætti heilsutjón hans til þess og þá íhvaða mæli, en jafnframt hverjar afleiðingar hafi orðið af meðferð á sjúkrahúsiá Sardiníu. Töldu yfirmatsmenn að annmarkar hafi verið á meðferð áfrýjanda áLandspítala að því leyti að í fyrsta lagi hafi ekki verið reynt að aflaupplýsinga frá sjúkrahúsi á Sardiníu „ef ekki á komudag þá a.m.k. næsta dag“,enda hafi þá aðeins legið fyrir það eitt samkvæmt bréfi læknis, sem fylgdiáfrýjanda í sjúkraflugi, að hann hafi fengið „heiladrep í vinstra heilahveli“.Í öðru lagi hefði verið eðlilegt að fá svo fljótt sem auðið væri sneiðmynd afhöfði áfrýjanda til að staðfesta ástand hans og greiningu, en einangrun, semhann hafi verið settur í, hefði „ekki átt að koma í veg fyrir nauðsynlegarrannsóknir“ í því skyni. Hafi því ekki legið fyrir staðfestar upplýsingar umsjúkdómsgreiningu á tímabilinu frá 31. ágúst til 5. september 2003 og hafi þaðleitt til tafa á viðeigandi meðferð. Í þriðja lagi væri athugavert að ekki hafiverið skráður sérfræðingur fyrir meðferð áfrýjanda fyrr en 3. september samaár. Í fjórða lagi hafi á sjúkrahúsi á Sardiníu verið hafin meðferð með lyfinu Lasix,sem væri ætlað að vinna gegn bjúg og háum blóðþrýstingi, en ekkert lægi fyrirum að bjúgur hafi gert vart við sig og hafi blóðþrýstingur áfrýjanda ísjúkraflugi og við innlögn á Landspítala verið eðlilegur. Væri ekkert vitað umástæðu þess að byrjað hafi verið að gefa áfrýjanda þetta lyf. Ekki væri „taliðæskilegt að lækka blóðþrýsting mikið eftir blóðtappa til að viðhalda blóðflæðitil heilans“. Þá væri ofþornun þekkt aukaverkun af þessu lyfi og hafi einnigkomið fram í sænskri sérlyfjaskrá að það gæti blóðtappi einnig verið. Viðrannsókn á blóðsýni úr áfrýjanda við innlögn á Landspítala hafi verið merki umþurrð og enn frekar að morgni 5. september 2003. Hefði því átt að hætta þessarilyfjagjöf. Í fimmta lagi hefði átt að hefja meðferð með lyfinu aspirin viðinnlögn á sjúkrahús á Sardiníu, en erfitt væri að fullyrða hvort dregið hefðiúr líkum á endurteknu áfalli ef sú meðferð hefði byrjað við innlögn áLandspítala. Það hafi þó verið gert eftir áfall áfrýjanda 5. september 2003 oghafi dráttur á því að minnsta kosti svipt áfrýjanda „þeim möguleika að með þvímætti draga úr hættu á og alvarleika síðara áfalls“, þannig að eðlilegt hefðiverið að hefja slíka meðferð þegar við innlögn á Landspítala. Telduyfirmatsmenn samkvæmt þessu að meðferð áfrýjanda á báðum sjúkrahúsum „hafi aðnokkru verið ábótavant“ og skipti þar mestu að „blóðflöguhemjandi meðferð“ hafiekki byrjað fyrr en 5. september 2003 eftir endurtekið áfall áfrýjanda. Væru„meiri líkur en minni til þess að með blóðflöguhemjandi meðferð hefði máttdraga úr líkum á því áfalli eða a.m.k. umfangi þess.“ Jafnframt væru meirilíkur en minni á því að ófullnægjandi meðferð, sem hafi falist í ölluframangreindu, hafi „leitt til þess að heilsufarslegar afleiðingar eru meiri enella.“ Væri rétt að skipta þessum afleiðingum þannig að helmingur þeirrastafaði af ófullnægjandi meðferð. Aðgreining afleiðinga ófullnægjandi meðferðarmilli sjúkrahúss á Sardiníu og Landspítala gæti „aldrei orðið annað enmatskennd“, en með því að rekja mætti „stærstan hluta aukinna afleiðinga“ tilsjúkrahússins ytra væri „að álitum“ rétt að telja þær að ¾ hlutum stafa afmeðferð þar og að ¼ af meðferðinni á Landspítala. Yfirmatsmenn töldu heilsufaráfrýjanda hafa orðið stöðugt 21. ágúst 2004, en vegna afleiðinga ófullnægjandilæknismeðferðar hafi hann samanlagt verið tímabundið óvinnufær í sex mánuði frásama degi, hann hafi að því er varðar þjáningabætur verið veikur jafn langantíma, þar af rúmliggjandi í 128 daga, varanlegur miski hans af þessum sökumværi 20 stig og varanleg örorka 25%. Þá mætti ætla að áfrýjandi þyrfti íframtíðinni á sjúkraþjálfun að halda fimmtán skipti á ári og yrði sú þörf aðhelmingi rakin til ófullnægjandi meðferðar á sjúkrahúsunum tveimur, en húnhefði á hinn bóginn ekki valdið aukinni þörf á lyfjum um ókominn tíma.IISamkvæmt málflutningiáfrýjanda fyrir Hæstarétti á að skilja dómkröfur hans svo að hann krefjist bótaað höfuðstól samtals 10.437.946 krónur. Af þeirri fjárhæð krefji hann stefndaSjúkratryggingar Íslands um 9.962.945 krónur, sem svari að mati hans tilframreiknaðrar fjárhæðar hámarksbóta úr sjúklingatryggingu samkvæmt 2. mgr. 5.gr. laga nr. 111/2000, en stefnda íslenska ríkið um mismuninn. Verði sáfyrrnefndi dæmdur til að greiða lægri fjárhæð eða enga verði sá síðarnefndidæmdur til að greiða að sama skapi hærri fjárhæð eða hana alla.Í málatilbúnaði áfrýjanda erframangreind heildarkrafa hans sundurliðuð þannig að í fyrsta lagi krefst hannbóta á grundvelli 1. mgr. 1. gr. skaðabótalaga vegna kostnaðar af sjúkraþjálfuntil frambúðar. Þann kröfulið reiknar áfrýjandi þannig að samkvæmt matsgerð munihann þurfa slíka þjálfun fimmtán sinnum á ári, en helminginn af þeirri þörfmegi rekja til afleiðinga læknismeðferðar á sjúkrahúsi á Sardiníu ogLandspítala. Á þeim grunni og samkvæmt útreikningum á lífslíkum íslenskra karlamuni kostnaður áfrýjanda af þessu nema samkvæmt verðskrá stefndaSjúkratrygginga Íslands frá 1. janúar 2013 samtals 284.548 krónum. Í öðru lagikrefst áfrýjandi greiðslu á 2.025.057 krónum vegna tímabundins atvinnutjóns ísex mánuði, sem samkvæmt matsgerð megi rekja til afleiðinga meðferðar ásjúkrahúsunum tveimur. Taki þessi liður í kröfu áfrýjanda mið af samanlagðrifjárhæð hreinna tekna hans af eigin atvinnurekstri á árinu 2002 og reiknuðuendurgjaldi til hans úr þeim rekstri, en hann segir tekjur sínar næstu tvö áriná undan hafa verið „sambærilegar“. Í þriðja lagi gerir áfrýjandi kröfu um441.350 krónur í þjáningabætur og kveðst hann reikna þá fjárhæð eftir ákvæðum3. gr. skaðabótalaga á þeim grundvelli að hann hafi verið veikur af völdummeðferðarinnar á báðum sjúkrahúsunum samtals í sex mánuði, þar af rúmliggjandihelming þess tíma. Í fjórða lagi krefst áfrýjandi 1.750.500 króna í bætur vegnavaranlegs miska, en sú fjárhæð er reiknuð eftir ákvæðum 4. gr. skaðabótalaga ogmiðast við að miskinn nemi 20 stigum, sem eftir matsgerð verði rakinn tilmeðferðar á sjúkrahúsunum. Loks er í fimmta lagi gerð krafa um greiðslu á 5.936.491krónu í bætur vegna varanlegrar örorku og er þar lagt til grundvallar að hún séeftir niðurstöðu matsgerðar 25% vegna afleiðinga meðferðar á sjúkrahúsunum, enfjárhæð þessa kröfuliðar sé reiknuð eftir framreiknuðum meðaltekjum áfrýjandaárin 2000, 2001 og 2002.IIISamkvæmt 1. mgr. 1. gr. laganr. 111/2000 eiga sjúklingar, sem verða fyrir tjóni hér á landi vegna sjúkdómsmeðferðará sjúkrahúsi, rétt til bóta eftir nánari fyrirmælum laganna. Frá þeirrimeginreglu þessa ákvæðis, að réttur til bóta sé bundinn við tjón af meðferð hérá landi, er gerð sú undantekning í 2. mgr. sömu lagagreinar að sjúklingi erveittur sams konar bótaréttur ef brýna nauðsyn hefur borið til að vista hann ásjúkrahúsi eða annarri heilbrigðisstofnun erlendis og meðferð þar hefur valdiðhonum tjóni. Um nauðsyn á slíkri vistun er í 2. mgr. 1. gr. laga nr. 111/2000,eins og henni var breytt með 61. gr. laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar,vísað til 23. gr. síðarnefndu laganna, en fram að þeirri breytingu var þarvísað til 35. gr. þágildandi laga nr. 117/1993 um almannatryggingar. Í 1. mgr. 23.gr. laga nr. 112/2008, sem í meginatriðum svarar efnislega til eldri fyrirmælaí 35. gr. laga nr. 117/1993, eru ákvæði um greiðslu úr sjúkratryggingum ákostnaði af alþjóðlega viðurkenndri læknismeðferð erlendis handa sjúkratryggðummanni, sem brýn nauðsyn er á, ef ekki er unnt að veita slíka aðstoð hér álandi. Samkvæmt 3. mgr. 23. gr. laga nr. 112/2008 ákveðursjúkratryggingastofnun hvort skilyrði fyrir þessu séu uppfyllt og hvar sásjúkratryggði skuli fá meðferð, en sama hlutverk hafði sérstök nefnd á hendieftir 35. gr. laga nr. 117/1993, sem átti við á þeim tíma sem áfrýjandi lagðistinn á sjúkrahús á Sardiníu í ágúst 2003. Áfrýjandi leitaði eftir gögnum málsinssjálfur á það sjúkrahús og var vist hans þar á engan hátt komin til eftirreglum 35. gr. laga nr. 117/1993, hvorki að því er varðar ástæðu fyrir henni néaðdraganda hennar. Af þessum sökum getur áfrýjandi ekki krafið stefndaSjúkratryggingar Íslands um bætur vegna tjóns, sem rekja mætti til meðferðarhans á sjúkrahúsi á Sardiníu. Kröfu um bætur fyrir slíkt tjón verður enn síðurbeint að stefnda íslenska ríkinu á grundvelli almennra reglna um sakarábyrgð starfsmannaLandspítala og vinnuveitandaábyrgð þessa stefnda á þeim. Kemur því ekki annaðhér til frekari skoðunar en hvort áfrýjandi geti átt rétt til bóta vegna tjónsaf meðferð, sem hann fékk á Landspítala frá 31. ágúst til 5. september 2003.Áfrýjandi reisir kröfu sínagagnvart stefnda Sjúkratryggingum Íslands einkum á ákvæði 1. töluliðar 2. gr.laga nr. 111/2000, þar sem mælt er fyrir um rétt til bóta úr sjúklingatrygginguvegna meðferðar á sjúkrahúsi ef að öllum líkindum megi ætla að komast hefðimátt hjá tjóni hefði rannsókn eða meðferðinni við fyrirliggjandi aðstæður veriðhagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu áviðkomandi sviði. Í lögskýringargögnum eru þessi skilyrði meðal annars sögðfela í sér að könnun á atvikum þurfi að leiða í ljós að líklegra sé að tjónstafi af meðferð en öðrum orsökum. Verði niðurstaðan sú að eins líklegt sé aðtjón sé óháð meðferðinni sé bótaréttur ekki fyrir hendi.Í málinu liggja annars vegarfyrir matsgerð tveggja dómkvaddra manna og hins vegar yfirmatsgerð þriggjamatsmanna, en hér að framan hafa helstu niðurstöður þeirra verið raktar. Í matsgerðunumvar talið að ýmis mistök hafi verið gerð við meðferð áfrýjanda frá því að hannvar lagður inn á Landspítala 31. ágúst 2003, þar á meðal að ekki hafi veriðgætt að því að afla upplýsinga frá erlenda sjúkrahúsinu, sem hann kom af, umgreiningu á sjúkdómi hans og meðferð þar, en í gögnum frá fyrstu dögum dvalarhans á Landspítala hafi ýmist verið talið að um væri að ræða heilablæðingu eðablóðtappa í heila. Ekki hafi verið bætt úr þessu með viðhlítandi rannsóknum áLandspítala, meðal annars með töku sneiðmyndar af höfði áfrýjanda, heldur hafihann án staðfestrar sjúkdómsgreiningar verið settur í einangrun vegnasmithættu, sem hafi vegna mistaka orðið lengri en átt hefði að vera, og þessieinangrun að auki ranglega verið látin standa slíkum rannsóknum í vegi. Ásjúkrahúsinu ytra hafi áfrýjanda verið gefið lyfið Lasix, sem almennt sé ætlaðað vinna gegn myndun á bjúg og lækka blóðþrýsting, en ekkert yrði séð um ástæðutil þeirrar meðferðar. Hún hafi verið í ósamræmi við viðurkenndar aðferðir og leittaf sér vökvatap úr líkama áfrýjanda, sem hafi verið staðfest með greiningum áblóðsýnum á Landspítala, en af þessu hafi aukist hætta á að hann fengi á nýblóðtappa í heila. Þrátt fyrir þetta hafi áfrýjanda áfram verið gefið þetta lyfeftir að hann var fluttur hingað til lands. Þá hafi ekki verið gætt að því aðhefja á Landspítala svonefnda blóðflöguhemjandi meðferð með því að gefaáfrýjanda lyfið aspirin fyrr en eftir að hann hafði fengið aftur blóðtappa íheila á sjúkrahúsinu 5. september 2003. Tóku yfirmatsmenn sérstaklega fram semfyrr segir að þeir teldu meiri líkur en minni á því að ófullnægjandi meðferð áLandspítala hafa leitt til þess að afleiðingar áfalla áfrýjanda fyrir heilsufarhans hafi orðið meiri en ella. Stefndu hafa hvorki aflað viðhlítandi gagna tilað hnekkja framangreindum niðurstöðum dómkvaddra matsmanna um að mistök hafiverið gerð á Landspítala við meðferð áfrýjanda né gert sennilegt að orsakirheilsutjóns hans verði ekki að hluta raktar til þeirra mistaka. Þótt tveirlæknar hafi gegnt störfum meðdómsmanna í héraði geta þær röksemdir, sem færðareru fyrir niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um að ósannað sé að áfrýjandi hafiorðið fyrir tjóni af meðferðinni á Landspítala, ekki haft slíkt vægi að þær fáiþessu breytt. Samkvæmt því verður að leggja til grundvallar að uppfyllt hafiverið skilyrði 1. töluliðar 2. gr. laga nr. 111/2000 til að áfrýjandi öðlaðistrétt til bóta úr sjúklingatryggingu. Í samræmi við yfirmatsgerð verðurjafnframt lagt til grundvallar að þessi bótaréttur áfrýjanda hafi verið bundinnvið það hlutfall af heildartjóni hans, sem þar var talið að rakið yrði tilmeðferðar á Landspítala á umræddu tímabili.Samkvæmt 1. mgr. 19. gr.laga nr. 111/2000 fyrnist krafa um bætur eftir lögunum þegar fjögur ár eruliðin frá því að tjónþoli fékk eða mátti fá vitneskju um tjón sitt. Áfrýjandikrafðist eins og áður kom fram bóta úr sjúklingatryggingu með bréfi 3. júlí2008 og vefengir stefndi Sjúkratryggingar Íslands ekki að með því hafi veriðrofin fyrning á hugsanlegri kröfu áfrýjanda, hafi hún ekki þá þegar veriðfallin niður fyrir fyrningu. Sú afmörkun á fyrningarfresti í þessu lagaákvæði,að hann byrji að líða þegar tjónþoli fær eða má hafa fengið vitneskju um tjónsitt, verður eðli máls samkvæmt að taka mið af vitneskju um tjón af völdumatvika, sem varðað geta bótaskyldu samkvæmt lögum nr. 111/2000, en ekkivitneskju um tjón af undirliggjandi sjúkdómi, sem vegna mistaka hefur ekki tekistað ráða fulla bót á. Þessu til samræmis gat fyrningartími kröfu áfrýjandasamkvæmt 1. mgr. 19. gr. laganna ekki byrjað að líða við það eitt að honum hafiorðið eða mátt verða ljóst að blóðtappar, sem hann fékk í heila, hafi valdiðhonum tímabundnu og varanlegu heilsutjóni, heldur þurfti hann í þessu skyni aðvita eða mega vita að mistök hafi verið gerð við meðferð hans á Landspítala og aðþau hafi sérstaklega leitt til tjóns. Þegar dóttir áfrýjanda ritaði landlæknibréf 29. september 2003, sem virðist hafa geymt kvörtun vegna meðferðaráfrýjanda á Landspítala, lá hann enn á taugalækningadeild sjúkrahússins og varalls óljóst hvort heilablóðföll hans myndu hafa varanlegar afleiðingar. Af álitsgerðinni,sem landlæknir ritaði af þessu tilefni 1. mars 2004, verður ekki ráðið hvortþví hafi verið haldið fram í kvörtuninni að mistök hafi verið gerð viðmeðferðina, hvort heldur á Sardiníu eða hér á landi, en hvað sem því líðurliggur fyrir að landlæknir taldi í álitsgerðinni ólíklegt að hugsanleg mistökhafi „breytt framgangi mála“. Af þessu verður ekki leitt að fyrningartími kröfuáfrýjanda samkvæmt 1. mgr. 19. gr. laga nr. 111/2000 hafi tekið að líða á þessutímamarki. Stefndi Sjúkratryggingar Íslands hefur ekki vísað til nokkurrasérstakra atvika, sem gerst hafi að öðru leyti á tímabilinu fram til 3. júlí2004 og haft gætu slík áhrif. Verður því að hafna málsvörn þessa stefnda ágrundvelli fyrningar.Hér áður var lýstsundurliðun á höfuðstól fjárkröfu, sem áfrýjandi hefur gert í málinu og nemur10.437.946 krónum. Komist hefur verið að þeirri niðurstöðu að áfrýjandi eigirétt til bóta frá stefnda Sjúkratryggingum Íslands að því leyti, sem tjón hansverði rakið til mistaka við meðferð á Landspítala á tímabilinu 31. ágúst til 5.september 2003, það tjón svari á grundvelli yfirmatsgerðar til fjórðungs afheildartjóni áfrýjanda og krafa hans um bætur vegna þessa sé ekki fallin niðurfyrir fyrningu. Samkvæmt þessu getur krafa áfrýjanda á hendur stefndaSjúkratryggingum Íslands ekki orðið hærri en sem nemur fjórðungiframangreindrar fjárhæðar eða 2.609.487 krónum. Þessi síðastnefnda fjárhæð erinnan hámarks bóta úr sjúklingatryggingu samkvæmt 2. mgr. 5. gr. laga nr.111/2000. Eftir málatilbúnaði áfrýjanda leiðir af þessu að stefndi íslenskaríkið verður sýknaður af kröfu hans. Ekki eru næg efni til að taka að einhverjuleyti eða öllu til greina röksemdir, sem stefndi Sjúkratryggingar Íslands færðifram í héraði til stuðnings því að fjárhæð kröfu áfrýjanda yrði lækkuð, en að þvíverður jafnframt að gæta að þessi stefndi getur ekki skírskotað fyrirHæstarétti í þessu skyni til röksemda, sem stefndi íslenska ríkið hélt einnfram í greinargerð sinni fyrir héraðsdómi. Stefndi Sjúkratryggingar Íslandsverður því dæmdur til að greiða áfrýjanda 2.609.487 krónur með vöxtum eins og ídómsorði greinir.Í héraði naut áfrýjandigjafsóknar, sem háð var 600.000 króna hámarki. Með hinum áfrýjaða dómi varmálskostnaður felldur niður, en áfrýjanda dæmd þessi fjárhæð ígjafsóknarkostnað vegna málflutningsþóknunar lögmanns síns. Fyrir Hæstaréttileitar áfrýjandi endurskoðunar á ákvæði héraðsdóms um málskostnað. Eftirúrslitum málsins verður stefndi Sjúkratryggingar Íslands dæmdur til að greiðaáfrýjanda málskostnað í héraði eins og í dómsorði greinir, en ekki er ástæðatil að dæma þennan stefnda að auki til að greiða í ríkissjóð málskostnað semsvarar gjafsóknarkostnaði áfrýjanda í héraði. Stefndi Sjúkratryggingar Íslandsverður á hinn bóginn dæmdur til að greiða í ríkissjóð málskostnað fyrir Hæstarétti,svo sem segir í dómsorði. Málskostnaður verður felldur niður í héraði og fyrirHæstarétti milli áfrýjanda og stefnda íslenska ríkisins.Ákvæði héraðsdóms umgjafsóknarkostnað verður látið standa óraskað, en um gjafsóknarkostnaðáfrýjanda fyrir Hæstarétti, sem ekki hefur verið bundin tiltekinnihámarksfjárhæð í gjafsóknarbréfi innanríkisráðuneytisins, fer samkvæmt því, semí dómsorði greinir.Dómsorð:Stefndi SjúkratryggingarÍslands greiði áfrýjanda, A, 2.609.487 krónur með 4,5% ársvöxtum frá 13.október 2007 til 15. apríl 2013, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags.Stefndi SjúkratryggingarÍslands greiði áfrýjanda 1.000.000 krónur í málskostnað í héraði. Þá greiði samistefndi 1.200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti, sem renni í ríkissjóð.Héraðsdómur skal veraóraskaður um sýknu stefnda íslenska ríkisins af kröfu áfrýjanda. Málskostnaðurmilli þeirra í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.Ákvæði héraðsdóms umgjafsóknarkostnað er staðfest. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrirHæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmannshans, 1.200.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 3.nóvember 2015. Mál þetta, sem dómtekið var 6 októbersl.var höfðað 5. október 2011 af A, kt. [...], [...], [...], gegnSjúkratryggingum Íslands, Laugavegi 114-118, 150 Reykjavík og íslenska ríkinu,Sölvhólsgötu 7, 101 Reykjavík. Framhaldsstefna var síðan gefin út í málinu 30.apríl 2013.I. Stefnandi krefst þess aðallega aðviðurkennd verði bótaskylda stefnda, Sjúkratrygginga Íslands, úrsjúklingatryggingu vegna meðferðar sem stefnandi hlaut í kjölfar blóðtappa íheila. Þá krefst stefnandi þess að viðurkenntverði að stefndi, íslenska ríkið, beri bótaábyrgð vegna meðferðar sem stefnandihlaut á Landspítala ‒ háskólasjúkrahúsi í kjölfar blóðtappa í heila. Þá er krafist málskostnaðar samkvæmtsíðar framlögðum málskostnaðarreikningi eða að mati dómsins, líkt og málið værieigi gjafsóknarmál, og taki tildæmdur málskostnaður mið af því, að stefnandi erekki virðisaukaskattskyldur. Í framhaldsstefnu er þess krafist aðstefndi, Sjúkratryggingar Íslands, verði dæmdur til að greiða stefnanda9.962.945 krónur með 4,5% ársvöxtum frá 13. október 2007 til 15. apríl 2013, enmeð dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr., sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 umvexti og verðtryggingu. Þess er krafist að stefndi, íslenskaríkið, verði dæmdur til að greiða stefnanda 10.437.946 krónur með 4,5%ársvöxtum frá 13. október 2007 til 15. apríl 2013, en með dráttarvöxtum skv. 1.mgr. 6. gr., sbr. 4. mgr. 5. gr., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingufrá þeim degi til greiðsludags. Þá er þess krafist að stefndu verðidæmdir óskipt til að greiða stefnanda málskostnað.Þesser krafist að málskostnaður verði dæmdur eins og málið væri eigi gjafsóknarmál,en stefnandi nýtur gjafsóknar í málinu fyrir allt að 600.000 kr. Stefndi, Sjúkratryggingar Íslands,krefst þess að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Þá krefst stefndimálskostnaðar úr hendi stefnanda. Í framhaldssök krafðist stefndi,Sjúkratryggingar Íslands, þess að hann yrði sýknaður af öllum kröfum stefnanda.Stefndi gerir þær kröfur til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar verulegaog að málskostnaður milli aðila falli niður. Stefndi gerir ráð fyrir því aðstefnandi muni falla frá dómkröfu sinni er fram kemur í stefnu, umviðurkenningu á bótaskyldu stefnda úr sjúklingatryggingu. Stefndi, íslenska ríkið, krefst þess aðhann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði verðidæmdur til að greiða stefnda málskostnað. Til vara krefst stefndi íslenska ríkiðþess, ef viðurkennt verður að krafa á stefnda Sjúkratryggingar Íslands sé fyrndog ef fallist verður á að íslenska ríkið beri bótaábyrgð vegna meðferðar semstefnandi hlaut á Landspítala í kjölfar blóðtappa í heila, að aðeins verðiviðurkennd bótaábyrgð á því sem er umfram þá fjárhæð sem stefnandi hefði fengiðúr Sjúkratrygginum Íslands hefði krafan ekki fyrnst, þar með talið þeir vextirsem hann hefði átt rétt á, og í því tilviki verði málskostnaður felldur niður. Í framhaldssök krefst stefndi íslenskaríkið þess að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Enn fremur erkrafist málskostnaðar. Til vara gerir stefndi íslenska ríkiðkröfu um að kröfur stefnanda verði lækkaðar verulega og að málskostnaður milliaðila falli niður. Í upphafilegri kröfugerð íslenskaríkisins var gerð krafa um frávísun málins en með úrskurði HéraðsdómsReykjavíkur þann 11. desember 2013 var frávísunarkröfu hafnað. Dómari lætur þess getið að hann hafi íseptember 2013 tekið við málinu af dómara sem var að láta af störfum.II.Málsatvik Stefnandi lýsir málavöxtum svo ístefnu, að þann 21. ágúst 2003, þegar hann hugðist standa upp frá borði áveitingastað á Sardiníu, hafi hann fundið fyrir máttleysi í hægri fæti.Máttleysið hafi lagast við hreyfingu en daginn eftir hafi hann verið þreytturog legið fyrir. Þann 23. ágúst s.á. tók eiginkona hans eftir því, að hannbeitti hægri hendi sérkennilega án þess að hann tæki eftir því sjálfur. Stefnandihafi leitað til læknis, verið lagður inn á sjúkrahús og eftir sneiðmyndatökuverið greindur með hægri helftareinkenni vegna blóðþurrðarslags í heila.Stefnandi fékk einnig flog og var settur á flogameðferð. Þegar var hafist handavið að fá hann fluttan til Íslands. Stefnandi var ekki meðhöndlaður meðblóðþynnandi meðferð á sjúkrahúsinu á Sardiníu og meðan hann beið heimferðarhéldust einkenni hans óbreytt. Stefnandi var fluttur með sjúkraflugitil Íslands 31. ágúst 2003 og lagður inn á taugalækningadeild Landspítala ‒háskólasjúkrahúss. Ekki fylgdi læknabréf með stefnanda frá sjúkrahúsinu íSardiníu, en í læknabréfi frá aðila sem flutti hann heim kom fram að sneiðmyndhafi staðfest blóðþurrðarfall í heila. Í innlagningarnótu á taugalækningadeildLandspítala er lýst hægri helftarlömun. Stefnandi var settur í einangrun vegnahættu á MÓSA-smiti. Einangrunin dróst um tvo daga vegna mistaka við sýnatöku,en hann reyndist ekki bera MÓSA-bakteríu. Stefnandi var fimm daga í einangrun ogmeðferð fólst í því að hann var settur á blóðþrýstingslækkandi lyf ogþvagræsilyf. Að einangrun lokinni þann 5. september 2003 var stefnandi sendur íæfingar með sjúkraþjálfara og í kjölfarið í sneiðmyndatöku. Þá hafi hann veriðmjög þreyttur. Eftir myndatökuna hneig stefnandi niður og fékk annað ogalvarlegra áfall með meiri einkennum, m.a. mikla lömun í hægri hluta líkamans,sem ekki hafi gengið til baka. Hann hafi átt erfitt með að tala, var illaáttaður og minnisleysi gerði vart við sig. Með bréfi, dags. 29. september 2003,kvartaði dóttir stefnda til embættis landlæknis vegna meðferðar stefnanda áLandspítala ‒ háskólasjúkrahúsi og skilaði landlæknisembættið álitsgerð ummálið 1. mars 2004. Þar voru gerðar athugsemdir við vinnslu sjúkraskrár, hún sögðófullkomin og að engin góð lýsing hafi verið á skoðun við komu. Ýmsar fleiriathugasemdir voru gerðar, m.a. var talið óviðunandi að ekki skyldi hafa veriðgerð grein fyrir áhættuþáttum á taugalækningadeild sjúkrahúss sem annaðistheilablóðfallssjúklinga. Með bréfi lögmanns stefnanda, dags. 3.júlí 2008, til Tryggingastofnunar ríkisins var sótt um bætur úrsjúklingatryggingu f.h. stefnanda. Umsókninni var hafnað með bréfi stefndaSjúkratrygginga Íslands, dags. 19. janúar 2009, þar sem byggt var á því aðkrafan væri fyrnd samkvæmt 1. mgr. 19. gr. laga um sjúkratryggingu. Með bréfi, dags. 23. janúar 2009,óskaði lögmaður stefnanda eftir endurupptöku málsins fyrir hönd stefnanda. Meðbréfi stefnda Sjúkratrygginga Íslands, dags. 18. febrúar 2009, var lögmannistefnanda tilkynnt að málið hefði verið endurupptekið og fyrri niðurstaðastaðfest. Stefna í máli þessu var þingfest 13.október 2011 og framhaldsstefna síðan þingfest 30. apríl 2013. Þann 5. september 2012 voru B, heila- ogtaugaskurðlæknir, og C hrl. dómkvaddir skv. beiðni stefnanda til að leggja matá meinta ófullnægjandi læknismeðferð á sjúkrahúsi á Sardiníu og á Landspítala –háskólasjúkrahúsi í ágúst og september 2003. Niðurstaða hinna dómkvöddumatsmanna samkvæmt matsgerð, dags. 20. febrúar 2013, var sem hér segir:a)Heilsufarstefnanda stöðugt 31. ágúst 2004.b)Tímabundinóvinnufærni stefnanda 6 mánuðir.c)Tímabilþjáninga 6 mánuðir og þar af 3 mánuðir rúmliggjandi.d)Varanlegurmiski stefnanda 20 stig.e)Varanlegörorka 25%.Þann 7. apríl 2014 voru, samkvæmt beiðni stefnda íslenska ríkisins,dómkvaddir yfirmatsmenn, þau D taugalæknir, E, lyf- og gigtarlæknir, og F hrl.,til að meta nánar tilgreind atriði vegna læknismeðferðar stefnanda. Niðurstaða yfirmatsmanna samkvæmtmatsgerð, dags. 16. janúar 2015, var sem hér segir;A.Vegna ófullnægjandi læknismeðferðar á sjúkrahúsinu á Sardiníu..Stöðugleikapunktur 21. ágúst 2004.2.Tímabundið atvinnutjón skv. 2. gr.: 75% af 6 mánaða tímabili.3.Þjáningabótatímabil skv. 3. gr.: 75% af 6 mánaða þjáningabótatímabili, þar afrúmliggjandi 128 daga.4.Varanlegur miski skv. 4. gr.: 15 stig.5.Varnaleg örorka skv. 5. gr. 18,75%.6. Þörf á sjúkraþjálfunarmeðferð í framtíðinni:Já, sbr. forsendur.7.Þörf á töku lyfja í framtíðinni: Nei, sbr. forsendur.B.Vegna ófullnægjandi læknismeðferðar á Landspítala..Stöðugleikapunktur 21. ágúst 2004.2.Tímabundið atvinnutjón skv. 2. gr.: 25% af 6 mánaða tímabili.3.Þjáningabótatímabil skv. 3. gr.: 25% af 6 mánaða þjáningabótatímabili, þar afrúmliggjandi 128 daga.4.Varanlegur miski skv. 4. gr.: 5 stig.5.Varnaleg örorka skv. 5. gr. 6,25%.6. Þörf á sjúkraþjálfunarmeðferð í framtíðinni:Já, sbr. forsendur.7.Þörf á töku lyfja í framtíðinni: Nei, sbr. forsendur.III.Málsástæðurog lagarök stefnanda Stefnandi byggir á því, að hann hafiekki verið settur á acetýlsalicýlsýru við innlögn á Landspítalann og í raunekki fyrr en við seinna áfallið, en slík meðferð sé sjálfsögð. Í niðurstöðumlandlæknisembættisins hafi þess verið getið, að ekki hafi verið nægileg festa ímeðferðinni og dráttur á einangrun vegna rangrar sýnatöku verið átalinn. Stefnandi byggir á því, að komast hefðimátt fyrir síðara áfallið ef rétt hefði verið staðið að meðferð hans. Meðbréfi, dags. 3. júlí 2008, hafi stefnandi gert kröfu um bætur úrsjúklingatryggingu úr hendi stefnda, Sjúkratrygginga Íslands, og með bréfistefnda, dags. 19. janúar 2008, hafi umsókn hans verið hafnað á þeim grundvelliað krafan hafi verið fyrnd þegar krafan var sett fram þann 3. júlí 2008. Nokkursamskipti hafi átt sér stað í kjölfarið milli lögmanns stefnanda og stefnda,Sjúkratrygginga Íslands, án þess að fallist væri á kröfur stefnanda. Kröfur sínar á hendur stefnda,Sjúkratryggingum Íslands, byggir stefnandi á lögum um sjúklingatryggingu nr.111/2000. Stefndi, Sjúkratryggingar Íslands, annist sjúklingatryggingu fyrirsjúkrahús, sem ekki kaupa sjúklingatryggingu hjá vátryggingafélagi, sbr. 14.gr. og e-lið 9. gr. laganna. Stefnandi mótmælir því sem stefndiSjúkratryggingar Íslands byggir á að upphaf fyrningar skv. 1. mgr. 19. gr. laganr. 111/2000 skuli miðað við 29. september 2003, einungis nokkrum vikum eftirað hann fékk heilablóðfallið, eða í síðasta lagi þegar álitsgerð Landslæknis láfyrir þann 1. mars 2004. Kröfur um bætur fyrnist skv. 19. gr. laganna þegarfjögur ár séu liðin frá því tjónþoli fékk eða mátti fá vitneskju um tjón sitt.Enn fremur segi í 2. mgr. greinarinnar að krafan fyrnist þó eigi síðar en þegarliðin séu tíu ár frá tjónsatvikinu. Samkvæmt orðanna hljóðan sé upphaffyrningarfrestsins þegar tjónþoli fékk eða mátti fá vitneskju um tjónið en ekkiþegar tjónþola var ljóst að um sjúklingatryggingaratburð gæti verið að ræða. Stefnandi vísar í þessu sambandi tilathugasemda með frumvarpi sem varð að lögum nr. 111/2000, en þar segi aðákvæðið um upphaf fjögurra ára fyrningarfrests geti leitt til þess aðsjúklingur haldi kröfu sinni miklu lengur en í fjögur ár frá því tjónsatvik barað höndum því að fyrningarfrestur byrji ekki að líða fyrr en tjónþoli fékk eðamátti fá vitneskju um tjón sitt. Stefnandi byggir á því að hann hafifengið alvarlegan sjúkdóm sem hafi umturnað lífi hans, hann hafi unniðmarkvisst að endurhæfingu í a.m.k. eitt og hálft ár eftir heilablóðfallið ogendurhæfingin hafi skilað nokkrum bata. Ástand stefnanda hafi ekki verið orðiðstöðugt fyrr en í fyrsta lagi að lokinni endurhæfingu á árinu 2005. Fyrr en þáhafi honum ekki verið ljóst eða mátt vera ljóst að varanlegar afleiðingar voruaf atburðunum. Þá fyrst hafi stefnandi getað haft nokkra vitneskju um tjón sitten þó ekki um varanlegar afleiðingar þess. Stefnandi hafi síðan lent í fleiriáföllum í kjölfar heilablóðfallsins, lærbrotnað í mars 2005, fengiðgallsteinakast í október 2006 og gengist undir aðgerð og síðan hafi hanngengist undir kviðslitsaðgerð á árinu 2007. Þetta hafi leitt til þess aðendurhæfingu hans hafi seinkað og þar með því að hann gæti gert sér grein fyrirþví hvert tjón hans væri af völdum hinnar röngu meðferðar 2003. Með vísan tilþessa standist ekki það sem stefndi Sjúkratryggingar byggi á um upphafifyrningarfrestsins. Þá verði að gera greinarmun á því hvenær sjúklingi megivera ljóst að eitthvað hafi misfarist við læknismeðferð og hvenær hann eigimöguleika á að fá vitneskju um tjón sitt. Tilgangur laga um sjúklingatrygginguhafi verið að auka rétt sjúklinga sem verði fyrir tjóni í kjölfar meðferðar áheilbrigðisstofnunum. Sjúklingar geti orðið fyrir heilsutjóni í tengslum viðlæknismeðferð án þess að skilyrði bótaréttar eftir almennum skaðabótareglum séufyrir hendi. Oft sé sök augljóslega ekki orsök tjóns en í öðrum tilvikum bendilíkur til sakar án þess að unnt sé að sanna að svo sé. Það sé því í andstöðuvið tilgang laganna að bætur úr sjúklingatryggingu fyrnist áður en hugsanlegskaðabótakrafa vegna sama tjónsatburðar fyrnist. Skaðabótakröfur vegnalíkamstjóns fyrnist á tíu árum og upphaf fyrningar samkvæmt lögum um fyrningukröfuréttinda nr. 150/2007 miðist við þann tíma þegar kröfuhafi fékknauðsynlegar upplýsingar um tjónið. Þannig sé það í miklu ósamræmi við tilganglaganna um sjúklingatryggingu að kröfur úr henni hafi annan og fyrriupphafstíma en kröfur á grundvelli almennra bótareglna. Krafa stefnanda sé þvíekki fyrnd. Varðandi kröfu vegna meðferðar ásjúkrahúsi á Ítalíu byggir stefnandi einnig á því sem sjálfstæðri málsástæðu ogtil stuðnings framangreindum málsástæðum að 2. mgr. 1. gr. laganna eigi einnigvið um hana, samanber 1. málslið 1. mgr. 23. gr. laga um sjúkratryggingar nr.112/2008. Stefnandi hafi fengið blóðtappa við heila á ferðalagi í kringumeyjuna Sardiníu á Ítalíu og því verið brýn nauðsyn að vista hann á sjúkrahúsiþar til hann yrði fluttur með sjúkraflugi til Íslands. Um hafi verið að ræðaalvarlegan og lífshættulegan sjúkdóm sem nauðsynlegt hafi verið að meðhöndla ogfylgjast með. Skilyrði greinarinnar sé því uppfyllt þar sem ekki verið hafikostur á að veita honum aðstoðina hér á landi. Stefnandi hafi sætt slælegrimeðferð á sjúkrahúsinu á Sardiníu sem m.a. hafi falist í því að hann hafi ekkiverið meðhöndlaður með acetýlsalicýlsýru meðan hann dvaldist á sjúkrahúsinu. Efþað hefði verið gert hefði það dregið úr líkum á enduráföllum. Kröfu sína vegna meðferðar áLandspítala – háskólasjúkrahúsi byggir stefnandi á 2. gr. laga umsjúklingatryggingu og telur að tjón sitt verði rakið til atriða í 1. og 3.tölulið greinarinnar. Meðferð stefnanda á taugalækningadeild sjúkrahússins hafiverið ábótavant, hann hafi ekki verið skoðaður og greindur við komu á deildina.Þá hafi hann ekki verið settur á meðferð með acetýlsalicýlsýru en slík meðferðfyrirbyggi frekari áföll. Þá hafi sjúkraskrá verið illa unnin. Meðferðin hafiekki verið í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði. Ef rannsóknirhefðu verið gerðar á stefnanda eins og aðstæður hans gáfu tilefni til hefðiverið unnt að staðfesta að um blóðtappa var að ræða en ekki blæðingu og beitahafi átt blóðþynnandi meðferð til að koma í veg fyrir frekari áföll. Þá sésjúkdómsgreining í sjúkraskrá ekki rétt og vísar stefnandi í því sambandi til3. gr. laga nr. 111/2000, sbr.1. tl. 2. gr. laganna. Því sé ljóst að umbótaskyldan atburð sé að ræða samkvæmt lögunum sem stefndi SjúkratryggingarÍslands beri ábyrgð á. Varakröfu sína um viðurkenningu áskaðabótaskyldu á hendur stefnda íslenska ríkinu vegna meðferðar stefnanda áLandspítala – háskólasjúkrahúsi byggir stefnandi á reglunni umvinnuveitandaábyrgð, en stefnandi telur að læknar og starfsfólktaugalækningadeildar Landspítala ‒ háskólasjúkrahúss hafi sýnt af sér gáleysi,sem hafi leitt til þess að hann fékk annað og verra áfall sem hafi haftalvarleg einkenni í för með sér. Þá byggir hann sérstaklega á reglum umsérfræðiábyrgð. Óumdeilt sé að stefnandi hafi ekki verið meðhöndlaður meðacetýlsalicýlsýru til þess að draga úr líkum á nýju áfalli og einnig séóumdeilt, að ræktum vegna MÓSA-smits hafi verið ófullnægjandi og að tafir hafiorðið á sneiðmyndatöku vegna þess. Heimild til að framhaldsstefna fyrirkröfum sínum byggir stefnandi á 29. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála,en þann 20. febrúar 2013 hafi legið fyrir matsgerð dómkvaddra matsmanna áafleiðingum tjóns sem hann hafi orðið fyrir vegna ófullnægjandi læknismeðferðará Landspítala ‒ háskólasjúkrahúsi og sjúkrahúsi á Ítalíu. Þá fyrst hafi veriðhægt að reikna út kröfur vegna líkamstjóns stefnanda. Kröfurnar séu allarsamrættar í skilningi 1. mgr. 27. gr. laga nr. 91/1991. Í niðurstöðum hinnadómkvöddu matsmanna segi um afleiðingar stefnanda af ófullnægjandi meðferð:f)Heilsufarstefnanda stöðugt 31. ágúst 2004.g)Tímabundinóvinnufærni stefnanda 6 mánuðir.h)Tímabilþjáninga 6 mánuðir og þar af 3 mánuðir rúmliggjandi.i)Varanlegurmiski stefnanda 20 stig.j)Varanlegörorka 25%. Kröfur stefnanda á grundvelli matsinsnema samtals 10.437.946 krónum vegna sjúkrakostnaðar, tímabundins tekjutaps,þjáninga, varanlegs miska og varanlegrar örorku. Dómkröfur sínar á hendurstefndu skýrir stefnandi þannig að samkvæmt 2. mgr. 5. gr. laga nr. 111/2000 umsjúklingatryggingu, sé hámark bótafjárhæðar fyrir einstakt tilvik samkvæmtlögunum 5.000.000 króna, en sú fjárhæð breytist miðað við 1. janúar ár hvert ísamræmi við vísitölu neysluverðs. Uppreiknuð hámarksfjárhæð sé 9.962.945 krónurm.v. 1. janúar 2013 og sé stefnda, Sjúkratryggingum Íslands, stefnt tilgreiðslu þeirrar bótafjárhæðar. Verði stefndi, Sjúkratryggingar Íslands, dæmdurtil greiðslu þeirrar fjárhæðar standi eftir 475.001 kr., sem þá sé krafist úrhendi íslenska ríkisins. Verði stefndi, Sjúkratryggingar Íslands, dæmdur til aðgreiða stefnanda lægri fjárhæð en þá sem krafist er, hækki bótakrafan á hendurstefnda, íslenska ríkinu. Af þeim sökum sé óumflýjanlegt að krefjast þess aðíslenska ríkið verði dæmt til að greiða stefnanda 10.437.946 krónur ef svoólíklega vill til að stefndi, Sjúkratryggingar Íslands, verði sýknaður afkröfum stefnanda. Vaxtakröfu sína byggir stefnandi á 16.gr. skaðabótalaga nr. 50/1003 og 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu og vaxta er krafist frá 13. október 2007 eða fjórum árum fyrirbirtingu stefnu. Dráttarvaxta er krafist frá 15. apríl 2013, frá birtinguframhaldsstefnu til greiðsludags. Við aðalmeðferð var lýst yfir af hálfustefnanda að kröfugerð væri óbreytt þrátt fyrir mismun í matsgerðum varðanditímabundna óvinnufærni.Málsástæðurog lagarök stefnda Sjúkratrygginga Íslands Stefndi Sjúkratryggingar Íslands byggjaí fyrsta lagi á því að hafi stefnandi einhvern tímann átt kröfu á hendurstefnda, sé hún fyrnd. Í öðru lagi er byggt á sjónarmiðum um tómlæti stefnanda.Þessar málsástæður eru jafnframt hafðar uppi gagnvart þeim dómkröfum er komafram í framhaldsstefnunni. Varðandi mat á upphafi fyrningarfrests, skv. 1. mgr.19. gr. laga nr. 111/2000 þá byggir stefndi á því að ekki eigi að miða við stöðugleikapunkt,enda hafi stefnandi getað gert sér grein fyrir tjóni sínu miklu fyrr. Í þriðja lagi byggir stefndi sýknukröfusína á því að lög um sjúklingatryggingu nr. 111/2000 taki ekki til tjóns semstefnandi varð fyrir á Ítalíu og í fjórða lagi að skilyrði 2. gr. laganna séuekki uppfyllt. Lög um sjúklingatryggingu nr. 111/2000 taki einungis til tjónshér á landi, skv. 1. mgr. 1. gr. þeirra. Vísun stefnanda til 2. mgr. 1. gr.laga nr. 111/2000 og 23. gr. laga um sjúkratryggingar nr. 112/2008 eigi ekkivið í þessu máli, enda einungis um þau tilvik að ræða þegar sjúklingar erusérstaklega sendir utan í læknismeðferð. Af þessum sökum skipti öllu að greint séá milli þess tjóns sem stafaði af rangri sjúkdómsmeðferð á Sardiníu annarsvegar og þess tjóns sem meint mistök á Landspítala – háskólasjúkrahúsi (LSH)orsökuðu hins vegar. Í undirmatsgerð sé í engu reynt að greina þarna á milliþrátt fyrir að í matsbeiðni hafi komið fram ósk um það og því ekki hægt að sjáaf henni hversu stór hluti af því tjóni sem þar er talið að stafi afófullnægjandi meðferð sé vegna tjónsatvika sem kynnu að eiga undir 2. gr. laganr. 111/2000. Þá hafi stefnandi ekki lagt fram nein gögn sem sýna fram á aðverulegar líkur séu á komast hefði mátt hjá tjóni ef rannsókn eða meðferð á LSH hefði verið hagað eins vel og unntvar og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði, sbr. 1. tl. 2. gr.laga nr. 111/2000. Þá leiði matsgerðin ekki í ljós að komast hefði mátt hjátjóni með því að beita annarri meðferðaraðferð eða tækni sem völ var á á LSH,og hefði frá læknisfræðilegu sjónarmiði gert sama gagn við meðferð sjúklings,sbr. 3. tl. 2. gr. laga nr. 111/2000. Í niðurstöðum matsgerða komi framfullyrðingar um að meðferð á Landspítala – Háskólasjúkrahúsi hafi veriðábótavant en þar er talið að hefja hafi átt aspirínmeðferð strax eftir komu ásjúkrahúsið, að verulegar líkur séu á því að það hefði dregið úr hættu áfrekari blóðtappamyndunum í heila og að ástand stefnanda samkvæmt niðurstöðumúr blóðrannsókn hefði hugsanlega verið afleiðingar af Lasix-meðferð sem hafinvar á sjúkrahúsi á Sardiníu og haldið áfram á taugalækningadeild en slíkmeðferð hafi verið í ósamræmi við nútímalæknisfræði. Af matsgerðinni og öðrum gögnum ímálinu, s.s. dskj. 22, 23 og 25, sé ljóst að aspirínmeðferð eftir slag er langmikilvægust á fyrstu 48 klukkustundunum en hefur minni þýðingu, ef nokkra, efhún er hafin nokkrum dögum seinna. Þekkt sé að meðferð með aspiríni strax eftirslag er ráðlögð við blóðtöppum í heila. Rannsóknir hafi einnig sýnt að það aðhætta meðferð með aspiríni hjá sjúklingum með aukna áhættu á blóðtöppum í heilaleiðir til hættu á nýjum blóðtappa þegar nokkuð er liðið frá því að gjöflyfsins er hætt. Ekki sé fyllilega ljóst hvort stefnanda var gefið aspirín ásjúkrahúsinu á Sardiníu og hvort hann hafði þar af leiðandi verið að taka þaðvið komu á Landspítala – Háskólasjúkrahús. Þetta ráði þó engum úrslitum hvaðvarðar orskök áfallsins er hann varð fyrir á Landspítala – Háskólasjúkrahúsi.Hafi stefnandi ekki verið að taka lyfið við komuna þangað er ljóst að það hefðiekki verið farið að hafa tilskilin áhrif þann 5. september þótt það hefði veriðgefið frá því stefnandi kom á sjúkrahúsið. Þá var einnig löngu liðið það 48stunda tímamark frá fyrra áfallinu sem miðað er við þegar metið er hvortaspirínmeðferð hafi þýðingu, samanber umfjöllun að ofan. Hafi stefnandi veriðað taka lyfið og lyfjagjöf verið hætt hefði lyfið þrátt fyrir það enn veriðvirkt á þeim tíma er áfallið varð. Því er ljóst að þó að meðferð með aspirínihefði verið hafin við komuna á LSH hefði það líklega ekki breytt nokkru um tjónstefnanda. Stefndi byggir á því að stefnanda beriað sýna fram á að meiri líkur en minni séu á því að sú meðferð sem hann hlaut áLandspítala – háskólasjúkrahúsi hafi orsakað tjón hans. Það hafi honum ekkitekist og því beri að sýkna stefnda, Sjúkratryggingar Íslands, af öllum kröfumstefnanda. Stefndi mótmælir fjárhæð kröfustefnanda og byggir á því að verði talið að meðferð stefnanda á LSH hafi átt þáttí tjóni hans, sé ljóst að sá þáttur sé minni háttar miðað við þau mistök semkunna að hafa verið gerð á sjúkrahúsinu á Sardiníu. Er varðar einstaka liðifjárkröfu stefnanda vill stefndi taka eftirfarandi fram: Krafa um kostnað vegna sjúkraþjálfunarer lítt rökstudd. Ekki er rökstutt hvers vegna meðferðartímabil er talið 15skipti. Bætur vegna sjúkrakostnaðar eru reiknaðar miðað við að stefnandi náimeðaltalsaldri íslenskra karlmanna, sem er 79,5 ár samkvæmt framhaldsstefnu.Stefndi mótmælir þessu og bendir á að fráleitt sé að álykta að stefnandi, semhafi bæði fengið heilablóðfall, er með háþrýsting og þjáist afParkinsonsjúkdómi, nái meðaltalsaldri. Krafa um þjáningabætur sé of há þarsem fjárhæð bóta fyrir hvern dag í rúmlegu sé einungis 3.140 kr. miðað viðjanúar 2013. Krafa vegna tímabundins atvinnutjónser of há og ekki studd viðhlítandi gögnum. Engar upplýsingar um tekjur ársins2003 liggi fyrir þrátt fyrir að gera megi ráð fyrir að stefnandi hafi stundaðstarf sitt það ár fram til þess að hann veiktist í ágúst. Viðmiðunarfjárhæð semnotuð er, þ.e. samanlögð fjárhæð reiknaðs endurgjalds og hreinna tekna afatvinnurekstri, sé of há þar sem hreinar tekjur af atvinnurekstri gefi ekki réttamynd af þeirri fjárhæð sem stefnandi bar úr býtum vegna rekstrarins fyrirviðkomandi ár. Upplýsingar úr skattframtölum séu ófullkomnar. Krafa vegna varanlegrar örorku ereinnig of há og ekki studd viðhlítandi gögnum. Gildir hið sama um viðmiðunarfjárhæðog tiltekið er að framan um kröfu vegna tímabundið atvinnutjón. Ekkert liggifyrir um hvort stefnandi greiddi í lífeyrissjóð og sé því viðmiðunarfjárhæðmótmælt að því leyti einnig. Í 2. mgr. 5. gr. laga nr. 111/2000 sékveðið á um að hámarksfjárhæð fyrir einstakt tjónsatvik skuli vera 5.000.000kr. Sú fjárhæð breytist miðað við 1. janúar ár hvert í samræmi við vísitöluneysluverðs. Lögin hafi tekið gildi 1. janúar 2001, sbr. 22. gr. þeirra.Hámarksfjárhæðin hafi því verið 5.550.889 kr. í september 2003 þegar stefnandivar lagður inn á Landspítala – Háskólasjúkrahús. Stefnandi miði hins vegar viðvísitölu hinn 1. janúar 2013 og krefjist bóta úr hendi stefnda, SjúkratryggingaÍslands að fjárhæð 9.962.945 kr. Stefndi telur að miða beri við tjónsdag viðákvörðun hámarksfjárhæðarinnar. Stefndi lítur svo á að með því að tiltakahámark bóta vegna tjónsatviks miðað við vísitölu sem breytist árlega sé því íraun slegið föstu að miða eigi bótafjárhæð við þann dag sem tjón verður(tímamark tjónsatviks) en ekki síðari tíma, svo sem þegar tjón er gert upp. Þátúlkun leiði m.a. af eðli máls. Það væri t.d. í hæsta máta óeðlilegt eftjónþoli sem slasaðist á tilteknu ári öðlaðist betri rétt með því að bíða framyfir áramót með að setja fram kröfur sínar. Þar með væri það að einhverju leytiá færi tjónþola að ákvarða hver réttur hans væri úr tryggingunni, með því aðhafa kröfur sínar uppi á einum tíma fremur en öðrum. Stefndi bendir á að íþessu máli hafi liðið nærri fjögur ár frá því heilsufar stefnanda var orðiðstöðugt í ágúst 2004 þar til sótt var um greiðslu bóta úr sjúklingatryggingu íjúlí 2008. Ekki hafi verið óskað dómkvaðningar matsmanna fyrr en í apríl 2013. Þá telur stefndi að taka verði mið afþví að skaðabótakröfur falla í gjalddaga þegar tjónsatburður verður ogkröfurnar beri almennt vexti frá því að tjón varð, sbr. 1. mgr. 16. gr.skaðabótalaga. Útreikningur bóta miðist því almennt við þann dag og óeðlilegtværi ef lögbundið hámark bóta miðaðist við annan dag. Með því væru þær stærðirsem lögbundið er að bornar skuli saman, orðnar ósambærilegar. Stefndi vísar til þess að greiðslavaxta tryggi ávöxtun bótafjárhæðar frá þeim tíma þegar tjónsatvik verður og hiðlögbundna hámark skv. 2. mgr. 5. gr. laga nr. 111/2000 taki ekki til vaxta afkröfunum. Þannig sé gert ráð fyrir ávöxtun bótanna og með því ættu þær allajafna að halda verðgildi sínu. Með því fyrirkomulagi sem löggjafinn hefurákvarðað sé gætt jafnræðis milli þeirra sem lenda í sjúklingatryggingaratburðiá sama árinu, þannig að þeim er tryggt að hámarksfjárhæðsjúklingatryggingarinnar sé hin sama. Stefndi telur að með tilgreiningu álágmarki og hámarki bótafjárhæðar í 5. gr. laga um sjúklingatryggingu nr.111/2000 hafi bótafjárhæðin verið afmörkuð sem summutrygging þótt ákvæðið geriráð fyrir skaðatryggingu sem rúmist innan hámarks og lágmarks. Allt frá því aðlög nr. 111/2000 tóku gildi hafi Tryggingastofnun ríkisins og síðarSjúkratryggingar Íslands miðað við að ákvörðun hámarksfjárhæðar skv. 2. mgr. 5.gr. laga nr. 111/2000 miðist við tjónsár, þ.e. það ár þegarsjúklingatryggingaratburður verður. Sú framkvæmd sé einnig í samræmi viðframkvæmd allra vátryggingafélaga sem veita sams konar sjúklingatryggingu fyrirþá sem falla utan gildissviðs Sjúkratrygginga Íslands. Með því fyrirkomulagisem stefndi, Sjúkratryggingar Íslands, viðhefur, og leiðir af lögum og eðlimáls, sé gætt jafnræðis milli þeirra sem eiga bótarétt hjá vátryggingafélagi ogþeirra sem eiga slíkan rétt hjá Sjúkratryggingum Íslands. Stefndi telur að ekki sé ljóst hversvegna stefnandi byggi á því að hámarksfjárhæð skuli vera sú fjárhæð er gilti íjanúar 2013 og þetta sé hvergi rökstutt af stefnanda. Stefndi tekur sérstaklegafram, þrátt fyrir að stefnandi hafi ekki sérstaklega vísað til 15. gr.skaðabótalaga nr. 50/1993, að það ákvæði eigi við um það álitaefni sem hér eruppi. Í 1. mgr. 15. gr. sé kveðið á um að tilteknar fjárhæðir bóta skulibreytast mánaðarlega í hlutfalli við breytingar sem verði á lánskjaravísitölufrá gildistöku laganna. Þær bætur sem um ræðir séu nánar tiltekið þjáningabætur(sbr. 3. gr. laganna), bætur fyrir varanlegan miska (sbr. 4. gr.),lágmarksfjárhæð árslauna (sbr. 3. mgr. 7. gr.) og lágmarksfjárhæð bóta fyrirmissi framfæranda (sbr. 13. gr.) Augljóslega verður að líta svo á að þauefnisatriði sem ákvæðið tekur til séu þar tæmandi taldin. Í 2. mgr. 15. gr. ermælt fyrir um að bætur skv. 1. mgr. ákvæðisins skuli ákvarða á grundvellifjárhæða sem gilda þegar bótafjárhæð er ákveðin. Ef ákvæði 15. gr. hefðu ekkiverið lögfest yrði að líta svo á að bótafjárhæðirnar skyldu ákvarðaðar miðaðvið tímamark tjónsatburðar. Ekki er að finna sambærilegt ákvæði í lögum um viðhvaða tímamark skuli miða ákvörðun hámarksfjárhæðar skv. 2. mgr. 5. gr. laganr. 111/2000. Tilvísun 1. mgr. 5. gr. laganna til skaðabótalaga breytir enguþar um enda er ekki kveðið á um hámarksfjárhæðir bóta í skaðabótalögum eins oggert er í lögum um sjúklingatryggingu. Verði því að líta svo á að ákvæði 15.gr. skaðabótalaga eigi ekki við og því sé rétt að miða útreikninghámarksfjárhæðarinnar við þann dag þegar tjónið varð. Stefndi byggir jafnframt á því aðjafnvel þótt 15. gr. skaðabótalaga ætti við sé síður en svo hægt að slá þvíföstu að breyta skuli fjárhæðum til samræmis við vísitölu á þeim tíma þegartjónið er gert upp fremur en þeim tíma þegar tjón verður. Það helgast m.a. afþví að dagurinn „þegar bótafjárhæð er ákveðin“, sbr. orðalag 2.mgr. 15. gr., er breytilegur eftir því hvaða tegund bóta um er að ræða. Auk þess skiptir samspil 15. gr. skaðabótalagavið önnur lagaákvæði einnig verulegu máli. Til marks um það eru t.d. dómurHæstaréttar frá 4. mars 2004 í máli nr. 363/2003 og dómur HéraðsdómsReykjavíkur frá 7. júlí 2009 í máli nr. 28/2009 þar sem stuðst var við fordæmiðúr nefndum dómi Hæstaréttar. Í þessum dómum var niðurstaðan sú að þrátt fyrirákvæði 2. mgr. 15. gr. skaðabótalaga væri tímamarkið til ákvörðunarlágmarkslauna, skv. 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, dagurinn þegar heilsufartjónþola væri orðið stöðugt eftir slys en ekki uppgjörsdagur. Niðurstaðan íumræddum dómum hafi verið þessi þrátt fyrir að 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga sé,sem fyrr segir, eitt þeirra ákvæða sem vísað er til í 2. mgr. 15. gr. laganna.Það sé því síður en svo einhlítt að ákvæði 2. mgr. 15. gr. sé túlkað á þann vegsem stefnandi byggir á, jafnvel í þeim tilvikum þegar um er að ræða samspil viðönnur ákvæði sem þar er beinlínis vísað til. Stefndi bendir á að sú leið semstefnandi byggi á að notast eigi við þegar hámarksfjárhæð bóta er ákvörðuðmyndi leiða af sér óeðlilegt réttarástand. Með þeim hætti gætu þeir sem fengiðhefðu hámark bóta úr sjúklingatryggingu alltaf krafist viðbótar á bótafjárhæðár hvert, svo fremi að vísitala neysluverðs hefði hækkað frá fyrra ári. Í þvísambandi er einnig rétt að benda á að með 7. gr. laga nr. 111/2000 er lögbundiðað skaðabótakrafa verður ekki gerð á hendur neinum sem bótaskyldur er samkvæmtreglum skaðabótaréttar nema tjón hafi ekki fengist að fullu bætt skv. 5. gr. ogþá einungis um það sem upp á vantar. Af því leiði að tjónþola beri fyrst aðtæma rétt sinn til bóta úr sjúklingatryggingunni. Ef túlkun stefnanda á 2. mgr.5. gr. er rétt sé vandséð að tjónþoli gæti nokkru sinni tæmt þann rétt, þar semhann ætti að jafnaði rétt á frekari bótum þaðan ár hvert. Tjónþoli gæti þáaldrei haft uppi skaðabótakröfu á hendur hinum bótaskylda, þar sem ekki væriunnt að uppfylla skilyrði 7. gr. laga nr. 111/2000. Stefndi, Sjúkratryggingar Íslands,telur að sú dagsetning sem stefnandi miðar ákvörðun hámarksfjárhæðar við, skv.2. mgr. 5. gr. laga nr. 111/2000, sé án lagastoðar og illframkvæmanlegt að takatillit hennar auk þess sem hún gangi gegn jafnræðisreglum og jafnvel einnigrétti einstaklinga til að bera mál sín undir dómstóla, þar sem tæming réttar úrsjúklingatryggingunni er forsenda þess að geta sótt skaðabótakröfuna á hendurhinum bótaskylda. Verði stefndi dæmdur til að greiða stefnanda bætur yrðihámark þeirrar fjárhæðar sem greiða ætti 5.550.889 kr. Um lagarök vísar stefndi tilskaðabótalaga nr. 50/1993, laga um sjúklingatryggingu, nr. 111/2000, laga umsjúkratryggingar, nr. 112/2008, og almennra reglna skaðabótaréttar ogkröfuréttar. Krafan um málskostnað styðst við 1.mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991.Málsástæðurog lagarök stefnda íslenska ríkisins Stefndi íslenska ríkið mótmælir því aðskilyrði séu til að viðurkenna skaðabótaskyldu stefnda samkvæmt reglunni umvinnuveitendaábyrgð, almennu skaðabótareglunni, reglum um sérfræðiábyrgð eða áöðrum reglum. Því er mótmælt að læknar og annað starfsfólk Landspítala, þ.m.t.taugalækningadeildar, hafi sýnt af sér gáleysi sem hafi leitt til þess aðstefnandi fékk annað og verra áfall sem hafi haft mjög alvarleg einkenni í förmeð sér, eins og segir í stefnu. Framangreint sé ósannað með öllu. Stefndi vísar til bréfa frá læknunum Gog eitt frá H, þar sem brugðist sé við þeirri skoðun stefnanda, sem fram hafðikomið í bréfi lögmanns hans, að sjúkraskýrsla hafi verið mjög illa unnin.Eitthvað sé fjallað um þetta í málavaxtalýsingu í stefnu en ekki byggt á þessusem málsástæðu og verður því að mati stefnda að líta fram hjá þessu atriði viðúrlausn málsins. Ef dómurinn er ekki sammála því sjónarmiði stefnda þá er á þvíbyggt að ekkert hafi verið athugavert við sjúkraskýrslu stefnanda hjá stefndaog fullyrðingum í málavaxtalýsingakafla stefnu mótmælt sem röngum. Í þessusambandi er á það bent að G svarar þessu í bréfi sínu 14.6.2010 og er ósammálaþví að sjúkraskýrsla sé mjög illa unnin Í bréfi H 1.7.2010 komi fram aðlæknabréf hafi ekki fylgt stefnanda frá sjúkrahúsinu á Sardiníu en í læknabréfifrá Senator Aviation Charter, project ambulance service, komi fram að sneiðmyndstaðfesti blóðþurrðaráfall í heila en að ekki hafi verið hægt að láta myndirfylgja stefnanda. Í bréfinu komi fram að deildarlæknirinn á taugadeildLandspítala sem tók á móti stefnanda 31. ágúst 2003 hafi handskrifað góða, vellæsilega innlagnarnótu þar sem lýst sé m.a. hægri helftarlömun sbr. bls. 1. Ábls. 2 í þessu bréfi kemur fram að framangreind innlagnarnóta sé vel skrifuð ogfari ekki á milli mála að stefnandi var við komu með hægri helftarlömun. Þá erá því byggt af hálfu stefnda að það að þessi nóta sé handskrifuð hafi engubreytt um þá grunnmeðferð sem stefnandi fékk. Ekkert orsakasamband sé á milliþessa atriðis og þeirra atriða sem stefnandi byggir kröfu sína á. Stefnandi byggi á því að hann hafi ekkiverið meðhöndlaður með acetýlsalicýlsýru en slík meðferð tíðkist í sambærilegumtilvikum og tilviki stefnanda. Meðferðin dragi úr líkum á enduráföllum og sé þessvegna alltaf beitt í tilvikum eins og tilviki stefnanda. Stefndi bendir á íþessu sambandi að stefnandi lagðist inn á taugadeild 31.8.2003, 10 dögum eftirað hann fékk blóðþurrðarslag á ferðalagi á Sardiníu, með dofa og máttleysi íhægri hlið. Stefnandi hafði fengið kippi í hægri hlið án þess að missameðvitund og hafi því verið settur á Fenemal. Heilsufarssaga stefnanda hafiverið markverð fyrir háþrýsting og kæfisvefn. Vegna hugsanlegrar smithættuþótti rétt að bíða með myndatöku þar til ljóst var að stefnandi bæri ekkiMÓSA-sýkla. Þetta var gert samkvæmt reglum sjúkrahússins um sjúklinga sem komafrá öðrum stofnunum. Stefndi vísar til þess að almennt sémælt með því að sjúklingar sem fá blóðþurrðaráfall í heila séu settir á aspiríneins snemma og hægt er og innan 48 klukkutíma. NICE og fleiri mæla með því aðaspirínmeðferðin standi að lágmarki tvær vikur og flestir mæla með langtímaaspirínmeðferð sé þess kostur. Minna sé vitað um hvað heppilegast sé efviðkomandi er ekki settur á meðferð innan 48 klukkutíma og engar skýrar reglurséu fyrirliggjandi um hvaða meðferð sé heppilegust ef aspirínmeðferð er ekkihafin innan viku vegna blóðþurrðaráfalls í heila. Í stefnu sé byggt byggt á því að þann5.9.2003 hafi stefnandi fengið annað áfall og á því sé byggt af hálfu stefnandaað ljóst sé að hann hafi ekki fengið viðunandi meðferð því að rannsóknir hafitafist vegna mistaka við sýnatöku vegna hugsanlegs MÓSA-smits. Deildarlæknirinn á taugalækningadeildLandspítala sem tók á móti stefnanda 31.8.2003, hafi handskrifað góða, vellæsilega innlagnarnótu þar sem lýst er m.a. hægri helftarlömun. Gerðar hafiverið nauðsynlegar áætlanir um framhaldsmeðferð, m.a. var stefnandi hafður íeinangrun vegna hættu á að sjúklingar sem hafa verið meðhöndlaðir ásjúkrastofnun erlendis beri með sér fjölónæma sýklastofna. Tekin hafi veriðstrok í ræktanir frá stefnanda en ræktun reyndist ófullnægjandi og þurfti aðendurtaka hana. Af þeim sökum hafi einangrun orðið lengri en ella og tafið um líklega tvo daga að gerð var nýsneiðmyndarannsókn af heila stefnanda á Landspítala. Sneiðmyndin hafi veriðtekin að morgni 5.9.2003 og leiddi enga blæðingu í ljós, en „tvö, nokkuðafmörkuð lágþéttnisvæði sjást í vinstri hemispheru, annað mælist ríflega 2 cmog er hátt frontalt. Hitt staðsett hátt parietalt og mælist rúmlega 2 cm aðstærð. Líta út fyrir að vera a.m.k. nokkurra daga gamlir infarctar en sá semliggur frontalt virðist vera aðeins nýrri“. Stefnandi hafi fengið aukinhelftareinkenni skömmu síðar og ný sneiðmynd sem tekin var tæpum þremur tímumeftir fyrri sneiðmyndina leiddi í ljós óbreytta niðurstöðu frá því fyrr ummorguninn. Meðferðin sem stefnandi hlaut eftir að hann lagðist inn átaugalækningadeild Landspítala 31. ágúst 2003, var að mati stefnda, að ölluleyti rétt. Sérfræðingurinn á bakvakt taugalækningadeildar hafi ekki gertathugasemdir við eða breytt þeirri meðferð sem deildarlæknirinn lagði fyrir um.Engar skýrar reglur séu til um hvað sé best ef aspirínmeðferð vegnaheilablóðþurrðar er ekki hafin innan 48 klukkutíma og alls ekki ef liðin ermeira en ein vika frá því að einkenni hófust. Ræktanir geti verið ófullkomnar.Í tilviki stefnanda reyndist MÓSA-ræktun ófullkomin og var endurtekin. Stefndi mótmælir því sem röngu ogósönnuðu að mistök hafi verið gerð á einhverju stigi meðferðar stefnanda hjáLandspítala. Stefndi vísar til þess að árið 2003hafi ekki verið til skriflegar heildarleiðbeiningar á Landspítala um meðferðsjúklinga sem fengu blóðþurrðarslag í heila, heldur hafi verið stuðst við bestuvitneskju á hverjum tíma. Leiðbeiningar NICE og SIGN um greiningu og meðferðsjúklinga með blóðþurrðarslag í heila séu frá árinu 2008 og 2010. Fram komi í bréfi h aðútskriftargreining-kóðun sérfræðingsins hefði mátt vera nákvæmari. Hún hafiverið slag, ekki tilgreind sem blæðing eða fleygdrep skv. alþjóðlegritölfræðilegri flokkun sjúkdóma og skyldra heilbrigðisvandamála, ICD 10, I 64.Greiningin-kóðunin hafi verið ónákvæm en ekki röng. Greiningin hafi engu breyttum heildarútkomuna. Stefndi byggir á því að Landspítalihafi greint og meðhöndlað hægri helftarlömun stefnanda á eðlilegan og réttanhátt þegar hann lagðist inn. Ekki hafi verið sjálfsagt að setja innaspirínmeðferð meira en viku eftir að einkenni stefnanda byrjuðu. Bent er á aðí bréfi G frá 6.1.2009 komi m.a. fram að stefnandi fór í ítarlegar rannsóknir(hálsæðaómun, hartaómun og hjartasírita (Holter rannsókn)) sem voru neikvæðar.Blóðþurrðarslag A hafi verið af óþekktum toga. Greiningin hafi því ekki veriðröng. Stefnandi telji í stefnu að þær ströngureglur sem gildi um sérfræðiábyrgð leiði til þess að stefndi beri ábyrgð áafleiðingum síðara áfalls stefnanda og byggir á því að ljóst sé að meðferðstefnanda hafi verið áfátt. Hann hafi fengið aukin einkenni helftarlömunar semhefði mátt koma í veg fyrir með fullnægjandi meðferð, svo sem kröftugriblóðþynnandi meðferð. Stefndi mótmælir þessum málsástæðum sem röngum ogósönnuðum. Verði fallist á kröfu stefnandagagnvart íslenska ríkinu þá verði stefndi aðeins gerður ábyrgur fyrirlæknismeðferð hér á landi og þá þurfi að greina á milli tímabila í sjúkdómistefnanda. Stefndi verði ekki gerður ábyrgur fyrir sjúkdómi stefnanda eða þvísem gerðist á Ítalíu, þ.m.t. læknismeðferð þar. Stefnandi segi að óumdeilt sé að hannhafi ekki verið meðhöndlaður með acetýlsalicýlsýru. Að mati stefnda sé þettaekki rétt og vísar stefndi í því sambandi til lyfjablaða sem fylgja gögnummálsins. Þá komi eftirfarandi fram í stefnu ábls. 2: „Upplýsingar um ástand A frá Ítalíu voru takmarkaðar og ekki var ljósthvort um hægfara heilablæðingu eða blóðtappa væri að ræða ...“ Í bréfi sínu 6.1.2009, á bls. 3, segir G umsömu sjónarmið sem áður höfðu verið sett fram: „Einnig gætir smá ónákvæmni hjálögmanni. Hún talar um hægfara heilablæðingu. Undirritaður hefur fengist viðheilæðasjúkdóma í yfir 10 ár og hefur enn ekki kynnst hægfara heilablæðingum.Heilablæðingar koma skjótt fram. Þær geta stækkað fyrsta á fyrsta sólarhring enfáttítt að það blæði aftur.“ Stefnandi byggi á því að hann eigirétt á bótum úr sjúklingatryggingu vegna slælegrar meðferðar á sjúkrahúsinu áSardiníu. Þessu og fullyrðingum stefnanda sé mótmælt. Stefnandi byggi á því aðstefndi beri sönnunarbyrðina fyrir því að hin meinta ófullnægjandi meðferð hafileitt til aukinnar helftarlömunar stefnanda þann 5. september 2003. Stefndimótmælir þessu. Stefndi telur að ekki sé fullnægtskilyrðum skaðabótaréttar fyrir viðurkenningarkröfu um bótaskyldu. Ekki séorsakasambandi milli athafna og eftir atvikum meintu athafnaleysi starfsmannasjúkrahúss og meints tjóns stefnanda og ekki heldur að meint tjón stefnanda sésennileg afleiðing af athöfnum, atvikum eða meintu athafnaleysi starfsmannanna.Þá sé heldur ekki fullnægt skilyrðum sakarreglunnar eða annarra bótareglna umsök og ólögmæti o.fl. Varðandi þá fullyrðingu um að beita hefði átt blóðþynnandi meðferð tilað koma í veg fyrir frekari áföll vísar stefnandi til bréfs G í bréfi dags.14.6.2010. Því megi ljóst vera að þessi ávinningur sé óverulegur. Stefndi byggir á því að engin sönnun liggi fyrir um að tjón stefnanda séað rekja til læknismeðferðar sem hann fékk á Landspítala. Stefnandi hafi ekkisýnt fram á að koma hefði mátt í veg fyrir slagið sem hann fékk hér á landi. Verðiað einhverju leyti fallist á dómkröfur stefnanda þá verði gerð krafa um það viðuppgjör að frá bótakröfu stefnanda dragist allar greiðslur sem stefnandi hefurfengið eða kann að fá frá þriðja aðila vegna ástands síns þ.m.t. frá meðstefndaSjúkratryggingum Íslands og sé þá einnig áskilinn réttur til að hafa uppifrekari andmæli við kröfugerð stefnanda. Stefndi sé ósammála mati landlæknis ásjúkraskrám, sbr. álitsgerð hans, dags. 1.3.2004. Stefndi sé ósammála því semlandlæknir segir undir liðnum álit á greiningu og meðferð um sjúkraskrá.Landlæknir bendi einnig á að ekki sé heimilt að víkja frá reglum um ræktanirfrá sjúklingum sem koma erlendis frá nema í aðstæðum sem ekki eigi við umstefnanda. Landlæknir telji að sjúkraþjálfun virðist hafa verið við hæfi. Framkomi hjá landlækni undir liðnum samantekt að ekki hafi verið vitað með vissu umeðli heilablóðfallsins. Stefndi er ósammála þessu. Stefndi telur ósannað aðmistök hafi verið gerð við sýnatöku en verði talið að svo hafi verið sé á þvíbyggt að það hafi engu breytt í málinu. Í þessum kafla hjá landlækni segir:„Vegna þess tíma sem liðið hafði frá áfallinu var ekki upp á sérhæfða meðferð að bjóða, en þessaraðstæður munu hafa leitt til þess að fyrirbyggjandi meðferð dróst og sjúklingurfékk aukin einkenni um heilablóðfall, sem þó verður að teljast ólíklegt að hægthefði verið að komast hjá.“ Stefndi er ósammála landlækni að ekkihafi veri nægileg festa í meðferðinni. Þá kemur þar fram að átelja verði dráttá árvekni og að einangrun skyldi dragast vegna rangrar sýnatöku. Stefndi séósammála þessu.Stefndi mótmælir öllum rökum og málsástæðum stefnanda sem röngum ogósönnuðum. Varakröfu styður stefndi öllum sömu rökum og byggir m.a. á því aðþað sé eigin sök stefnanda að hafa ekki haldið kröfu sinni réttilega framgagnvart Sjúkratryggingum Íslands. Stefnandi ber sjálfur ábyrgð á þessu ogfráleitt sé að stefnandi geti þá krafið íslenska ríkið um kröfuna í heild. Í greinargerð vegna framhaldsstefnuvísaði stefndi til krafna, málsástæðna, sjónarmiða og lagaraka í fyrrigreinargerð sinni. Stefndi mótmælti matsgerð að öllu leyti og áskildi sér rétttil að leggja fram yfirmatsgerð síðar, sem hann og gerði. Stefndi krafðist þessað litið yrði fram hjá undirmatsgerð þar sem hún væri haldin verulegum göllum.Í matsgerð hafi matsmenn farið langt út fyrir þær spurningar sem fyrir þá vorulagðar. Gagnrýni þeirra á störf starfsmanna Landspítala sé mótmælt. Þá séstórfelldur galli á matsgerð þar sem að í matinu virðist ekki vera litið tilþeirrar staðreyndar að veikindi stefnanda hófust á Ítalíu og matsmenn geri ekkigreinarmun á dvöl stefnanda og upphafi veikinda á Ítalíu og dvöl stefnanda áLandspítala. Stefndi vísar til greinargerðar sinnarvarðandi sýknukröfu. Stefndi mótmælir því að skilyrði séu til að dæma bæturfyrir: greiðslu sjúkrakostnaður skv. 1. mgr. 1. gr. skaðabótalaga, tímabundiðtekjutap skv. 2. gr. skaðabótalaga, þjáningabætur skv. 3. gr. skaðabótalaga,varanlegan miska skv. 4. gr. skaðabótalaga, varanlega örorku skv. 5.-7. gr.skaðabótalaga eða aðrar kröfur. Kröfum stefnanda er mótmælt að öllu leyti. Þá byggir stefnandi á því að krafa áíslenska ríkið geti aðeins orðið til vara en fallist dómurinn á kröfugerðstefnanda gagnvart Sjúkratryggingum Íslands er líklegt að krafa stefnanda verðiað fullu greidd. Í þessu felist þó engin viðurkenning af hálfu íslenskaríkisins. Varðandi varakröfu um verulega lækkunvísar stefndi til þess að stefnandi hafi veikst erlendis og verið þar fyrstu 10dagana. Stefndi verði ekki gerður ábyrgur fyrir veikindum stefnanda ogveikindum hans og meðferð á Ítalíu. Sönnunarbyrðin hvíli á stefnanda. Verðifallist á kröfu stefnanda að einhverju leyti er gerð krafa um að frá þeirrikröfu dragist allar greiðslur sem hann kann að fá frá Sjúkratryggingum Íslandsm.a. á grundvelli stefnukrafna á hendur stofnuninni. Verði fallist á að krafa stefnanda áSjúkratryggingar Íslands sé fyrnd og verði fallist á bótaskyldu íslenskaríkisins að einhverju leyti þá gerir stefnandi kröfu um að aðeins verði fallistá bótaábyrgð sem er umfram þá fjárhæð sem stefnandi hefði fengið úrSjúkratryggingum Íslands, ef krafa hans nær þeirri fjárhæð að mati dómsins,hefði krafan ekki fyrnst, þar með talið þá vexti sem hann hefði átt rétt á. Í þvítilviki sé gerð krafa um að málskostnaður verði felldur niður. Stefndi telur aðvirða verði stefnanda til eigin sakar ef krafa sem hann hefði átt rétt á úrSjúkratryggingum Íslands hefur eyðilagst í höndum hans og eigi krafa hans aðsæta þeim frádrætti. Stefndi byggir á því að ekki séuskilyrði til að taka til greina fyrsta kröfulið stefnanda um sjúkrakostnað skv.1. mgr. 1. gr. laga nr. 50/1993. Engin gögn um útlagðan kostnað liggi fyrir ímálinu, en stefnandi virðist byggja á einhliða útreikningum um fjölda skipta ísjúkraþjálfunarmeðferð og virðist krafan öll byggjast á áætluðum kostnaði tilframtíðar. Spám um lífslíkur sé mótmælt og öllum forsendum og útreikningumstefnanda, þ.m.t. varðandi verð. Fallist dómurinn að einhverju leyti á þessakröfu er þess krafist að hún verði lækkuð verulega og aðeins byggð áraunverulegum útlögðum kostnaði. Stefndi byggir á því að ekki séuskilyrði til að taka til greina kröfu stefnanda um bætur fyrir tímabundiðtekjutap skv. 2. gr. laga nr. 50/1993 og byggir á því að viðmiðunarfjárhæðlauna sé of há. Eðlilegt sé að miða við tekjur þriggja ára á undan atviki. Þámótmælir stefndi öllum forsendum og útreikningum samkvæmt þessum lið. Ósannaðsé að stefnandi hefði haft sambærilegar tekjur árin 2003 og 2004. Stefndi gerirfyrirvara vegna reiknaðs endurgjalds (að það geti endurspeglað réttar tekjur)og einnig við liðinn hreinar tekjur af rekstri. Þá sé viðmiðunartímabilóvinnufærni of langt. Þá krefst stefndi þess að frá skaðabótum dragist þeirliðir sem nefndir séu í 2. mgr. 2. gr. laga nr. 50/1993. Stefndi mótmælir kröfum um þjáningabæturskv. 3. gr. laga nr. 50/1993. Verði þær dæmdar séu þær of háar og krafist sélækkunar þeirra. Stefndi mótmælir forsendum og útreikningi þeirra. Um frádráttvísar stefndi til lokamálsliðar 1. mgr. 3. gr. laga nr. 50/1993 og til 2. mgr.3. gr. s.l. Stefndi mótmælir kröfum um varanleganmiska skv. 4. gr. laga nr. 50/1993 en ef dæma á bætur sé á því byggt aðmiskastig sé of hátt. Að auki mótmælir stefndi forsendum og útreikningum áþessum kröfulið. Miskafjárhæð sé ekki rétt reiknuð út í stefnu miðað við 2.mgr. 4. gr. laga nr. 50/1993 og krefst stefndi lækkunar í samræmi við ákvæðiðað teknu tilliti til aldurs stefnanda. Þá vísar stefndi til lækkunarákvæða 4.mgr. 4. gr. laga nr. 50/1993. Stefndi mótmælir kröfum um bætur fyrirvaranlega örorku samkvæmt 5.-7. gr. laga nr. 50/1993 en ef dæma á bætursamkvæmt ákvæðunum sé á því byggt að varanleg örorka sé of hátt metin og séhenni mótmælt. Stefndi mótmælir forsendum og útreikningi bóta og telur tekjurof hátt metnar í útreikningum stefnanda. Stefndi mótmælir því að forsendur séutil að bæta við 6% framlagi atvinnurekenda í lífeyrissjóð. Þá gerir stefndikröfu um að allar kröfur stefnanda sæti frádrætti samkvæmt 4. mgr. 5. gr. laganr. 50/1993 og gerður er fyrirvari vegna allra útreikninga stefnanda, m.a. umað aldursstuðull skv. 6. gr. sé réttur. Stefndi mótmælir vaxtakröfum ogdráttarvaxtakröfum. Viðurkenningarkrafa rjúfi ekki fyrningu og vextir frá fyrritíma en fjórum árum frá birtingu framhaldsstefnu séu fyrndir með vísan tilfyrningarlaga nr. 14/1905 og laga nr. 150/2007. Dráttarvaxtakröfu er mótmælt.Verði fallist á hana telur stefndi að reikna eigi dráttarvexti mánuði eftirþingfestingu stefnu í framhaldssök. Stefndi byggir á því að ekki séuskilyrði til að dæma stefndu óskipt til að greiða málskostnað og er þvímótmælt.IV.Niðurstaða Stefndu í máli þessu byggja báðir áþví að krafa stefnanda sé fyrnd og verði ekki fallist á þá kröfu þá byggjastefndu á því að hún hafi fallið niður fyrir tómlæti. Þá telja stefndu aðskilyrði 1. mgr. 1. gr. laga nr. 111/2000 um að tjónið verði rakið tilrannsóknar eða sjúkdómsmeðferðar hér á landi séu ekki uppfyllt varðandi þaðtjón sem stefnandi kunni að hafa orðið fyrir vegna rannsóknar og meðferðar áÍtalíu. Í 1. mgr. 1. gr. laga nr. 111/2000segir m.a. að rétt til bóta samkvæmt lögunum eigi sjúklingar, sbr. 2. gr.laganna, sem verði fyrir líkamlegu eða geðrænu tjóni hér á landi í tengslum viðrannsókn eða sjúkdómsmeðferð á sjúkrahúsi, heilsugæslustöð eða annarriheilbrigðisstofnun. Í 2. gr. laganna er fjallað um tjónsatvik sem lögin takatil. Segir þar að bætur skuli greiða án tillits til þess hvort einhver beriskaðabótaábyrgð samkvæmt reglum skaðabótaréttarins, enda megi að öllum líkindumrekja tjónið til einhvers eftirtalinna atvika sem þar eru rakin í 4 töluliðum.Segir í 1. tl., sem ætla verður að byggt sé á af hálfu stefnanda, án þess aðþað komi skýrt fram í málatilbúnaði hans, að bætur skuli greiða ef ætla má aðkomast hefði mátt hjá tjóni ef rannsókn eða meðferð við þær aðstæður sem umræðir hefði verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkinguog reynslu á viðkomandi sviði. Hinn 3. júlí 2008 lagði lögmaðurstefnanda fram umsókn um bætur úr sjúkratryggingu samkvæmt lögum 111/2000 vegnatjóns sem hann hefði orðið fyrir „vegna slælegra vinnubragða starfsfólkstaugalækningasdeildar“. Kröfu stefnanda var hafnað með bréfi, dags. 19. janúar2008 (röng dagsetning á bréfi, 19. janúar 2008), þar sem krafan væri fyrndsamkvæmt 1. mgr. 19. gr. laga um sjúklingatryggingu nr. 11/2000. Málið varendurupptekið hjá stefnda og með bréfi, dags. 18. febrúar 2009, var stefnandatilkynnt sú niðurstaða að umsókninni væri synjað með vísan til framangreindraákvæða. Í 19. gr. laga nr. 111/2000 segir aðkröfur um bætur skv. lögum þessum fyrnist þegar fjögur ár eru liðin frá þvítjónþoli fékk eða mátti fá vitneskju um tjón sitt. Í álitsgerðlandlæknisembættisins, dags. 1. mars 2004, kemur fram að óánægja ættingja meðmeðferð sé skiljanleg þar sem þeir fái þá mynd að slapplega hafi verið staðiðað verki þó að ólíklegt sé að það hefði breytt framgangi mála að öðru leyti.Fallast verður því á þá málsástæðu stefnda, Sjúkratrygginga Íslands, að áþessum tíma hafi stefnanda verið ljóst að hann hefði orðið fyrir tjóni, sbr.19. gr. laga nr. 111/2000. Með þessu áliti landlæknis er ítrekað að stefnandamátti vera ljóst að hann hefði orðið fyrir tjóni sem honum og fjölskyldu hanseins og fram kemur í bréfi G taugalæknis, dags. 18. september 2003. Samkvæmt því sem rakið hefur verið berað sýkna stefnda Sjúkratryggingar Íslands af kröfum stefnanda. Stefnandi byggir kröfu sína áhendur stefnda íslenska ríkinu á reglunni um vinnuveitandaábyrgð. Starfsfólktaugalækningadeildar hafi sýnt af sér gáleysi sem leitt hafi til þess aðstefnandi fékk annað og verra áfall sem hafði mjög alvarleg einkenni í för meðsér. Þessu er mótmælt af hálfu stefnda.Fyrir lág að um blóðþurrðarslag var að ræða skv. upplýsingu í læknabréfisjúkraflutingarþjónustunnar sem flutti stefnanda frá Sardiníu á Landspítala.Það liggur ekki fyrir að stefnandi hafi verið settur á acetylsalisýlsýrumeðferðþar. Rök fyrir því að hefja slíka meðferð á Landspítala við komu á sjúkrahúsiðvoru þannig ekki afdráttarlaus. Hirðuleysi um að afla gagna frá Sardiníu hefðimögulega en ólíklega getað breytt framgangi og horfum tjónþolans. Þá er ekkiljóst að meðferð með þvagræsilyfi hafi breytt ferlinu, en hvorki, Landspítaliné matsmenn í undir- og yfirmati hafa aflað upplýsinga um hvers vegna súmeðferð var hafin. Því er ekki hægt að segja neitt um hvort sú meðferð hafiverið rétt eða röng.Í þessu máli er ekki um ranga greiningu að ræða, blóðþurrðarslag, enuppvinnslan dregst úr hófi, m.a. vegna tafa í MÓSA-greiningu. Þá er skráningaðila í sjúkraskrá ekki eins og best verður á kosið fyrstu dagana eftir aðtjónþoli kemur á Landspítala. Ekki verður séð að þessi umsýsla hafi valdiðtjóni, öðru en því að erfiðara er fyrir aðila máls að átta sig á sjúkrasögustefnanda. Byggt á þessu þykir ekki sannað að súmeðferð sem stefnandi hlaut á Landspítala hafi valdið honum tjóni. Samkvæmt framansögðu ber því að sýknastefnda íslenska ríkið af kröfum stefnanda í málinu. Eftir atvikum þykir rétt aðmálskostnaður falli niður milli aðila. Stefnandi fékk hinn 30. mars 2012gjafsókn, sem takmörkuð var við rekstur málsins fyrir héraðsdómi og takmörkuðvið 600.000 kr. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, 600.000 kr., greiðist úrríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, Hildar ÝrarViðarsdóttur hdl., 600.000 kr. Dóminn kveður upp Þórður ClausenÞórðarson héraðsdómari ásamt sérfróðu meðdómendunum þeim Kristni Tómassynilækni og Sigurði Árnasyni lækni.Dómsorð: Stefndu, Sjúkratryggingar Íslands ogíslenska ríkið, eru sýkn af kröfum stefnanda, A. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðistúr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, Hildar ÝrarViðarsdóttur hdl., 600.000 kr.

Mál nr. 551/2016

Kærumál Gæsluvarðhald. C. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli c. liðar 1. mgr. 95. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson, GretaBaldursdóttir og Karl Axelsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 30. júlí 2016,sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 2. ágúst sama ár. Kærður er úrskurðurHéraðsdóms Reykjavíkur 28. júlí 2016, þar sem varnaraðila var gert að sæta áframgæsluvarðhaldi allt til fimmtudagsins 25. ágúst 2016 klukkan 16. Kæruheimilder í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðilikrefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til varaað gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími.Sóknaraðili krefst staðfestingar hinskærða úrskurðar.Með vísan til forsendna hins kærðaúrskurðar verður hann staðfestur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur. ÚrskurðurHéraðsdómsReykjavíkur 28. júlí 2016. Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjavíkur úrskurði að aðHéraðsdómur Reykjavíkur úrskurði að X, kt. [...], verði gert að sæta gæsluvarðhaldi, allt til fimmtudagsins25. ágúst nk. kl. 16:00. Ígreinargerð kemur fram að með ákvörðun lögreglustjórans á höfuð­borgarsvæðinu,dags. 7. mars sl., sem staðfest hafi verið með úrskurði héraðsdóms í máli nr.R-86/2016, hafi X verið gert að sæta nálgunarbanni og brottvísun af heimiligagnvart A, kt. [...], og B, kt. [...],sem séu stjúpdætur hans, og móður þeirra og eiginkonu hans, C, kt. [...],þannig að lagt hafi verið bann við því að hann kæmi á eða í námunda viðlögheimili sitt og þeirra að [...] í Reykjavík, á svæði sem afmarkist við 50metra radíus umhverfis heimilið, mælt frá miðju hússins. Jafnframt hafi veriðlagt bann við því að X veitti C, A og B eftirför, nálgaðist þær á almannafærieða setti sig í samband við þær með öðrum hætti. Úrskurður héraðsdóms hafiverið staðfestur með dómi Hæstaréttar í máli nr. 198/2016.X hafi meðákvörðun lögreglustjóra, dags. 4. apríl sl., verið gert að sæta áframhaldandinálgunarbanni og brottvísun af heimili í kjölfar þess að þær mægður hefðuítrekað tilkynnt um brot X gegn nálgunarbanninu og lagt fram kæru á hendurhonum vegna brotanna. Ákvörðun lögreglustjóra hafi verið staðfest með úrskurðihéraðsdóms í máli nr. R-120/2016 og hafi úrskurður héraðsdóms verið staðfesturmeð dómi Hæstaréttar í máli nr. 258/2016. Meðákvörðun lögreglustjóra, dags. 2. maí, sl. hafi X aftur verið gert að sætaáframhaldandi nálgunarbanni og brottvísun af heimili í kjölfar ítrekaðra brotahans gegn nálgunarbanninu. Hafi ákvörðunin verið staðfest með úrskurðihéraðsdóms í máli nr. R-149/2016. Með ákvörðun lögreglustjóra, dags. 30. maísl., hafi X enn og aftur verið gert að sæta nálgunarbanni og brottvísun afheimili gagnvart þeim A og B og hafi ákvörðunin verið birt fyrir honum kl.22:45 að kvöldi 30. maí sl.Ákvarðanirlögreglustjóra hafi grundvallast á því að X væri undir rökstuddum grun um aðhafa í áraraðir brotið gegn mæðgunum með refsiverðum hætti og raskað friðiþeirra. Um sé að ræða ítrekuð kynferðisbrot, líkamlegt ofbeldi og hótanir, sbr.mál lögreglu nr. 007-2015-12698, 007-2016-15741 og 007-2015-15750. Rannsóknþessara mála sé nú lokið og með ákæru gefinni út af embætti héraðssaksóknaraþann 18. júlí 2016 hafi X verið ákærður fyrir ítrekuð brot gegn mæðgunum og sévísað til lýsingar í ákæru á þeim brotum sem X séu gefin að sök til stuðningskröfu þessari. Í framangreindum úrskurðum héraðsdóms og dómum Hæstaréttar séuefnisatriði málanna rakin með nánari hætti og atriði sem fram hafi komið viðskýrslutökur af aðilum og vitnum málsins og sé einnig vísað til þess kröfunnitil stuðnings.Þann 1.júní sl. hafi A haft samband við lögreglu í miklu uppnámi og sagst vera hræddum líf sitt. Hafi hún sagst vera nýkomin í vinnuna og að X væri kominn með enneitt símanúmerið og væri að brjóta nálgunarbannið með því að senda hennilíflátshótanir í smáskilaboðum. Hafi hún sagt hann einnig hafa byrjað að sendahenni hótanir um leið og honum hafi verið sleppt úr haldi lögreglu daginn áður,eftir að hann hefði verið handtekinn fyrir meint brot gegn nálgunarbanninu.Skömmu síðar hafi B hringt í lögreglu frá heimili sínu og sagt að X væri aðsenda henni hótanir frá nýju símanúmeri. Kærði hafi verið handtekinn vegnaþessa og þann 2. júní sl. hafi hann verið úrskurðaður í gæsluvarðhald ágrundvelli c. og d. liða 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamálameð úrskurði héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. R-173/2016. Hæstiréttur hafistaðfest úrskurð héraðsdóms að því leyti að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi ágrundvelli c. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Xhafi verið gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi á grundvelli c. liðar 1. mgr. 95.gr. laga nr. 88/2008 til 28. júlí með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 30. júnísl., en sá úrskurður hafi verið staðfestur af Hæstarétti þann 5. júlí sl.Meðfyrrgreindri ákæru dagsettri 18. júlí 2016 sé X meðal annars gefin að sökítrekuð brot gegn nálgunarbanninu, m.a. með því að senda þeim C, A og B samtals627 smáskilaboð og hringja 1003 sinnum í þær auk þess með því að koma að [...]í Reykjavík, sbr. mál lögreglu nr. 007-2016-18620, 007-2016-18589 og 007-2016-18586. Þá sé X gefin að sök kynferðisleg áreitni, stórfelldar ærumeiðingar oghótanir vegna ofangreindra skilaboða.Fjölmörgofangreindra smáskilaboða feli í sér grófar hótanir um líflát, líkamsmeiðingarog kynferðisbrot. Þá sé um að ræða fjölmörg skilaboð sem feli í sérkynferðislega áreitni og stórfelldar ærumeiðingar sem séu móðgandi og smánandií garð þeirra A og B. Þá liggi jafnframt fyrir hótanir í garð C í gögnummálsins í smáskilaboðum og á upptökum af samtölum þeirra. Meðal gagna málsinsséu símagögn sem staðfesti ofangreint og af þeim sé ljóst að smáskilaboðin ogsímhringingarnar hafi verið úr símanúmerum sem X sé skráður fyrir og einnigtveimur óskráðum frelsisnúmerum. Við handtöku þann 1. júní sl. hafi X verið meðsímkort sem annað frelsisnúmerið, S: [...], tilheyri í fórum sínum og hafi þaðverið haldlagt. Tveir símar sem X hafi verið með í fórum sínum hafi einnigverið haldlagðir þann 1. júní sl.og skv. rannsókn á símagögnum þá hafi hittfrelsisnúmerið sem um ræði, S: [...], verið notað í annan símann en símkortiðsjálft hafi ekki fundist. Við rannsókn á símagögnum hafi jafnframt komið í ljósað í stórum hluta tilvika þar sem sendir sé skráður í símtali eða smáskilaboðumtil mæðgnanna hafi símar X komið fram á sendum í [...] nálægt dvalarstað hans ámeðan nálgunarbanninu og brottvísuninni hafi staðið. Straxeftir að X hafi farið í gæsluvarðhaldhafi þær mæðgur tilkynnt að X hringdi nær látlaust í þær úr fangelsinu.Í kjölfarið hafi verið látið loka á númer þeirra svo X gæti ekki hringt í þærúr fangelsinu. Frá 18. júní sl. hafi handskrifuð blöð verið sett daglega ípóstkassa C. Þetta séu ýmis skilaboð og hótanir undirrituð með nafni X. Ckveðjist telja að vinkona X, D, væri að skrifa þetta fyrir X. Þann 24. júní sl.hafi D komið að eigin frumkvæði á lögreglustöð og sagst bera skilaboð og bréffrá X til C.X hafineitað sök í skýrslutökum vegna allra framangreindra mála. Hann hafi hins vegarjátað að hafa farið inn á stigaganginn á [...] í Reykjavík þann 1. júní sl. enneiti að það væri brot á nálgunarbanni. Þá hafi hann játað að hafa þann 6. marssl. sent skilaboð til A þar sem hann hafi beðið um kynlíf en kveði skilaboðinhafa farið óvart á A. Þá hafi hann játað að hafa sagt við C þann 7. mars sl.,eftir að hún hafi sagst ætla að kalla til lögreglu vegna ástandsins áheimilinu, að ef hún gerði það myndi hann ríða henni í rassgat en segist barahafa sagt það í gríni. Ískýrslutöku hafi hann sagst eiga og hafa notað þá síma sem haldlagðir hafiverið við handtöku þann 1. júní. Varðandi óskráða frelsisnúmerið [...] segisthann gruna að C hefði sett það símkort og önnur símkort í veski hans og bíl.Varðandi óskráða frelsisnúmerið [...] segist hann ekki kannast við það númer oghafði ekki skýringar á því af hverju það hefði verið notað í hans síma. Hannhafi alfarið neitað sök og sagst ekki hafa verið í símasamskiptum við B og A ámeðan nálgunarbanninu hafi staðið, aðeins C. Hann hafi neitað að hafa hótaðmæðgunum og er hann hafi verið spurður um hver hafi verið að senda hótanir ísmáskilaboðum til þeirra segist hann í fjögur skipti hafa hitt fyrrum tengdaforeldraA niðri í Mjódd. Hann gruni þau um að hafa sent smáskilaboð úr síma hans ámeðan hann var á klósettinu og hafi gleymt síma sínum á borðinu. Einnig hafi E,kunningi hans, verið með einn símann en hann hafi ekki getað gert frekari greinfyrir E.Nú í júníhafi verið talið nauðsynlegt að rannsaka nokkur atriði í málunum nánar ogeinnig hafi verið tekin skýrsla af B fyrir dómi á grundvelli c-liðar 1. mgr.59. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Málin hafi borist embættihéraðssaksóknara 7. júlí sl. og hafi ákæra verið gefin út 18. júlí sl. Sé Xákærður fyrir brot 1. mgr. 194. gr., 199. gr. 232. gr., 233. gr. og 233. gr. b.almennra hegningarlaga nr. 19/1940 en brot þau sem honum séu gefin að sökbeinast gegn C, B og A. Ákæran hafi verið send héraðsdómi Reykjavíkur ásamtmálsgögnum og muni málið verða þingfest þann 28. júlí.Að mati embættis héraðssaksóknara séuyfirgnæfandi líkur fyrir því að X muni halda áfram afbrotum gangi hann frjálsferða sinna. Það sé því talið nauðsynlegt að hann sæti gæsluvarðhaldi meðanmálum hans sé ólokið. Hann hafi sýnt einbeittan brotavilja og ekki látið afháttsemi sinni þrátt ítrekuð afskipti lögreglu og fyrirmæli þar um. Teljilögregla ljóst að hann muni ekki fá skilorðsbundinn dóm vegna fjölda mála semum ræði og alvarleika þeirra. Með vísantil framangreinds er það mat embættis héraðssaksóknara að uppfyllt séu skilyrðitil að X sæti gæsluvarðhaldi á grundvelli c- liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr.88/2008 um meðferð sakamála.Með vísantil alls framangreinds, framlagðra gagna og c-liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr.88/2008 um meðferð sakamála sé þess krafist að krafan nái fram að ganga.Niðurstaða:Með vísantil greinargerðar Héraðssaksóknara og efni ákæru á hendur X sem þingfest var ídag og að virtum rannsóknargögnum málsins þykir kominn fram rökstuddur grunurum að ákærði hafi gerst sekur um háttsemi sem fangelsisrefsing liggur við. Íljósi sakargifta, alvarleika brotanna og fjölda þeirra þykir alls ekki sýnt aðþau brot sem ákærði er sakaður um muni aðeins hafa í för með sér sektir eðaskilorðsbundna fangelsisrefsingu miðað við aðstæður. Samkvæmtþeim upplýsingum sem fyrir liggja í gögnum málsins hélt ákærði áfram brotum sínum með skilaboðumsem m.a. fólu í sér hótanir eftir að hann hóf að sæta gæsluvarðhaldi og skiptirí því sambandi ekki máli þótt nálgunarbann gagnvart C hafi þá ekki lengur veriðí gildi. Með hliðsjón af því og afstöðu ákærða sjálfs til þeirraalvarlegu sakarefna sem honum eru gefin að sök má ætla að ákærði muni haldaáfram brotum sínum fari hannfrjáls ferða sinna. Það er mat dómsins að uppfyllt séu skilyrði til að ákærðisæti gæsluvarðhaldi á grundvellic- liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Ekki þykjaefni til að fallast á að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími en krafister. Er því fallist á kröfu héraðssaksóknara eins og hún er fram sett og verðurákærða gert að sæta gæsluvarðhaldi áfram eins og nánar greinir í úrskurðarorði.KristrúnKristinsdóttir héraðsdómari kveður upp úrskurðinn.Ú R S K U R Ð A R O R Ð: X, kt. [...],skal áfram sæta gæsluvarðhaldi, allt til fimmtudagsins 25. ágúst nk. kl.16:00.

Mál nr. 221/2005

Land Hefð Sératkvæði

Deilt var um hvort S hefði eignast fyrir hefð landspildu, sem var innan landamerkja jarðarinnar N, en jörðin var í eigu H ehf. Lá fyrir að faðir S eða S sjálfur hafði fengið spilduna á árunum 1965 til 1970 til ræktunar og nýtingar frá þáverandi eigendum N. Ekki þótti upplýst að spildan hefði verið afhent til annars en láns. Samkvæmt 3. mgr. 2. gr. laga nr. 46/1905 um hefð gætu umráð S á landspildunni því ekki heimilað hefð. Með vísan til þess var fallist á kröfu H ehf. um að spildan tilheyrði landi jarðarinnar N og væri í eigu félagsins.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Garðar Gíslason og Hrafn Bragason. Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar 26. maí 2005. Hann krefst þess að viðurkenndur verði eignarréttur hans á um 9,7 hektara landspildu, sem liggur milli kvíslar úr Fnjóská og heimreiðar að bænum Nesi í Höfðahverfi og afmörkuð er á hnitsettri loftmynd frá því í september 2002. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Málsatvikum er lýst í héraðsdómi. Þar er því lýst að aðila greinir á um eignarrétt að 9,7 hektara landspildu sem er innan landamerkja jarðarinnar Ness og afmörkuð er nánar svo sem segir í kröfugerð. Fram er komið að faðir áfrýjanda eða áfrýjandi sjálfur fékk landspildu þessa á árunum 1965 - 1970 til ræktunar og nýtingar hjá þáverandi eigendum Ness, sem voru afi og móðurbróðir áfrýjanda. Reisir áfrýjandi mál sitt á því að hann hafi unnið eignarrétt á landinu fyrir hefð. Fyrirsvarsmaður stefnda byggir aftur á móti á framburði föður síns Jóns Laxdal fyrrum bónda í Nesi fyrir dómi um að hann hafi sjálfur staðið fyrir því að umþrætt landspilda hafi á sínum tíma verið lánuð endurgjaldslaust úr landi Ness til mágs hans Magnúsar Snæbjörnssonar bónda á Syðri-Grund, föður áfrýjanda, en hann hafi skort land til ræktunar. Hann hafi fært það í tal við Magnús að ganga skriflega frá þessum lánsafnotum en það ekki komist í framkvæmd. Héraðsdómari hefur metið framburð Jóns Laxdal og talið hann trúverðugan, en hann styðst við spjald frá Búnaðarsambandi Eyjafjarðar frá 1971 þar sem spildan virðist talin vera leiguland áfrýjanda. Ólafur Geir Vagnsson ráðunautur, sem færði spjald þetta, bar fyrir dómi að fyrst þetta sé svo fært hafi landspildan verið leiguland á þessum tíma í sínum huga. Þá eru dæmi um að spildur hafi verið leigðar úr landi Ness til annarra jarða í Höfðahverfi gegn gjaldi. Þótt ekkert endurgjald hafi verið áskilið í þessu tilfelli getur það hafa helgast af frændsemi og tengslum aðila. Með framangreint í huga og það að umþrætt spilda er innan merkja Ness þykir ekki fram komið að afhending hennar hafi verið til annars en láns. Samkvæmt 3. mgr. 2. gr. laga nr. 46/1905 um hefð geta umráð til láns eða á leigu ekki heimilað hefð. Ber því að staðfesta niðurstöðu héraðsdóms. Rétt er að áfrýjandi greiði stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti, svo sem nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Sævar Magnússon, greiði stefnda, Helguhóli ehf., 200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Gunnlaugs Claessen hæstaréttardómara í hæstaréttarmálinu nr. 221/2005: Sævar Magnússon gegn Sakarefni þessa máls hefur áður verið borið undir Hæstarétt og féll dómur um það 1. september 2003 í máli nr. 284/2003. Í því máli, sem nú er til úrlausnar, hefur sú breyting orðið á aðild að í stað Ara Laxdal og Sigurlaugar Sigurðardóttur vegna jarðarinnar Ness hefur komið stefndi, Helguhóll ehf. Þau Ari og Sigurlaug eru fyrirsvarsmenn hins stefnda félags. Aðild áfrýjanda vegna Syðri-Grundar er óbreytt frá fyrra máli. Í máli nr. 284/2003 kröfðust eigendur Ness þess að fá áfrýjanda borinn með beinni aðfarargerð af tæplega tíu hektara spildu, sem er innan marka Ness samkvæmt landamerkjalýsingu, en áfrýjandi hefur haft til umráða og nýtt um langt skeið. Sá síðastnefndi hélt uppi vörnum. Aðilum bar saman um að afnot áfrýjanda og föður hans af spildunni hafi hafist 1965 og jafnframt er óumdeilt að af hálfu eigenda Ness hafi ekki verið hreyft athugasemd við því að áfrýjandi nýtti landið fyrr en í janúar 2001 þegar þau sendu áfrýjanda til undirritunar leigusamning um spilduna til fimm ára. Áfrýjandi endursendi skjalið óundirritað þar sem hann taldi sig vera eiganda landsins. Aðilana greindi hins vegar á um það með hvaða hætti umráð áfrýjanda í öndverðu væru til komin. Sjálfur lýsti hann því svo að afi hans, Grímur Laxdal, þá bóndi og eigandi Ness að helmingi á móti syni sínum Jóni Laxdal, hafi gefið sér spilduna, en Syðri-Grund hafi haft ríka þörf fyrir land til ræktunar vegna landleysis heima fyrir. Til vara byggði áfrýjandi á því að hann hafi eignast spilduna fyrir hefð með 36 ára samfelldri nýtingu frá 1965 til 2001. Eigendur Ness héldu fram að samkomulag hafi verið gert um endurgjaldslaus afnot Syðri-Grundar af landinu í 20 ár, en að þeim tíma liðnum skyldi bæði ræktun og girðing vera eign leigusala án þess að greiðsla kæmi fyrir. Í dómi Hæstaréttar var lagt til grundvallar að hvorki hafi áfrýjandi sýnt fram á að hann hafi fengið spilduna að gjöf frá afa sínum, eins og hann hélt fram, né hafi eigendur Ness sannað að spildan hafi með samningi verið látin af hendi til afnota tímabundið eða til hve langs tíma. Segir jafnframt í dóminum að þótt réttur til nota af spildunni kynni í byrjun að hafa verið samningsbundinn til ákveðins tíma, geti það eitt og sér ekki staðið því í vegi að sóknaraðili geti hafa unnið eignarrétt fyrir hefð með óslitnu eignarhaldi á henni í 20 ár að umsömdum afnotatíma loknum. Var að þessu virtu hafnað kröfu eigenda Ness um heimild til að fá áfrýjanda borinn út af spildunni með beinni aðfarargerð. II. Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga nr. 46/1905 um hefð er 20 ára óslitið eignarhald á fasteign skilyrði fyrir því að eignarréttur geti stofnast fyrir hefð. Í 3. mgr. sömu greinar segir að hafi hefðandi fengið hlut að veði, til geymslu, til láns eða á leigu geti slík umráð ekki heimilað hefð. Í stefnu til héraðsdóms reisti stefndi kröfu sína á því að samkomulag hafi verið gert um not áfrýjanda af landinu í „a.m.k. 20 ár“, en að þeim tíma loknum skyldu bæði ræktun og girðing vera eign leigusala án þess að sérstakt gjald kæmi fyrir. Þessi samningur hafi verið gerður um 1975, þegar spildan var fullræktuð, eins og segir í stefnu, og leigukjör átt að vera sambærileg þeim, sem sé að finna í leigusamningi milli Jóns Laxdal og eigenda Hléskóga um spildu fyrir þá jörð til ræktunar í landi Ness. Jón Laxdal, fyrrum eigandi Ness og faðir Ara Laxdal, gaf skýrslu fyrir dómi. Kvaðst hann þekkja málið vel, þar eð hann hafi sjálfur lánað áfrýjanda landið og leyft honum að girða það. Spurningu um hvort gerður hafi verið leigusamningur svaraði hann neitandi, „þetta var ekki neinn leigusamningur, það var ekki talað um neinn leigusamning.“ Kvað hann leyfið hafa verið veitt um stundarsakir, en þetta „var nú svona látið rúlla áfram meðan ég þurfti ekki beinlínis á þessu að halda.“ Þetta hafi verið gert í góðu samkomulagi og „það var ekkert um það talað.“ Aðspurður um hvort rætt hafi verið um það í upphafi að einhvern tíma ætti að skila landinu svaraði hann: „Það er nú bara ævinlega þegar menn fá eitthvað lánað þá á að skila því. Og um leið og ég gerði kall til þess þá átti auðvitað að skila landinu.“ Hann neitaði jafnframt að nokkurt uppgjör hafi þurft fyrir ræktun og girðingar, „við tækjum bara landið ef við þyrftum á því að halda og þurfti ekki neitt uppgjör þar um, þau voru búin að hafa landið til nytja ...“. Kvað hann samkomulag um afnotin hafa verið munnlegt og að ekki hafi komist í verk hjá sér að ganga frá samningi um þau. Fyrir Hæstarétti mótmælir áfrýjandi framburði Jóns Laxdal sem röngum og vísar um sönnunargildi hans til ákvæðis 59. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Hvað sem því líður er alveg víst að málatilbúnaður stefnda um að gerður hafi verið leigusamningur til ákveðins tíma við áfrýjanda og hann reisir kröfur sínar á, fær ekki stoð í framburði þess manns, sem kveðst hafa samið við áfrýjanda um landið. Þvert á móti kvað Jón Laxdal að um lán hafi verið að ræða, en landinu skyldi skilað hvenær sem hann „gerði kall til þess“. Í því felst andstætt staðhæfingu í stefnu, að landið hafi ekki verið afhent áfrýjanda til fyrirfram markaðs tíma. Ekki fær heldur stoð í framburði hans að bæði hafi verið samið við áfrýjanda um töku hans og nýtingu á landinu 1965, þegar afnotin hófust, og síðan aftur um 1975 „þegar spildan var fullræktuð“, eins og segir í stefnu. Athugasemd í bókum Búnaðarsambands Eyjafjarðar frá 1971 um að hluti spildunnar, 0,83 hektarar, sé „leigt land frá Nesi“ skiptir því engu máli, en engar frekari skýringar á þessari færslu komu fram í skýrslu þess manns fyrir dómi, sem gerði hana. Þá er haldlaus og óútskýrð sú staðhæfing í stefnu að leigukjör hafi átt að vera sambærileg þeim, sem um hafi verið samið við eigendur Hléskóga um leigu á spildu til ræktunar í landi Ness, en samkvæmt þeim samningi var leigutími 10 ár og árlegt endurgjald 300 krónur. Jafnvel þótt sambærilegur samningur hefði verið gerður við áfrýjanda 1965 til tíu ára, girti það ekki fyrir að áfrýjandi ynni eignarrétt fyrir hefð með óslitnu eignarhaldi í 20 ár eftir 1975. Samkvæmt framanröktu hefur stefndi ekki sannað frekar en gert var í máli nr. 284/2003 að áfrýjandi hafi haft umráð spildunar, sem málið snýst um, á grundvelli leigu- eða lánssamnings, þar sem afnotarétturinn hafi falið í sér samningsbundna skyldu til að skila landinu aftur að tilteknum tíma loknum. Er ekki leitt í ljós að áfrýjandi hafi mátt vænta þess að umráðin yfir landinu, sem nánir ættingjar veittu honum og fram er komið að þeir hafi ekki þurft á að halda í sínum búrekstri, væru aðeins tímabundin. Er sú aðstaða ekki fyrir hendi að ákvæði 3. mgr. 2. gr. laga nr. 46/1905 standi því í vegi að áfrýjandi geti unnið rétt með hefð, eins og hann krefst. III. Af hálfu áfrýjanda er því ómótmælt haldið fram að hann hafi þegar á árinu 1965 girt alla spilduna. Með því tryggði hann umráð sín og kom jafnframt í veg fyrir nýtingu annarra af landinu, sem hann ræktaði upp á næstu árum. Á eina hlið liggur spildan að kvísl úr Fnjóská og bendir stefndi á að áfrýjandi hafi ekki nýtt veiðirétt þar. Nes hafi notið arðs af veiðihlunnindum í Fnjóská og arðskrá fyrir Veiðifélag Fnjóskár hafi lengi staðið óbreytt. Áfrýjandi hafi ekki haldið fram á þeim vettvangi að honum bæri stærri hlutur í arðskrá vegna eignar á umþrættu landi og ekki gert athugasemdir á árinu 2002 þegar landeigendur merktu landamerki á loftmynd til að mæla bakkalengd jarða, þegar arðskrá var endurskoðuð. Gegn þessu hefur áfrýjandi ómótmælt haldið fram að engin veiði sé í þeirri kvísl Fnjóskár, sem spildan liggur að. Þá skiptir bakkamæling árið 2002 þegar hefðartími var löngu fullnaður ekki máli. Hinu sama gegnir um greiðslu veiðiarðs til Ness, sem áfrýjandi hefur greint frá að hafi komið til á allra síðustu árum og nemi árlega um 2000 krónum, en jörðin á land að Fnjóská á stóru svæði við og nærri ósum hennar. Að öðru leyti er þetta atriði, sem stefndi hefur ekki skýrt neitt nánar við meðferð málsins, svo sem hvort um greiðslu arðs hafi verið að ræða á tímabilinu 1965 til 1985. Getur þessi viðbára stefnda ekki haggað þeirri niðurstöðu að ekki er öðrum til að dreifa en áfrýjanda, sem hefur nýtt spilduna í fullan hefðartíma eftir 1965. Stefndi mótmælir því að samanlagður umráðatíma áfrýjanda og föður hans á spildunni sé lagður saman, en nýting hvors þeirra sé ekki nægjanlega löng til að hefð teljist fullnuð. Að framan var því lýst að áfrýjandi fékk sjálfur umráð spildunnar, en jafnvel þótt litið yrði svo á að faðir hans hafi upphaflega fengið réttinn til að nýta hana eru haldlaus þau mótmæli stefnda að óheimilt sé að leggja saman umráðatíma þeirra beggja við úrlausn um það hvort hefðartími sé fullnaður, sbr. 3. gr. laga nr. 46/1905. Samkvæmt því, sem að framan er rakið, tel ég skilyrði vera uppfyllt fyrir því að áfrýjandi hafi unnið eignarrétt á umræddri spildu fyrir hefð. Ég tel því að niðurstaða málsins eigi að vera sú að fallast beri á kröfur hans í málinu og dæma stefnda til að greiða honum málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra 11. maí 2005. Mál þetta, sem dómtekið var þann 14. apríl s.l., hafa Ari Laxdal, [...] og Sigurlaug Sigurðardóttir, [...], bæði til heimilis að Nesi í Grýtubakkahreppi, f.h. Helguhóls ehf. [...] höfðað hér fyrir dómi með stefnu birtri 16. apríl 2004, á hendur Sævari Magnússyni kt. 210636-7819, til heimilis að Syðri-Grund í Grýtubakkahreppi. Endanlegar dómkröfur stefnanda Helguhóls ehf. eru, að viðurkennt verði með dómi að ca. 9,7 ha. landspilda, sem liggur á milli kvíslar úr Fnjóská og heimreiðar að Nesi og er afmörkuð á meðfylgjandi hnitsettri loftmynd, dagsett í september 2002, unnin af Búnaðarsambandi Eyjafjarðar, sbr. og framlögð hnitaskrá, verði viðurkennt eignarland stefnanda, sem enn tilheyri landinu Nesi. Af hálfu stefnanda er krafist málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnda og til samræmis við framlagðan málskostnaðarreikning. Dómkröfur stefnda eru aðallega, að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Jafnframt gerir stefndi þá kröfu, að viðurkenndur verði eignarréttur stefnda að umþrættri landspildu. Af hálfu stefnda er krafist greiðslu málskostnaðar að skaðlausu eða eftir framlögðum málskostnaðarreikningi eftir atvikum og að tekið verði tillit til þess að stefndi er ekki virðisaukaskattsskyldur. Málavextir. Málavextir eru þeir að Grímur Laxdal keypti jörðina Nes í Grýtubakkahreppi árið 1928. Árið 1951 selur Grímur syni sýnum Jóni Laxdal helming jarðarinnar og hinn helminginn árið 1970. Sonur Jóns, Ari Laxdal og kona hans Sigurlaug Sigurðardóttir kaupa jörðina af Jóni, sbr. kaupsamningur 31. desember 1996 og afsal útgefið 5. júlí 1999. Með yfirlýsingu dags. 5. desember 2002 var jörðin loks framseld til Helguhóls ehf. sem telst nú vera skráður eigandi að Nesi. Stefndi, Sævar Magnússon er bóndi á grannjörðinni Syðri-Grund og hóf þar félagsbúskap um 1965 ásamt föður sínum Magnúsi Snæbjarnarsyni. Tók stefndi við öllum rekstri búsins af föður sínum árið 1974 og eignast formlega Syðri-Grund við afsal 13. júní 1987. Snýst ágreiningur málsaðila hér fyrir dómi um eignarréttindi að tiltekinni 9.7 ha. landspildu úr landi Ness sem stefndi hefur þó haft umráð yfir í áraraðir. Landamerki jarðarinnar Ness eru samkvæmt landamerkjaskrá í Grýtubakkahreppi dags. 16. maí 1889, þinglesin að Grýtubakka 21. maí 1889 og innfærð í landamerkjabók Þingeyjarsýslu nr. 32. Óumdeilt er að umþrætt ca. 9,7 ha. landspilda tilheyrði upphaflega landi Ness, en ábúendur að Syðri-Grund hafa einir nýtt spilduna í áraraðir. Málsaðilum ber ekki fyllilega saman um það hvenær eða með hvaða hætti umþrætt landspilda úr Nesi var falin bændum að Syðri-Grund til nota. Virðist það hafa gerst með e.k. munnlegu samkomulagi hlutaðeigandi bænda á 7. áratug sl. aldar, en ekkert liggur skriflega fyrir um samkomulag eða efni þess. Var upphaflega um að ræða óræktaðan skika undir kartöflurækt en árin 1970-1975 virðist hafa verið lagt til meira land og breyttist það síðar í tún við ræktun. Eftir því sem næst verður komist stóðu að þessum gerningum feðgarnir Grímur Laxdal og Jón Laxdal frá Nesi annars vegar og faðir stefnda, Magnús Snæbjarnarson á Syðri-Grund hins vegar en Magnús var kvæntur Guðnýju dóttur Gríms og systur Jóns. Af hálfu stefnda hefur komið fram að afi hans Grímur Laxdal hafi upp úr 1960 gefið honum umþrætta landspildu. Hafi stefndi sjálfur hafið ræktun spildunnar árið 1965 þá hann hóf félagsbú með föður sínum og hafi hann einn nýtt landið þaðan í frá. Þegar stefndi hafi keypt Syðri-Grund af föður sínum hafi undir þau kaup m.a fallið öll ræktun sem faðir hans hafi átt á öðrum jörðum, þ.e. á hinni umþrættu spildu úr landi Ness sem og á prestsetrinu Laufási en bændur á Syðri-Grund ræktuðu einnig spildu úr landi Laufáss með heimild jarðeigenda þar. Upp frá því hafi stefndi ræst landið fram, girt það og sléttað, ræktað þar kartöflur, en tekið það síðar undir grasnyt. Fyrirsvarsmaður stefnanda, Ari Laxdal kveðst ætíð hafa haft þann skilning að stefndi hafi haft spilduna úr landi Ness að láni. Sendi hann stefnda bréf dagsett 19. janúar 2001 með skriflegum leigusamningi til undirritunar, en ekki hafi áður verið farið fram á endurgjald fyrir afnotin. Neitaði stefndi undirritun samnings þar sem hann taldi sig réttan eiganda spildunnar. Þann 20. júní 2003 var kveðinn upp úrskurður í Héraðsdómi Norðurlands eystra um þá kröfu stefnanda þessa máls, að stefndi í málinu yrði borinn út af umþrættri landspildu með beinni aðfarargerð og stefnanda fengin umráð hennar, sbr. 78. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Úrskurður héraðsdóms í því máli var kærður til Hæstaréttar Íslands sem hafnaði kröfu um beina aðfarargerð með dómi í máli nr. 284/2003 frá 1. september 2003. Er mál þetta nú rekið hér fyrir dómi til að fá úr því skorið hvar eignarréttindi liggja varðandi umþrætta landspildu. Málsástæður og lagarök af hálfu stefnanda. Af hálfu stefnanda er byggt á því, að aðilar hafi um 1975, þegar spildan var fullræktuð, gert munnlegt samkomulag um leigulaus afnot af landspildunni í a.m.k. 20 ár, en að þeim tíma liðnum skyldu bæði ræktun og girðing þar verða eign leigusala án þess að sérstakt gjald kæmi fyrir. Hafi m.a. verið tekið mið af sambærilegum samningi sem Jón Laxdal gerði við þá Guðmund og Sigurð Þórissyni í Hléskógum um svipað leiti. Stefnandi byggir á óumdeildum þinglýstum landamerkjum jarðarinnar Ness. Umrædd spilda hafi aldrei verið seld eða gefin frá jörðinni og því greiði stefnandi fasteignagjöld af spildunni líkt og öðru landi jarðarinnar. Sá sem hafi athugasemdalausa eignarheimild fyrir fasteign teljist réttur eigandi hennar en sá sem haldi öðru fram beri sönnunarbyrði fyrir því. Stefndi hafi byggt á því, eins og fram komi í bréfi lögmanns stefnda dags 30. janúar 2001, að hann hafi fengið spilduna að gjöf frá Grími Laxdal afa sínum, en hefðarsjónarmiðum hafi hann aðeins haldið fram til vara. Að stefnda hafi verið gefin umþrætt spilda á grundvelli löggernings útiloki að fallast megi á kröfu hans um eignarréttindi fyrir hefð. Þótt stefndi geti ekki sannað slíkan gjafagerning standi huglæg afstaða hans í vegi kröfu um hefð sbr. 2. mgr. 2. gr. hefðarlaga. Stefnandi mótmæli því sem ósönnuðu að stefndi hafi fengið spilduna að gjöf og fái stoð í dómi Hæstaréttar frá 1. september frá 2003, í máli nr. 284/2003. Eignarréttarkrafa byggð á hefð fái ekki staðist þar sem ljóst sé af gögnum málsins að stefnandi eignist ekki jörðina Syðri-Grund fyrr en með afsali árið 1987. Fram til þess hafi faðir hans talist eigandi Syðri-Grundar, en stefndi stundað þar búskap í skjóli hans. Með afsalinu sé hins vegar ljóst að stefndi kaupi einnig ræktun föður síns á umþrættri spildu þar sem ræktað land hafi verið metið á 440 þúsund kr., en árið 1986 sé öll ræktun sem tilheyri Syðri-Grund metin á þá upphæð og sögð vera 28,7 ha., en sú tala fái ekki staðist nema hin umþrætta spilda sé reiknuð með. Stefndi hafi því keypt spilduna af föður sínum en ekki átt hana sjálfur svo lengi sem hann hafi haldið fram. Afhendingardagur eigna hafi verið 13. mars 1987 og hafi 20 ára hefð því ekki verið fullnuð miðað við það tímamark. Stefndi beri sönnunarbyrði fyrir því að um fullkomin umráð hafi verið að ræða sem staðið hafi fullan hefðartíma. Í úttekt Búnaðarsambands Eyjafjarðar frá 1971 hafi komið fram að 0.83 ha. ræktun úr spildunni hafi verið tekin út og að um hafi verið að ræða leiguland frá Nesi. Stefndi hafi þar verið skráður handhafi ræktunarinnar en hann hafi þá ekki verið skráður fyrir eignum að Syðri-Grund og hafi því engin gjöld greitt sjálfur. Hafi þar komið fram og ekki verið hrakið af hálfu stefnda að ábúendur Syðri-Grundar hafi þá verið með landið á leigu og að afnot hafi þá verið að hefjast að hluta a.m.k. Ljóst væri að 20 ára hefð hafi ekki verið fullnuð af hálfu Magnúsar Snæbjarnarsonar árið 1987 þegar hann hafi selt Syðri-Grund til stefnda og þar með ræktun á spildunni. Hafi Magnús aldrei borið við eignarrétti á landspildunni fyrir hefð en réttur stefnda geti aldrei orðið betri en þess aðila sem hann leiði rétt sinn frá, sbr. 2. mgr. 2. gr. hefðarlaga. Grímur Laxdal, afi beggja málsaðila, hafi lengi verið hreppstjóri í Grýtubakkahreppi og honum hafi því verið vel ljóst hvernig eigendaskipti að landi jarða í sveit skyldu með réttu ganga fyrir sig og leiki ekki vafi á um að hann hefði skjalfest slík viðskipti hafi hann ætlað þau varanleg. Vísist til jarðalaga og lax og silungsveiðilaga sem setji slíkum eignartilfærslum skorður og ákvæði landskiptalaga varðandi skiptingu jarða, en með vísan til þessa sé því haldið fram að fullkomin eignayfirfærsla á umræddri spildu hafi ekki getað farið fram á grundvelli hefðar. Eigendur Ness hafi notið óskert allra hlunninda af jörð sinni allan hinn umþrætta afnotatíma, þ.m.t. veiðihlunninda úr Fnjóská, og hafi stefndi engar athugasemdir gert þar um. Hafi hann m.a. ekki gert athugasemd árið 2002 þegar landeigendur merktu landamerki inn á loftmynd til að mæla bakkalengd jarða sem arðskrá er unnin eftir en bakkinn á hinni umþrættu spildu hafi þá verið talinn tilheyra Nesi svo sem verið hafi. Með því hafi stefndi viðurkennt eignarrétt stefnanda og girði það fyrir eignarhefð, sbr. 1. mgr. 2. gr. hefðarlaga. Stefnandi vísar til 25. og 26. gr. þinglýsingarlaga nr. 39/1978 um rétt þinglýsts eiganda, laga um landamerki nr. 41/1919, ákvæða 72. gr. stjórnarskrár, sbr. 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við mannréttindasáttmála Evrópu, til hefðarlaga nr. 46/1905, einkum 2.-4. gr., jarðalaga nr. 65/1976, laga um lax og silungsveiði nr. 76/1970, landskiptalaga nr. 46/1941 og til laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 2. mgr. 25. gr. og VI. kafla og XXI. kafla. Málsástæður og lagarök af hálfu stefnda. Stefndi byggir á því að hann hafi fyrir óslitið eignarhald unnið eignarhefð á hinni umþrættu landspildu, sbr. 1. gr. laga nr. 46/1905 um hefð. Stefndi hafi haft spilduna í vörslum og nýtt hana sjálfur óslitið sem sína eign frá árinu 1965 eða í 37 ár þegar stefnandi hafi krafist aðfarar þann 30. júlí 2002. Engir aðrir en stefndi og faðir hans í fyrstu, sem þinglýstir eigendur að Syðri-Grund, hafi haft umráð yfir né heldur nýtt spilduna frá árinu 1965 þegar stefndi hafi tekið við landinu til ræktunar, sem sé í fullan hefðartíma og rúmlega það. Engar athugasemdir hafi verið gerðar við vörslur eða notkun stefnda á landspildunni þessi 37 ár, né hafi verið gerðar kröfur um greiðslu leigugjalds fyrr en árið 2002, né komið fram mótmæli við hagnýtingu stefnda á spildunni, sem hafi nýtt hana í þeirri trú að hann væri eigandi hennar. Af hálfu stefnda er staðhæft að afi hans Grímur Laxdal hafi gefið honum spilduna og því hafi leigusamningur eðlilega ekki verið gerður, né heldur krafið um leigugjald, settir skilmálar um skil á spildunni eða takmarkanir við nýtingu hennar. Þar sem engin gögn hafi hins vegar fundist um ofangreinda gjöf né heldur um meintan leigusamning aðila, svo sem fram komi í dómi Hæstaréttar Íslands, verði ekki á því byggt af hans hálfu í máli þessu. Stefndi mótmælir sem röngum þeim fullyrðingum af hálfu stefnanda að ábúendur Syðri-Grundar hafi haft spilduna á leigu árið 1971. Sé tilvísun í úttekt Búnaðarsambands Eyjafjarðar frá því ári sérstaklega mótmælt sem þýðingarlausri þar sem hún byggi aðeins á ályktun ráðunautar án tilvísunar til annarra gagna. Þá er því mótmælt að afnot stefnda hafi verið í óþökk stefnanda þar sem stefnandi hafi aldrei gefið neitt slíkt í skyn fyrr en árið 2002. Stefndi hafnar þeirri málsástæðu stefnanda að sú staðreynd að stefndi hafi aldrei gert aukna kröfu um veiðirétt í Fnjóská að tiltölu við landspilduna hafi þá þýðingu að stefndi hafi með því viðurkennt eignarétt stefnanda yfir spildunni. Telur stefndi, að með því að hafa spilduna í vörslum sínum frá 1965, eða í meira en 20 ár, hafi hann unnið eignarhefð yfir henni þegar árið 1985, sbr. dómar Hæstaréttar Íslands frá 1964 bls. 716 (720) og í máli réttarins frá 2002, nr. 482, en ósannað sé um aðra tilurð eignaréttar. Stefndi hafi allan hefðartímann verið í góðri trú um að hann hefði full umráð og vörslur spildunnar á grundvelli þess að afi hans Grímur Laxdal hafi gefið honum landið þótt ekki liggi fyrir um það skriflegur gerningur. Stefnandi beri enn fremur sönnunarburði fyrir því að uppsegjanlegur leigusamningur hafi upphaflega verið gerður um leiguafnot spildunnar á milli aðila, en slíkt teljist ósannað, sbr. dómur í fyrra mál aðila fyrir Hæstarétti Íslands, mál nr. 284 frá 2003. Verði litið svo á að stefndi hafi formlega með afsali árið 1987 tekið við Syðri-Grund af föður sínum teljist hefðartími samt vera unninn á grundvelli reglunnar um accessio possessionis. Þ.e. að óslitinn vörslutími þeirra feðga Magnúsar og Sævars á spildunni skuli lagður saman á grundvelli lögmæts framsals á Syðri-Grund og sé því ákvæði 3. gr. hefðarlaga nr. 46/1905 fullnægt með því að leggja saman eignarhald feðganna að Syrði-Grund fyrir tímabilið 1965-2002. Af hálfu stefnda er vísað til þess að þrátt fyrir að eignaréttur hafi upphaflega legið hjá tilteknum aðila þurfi það ekki að girða fyrir það að annar aðili geti hefðað eignina ef skilyrði hefðarlaga séu á annað borð fyrir hendi eins og sé í þessu tilviki. Umráð eignar fullan hefðartíma feli í sér eignarrétt fyrir hefðanda, jafnvel þótt skráður eigandi hafi verið fyrir hendi að viðkomandi eign, sbr. 16. gr. þinglýsingarlaga nr. 39/1978, en hefðun eignaréttinda sé ekki bundin því skilyrði að engin hafi verið eigandi eignar, sbr. dómar Hæstaréttar Íslands í máli frá 1983, bls. 2076 (2077) og í máli frá 1984, bls. 1391 (1393). Þótt stefnda hafi skort formlega eignaheimild að spildunni, þá geti 2. mgr. 2. gr. hefðarlaga nr. 46/1905 ekki staðið í vegi hefðar. Telji stefndi, að þar sem hann hafi einn og/eða faðir hans haft umráð spildunnar fullan hefðartíma skv. 1. mgr. 2. gr. hefðarlaga, þá verði að líta svo á að hann hafi unnið eignarhefð á umþrættri landspildu, sbr. einkum dóm Hæstaréttar í máli nr. 482/2002. Af hálfu stefnda er áréttað að hann sé ekki kominn að umþrættri landspildu með leigu eða láni, sbr. dómar Hæstaréttar Íslands frá 1998, bls. 4500 (4501) og frá 1999, bls. 3679 eða með veðsetningu eða vegna geymslu, sbr. 3. mgr. 2. gr. hefðarlaga nr. 46/1905 og þar sem slíku sé ekki til að dreifa þá standi 3. mgr. 2. gr. hefðarlaga ekki í vegi hefðarréttar. Þá standi 2. mgr. 2. gr. hefðarlaganna heldur ekki í vegi því, að stefndi hafi unnið hefð á landspildunni, sbr. dómar Hæstaréttar Íslands í málum frá 1983, bls. 2076 (2077) og 1984, bls. 1391 (1393). Stefndi byggi á hefðarlögum nr. 46/1905 og Þinglýsingarlögum nr. 39/1978, en um málskostnað vísar hann til 1. mgr.130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Niðurstaða. Fyrir dómi voru teknar aðilaskýrslur af þeim Ara Laxdal og Sævari Magnússyni en vitnaskýrslur af þeim Jóni Laxdal, fyrrverandi bónda að Nesi og Ólafi Vagnssyni, ráðunauti hjá Búnaðasambandi Eyjafjarðar. Í málflutningi við aðalmeðferð ákvað stefnandi að skerpa á orðalagi dómkrafna í stefnu til þess horfs sem að framan greinir og sætti það engum athugasemdum af hálfu stefnda. Kom og fram fyrir dómi að málsaðila greinir ekki á um skilgreiningu og afmörkun þess lands sem deilt er um. Málavextir liggja fyrir í megindráttum. Af hálfu beggja málsaðila er gerð sú krafa að viðurkenndur verði eignaréttur þeirra að umþrættri ca. 9,7 ha. landspildu, sem liggur á milli kvíslar úr Fnjóská og heimreiðar að Nesi og er afmörkuð á framlagðri hnitsettri loftmynd frá Búnaðarsambandi Eyjafjarðar frá september 2002. Ágreiningur aðila afmarkast í reynd við það úrlausnarefni hvort stefndi, bóndinn að Syðri-Grund, teljist hafa unnið eignarhefð yfir umþrættri landspildu, sem óumdeilt telst upphaflega til jarðar stefnanda að Nesi og er innan landamerkja hennar. Fyrir dómi var því borið við af hálfu stefnda, Sævari Magnússyni að afi hans Grímur Laxdal hefði gefið honum umþrætta landspildu árið 1965. Reisir stefndi þó ekki mál sitt á þeim grunni hér fyrir dómi, heldur byggir hann einungis á því að hann beri að telja réttan eiganda landspildunnar fyrir hefð. Í framburði vitnisins Jóns Laxdal, sem er faðir fyrirsvarsmanns stefnanda og fyrrum bóndi að Nesi, kom m.a. fram að hann hefði sjálfur staðið að því fyrir hönd bænda í Nesi að umþrætt landspilda hafi á sínum tíma verið lánuð endurgjaldslaust úr landi Ness til Magnúsar Snæbjarnarsonar og hans fólks að Syðri-Grund, til ræktunar og afnota. Ekki hafi verið gerður skriflegur samningur um lánið enda um fjölskyldutengsl að ræða, en skortur hafi verið á ræktarlandi að Syðri-Grund í þá tíð. Að sögn vitnisins Jóns Laxdal færðu þeir Magnús Snæbjarnarson mágur hans það í tal á sínum tíma að ganga skriflega frá hinu óformlega fyrirkomulagi um lánsafnot af landspildunni, en því hafi þó aldrei verið komið í framkvæmd. Við úrlausn málsins verður að áliti dómsins að taka mið af ofangreindum vitnisburði Jóns Laxdal sem er í senn greinargóður og trúverðugur á þá lund að umþrætt landspilda hafi á árunum 1965-1970 verið lánuð til grannjarðarinnar að Syðri-Grund í ótiltekinn tíma og rennir framburðurinn stoðum undir þá málsástæðu stefnanda. Það styrkir og framburð vitnisins Jóns Laxdal að ósennilegt verður að telja að Grímur Laxdal fyrrum hreppstjóri og bóndi að Nesi hafi gengið frá eiginlegum gjafagerningi á landi úr jörð í sveit með óformlegum hætti, auk þess sem stefndi hefur eftir því sem næst verður komist aldrei gert nokkrar kröfur um tilsvarandi veiðiréttindi í Fnjóská. Þykir í ljósi þess sem að ofan er rakið rétt að stefndi verði að bera sönnunarbyrði fyrir því að framsal landspildunnar til hans hafi átt sér stað með öðrum hætti en fyrir lánsgerning. Verða fullyrðingar stefnda um að afi hans hafi gefið honum spilduna að teljast ósannaðar við svo búið, enda byggir stefndi raunar ekki málatilbúnað sinn á þeim grunni heldur styður kröfur sínar einvörðungu við sjónarmið um hefð. Í 3. mgr. 3. gr. gr. hefðarlaga nr. 46/1905 segir: „Nú hefir hefðandi fengið hlutinn að veði, til geymslu, til láns eða á leigu, og geta þá slík umráð ekki heimilað hefð.“ Með vísan til ofangreinds ákvæðis og þess sem áður var rakið verður að hafna þeirri málsástæðu stefnda að hann hafi unnið eignarhefð yfir umþrættri landspildu, sem að öðru leyti er óumdeilt að tilheyri jörðinni Nesi. Að framansögðu er það niðurstaða málsins, að viðurkennt er að um 9,7 ha. landspilda, sem liggur á milli kvíslar úr Fnjóská og heimreiðar að Nesi og er afmörkuð á meðfylgjandi hnitsettri loftmynd, dagsettri í september 2002, unnin af Búnaðarsambandi Eyjafjarðar, sbr. og framlögð hnitaskrá, skuli teljast eignarland stefnanda og tilheyri landinu Nesi í Grýtubakkahreppi. Með vísan til framangreindra lykta þykir rétt að stefndi greiði stefnanda 300.000 krónur í málskostnað. Dóminn kvað upp Ólafur Ólafsson héraðsdómari. D ó m s o r ð: Viðurkennt er að um 9,7 ha. landspilda, sem liggur á milli kvíslar úr Fnjóská og heimreiðar að Nesi og er afmörkuð á meðfylgjandi hnitsettri loftmynd, dagsettri í september 2002, unnin af Búnaðarsambandi Eyjafjarðar, sbr. og framlögð hnitaskrá, skuli teljast eignarland stefnanda Helguhóls ehf., og tilheyrir landinu Nesi. Stefndi greiði stefnanda krónur 300.000 í málskostnað.

Mál nr. 191/2016

Fjöleignarhús Sameign Húsfélag Gagnkrafa

G krafði K ehf. um greiðslu á hluta þess í sameiginlegum kostnaði vegna framkvæmda við fjöleignarhúsið G 24. Var talið að skilja yrði samþykktir húsfundarins á þann veg að stjórn félagsins hefði verið veitt umboð til þess að ganga til samninga um utanhússviðgerðir annars vegar og framkvæmdir við stigagang hins vegar að því tilskildu að tækist að afla lægri tilboða en legið hefðu fyrir fundinn. Varðandi utanhússviðgerðir lá nægjanlega fyrir að stjórn G hefði tekist að afla hagstæðra tilboðs í það verk en legið hefði fyrir á fundinum og var K ehf. talið skuldbundið af þeirri ákvörðun. Hins vegar hefði stjórninni ekki tekist að afla hagstæðari tilboða varðandi framkvæmdir á stigagang og því talið að hún hefði ekki haft umboð til að semja um þær framkvæmdir. Var K ehf. því sýknað af fjárkröfu G vegna þeirrar framkvæmdar.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir GretaBaldursdóttir og Karl Axelsson og Ingveldur Einarsdóttir setturhæstaréttardómari.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 10. mars2016. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 2.647.500 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu af 1.412.000 krónum frá 1. mars 2014 til 9. maí 2014 en af 2.647.500krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann þess að viðurkenndurverði lögveðréttur hans í fasteign stefnda, Grundarstíg 24 í Reykjavík, meðfastanúmer 200-6789, fyrir 2.647.500 krónum, tildæmdum dráttarvöxtum ogmálskostnaði. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms ogmálskostnaðar fyrir Hæstarétti.IÍ hinum áfrýjaða dómi er rakinn aðdragandi ákvarðanatöku á aðalfundi áfrýjandaGrundarstígs 24 sem fram fór 5. desember 2013. Á fundinum lágu fyrir upplýsingarum verð frá fimm aðilum vegna utanhússviðgerða sem fólust meðal annars íviðgerðum á múr, málningu og lagfæringu á gluggum. Nam lægsta verð rúmum13.000.000 króna. Þá var til umræðu á fundinum tilboð í framkvæmdir viðstigaganga en þær fólust meðal annars í því að skipt yrði um gluggakerfi oggler. Nam tilboð Álglugga og hurða ehf. í þann verkþátt 11.922.751 krónur aðmeðtöldum virðisaukaskatti. Að loknum umræðum á fundinum var bókað meðsvofelldum hætti undir lið 3 samkvæmt fundargerð: „Fundarstjóri spyr hvort ekkisé rétt að verið sé að óska eftir heimild til að ganga til samninga við hvernþann aðila sem býður betra/lægra en þau tilboð sem liggja fyrir og leita eftirlægsta/hagstæðasta tilboði í verkin. Áður en nokkru tilboði verði tekið verðieigendum tilkynnt um ákvörðun stjórnar. Atkvæðagreiðsla. Samþykkt með öllumgreiddum atkvæðum nema Mistar Elíasdóttur sem greiðir atkvæði gegn tillögunni.“Undir liðum fjögur og fimm í fundargerðinni var bókað um tillögu umframkvæmdir á stigagöngum. Kom jafnframt til umræðna og skoðanaskipta um þaðhvort að sú framkvæmd teldist veruleg í skilningi 1. mgr. 30. gr. laga umfjöleignarhús nr. 26/1994 og útheimti þá mögulega samþykki allra eigenda sbr.6. töluliður A. liðar 1. mgr. 41. gr. laganna. Var stjórn húsfélagsins, meðsamþykki allra annarra en fulltrúa stefnda, veitt umboð sambærilegs efnis ogveitt hafði verið á grundvelli fyrri tillögu um utanhússframkvæmdir.Þá var á aðalfundinum 5. desember 2013 samþykkt að framkvæma viðgerð ásólstofu tilheyrandi séreignarhluta stefnda. Var ráðist í þær framkvæmdir þegarí janúar 2014 en stefndi telur þær hafa verið óforsvaranlegar.Á grundvelli samþykkta aðalfundarins mun stjórn áfrýjanda hafa freistaðþess að afla frekari og hagstæðari tilboða í utanhússviðgerðir og framkvæmdir ástigahúsum. Niðurstöðu þeirra málaumleitana kynnti ritari stjórnar meðtölvubréfi til eigenda 27. janúar 2014. Ekki hafði tekist að afla betra/lægratilboðs í framkvæmdir við stigaganga en þess sem lá fyrir frá Álgluggum oghurðum ehf. Hins vegar var komið fram tilboð frá Þéttingu ehf. í utanhússviðgerðirað fjárhæð 11.281.737 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Í tölvubréfinusagði meðal annars: „Það er mat stjórnar að neðar verði ekki hægt að komakostnaði við verkin og viljum við ganga til samninga á grundvelli þessaratilboða. Vinsamlega látið okkur vita innan 10 daga hver afstaða ykkar til þesser.“ Jákvæð viðbrögð bárust frá öðrum eigendum en stefnda. Var ráðist íumræddar framkvæmdir í framhaldinu. Stefndi var með hinum áfrýjaða dómi sem gekk 10. desember 2015, sýknaðuraf fjárkröfum áfrýjanda vegna framkvæmdanna. Á aðalfundi áfrýjanda 25. apríl2016 var samþykkt að staðfesta sérstaklega fyrra umboð til handa stjórnáfrýjanda til að gera umrædda samninga.IIFundarboð til aðalfundar áfrýjanda 5. desember 2013 var í samræmi viðfyrirmæli 59. gr. laga nr. 26/1994 og þeirra tillagna sem þar komu til umræðuog afgreiðslu nægilega getið svo að samræmst gæti 3. mgr. 59. laganna.Skilja verður samþykktir fundarins á þann veg að stjórn félagsins hafiverið veitt umboð til þess að ganga til samninga um utanhússviðgerðir annarsvegar og framkvæmdir við stigaganga hins vegar að því tilskildu að unntreyndist að afla „betri/lægri“ tilboða en fyrir lágu og rædd voru á fundinum.Næðist slík niðurstaða í málið sætti umboð stjórnar ekki öðrum takmörkunum enað henni bæri að tilkynna eigendum um ákvörðun sína. Hvað ákvörðun um utanhússviðgerðir varðar liggur nægjanlega fyrir aðstjórn áfrýjanda tókst að afla tilboðs í verkið frá Þéttingu ehf. að fjárhæð11.281.737 krónur sem var um 1.700.000 krónum lægra en hagstæðasta verð semkynnt var á aðalfundinum 5. desember 2013, en stefndi hefur ekki sýnt fram áhvers vegna þau verð sem kynnt voru á fundinum eru ekki samanburðarhæf viðtilboð Þéttingar ehf. Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti var upplýst að enginn ágreiningurværi með aðilum um það að til ákvörðunar um þessa framkvæmd hefði ekki þurftsamþykki allra eigenda, sbr. 6. töluliður A. liðar 1. mgr. 41. gr. laga nr.26/1994. Þá fær það ekki hnekkt lögmæti umræddrar ákvörðunar að ekki var lögðfram rekstrar- og framkvæmdaáætlun á aðalfundinum, sbr. 7. töluliður 1. mgr.61. gr. sömu laga, enda leiðir brestur á því að lagaboði þar að lútandi séhlýtt ekki til ógildingar annarra ákvarðana á vettvangi húsfélags, séu þær aðöðru leyti í lögmætu horfi. Málsástæður stefnda sem lúta að því að borið hafiað afla byggingarleyfis sem og að framkvæmdir hafi farið gegn 30. gr. laga nr.80/2012 um menningarminjar eiga eðli málsins samkvæmt ekki við um þannverkþátt, sem samið var um við Þéttingu ehf. Að þessu virtu var stjórn áfrýjandabær til töku þeirrar ákvörðunar að semja við Þéttingu ehf. um verkið á þeimkjörum sem að framan getur og er stefndi skuldbundinn af þeirri ákvörðun. Um heimild stjórnar til samninga um framkvæmdir við stigaganga er þesshins vegar að gæta að stjórninni tókst ekki að afla hagstæðari tilboða en kynnthöfðu verið á fundinum 5. desember 2013. Í tilvitnuðum tölvupósti frá 27.janúar 2014 er einungis vísað til tilboðs Álglugga og hurða ehf. sem lá fyrir áfundinum og lagt til að því yrði tekið enda væri það mat stjórnar „að neðarverði ekki hægt að koma kostnaði við verkin“. Umboð stjórnar, samkvæmtfundarsamþykkt 5. desember, náði hins vegar ekki til þess að taka slíkaákvörðun og mátti þvert á móti túlka afstöðu fundarins á þann veg að umræddutilboði Álglugga og hurða ehf. væri hafnað. Undir þeim kringumstæðum bar stjórnáfrýjanda að bera málið á nýjan leik undir húsfund, sbr. 3. mgr. 70. gr., sbr.4. mgr. 39. gr. laga nr. 26/1994. Lög um fjöleignarhús eru ófrávíkjanleg, sbr.1. mgr. 2. gr. þeirra, og gátu tölvupóstar eða símtöl eigenda sem fram fóru íkjölfar fyrrnefnds tölvupósts frá 27. janúar 2014 með engu móti komið í staðþeirrar ákvarðanatöku sem fram átti að fara á húsfundi samkvæmt fyrirmælum 39.gr. laganna. Þá er það áfrýjanda haldlaust að vísa til þess að um óverulegan gallahafi verið að ræða á fundarboði eða fundi ískilningi 5. mgr. 40. gr. laga nr. 26/1994. Þvert á móti fór stjórnáfrýjanda út fyrir efnislegt umboð sitt með því að semja við Álglugga og hurðirehf. án þess að fyrir lægi löglegt samþykki húsfundar. Enn fremur var áfrýjandaekki unnt, rúmum tveimur árum eftir að hin ólögmæta ákvörðun var tekin og aðgengnum héraðsdómi um sakarefnið, að neyta úrræðis 4. mgr. 40. gr. laga nr.26/1994 ogstaðfesta eftir á fyrri ákvörðun. Að þessu gættu erfallist á þá niðurstöðu héraðsdóms að ákvörðun áfrýjanda um að ráðast íumræddar framkvæmdir við stigahús hafi ekki verið lögmæt og verður stefndi þegaraf þeirri ástæðu sýknaður af fjárkröfu áfrýjanda vegna þeirrar framkvæmdar og því ekki tilefni til þess að taka afstöðu tilannarra þeirra málsástæðna sem hann byggir sýknukröfu sína á og varða þessaframkvæmd. Af öllu framangreindu leiðir að stefndi verður dæmdur til þess að greiðaáfrýjanda hlutdeild eignarhluta síns vegna utanhússviðgerða þeirra sem unnarvoru af Þéttingu ehf. Að teknu tilliti til fjárhæðar tilboðs Þéttingar ehf.11.281.737 krónur annars vegar og tilboðs Álglugga og hurða ehf. að fjárhæð11.922.751 króna hins vegar verður lagt til grundvallar að kostnaður vegnaverkþáttar Þéttingar ehf., sem stefnda ber að taka þátt í að greiða, nemi48,618% af heildarkostnaðinum, sem að viðbættum kostnaði við möguleg aukaverkvar ákveðinn 24.000.000 krónur. Til frádráttar kom inneign í framkvæmdasjóði9.000.000 krónur en eftirstöðvarnarskyldi greiða á tveimur gjalddögum, hinum fyrri 1. mars 2014 og þeim síðari 9.maí 2014. Stefnda ber því að greiða 48,618% þeirrar fjárhæðar sem hann var upphaflegakrafinn um á umræddum gjalddögum eða 686.486 krónur vegna gjalddagans 1. marsog 600.675 krónur vegna gjalddagans 9. maí, samtals 1.287.161 króna.Í málinu hefur verið upplýst að fjárhæð endurgreidds virðisaukaskatts afheildarframkvæmdum nemi samtals 3.537.532 krónum og rann hún eðli málsinssamkvæmt í hússjóð en um ráðstöfun hennar fer samkvæmt ákvörðunum húsfundar.Stefndi byggir á því að hann eigi gagnkröfu til skuldajafnaðar á henduráfrýjanda vegna tjóns sem orðið hafi á séreign sinni vegna vanrækslu áfrýjandaá því að standa að fullnægjandi viðgerð á ytra byrði sólstofu þeirrar sem tilheyrireignarhluta hans. Þá sýnist gagnkrafan jafnframt taka til kostnaðar við aðendurbyggja og lagfæra sólstofuna. Í 1. mgr. 38. gr. laga nr. 26/1994 kemurfram að einstökum eiganda í fjöleignarhúsi sé rétt að láta framkvæma nauðsynlegar viðgerðir á sameigná kostnað allra ef hún eða séreignarhlutar liggja undir skemmdum vegnavanrækslu á viðhaldi og húsfélagið eða aðrir eigendur hafa ekki, þrátt fyrirtilmæli og áskoranir, fengist til samvinnu og til að hefjast handa í því efni.Samkvæmt 2. mgr. greinarinnar er það þó áskilið að áður en framkvæmdir hefjistskuli viðkomandi eigandi jafnan afla sönnunar á nauðsyn viðgerðarinnar, umfangihennar og kostnaði við hana og öðrum atriðum sem máli geta skipt.Krafastefnda er hvorki studd mati dómkvadds manns né öðrum sambærilegumsönnunargögnum. Gagnkrafa stefnda er því vanreifuð og henni þegar af þeirriástæðu hafnað.Að öllu framangreindu virtu verður stefndi dæmdur til þess að greiða 1.287.161krónu með dráttarvöxtum frá gjalddaga, svo sem krafist er og nánar greinir ídómsorði, sbr. 1. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu.Í 1. mgr. 48. gr. laga nr. 26/1994 segir að greiði eigandi ekki hlutdeildsína í sameiginlegum kostnaði, þar með talin gjöld í sameiginlegan hússjóð,eignist húsfélagið eða aðrir eigendur lögveð í eignarhluta hans til tryggingarkröfunni. Lögveðið nái einnig til vaxta og innheimtukostnaðar. Þá er svo mæltfyrir í 3. mgr. að lögveðið stofnist þegar húsfélag eða aðrir eigendur innagreiðslu af hendi eða ef um vanskil á húsfélagsgjöldum sé að ræða á gjalddagaþeirra. Loks segir í 4. mgr. að lögveðið falli niður ef því er ekki fylgt eftirmeð lögsókn eða því lýst við nauðungarsölu innan árs frá stofnun þess. Samkvæmt3. mgr. 48. gr. laga nr. 26/1994 stofnast lögveðréttur þegar greiðsla er inntaf hendi fyrir eiganda, sem ekki hefur greitt hlutdeild sína í sameiginlegumkostnaði, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar frá 27. nóvember 2009 í máli nr.642/2009. Lögveðréttur stofnaðist því fyrir sérhverjum reikningi sem áfrýjandigreiddi. Þegar mál þetta var höfðað 27. febrúar 2015 var ekki liðið ár frá þvíað áfrýjandi greiddi fyrsta reikninginn vegna umræddra framkvæmda. Þar semáfrýjandi fylgdi rétti sínum eftir með lögsókn innan frests samkvæmt 4.mgr. 48. gr. laga nr. 26/1994 verður tekin til greina krafa um viðurkenningu áréttinum eins og nánar greinir í dómsorði.Rétt þykir aðhvor málsaðili beri sinn kostnað af rekstri málsins á báðum dómstigum. Dómsorð:Stefndi, Kurr ehf., greiði áfrýjanda, Grundarstíg 24, húsfélagi, 1.287.161krónu með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu af 686.484 krónum frá 1. mars 2014 til 9. maí 2014, en af1.287.161 krónu frá þeim degi til greiðsludags. Viðurkenndur er lögveðrétturáfrýjanda í fasteign stefnda að Grundarstíg 24 í Reykjavík, með fastanúmer 205-6626,fyrir 1.287.161 krónu og tildæmdum dráttarvöxtum.Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellurniður.Héraðsdóms Reykjavíkur 10. desember 2015.Mál þetta, sem dómtekið var 15.október 2015, höfðaði stefnandi, Grundarstígur 24, húsfélag, Grundarstíg 24,Reykjavík, hinn 27. febrúar 2015 gegn stefnda, Kurri ehf., Vatnsholti 7d,Reykjavík.Dómkröfur stefnanda eru þær aðstefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 2.647.500 krónur ásamtdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu, af 1.412.000 krónum frá 1. mars 2014 til 9. maí 2014, en af2.647.500 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Stefnandi krefst þess einnigað viðurkenndur verði lögveðréttur stefnanda fyrir 2.647.500 krónum, tildæmdumdráttarvöxtum og málskostnaði, í fasteign stefnda að Grundarstíg 24, fastanúmer200-6789, Reykjavík. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda.Stefndi krefst þess aðallega aðfélagið verði sýknað af öllum kröfum stefnanda. Til vara krefst stefndi þess aðkröfur stefnanda verði lækkaðar verulega. Í báðum tilvikum krefst stefndimálskostnaðar úr hendi stefnanda.IStefnandi er húsfélag ífjöleignarhúsinu að Grundarstíg 24 í Reykjavík. Í fjöleignarhúsinu eru níuíbúðir og er stefndi eigandi íbúðar í kjallara hússins.Árið 1989 voru meðal annarsgerðar þær breytingar á húsinu að sett voru upp stigahús á austur- og suðurhliðumþess, auk þess sem útbúin var sólstofa í íbúð í kjallara.Á fundi húsfélagsins 3. október2010 kom fram að tvö tilboð lægju fyrir í framkvæmdir á sameign hússins. Áfundinum var samþykkt að stjórn húsfélagsins gengi til samninga við verktaka ágrundvelli tilboða um endurbyggingu stigahúsanna. Þá var samþykkt viðbótartillaga þess efnis aðafstaða yrði tekin til endurbyggingar á sólhýsi og annarra framkvæmda, svo semviðgerða á gluggum í séreignum, á næsta aðalfundi húsfélagins sem fyrirhugaðurvar vorið 2011. Einnig var samþykkt á fundinum að hækka hússjóðsgjöldin til aðstanda straum af framkvæmdunum. Í kjölfarið var krafa send á alla eigenduríbúða í húsinu fyrir þeirra hlut í kostnaðinum. Eigandi einnar íbúðar greiddisinn reikning, að fjárhæð 712.000 krónur, í tengslum við sölu á eigninni ídesember 2010. Sú fjárhæð hafði verið áætluð af stjórninni miðað við framkomintilboð. Vegna tafa hjá verktaka og ágreinings innan stjórnar um hvernig standaætti að fjármögnun var hins vegar samþykkt á fundi stjórnar húsfélagsins 25.nóvember 2010 að fresta innheimtu, en liður í því var að fella niður þærinnheimtukröfur sem stofnaðar höfðu verið samkvæmt áðursögðu. Greiðslafyrrnefnds íbúðareiganda var varðveitt í framkvæmda­sjóði stefnanda.Á aðalfundi stefnanda 21. maí2012 var ákveðið, í ljósi þess hversu langur tími var liðinn síðan stjórn fékkumboð til þess að ganga til samninga við verktaka, að endurnýja umboð stjórnar.Svo fór hins vegar að fram kom tillaga um að fresta ákvarðanatöku og fara ífrekari umræður með fagmönnum um lausn á verkinu og að haldinn yrði annarákvörðunarfundur innan mánaðar um verkframkvæmdir og forgangsröðun. Ákvarðanatöku varðandi viðgerðir á sólhýsi ííbúð stefnda var einnig frestað og vísað í áður samþykkta tillögu varðandistigahúsin.Með fundarboði 20. nóvember 2013var boðað til aðalfundar í húsfélaginu sem haldinn var 5. desember 2013.Fundarboðinu fylgdu tilboð í framkvæmdir á húsinu að Grundarstíg 24. Ífundarboðinu var dagskrá fundarins kynnt og kom þar meðal annars fram: 2. Kynning á meðfylgjandi tilboðum vegnaframkvæmda á húsunum. Gunnar Fannberg kynnir tilboðin.3. Kosning um hvort gengið verði tilsamninga við einhvern/einhverja af tilboðsgjöfum á grundvelli fyrirliggjanditilboða og þá hvern/hverja verði samið við.Stefndi gat ekki sótt fundinn ensendi umboðsmann fyrir sína hönd. Á fundinum voru rædd tilboð vegnautanhússviðgerða á húsinu. Óskað var eftir athugasemdum við tilboðin. Formaðurstjórnar húsfélagsins óskaði eftir umboði til að reyna að lækka fyrirliggjandi tilboð, sem væru í hærri kantinum. Þess vegnaværi óskað eftir umboði til að leita tilboða og ganga til samninga um verkin.Samkvæmt fundargerð spurði fundarstjóri þá „... hvort ekki sé rétt að verið séað óska eftir heimild til að ganga til samninga við hvern þann aðila sem býðurbetra/lægra en þau tilboð sem liggja fyrir og leita eftir lægsta/hagstæðastatilboði í verkin.“ Í fundargerð er tekið fram að áður en nokkru tilboði yrðitekið yrði eigendum tilkynnt um ákvörðun stjórnar. Var tillagan lögð fyrir fundinnog greidd um hana atkvæði. Tillagan var samþykkt með öllum greiddum atkvæðumnema einu, en umboðsmaður stefnda greiddi atkvæði gegn tillögunni.Á fundinum var einnig rætt umframkvæmdir á stigagöngum. Óskaði formaður húsfélagsins eftir sams konar umboðiog varðandi fyrri dagskrárliðinn, „... þ.e. umboði til að ... ganga tilsamninga við hvern þann aðila sem býður betra/lægra en þau tilboð sem liggjafyrir og leita eftir lægsta/hagstæðasta tilboði í framkvæmdir á stigagöngunum.“Tekið er fram í fundargerð að áður en nokkru tilboði yrði tekið yrði eigendumtilkynnt um ákvörðun stjórnar. Á fundinum lá fyrir tilboð semtók til þess að koma í veg fyrir leka í sólhýsi og skipta út opnanlegum fögum.Var tilboðið að fjárhæð 535.000 krónur, auk virðisaukaskatts. Á fundinum vorugreidd atkvæði um tilboðið. Samþykkt var að taka tilboðinu með öllum greiddumatkvæðum nema einu, en umboðsmaður stefnda greiddi atkvæði gegn tillögunni.Þegar formaður húsfélagsins óskaði eftir skýringum á þeirri afstöðu, í ljósi áskoranastefnda um að ráðist yrði í viðgerðir á sólhýsinu, kom fram hjá umboðsmannistefnda að af hálfu stefnda væri gerð krafa um að sama kerfi yrði sett ásólhýsið og stigagangana. Upplýst er að í ársbyrjun 2014var farið í framkvæmdir við sólhýsið.Stefndi telur þær algerlega óforsvaranlegar og lýsir þeim sem „klasturslegumóskapnaði“. Heldur stefndi því fram að sólhýsið leki enn, þrátt fyrir þessarframkvæmdir. Þá sé sólhýsið eftir þær í hrópandi mótsögn við stigahúsin ogmikið ósamræmi sé í útliti hússins.Í kjölfar fundarins 5. desember2013 aflaði stjórn húsfélagsins frekari tilboða. Með tölvupósti 27. janúar 2014kynnti stjórnin eigendum íbúða í húsinu mat sitt á þeim tilboðum sem boristhöfðu. Var það mat stjórnar að ekki væri unnt að fá hagstæðari tilboð en tilboðÁlglugga og hurða ehf. og Þéttingar ehf., sem lágu fyrir á fundinum 5. desember2013 og voru rædd þar. Óskaði stjórnin eftir afstöðu annarra eigenda tilumræddra tilboða innan 10 daga. Allir samþykktu þeir, ýmist með tölvupósti eðasímleiðis, að gengið yrði að tilboðunum að stefnda undanskildum. Í kjölfariðgekk stjórn stefnanda til samninga við Þéttingu ehf. og Álglugga og hurðir ehf.fyrir hönd húsfélagsins.Á grundvelli samþykkts tilboðstók Þétting ehf. að sér að háþrýstiþvo húsið að utan, þétta sprungur, málao.fl. Fyrir verkið greiddi stefnandi 11.281.737 krónur, að virðisaukaskattimeðtöldum. Álgluggar og hurðir ehf. tóku að sér samkvæmt verksamningi viðstefnanda að endurnýja glugga í stigagöngum og anddyri hússins. Í samræmi viðverksamninginn og útgefna reikninga Álglugga og hurða ehf. greiddi stefnandi11.922.751 krónu fyrir verkið, að virðisaukaskatti meðtöldum. Heildarkostnaðurvið framkvæmdirnar nam því 23.204.488 krónum, að virðisaukaskatti meðtöldum.Upplýst er að stefndi er einiíbúðareigandinn í fjöleignarhúsinu sem ekki hefur greitt þær fjárhæðir semstefnandi hefur krafist vegna framkvæmdanna. Þar sem ítrekaðarinnheimtutilraunir stefnanda báru ekki árangur var sú ákvörðun tekin á húsfundi26. febrúar 2015 að höfða mál þetta á hendur stefnda.IIStefnandi segir húsið viðGrundarstíg 24 án nokkurs vafa vera fjöleignarhús í skilningi laga nr. 26/1994um fjöleignarhús, sbr. 2. mgr. 1. gr. laganna. Þá sé óumdeilt að þærframkvæmdir sem tekin hafi verið ákvörðun um á húsfundi 5. desember 2013, ográðist hafi verið í samkvæmt samningi við verktaka, hafi verið á sameignhússins, sbr. 6. og 8. gr. laga nr. 26/1994. Fyrir liggi að ákvarðanir teknar áhúsfundi stefnanda 5. desember 2013 þess efnis að veita stjórninni heimild tilað leita að hagstæðum tilboðum og ganga til samninga um verkin hafi veriðteknar á löglega boðuðum húsfundi og í samræmi við 41. gr. laga umfjöleignarhús. Þá liggi fyrir samþykki allra eigenda, annarra en stefnda, fyrirþví að ganga að tillögum stjórnar um framkvæmdirnar í kjölfar fundarins, sbr.tölvupóst frá 27. janúar 2014 og svör eigenda við honum. Samkvæmt A-lið 45. gr. laga26/1994 skuli öllum sameiginlegum kostnaði í fjöleignarhúsi, sem ekki falliótvírætt undir B- og C-liði sömu greinar, skipt milli eigenda fjöleignarhússeftir hlutfallstölu viðkomandi eiganda í sameign. Þær viðhalds­framkvæmdir semráðist hafi verið í á fjöleignarhúsinu að Grundarstíg 24 falli því samkvæmtmeginreglunni undir framkvæmdir samkvæmt A–lið 45. gr. sömu laga. Hlutfallstalastefnda sé 17,65% samkvæmt eignarskiptayfirlýsingu og beri honum að greiða ísamræmi við þá hlutfallstölu.Skylda til að greiða hlutdeildséreignar í sameiginlegum kostnaði hvíli á þeim sem sé eigandi hennar á hverjumtíma samkvæmt 1. mgr. 47. gr. laga nr. 26/1994. Ótvírætt sé því að stefnda beriað greiða 17,65% þess kostnaðar sem framkvæmdirnar hafi haft í för með sér,sbr. samþykkt húsfundar frá 5. desember 2013 og samninga stefnanda við verktakavarðandi framkvæmdirnar. Samkvæmt 1. tölulið 1. mgr. 43.gr. laga nr. 26/1994 teljist sameiginlegur kostnaður vera allur kostnaður,hverju nafni sem hann nefnist, sem snerti sameign fjöleignarhúss, bæði innanhúss og utan, sameiginlega lóð þess og sameiginlegan búnað og lagnir, sem leiðiaf löglegum ákvörðunum stjórnar húsfélagsins, almenns fundar þess og þeimráðstöfunum sem einstakur eigandi hafi heimild til að gera. Auk þess sésameiginlegur kostnaður meðal annars fólginn í breytingum, endurbótum,endurnýjunum, viðhaldi, viðgerðum, umhirðu o.fl. samkvæmt 2. mgr. 43. gr. sömulaga. Af framangreindu sé ljóst að í máli þessu sé verið að krefja stefnda umgreiðslu hlutdeildar hans í sameiginlegum kostnaði samkvæmt lögum umfjöleignarhús. Þá beri stjórn húsfélags að sjá til þess að hlutdeild eigenda ísameiginlegum kostnaði sé innheimt, sbr. 2. mgr. 69. gr. sömu laga. Það hafistefnandi ítrekað reynt gagnvart stefnda, án árangurs. Málsókn hafi því veriðnauðsynleg til innheimtu á kröfu stefnanda.Greiði eigandi ekki hlutdeildsína í sameiginlegum kostnaði eignist húsfélagið, eða aðrir eigendur, lögveð íeignarhluta þess eiganda til tryggingar kröfunni, sbr. 1. mgr. 48. gr. laga nr.26/1994. Lögveðið nái einnig til vaxta og innheimtukostnaðar af kröfunni ef þvísé að skipta. Slíkri kröfu fylgir lögveð í eign þess sem greitt hafi veriðfyrir. Þar sem stefndi hafi ekki greitt hlutdeild sína í sameiginlegum kostnaðihafi stefnandi eignast lögveð í eignarhluta stefnda til tryggingar kröfu sinni.Stefnanda sé nauðsyn á að fá viðurkennt lögveð í eign stefnda til að tryggja endurgreiðslukröfunnar.Samkvæmt framansögðu kveðststefnandi eiga kröfu á hendur stefnda um endurgreiðslu þess kostnaðar semhúsfélagið hafi lagt út fyrir stefnda vegna framkvæmda á sameignfjöleignarhússins. Til frekari stuðnings kröfum sínum vísi stefnandi tilalmennra óskráðra reglna fjármuna- og kröfuréttar um efndir fjárskuldbindinga,sem og reglna um sameign. Stefnandi segir stefnufjárhæðinabyggjast á tveimur reikningum sem sendir hafi verið stefnda til greiðsluhlutdeildar hans í áðurgreindum framkvæmdum á sameign fjöleignarhússins. Fyrrireikningurinn, að höfuðstólsfjárhæð 1.412.000 krónur, hafi verið til greiðslu ágjalddaga 1. mars 2014. Hinn síðari, að höfuðstólsfjárhæð 1.235.500 krónur,hafi verið til greiðslu á gjalddaga 9. maí 2014. Kröfurnar hafi verið reiknaðarút frá kostnaði við verkið samkvæmt tilboðum, auk hóflega áætlaðs aukakostnaðarvið verkið, að frádreginni inneign aðila í framkvæmdasjóði húsfélagsins. Hluturstefnda hafi verið reiknaður út frá eignarhlutdeild hans í sameigninni, þ.e.17,65%. Stefnufjárhæð málsins nemi samtölu reikninganna tveggja, eða 2.647.500krónum.Stefnandi vísar til þess aðákvörðun um höfðun máls þessa hafi verið tekin á löglega boðuðum almennum fundisamkvæmt 1. og 2. mgr. 60. gr. laga nr. 26/1994. Á fundinn hafi alliríbúðareigendur mætt, eða eftir atvikum umboðsmenn þeirra, fyrir utan eigandaíbúðar nr. 010301, sem þó hafi sagst styðja aðgerðir stjórnar, sbr. framlögðskilaboð þess efnis. Fundinn hafi því sótt meira en helmingur eigenda, bæðimiðað við fjölda og eignarhluta. Allir hafi þeir, að stefnda undanskildum,greitt atkvæði með því að mál yrði höfðað gegn stefnda, svo sem áskilið sé í 2.mgr. 42. gr. laga um fjöleignarhús. Á grundvelli ákvörðunar um málshöfðun og 3.mgr. 71. gr. sömu laga hafi stefnandi höfðað mál þetta.Málskostnaðarkröfu sína styðurstefnandi við ákvæði 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þástyðst krafa hans um virðisaukaskatt af málflutnings­þóknun við lög nr. 50/1988um virðisaukaskatt. Stefnandi vísar til þess að hann sé ekkivirðisaukaskattsskyldur og honum beri því nauðsyn til þess að fá dóm fyrirskattinum úr hendi stefnda. Um aðild sína að málinu vísarstefnandi til 3. mgr. 71. gr. laga nr. 26/1994. IIIStefndi segir verulega ágalla, bæði að formi og efni, hafa verið áþeim ákvörðunum sem teknar hafi verið á vettvangi húsfélagsins varðandi þærumfangsmiklu endurbætur sem ákveðið hafi verið að ráðast í. Málsmeðferðarreglurlaga nr. 26/1994 um fjöleignarhús, er gildi um ákvarðanir sem þessar, hafiverið brotnar og skilyrðum laganna um form og efni slíkra ákvarðana hafi ekkiverið fylgt. Fyrir vikið séu ákvarðanirnar óskuldbindandi fyrir stefnda. Bendirstefndi sérstaklega á að samkvæmt2. gr. laga nr. 26/1994 séu ákvæði laganna ófrávíkjanleg, nema annað sé tekiðfram í lögunum eða leiði af eðli máls. Eigendum sé því almennt óheimilt aðskipa málum sínum, réttindum og skyldum á annan veg en mælt sé fyrir um ílögunum. Stjórnstefnanda hafi verið óheimilt að undirrita verksamninga vegna framkvæmda viðhúsið fyrir hönd húsfélagsins. Um skyldur og verkefni stjórnar sé fjallað í 69.gr. laga um fjöleignarhús. Í 1. mgr. segi að stjórnin fari með sameiginlegmálefni húsfélags milli funda og sjái um framkvæmd viðhalds og rekstursameignar og öll önnur sameiginleg málefni í samræmi við ákvæði laganna, önnurlög og samþykktir og ákvarðanir húsfunda. Samkvæmt 2. dagskrárlið fundargerðaraðalfundar 5. desember 2013 hafi fyrirliggjandi tilboð í framkvæmdir á húsinuverið kynnt. Samkvæmt 3. dagskrárlið hafi átt að kjósa um hvort gengið yrði tilsamninga við einhvern eða einhverja af tilboðsgjöfum á grundvellifyrirliggjandi tilboða. Á fundinum hafi hins vegar ekki verið kosið umfyrirliggjandi tilboð og um hvern af tilboðsgjöfum yrði samið við, eins ogkomið hafi fram í fundarboði, heldur hafi verið samþykkt undir þessumdagskrárlið að stjórn fengi umboð til að „ganga til samninga við hvern þannaðila sem býður betra eða lægra verð en þau tilboð sem liggja fyrir fundinum“.Fundargerðin hafi verið lesin upp í lok fundar og hún samþykkt. Meðtölvupósti 27. janúar 2014 til eigenda í húsinu hafi stjórn stefnanda tilkynntað ekki hefðu fengist betri eða lægri tilboð en þau sem legið hafi fyrir áfundinum. Stjórnin hafi óskað eftir því að eigendur myndu láta hana vita umafstöðu sína innan 10 daga. Kveðst stefndi byggja á því í málinu að stjórninhafi farið út fyrir umboðið sem veitt var á aðalfundi stefnanda með undirritunverksamninga, enda hafi umboðið einungis náð til þess að ganga til samninga „umbetra eða lægra tilboð“. Samkvæmt1. mgr. 71. gr. laga nr. 26/1994 sé húsfélag skuldbundið út á við meðundirritun meiri hluta stjórnarmanna og skuli formaður að jafnaði vera einn afþeim. Að mati stefnda hafi stjórnstefnanda hins vegar ekki haft heimild til að undirrita þá verksamninga sem umræði, enda hafi ekki verið tekin ákvörðun um að ganga til samninga við tilboðshafa á aðalfundinum. Stjórn stefnandahafi því ekki farið eftir samþykkt aðalfundar við undirritun verksamninga. Húnhafi því farið út fyrir umboð sitt.Samþykkieigenda í tölvupósti og símtölum til stjórnarmanna sé ekki fullnægjandi.Stefnanda hafi borið að leggja málefnið aftur fyrir húsfund til umfjöllunar ogákvörðunar samkvæmt fyrirmælum laga um fjöleignarhús, sbr. 3. mgr. 70. gr. og4. mgr. 39. gr. laganna. Þetta eigi undantekningarlaust við um framkvæmdir semséu verulegar hvað varði kostnað, umfang og óþægindi, eins og þær sem hér umræði.Stefnukröfuna segir stefndi verulega vanreifaða þar sem stefnandi hafi ekkitekið tillit til þess við framsetningu kröfunnar að stefnandi hafi þegar fengiðvirðisaukaskatt endurgreiddan af vinnu vegna framkvæmdanna. Stefnandi hafi ekkilagt fram gögn eða sundurliðun á því hvernig endurgreiðslu virðisaukaskatts varháttað eða um hvaða fjárhæðir var að ræða. Nefndar endurgreiðslur hafi átt sérstað löngu áður en málið var höfðað. Stefnukrafan sé alltof há af þessum sökumog ógerlegt fyrir stefnda að átta sig á fjárhæð meintrar skuldar.Málatilbúnaður stefnanda sé ekki viðhlítandi að þessu leyti.Kröfuum staðfestingu lögveðréttar segir stefndi einnig verulega vanreifaða. Í stefnusé einungis vísað til 48. gr. laga nr. 26/1994 án nokkurs rökstuðnings varðandiþað hvenær lögveðið hafi stofnast. Á því sé byggt að stefnukrafan hafigjaldfallið annars vegar 1. mars 2014 og hins vegar 9. maí 2014. Í málinu liggieigi að síður fyrir tillaga stjórnar þess efnis að gjaldagi vegna greiðslna íframkvæmdasjóð fyrir bæði verkin verði 1. apríl 2015. Engin skýring hafi veriðgefin á þessu misræmi. Stefndi haldi því fram að lögveðið hafi ekki stofnast ánefndum gjalddögum, enda hafi hvorki verið tekin lögleg ákvörðun umframkvæmdagjöldin né um gjalddaga þeirra. Samkvæmt 3. mgr. 48. gr. laga nr.26/1994 stofnist lögveð þegar húsfélagið inni greiðslur af hendi sem stefndaberi að greiða. Stefnandi hafi hinsvegar ekki lagt fram sundurliðun á því hvenær greiðslur vegna framkvæmdannahafi átt sér stað. Þá sé ekki tekið fram í málatilbúnaði stefnanda hvenæreinstaka lögveð hafi stofnast. Lögveðskrafa stefnanda sé þannig haldinverulegum annmörkum. Stefndi mótmælirjafnframt dráttarvaxtakröfu stefnanda og segir hana verulega vanreifaða.Stefnandi hafi ekki gert kröfu um greiðslu framkvæmdagjaldanna fyrr en eftir 4.júní 2014. Þá hafi ekki verið tekin lögleg ákvörðun á húsfundi um að krefjaeigendur í húsinu um dráttarvexti af framkvæmdagjöldum sem lögð hafi verið ááður en stefnandi greiddi reikninga verktaka. Engin lagarök standi til þess aðkrefja stefnda um dráttarvexti fyrr en í fyrsta lagi eftir 4. júní 2014 og ekkifyrr en frá eindaga reikninga verktaka vegna verkhlutanna. Þar sem stefnandihafi ekki lagt fram sundurliðun og yfirlit kostnaðar ásamt skiptingu niður áeinstaka eignarhluta í fasteigninni sé ekki hægt að sannreyna fjárhæðir að bakireikningum stefnanda. Að öllu þessu gættu geti stefnandi ekki krafistdráttarvaxta af kröfum sínum.Sýknukrafa stefnda sé jafnframt áþví reist að stefndi eigi gagnkröfur á hendur stefnanda sem nemi hærri fjárhæðen stefnukrafan. Telji stefndi að öll skilyrði skuldajafnaðar séu fyrir hendi,sbr. 1. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Gagnkrafa stefndasé að fjárhæð 3.402.690 krónur og hafi stefndi lýst yfir skuldajöfnuði ígreinargerð sinni.Varakröfu sína um verulega lækkuná dómkröfum stefnanda segir stefndi studda sömu málástæðum og aðalkröfu. Vísarstefndi sérstaklega til gagnkröfu stefnda, mótmæla við dráttarvaxtakröfustefnanda og þess að ekki hafi verið tekið tillit til endurgreiðsluvirðisaukaskatts af stefnukröfu.Til stuðnings kröfum sínum vísarstefndi til laga um fjöleignarhús nr. 26/1994, mannvirkjalaga nr. 160/2010,byggingarreglugerðar nr. 112/2012, laga um menningar­minjar nr. 80/2012, laganr. 91/1991 um meðferð einkamála og laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt.Í ljósi þeirrar niðurstöðudómsins sem fram kemur í IV. kafla dómsins er óþarft, sbr. e-lið 1. mgr. 114.gr. laga nr. 91/1991, að rekja frekar þær málsástæður og réttaheimildir semstefndi byggir á í málinu.IVÁ fundi íhúsfélagi Grundarstígs 24 hinn 3. október 2010 var samþykkt að stjórn húsfélagsinsmyndi ganga til samninga við verktaka á grundvelli tilboða um endurbyggingustigahúsa í fasteigninni. Vegna tafa sem urðu hjá fyrirhuguðum viðsemjandahúsfélagsins og ágreinings innan stjórnar um hvernig standa ætti að fjármögnunvar hins vegar samþykkt á stjórnarfundi 25. nóvember 2010 að fresta innheimtu.Á aðalfundi stefnanda 21. maí 2012 var síðan ákveðið, í ljósi þess hversulangur tími var liðinn síðan stjórn fékk umboð til þess að ganga til samningavið verktaka, að endurnýja umboð stjórnar. Svo fór hins vegar að á fundinum komfram tillaga um að fresta ákvarðanatöku og var sú tillaga samþykkt. Jafnframtvar ákveðið að haldinn yrði annar ákvörðunarfundur innan mánaðar umverkframkvæmdir og forgangsröðun þeirra. Fyrir liggur að af þeim fundi varðekki. Í ljósi framangreindrarniðurstöðu aðalfundar stefnanda 21. maí 2012 verða kröfur stefnanda á hendurstefnda ekki reistar á ákvörðun áðurnefnds fundar í húsfélaginu 3. október2010. Er enda ekki á því byggt af hálfu húsfélagsins.Í málinu liggur frammi fundargerðfrá aðalfundi húsfélagsins 5. desember 2013. Undir tölulið 3 í fundargerðinnikemur fram að formaður stjórnar húsfélagsins hafi á fundinum óskað eftir umboðitil að „ná framkomnum tilboðum og verðkönnunum niður. Þau séu í hærri kantinum.Þess vegna sé óskað eftir umboði til að leita tilboða og ganga til samninga umverkin.“ Fundarstjóri spurði þá „... hvort ekki sé rétt að verið sé að óskaeftir heimild til að ganga til samninga við hvern þann aðila sem býðurbetra/lægra en þau tilboð sem liggja fyrir og leita eftir lægsta/hagstæðastatilboði í verkin.“ Fram kemur í fundargerð að áður en nokkru tilboði yrði tekiðyrði eigendum tilkynnt um ákvörðun stjórnar. Var tillagan lögð fyrir fundinn oggreidd um hana atkvæði. Tillagan var samþykkt með öllum greiddum atkvæðum nema einu,en umboðsmaður stefnda greiddi atkvæði gegn tillögunni.Á fundinum var einnig rætt umframkvæmdir á stigagöngum, sbr. tölulið 4 í fundargerðinni. Óskaði formaðurhúsfélagsins eftir sams konar umboði og varðandi fyrri dagskrárliðinn, „...þ.e. umboði til að ... ganga til samninga við hvern þann aðila sem býðurbetra/lægra en þau tilboð sem liggja fyrir og leita eftir lægsta/hagstæðastatilboði í framkvæmdir á stigagöngunum.“ Jafnframt var fært til bókar að áður ennokkru tilboði yrði tekið yrði eigendum tilkynnt um ákvörðun stjórnar. Íkjölfarið var gengið til atkvæða um tillöguna og var hún samþykkt með öllumgreiddum atkvæðum nema einu, en umboðsmaður stefnda greiddi atkvæði gegntillögunni.Í kjölfar fundarins 5. desember2013 aflaði stjórn húsfélagsins frekari tilboða. Með tölvupósti 27. janúar 2014kynnti stjórnin eigendum íbúða í húsinu mat sitt á þeim tilboðum sem boristhöfðu. Var það mat stjórnar að ekki væri unnt að fá hagstæðari tilboð en tilboðÁlglugga og hurða ehf. og Þéttingar ehf., sem rædd höfðu verið á fundinum 5.desember 2013 og þóttu vera í hærri kantinum. Óskaði stjórnin eftir afstöðueigenda til umræddra tilboða innan 10 daga. Munu allir aðrir eigendur enstefndi hafa samþykkt, ýmist með tölvupósti eða símleiðis, að gengið yrði að tilboðunum.Í kjölfarið gekk stjórnin til samninga við Þéttingu ehf. og Álglugga og hurðirehf. fyrir hönd stefnanda.Aðmati dómsins verður að skilja fundargerð frá aðalfundi stefnanda 5. desember2013 svo að á fundinum hafi ekki verið kosið umfyrirliggjandi tilboð og við hvern af tilboðsgjöfunum yrði samið, sbr. það semfram kom í fundarboði, heldur hafi verið samþykkt undir dagskrárlið 3 að stjórnfengi umboð til að ganga til samninga við hvern þann aðila sem byðibetra/lægra en þau tilboð sem fyrir lágu og leita eftir lægsta/hagstæðastatilboði. Þykir það sem bókað er undir tölulið 4 ífundargerðinni taka af allan vafa um það hvað samþykkt hafi verið á fundinumhvað þetta málefni varðar.Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga nr.26/1994 eru ákvæði laganna ófrávíkjanleg nema annað sé tekið fram í þeim eðaleiði af eðli máls. Af því leiðir að eigendum er almennt óheimilt að skipamálum sínum, réttindum sínum og skyldum á annan veg en mælt er fyrir um ílögunumÍ1. mgr. 39. gr. laga nr. 26/1994 er kveðið á um það að allir hlutaðeigandieigendur í fjöleignarhúsi eigi óskoraðan rétt á að eiga og taka þátt í öllumákvörðunum er varða sameignina, bæði innan húss og utan, og sameiginleg málefnisem snerta hana beint og óbeint. Á ákvörðunarréttur samkvæmt 1. mgr. 39. gr. meðalannars við um fyrirkomulag, skipulag, útlit, viðbyggingar, breytingar, hverskyns framkvæmdir, endurbætur, viðhald, rekstur, ráðstöfun með samningi,hagnýtingu sameignar og séreignar og setningu reglna þar um, sbr. 2. mgr. 39.gr. Þá er í 4. mgr. 39. gr. mælt fyrir um að sameiginlegar ákvarðanir skuliteknar á sameiginlegum fundi eigenda, húsfundi, en þó getur stjórn húsfélagstekið vissar ákvarðanir í umboði eigenda sem bindandi eru fyrir þá, sbr. 69. og70. gr.Svo semáður var rakið tilkynnti stjórn stefnanda með tölvupósti 27. janúar 2014 tileigenda í húsinu að ekki hefðu fengist betri eða lægri tilboð en þau sem lágufyrir á fundinum 5. desember 2013. Samþykki eigenda í tölvupósti og símtölumtil stjórnarmanna fyrir því að fyrirliggjandi tilboðum yrði tekið uppfylltihins vegar ekki skilyrði laga nr. 26/1994 um hvernig standa skal að ákvörðunumsem þessum, sbr. 4. mgr. 39. gr. laganna. Súákvörðun stjórnar stefnanda að taka tilboðum Þéttingar ehf. og Álglugga oghurða ehf. og ganga til samninga við félögin rúmaðist ekki innan heimildastjórnar samkvæmt 69. og 70. gr. laga nr. 26/1994. Verður ekki annað séð en stjórninni hafi borið, í ljósi þeirrar stöðu semupp var komin, að leggja málefnið fyrir húsfund að nýju til ákvörðunar samkvæmtfyrirmælum laga um fjöleignarhús, sbr. 3. mgr. 70. gr. og 4. mgr. 39. gr.laganna. Með því að hafa gengið til samninga við tilboðsgjafana tvo fyrir höndstefnanda að fengnum svörum eigenda samkvæmt framansögðu telur dómurinn aðstjórnin hafi farið út fyrir það umboð sem henni var veitt á aðalfundinum 5.desember 2013.Ekkiverður séð að stefnandi geti byggt rétt í málinu á 5. mgr. 40. gr. laga nr.26/1994, enda byggist framangreind niðurstaða dómsins ekki á því að óverulegurgalli hafi verið á húsfundinum 5. desember 2013 heldur því að þar hafi hvorkiverið tekin ákvörðun um að ráðast í þær framkvæmdir sem eru grundvöllurdómkröfu stefnanda né að stjórn húsfélagsins hafi verið veitt umboð til aðganga til samninga um þær. Samkvæmt öllu framangreindu ogþar sem ekki liggur fyrir lögmæt ákvörðun stefnanda um að ráðast í þærframkvæmdir sem eru grundvöllur fjárkröfu hans í málinu á dómurinn þess ekkiannan kost en sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda í málinu.Í ljósi niðurstöðu dómsins hér aðframan eru ekki efni til að taka afstöðu til annarra þeirra málsástæðna aðila,sem í málatilbúnaði þeirra kunna að felast, en þegar hefur verið vikið að hérað framan.Eftir úrslitum málsins, sbr. 1.mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, dæmist stefnandi til þessað greiða stefnda málskostnað sem hæfilega þykir ákveðinn svo sem í dómsorðigreinir.Dóm þennan kveður upp KristinnHalldórsson héraðsdómari. Fyrir uppkvaðningu dómsins var gætt fyrirmæla 1. mgr.115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.DÓ M S O R Ð:Stefndi, Kurr ehf., skal sýkn afkröfum stefnanda, Grundarstígs 24, húsfélags, í máli þessu.Stefnandi greiði stefnda 700.000krónur í málskostnað.

Mál nr. 213/2007

Fasteign Eignarréttur Lóðarréttindi Vanreifun Frávísun frá héraðsdómi

U, móðir S, SÖ og B var lengi eigandi að fjórðungi jarðarinnar Skálabrekku. Allt frá árinu 1944 hafði spilda úr landi U verið seld á leigu til að reisa þar sumarbústað. Árið 1960 var gerður leigusamningur um spilduna við tvo leigutaka sem fengu sama dag afsal fyrir sumarbústaðnum og átti hann að gilda til ársins 1991. Á næstu árum urðu eigendaskipti að sumarbústaðnum og þeim lóðarréttindum sem honum fylgdu, fram að því að þáverandi eigandi gaf út afsal árið 1982 til P fyrir eign sem þar var nefnd sumarbústaður „með tilheyrandi leigulóðarréttindum.“ Bú P var tekið til gjaldþrotaskipta árið 1987 og var fært í þinglýsingarbók yfirlýsing um að sumarbústaður í Skálabrekkulandi í Þingvallasveit teldist meðal eigna þrotabúsins, en lóðarréttinda var þar ekki getið. Fyrir lá í málinu að þrotabúið ráðstafaði ekki þessum réttindum P, en skiptum á því var lokið eftir að leigutími samkvæmt samningum frá 1960 var á enda. Með beiðni til sýslumannsins á Selfossi árið 1993 leitaði L, fyrir hönd þáverandi Þingvallahrepps, nauðungarsölu á lóð, þar sem sumarbústaðurinn stóð, vegna fasteignagjalda 1992 og var P þar tilgreindur sem gerðarþoli. Í málinu lá fyrir þinglýsingarvottorð sem virtist vera ritað í tilefni af þessari beiðni þar sem vottað var að P væri þinglýstur eigandi að lóð úr landi Skálabrekku, sem ekki var þó lýst frekar. P var tilkynnt um uppboð á eigninni en í málinu var haldið fram að U og systir hennar, sem þá var sameigandi U, hefði aldrei verið tilkynnt um uppboðið. Í mars 1994 var lóðinni ráðstafað við uppboð og gerðist L kaupandi. Á grundvelli nauðungarsölunnar gaf sýslumaður í framhaldinu út afsal til L. Börn U báru að henni hefði ekki orðið kunnugt um nauðungarsöluna fyrr en um vorið 2002, en þá hefði komið til viðræðna við L og meðal annars óskað eftir að sumarbústaðurinn yrði fjarlægður af landinu. Því sinnti ekki L, sem gaf nokkru síðar út afsal fyrir lóðinni og sumarbústaðnum til E, sem svo framseldi til G og hann aftur til H. Í öllum þessum afsölum var rætt um eignarlóð og hvergi var getið um ágreining um réttindi yfir landinu. Höfðaði U upphaflega þetta mál en að henni látinni tóku börn hennar við aðildinni undir rekstri þess fyrir héraðsdómi. Í niðurstöðu Hæstaréttar sagði að ljóst væri að eignarréttur að spildunni, sem aðilarnir deildu um, hafi eftir þinglýstum heimildum enn verið á hendi þeirra, sem börn U leiddu rétt sinn frá, að minnsta kosti þegar afsali til P var þinglýst 1982. Í málinu skorti hins vegar mjög á að gerð hefði verið viðhlítandi grein fyrir atriðum, sem hefðu getað varpað ljósi á nánari ástæður þess að eignarréttur að landspildunni hefði eftir yngri þinglýstum heimildum horfið úr höndum forvera barna U. Var þá einkum bent á að ekki lægju fyrir ljósrit af skráningarblöðum fyrir heimildir yfir þessari landspildu sem óhjákvæmilegt væri að haldin hefðu verið í fasteignabók sýslumannsins. Þá hefðu ekki heldur verið lögð fram frekari gögn varðandi undirbúning og framkvæmd nauðungarsölunnar til að upplýsa frekar hvort að hún hefði svo víst sé tekið til eignarréttar að lóð en ekki aðeins lóðarleiguréttinda. Var málinu því vísað af sjálfsdáðum frá héraðsdómi sökum vanreifunar.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 23. apríl 2007. Þau krefjast þess að viðurkennt verði að þau séu eigendur að þeim hluta lands jarðarinnar Skálabrekku í Bláskógabyggð, þar sem standi sumarbústaður í eigu stefnda Húsabyggðar ehf., sem hafi „hlotið númerið 80 í Landskrá fasteigna hjá Fasteignamati ríkisins, fastanr. 220-9362“, svo og að þessum stefnda verði gert að fjarlægja sumarbústaðinn af landinu innan þriggja mánaða frá uppsögu dóms í málinu. Þá krefjast áfrýjendur málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndu krefjast hver fyrir sitt leyti staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Áfrýjendur hafa stefnt til réttargæslu Lögmönnum Suðurlandi ehf. Félagið hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. I. Af gögnum málsins verður ráðið að móðir áfrýjenda, Unnur Samúelsdóttir, hafi ásamt systur sinni, Svövu Samúelsdóttur, verið eigandi að fjórðungi Skálabrekku þegar gerður var 13. ágúst 1953 samningur um jörðina, þar sem fjórðungshluta eins sameiganda þeirra var skipt út úr henni. Með samningi 16. maí 1956 voru síðan ákveðin skipti landsins að öðru leyti milli þeirra systra annars vegar og eiganda helmings jarðarinnar, en upp frá því áttu þær fyrrnefndu hlut sinn í óskiptri sameign þar til Unnur tók eignarhluta systur sinnar að arfi samkvæmt skiptayfirlýsingu 16. maí 2002. Unnur lést 9. ágúst 2006 og urðu áfrýjendur með einkaskiptum á dánarbúi hennar eigendur að þeim fjórðungi upphaflegs lands Skálabrekku, sem hér um ræðir. Um hluta af þessu landi úr Skálabrekku mun hafa verið gerður samningur 23. júní 1944, þar sem tveimur nafngreindum mönnum var seld á leigu spilda til að reisa sumarbústað, en þessum samningi, sem liggur ekki fyrir í málinu, virðist ekki hafa verið þinglýst. Unnur og Svava Samúelsdætur gerðu nýjan leigusamning 29. febrúar 1960 um landspilduna, sem þó var afmörkuð með öðrum hætti en upphaflega virðist hafa verið gert, við tvo leigutaka, sem fengu sama dag afsal fyrir sumarbústaðnum. Leigutími samkvæmt þessum nýja samningi var frá 15. júní 1958 til sama dags 1991 og skyldi greiða árlega fyrir spilduna 600 krónur, sem bundið yrði framfærsluvísitölu. Skjölum um þessar ráðstafanir var þinglýst 24. mars 1960. Af gögnum málsins verður ráðið að eigendaskipti hafi síðan orðið að sumarbústaðnum og þeim lóðarréttindum, sem honum fylgdu, fram að því að þáverandi eigandi gaf út afsal 24. nóvember 1982 til Péturs Rafnssonar fyrir eign, sem þar var nefnd „sumarbústaður í landi Skálabrekku í Þingvallahreppi með tilheyrandi leigulóðarréttindum.“ Var í tengslum við þetta vísað í „meðfylgjandi uppdrátt dags. 10/12´59 og leigusamning dags. 29. febr. 1960.“ Bú Péturs var tekið til gjaldþrotaskipta 19. júní 1987. Yfirlýsing um gjaldþrotaskiptin var færð í þinglýsingabók 10. júlí sama ár, þar sem tekið var svo til orða að „sumarbústaður ... í Skálabrekkulandi í Þingvallasveit“ teldist meðal eigna þrotabúsins, en lóðarréttinda var þar ekki getið. Á þessum tíma munu hafa hvílt á eigninni veðréttindi samkvæmt heimildarbréfi frá 20. júní 1984 fyrir skuld að fjárhæð 1.000.000 krónur. Skiptum á þrotabúinu var lokið 17. október 1991 á þeim grunni að engar eignir hafi fundist í því, en fyrir liggur að þrotabúið ráðstafaði ekki þeim réttindum Péturs, sem áður er lýst. Hafa ekki verið lögð fram í málinu gögn um ástæðu þess. Með beiðni til sýslumannsins á Selfossi 18. október 1993 leitaði réttargæslustefndi fyrir hönd þáverandi Þingvallahrepps nauðungarsölu á „lóð nr. 4500-0080, í landi Skálabrekku“ til fullnustu skuldar að fjárhæð samtals 22.854 krónur, sem sögð var stafa af álagningu fasteignagjalda 1992, og var Pétur Rafnsson tilgreindur þar sem gerðarþoli. Leitað var nauðungarsölunnar á grundvelli lögveðréttar að undangenginni greiðsluáskorun, sem birt var Pétri 30. júlí 1993. Í málinu liggur fyrir þinglýsingarvottorð 5. nóvember 1993, sem virðist hafa verið ritað í tilefni af þessari beiðni, en þar var vottað að Pétur Rafnsson væri samkvæmt heimildarbréfi 24. nóvember 1982 þinglýstur eigandi að „lóð úr landi Skálabrekku“, sem ekki var lýst frekar. Sama dag og vottorð þetta var gert tilkynnti sýslumaður Pétri að borist hefði beiðni um nauðungarsölu á „eigninni Lóð nr. 80 í landi Skálabrekku, Þingvallahr., þinglýstri eign yðar“. Í málinu hefur einnig verið lögð fram tilkynning sýslumanns til Péturs 9. febrúar 1994, þar sem greint var frá því að ákveðið hefði verið að uppboð á eigninni myndi byrja 1. mars sama ár, svo og önnur tilkynning til hans frá síðastgreindum degi, þar sem upplýst var að uppboði yrði fram haldið á eigninni sjálfri 24. mars 1994. Þá liggur fyrir að sýslumaður tilkynnti samningsveðhafa og tveimur lögveðhöfum 4. mars 1994 um fyrirhugaða ráðstöfun eignarinnar. Áfrýjendur halda því fram að Unni og Svövu Samúelsdætrum hafi á hinn bóginn aldrei verið tilkynnt um þetta og hafa stefndu ekki andmælt því. Samkvæmt frumvarpi sýslumanns 7. apríl 1994 til úthlutunar á söluverði eignarinnar „lóð nr. 80 í landi Skálabrekku, Þingvallahreppi“ var henni ráðstafað við uppboð 24. mars sama ár, þar sem réttargæslustefndi gerðist kaupandi með boði að fjárhæð 100.000 krónur. Samkvæmt frumvarpinu var þrotabú Péturs Rafnssonar gerðarþoli og skyldi söluverðið renna til Þingvallahrepps og Vátryggingafélags Íslands hf. í skjóli lögveðréttinda fyrir tilteknum skuldum. Á grundvelli nauðungarsölunnar gaf sýslumaður út afsal 29. apríl 1994 til réttargæslustefnda fyrir því, sem þar var nefnt „lóð og sumarbústaður nr. 80 í landi Skálabrekku, Þingvallahr., þingl. eig. þrb. Péturs Rafnssonar“, og var afsalinu þinglýst 2. maí sama ár. Áfrýjendur kveða Unni Samúelsdóttur ekki hafa orðið kunnugt um framangreinda nauðungarsölu fyrr en um vorið 2002, en í framhaldi af því hafi komið til viðræðna við réttargæslustefnda og honum verið ritað bréf af hennar hálfu 14. nóvember 2002. Í því var meðal annars tekið fram að hún teldi nauðungarsöluna engu breyta um eignarrétt sinn að landspildunni, sem sumarbústaðurinn stæði á, og væri leigutími samkvæmt samningi um hana frá 29. febrúar 1960 runninn út. Jafnframt var hafnað ósk réttargæslustefnda um gerð nýs lóðarleigusamnings og þess krafist að sumarbústaðurinn yrði fjarlægður af landinu. Réttargæslustefndi gaf út afsal 11. febrúar 2003 til stefnda Eyvindartungu ehf. fyrir fasteigninni „lóð og sumarbústaður nr. 80 í landi Skálabrekku, Bláskógabyggð, nr. 170773 ásamt meðfylgjandi eignarlóð“. Það félag gaf síðan út afsal 9. mars 2006 til stefnda Gústafs Adolfs Gústafssonar fyrir „fasteign nr. 170773 sem er sumarbústaður ásamt 10.000 fermetra eignarlóð úr Skálabrekku Bláskógabyggð“ og loks gaf sá stefndi út afsal 30. mars 2006 til stefnda Húsabyggðar ehf. fyrir eign, sem lýst var á sambærilegan hátt. Í þessum afsölum, sem öllum var þinglýst, var ekki getið um ágreining um réttindi yfir landinu, sem þau tóku til. Unnur Samúelsdóttir höfðaði mál þetta með stefnu 9. maí 2006, en að henni látinni tóku áfrýjendur við aðild að því undir rekstri þess fyrir héraðsdómi. II. Af því, sem hér að framan er getið, er ljóst að eignarréttur að spildunni úr landi Skálabrekku, sem aðilarnir deila um, var á hendi þeirra, sem áfrýjendur leiða rétt sinn frá, þegar elsti fyrirliggjandi leigusamningur var gerður um hana 29. febrúar 1960. Jafnframt verður að ætla að þeim, sem á fyrstu áratugum þar á eftir fengu afsal fyrir sumarhúsi á spildunni, hafi verið kunnugt að því fylgdu aðeins leigulóðarréttindi, svo sem síðast kom beinlínis fram í fyrrnefndu afsali til Péturs Rafnssonar 24. nóvember 1982. Við gjaldþrotaskipti á búi hans, sem lauk í október 1991, virðist í samræmi við þetta hafa verið gengið út frá því að hann hafi ekki notið eignarréttar að spildunni. Í fyrirliggjandi gögnum frá tímabilinu næst þar á eftir, sem varða nauðungarsölu samkvæmt beiðni Þingvallahrepps 18. október 1993, var á hinn bóginn rætt um lóð úr landi Skálabrekku, sem Pétur Rafnsson væri þinglýstur eigandi að, án þess að getið væri um sumarbústað á henni, allt þar til sýslumaður á lokastigum nauðungarsölunnar gaf út afsal 29. apríl 1994 til réttargæslustefnda fyrir lóð og sumarbústað í landi Skálabrekku. Í gögnum málsins, sem varða þessa fullnustugerð, var hvergi tekið berum orðum fram hvort um væri að ræða eignarlóð fremur en leigulóð. Það var hins vegar fyrst gert í afsali réttargæslustefnda til stefnda Eyvindartungu ehf. 11. febrúar 2003 fyrir sumarbústaðnum „ásamt meðfylgjandi eignarlóð“. Upp frá því hefur eignarréttur að landspildunni samkvæmt þinglýstum heimildum ótvírætt verið á hendi þeirra, sem leiða rétt sinn frá réttargæslustefnda. Í málinu skortir mjög á að gerð hafi verið viðhlítandi grein fyrir atriðum, sem varpað gætu ljósi á nánari ástæður þess að eignarréttur að landspildunni hafi eftir þinglýstum heimildum horfið á framangreindan hátt úr höndum forvera áfrýjenda. Í því sambandi er þess einkum að gæta að ekki liggja fyrir ljósrit af skráningarblöðum, sem óhjákvæmilegt er að haldin hafi verið í fasteignabók sýslumannsins á Selfossi fyrir heimildir yfir þessari landspildu, einni sér eða ásamt öðrum, en engra þeirra heimilda er getið á framlögðu skráningarblaði fyrir jörðina Skálabrekku, þar sem á hinn bóginn eru færðar grunneignarheimildir þeirra, sem áfrýjendur leiða rétt sinn frá. Án þessa verður meðal annars ekki séð hvernig háttað var færslu í fasteignabók um uppruna og inntak lóðarréttindanna, hvort þeim hafi á einhverju stigi verið breytt með löggerningi og hvenær og hvernig aðilaskipti urðu að þeim, en af þessu gefa fyrirliggjandi gögn ekki nægilega glögga mynd. Af þessum sökum verður ekkert ráðið um það hvort í fasteignabók hafi frá öndverðu gætt mistaka eða óskýrleika um hvort sumarbústaðnum á spildunni hafi fylgt leiguréttindi að henni eða eignarréttindi, hvort upphaflegum upplýsingum um þetta hafi á síðari stigum verið breytt fyrir mistök eða af öðrum sökum, hvort leigutíma samkvæmt samningnum 29. febrúar 1960 hafi verið getið þar eða hvort þinglýsingarvottorð 5. nóvember 1993, sem lá fyrir við nauðungarsölu samkvæmt beiðni Þingvallahrepps frá 18. október sama ár, hafi verið í ósamræmi við færslur í fasteignabók. Þá hafa heldur ekki verið lögð fram önnur gögn en áður greinir varðandi undirbúning og framkvæmd nauðungarsölunnar til að upplýsa frekar hvort hún hafi svo víst sé tekið til eignarréttar að lóð en ekki aðeins lóðarleiguréttinda. Ólíkar reglur hljóta að ráða úrslitum um dómkröfur aðilanna eftir því hvaða ástæður búi að baki því að stefndu hafi fengið þinglýst heimildum fyrir beinum eignarrétti sínum að landspildunni, sem málið varðar, þótt réttur þeirra sé leiddur frá Pétri Rafnssyni, sem eftir fyrirliggjandi gögnum virðist aðeins hafa verið leigutaki að spildunni, en niðurstaða málsins getur ekki án tillits til þessa ráðist þegar af ákvæði 1. mgr. 33. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978, sem stefndu vísa til. Vegna vanreifunar málsins að þessu leyti verður efnisdómur ekki felldur á það og verður af þeim sökum að vísa því af sjálfsdáðum frá héraðsdómi. Eftir þessum úrslitum málsins verður áfrýjendum gert að greiða stefndu málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn er í einu lagi handa hverjum þeirra fyrir sig eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá héraðsdómi. Áfrýjendur, Sigríður Erlingsdóttir, Samúel Örn Erlingsson og Brynjúlfur Erlingsson, greiði í sameiningu málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti til stefnda Húsabyggðar ehf., samtals 300.000 krónur, og til stefndu Eyvindartungu ehf. og Gústafs Adolfs Gústafssonar, samtals 150.000 krónur handa hvorum fyrir sig. Dómur Héraðsdóms Suðurlands 3. apríl 2007. Mál þetta, sem dómtekið var 6. febrúar s.l., er höfðað með stefnu birtri 17., 18. og 23. maí s.l. Upphaflegur stefnandi var Unnur Samúelsdóttir, kt. 031219-4699, en hún lést 9. ágúst s.l. Dánarbúi hennar hefur verið skipt einkaskiptum og hafa lögerfingjar hennar, stefnendur málsins, tekið við aðild Unnar að málinu. Stefnendur eru Sigríður Erlingsdóttir, kt. 170243-4009, búsett í Bandaríkjunum, Samúel Örn Erlingsson, kt. 200848-3739, Grettisgötu 6, Reykjavík og Brynjúlfur Erlingsson, kt. 150350-3499, Logafold 65, Reykjavík. Stefndu eru Eyvindartunga ehf., kt. 440102-5060, Eyvindartungu, Laugardalshreppi, Gústaf Adolf Gústafsson, kt. 160552-2989, Hverabraut 4b, Laugarvatni og Húsabyggð ehf., kt. 430406-0510, Austurey 2, Selfossi. Réttargæslustefndu eru Lögmenn Suðurlandi ehf., kt. 571292-3009, Austurvegi 3, Selfossi. Dómkröfur stefnenda eru þær að viðurkennt verði með dómi að stefnendur séu eigendur þess hluta jarðarinnar Skálabrekku í Bláskógabyggð sem sumarbústaður í eigu stefnda Húsabyggðar ehf. stendur á og hefur hlotið númerið 80 í Landsskrá fasteigna hjá Fasteignamati ríkisins, fastanr. 220-9362. Þá er þess krafist að stefnda Húsabyggð ehf. verði með dómi gert skylt að fjarlægja sumarbústað sinn af landareign stefnenda innan þriggja mánaða frá uppkvaðningu dóms í málinu. Jafnframt er krafist málskostnaðar að mati dómsins. Dómkröfur stefndu Eyvindartungu ehf. og Gústafs Adolfs eru þær að þeir verði sýknaðir af öllum kröfum stefnenda. Stefndi Húsabyggð ehf. gerir einnig kröfu um sýknu en til vara er þess krafist að viðurkenndur verði leiguréttur þessa stefnda að lóð nr. 170773 til 15. júní 2004. Allir stefndu krefjast málskostnaðar úr hendi stefnenda. Engar kröfur eru gerðar á hendur réttargæslustefnda og hann gerir engar kröfur í málinu. Málavextir. Málavöxtum er svo lýst í stefnu að Unnur Samúelsdóttir, hafi um langt árabil verið eigandi að hluta jarðarinnar Skálabrekku í Bláskógabyggð. Við skipti á dánarbúi systur sinnar, Guðrúnar Svövu Samúelsdóttur, sem lést 6. janúar 2001, hafi Unnur eignast hluta hennar í jörðinni og hafi eftir það verið eigandi fjórðungs jarðarinnar. Jörðinni hafi áður verið skipt þannig að þessi hluti hennar hafi ekki verið í sameign með öðrum. Eigendur hafi um árabil leigt hluta úr jörðinni til einstaklinga sem reist hafi þar sumarhús. Hafi eignarhlutur systranna fyrst verið sérgreindur með sameignarsamningi 13. ágúst 1953, en þá hafi verið í gildi afnotasamningur um hluta úr spildunni sem þær hafi fengið í sinn hlut. Hafi sá samningur verið að stofni til frá 23. júní 1944 en samningur um spilduna hafi verið endurnýjaður með nýjum leigusamningi 29. febrúar 1960 og hafi þeim samningi verið þinglýst 24. mars sama ár. Hafi þessi samningur verið tímabundinn og gilt frá 15. júní 1958 til 15. júní 1991. Ekki hafi verið í honum neitt ákvæði um rétt til framlengingar leigutímans. Sumarbústaður mun hafa verið settur niður á spildunni og með afsali útgefnu 24. nóvember 1982 hafi þáverandi eigandi afsalað honum til Péturs Rafnssonar. Bú Péturs hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta 19. júní 1987, en þrotabúið mun ekki hafa talið verðmæti fólgin í bústaðnum, enda hafi hvílt á honum veðskuld að nafnverði 1.000.000 krónur. Með beiðni 24. nóvember 1992 hafi Lögmenn Suðurlandi krafist þess fyrir hönd Þingvallahrepps að lóð nr. 4500-0080 úr landi Skálabrekku yrði seld nauðungarsölu til lúkningar skuld vegna ógreiddra fasteignagjalda af húsi og eignarlóð. Kröfunni mun hafa verið beint að Pétri Rafnssyni, en skiptameðferð á þrotabúi hans mun þá hafa verið lokið. Sýslumaðurinn á Selfossi mun hafa selt nauðungarsölu 24. mars 1994 „lóð og sumarbústað nr. 80 í landi Skálabrekku, Þingvallahr., þingl. eign Péturs Rafnssonar, kt. 181048-4099“, eins og greini í afsali útgefnu 29. apríl 1994. Samkvæmt þinglýsingarvottorði dagsettu 5. nóvember 1993, sem mun hafa legið frammi við nauðungarsöluna, var umræddur Pétur talinn þinglýstur eigandi umræddrar spildu. Á uppboðinu mun eignin hafa verið seld hæstbjóðanda, réttargæslustefnda í máli þessu, fyrir 100.000 krónur og þinglýsti hann í framhaldi af þessu uppboðsafsali sem eignarheimild fyrir hinu selda. Með bréfi dags. 14. nóvember 2002 mun réttargæslustefnda hafa verið gert ljóst að Unnur hefði ekkert vitað um nauðungarsöluna fyrr en eftir að hún var afstaðin. Taldi hún fullnustugerð ekki breyta neinu um rétt sinn til landsins, enda hefði uppboðskaupandi ekki getað eignast betri rétt yfir landinu en gerðarþolinn hefði átt. Var þess krafist að sumarhúsið og annað sem tilheyra kynni réttargæslustefndu yrði fjarlægt þaðan en réttur áskilinn til að fjarlægja það yrði áskoruninni yrði ekki sinnt. Réttargæslustefndi mun hafa tjáð Unni að hann liti svo á að hann hefði með umræddu uppboðsafsali eignast landið en ekki útrunnin leiguréttindi yfir því og því teldi hann sig eiga umrædda spildu. Breyting mun hafa orðið á eignarhaldi réttargæslustefnda á árinu 2003, en þá mun Sigurður Jónsson, hæstaréttarlögmaður hafa gengið úr félaginu og í tengslum við það mun hafa orðið að samkomulagi að hann fengi í sinn hlut réttindin yfir umræddri lóð. Réttargæslustefndi mun 11. febrúar sama ár hafa gefið út afsal fyrir eigninni til stefnda Eyvindartungu ehf. Sá stefndi mun hafa selt stefnda Gústaf Adolf umræddan bústað „ásamt 10.000 fermetra eignarlóð úr Skálabrekku“ samkvæmt afsali dags. 9. mars 2006 og með afsali dags. 30. mars sama ár mun stefndi Gústaf Adolf hafa selt stefnda Húsabyggð ehf. eignina og mun það félag vera þinglýstur eigandi eignarinnar nú. Málsástæður og lagarök stefnenda. Stefnendur byggja á því að þau séu eigendur þess hluta jarðarinnar Skálabrekku sem dómkrafan tekur til samkvæmt þinglýstum eignarheimildum. Sumarbústaðalóðin sem seld hafi verið sé á þessum hluta jarðarinnar, en stefnendur telja að þar hafi eingöngu verið seld ætluð leigulóðarréttindi gerðarþolans. Sé fráleitt að halda því fram að hægt hafi verið að selja eign stefnenda við nauðungarsölu vegna vangreiddra fasteignagjalda leigulóðarhafans, enda hafi hann einn verið gerðarþoli við nauðungarsöluna en ekki aðrir. Stefnendur vísa til þess að eignarrétturinn sé og hafi verið friðhelgur samkvæmt þágildandi 67. gr. stjórnarskrárinnar (nú 72. gr.). Uppboðskaupandi hafi við nauðungarsölu hjá Pétri Rafnssyni ekki getað eignast nein réttindi sem tilheyrðu móður stefnenda eða systur hennar á þeim tíma. Stefnendur halda því fram að engu máli geti skipt þótt aðilaskipti hafi orðið að svokölluðum réttindum réttargæslustefnda yfir umræddri lóð, því fyrirsvarsmaður stefnda hafi haft fulla vitneskju um eignarhald stefnanda yfir landinu áður en gengið hafi verið frá afsali frá réttargæslustefnda til stefnda. Stefnendur telja að krafa þeirra eigi fram að ganga hvort sem stjórnendur stefnda teljist hafa verið grandsamir eða ekki um rétt stefnenda. Telja stefnendur að grandleysi viðtakandans dugi einfaldlega ekki til að svipta menn eigum sínum. Stefnendur byggja einnig á því að leigutími samkvæmt leigusamningi um afnot af lóðinni nr. 80 úr landi Skálabrekku sé fyrir löngu útrunninn og aldrei hafi staðið til að semja um framlengingu eða endurnýjun samningsins. Hafi uppboðskaupanda verið gefinn ærinn tími til að víkja af lóðinni með það sem honum tilheyri þar en ekki gert það. Sé því óhjákvæmilegt að fá stefnda Húsabyggð ehf. skyldaðan til þess með dómi. Jafnframt því að vísa til efnis samningsins sjálfs um leigutímann vísa stefnendur um lagastoð fyrir þessari kröfu til 58. gr. og 59. gr. húsaleigulaga nr. 36/1994, sbr. 6. mgr. 1. gr. laganna. Stefnendur byggja málskostnaðarkröfu sína á 130. gr. laga nr. 91/1991. Málsástæður og lagarök stefnda Eyvindartungu ehf. Þessi stefndi reisir sýknukröfu sína á því í fyrsta lagi að hann sé ekki aðili að málinu þar sem hann sé ekki lengur eigandi lóðarinnar. Hefði verið réttara að stefna honum til réttargæslu eins og Lögmönnum Suðurlandi ehf. Í öðru lagi byggir þessi stefndi á því að réttargæslustefndi, sem stefndi rekur rétt sinn til, hafi við nauðungarsöluna 24 mars 1994 orðið eigandi lóðarinnar að undangengnum lögmætum undirbúningi. Samkvæmt 56. gr. uppboðslaga nr. 90/1991 hafi önnur möguleg eignarréttindi fallið niður og vikið fyrir rétti réttargæslustefnda. Uppboð á eigninni hafi verið haldið vegna fasteignagjalda sem lögð hafi verið bæði á hús og lóð árið 1992 og hafi lögveðrétturinn náð bæði til húss og lóðar. Hafi móðir stefnenda talið sig vera eiganda lóðarinnar hafi hún verið uppboðsþoli. Nauðungaruppboðið hafi verið auglýst í Lögbirtingablaði og í dagblöðum en auglýsingu í Lögbirtingablaði sé ætlað að sjá til þess að allir sem hagsmuna eigi að gæta geti gætt réttar síns þó að þeim sé ekki send sérstök tilkynning. Eftir að uppboðinu lauk hafi móðir stefnenda haft fjögurra vikna frest eftir fyrirmælum 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 til að koma kröfu um dómsúrlausn samkvæmt reglum XIV. kafla laganna í hendur héraðsdóms. Í greinargerð með 80. gr. segi að afleiðingar þess að slík krafa komi ekki fram hljóti að verða þær að hlutaðeigendur verði að una við orðinn hlut. Stefnendur kunni að hafa öðlast bótarétt á hendur ríkisvaldinu samkvæmt 87. gr., sbr. 86. gr. og lokamálsgrein 80. gr. laga nr. 90/1991. Í stað þess að krefjast nú viðurkenningar á eignarrétti að eign sem seld hafi verið á nauðungarsölu fyrir 12 árum og komin í eigu þriðja manns, hefði móður stefnenda ef til vill verið rétt að krefjast skaðabóta strax og hún fékk vitneskju um söluna, en slík krafa sé sjálfsagt fyrnd nú. Í þriðja lagi byggir þessi stefndi á reglum um traustfang og á réttmætum væntingum sínum og vísar til 33. gr. þinglýsingarlaga, sbr. 3. mgr. 25. gr. laganna. Stefndi reki eignarréttindi sín til réttargæslustefnda og þegar hann hafi keypt lóðina á nauðungaruppboðinu hafi hann verið gersamlega grandlaus um ætlaðan eignarrétt móður stefnenda. Í veðbókarvottorði frá 5. nóvember 1993 sé talað um lóð úr landi Skálabrekku, í uppboðsbeiðni sé talað um lóð nr. 4500-0080 í landi Skálabrekku og í tilkynningum um uppboðið sé talað um lóð nr. 80 í landi Skálabrekku. Þá sé í frumvarpi til úthlutunar á söluverði talað um lóð nr. 80 í landi Skálabrekku og í uppboðsafsali, sem þinglýst hafi verið athugasemdalaust, sé talað um lóð og sumarbústað nr. 80 í landi Skálabrekku Þingvallahr. Þá sé í fasteignamati alls staðar talað um eignarlóð og segist stefndi hafa treyst því og haft fullkomnar væntingar til þess að telja að hann hefði haft fullkominn eignarrétt yfir lóðinni frá því hann fékk henni afsalað til sín með afsalinu frá réttargæslustefnda þar til hann afsalaði henni til meðstefnda Gústafs Adolfs. Þessi stefndi byggir einnig á tómlæti stefnenda. Réttargæslustefndi hafi fengið uppboðsafsal fyrir eigninni 29. apríl 1994 og uppboðsafsali hafi verið þinglýst 2. maí sama ár. Hafi stefnendur því ekki mátt vera grandlausir um eignarrétt réttargæslustefnda í 12 ár. Stefnandi viðurkenni að hafa fengið vitneskju um eignarréttindi réttargæslustefnda á árinu 2002, en þrátt fyrir það hafi ekkert verið aðhafst fyrr en með málsókn þessari þegar krafa á hendur ríkisvaldinu sé fyrnd. Það eigi ekki að bitna á stefndu í máli þessu og verði að líta á 10 ára fyrningartíma 4. gr. laga nr. 14/1905 í þessu samhengi þó að fullur hefðartími skv. hefðarlögum sé ekki liðinn frá því réttargæslustefndi öðlaðist eignarrétt að lóðinni. Eigi þetta tómlæti stefnenda auk framangreindra málsástæðna að leiða til sýknu. Þá bendir stefndi á tómlæti stefnenda um innheimtu leigu og tómlæti hans eftir að leigusamningurinn rann út 15. júní 1991, en ekki verði séð að neitt hafi verið brugðist við því. Stefndi vísar til 130. gr. laga nr. 91/1991 að því er kröfu um málskostnað varðar. Málsástæður og lagarök stefnda Gústafs Adolfs. Þessi stefndi byggir á því að hann sé ekki aðili að málinu þar sem hann sé ekki lengur eigandi lóðarinnar. Hefði verið réttara að stefna honum til réttargæslu eins og Lögmönnum Suðurlandi ehf. Þessi stefndi vísar til málsástæðna og lagaraka sem fram komi í greinargerðum meðstefndu og tekur fram að hann hafi keypt eignarlóð og hafi hann mátt treysta þeim opinberu gögnum sem legið hafi frammi við söluna um að svo væri. Hann byggir á reglum um traustfang og á réttmætum væntingum sínum og vísar til 33. gr. þinglýsingarlaga, sbr. og 3. mgr. 25. gr. laganna. Segist þessi stefndi að eigninni kominn með fullkomlega eðlilegum og lögmætum hætti, hann hafi treyst þeim reglum sem gilt hafi um aðilaskipti að eignarréttindum og verið í góðri trú þegar hann hafi afsalað eigninni til meðstefnda Húsabyggðar ehf. Málsástæður og lagarök stefnda Húsabyggðar ehf. Þessi stefndi byggir sýknukröfu sína á því að hann hafi keypt eignarlóð og hafi hann mátt treysta þeim opinberu gögnum sem lögð hafi verið fram og staðfesti að um eignarlóð hafi verið að ræða. Víðtækar traustfangsreglur gildi um fasteignir samkvæmt 1. mgr. 33. gr. þinglýsingarlaga en þar segi að sá sem hlýtur réttindi með samningi við þinglýstan eiganda að eign þurfi ekki að sæta því að heimildarbréf fyrirrennara hans sé ógilt ef hann er grandlaus um ógildisatvikið þegar hann öðlaðist réttindi sín. Stefndi heldur því fram að það sé fráleitt að eigandi jarðarparts, sem vegna mögulegra mistaka hins opinbera við nauðungarsölu 24. mars 1994, hafi misst eignarrétt sinn til landspildu undir sumarbústað geti með stefnu 9. maí 2006, þ.e. meira en 12 árum síðar, tekið eignarréttinn af stefnda. Stefndi byggir á því að hann sé að eigninni fullkomlega kominn með eðlilegum og lögmætum hætti og hafi að öllu leyti farið að þeim reglum sem gildi um aðilaskipti að eignarréttindum. Hafa verði í huga að nauðungarsalan að fasteigninni hafi verið fullkomlega lögmæt, enda byggist uppboðskrafan á vangreiddum fasteignagjöldum sem tryggð hafi verið með lögveði í eigninni. Verði að telja að það hafi staðið móður stefnenda næst að tryggja greiðslu á þeim gjöldum, hafi hún talið sig eiganda nefndrar fasteignar á þeim tíma. Stefndi byggir einnig á því að í stefnu sé ekki nákvæmlega skilgreint hvaða land það sé sem stefnendur krefjist viðurkenningar á eignarrétti yfir. Eignarland stefnda sé nákvæmlega skilgreint í veðmálabókum og hafi landnúmerið 170-773. Í stefnu sé einungis talað um sumarbústað með fasteignamatsnúmeri 220-9362. Augljóst sé að stefndi sé eigandi þess lands sem bústaðurinn standi á en krafan virðist taka til annars lands jafnframt. Af þeim sökum kunni að vera að aðrir eigendur lands í nágrenni sumarbústaðarins, sem ekki hafi verið stefnt, eigi hagsmuna að gæta. Stefndi geti ekki lesið út úr samningum hvernig land hans sé hluti af því landi Skálabrekku sem fallið hafi í hlut systranna Unnar og Svövu við landskipti á ¾ hlutum Skálabrekku árið 1956. Varakrafa stefnda er á því byggð að verði komist að þeirri ósanngjörnu niðurstöðu að ekki sé um eignarlóð að ræða heldur leigulóð úr landi stefnenda, sé það óviðunandi niðurstaða að telja leiguréttindin fallin niður. Þar sem leigusamningurinn hafi runnið út 15. júní 1991 án þess að nokkuð væri aðhafst af hálfu stefnenda, hafi stofnast nýtt leigutímabil til jafnlangs tíma og hinn fyrri leigusamningur. Þegar réttargæslustefndi hafi keypt lóðina á nauðungaruppboði 24. mars 1994 hafi lóðarleigusamningurinn verið löngu útrunninn samkvæmt efni sínu. Engin ákvæði séu í samningnum hvernig með skuli fara að leigutímanum liðnum. Eðli málsins samkvæmt sé það óviðunandi niðurstaða að þá hafi myndast ótímabundinn leigusamningur sem sé uppsegjanlegur af hálfu leigusala með tiltölulega skömmum uppsagnarfresti eins og gert sé ráð fyrir í 17. gr. laga nr. 44/1979 sem hafi verið í gildi þegar lóðarleigusamningurinn rann út (nú 59. gr. laga nr. 36/1994). Stefndi mótmælir tilvísun í húsaleigulög í stefnu, enda sé þeim ekki ætlað að ná til lóðarleigu. Sé eðlilegt að lóðarleigusamningurinn framlengist til sama tíma og hinn upprunalegi samningur var til. Ekki verði séð að stefnendur hafi litið svo á að lóðarleigusamningurinn hafi runnið út 15. júní 1991. Hafi þeir sýnt algert tómlæti um hann og verði ekki annað séð en að litið hafi verið svo á að samningurinn myndi framlengjast. Að því er lóðarleigu varði gildi ákvæði 2. tl. hins upprunalega samnings, enda hafi hún verið bundin framfærsluvísitölu. Stefndi vísar til 130. gr. laga nr. 91/1991 að því er málskostnað varðar. Niðurstaða. Stefndu Eyvindartunga ehf. og Gústaf Adolf byggja sýknukröfu sína á því í fyrsta lagi að þeir séu ekki aðilar málsins þar sem þeir séu ekki lengur eigendur hinnar umdeildu lóðar. Eins og rakið hefur verið eignaðist réttargæslustefndi hina umdeildu lóð á nauðungarsölu sem fram fór 24. mars 1994. Réttargæslustefndi mun 11. febrúar 2003 hafa gefið út afsal fyrir eigninni til stefnda Eyvindartungu ehf. Sá stefndi mun hafa selt stefnda Gústaf Adolf umræddan bústað 9. mars 2006 og með afsali dags. 30. mars sama ár mun stefndi Gústaf Adolf hafa selt stefnda Húsabyggð ehf. eignina og mun það félag vera þinglýstur eigandi eignarinnar nú. Stefndu Eyvindartunga ehf. og Gústaf Adolf eru því ekki frekar en réttargæslustefndi eigendur hinnar umdeildu lóðar og verða þeir því þegar af þeirri ástæðu og með vísan til 16. gr. laga nr. 91/1991 sýknaðir af öllum kröfum stefnenda í máli þessu. Að framan hefur verið gerð grein fyrir því hvernig réttargæslustefndi eignaðist hina umdeildu lóð á nauðungarsölu. Uppboðskrafan byggðist á vangreiddum fasteignagjöldum en gildi nauðungarsölunnar er ekki til endurskoðunar hér. Hvað sem líður hugsanlegum mistökum við útgáfu veðbókarvottorðs eða framkvæmd nauðungarsölunnar að öðru leyti verður ekki fram hjá því litið að réttargæslustefndi eignaðist lóðina með lögformlegum hætti sem hæstbjóðandi á uppboðinu og er ekki annað í ljós leitt en að hann hafi verið grandlaus um þinglýsta eignarheimild móður stefnenda, enda lágu fyrir við söluna opinber gögn um að Pétur Rafnsson væri þinglýstur eigandi lóðarinnar. Aðrir stefndu eignuðust síðan lóðina með löggerningum eins og gerð hefur verið grein fyrir að framan og er stefndi Húsabyggð ehf. nú þinglýstur eigandi hennar. Þau heimildarbréf sem fyrir lágu við samningsgerð og stefndu var rétt að treysta greina ekki frá eignarheimild móður stefnenda og þá verður ekki talið miðað við fyrirliggjandi gögn að þeir hafi mátt um hana vita. Það er meginregla samkvæmt 1. mgr. 33. gr. þinglýsingarlaga að sá er hlýtur réttindi með samningi við þinglýstan eiganda að eign, þurfi ekki að sæta þeirri mótbáru, að heimildarbréf fyrirrennara hans sé ógilt, ef hann er grandlaus um ógildisatvikið, er hann öðlaðist réttindin. Samkvæmt þessari traustfangsreglu og öllu framangreindu ber að sýkna stefnda Húsabyggð ehf. af öllum kröfum stefnenda í máli þessu. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður. Hjörtur O. Aðalsteinsson, dómstjóri kvað upp dóminn. Dómsuppkvaðning hefur dregist vegna mikilla embættisanna dómarans, en lögmenn aðila töldu endurflutning óþarfan. DÓMSORÐ: Stefndu, Eyvindartunga ehf., Gústaf Adolf Gústafsson og Húsabyggð ehf., skulu vera sýknir af öllum kröfum stefnenda, Sigríðar Erlingsdóttur, Samúels Arnar Erlingssonar og Brynjúlfs Erlingssonar í máli þessu. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 229/2008

Kynferðisbrot Skaðabætur

X var ákærður fyrir kynferðisbrot gegn 14 ára stúlku sem gætti barna hans, sbr. 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. Talið var hafið yfir skynsamlegan vafa að X hafi brotið gegn stúlkunni og ekki varhugavert að leggja til grundvallar stöðugan vitnisburð stúlkunnar fyrir dómi. Var X talinn hafa gerst sekur um ofbeldi og ólögmæta nauðung í skilningi 1. mgr. 194. gr. hegningarlaga og því sakfelldur fyrir nauðgun. Skynsamlegur vafi þótti hins vegar leika á því hvort X hafi vitað eða mátt vita að stúlkan var ekki orðin 15 ára þegar hann braut gegn henni og var hann því ekki sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 202. gr. hegningarlaga. Við ákvörðun refsingar var litið til þess að verknaðurinn var framinn gagnvart ungri stúlku sem var að gæta barna X, en hann misnotaði sér aðstæður og braut gegn trúnaðartrausti sem ríkja átti í samskiptum þeirra. Þótti refsing X hæfilega ákveðin fangelsi í tvö ár. Þá var X dæmdur til að greiða stúlkunni miskabætur að fjárhæð 750.000 krónur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen, Ingibjörg Benediktsdóttir og Markús Sigurbjörnsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 16. apríl 2008 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvaldsins, sem krefst staðfestingar á sakfellingu ákærða, að refsing hans verði þyngd og honum gert að greiða A 2.500.000 krónur með vöxtum eins og dæmdir voru í héraði. Ákærði krefst aðallega sýknu af kröfum ákæruvaldsins, en til vara að refsing verði milduð. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Ákærða verður gert að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns og þóknun réttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin eru með virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Ákærði, X, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 595.677 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Sigmundar Hannessonar hæstaréttarlögmanns, 311.250 krónur, og skipaðs réttargæslumanns brotaþola, Jóns Egilssonar héraðsdómslögmanns, 124.500 krónur. Ríkissaksóknari höfðaði málið með ákæru útgefinni 22. janúar 2008 á hendur ákærða, X, kt. [...],[...], til refsingar „fyrir kyn­ferðisbrot með því að hafa, aðfaranótt sunnudagsins 13. maí 2007, á þáverandi heimili sínu að [...], Reykjavík, sleikt brjóst og kynfæri A, þá 14 ára, sett fingur í kynfæri hennar og endaþarm og berað kynfæri sín“. Er háttsemin talin varða við 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningar­laga nr. 19/1940, sbr. 2. gr. og 10. gr. laga nr. 40/1992, 4. gr. laga nr. 40/2003 og 3. gr. og 11. gr. laga nr. 61/2007. Af hálfu A er krafist 2.500.000 króna miskabóta með vöxtum samkvæmt 8. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 13. maí til 24. september 2007, en með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði krefst sýknu af refsikröfu ákæruvaldsins og frávísunar á nefndri bóta­kröfu, en ellegar verði hann dæmdur til vægustu refsingar sem lög leyfa fyrir brot á 199. gr. eða 204. gr. almennra hegningarlaga með áorðnum breytingum og bætur lækkaðar frá því sem krafist er. I. Laugardaginn 12. maí 2007 voru alþingiskosningar og um kvöldið fór fram úrslita­keppni evrópskra sjónvarps­stöðva. Ákærði, sem bjó á jarðhæð fjölbýlis­hússins að [...], fór út að skemmta sér og fékk A, íbúa á 3. hæð, til að gæta sona hans, 4 og 11 ára. Stúlkan, sem kölluð er A, fékk tvær vinkonur til að passa með sér, B, 13 ára og C, 14 ára. Einhvern tíma kvölds komu til þeirra fleiri unglingar, í það minnsta D, 15 ára og vinir hans „E“ og „F“, að því er ætla má. Áfengi var haft um hönd, en stúlkunum og D ber ekki saman um hver hafi neytt þess og í hvaða mæli. Hitt liggur fyrir, að A og B sátu einar eftir þegar ákærði kom heim um kl. 06 að morgni sunnudagsins. Hefur ákærði ekki dregið dul á að hann hafi verið mjög ölvaður. Um svipað leyti mun B hafa skroppið á Select stöðina í Suður­­­felli til að fá sér í gogginn og komið til baka um hálfri klukku­stund síðar. Var A þá farin upp í íbúð foreldra sinna, en í millitíðinni höfðu gerst einhverjir þeir atburðir, sem leiddu til ákæru í málinu. B fékk að hringja í A úr íbúð ákærða og mælti sér mót við hana. Eftir að hafa hlýtt á frásögn A um atburði fóru þær heim til „G“ vinar síns og biðu fram að opnun [...], en þar átti A að hefja vinnu um hádegisbil. Er þangað kom mun A hafa skýrt H vaktstjóra frá atburðum. Í framhaldi kom I verslunarstjóri á staðinn, hlýddi á frásögn A og gaf henni frí frá vinnu. Síðar um daginn fór A í fjöl­skyldu­boð og eftir að heim kom sagði hún D frá atburðum á spjallrásinni msn. D hvatti hana til að kæra og að morgni mánu­dagsins 14. maí pantaði hann tíma fyrir hana á Neyðar­móttöku Land­spítalans. Sama dag skýrði A föður sínum, J, frá atburðum. J tilkynnti lögreglu um málið og síð­­degis mættu á heimili hennar rann­­sóknar­lög­reglumennirnir Þórir Ingvarsson og Erlendur Ingvar Jónsson. II. Í frum­skýrslu Erlends, sem hann staðfesti fyrir dómi, er haft eftir A að hún hefði sest við hlið ákærða í sófa í stofu íbúðar hans, ákærði boðið henni áfengi og sagt hve hrifinn hann væri af henni. Í framhaldi hefði hann lyft upp peysu hennar og káfað á brjóstum hennar, því næst klætt hana úr buxum og nærbuxum, sleikt kynfæri hennar og rekið fingur inn í leggöng hennar og enda­þarm. A hefði verið stjörf af hræðslu og ekki brugðist við fyrr en ákærði hefði leyst niður um sig buxur og gert sig líklegan til að hafa við hana samræði um leggöng, en þá hefði A ýtt við honum og spurt hvort hann vissi ekki að hún væri aðeins 14 ára, hún klætt sig í skyndingu og drifið sig á brott. Erlendur bar að A hefði skýrt frá téðum atburðum í sjálf­stæðri frásögn, hún verið greinargóð og merkilega róleg, þótt stutt hefði verið í grátinn. Hann minntist þess ekki að A hefði getið um aðra unglinga en B þegar hún lýsti aðdraganda atburða eða að áfengi hefði verið haft um hönd fyrr um nóttina. Fram kom í máli Erlends að J hefði verið afar æstur og ýmist grátið eða öskrað og Þórir því tekið hann afsíðis meðan á viðtali stóð. Fyrir dómi tók Þórir í sama steng og bar að reiði J hefði ýmist beinst að ákærða eða lögreglu, vegna eldri afskipta, en frá­leitt að A sjálfri, þótt hún hefði óttast reiði hans og viðbrögð í garð ákærða. III. A fór á Neyðarmóttökuna kl. 18 sama dag. Í skýrslu Rannveigar Pálsdóttur kven­sjúkdómalæknis, sem hún staðfesti fyrir dómi, segir að A hafi verið í fremur góðu andlegu ástandi, en grátið þegar leið á frásögn af atburðum. Að sögn A hafi ákærði komið heim um kl. 06 að morgni sunnudagsins 13. maí, boðið henni áfengi og byrjað að strjúka henni um bakið. A hefði frosið og ekki haft rænu á að koma sér í burtu, ákærði í kjöl­farið þuklað á brjóstum hennar og sleikt geirvörtur, tekið hana úr gallabuxum og nærbuxum, strokið og sleikt kynfæri hennar og rekið fingur inn í leg­göng og enda­þarm. Þegar hún hafi séð að ákærða stóð hold og hann hefði gert sig lík­legan til að eiga við hana samræði hafi hún öðlast kraft til að ýta honum í burtu, hún flýtt sér út úr íbúðinni, farið upp á 3. hæð og þar inn í herbergi sitt til að sofa. Í skýrslunni er getið um teygðan brjóstahaldara, bleikan á lit. Af áverka­lýsingu má ráða að A hafi verið með vægan húðroða innanvert á hægra brjósti og byrjandi mar, eins og eftir núning við brjóstahaldara. Þá hafi hún verið aum við þreifingu yfir ristli og vinstri eggjastokk. Rannveig bar að engar ályktanir verði dregnar af nefndum áverkum eða þreyfieymslum til sönnunar um ætlaða háttsemi ákærða. Á hinn bóginn hefði Rannveigu þótt greinilegt að stúlkan hefði orðið fyrir miklu áfalli og nefndi grát hennar og að hún hefði átt erfitt með að greina frá atburðum. Fram kemur í skýrslunni að A sé 150,5 sm. á hæð, hafi vegið 49 kg. og að kyn­þroski og útlit hafi svarað til aldurs. Lífsýni hafi verið tekin, meðal annars til sæðis­- og munnvatnsleitar, en stúlkan hafi sagst hvorki hafa þvegið sér um kynfæri né brjóst. IV. Lífsýni voru send til DNA kennslagreiningar hjá Rettsmedisinsk institutt í Osló. Í niðurstöðum stofnunarinnar, sem Björgvin Sigurðsson sér­fræðingur tæknideildar Lög­reglu­stjórans á höfuðborgarsvæðinu hefur útskýrt fyrir dómi, segir að sáðfrumur hafi ekki greinst í neinu sýnanna. Hins vegar hafi svo­kallaðir α-amylasar fundist í sýnum frá brjóstum stúlkunnar, sem gefi til kynna að um munnvatn sé að ræða, þó ekki í því magni að unnt hefði verið að ákvarða tiltekið DNA snið. Björgvin bar að þótt ekki væri unnt að fullyrða „hundrað prósent“ að um munnvatn sé að ræða væru á því yfir­gnæfandi líkur. Hann tiltók í því sambandi að sams konar amylasa mætti finna í þvagi fólks, en þá í þúsundfalt minna magni og enn minna í öðrum líkamsvessum, s.s. svita eða sæði. Því væri afar ósennilegt að greindir amylasar stöfuðu frá öðru en munnvatni. Björgvin rannsakaði brjóstahaldara A og taldi greinilegt að togað hefði verið í hlýra hans eða axlaról öðru megin, en samsinnti að framlagðar ljós­myndir af brjósta­­haldaranum bæru með sér að hann væri ekki nýlegur. V. Lögregla ljósmyndaði ætlaðan brotavettvang 15. maí og eru þær myndir meðal gagna málsins. Ákærði var yfirheyrður sama dag og aftur 24. ágúst, en við það tæki­færi hafnaði hann bótaskyldu gagnvart A og staðhæfði að ekkert kynferðislegt hefði gerst þeirra í milli. A gaf skýrslu fyrir dómi 30. maí, en auk hennar gáfu skýrslur hjá lögreglu faðir hennar (15. maí), B (5. júní), D og H (21. júní) og I (4. júlí). Vitnin komu fyrir dóm við aðalmeðferð máls. Verður nú rakinn sá vitnisburður og framburður ákærða fyrir dómi, að því marki sem máli kann að skipta og eftir atvikum með vísan til skýrslna þeirra á rannsóknarstigi. VI. Ákærði neitaði sök alfarið. Hann kvaðst hafa komið heim um kl. 06 að morgni sunnudagsins 13. maí og hitt A og B. Hann hefði verið mjög ölvaður, en taldi sig engu að síður muna vel alla atburðarás. Fram kom að stúlkurnar hefðu hringt í hann fyrr um nóttina og spurt hvort hann færi ekki að koma heim, því þær ætluðu sér að fara í partí. B hefði verið afar önug og óróleg um morguninn, hún A kæmi bara þegar hún væri laus. Í viðræðum við A hefði komið fram að vinir hennar hefðu komið í heimsókn og eldri sonur ákærða lent í „gamni­­slag“ eða ryskingum við einhvern þeirra. Þá hefði íbúðin borið þess merki að A hefði haldið partí, en hún, B og C hefðu komið með fullan poka af „Breezer“ kvöldið áður, A gefið þá skýringu að hún færi í partí að pössun lokinni og ákærði lagt bann við því að áfengis yrði neytt meðan hún væri að gæta barnanna. Ákærði tók fram að hann hefði ekki greint áfengis­áhrif á stúlkunni. Hann kvaðst hins vegar hafa reiðst því að einhver hefði lagt hendur á soninn og verið ósáttur við að A hefði boðið til sín fleira fólki. Sökum þessa hefði hann skammað stúlkuna og sagst myndu segja föður hennar frá þessu. Við þetta hefði A brostið í grát í stofunni, ákærði tekið utan um hana til að hugga og strokið á henni bakið. Því næst hefði hann greitt henni fyrir pössunina, þau skilið í fullri vinsemd og A farið á brott, um 10 mínútum eftir greinda uppákomu, en ákærði afklæðst og lagst til svefns. Hann hefði vaknað skömmu síðar við umgang í stofunni, klætt sig í slopp, farið fram og séð B á stjái. Hún hefði sagst vera að leita að A og ákærði því leyft henni að hringja úr heimasíma. Í kjölfar þessa hefði A farið út og kallað til A á 3. hæð hússins og ákærði þá hleypt henni aftur inn til að hringja. Ákærði kvað A áður hafa passað syni hans um „pabbahelgar“. Hún hefði ávallt fengið greitt fyrir og hefðu samskipti þeirra einatt verið góð. Aldur hennar hefði aldrei borið á góma, en einhverju sinni hefði ákærði heyrt hana tala um að hún hlakkaði til að fara í æfingaakstur. Hann hefði því dregið þá ályktun að stúlkan væri 16 ára. Ákærði taldi að ákæruna á hendur sér mætti rekja til misskilnings A á vina­hóti hans í stofunni, þ.e.a.s. þegar hann hefði strokið henni um bakið og reynt að hugga hana, en stúlkan ranglega haldið að hann væri að reyna við hana. Sökum þessa, sem og þess að ákærði hefði skammað A og sagst ætla að láta föður hennar vita um partíið, hefði einhver „ruglingur“ farið af stað, sem hefði stig­magnast og stúlkan ekki getað bakkað út úr honum. Borin var undir ákærða frásögn hans hjá lögreglu 15. maí um að hann myndi ekki eftir öllum atburðum um morguninn, en ætti sér „minninga­­brot“ og að hann myndi þannig ekki eftir að hafa framið kynferðis­brot gagn­­vart A. Ákærði svaraði því til, að hann hefði ekki verið búinn að átta sig á atvikum þegar umrædd skýrsla var tekin, hann því ekki verið fullviss um stað­reyndir málsins og ekki viljað fullyrða meira en hann gæti staðið við. Nú vissi hann hins vegar að stúlkan segði ósatt um samskipti þeirra í stofunni. Ákærði staðfesti fyrri frásögn um að hann væri alkó­hólisti og sagðist eiga það til að fá „blackout“ þegar hann neytti áfengis, enda yrði hann einatt mjög ölvaður og fárveikur daginn eftir. Hann áréttaði þó að hann myndi vel eftir atburðum í stofunni, en gæti á hinn bóginn ekki rakið allar ferðir sínar þáliðna nótt. Hann kvaðst ekki hafa bragðað áfengi eftir að mál þetta reis. A bar að ákærði hefði komið í leigubíl að [...] um kl. 06 að morgni sunnudagsins, stokkið yfir grindverk fyrir framan svaladyr og gengið þar inn í stofu, í sömu andrá og B hefði verið á leið út um dyrnar. Ákærði hefði klætt sig úr jakka, A beðið hann um greiðslu fyrir pössunina, en hann sagt henni að setjast í stofusófa, sótt áfengisflösku og boðið henni. Ákærði hefði sest við hlið hennar, farið að „nuddast“ í henni, byrjað að klæða hana úr að ofan og A þá frosið. Í framhaldi hefði hann rykkt niður bleikum brjóstahaldara hennar, þannig að brjóstin hefðu staðið upp úr, ákærði sleikt þau, því næst kropið niður á gólf fyrir framan sófann, klætt hana úr buxum og byrjað að nudda og sleikja píkuna, farið með fingur inn í leggöngin og einnig rekið fingur inn í endaþarm hennar. Í kjölfar þessa hefði hann tekið út getnaðar­lim sinn og gert sig líklegan til að nauðga henni, en A þá sagt „stopp“ og öðlast kraft til að ýta honum í burtu, hysjað upp um sig buxurnar á meðan ákærði hefði þrábeðið um meira, hann þó greitt henni fyrir pössunina og hún flýtt sér út úr íbúðinni. Í framhaldi hefði A hlaupið upp á 3. hæð og skipt um föt, en síðan farið niður og hitt B, þær farið saman heim til G og beðið uns [...] opnaði. A sagði útilokað að hún eða einhver þriðji aðili hefði sett munnvatn á brjóst hennar og áréttaði að hún hefði ekki þvegið sér fyrr en að lokinni skoðun á Neyðar­mót­tökunni. Þá kom fram að A hefði ekki þorað að segja foreldrum sínum strax frá atburðum og nefndi í því sambandi að fjölskyldan væri kaþólsk, móðir hennar guð­hrædd og að hún hefði óttast viðbrögð föður síns, jafnvel að hann myndi „snappa“ og ráðast á ákærða. A bar að sér liði illa yfir greindum atburðum, en hún reyndi að láta ekki bera á því í samskiptum við vini sína. Henni var kynnt að við skýrslugjöf fyrir dómi 30. maí hefði hún borið að ákærði hefði greitt henni fyrir barnapössunina strax og hann hefði komið heim um morguninn og að síðan hefði hann brotið gegn henni. A kvaðst í framhaldi ekki vera viss um þetta atriði. Þá breytti hún fyrri vitnis­burði um afdráttarlausa synjun þess að áfengis hefði verið neytt heima hjá ákærða um nóttina og bar að D og E hefðu líklega komið með nokkra bjóra, en vinkonur hennar hefðu sagt henni frá því síðar. B bar að hún hefði passað með A að kvöldi laugardagsins og síðan ætlað að gista heima hjá henni. C, D og E hefðu kíkt til þeirra og strákarnir haft meðferðis nokkrar flöskur af Breezer til eigin nota. B hefði ef til vill þegið einn sopa, en áður hafði hún sagt lögreglu að ekkert áfengi hefði verið haft um hönd. B bar að þegar leið á nóttina og ákærði hefði ekki komið heim hefðu stúlkurnar hringt í hann og undir morgun hefði B verið orðin svo svöng að hún hefði ákveðið að fara á Select stöðina. Þegar hún hefði verið á leið út um svaladyr íbúðarinnar hefði hún séð ákærða koma heim í leigubifreið. B bar að hún hefði komið til baka um eða yfir 30 mínútum síðar, kallað til A fyrir utan íbúð ákærða, hann opnað svala­dyrnar, mjög ölvaður að sjá og boðið henni inn til að hringja í A. Hún hefði þekkst boðið, heyrt á A að henni liði „geðveikt illa“ og vitað strax að eitthvað hefði komið fyrir. B hefði því hlaupið upp á 3. hæð og inn í herbergi til A, en þar hefðu þær dvalið í 5-10 mínútur. A hefði greint frá því að ákærði hefði „fiktað eitthvað“ í rassi hennar og fleira, hún verið honum ægilega sár út af þessu og brostið í grát í fangi B. Þær hefðu síðan farið heim til vinar síns, milli kl. 06:30 og 07, staldrað þar við í allt að klukkustund og farið í [...] þegar það hefði opnað, en þar hefði A átt að vinna um daginn. Að sögn B hefði hún verið hjá henni á meðan og beðið uns vaktinni lauk um kl. 18. B var kynnt að tæplega stæðist sú frásögn að hún hefði farið upp til A og hlýtt á frásögn hennar þar, en A hefði greint öðru vísi frá og B skýrt lögreglu frá því að stúlkurnar hefðu hist í anddyri hússins og í kjölfarið hefði A sagt henni frá atburðum. Í framhaldi kvaðst B hallast að því að fyrri frásögn væri rétt. C bar að D og E hefðu komið heim til ákærða með nokkrar flöskur af Breezer, en sagðist ekki minnast þess að A hefði bragðað áfengi um nóttina. C kvaðst hafa farið heim milli kl. 03 og 04. Áður hefði hún hringt í ákærða, spurt hvenær hann kæmi heim og hann þá sagt að hún væri falleg eða eitthvað þvíumlíkt. Að sögn C hefði hún skilið þau ummæli svo, að hann væri að reyna við hana. D bar að hann hefði komið heim til ákærða umrædda nótt og hitt fyrir A, B, C, E, F, „K“ og tvær aðrar stelpur. D kvaðst ekki bragða áfengi og þrætti því fyrir að hafa borið áfengi inn í íbúðina, en fullyrti að hann hefði í það minnsta séð A og B drekka Breezer og bar að honum hefði fundist A vera með áfengisáhrifum þegar hann hefði farið heim um kl. 01. Áður hefði C hringt í ákærða og borið þau skilaboð að hann væri hress og að ungmennin ættu ekki að vera með nein læti. Aðspurður kvaðst D minna að stúlkurnar hefðu ætlað í partí að pössun lokinni. Hann kvaðst næst hafa heyrt frá A á msn einhvern tíma sunnudagsins og séð gegnum vefmyndavél að hún grét og leið ekki vel. Hann hefði því spurt hvað amaði að henni og hún skrifað til baka að sér hefði verið „nauðgað“ síðastliðna nótt. A hefði ekki útskýrt þetta frekar fyrr en í sms skilaboðum á sunnudeginum eða mánudeginum, en þá tilgreint ákærða sem geranda. D kvaðst ekki muna efni skilaboðanna, en staðfesti fyrri frásögn hjá lögreglu um að ákærði eigi að hafa hrósað A fyrir fallegan vöxt, hún sagt honum að hún væri aðeins 14 ára, en ákærði í framhaldi káfað á henni, klætt hana úr fötum og A frosið. H bar að A hefði komið í [...] milli kl. 08 og 10 að morgni sunnudagsins og greint frá því, titrandi og „rosa stressuð“, að hún hefði verið að passa síðastliðna nótt ásamt vinkonu sinni, sú vikið frá og ákærði nuddað axlir A. Hann hefði snert brjóst hennar, sagt eitthvað á þá leið að hann þráði hana og haldið henni niðri, en A sloppið í burtu. H kvað A hafa farið að gráta að lokinni frásögn. H kvaðst sjálf hafa komist í uppnám við þetta og því hringt í I, sem komið hefði á staðinn um hádegisbil. H sagðist ekki muna nánar eftir lýsingu A á téðum atburðum, en staðfesti fyrri frásögn hjá lögreglu um að ákærði eigi að hafa „tekið eitthvað og potað inn í rassinn“ á A, dregið hana til sín og sett eitthvað um háls hennar, áður en A hefði komist í burtu frá honum. I bar að H hefði hringt í hana umræddan morgun, sagt að A væri miður sín, gæti ekki unnið um daginn og vildi fá að tala við I. Hún hefði því farið á staðinn og rætt við A. Stúlkan hefði greint frá því að hún hefði verið að passa ásamt vinkonu sinni, ákærði komið ölvaður heim, vinkonan farið í burtu og A beðið eftir greiðslu fyrir pössunina. Í framhaldi hefði ákærði boðið henni áfengi, þau sest í sófa, hann leitað á hana, stungið fingri í endaþarm hennar og „nauðgað“ henni. A hefði ekki lýst atburðum nánar, en brostið í grát. I hefði huggað hana og hvatt til að segja foreldrum frá, en hún verið hrædd við það og óttast reiði föður síns. I staðfesti fyrri frásögn hjá lögreglu um að ákærði eigi að hafa ráðist á A, farið niður á hana og rekið fingur í rass hennar og loks nauðgað henni. Enn fremur, að A hefði sagt að hún hefði ekkert getað gert, hún stirðnað og sturlast af hræðslu. J bar að A hefði greint honum frá atburðum, líklega um kaffileyti á mánu­deginum og sagt grátandi frá því að ákærði hefði reynt að „nauðga“ henni, dregið hana úr fötum og reynt að koma fram vilja sínum, en hún sloppið í burtu. A hefði ekki lýst þessu nánar, en J lagt til að hún færi í læknisskoðun og sagst myndu hringja í lögreglu. Aðspurður bar J að í fyrri samskiptum sínum við ákærða hefði aldur A aldrei borist í tal. Hann kvað líðan A hörmulega enn í dag og sagði hana hafa leitað til sálfræðings í kjölfar atburða, en hætt viðtalsmeðferð þar sem viðkomandi hefði bara viljað rifja upp atburði. A væri nú breytt stúlka, með sálarlíf „í kleinu“, horfna sjálfsvirðingu og lokaði sig af. VII. Berglind Guðmundsdóttir sálfræðingur staðfesti fyrir dómi álitsgerð 10. febrúar 2008, en þar er lýst sálrænum stuðningi við A og mati á afleiðingum ætlaðs kyn­ferðis­brot, sem byggt er á einu viðtali 7. júní 2007. Berglind bar að stúlkan hefði komið afar vel fyrir sjónir, þó liðið mjög illa við upprifjun atburða, en sýnt sterk varnar­viðbrögð og virst vera að takast á við vanda sinn á heilbrigðan hátt. Berglind kvað útilokað að meta andlegt ástand og batahorfur A eftir aðeins eitt viðtal, en tók fram að hún hefði engu að síður borið viðurkennd einkenni áfallastreitu, sem komið hefðu fram í viðtalinu og tveimur sjálfsmatskvörðum, sem A hefði útfyllt. Að mati Berglindar benti allt viðmót stúlkunnar til þess að hún hefði upplifað mikla ógn, ótta og bjargarleysi við ætlað kynferðisbrot. VIII. Samkvæmt 1. mgr. 135. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála skulu röksemdir dómara lúta að því hvað teljist sannað og með hverjum hætti. Um sönnun fer annars eftir reglum 45.-48. gr. laganna. Í því sam­bandi ber að meta skynsamlegan vafa til hagsbóta fyrir ákærða, bæði um atriði er varða sekt hans og önnur, sem telja má honum í óhag. Sönnunarbyrði hvílir á ákæruvaldinu, sbr. 45. gr., en sönnunar­­mat dómara er frjálst, þó þannig að dómur skal fyrst og fremst reistur á sönnunargögnum, sem færð eru fram við meðferð máls fyrir dómi, sbr. 1. mgr. 48. gr. Niðurstaða í málinu veltur á því hvort ákæruvaldinu hafi tekist lögfull sönnun um að ákærði hafi gerst sekur um „kynferðisbrot með því að hafa ... sleikt brjóst og kyn­færi A, þá 14 ára, sett fingur í kynfæri hennar og enda­þarm og berað kynfæri sín ...“ í stofu á þáverandi heimili sínu aðfaranótt eða árla morguns sunnudaginn 13. maí 2007. Í málinu liggur fyrir að A hafði verið að passa syni ákærða um nóttina, ásamt vinkonum sínum B og C og að þangað komu D og fleiri. Þá er upplýst að áfengi var haft um hönd, þótt hvorki sé ljóst hver hafi borið það inn á heimili ákærða né hver eða hverjir hafi neytt þess. Skiptir það ekki máli við úrlausn ofan­greinds sakarefnis, nema ef vera kunni við heild­stætt mat á trúverðug­leika vitnis­burðar A og B fyrir dómi, en fallist er á með ákærða að stúlkurnar hafi verið reikular og jafnvel tvísaga um greint atriði. Þá er óumdeilt að ákærði var mjög ölvaður þegar hann kom heim um kl. 06 að morgni sunnu­dagsins, að synir hans voru þá sofandi og að auk þeirra hafi A og B verið einar eftir í íbúðinni. Loks leikur ekki vafi á því að B fór af staðnum um svipað leyti og ákærði kom heim. Eru ákærði og A því ein til frásagnar um atburði í stofunni. Ákærði hefur frá upphafi verið samkvæmur sjálfum sér um heim­­­komuna, brottför B og samskipti við hana eftir að A var farin úr íbúðinni. Við fyrri yfirheyrslu hjá lögreglu 15. maí bar ákærði hins vegar fyrir sig minnisleysi sökum ölvunar um atriði er lutu að ætluðum kynferðisbrotum, þá er honum var kynnt fyrsta frásögn A fyrir lögreglu. Hann neitaði á hinn bóginn sök við seinni yfirheyrsluna og hefur fyrir dómi gefið þá skýringu á fyrri framburði að hann hefði ekki verið viss um sömu stað­­reyndir á þeim tímapunkti og því ekki viljað fullyrða meira en hann gæti staðið við. Þykir umrædd skýring fremur ótrúleg í ljósi þess að ákærði virðist einatt hafa munað og hann verið stöðugur í frásögn um atburði fyrir og eftir ætluð brot. Ákærða ber ekki að sýna fram á ástæður að baki ákærunni. Óháð því hefur hann gefið þá skýringu fyrir dómi að A hafi mögulega misskilið vinahót hans í stofunni, einkum stroku eða strokur á baki, eftir að hann hefði skammað hana og hótað að segja föður hennar frá því að hún hefði boðið til sín gestum í óleyfi og einhver lagt hendur á eldri son hans. Eru áhöld um hvort ákærði hafi vitað og samþykkt að A og vin­konur hennar fengju til sín gesti. Hitt er ljóst, að hvorki þær né D kannast við að einhver hafi tuskast við son ákærða og er því ekkert fram komið í málinu, sem styður þann framburð hans. Sé frásögn ákærða engu að síður rétt um greinda atburði vaknar óhjákvæmilega sú spurning af hverju A bar á hann svo alvarlegar sakir, sem raun ber vitni, enda skildu þau ekki aðeins í fullri vinsemd, ef marka má dóms­fram­burð ákærða, heldur höfðu öll fyrri samskipti þeirra verið góð. Fær síðar­greind stað­hæfing stoð í vætti A fyrir dómi 30. maí, en þá bar hún að ákærði væri „rosa­lega góður maður“, sem hún þekkti bara sem slíkan og treysti, enda áður búin að passa „rosalega oft hjá honum“. Í ljósi þessa og nefnds framburðar ákærða er vandséð af hvaða hvötum stúlkan gæti hafa tekið upp á því að bera á hann upp­lognar sakir, en skýring ákærða þykir ekki nærtæk. Að því gættu er það og álit dómsins að ólíkindabragur sé á framburði ákærða fyrir dómi um samskipti sín við A í stofunni. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að A hafi skýrt B frá því, milli kl. 06:30 og 07 um morguninn, að ákærði hefði brotið gegn henni, að í fram­haldi hafi A greint H frá atburðum milli kl. 08 og 10, að um hádegisbil hafi hún sagt I frá hremmingum sínum í stofunni, að síðla dags hafi hún sent D skilaboð svipaðs efnis á spjallrásinni msn og fylgt því eftir með sms skilaboðum. Hafa greind vitni komið fyrir dóm og borið um nefnd sam­­skipti. Vitnisburður B er um margt óstöðugur, en stúlkan bar ítrekað fyrir dómi að hún hefði farið inn í íbúð A og hlýtt þar á fyrstu frásögn hennar. Fer þetta á skjön við stöðugt vætti A um að hún hafi mælt sér mót við B í and­dyri fjölbýlis­hússins og í framhaldi sagt henni frá atburðum. Fór enda svo, að B játti að þetta væri líklega rétt og samrýmist sú niðurstaða skýrslu hennar hjá lögreglu 5. júní. Þá bar B að hún hefði verið með A í [...] og beðið þar uns A lyki vinnu um kl. 18. Er sá vitnisburður í andstöðu við vætti A og I, en þeim ber saman um að A hafi fengið frí frá vinnu umræddan dag. Þegar litið er til þessara atriða þykir varhugavert að leggja mikið upp úr vitnisburði B. Engu að síður telur dómurinn sannað, með hliðsjón af staðföstu vætti A, að hún hafi skýrt B frá því að ákærði hefði gert eitthvað á hennar hlut um morguninn. Í lögregluskýrslu B er ekki minnst á inntak þeirrar frásagnar og fyrir dómi bar hún aðeins að ákærði eigi að hafa fiktað eitthvað í rassi A og fleira. Að þessu gættu og í ljósi framangreinds vitnis­burðar B, sem þykir í meira lagi óskýr, er það álit dómsins að sönnun um sekt ákærða verði ekki studd vætti hennar, framar því sem að ofan greinir. H og I báru fyrir dómi að A hefði verið miður sín og grátið þegar hún skýrði frá því að hún og vinkona hennar hefðu verið að passa heima hjá ákærða, vinkonan farið burt og ákærði þá brotið gegn A. Af vætti H má ráða að ákærði eigi að hafa nuddað axlir A og snert brjóst hennar, haldið henni niðri og talað við hana á kynferðislegum nótum, potað einhverju í rass A og sett eitthvað um háls hennar. I bar að A hefði greint frá því að hún hefði setið í sófa og verið að bíða eftir greiðslu fyrir nefnda barna­pössun þegar ákærði hefði sest og boðið henni áfengi, í framhaldi leitað á hana, „farið niður á hana“, rekið fingur í enda­þarm hennar og loks „nauðgað“ henni, en á meðan hefði A verið stjörf af hræðslu og því hvorki hreyft legg né lið. Fær síðastnefnt vætti stoð í vitnisburði D fyrir dómi, en hann bar að A hefði verið grátandi og miður sín þegar hún hefði greint frá „nauðgun“ og að ákærði hefði káfað á henni, klætt hana úr fötum og hún frosið við þetta. Svo sem fram kemur í VI. kafla fékkst vitnisburður H, I og D ekki að öllu leyti fram í sjálfstæðri frásögn fyrir dómi, en að því marki staðfestu þau fyrri frásögn hjá lögreglu, sem þeim var lesin í réttinum. Þrátt fyrir alvar­leika málsins voru umræddar lögregluskýrslur ekki teknar fyrr en 21. júní og 4. júlí 2007. Hefur engin skýring fengist á þeim drætti, en sökum hans má ætla að vætti þre­menninganna sé ekki eins skýrt og ella. Þá verður ekki litið framhjá því að endursögn vitnanna er með ýmsu móti og að ekkert þeirra bar að A hefði getið um að ákærði hefði sleikt brjóst hennar, farið með fingur inn í leggöng og berað eigin kynfæri. Þá hefur engin skýring fengist á orðfærinu „nauðgun“, en af vitnisburði A er einsætt að ákærði hafði ekki samræði við hana. Má annars deila um hvað falist geti í nefndu hugtaki. Það er engu að síður mat dómsins að vitnis­burður þremenninganna sé trú­verðugur, svo langt sem hann nær, sér í lagi vætti H og I um ástand A þegar þær hlýddu á endursögn atburða, en af téðri frásögn verður ekki dregin önnur skynsamleg ályktun en að eitthvað alvarlegt hafi komið fyrir A þá um morguninn og að ákærði eigi þar hlut að máli. Kemur þá til kasta dómenda að vega og meta áreiðanleika vitnisburðar A fyrir dómi, einkum við aðalmeðferð máls. Ber fyrst að líta til þess að Erlendur Ingvar Jónsson rannsóknarlögreglumaður ræddi við stúlkuna strax mánudaginn 14. maí og ritaði í framhaldi skýrslu um viðtalið, sem rakin er í II. kafla. Er óvenjulegt að rætt sé við ætlaða brotaþola með þessum hætti, en A mun hafa greint frá því að ákærði hefði káfað á brjóstum hennar, klætt hana úr buxum, sleikt kynfæri hennar, rekið fingur inn í leggöng og endaþarm hennar og loks girt niður um sjálfan sig og gerst líklegur til að eiga við hana samræði. Svo sem rakið er í III. kafla skýrði A næst frá atburðum í við­tali við Rannveigu Pálsdóttur lækni á Neyðarmóttökunni, bar þá á sama veg og gat þess jafn­framt að ákærði hefði sleikt brjóst hennar. Bæði Erlendur og Rann­­veig hafa borið fyrir dómi að A hafi skýrt frá téðum atburðum í sjálfstæðri frásögn og þótti Rannveigu greinilegt að stúlkan hefði orðið fyrir miklu áfalli. A gaf ítarlega skýrslu fyrir dómi 30. maí og greindi þá frá sömu atburðum. Við aðal­með­ferð málsins bar hún enn á sama veg, þótt í styttra máli væri og skýrði frá því að ákærði hefði sest við hlið hennar í stofusófa og byrjað að káfa á henni, rykkt niður brjósta­­haldara og sleikt brjóst hennar, því næst kropið niður á gólf, fært hana úr buxum, nuddað og sleikt píku hennar, rekið fingur inn í leggöng og endaþarm og loks dregið út getnaðar­lim sinn og gert sig líklegan til að nauðga henni. Sem fyrr bar A að fram til þess tíma hefði hún verið frosin eða stjörf af hræðslu, en skyndilega öðlast kraft til að veita mót­spyrnu og forða sér út úr íbúðinni. Er það mat dómenda að síðast­nefndur vitnis­burður sé í senn skilmerkilegur, einkar trúverðugur og í nær fullu sam­ræmi við fyrr­nefndar þrjár skýrslur. Ekkert er fram komið í málinu, sem gefur skynsamlegt tilefni til að ætla að A hafi skrökvað til um þær staðreyndir, sem lúta að sakarefni. Ber í því sambandi að minnast, að A var miður sín og grét þegar hún ræddi við H og I, að hún treysti sér ekki til að vinna í [...] sama dag og sá ástæðu til að skýra D frá atburðum um kvöldið. Þegar við þetta bætist sú niðurstaða sérfræði­rann­sókna og vitnis­burður Björg­vins Sigurðssonar um að yfirgnæfandi líkur séu á því að amylasar úr munn­vatni hafi greinst á brjóstum A, vætti hennar um að útilokað sé að slíkir amylasar stafi frá öðrum en ákærða, samhljóða framburður ákærða og stúlkunnar um að samskipti þeirra fyrir 13. maí hafi einatt verið góð, að skýringar ákærða á tildrögum ákæru þykja afar ósennilegar, að hann var mjög ölvaður þegar atburðir gerðust og loks, að við yfir­heyrslu hjá lögreglu 15. maí, að viðstöddum verjanda, bar ákærði fyrir sig minnisleysi um þau kynferðis­brot, sem lýst er í frumskýrslu Erlends, án þess að synja fyrir téða frásögn stúlkunnar, er það álit dómenda að hafið sé yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi gerst brotlegur við A að morgni sunnudagsins 13. maí 2007 og að í því sam­bandi sé eigi varhugavert að leggja til grundvallar stöðugan vitnisburð hennar fyrir dómi um sakarefnið. Er því sannað að ákærði hafi gerst sekur um þá beinu háttsemi, sem honum er gefin að sök í ákæru. Í ákærunni er háttsemin talin varða við 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningar­laga nr. 19/1940 með áorðnum breytingum, síðast með 3. og 11. gr. laga nr. 61/2007, sem tóku gildi 4. apríl 2007. Samkvæmt 1. mgr. 194. gr. hegningarlaganna gerist nú hver sá sekur um „nauðgun“, sem hefur sam­ræði eða önnur kynferðis­mök við mann með því að beita ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung og skal fyrir vikið sæta fangelsi eigi skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Til ofbeldis í þessu sambandi telst svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti. Ákærði var 36 ára þegar mál þetta reis. Hann hafði verið úti að skemmta sér, drukkið ótæpilega og kom ölvaður heim að morgni til tveggja sona sinna, sem A, þá 14 ára, hafði verið að gæta um nóttina. Í stað þess að greiða A fyrir pössunina þegar í stað, svo að hún kæmist heim, neytti ákærði yfirburðaaðstöðu gagnvart stúlkunni, þá er hann fékk hana til að setjast í sófa í stofunni, sýndi henni grófa kyn­ferðislega áreitni með því að draga niður brjóstahaldara og sleikja brjóst hennar, dró því næst niður buxur hennar og nærbuxur og hafði við hana þau kynferðismök, sem lýst er í ákæru. A var þolandi en ekki þátttakandi í greindum verknaði, sem unninn var án samþykkis hennar og hún gat ekki spornað við, þar sem hún fraus og varð stjörf af hræðslu. Er engum vafa undirorpið að ákærði hafi brotið gegn sjálfs­ákvörðunarrétti og athafnafrelsi stúlkunnar og vanvirt friðhelgi líkama hennar til að koma fram vilja sínum. Gerðist hann þannig sekur um ofbeldi og ólögmæta nauðung í skilningi 1. mgr. 194. gr. hegningarlaganna og ber því að sakfella hann fyrir nauðgun. Samkvæmt fyrri málslið 1. mgr. 202. gr. sömu laga, sem eftir atvikum á hér við, skal hver sá, sem hefur sam­ræði eða önnur kynferðis­mök við barn yngra en 15 ára, sæta fangelsi eigi skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Er skilyrði refsingar að gerandinn hafi vitað eða mátt vita um aldur þolanda á brotadegi, sbr. 18. gr. nefndra laga. A var 14 ára á brotadegi og átti 15 ára afmæli tæpum fimm mánuðum síðar. Við komu á Neyðarmóttöku var skráð að útlit og kynþroski A hafi svarað til aldurs hennar. Verður af því einu ekki ráðið að stúlkan hafi verið 15 ára fremur 14 ½ árs. Ákærði hefur borið fyrir sig að hann hafi haldið að A væri 16 ára og nefnir í því sambandi að hann hafi einhverju sinni heyrt hana segja að hún hlakkaði til að fara í æfingaakstur. A tjáði sig um sama atriði fyrir dómi 30. maí 2007 og bar að ákærði hefði spurt hana um aldur, að því er virðist sumarið 2006, þegar hún var 13 ára og þá í sambandi við barna­pössun þegar hún yrði eldri. Má helst ráða að A hafi þá sagt „´92 módel“. Ákærða og J föður A ber saman um að aldur stúlkunnar hafi ekki borið á góma í samskiptum þeirra, en þeir voru málkunnugir og höfðu áður rætt um mögulega barnapössun. Þegar litið er til alls þessa og eigi síst vitnisburðar A þykir skynsamlegur vafi leika á því að ákærði hafi vitað eða mátt vita að stúlkan væri ekki orðin 15 ára þegar hann braut gegn henni með fyrrgreindum hætti. Breytir engu í því sambandi þótt haft hafi verið eftir A að hún hafi látið ákærða vita um aldur sinn á brotadegi, svo sem ráða má af frumskýrslu Erlends og vætti D, enda hefur A aldrei borið sjálf um sömu staðreynd fyrir dómi. Að þessu gættu og með vísan til 45.-48. gr. laga um meðferð opinberra mála verður ákærði ekki sakfelldur fyrir brot á 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. IX. Samkvæmt sakavottorði ákærða hefur hann ekki áður sætt refsingu. Ber að líta til þessa við ákvörðun refsingar í málinu. Þá verður litið til aldurs ákærða og þess að hinn refsi­verði verknaður var framinn gagnvart ungri stúlku, sem var að gæta barna hans og átti sér einskis ills von, en ákærði misnotaði sér kringumstæður og braut gróflega gegn því trúnaðar­trausti, sem eðlilega átti að ríkja í samskiptum hans við barnapíuna. Hann á sér engar málsbætur og þykir refsing hæfilega ákveðin fangelsi í tvö ár. Með hliðsjón af sakfellingu ákærða og skírskotun til 2. mgr. 172. gr. laga um meðferð opinberra mála ber að dæma um bótakröfu A, sem sett er fram af hálfu foreldra hennar sem lögráðamanna. Er krafist 2.500.000 króna miskabóta á grundvelli 26. gr. skaða­bóta­laga nr. 50/1993, sbr. 13. gr. laga nr. 37/1993. Einsætt er að A á rétt til slíkra bóta samkvæmt b. lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga. Við mat á fjárhæð þeirra verður litið til álitsgerðar Berglindar Guðmundsdóttur sálfræðings og vitnis­burðar fyrir dómi, sem rakinn er í VII. kafla, auk þess sem hliðsjón má hafa af dóms­vætti A og föður hennar um líðan hennar og hagi eftir verknaðinn. Nýtur annars ekki upp­lýsinga um stöðu hennar í dag. Að þessu gættu og í ljósi þess að kynferðisbrot af því tagi, sem hér um ræðir, eru til þess fallin að valda þolanda margvís­legum sálrænum erfiðleikum, þykja miskabætur hæfilega ákveðnar 750.000 krónur. Ber sú fjár­­hæð vexti samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 13. maí til 24. september 2007, en dráttarvexti samkvæmt 9. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Samkvæmt 165. gr. laga um meðferð opinberra mála ber að dæma ákærða til greiðslu sakarkostnaðar. Er um að ræða útlagðan kostnað að fjárhæð 163.692 krónur, málsvarnarlaun Sigmundar Hannessonar hæstaréttarlögmanns, skipaðs verjanda á rannsóknar- og dómstigi máls og þóknun Auðar Bjargar Jónsdóttur héraðsdómslögmanns, réttargæslumanns A á sömu stigum. Með hliðsjón af eðli og umfangi máls og að teknu tilliti til fjölda þinghalda og tíma­skýrslna verjanda og réttargæslumanns, þykja málsvarnarlaun hæfilega ákveðin 501.984 krónur og réttargæsluþóknun 334.656 krónur, hvoru tveggja að meðtöldum virðisaukaskatti. Hulda Elsa Björgvinsdóttir fulltrúi Ríkissaksóknara sótti málið af hálfu ákæruvaldsins. Héraðsdómararnir Jónas Jóhannsson, Ingveldur Einarsdóttir og Páll Þorsteinsson kváðu upp dóminn. DÓMSORÐ: Ákærði, X, sæti fangelsi tvö ár. Ákærði greiði A 750.000 krónur í miskabætur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 13. maí til 24. september 2007, en með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði greiði 1.000.332 krónur í sakarkostnað, þar með talin 501.984 króna málsvarnarlaun Sigmundar Hannessonar hæstaréttarlögmanns og 334.656 króna réttargæsluþóknun Auðar Bjargar Jónsdóttur héraðsdómslögmanns.

Mál nr. 36/2008

Kærumál Dómari Vanhæfi Sératkvæði

Með dómi Hæstaréttar 13. desember 2007 í máli nr. 244/2007 var málsmeðferð í máli, sem Á hafði höfðað til refsingar á hendur X, Y og fleirum, ómerkt vegna ágalla sem talin var á túlkun framburðar vitna við aðalmeðferð þess. Í kjölfar dómsins rituðu héraðsdómararnir sem hlut áttu að máli Hæstarétti bréf. Kröfðust X og Y þess að viðkomandi dómarar vikju sæti við endurtekna meðferð málsins og var þeirri beiðni hafnað með hinum kærða úrskurði. Í dómi Hæstaréttar var áréttað að þegar tekin sé afstaða til hæfis héraðsdómara málsins verði að hafa í huga að athugasemdir þeirra hafi ekki verið sendar Hæstarétti í tilefni af kæru eða áfrýjun máls, sbr. 1. mgr. 145. gr. laga nr. 19/1991, heldur eftir að rétturinn hafði dæmt í málinu og ómerkt héraðsdóm og lagt fyrir dómarana að taka málið til meðferðar að nýju. Eins og hér stæði á þætti mega fallast á það með X og Y að ummæli héraðsdómaranna í fyrrnefndu bréfi um framgöngu verjenda fyrir Hæstarétti geti gefið varnaraðilum ástæðu til að draga óhlutdrægni dómaranna í efa. Var því fallist á að dómararnir vikju sæti í málinu með vísan til 6. gr. laga nr. 19/1991, sbr. g. lið 5. gr. laga nr. 91/1991.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson, Hjördís Hákonardóttir og Páll Hreinsson. Varnaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar 22. janúar 2008. Barst málið Hæstarétti 24. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 22. janúar 2008 þar sem hafnað var kröfu varnaraðila um að Ingveldur Einarsdóttir, Hervör Þorvaldsdóttir og Pétur Guðgeirsson, héraðsdómarar, vikju sæti í máli, sem sóknaraðili höfðaði gegn varnaraðilum og fleirum. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðilar krefjast þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og að framangreindir dómarar víki sæti í málinu. Þá krefst varnaraðili X kærumálskostnaðar. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. I. Með ákæru 5. maí 2006 höfðaði sóknaraðili opinbert mál á hendur varnaraðilum og fleiri mönnum þar sem ákærðu voru sakaðir um brot gegn 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Héraðsdómur í máli þessu gekk 30. janúar 2007. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar 17. apríl 2007 í samræmi við yfirlýsingar ákærðu um áfrýjun en jafnframt af hálfu ákæruvalds. Í málflutningi fyrir Hæstarétti héldu verjendur ákærðu því fram að framburður vitna á íslensku hefði ekki verið túlkaður fyrir ákærðu, hvorki jafnhliða skýrslugjöf né í lok hennar. Þar sem í þingbók var einungis bókað í upphafi þinghalds að nafngreindur túlkur væri þar mættur til að túlka fyrir ákærðu skýrslur vitna þótti ekki verða séð að skýrslur vitna á íslensku hefðu verið þýddar fyrir sakborninga, hvorki jafnóðum né að þeim loknum og er þar á meðal skýrsla af kæranda málsins. Með dómi Hæstaréttar 13. desember 2007 í máli nr. 244/2007 var málsmeðferð að þessu leyti talin í andstöðu við e. lið 3. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttamála Evrópu, héraðsdómur ómerktur og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til meðferðar að nýju og endurtaka þær skýrslur vitna sem fram fóru á íslensku til þess að þær yrðu túlkaðar fyrir ákærðu. Af ofangreindu tilefni rituðu héraðsdómarar málsins Hæstarétti bréf 4. janúar 2008 og segir þar að sú „fullyrðing verjenda ákærða fyrir Hæstarétti að skýrslur vitna á íslensku hafi ekki verið þýddar fyrir sakborninga [sé] röng, þar sem túlkur sá sem fenginn [hafi verið] til verksins við síðari aðalmeðferð málsins [hafi túlkað] framburð vitna yfir á taílensku fyrir ákærðu.“ Þá kemur fram að vegna fullyrðinga verjenda fyrir Hæstarétti hafi dómsformaður innt túlk þann, sem fenginn var til að túlka fyrir ákærðu við síðari aðalmeðferð, eftir því hvort hann teldi sig hafa túlkað eingöngu fyrir ákærðu úr taílensku á íslensku, eða hvort hann hefði einnig túlkað framburð íslenskumælandi vitna yfir á taílensku fyrir ákærðu. Með bréfi dómaranna fylgdi bréf túlksins og kemur þar fram að hann hafi túlkað úr íslensku á taílensku fyrir ákærðu, jafnhliða skýrslugjöf vitnanna. Í bréfi dómaranna er ennfremur tekið fram að þegar túlkað hafi verið fyrir ákærðu það sem vitni báru fyrir dóminum, hafi túlkur setið með þeim á áheyrendabekk, til hliðar við verjendur ákærðu, en gengt dómrunum. Hafi verjendur því tæpast getað fylgst jafn vel með því sem þar fór fram og dómarar málsins. Verjendur varnaraðila í máli nr. 244/2007, sem dæmt var í Hæstarétti 13. desember 2007, skrifuðu réttinum bréf 8. og 11. janúar 2008 þar sem bréfi héraðsdómaranna er mótmælt. Í bréfi verjanda X er á það bent að rætt hafi verið við fyrrnefndan túlk og eftir honum haft að „hann hefði við aðalmeðferðina verið að reyna að hvísla að þeim ákærðu sem næst honum sátu.“ Af hálfu verjanda Y var mótmælt aðdróttunum um að hann hefði farið með rangt mál fyrir Hæstarétti um framkvæmd túlkunar í héraði. II. Svo sem fram kemur í hinum kærða úrskurði reisa varnaraðilar kröfuna um að héraðsdómarar málsins víki sæti á 6. gr. laga nr. 19/1991, sbr. g. lið 5. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Af hálfu ákæruvaldsins er kröfunni mótmælt. Af hálfu varnaraðila hefur meðal annars verið bent á að ekki verði séð í hvaða tilgangi bréf héraðsdómaranna 4. janúar 2008 til Hæstaréttar hafi verið skrifað þar sem það hafi enga réttarfarslega þýðingu. Í bréfinu komi fram fullyrðing um að verjendur varnaraðila hafi farið með rangt mál fyrir Hæstarétti. Af bréfinu verði einnig dregin sú ályktun að héraðsdómararnir telji að túlkun á framburðum vitna á íslensku við aðalmeðferð málsins hafi verið fullnægjandi þrátt fyrir dóm Hæstaréttar í málinu. Hafi héraðsdómararnir þannig í raun tekið afstöðu til þess að frekari skýrslutökur fyrir héraðsdómi séu óþarfar og muni ekki leiða til breyttrar niðurstöðu málsins. Þegar tekin er afstaða til hæfis héraðsdómara málsins verður að hafa í huga að athugasemdir þeirra voru ekki sendar Hæstarétti í tilefni af kæru eða áfrýjun máls, sbr. 1. mgr. 145. gr. laga nr. 19/1991, heldur eftir að rétturinn hafði dæmt í málinu og ómerkt héraðsdóm og lagt fyrir dómarana að taka málið til meðferðar að nýju. Eins og hér stendur á þykir mega fallast á það með varnaraðilum að ummæli héraðsdómaranna í fyrrnefndu bréfi um framgöngu verjenda fyrir Hæstarétti geti gefið varnaraðila ástæðu til að draga óhlutdrægni dómaranna í efa. Verður því fallist á að dómararnir víki sæti í málinu með vísan til 6. gr. laga nr. 19/1991, sbr. g. lið 5. gr. laga nr. 91/1991. Með vísan til 3. mgr. 169. gr. laga nr. 19/1991 verður kærumálskostnaður ekki dæmdur. Dómsorð: Ingveldur Einarsdóttir, Hervör Þorvaldsdóttir og Pétur Guðgeirsson héraðsdómarar víkja sæti í málinu. Jóns Steinars Gunnlaugssonar Varnaraðilar byggja kröfu sína meðal annars á því að héraðsdómararnir hafi tekið afstöðu til sektar þeirra er þeir kváðu upp dóm í málinu 30. janúar 2007, sem ómerktur var með dómi Hæstaréttar 13. desember 2007. Séu því fyrir hendi atvik sem séu til þess fallin að draga óhlutdrægni dómaranna í efa, sbr. g. lið 5. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sem hér á við samkvæmt 6. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Þegar héraðsdómur í opinberu máli er ómerktur í Hæstarétti vegna galla á málsmeðferð og svo mælt fyrir að endurtaka skuli sönnunarfærslu við aðalmeðferð máls, tel ég að við hina nýju meðferð þurfi að vera fullnægt lagaskilyrðum um hlutleysi dómara á sama hátt og nauðsynlegt var við hina fyrri meðferð. Mörg dæmi er að finna úr dómaframkvæmd Hæstaréttar, þar sem dómara hefur verið talið skylt að víkja sæti ef hann telst hafa tekið afstöðu til sakarefnis eða málsaðila áður en að því kemur að fella dóm á mál. Vísast til sératkvæðis Ólafs Barkar Þorvaldssonar hæstaréttardómara í hæstaréttarmáli nr. 567/2006, sem dæmt var 22. nóvember 2006, þar sem dæmi um þetta eru nefnd. Í 6. gr. laga nr. 19/1991 er kveðið svo á að dómari skuli víkja sæti í opinberu máli eftir útgáfu ákæru ef hann hefur úrskurðað mann, sem ákærður er í málinu, í gæsluvarðhald skv. 2. mgr. 103. gr. laganna. Samkvæmt því ákvæði er eitt af skilyrðum gæsluvarðhalds að dómari telji að „sterkur grunur“ sé um að kærður maður hafi framið það brot sem er tilefni gæsluvarðhaldskröfu. Er ljóst að nefnt ákvæði 6. gr. byggist á því, að hlutlaus málsmeðferð sé ekki tryggð ef dómari, sem hefur tekið slíka afstöðu til sakarefnis fyrir útgáfu ákæru, á jafnframt að dæma í málinu. Við aðstæður á borð við þær sem hér eru uppi hefur héraðsdómari gert meira en að lýsa yfir líklegri niðurstöðu máls eða telja aðeins sterkan grun vera fram komin fyrir sekt varnaraðila. Hann hefur komist að þeirri niðurstöðu að færð hafi verið fram lögfull sönnun fyrir sekt sakaðs manns og verði hún ekki vefengd með skynsamlegum rökum, sbr. 46. gr. laga nr. 19/1991. Það er því mun ríkari ástæða til þess að héraðsdómari, sem svona stendur á um, víki sæti í máli en sá sem kveðið hefur upp úrskurð um gæsluvarðhald á þeirri forsendu að sterkur grunur sé fram kominn um sekt sakbornings. Samkvæmt þessu tel ég að héraðsdómarar í máli þessu hafi, er þeir kváðu upp dóm sinn 30. janúar 2007, tekið slíka efnislega afstöðu til sakarefnis málsins að telja verði að fyrir hendi séu aðstæður sem eru fallnar til þess að draga óhlutdrægni þeirra með réttu í efa þegar málið kemur til aðalmeðferðar á ný, sbr. nefnd lagaákvæði. Með framangreindum röksemdum er ég sammála niðurstöðu meirihluta dómara. Með ákæru 5. maí 2006 höfðaði Ríkissaksóknari opinbert mál á hendur ákærðu, X, A, Y, B, C og D. Er þeim í ákæru gefið að sök brot gegn 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 11. gr. laga nr. 20/1981 og 111. gr. laga nr. 82/1009. Héraðsdómur í máli þessu gekk 30. janúar 2007. Dómur Hæstaréttar í málinu féll 13. desember 2007, en með dóminum var héraðsdómur ómerktur og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til meðferðar að nýju og endurtaka þær skýrslu vitna sem fram fóru á íslensku til þess að þær verði túlkaðar fyrir ákærðu. Í kjölfar hæstaréttardómsins sendu dómarar málsins Hæstarétti bréf, þar sem segir orðrétt m.a.: ,,Sú fullyrðing verjenda ákærðu fyrir Hæstarétti að skýrslur vitna á íslensku hafi ekki verið þýddar fyrir sakborninga er röng, þar sem túlkur sá sem fenginn var til verksins við síðari aðalmeðferð málsins túlkaði framburð vitna yfir á taílensku fyrir ákærðu “... Af hálfu ákæruvalds var í þinghaldi í dag fallið frá ákærum á hendur ákærðu A, D og C. Til þinghalds var boðað í málinu í dag og kröfðust ákærðu, X og Y, þess að dómarar málsins vikju sæti. Af hálfu ákærða B var því lýst yfir að hann tæki ekki undir kröfuna. Af hálfu ákæruvaldsins var kröfunni mótmælt. Kröfu sína um dómarar víki sæti byggir ákærða, X, á 6. gr. laga nr. 19/1991, sbr. g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991 og bendir á að dómarar málsins hafi þegar tekið afstöðu til sönnunargagna málsins, þar með talið munnlegs framburðar og komist að niðurstöðu um sekt ákærðu. Þá hafi Hæstiréttur Íslands komist að þeirri niðurstöðu að ekki hafi verið gætt áskilnaðar 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um réttláta málsmeðferð í þeirri dómsúrlausn. Við þær aðstæður sérstaklega telji ákærða sig hafa rökstudda ástæðu til að ætla að sömu dómarar séu vart líklegir til að líta málið öðrum augum öðru sinni, en markmiðið með endurtekinni aðalmeðferð geti vart átt að vera formsatriði og sýndarflutningur, heldur hljóti að felast í efnislegum rétti til nýrrar meðferðar, þar sem lagt sé að nýju mat á sekt að gættum öllum réttindum ákærðu. Að síðustu bendir ákærða á, að í ljósi bréfs héraðsdómara sem ritað sé til Hæstaréttar Íslands að gengnum dómi Hæstaréttar sé af hálfu ákærðu talið að ákærða hafi réttmæta ástæðu, þegar af þeirri ástæðu, til að álíta að hún muni ekki fá réttláta málsmeðferð í endurtekinni aðalmeðferð af hálfu sömu dómara. Í nefndu bréfi sé fullyrt að ,,farið hafi verið með rangt mál af hennar hálfu í málflutningi fyrir Hæstarétti. Sakborningur sem borinn er þeim sökum af hálfu dómara að segja ósatt til um atvik máls er snúa að dómurum hefur réttmæta ástæðu til þess að þeir dómarar sem bera hann þeim sökum séu ekki óvilhallir í málsmeðferðinni.“ Verjandi ákærða, Y, tekur undir framangreind sjónarmið verjanda ákærðu, X. Niðurstaða. Í 5. gr. laga nr. 91/1991 segir í g-lið að dómari sé vanhæfur til að fara með mál ef fyrir hendi eru atvik eða aðstæður sem fallin eru til þess að draga óhlutdrægni hans með réttu í efa. Dómur í máli þessu var ómerktur í Hæstarétti og vísað heim í hérað einvörðungu til þess að endurtaka mætti skýrslur vitna sem fram fóru á íslensku. Verður af því ráðið að sömu dómurum er ætlað að dæma málið aftur, enda í samræmi við áralanga dómaframkvæmd. Verður því háð ný aðalmeðferð þar sem endurteknar verða skýrslur sem fram fóru á íslensku og munu þær verða túlkaðar á tælensku. Að því loknu gefst ákærðu kostur á að tjá sig um þær skýrslur. Munu dómarar taka á ný afstöðu til munnlegs framburðar og leggja að nýju mat á sekt ákærðu að gættum öllum réttindum ákærðu. Í fyrrgreindu bréfi dómara málsins til Hæstaréttar, sem getið er í rökstuðningi ákærðu fyrir því að dómarar víki sæti í málinu, er ekki vikið að því einu orði að ákærðu hafi sagt ósatt til um atvik máls er snúa að dómurum. Einungis er sagt að sú fullyrðing verjenda ákærðu fyrir Hæstarétti að skýrslur vitna á íslensku hafi ekki verið þýddar fyrir sakborninga sé röng, enda liggur fyrir yfirlýsing túlks um að hann hafi túlkað fyrir ákærðu vitnaskýrslur sem fram fóru á íslensku. Þess er jafnframt getið í bréfinu að verjendur hafi tæpast getað séð hvað fram fór hjá túlki, þar sem hann sat á áheyrendabekkjum með ákærðu og því ekki haldið fram í bréfi þessu að verjendur ákærðu hafi vísvitandi farið með rangt mál. Þegar allt framangreint er virt eru engin atvik eða aðstæður í máli þessu, sem til þess eru fallin að draga óhlutdrægni dómara málsins með réttu í efa. Kröfu ákærðu um að dómarar málsins víki sæti er því hafnað. Ingveldur Einarsdóttir héraðsdómari kvað upp úrskurðinn. Ú r s k u r ð a r o r ð: Ingveldur Einarsdóttir, Hervör Þorvaldsdóttir og Pétur Guðgeirsson víkja ekki sæti í málinu.

Mál nr. 107/2009

Bifreið Slysatrygging ökumanns Aðild Gáleysi Sönnunarbyrði Sönnunargögn Gjafsókn

J höfðaði mál gegn V hf. og T ehf. og krafðist viðurkenningar á rétti sínum til tryggingarbóta úr slysatryggingu ökumanns samkvæmt 92. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. Í málinu héldu V hf. og T ehf. því fram að J hefði sýnt af sér stórkostlegt gáleysi með því að skipta um akrein án nægilegrar aðgæslu er slysið varð auk þess sem hann hefði ekið of hratt. Vegna þessa ætti J að bera helming tjónsins sjálfur en máli sínu til stuðnings lögðu þau fram skýrslu sérfræðings um rannsókn á ökuhraða bifreiðarinnar. Í dómi Hæstaréttar kom fram að J hefði mótmælt sönnunargildi skýrslunnar innan tímamarka 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991. Þar sem V hf. og T ehf. höfðu ekki aflað matsgerðar í málinu samkvæmt IX. kafla laga nr. 91/1991 yrði ekki byggt á umræddri sérfræðiskýrslu við úrlausn málsins sem V hf. og T ehf. höfðu aflað einhliða og án þess að J hefði getað átt þess kost að gæta hagsmuna sinna og koma sjónarmiðum sínum á framfæri við gerð hennar. Þar sem V hf. og T ehf. hefði ekki tekist að færa sönnur á staðhæfingar sínar með öðrum sönnunargögnum var viðurkenningarkrafa J tekin til greina.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson og Hjördís Hákonardóttir og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 6. mars 2009. Hann krefst þess að viðurkennd verði full bótaskylda úr slysatryggingu ökumanns og eiganda bifreiðarinnar LV-878, Troju, trésmiðju ehf., vegna afleiðinga umferðarslyss þann 7. október 2006 á Kringlumýrarbraut í Reykjavík, sunnan Bústaðavegar. Bifreiðin hafi verið tryggð hjá stefnda, Verði tryggingum hf. á tjónsdegi. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt á báðum dómstigum. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Í máli þessu krefst áfrýjandi viðurkenningar á rétti sínum til tryggingarbóta úr slysatryggingu ökumanns samkvæmt 92. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, en stefndi Vörður trygging hf. hafði veitt stefndu Troju, trésmiðju ehf., eiganda bifreiðarinnar LV-878 sem áfrýjandi ók, vátrygginguna. Stefnda Troja, trésmiðja ehf. er ekki skuldbundin til greiðslu vátryggingarbóta samkvæmt ákvæðinu og voru ekki efni til að stefna henni í málinu. Hún hefur hins vegar ekki stutt kröfu sína um sýknu við aðildarskort, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, en á því hefur hún forræði. Kemur sú ástæða því ekki til skoðunar í málinu. Málsaðilar hafa ekki lagt fram skilmála sem giltu um framangreinda slysatryggingu ökumanns hjá stefnda Verði tryggingu hf. þegar slysið varð. Í bréfi félagsins til lögmanns áfrýjanda 11. janúar 2007 segir meðal annars að samkvæmt skilmála félagsins sé því „heimilt að skerða eða fella niður bætur ef tjónþoli er meðvaldur af (sic) slysi sínu vegna ásetnings eða stórkostlegs gáleysis.“ Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti kom fram að aðilar væru sammála um að þetta skilmálaákvæði hefði gilt um vátrygginguna og til úrlausnar væri í málinu hvort áfrýjandi teldist hafa valdið slysinu 7. október 2006 með stórkostlegu gáleysi við akstur bifreiðarinnar LV-878 þannig að valda ætti skerðingu á rétti hans til bóta úr tryggingunni. Þykir við þessar aðstæður unnt að leggja dóm á málið, þó að skilmálarnir sjálfir séu ekki meðal málsgagna. Tekið skal fram vegna þess sem fram kemur í hinum áfrýjaða dómi að 2. mgr. 88. gr. umferðarlaga á ekki við um rétt til bóta úr slysatryggingu ökumanns samkvæmt 92. gr. laganna. Þá hafa málsaðilar í samskiptum sín á milli og í málflutningi vísað til 2. mgr. 27. gr. laga nr. 30/2004 um vátryggingarsamninga til athugunar á heimild vátryggingarfélags til að lækka eða synja um vátryggingarbætur þegar vátryggður veldur vátryggingaratburði. Réttara hefði verið um þá vátryggingu sem um er fjallað í þessu máli að vísa til 1. mgr. 90. gr. laganna. II Stefndu bera sönnunarbyrði fyrir því að áfrýjandi hafi valdið slysinu 7. október 2006 með stórkostlegu gáleysi við akstur bifreiðarinnar. Fyrir liggur að áfrýjandi ók bifreiðinni á miðakrein Kringlumýrarbrautar til norðurs er hann hugðist skipta um akrein yfir til vinstri. Við þetta ók hann fyrir bifreiðina UF-345 og rakst á hana með þeim afleiðingum að hann missti stjórn á bifreið sinni. Snerist bifreiðin og kastaðist áfram til vinstri yfir á vestari hluta Kringlumýrarbrautar sem er fyrir umferð til suðurs. Við þetta valt bifreiðin og lenti að lokum framan á bifreiðinni LP-552 sem kom úr gagnstæðri átt. Hafði bifreið áfrýjanda þá borist um 80 metra vegalengd frá því hann missti stjórn á henni. Stefndu telja stórkostlegt gáleysi áfrýjanda felast í því að hafa skipt um akrein án nægilegrar aðgæslu þannig að bifreið hans og bifreiðin UF-345 rákust saman en þó einkum í því að hann hafi ekið alltof hratt og langt yfir leyfilegum hámarkshraða á akbrautinni, sem var 80 km miðað við klukkustund. Við mat á þessu ræður úrslitum hvort stefndu hafi tekist að færa fram fullnægjandi sönnur í málinu á staðhæfingar sínar um ökuhraðann. III Lögreglan í Reykjavík kom á vettvang og gerði skýrslu um slysið. Í henni er meðal annars getið um nokkur vitni, sem lögregla hafði tal af, og skráð hvað þau hafi haft að segja um tildrög slyssins á staðnum. Formlegar skýrslur voru ekki teknar af þessum vitnum hjá lögreglu og þau komu ekki fyrir dóm í málinu. Í endursögn lögreglu af frásögnum vitnanna koma fram almennar lýsingar þeirra á atvikum að slysinu, meðal annars um að áfrýjandi hafi ekið hratt og bifreiðin farið í loftköstum yfir umferðareyjuna sem er á milli akbrauta í gagnstæðar áttir. Verður ekki talið að í þessu geti falist fullnægjandi sönnun um að ökuhraði áfrýjanda hafi verið svo mikill að metið verði honum til stórkostlegs gáleysis. Svo sem fram kemur í hinum áfrýjaða dómi öfluðu stefndu, meðan á rekstri málsins stóð í héraði, skýrslu Magnúsar Þórs Jónssonar prófessors við verkfræðideild Háskóla Íslands. Skýrsla hans er dagsett í júní 2008 og ber heitið: „Rannsókn á ökuhraða bifreiðar LV-878 þegar ökumaður missir stjórn á henni og hún lendir á öfugum vegarhelmingi framan á bifreiðina LP-552.“ Stefndu lögðu skýrslu þessa fram á dómþingi 10. júní 2008 en það var síðasta dómþing í málinu fyrir aðalmeðferð þess 7. janúar 2009. Fram kom af hálfu stefndu við flutning málsins fyrir Hæstarétti að áfrýjandi hefði við undirbúning aðalmeðferðar mótmælt því að Magnús Þór Jónsson kæmi fyrir dóm við aðalmeðferðina til að staðfesta skýrslu sína. Hefðu mótmælin byggst á því að réttarfarsreglur leyfðu ekki að aðilar öfluðu og legðu fram í dómsmálum sérfræðiskýrslur sem þessa. Verður af þessu ráðið að áfrýjandi hafi mótmælt sönnunargildi skýrslunnar innan tímamarka samkvæmt 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991 og að stefndu hafi gefist ráðrúm til að bregðast við mótmælunum áður en til aðalflutnings kom. Stefndu öfluðu ekki matsgerðar samkvæmt IX. kafla laga nr. 91/1991, svo sem þeim var kostur, í því skyni að leitast við að færa sönnur á staðhæfingar sínar um ökuhraða bifreiðarinnar LV-878 þegar slysið varð. Þeir öfluðu framangreindrar skýrslu einhliða og án þess að áfrýjandi ætti þess kost að gæta hagsmuna sinna og koma sjónarmiðum sínum á framfæri við gerð hennar. Verður hún því ekki talin hafa þýðingu við úrlausn málsins. Með því að stefndu teljast ekki með öðrum sönnunargögnum hafa fært sönnur á staðhæfingar sínar um að áfrýjandi hafi valdið slysinu með stórkostlegu gáleysi verður krafa áfrýjanda tekin til greina á þann hátt sem í dómsorði greinir. Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda í héraði og fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði þar með talin þóknun lögmanna hans sem ákveðst eins og í dómsorði greinir. Stefndu verða dæmdir óskipt til að greiða í ríkissjóð málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Viðurkennt er að áfrýjandi, Jón Kristján Jacobsen, eigi rétt á óskertum bótum úr slysatryggingu ökumanns bifreiðarinnar LV-878 hjá stefnda, Verði tryggingum hf., vegna afleiðinga umferðarslyss sem hann varð fyrir sem ökumaður bifreiðarinnar 7. október 2006 á Kringlumýrarbraut í Reykjavík, sunnan Bústaðavegar. Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda í héraði og Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans í héraði, Agnars Þórs Guðmundssonar héraðsdómslögmanns, 400.000 krónur og málflutningsþóknun lögmanns hans fyrir Hæstarétti, Óðins Elíssonar hæstaréttarlögmanns, 400.000 krónur. Stefndu, Troja, trésmiðja ehf. og Vörður tryggingar hf., greiði óskipt í ríkissjóð vegna málskostnaðar áfrýjanda í héraði og fyrir Hæstarétti 850.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 12. janúar 2009. Mál þetta, sem var dómtekið 7. janúar sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Jóni Kristjáni Jacobsen, Flyðrugranda 16, Reykjavík á hendur Troju trésmíðaverkstæði ehf., Dugguvogi 23, Reykjavík og Verði tryggingum hf., Borgartúni 25, Reykjavík, með stefnu birtri 30. janúar 2008. Stefnandi krefst viðurkenningar á fullri bótaskyldu úr slysatryggingu ökumanns og eiganda bifreiðarinnar LV-878, sem er í eigu stefnda, Troju trésmiðju ehf., en er vátryggð hjá stefnda, Verði tryggingum hf., vegna afleiðinga umferðarslyss 7. október 2006. Þá krefst stefnandi málskostnaðar in solidum úr hendi stefndu að viðbættum virðisaukaskatti á málflutningsþóknun, eins og málið væri eigi gjafsóknarmál. Stefndu, Troja trésmíðaverkstæði ehf. og Vörður tryggingar hf. krefjast skerðingar á bótarétti stefnanda um 50% - fimmtíu af hundraði - og að stefnanda verði gert að greiða þeim málskostnað, ásamt virðisaukaskatti á málflutningsþóknun. Málavextir. Hinn 7. október 2006 lenti stefnandi í umferðarslysi. Hann var ökumaður bifreiðarinnar LV-878 sem var í eigu stefnda, Troju trésmiðju ehf. Bifreið stefnanda lenti í árekstri við bifreiðina UF-345 við akreinaskipti, með þeim afleiðingum að bifreiðin kastaðist yfir á öfugan vegarhelming, þar sem bifreiðinni LP-552 var ekið í hlið hennar. Stefnandi hlaut umtalsverða áverka í slysinu og brotnuðu m.a. báðir fætur hans illa í slysinu. Fyrir liggur vottorð Yngva Ólafssonar, bæklunarskurðlæknis um áverkana. Með bréfi frá stefnda, Verði tryggingum hf., dags. 11. janúar 2007 voru stefnanda boðnar 50% bætur úr slysatryggingu ökumanns, þar sem félagið taldi aksturslag hans í umrætt sinn hafa verið með þeim hætti að jafna mætti til stórkostlegs gáleysis. Hinn 16. febrúar 2007 var tekin lögregluskýrsla af stefnanda. Hann taldi þar að hann hefði ekið á 80-90 km/klst. og fylgt hraða annarra ökutækja á sömu leið. Stefnandi fékk afrit af skýrslu þessari 22. ágúst 2007. Með bréfi lögmanns stefnanda frá 21. ágúst 2007 var þess óskað að stefndi Vörður tryggingar hf. endurskoðaði fyrri afstöðu sína til bóta. Í svarbréfi stefnda frá 4. september 2007, var fyrri afstaða félagsins ítrekuð. Hinn 6. september 2007 beindi stefnandi málinu til Úrskurðarnefndar í vátryggingamálum. Niðurstaða nefndarinnar er frá 23. október 2007 og þar segir: „Þegar tekið er mið af fyrirliggjandi gögnum er rétt að skerða bótarétt ökumanns A um 50% vegna stórkostlegs gáleysis. Ökumaður skipti um akrein án þess að gæta nægjanlegrar aðgæslu og ökuhraði hans virðist hafa verið alltof mikill með tilliti til frásagnar vitna og ummerkja á vettvangi.“ Stefnandi getur ekki fallist á niðurstöðu stefnda, Varðar trygginga hf., og Úrskurðarnefndar í vátryggingamálum og hefur því höfðað mál þetta. Málsástæður og lagarök stefnanda Einnig byggir stefnandi á því að ákvæðum 2. mgr. 27. gr. laga um vátryggingarsamninga nr. 30/2004 hafi ekki verið fullnægt. Stefndi, Vörður tryggingar hf., hefur hafnað að greiða stefnanda fullar bætur vegna meints stórkostlegs gáleysis. Í 2. mgr. 88. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 er fjallað um áhrif þess á bótarétt. Þar segir: „Bætur fyrir líkamstjón eða vegna missis framfæranda má lækka eða fella niður ef sá sem varð fyrir tjóni eða lést var meðvaldur að tjóninu af ásetningi eða stórkostlegu gáleysi.“ Samkvæmt þessu nægir stefndu ekki að sýna fram á gáleysi stefnanda heldur verður að sýna fram á að gáleysið hafi verið stórkostlegt. Stefndi, Vörður tryggingar hf., byggir ákvörðun sína á framburði vitnis í lögregluskýrslu, af ummerkjum af vettvangi, með hvaða hætti slysið varð og þess að tjónþoli var ekki með bílbelti spennt. Í 2. mgr. 27. gr. laga um vátryggingarsamninga, nr. 20/2004, er kveðið á um heimild vátryggingarfélags til að losna úr ábyrgð í heild eða að hluta ef vátryggður veldur vátryggingaratburði af stórkostlegu gáleysi. Í 3. mgr. 27. gr. segir að félagið geti ekki borið fyrir sig að vátryggður hafi valdið vátryggingaratburði ef háttsemi hans telst ekki ásetningur eða stórkostlegt gáleysi. Hér er með öðrum orðum komið í veg fyrir að félagið geti borið fyrir sig almennt gáleysi vátryggðs. Stefnandi bendir á að jafnvel þótt um gáleysi hafi verið að ræða, er hann kunni að hafa sýnt af sér í málinu, er ekkert í málinu sem bendir til þess að skilyrðinu um stórkostlegt gáleysi sé fullnægt og því beri stefndu að bæta tjónið að fullu. Ekki liggur fyrir hve hratt stefnandi ók umrætt sinn, en ljóst er að ökuhraði er töluverður á brautinni þar sem leyfilegur hámarkshraði er 80 km/klst. Einungis er eitt vitni, ökumaður ökutækisins UF-345, Jón Kristján Johnsen, sem taldi stefnanda hafa keyrt hratt en hvergi kemur fram hve hratt hann taldi hann hafa ekið. Vitnið kvaðst sjálft hafa ekið á um 80 km/klst hraða og því ekki óeðlilegt að stefnandi hafi tekið fram úr honum ef ökuhraði hans hafi verið um 90 km/klst. Ásamt þessu kemur fram í lögregluskýrslu, að miðað við ummerki á tjónsstað hafi verið líklegt að stefnandi hafi ekið hratt. Þrátt fyrir framangreint tiltók lögreglan ekki í skýrslu sinni að um vítaverðan eða of hraðan akstur hafi verið að ræða og gerði engar athugasemdir við aksturslag stefnanda. Þar að auki taldi lögreglan enga ástæðu til að taka lögregluskýrslu af stefnanda vegna málsins, sem styður fullyrðingu hans um að hann hafi ekki sýnt af sér vítaverðan akstur í umrætt sinn. Stefnandi kveðst hafa ekið á um 80-90 km/klst hraða og fylgt hraða annarra ökutækja sem ekið var norður Kringlumýrarbraut þegar umrætt atvik átti sér stað. Önnur vitni en Jón Kristján Johnsen að atvikinu sáu aðeins bílinn eftir að áreksturinn hafði orðið og kváðu bílinn kastast til á miklum hraða. Ljóst má vera að ekið er hratt á þeim stað er slysið varð. Bílar sem lenda í árekstri á þeim hraða munu óhjákvæmilega kastast til á miklum hraða. Af þeim sökum mótmælir stefnandi því harðlega að hann hafi í umrætt sinn keyrt of hratt eða um ofsaakstur hafi verið að ræða. Slysið má einungis rekja til aðgæsluleysis stefnanda þegar hann skipti um akrein, hann tók ekki eftir bifreið þar sem hún var í svokölluðum „blindum punkti“ þegar litið var í hliðarspegil. Ökuhraði stefnanda var ekki meiri en gengur og gerist á Kringlumýrarbrautinni ásamt því að bílbeltisleysi hans hafði ekkert með slysið að gera. Ljóst er af framangreindu að skilyrðum stórkostlegs gáleysis er ekki fullnægt í máli þessu og því enginn grundvöllur fyrir stefnda, Vörð tryggingar hf., að skerða bótarétt úr slysatryggingu ökumanns og eiganda. Um bótaábyrgð er vísað til XIII. kafla umferðarlaga nr. 50/1987, sbr. einkum 92. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. Þá vísar stefnandi til ákvæða skaðabótalaga nr. 50/1993 og ákvæða laga um vátryggingarsamninga nr. 30/2004. Um aðild stefndu, Troju trésmiðju ehf. og Varðar trygginga hf., vísast m.a. til 1. mgr. 97. gr. umferðarlaga. Um málskostnað vísar stefnandi til 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt byggist á ákvæðum laga nr. 50/1988. Um varnarþing vísast til 42. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, en stefndu Troja trésmiðja ehf. og Vörður tryggingar hf., eiga varnarþing í Reykjavík. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndu vísa til lögregluskýrslu, dags. 8. október 2006, um það hvernig atvik áttu sér stað, en þar segir: „Ökutæki 1: LV878. Ökutæki 1 var ekið norður Kringlumýrarbraut eftir miðakrein og því síðan beygt yfir á vinstri akrein en lenti þá utan í ökutæki 2 sem ekið var sömu leið eftir vinstri akrein. Við áreksturinn snérist ökutæki 1 og lenti nánast þversum á akbrautarkantinum og kastaðist í loft upp og fór eftir umferðareyjunni til norðurs að hluta til í loftköstum og síðan yfir á gagnstæða akrein þar sem það lenti framan á ökutæki 3 sem ekið var suður Kringlumýrarbraut. Ökutæki 1 hafnaði á vinstri hlið og snéri framhluti hennar til norðurs. Ökumaður var fastur í ökutækinu og samkvæmt frásögn vitnis, Einars, sem kom fyrstur að ökutækinu þá hafi ökumaður legið í ”kuðli” á bílstjórahurðinni og hafi hann ekki verið í öryggisbelti. Þar sem fyrstu ummerki eftir ökutæki 1 sjást á akbraut Kringlumýrarbrautar til norðurs og að þeim stað sem ökutæki 1 stöðvaði mældist 80 metrar. Ökutæki 2 hafnaði uppá umferðareyju og stöðvaði hann nokkru norðan við árekstursstað. Ökutæki 3 hafnaði utan vegar uppá grasigrónu svæði vestan götunnar og snéri framhluti þess til austurs....... Miðað við frásögn vitna og ummerki á vettvangi er talið að ökutæki 1 hafi verið ekið norður Kringlumýrarbraut á mikilli ferð.“ Í öðru lagi varðandi frásagnir vitna vísast til þess sem kemur fram á sömu lögregluskýrslu frá 8. október 2007. Stefndu telja að samkvæmt atvikalýsingu vitna að umferðarslysi því sem stefnandi var valdur að hinn 7. október 2006, með aksturslagi sínu, sem jafna verður til stórkostlegs gáleysis, megi ljóst vera að hann hefur þverbrotið ákvæði 1. mgr. 36. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, með síðari breytingum, þar sem segir m.a. hvað varðar ökuhraða: „Ökuhraða skal jafnan miða við aðstæður með sérstöku tilliti til öryggis annarra.“... „Hraðinn má aldrei verða meiri en svo að ökumaður hafi fullt vald á ökutækinu ...“ Stefndu byggja á því að stefnandi hafi algjörlega misst vald á bifreið þeirri er hann ók norður Kringlumýrarbraut í umrætt sinn, LV-878, vegna hraðaksturs og þess að skipta um akrein án nægjanlegrar aðgæslu, sem samanlagt verður ekki hjá komist að jafna til stórkostlegs gáleysis. Bifreiðin fór í loftköstum og stöðvaðist 80 metra frá fyrstu ummerkjum eftir hana frá akbraut Kringlumýrarbrautar til norðurs og að þeim stað sem bifreiðin stöðvaðist vegna áreksturs við bifreiðina LP-552 á miðakrein akstursleiðar á Kringlumýrarbraut til suðurs. Í þriðja lagi er vísað til mynda af slysavettvangi, teknum 7. október 2006 af starfsmanni tæknideildar lögreglu. Þær staðfesta þetta. Stefndu telja að skerða beri bótarétt stefnanda um 50% vegna aksturslags hans í umrætt sinn og stórkostlegs gáleysis, svo sem kemur fram í bréfi stefnda, Varðar trygginga hf. Þá er einnig vísað til álits Úrskurðarnefndar í vátryggingamálum en þar segir: „Þegar tekið er mið af fyrirliggjandi gögnum er rétt að skerða bótarétt ökumanns A um 50% vegna stórkostlegs gáleysis. Ökumaður skipti um akrein án þess að gæta nægjanlegrar aðgæslu og ökuhraði hans virðist hafa verið allt of mikill með tilliti til frásagnar vitna og ummerkja á vettvangi.“ Niðurstaðan nefndarinnar er sú að skerða beri bótarétt ökumanns A úr slysatryggingu ökumanns og eigenda sem nemur 50%. Þá benda stefndu á að í bréfi lögmanns stefnanda 6. september 2007 til Úrskurðarnefndar í vátryggingamálum, segir m.a.: „Önnur vitni að atvikinu sáu aðeins bílinn eftir að áreksturinn hafði orðið og kváðu bílinn kastast til á miklum hraða. Ljóst má vera að ekið er hratt á þeim stað er slysið varð. Bílar sem lenda í árekstri á þeim hraða munu óhjákvæmilega kastast til á miklum hraða og þá sérstaklega þegar bílar kastast yfir á aðra vegarhelminga í loftköstum líkt og átti sér stað í þessu tilviki.“ Stefndu telja að úr þessu verði vart annað lesið en að viðurkennt sé að bifreiðinni sem stefnandi ók hafi verið ekið hratt, ógætilega og gáleysislega þegar stefnandi olli slysinu. Um lagarök er vísað til þess sem að framan greinir, svo og laga um meðferð einkamála og laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, með síðari breytingum. Ágreiningur málsins lýtur að því hvort stefnandi eigi rétt til fullra bóta úr slysatryggingu ökumanns eða að bótarétturinn eigi að skerðast um 50%, svo sem stefndu krefjast. Samkvæmt 2. mgr. 88. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 er heimilt að lækka bætur ef tjónþoli hefur sýnt af sér stórkostkostlegt gáleysi. Stefnandi lenti í árekstri 7. október 2006. Hann ók þá norður Kringlumýrarbrautina á miðakrein. Við það að hann skipti yfir á vinstri akrein rakst afturhluti bifreiðar hans í framhluta bifreiðar sem ók eftir þeirri akrein. Í lögregluskýrslu kemur fram að við áreksturinn hafi ökutæki stefnanda snúist og lent nánast þversum á akbrautarkantinum og kastast í loft upp, farið eftir umferðareyjunni til norðurs, að hluta í loftköstum, og síðan yfir á gagnstæða akrein þar sem bifreiðin lenti framan á jeppa sem ekið var suður Kringlumýrarbraut. Samkvæmt lögregluskýrslunni mun bifreiðin hafa kastast 80 metra. Í skýrslunni kemur einnig fram að miðað við frásögn vitna og ummerki á vettvangi var talið að bifreiðin hafi verið á mikilli ferð. Báðar bifreiðarnar er stefnandi ók á fóru út af akbrautinni. Bifreið stefnanda og bifreið, er hann lenti á og var á ekið til suðurs, voru fluttar af vettvangi með kranabifreiðum. Stefnandi slasaðist alvarlega og var fluttur á sjúkrahús. Honum var haldið sofandi í um það bil tvær vikur. Lögregluskýrsla var tekin af stefnanda 16. febrúar 2007. Þar taldi hann sig hafa verið á 80-90 km/klst. hraða og fylgt umferðarhraða á götunni. Í lögregluskýrslu er haft eftir vitninu Jóni Kristjáni Johnsen, að hann hafi ekið norður Kringlumýrarbraut eftir vinstri akrein og verið á 80-90 km/klst. hraða. Rétt fyrir framan hann, á miðakrein, hafi verið ökutæki og skyndilega hafi hann séð er ökutæki stefnanda „var ekið hratt áleiðis framúr sér hægra megin og því beygt þvert í veg fyrir sig á milli sín og áðurnefnds ökutækis á miðakrein.“ Í sömu skýrslu er haft eftir vitninu Jóni Pálssyni, en hann ók bifreið suður Kringlumýrarbraut, að hann hafi séð ökutæki stefnanda koma í loftköstum yfir umferðareyjuna og stefna á hann. Hann hafi beygt til hægri og hemlað en það hafi ekki nægt að af afstýra árekstri. Þá er í sömu lögregluskýrslu haft eftir vitnunum Þorvaldi Hafberg og Einari Guðberg Jónssyni að þeir hafi séð bifreið stefnanda koma í loftköstum yfir umferðareyjuna og hafi hún verið á mikilli ferð. Undir rekstri máls var lögð fram álitsgerð frá Magnúsi Þór Jónssyni, prófessor við verkfræðideild Háskóla Íslands. Að beiðni stefndu gerði hann rannsókn á ökuhraða bifreiðar stefnanda þegar hann missir stjórn á henni og hún lendir á öfugum vegarhelmingi framan á annarri bifreið LP-552. Niðurstaða Magnúsar er sú, að ef LP-552 væri talin á 65 km/klst., þá hefði stefnandi sennilega verið á 137 km/klst., mögulegi lágmarkshraði væri 112 km/klst. en hámarkshraði 164 km/klst. Fyrir dóminum liggur að meta hvort stefnandi hafi sýnt af sér stórkostlegt gáleysi eða almennt gáleysi er hann olli árekstrunum. Sjálfur telur stefnandi að hann hafi ekið á 80-90 km/klst. hraða og haldið sama hraða og aðrir. Ökumaður bifreiðar þeirra er stefnandi ók fyrst á, þ.e. Jón Kristján Johnsen, telur sig hafa verið á 80-90 km/klst. hraða þegar stefnandi hafi farið fram úr honum. Séu hraðamörk stefnanda lögð til grundvallar má ljóst vera að bifreiðarnar hafi ekið svo að segja samhliða. Því hlaut stefnandi að hafa vitað um bifreiðina og er því hafnað að hún hafi verið í einhverjum „blindum punkti“. Stefnandi hafi því sýnt af sér stórfellt gáleysi er hann skiptir um akrein og ekur á bifreið nafna síns. Hins vegar telur dómurinn að leggja verði til grundvallar að stefnandi hafi verið á meiri ferð en hann sjálfur hefur upplýst. Því til stuðnings er bent á framburð vitna um að stefnandi hafi ekið hratt, og skemmdir á bifreiðunum. Þá liggur fyrir að bifreið stefnanda hafi við fyrri áreksturinn kastast 80 metra upp í móti, yfir umferðareyju og á aðra stærri bifreið sem við höggið fór út af veginum. Síðast en ekki síst er vísað til álitsgerðar Magnúsar Þórs Jónssonar. Þegar á allt þetta er litið er það niðurstaða dómsins að stefnandi hafi sýnt af sér stórkostlegt gáleysi er hann olli árekstrunum 7. október 2006. Með vísan til 2. mgr. 88. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 er því heimilt að lækka bætur til handa stefnanda. Eru stefndu sýknaðir af kröfu stefnanda. Krafa stefndu er því tekin til greina að öðru leyti en því að rétt þykir að málskostnaður milli aðila falli niður. Stefnandi hefur fengið gjafsókn til reksturs málsins fyrir héraðsdómi. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, Agnars Þórs Guðmundssonar hdl., sem er hæfilega ákveðin 200.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Við ákvörðun þóknunarinnar hefur ekki verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Af hálfu stefnanda flutti málið Agnar Þór Guðmundsson hdl. Af hálfu stefnda flutti málið Kjartan Reynir Ólafsson hrl. Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan.

Mál nr. 485/2017

Fjármálafyrirtæki Veðleyfi Veðskuldabréf Ógilding samnings Málsástæða

S höfðaði mál á hendur L og krafðist ógildingar á veðrétti samkvæmt veðskuldabréfi sem sonur hennar hafði gefið út og hvíldi á fasteign S. Bréfið hafði verið gefið út til SPRON, samkvæmt samkomulagi við L, en það síðar framselt til L. Byggði S á því að brotið hefði verið gegn ákvæðum samkomulags um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga við veðsetninguna, þar sem meðal annars ekkert lægi fyrir um að henni hefði verið kynnt niðurstaða greiðslumats sem framkvæmt hefði verið hjá syni hennar áður en lánið var veitt. Bæri því að víkja veðsetningunni til hliðar á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936. Af hálfu L var krafist sýknu, meðal annars á þeim grundvelli að S hefði glatað rétti til hafa uppi umræddar mótbárur gagnvart sér sem grandlausum framsalshafa veðskuldabréfsins. Héraðsdómur taldi að jafnvel þótt fallist yrði á að L hefði ekki að öllu leyti uppfyllt formskilyrði samkomulags um notkun ábyrgða, væri ósannað að það hefði haft áhrif á ákvörðun S um að veita veðlán í fasteign sinni. Var L því sýknaður af kröfum S. Í dómi Hæstaréttar kom fram að L gæti ekki, eins og forsögu lánveitingarinnar væri háttað, borið fyrir sig grandleysi um ætlaða annmarka veðsetningarinnar. Þá hefði hvorki í stefnu, né undir rekstri málsins fyrir héraðsdómi, verið á því byggt af hálfu S að ekki hefði farið fram mat á greiðslugetu sonar hennar eða að það mat hefði verið efnislega rangt. Kæmist sú málsástæða því ekki að fyrir Hæstarétti. Að þessu gættu, en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms, var hann staðfestur.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og KarlAxelsson og Arngrímur Ísberg héraðsdómari. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 28. júlí 2017. Hún krefst þessað ógiltur verði veðréttur gagnáfrýjanda samkvæmt veðskuldabréfi útgefnu afÓlafi Frey Hjálmssyni til SPRON 18. júlí 2007, sem nú hvílir á eignaðaláfrýjanda að Kópavogstúni 3 í Kópavogi og gagnáfrýjanda gert að aflýsaveðskuldabréfinu af eigninni innan 15 daga frá dómsuppsögu að viðlögðum 25.000króna dagsektum frá þeim tíma þar til aflétting fer fram. Þá krefstaðaláfrýjandi þess að gagnáfrýjanda verði gert að greiða sér 1.859.833 krónurmeð vöxtum samkvæmt 3. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 27.nóvember 2015 til 22. janúar 2016, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr.sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst aðaláfrýjandi aðallegamálskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti en til vara að hann verði felldurniður. Gagnáfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar fyrir sitt leyti 11. október2017. Hann krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um annað enmálskostnað sem hann krefst í héraði og fyrir Hæstarétti.Af hálfu gagnáfrýjanda er á því byggt að sýkna beri hann af dómkröfumaðaláfrýjanda þegar af þeirri ástæðu að við framsal veðskuldabréfsins fráSparisjóði Reykjavíkur og nágrennis til gagnáfrýjanda 8. október 2010 hafiaðaláfrýjandi á grundvelli viðskiptabréfareglna glatað gagnvart gagnáfrýjandaþeim mótbárum sem byggt er á af hennar hálfu í málinu að eigi að leiða tilógildingar á veðsetningu samkvæmt skuldabréfi 18. júlí 2007 á fasteign hennarað Stóragerði 14, Reykjavík. Þess er þá að gæta að í „Verklagsreglum umíbúðarlán til sjóðsfélaga í Lífeyrissjóði verkfræðinga“, 8. júlí 2005, semgerðar voru á grundvelli samnings gagnáfrýjanda og Sparisjóðs Reykjavíkur ognágrennis frá sama degi um fjármögnun eða endurfjármögnun íbúðarhúsnæðis fyrirsjóðsfélaga Lífeyrissjóðs verkfræðinga, er sérstaklega áréttað að ef um lánsveðsé að ræða skuli „lántaki standast greiðslumat SPRON, en það sé samkvæmt„Samkomulagi um sjálfskuldarábyrgðir“ sem SPRON er aðili að.“ Í 1. mgr. 9. gr.umrædds samkomulags, sem er frá 1. nóvember 2001, sagði: „Fyrirtæki skal ísamningi um skuldaábyrgð eða veðsetningu vísa í samkomulag þetta.“ Enga slíkatilvísun er hins vegar að finna í veðskuldabréfinu 18. júlí 2007 og gaf þaðgagnáfrýjanda sérstakt tilefni til þess, eigi síðar en þá er hann fékk bréfiðframselt, að kanna hvort að lánveitandinn hefði í raun fylgt umræddum reglumvið veðsetninguna á íbúð aðaláfrýjanda. Getur hann því ekki, eins og forsögulánveitingarinnar var háttað, borið fyrir sig grandleysi um þá ætluðu annmarkasem á veðsetningunni upphaflega voru og aðaláfrýjandi byggir dómkröfu sína á ímálinu. Verður þessari málsástæðu hans þegar af þeim sökum hafnað.Hvorki var ístefnu í héraði né undir rekstri málsins fyrir héraðsdómi á því byggt af hálfuaðaláfrýjanda að ekki hefði farið fram mat á greiðslugeta lántakans, sonaraðaláfrýjanda, né að það mat hefði verið efnislega rangt. Standa ekki til þesslagaskilyrði, samkvæmt 2. mgr. 187. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála,að sú málsástæða komist að hér fyrir dómi. Að því gættu verður með vísan tilforsendna þar að lútandi staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að umræddveðsetning fasteignar aðaláfrýjanda verði ekki ógilt á grundvelli 36. gr. laganr. 7/1936 um samningsgerð, umboð ogógilda löggerninga. Samkvæmtframansögðu verður hinn áfrýjaði dómur því staðfestur.Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 28.apríl 2017I Málþetta, sem höfðað var með stefnu áritaðri um birtingu 29. apríl 2016, vardómtekið að lokinni aðalmeðferð 16. mars 2017. Stefnandi er Sigríður RutSigurðardóttir, Kópavogstúni 3 í Kópavogi og stefndi er Lífsverklífeyrissjóður, Engjateigi 9 í Reykjavík. Dómkröfurstefnanda eru þær að ógiltur verði veðréttur stefnda sem stefnandi veitti ífyrri fasteign sinni en hvílir nú á eign stefnanda að Kópavogstúni 3, 200Kópavogi, fastanúmer 235-5945, með undirritun á skuldabréf nr. 1158-64-545003,útgefnu af Ólafi Frey Hjálmssyni til SPRON, upphaflega að höfuðstól 4.200.000krónur, dagsett 18. júlí 2007. Stefnandi krefst þess einnig að stefnda verðigert að aflýsa veðskuldabréfi nr. 1158-64-545003 af fasteigninni Kópavogstúni3, 200 Kópavogi, fastanúmer 235-5945, innan 15 daga frá dómsuppsögu, aðviðlögðum 25.000 krónum í dagsektir frá þeim tíma þar til aflétting fer fram.Þá krefst stefnandi þess að stefndi greiði stefnanda 1.859.833 krónur meðvöxtum skv. 3. gr. laga nr. 38/2001 frá 27. nóvember 2015 til 22. janúar 2015en með dráttarvöxtum samkvæmt 3. mgr. 5. gr. sömu laga frá þeim degi tilgreiðsludags. Að lokum krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndikrefst sýknu af öllum kröfum stefnanda auk málskostnaðar úr hendi stefnanda.II Málavextireru þeir að sonur stefnanda, Ólafur Freyr Hjálmsson, sótti um lán tilíbúðarkaupa hjá stefnda 6. júlí 2007. Lánið var veitt af Sparisjóði Reykjavíkurog nágrennis, sem var þá í samstarfi við stefnda um fjármögnun eðaendurfjármögnun íbúðarhúsnæðis fyrir sjóðfélaga stefnda á grundvelli samnings8. júlí 2005. Samkvæmt samningnum skuldbatt sparisjóðurinn sig gagnvart stefndatil þess að veita sjóðfélögum stefnda íbúðarlán sem næmi allt að 80% afmarkaðsverðmæti fasteignar á 1. veðrétti. Auk þess skuldbatt sparisjóðurinn sigtil þess að veita sjóðfélögum stefnda áreiðanlega og faglega ráðgjöf. Íverklagsreglum sem voru undirritaðar í tilefni samnings þessa, var tekið framað ef um lánsveð væri að ræða skyldi lántaki standast greiðslumat SparisjóðsReykjavíkur og nágrennis, en það væri samkvæmt samkomulagi um notkun ábyrgða áskuldum einstaklinga sem sparisjóðurinn væri aðili að. Synistefnanda var veitt lán að fjárhæð 4.200.000 krónur þann 18. júlí 2007 semsjóðfélaga hjá stefnda á grundvelli skuldabréfs sem var gefið út sama dag. Tiltryggingar á greiðslum samkvæmt skuldabréfinu var fasteign stefnanda aðStóragerði 14 í Reykjavík sett að veði. Stefnandi undirritaði skuldabréfið íreit með yfirskriftinni „Samþ. framangreinda veðsetningu sem þinglýstureigandi“. Stefndikeypti öll skuldabréf og önnur lán sem veitt voru á grundvelli samningsins frá8. júlí 2005 af Sparisjóði Reykjavíkur og nágrennis 1. október 2008. Í samræmivið það var skuldabréfið sem sonur stefnanda gaf út stimplað um framsal 16.október 2008 og þjónustar Íslandsbanki nú skuldabréfalán fyrir stefnda.Skuldabréfið hafði upphaflega númerið 1154-74-075003, en við yfirtökuÍslandsbanka á þjónustu við skuldabréfið fékk það númerið 1158-64-545003. Sonurstefnanda átti við fárhagsvandræði að etja eftir efnahagshrunið í október 2008.Úr varð að hann leitaði á náðir umboðsmanns skuldara vegna skuldastöðu sinnar,sem lauk með frumvarpi til samnings um greiðsluaðlögun 12. mars 2012. Á árinu2014 breytti stefndi um nafn. Stefndi hét áður Lífeyrissjóður verkfræðinga enheitir nú Lífsverk lífeyrissjóður. Kaupsamningurum sölu stefnanda á fasteigninni að Stóragerði 14 í Reykjavík var undirritaður1. desember 2015. Fyrr á sama ári hafði stefnandi keypt fasteignina aðKópavogstúni 3 í Kópavogi. Vegna fasteignaviðskipta stefnanda þurfti stefnandileyfi til veðflutnings frá stefnda. Stefndi heimilaði veðflutning lánsins yfirá nýja fasteign stefnanda gegn greiðslu 1.852.833 króna sem stefnandi greiddiÍslandsbanka fyrir hönd stefnda 23. nóvember 2015 auk 7.000 króna vegnakostnaðar við skjalagerð. Meðbréfi 22. desember 2015 krafðist stefnandi þess að stefndi aflétti veðinu affasteign stefnanda auk þess sem stefndi endurgreiddi stefnanda 1.852.833 krónurauk kostnaðar við að halda fram kröfu sinni. Stefndi svaraði stefnanda meðbréfi 4. janúar 2016 þar sem stefndi hafnaði öllum kröfum stefnanda auk þesssem hann afhenti greiðslumat ásamt fylgiskjölum sem hafði verið gert á synistefnanda í aðdraganda lánveitingarinnar. Af því tilefni höfðaði stefnandi málþetta.III.Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandivísar til þess að hún og sonur hennar, sem tók hið umdeilda lán, séu neytendurá fjármálamarkaði. Sem slíkir hafi þau enga reynslu af fjármálaumhverfi, umfram venjulegalífsreynslu fólks sem ekki teljist sérfræðingar í viðskiptum. Stefnandi ogsonur hennar hafi átt í viðskiptum við Sparisjóð Reykjavíkur og nágrennis, semhafi verið eftirlitsskyldur aðili samkvæmt lögum nr. 161/2002, umfjármálafyrirtæki. Hafi þau mátt treysta því að öllum lögum og reglum hafiverið fylgt vegna lánveitingarinnar til sonar stefnanda. SparisjóðurReykjavíkur og nágrennis hafi átt í samstarfi við stefnda um lánveitingar tilsjóðfélaga sinna á grundvelli samnings frá 8. júlí 2005. Stefnandi beini kröfumsínum að stefnda enda sé það stefndi sem sé veðhafi á fasteign stefnanda aukþess sem stefndi hafi krafið stefnanda um greiðslu gegn því að stefnandi fengileyfi til veðflutnings samhliða fasteignaviðskiptum sínum. Stefnandi byggir á því að SparisjóðurReykjavíkur og nágrennis hafi ekki fylgt skýrum ákvæðum samkomulags um notkunábyrgða á skuldum einstaklinga frá 1. nóvember 2001 við lánveitingu til sonarstefnanda. Samkomulagið hafi átt við um lánveitinguna samkvæmt 1. gr. sbr. 2.gr. samkomulagsins um þær aðstæður að veð í eigu annars einstaklings sé setttil tyggingar fjárhagslegri skuldbindingu annars einstaklings. Skuldabréf sonarstefnanda, sem útgefið hafi verið til Sparisjóðs Reykjavíkur og nágrennis, hafisíðar verið framselt stefnda og sé það óumdeilt í málinu. Stefnandi byggir á því að ógilda beri veðsetningu í fasteignstefnanda til tryggingar skuldum sonar hennar, enda hafi SparisjóðurReykjavíkur og nágrennis brotið gegn 4. gr. samkomulags um notkun ábyrgðaá skuldum einstaklinga. Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. samkomulagsins um notkun ábyrgða áskuldum einstaklinga hafi fjármálafyrirtæki borið að gefa út upplýsingabæklingum skuldaábyrgðir og veðsetningar og dreifa með skjölum sem ábyrgðarmenn fengjuafhent til undirritunar. Samkvæmt 2. mgr. 4. gr. samkomulagsins skyldiábyrgðarmaður staðfesta að hann hafi kynnt sér efni bæklingsins. Samkvæmt 3.mgr. 4. gr. samkomulagsins skyldi tryggja að ábyrgðarmaður gæti kynnt sérniðurstöðu greiðslumats áður en hann gengist við ábyrgð. Þessar skyldur hafiSparisjóður Reykjavíkur og nágrennis ekki uppfyllt við umþrætta veðsetningu,enda lægi ekkert fyrirum að stefnandi hafi fengið til aflestrar eðaundirritað bækling um skuldaábyrgðir og veðsetningar frá sparisjóðnum íaðdraganda veðsetningar fasteignar sinnar. Til viðbótar við framangreint liggi ekkert fyrir um aðstefnandi hafi getað kynnt sér greiðslumat sem framkvæmt hafi verið á synihennar áður en lánið hafi verið veitt. Sé það í andstöðu við efni samkomulagsum notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga. Ábyrgðarmanni að láni hafi þurft að vera kleiftað kynna sér greiðslumat á lántaka áður en lán var veitt, jafnvel þótt lánþegistæðist greiðslumat, enda geti skipt máli hversu vel hlutaðeigandi hafi staðistslíkt mat. Mikill munur geti verið á jákvæðu greiðslumati, til að mynda ífyrirliggjandi máli. Samkvæmt greiðslumati sem Sparisjóður Reykjavíkur ognágrennis hafi framkvæmt á syni stefnanda hafi komið fram að mánaðarlegurafgangur sonar hennar eftir lánveitinguna yrðu 22.677 krónur. Stefnandi hafiþví haft ríka hagsmuni af því að fá tækifæri til þess að kynna sér niðurstöðugreiðslumatsins áður en hún hafi samþykkt veðsetningu á fasteign sinni endahafi niðurstaðan gefið til kynna að ekki þyrfti mikið að fara úrskeiðið hjásyni stefnanda þannig að til vanefnda kæmi á endurgreiðslu lánsins. Þá vísar stefnandi til þess að samkvæmt 9. gr. samkomulagsum notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga hafi í samningi um skuldaábyrgð eða veðsetninguborið að vísa í samkomulagið. Það hafi ekki verið gert. Með hliðsjón af því séveðleyfið ógilt og beri að aflétta veðsetningunni af fasteign stefnanda ogendurgreiða henni umkrafða fjárhæð. Samkvæmt þessu telur stefnandi ljóst að lánveitingunni ogsamhliða veðsetningu í íbúð hennar hafi verið stórlega ábótavant og að þar hafií engu verið fylgt skýrum ákvæðum samkomulags um notkun ábyrgða á skuldumeinstaklinga. Engu skipti þó að stefndi sé kröfuhafi núna og hafi eignastskuldabréfið með framsali frá Sparisjóði Reykjavíkur og nágrennis 16. október2008. Með hliðsjón af öllu framangreindu beri að ógilda veðsetninguna, afmáveðréttinn úr þinglýsingabók og gera stefnda að endurgreiða stefnanda umkrafðaupphæð. Stefnandi telur að stefndi geti ekkiborið fyrir sig viðskiptabréfareglur um framsal skuldabréfa og mótbárutap, líktog hann hafi gert í svarbréfi sínu við kröfugerð stefnanda 4. janúar 2016.Ástæða þess sé sú að stefndi hafi ekki verið grandlaus um aðdragandalánveitingarinnar eða útgáfu skuldabréfsins. Stefnandi bendir á að til aðstefndi geti borið fyrir sig viðskiptabréfareglur um mótbárutap þurfi stefndiað hafa verið grandlaus um mótbárur skuldara eða réttindi þriðja manns, semekki hafi verið skráð á viðskiptabréfið, en séu þó fyrir hendi. Þegar ekki sé á annan veg mælt fyrir ílögum sé sami mælikvarði notaður við mat á grandleysi framsalshafa og almennt ísamningarétti. Þannig teljist framsalshafi ekki grandlaus hafi hann vitað eðamátt vita um mótbáru skuldara eða réttindi þriðja manns. Gáleysi framsalshafageti því útilokað að hann verði talinn grandlaus. Í þessu samhengi bendir stefnandi á aðí lánsumsókn sonar hennar komi fram nafn Sparisjóðs Reykjavíkur og nágrennisauk þess sem fram komi að sonur stefnanda hafi óskað eftir að taka lán hjáLífeyrissjóði Verkfræðinga. Í lánsumsókninni komi jafnframt fram upplýsingar umþað hversu lengi sonur stefnanda hafi verið sjóðfélagi hjá stefnda. Þá séu ámeðal gagna málsins samskipti milli stefnda og Sparisjóðs Reykjavíkur ognágrennis um lánsrétt sonar stefnanda í aðdraganda lánveitingarinnar.Skuldabréfið sjálft hafi svo verið framselt frá Sparisjóði Reykjavíkur ognágrennis til stefnda 16. október 2008 eða um þremur mánuðum eftir útgáfubréfsins. Því sé ljóst að stefndi geti ekki boriðþví við að hann hafi verið grandlaus framsalshafi. Enda komi fram í gögnummálsins að beint samstarf hafi verið milli stefnda og Sparisjóðs Reykjavíkur ognágrennis um lánveitingar. Grandleysi framsalshafa þurfi auk þess aðstyðjast við viðskiptabréfið sjálft. Á framsalshafa hvíli rannsóknarskylda semfelist í því að framsalshafi verði að kynna sér efni bréfsins. Geri hann þaðekki fái hann ekki notið góðs af viðskiptabréfareglunum um mótbárutap skuldaraog réttindamissi þriðja manns. Stefndi hafi ekki kynnt sér efni hins framseldaviðskiptabréfs nægilega vel. Hefði hann gert það hefði hann séð að hvergi ískilmálum bréfsins sé vísað til samkomulags um notkun ábyrgða á skuldumeinstaklinga líkt og 9. gr. samkomulagsins kveði á um. Sú staðreynd hefði áttað hringja viðvörunarbjöllum hjá stefnda enda hefði stefndi, líkt og alliraðrir lánveitendur, mátt vita að Sparisjóði Reykjavíkur og nágrennis hafi boriðað fara eftir skýrum ákvæðum samkomulagsins. Hafi stefnda borið að hlutast tilum að skilmálar skuldabréfsins yrðu aðlagaðir kröfum laga þá þegar. Það hafihann ekki gert og því tekið þá áhættu að stefnandi héldi umræddri mótbáru fram. Í ljósi alls framangreinds byggirstefnandi á því að víkja eigi ábyrgðinni til hliðar á grundvelli 36. gr. laganr. 7/1936. Hljóti það enda að teljast ósanngjarnt af stefnda og andstætt góðriviðskiptavenju að bera samninginn fyrir sig sbr. 1. mgr. 36. gr. laga nr.7/1936. Við mat á því hvort ákvæðið eigi við skuli líta til efnis samnings, stöðusamningsaðilja, atvika við samningsgerðina og atvika sem síðar komu til. Af efni samnings aðila telur stefnandiljóst að um veðskuldabréf sé að ræða, tryggt með veði í fasteign stefnanda ogað útgefandi þess sé sonur hennar. Stefnandi hafi enga beina hagsmuni haft afþví að veita veð í eign sinni aðra en að aðstoða son sinn við að koma undir sigfótunum. Sparisjóður Reykjavíkur og nágrennis hins vegar, og seinna stefndi,hafi haft þá hagsmuni af samningnum að með veðsetningunni yrði endurgreiðsla aðfullu tryggð. Þá sé þess getið að öll skjöl vegna lánveitingarinnar ogveðsetningarinnar hafi verið einhliða samin af sparisjóðnum. Um stöðusamningsaðilja við samningagerðina sé öðrum þræði ljóst að SparisjóðurReykjavíkur og nágrennis sem lánveitandi hafi verið eftirlitsskyltfjármálafyrirtæki með sérfræðinga í útlánum og skjalagerð að störfum. Stefnandiog sonur hennar hafi verið neytendur á lánamarkaði. Sparisjóðurinn hafi þvíhaft yfirburðastöðu gagnvart stefnanda og syni hennar við lánveitinguna og veðsetninguna. Stefnandi byggir kröfu sína umálagningu dagsekta á stefnda á 4. mgr. 114. gr. laga um meðferð einkamála.Stefnandi telji 25.000 krónur hæfilega dagsekt, enda eigi stefndi hægt með aðuppfylla skyldu sína samkvæmt dómsorði yrði fallist á kröfur stefnanda ímálinu. Stefnandi byggir á því að stefnda beriað endurgreiða sér 1.859.833 krónur meðvöxtum samkvæmt 3. gr. laga nr. 38/2001 frá 27. nóvember 2015 til 22. janúar2015 en með dráttarvöxtum samkvæmt 3. mgr. 5. gr. sömu laga frá þeim degi tilgreiðsludags. Kröfuna byggirstefnandi á því að hún hefði aldrei greitt stefnda umrædda fjárhæð hefðistefndi fallist á að veðréttur hans í íbúð stefnanda væri ógildur. Stefnandibendir á að stefndi hafi krafist þess að vanskil láns sonar stefnanda yrðu greiddupp ef heimila skyldi veðflutning yfir á nýja íbúð hennar. Henni hafi því veriðnauðugur sá kostur að greiða vanskilin upp í því skyni að geta flutt líkt oglesa megi út úr samskiptum fasteignasala og starfsmanns stefnda sem séu meðalgagna málsins. Stefnandi byggir á því að sjónarmið umtómlæti eða að stefnandi hafi innt greiðsluna af hendi fyrirvaralaust komi ekkitil skoðunar. Stefnandi hafi greitt vanskil lánsins upp og greitt Íslandsbankaþjónustugjald dagana 23. og 27. nóvember 2015. Innan mánaðar, eða þann 22.desember 2015, hafi stefnandi svo sent stefnda bréf þar sem stefnandi hafikrafist endurgreiðslu. Af þeirri ástæðu eigi stefnandi rétt á vöxtum affjárhæðinni frá 27. nóvember til 22. janúar 2016 en dráttarvöxtum frá þeim degier liðinn hafi verið einn mánuður frá því að stefnandi hafi krafistendurgreiðslu. Um lagarök vísar stefnandi til laga nr.7/1936, um samningsgerð umboð og ógilda löggerninga, einkum 36. gr., og tilóskráðra meginreglna samninga- og kröfuréttar, m.a. um ábyrgðir á skuldumeinstaklinga og til viðskiptabréfareglna kröfuréttarins. Þá byggir stefnandi ásamkomulagi um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga frá 1998 og 2001. Einniger vísað til laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002. Vaxtakrafa stefnandabyggist á lögum nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Kröfu um dagsektirkveður stefnandi byggjast á 4. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991, um meðferðeinkamála. Um málskostnaðarkröfu stefnanda er vísað til 1. mgr. 130. gr. laganr. 91/1991. Kröfu um virðisaukskatt á málflutningsþóknun byggir stefnandi álögum nr. 50/1988.2.Málsástæður og lagarök stefnda Til stuðnings sýknukröfu sinni vísarstefndi til þess að kveðið hafi verið á um það í 2. gr. samnings frá 8. júlí2005 á milli stefnda og Sparisjóðs Reykjavíkur og nágrennis, um fjármögnun eðaendurfjármögnun íbúðarhúsnæðis fyrir sjóðfélaga stefnda, að sparisjóðurinn værilánveitandinn sem bæri alla áhættu af útlánum sem veitt yrðu á grundvellisamningsins. Stefndi hafi ekki komið nærri lánveitingunni að öðru leyti en þvíað staðfesta lánsrétt sonar stefnanda sem sjóðfélaga, líkt og ráða megi afverklagsreglum um lánveitingar á grundvelli 6. gr. samningsins frá 8. júlí2005. Gögn málsins sýni að lántökuskilyrði hafi verið þau að sjóðfélagi hafigreitt iðgjöld til stefnda í sex mánuði. Hafi þurft að ganga úr skugga um það íbókum stefnda hvort viðkomandi umsækjandi uppfyllti þau skilyrði. SparisjóðurReykjavíkur og nágrennis hafi hins vegar annast skjalagerð og umsýslu vegnalánveitingarinnar, m.a. með framkvæmd greiðslumats. Í október 2008 hafi stefndiog Sparisjóður Reykjavíkur og nágrennis gert með sér kaupsamning um kaup áöllum skuldabréfum sem sparisjóðurinn hafði veitt sjóðfélögum stefnda ágrundvelli samningsins frá 8. júlí 2005. Á þeim grunni hafi stefndi fengiðskuldbréfið framselt sem ágreiningur máls þessa hverfist um. Þar sem um viðskiptabréf hafi verið aðræða hafi stefndi mátt treysta því að hann myndi eignast þann rétt sem bréfiðhafi hljóðað á um. Þau réttindi sem ekki hafi verið rituð á viðskiptabréfiðhafi glatast við framsal til stefnda sem grandlauss framsalshafa. Rökin að bakireglum um viðskiptabréf séu viðskiptalegs eðlis enda talið mikilvægt aðauðvelda viðskipti með viðskiptabréf og gera réttarstöðu framsalshafa tryggarien almennar reglur kröfuréttarins mæli fyrir um. Framsalshafi viðskiptabréfsmegi því leggja til grundvallar að hann eigi þann rétt sem viðskiptabréfið berimeð sér. Þar af leiðandi geti veðsali tapað möguleikanum á að bera fyrir sigmótbárur gagnvart grandlausum framsalshafa verði ekki séð af bréfinu að þærmótbárur séu til. Sú regla eigi alltaf við um veikar mótbárur. Veðsetningstefnanda á eign sinni hafi verið skilyrðislaus og í málinu beri stefnandiaðeins fyrir sig veikar mótbárur með vísan til ógildingarreglnasamningaréttarins. Þær mótbárur hafi glatast gagnvart stefnda enda hafi hannverið grandlaus um mótbárur stefnanda. Stefndi vísar um það til þess að hannhafi verið í góðri trú um að Sparisjóður Reykjavíkur og nágrennis hafi fylgtþeim reglum sem um sjóðinn hafi gilt varðandi ábyrgðir. Í 5. gr. samnings millistefnda og sparisjóðsins frá 8. júlí 2005 hafi sparisjóðurinn skuldbundið sigtil að veita sjóðfélögum stefnda áreiðanlega og faglega ráðgjöf við veitinguíbúðalána. Þá hafi skýrlega verið tekið fram í verklagsreglum aðilanna að værium lánsveð að ræða vegna íbúðarlánanna skyldi greiðslumat fara fram í samræmivið samkomulag um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga sem sparisjóðurinn hafiverið aðili að. Stefndi hafi því hvorki vitað né mátt vita um meinta mótbárustefnanda. Yrði mótbárum varðandi aðdraganda og tilurð veðstofnunarinnar í eignstefnanda því ekki haldið uppi gagnvart stefnda. Enda yrði ekki gerð sú krafatil stefnda, sem framsalshafa viðskiptabréfa á grundvelli kaupsamnings stefndaog Sparisjóðs Reykjavíkur og nágrennis, að rannsaka tilurð hvers og einsskuldabréfs sem hann hafi þá fengið framselt. Stefndi byggir auk framangreinds á þvíað sýkna beri stefnda enda sé ósannað að Sparisjóður Reykjavíkur og nágrennishafi ekki fylgt tilvísuðu samkomulagi um notkun ábyrgða á skuldum einstaklingaí tilviki stefnanda og sonar hennar. Stefndi byggir á því að stefnandi hafiekki staðið undir þeirri sönnunarbyrði sem hvíli á stefnanda, en þess í staðvísað með óljósum hætti til þess að ekki liggi fyrir að stefnanda hafi veriðkynnt greiðslumat sonar hennar og eða að hún hafi fengið bækling umskuldaábyrgðir og veðsetningar til aflestrar. Stefnandi virðist þannig byggja áþví að fallast beri á dómkröfur hennar nema stefnda takist að sanna aðstefnanda hafi verið kynnt tilgreind gögn. Stefndi mótmælir því að slíksönnunarbyrði verði lögð á framsalshafa viðskiptabréfs rúmum átta árum eftirútgáfu skuldabréfsins. Verði ekki fallist á það með stefnda aðstefnandi beri sönnunarbyrði fyrir kröfum sínum byggir stefndi á því að gögnmálsins staðfesti að Sparisjóður Reykjavíkur og nágrennis hafi fylgt reglunummeð fullnægjandi hætti. Samkvæmt verklagsreglum sem stefndi og sparisjóðurinnhafi sett sér hafi sparisjóðurinn skuldbundið sig gagnvart stefnda til aðfylgja í öllu samkomulagi um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga. Því væriljóst að greiðslumatið hafi verið kynnt stefnanda og að hún hafi fengið bæklingum skuldaábyrgðir og veðsetningar til aflestrar frá Sparisjóði Reykjavíkur ognágrennis. Á fylgiskjali með skuldabréfinu sem sonur stefnanda hafi gefið úthafi greiðsluáætlun lánsins verið sundurliðuð og hafi lánsumsókn hans fylgt þarmeð. Á lánsumsókninni hafi verið tekið fram að gögn vegna greiðslumats hafiverið afhent í ljósi þess að um lánsveð hafi verið að ræða. Jafnframt hafikomið fram á heimasíðu Sparisjóðs Reykjavíkur og nágrennis að ef um lánsveðværi að ræða þyrfti að framkvæma greiðslumat. Af því megi ráða að stefnandihafi vitað, eða í það minnsta mátt vita, að greiðslumat hafi verið framkvæmthjá syni hennar. Stefnandi hafi því haft fulla vitneskju um framkvæmdgreiðslumatsins og haft tækifæri til að afla sér frekari upplýsinga um stöðulántaka hafi hún séð ástæðu til þess. Verði ekki fallist á framangreintbyggir stefndi á því að það sé hvorki ósanngjarnt né andstætt góðriviðskiptavenju að halda veðsetningunni upp á stefnanda í skilningi 33. og 36.gr. samningalaga nr. 7/1936. Skuldabréfalánið hafi verið veitt syni stefnandaog óumdeilt sé að greiðslumat hafi réttilega verið framkvæmt af hálfu SparisjóðsReykjavíkur og nágrennis sem og að greiðslumatið hafi gefið jákvæða niðurstöðu.Þá sé óumdeilt að það greiðslumat sem hafi verið framkvæmt hafi ekki veriðhaldið annmörkum og að niðurstaða þess hafi gefið rétta mynd af afgangiráðstöfunartekna sonar stefnanda að teknu tilliti til afborgana afskuldabréfinu. Það að stefnanda hafi ekki verið kynnt hið jákvæða greiðslumat,geti ekki eitt og sér leitt til þess að fallast yrði á kröfur stefnanda umógildingu og aflýsingu. Sá annmarki, að kynna ekki jákvætt greiðslumat ogbækling þar um, sé ekki svo alvarlegur að hann geti leitt til ógildingar áveðsetningunni. Fjárhagsstaða lántaka hafi borið með sér að hann hafi getaðstaðið undir greiðslubyrði af láninu. Þá væru stefnandi og lántaki nátengd oghafi stefnandi þekkt til fjárhagsstöðu sonar síns. Af því sé ljóst að stefnandihafi af fúsum og frjálsum vilja sett eign sína að veði fyrir skuldum sonar sínsog aðstoðað hann fjárhagslega með þeim hætti. Þó svo að talið verði að SparisjóðurReykjavíkur og nágrennis hafi ekki farið í öllu eftir ákvæðum samkomulags umnotkun ábyrgða á skuldum einstaklinga telur stefndi að það leiði ekkisjálfkrafa til ógildingar á veðsetningunni heldur verði að fara fram heildarmatá aðstæðum aðila fyrir, eftir og við undirritun stefnanda á hið umþrættaveðskuldabréf. Í tilviki stefnanda hafi það verið svo að greiðslumat hafi veriðréttilega framkvæmt og gefið jákvæða niðurstöðu. Þó svo að það teldist ósannaðað stefnanda hafi ekki verið kynnt niðurstaða greiðslumatsins þá leiði öll röktil þess að sérstök kynning á greiðslumatinu hefði ekki breytt vilja stefnandatil þess að gangast undir þá skuldbindingu að lána syni sínum veð í fasteignsinni. Stefndi byggir að auki á því að verðilitið svo á að stefnandi hafi átt einhvern rétt hafi sá réttur glatast fyrirtómlæti, sem sé óskráð meginregla kröfuréttarins, enda hafi stefnandi fyrstgert reka að því að kanna réttarstöðu sína rúmum átta árum eftir að hún veittiveðleyfið. Skuldabréfalánið hafi verið veitt 18. júlí 2007 en engar athugasemdirhafi verið gerðar af hálfu stefnanda, hvorki við skuldabréfið sjálft néveðsetninguna á grundvelli veðleyfisins. Það hafi ekki verið fyrr en eftirveðflutninginn sem stefnandi hafi gert athugasemdir við lánsveðið en fyrstitölvupóstur lögmanns stefnanda hafi borist stefnda hinn 7. október 2015 þar semhann hafi óskað eftir gögnum vegna skuldabréfalánsins. Athugasemdir viðveðleyfið hafi hins vegar ekki verið gerðar fyrr en með bréfi 22. desember2015. Stefndi bendir í þessu samhengi á að stefnandi hafi fengið tilkynningu umgreiðsluaðlögunarumleitanir sonar hennar á árinu 2011, líkt og gögn málsinssýni fram á. Þá hafi stefnandi greitt upp vanskil skuldarans athugasemdalaustfyrir veðflutninginn. Stefndi mótmælir kröfu stefnanda umendurgreiðslu enda hafi stefnandi sjálfviljug og án fyrirvara greitt uppvanskil sonar síns sem skuldara. Við slíkar aðstæður hafi sá kröfuréttur semstefndi hafi átt í öndverðu færst yfir til stefnanda og sé krafan því á millistefnanda og sonar hennar. Enginn endurkröfuréttur sé til staðar gagnvartstefnda. Þá mótmælir stefndi kröfu stefnanda umdráttarvexti á endurkröfu stefnanda. Yrði fallist á endurkröfu stefnanda gætudráttarvextir fyrst reiknast frá málshöfðun 29. apríl 2016. Stefndi kveður kröfu sína ummálskostnað byggjast á XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála,einkum 1. og 3. mgr. 130. gr. laganna. IV Stefnandi,Sigríður Rut Sigurðardóttir, gaf aðilaskýrslu fyrir dómi. Verður framburðurhennar reifaður eins og þurfa þykir vegna niðurstöðu málsins. Samkvæmtframansögðu lýtur ágreiningur aðila að því hvort fella beri úr gildi veðréttstefnda í fasteign stefnanda á grundvelli skuldabréfs sem sonur stefnanda gafút 18. júlí 2007 til Sparisjóðs Reykjavíkur og nágrennis á grundvelli samningsá milli sparisjóðsins og stefnda um lánveitingar til sjóðfélaga stefnda frá 8.júlí 2005. Til stuðnings kröfu sinni vísar stefnandi til 36. gr. laga nr.7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Samkvæmt 1. mgr. þessákvæðis er heimilt að víkja samningi til hliðar í heild eða að hluta, eðabreyta honum, ef það yrði talið ósanngjarnt eða andstætt góðri viðskiptavenjuað bera hann fyrir sig. Við mat á þessu ber samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins að lítatil efnis samnings, stöðu samningsaðila, atvika við samningsgerðina og atvikasem síðar komu til. Af hálfu stefnda er því m.a. borið við að stefnandi getiekki borið fyrir sig þessi rök í ljósi reglna um mótbárutap við framsalviðskiptabréfs. Dómurinntelur ljóst að lánið sem veitt var á grundvelli skuldabréfsins, sem sonurstefnanda gaf út 18. júlí 2007, hafi verið veitt af Sparisjóði Reykjavíkur ognágrennis í samvinnu við stefnda. Var það gert á grundvelli framangreindssamnings um íbúðarlán til sjóðfélaga stefnda frá 8. júlí 2005 og eftirfyrirmælum verklagsreglna sem áttu sér stoð í síðastgreindum samningi. Íverklagsreglunum greinir meðal annars frá því að ekki sé skilyrði að sjóðfélagistefnda sé í viðskiptum við Sparisjóð Reykjavíkur og nágrennis til þess að getafengið svonefnd lífeyrissjóðslán vegna íbúðarkaupa. Forsenda fyrir lánveitingusparisjóðsins, eftir þeim skilmálum sem giltu um lánveitingu til sonarstefnanda, var því sú að hann væri sjóðfélagi í stefnda. Þá skyldi starfsmaðursparisjóðsins senda fyrirspurn til stefnda um lánsrétt sjóðfélaga og umsækjandaum íbúðarlán. Á meðal gagna málsins eru tölvupóstsamskipti milli sparisjóðsinsog stefnda þar sem starfsmaður sparisjóðsins spyrst fyrir um lánsrétt sonarstefnanda. Í svari frá starfsmanni stefnda greinir frá því hver sé lánsréttursonur stefnanda hjá stefnda og eftir hvaða skilmálum slíkt lán megi vera. Þáber til þess að líta að bæði lánsumsóknin frá 6. júlí 2007 og skuldabréfiðsjálft frá 18. júlí 2007 vísa til þess að um lán frá stefnda sé að ræða þráttfyrir að skuldabréfið sé gefið út til sparisjóðsins. Að ölluframangreindu virtu verður fallist á það með stefnanda að stefndi hafi veriðgrandsamur um lánveitinguna til sonar stefnanda og eftir hvaða skilmálum lániðvar veitt. Stefndi og Sparisjóður Reykjavíkur og nágrennis voru í formlegu ogyfirlýstu samstarfi um lánveitinguna, unnu saman að afgreiðslu láns til stefndaog samkvæmt verklagsreglum vegna lánveitingarinnar hvíldi ákveðinrannsóknarskylda á stefnda í tilefni af lánveitingunni. Í ljósi þess að stefndivar grandsamur um skilmála lánsins og afgreiðslu þess getur ekki hafa komið tilmótbárutaps stefnanda í skilningi viðskiptabréfareglna við framsal lánsins tilstefnda 16. október 2008 líkt og stefndi byggir á. Að þvísögðu reisir stefnandi dómkröfur sínar á því að Sparisjóður Reykjavíkur ognágrennis hafi ekki fylgt ákvæðum samkomulags um notkun ábyrgða á skuldumeinstaklinga frá 1. nóvember 2001, sem hafi gilt hafi um lánveitinguna. Nánartiltekið með því að hafa vanrækt að afhenda stefnanda upplýsingabækling umábyrgðir, með því að kynna stefnanda ekki niðurstöður greiðslumatsins frá 11.júlí 2007 sem framkvæmt var á stefnda í aðdraganda lánveitingarinnar og einsmeð því að hafa ekki vísað til samkomulagsins um notkun ábyrgða á skuldumeinstaklinga í skuldabréfinu frá 18. júlí 2007. Um þetta vísar stefnandi til 4.og 9. gr. téðs samkomulags. Sökum vanrækslu að þessu leyti og með vísan tilefnis samningsins og ólíkrar stöðu aðila telur stefnandi rétt að víkja samningium veðsetningu fasteignar stefnanda til hliðar. Ískýrslu stefnanda fyrir dómi kom fram að hún hafi hvorki vitað að greiðslumathefði verið framkvæmt á syni hennar, né kannaðist hún við að hafa verið kynnturupplýsingabæklingur um ábyrgðir í aðdraganda þess að hún hafi sem veðsaliskrifað undir skuldabréfið. Hún kvaðst þó hafa gengið út frá því að greiðslumathefði verið gert og að það hefði verið jákvætt enda hefði lánið verið veitt.Stefnandi svaraði því til að hún hefði ekki þekkt fjárhagsstöðu sonar sínsítarlega á þessum tíma en í því sambandi gat hún þess að hann hefði veriðkominn í vinnu sem verkfræðingur. Þá kom fram í skýrslu stefnanda að hún hefðiverið hikandi við að veita veðlán í íbúð sinni kæmi til vanskila, en að sonurhennar hefði fullyrt að til þess kæmi ekki. Þá svaraði stefnandi því að húnhefði ekki vitað hvað hún hefði gert hefði hún séð greiðslumatið, sonur hennarhefði beðið hana að skrifa undir skuldabréfið, þetta hefði verið það sem hannþurfti vegna íbúðarkaupa. Ekkiverður fram hjá því litið að stefnandi og lántaki eru nátengd. Í því ljósi ogað teknu tilliti til þess sem fram kom við skýrslugjöf stefnanda má ganga útfrá því að hún hafi þekkt fjárhagsstöðu sonar síns í grófum dráttum. Þá vísarstefnandi sjálf til þess, dómkröfum sínum til stuðnings, að hún hafi viljað meðveðleyfinu aðstoða sonsinn við að koma undir sig fótunum. Framburður stefnanda í skýrslu fyrirdómi er á sama veg, sem fyrr greinir. Stefnandi byggir ekki á því að annmarkarhafi verið á framkvæmd eða niðurstöðu greiðslumatsins sem framkvæmt var á synihennar í aðdraganda lánveitingarinnar. Þá ber og til þess að líta að niðurstaðagreiðslumatsins var jákvæð um 22.677 krónur. Gaf það því eindregið til kynna aðlántakinn, sonur stefnanda, gæti staðið undir greiðslubyrði af láninu. Þá barstefnandi fyrir dómi að hún hefði gert ráð fyrir því að lántakinn hefði veriðgreiðslumetinn, en virðist ekki hafa talið ástæðu til að kynna sér niðurstöðumatsins áður en hún samþykkti veðsetninguna. Jafnvelþótt fallist yrði á það með stefnanda að stefndi hafi ekki gætt meðfullnægjandi hætti formskilyrða í samkomulagi um notkun ábyrgða á skuldumeinstaklinga frá 2001, í aðdraganda lánveitingarinnar á grundvelliskuldabréfsins, fellst dómurinn á það með stefnda, að öllu framangreindu virtu,að ósannað sé að það hefði haft áhrif á ákvörðun stefnanda um að veita veðlán ífasteign sinni vegna lántöku sonar síns. Dómurinn telur einnig óhjákvæmilegt aðtaka mið af því að stefnandi hlutaðist ekki til um réttarstöðu sína eða gildiveðleyfisins fyrr en á síðari hluta ársins 2015, rúmum átta árum eftir að hún samþykktiað veita veðleyfið með undirritun sinni á skuldabréfið 18. júlí 2007. Sústaðreynd gerir það enn ólíklegra að mati dómsins, að það hafi veriðákvörðunarástæða stefnanda fyrir veitingu veðlánsins, hversu jákvæð niðurstaðagreiðslumats yfir syni hennar var, líkt og stefnandi byggir á. Öllu heldur hafiþar ráðið að með því að veita leyfi til veðsetningar fasteignar sinnar hafi húnverið að aðstoða son sinn við að kaupa sína eigin fasteign. Samkvæmtöllu framansögðu og að teknu tilliti til meginreglu samningaréttar umskuldbindingargildi samninga er það niðurstaða dómsins að hvorki verði litiðsvo á að ósanngjarnt sé né andstætt góðri viðskiptavenju að stefndi beriveðsetningu fasteignarinnar fyrir sig. Í því sambandi verður jafnframt litiðtil þess að efni skuldabréfsins var skýrt um skuldbindingu stefnanda og bréfiðmeð sama sniði og algengt var á þessum tíma þar sem nákomnir aðstoðuðu lántakameð því að veita leyfi til veðsetningar fasteignar sinnar. Er ekkert fram komiðum að stefnandi hafi verið ófær um að átta sig á þýðingu þessararskuldbindingar sinnar og þeirri áhættu sem hún tók með henni. Þegar af þeimástæðum ber að fallast á kröfu stefnda um sýknu af öllum kröfum stefnanda. Meðvísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, þykir réttað málskostnaður milli aðila falli niður. Dregisthefur fram yfir frest samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 að kveða uppdóm í máli þessu. Dómendur og aðilar töldu ekki efni til þess að endurflytjamálið. ÁsmundurHelgason héraðsdómari kveður upp dóm þennan.D Ó M S O RÐ Stefndi,Lífsverk lífeyrissjóður, er sýkn af öllum kröfum stefnanda, Sigríðar RutarSigurðardóttur, í máli þessu. Málskostnaður milliaðila fellur niður.

Mál nr. 393/2003

Bifreið Líkamstjón Örorka Skaðabætur Gjafsókn

Með vísan til fyrri dóma Hæstaréttar í sambærilegum málum var hafnað kröfu U um að við útreikning tjónsbóta henni til handa ætti að beita sérreglu 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og talið að V hefði réttilega byggt á reglu 3. mgr. sömu lagagreinar við bótauppgjör við U.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Garðar Gíslason og Guðrún Erlendsdóttir. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 9. október 2003. Hún krefst þess að stefndu verði í sameiningu dæmdir til að greiða sér 2.422.596 krónur með 4,5% ársvöxtum frá 25. febrúar 2001 til 15. nóvember sama ár, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af nánar tilteknum fjárhæðum frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem henni hefur verið veitt á báðum dómstigum. Stefndu krefjast þess aðallega að héraðsdómur verði staðfestur og þeim dæmdur málskostnaður fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður felldur niður. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Rétt er að aðilarnir beri hvert sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti, en um gjafsóknarkostnað áfrýjanda hér fyrir dómi fer samkvæmt því, sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, Urðar Skúladóttur, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 250.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 18. júlí 2003. Mál þetta, sem dómtekið var 23. maí sl. er höfðað með stefnu birtri 4. október 2002. Stefnandi er Urður Skúladóttir, Hlíðargötu 22, Þingeyri. Stefndu eru Einar Vignir Einarsson, Ljósavík 34, Reykjavík, Eymar Einarsson, Jaðarsbraut 23, Akranesi, Kristján Einarsson, Danmörku, Viggó Jón Einarsson, Skuggabjörgum, Hofsósi, Eyleifur Hafsteinsson, Einigrund 24, Akranesi og Vátryggingafélag Íslands hf., Ármúla 3, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndu verði dæmd til að greiða henni 2.422.596 krónur ásamt 4.5% vöxtum skv. 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, með síðari breytingum, frá 25. febrúar 2001 til 15. nóvember 2001, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu, nr. 38/2001, af 5.133.458 krónum frá þeim degi til 23. janúar 2002, en þá af 4.067.902 krónum frá þeim degi til 8. mars 2002, en þá af 2.422.596 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar. Stefndu gera aðallega þær dómkröfur að þau verði sýknuð af öllum kröfum stefnanda og tildæmdur málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnanda. Til vara gera stefndu þá kröfu að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar verulega og að málskostnaður verði látinn niður falla. MÁLSATVIK Föstudaginn 25. febrúar 2000 lenti jeppabifreið framan á hópbifreið sem stefnandi var farþegi í. Slysið varð á Vesturlandsvegi við Grundarhverfi á Kjalarnesi. Jeppabifreiðin, ZZ-006, var skylduvátryggð hjá stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. Stefnandi slasaðist við áreksturinn og var flutt með sjúkrabifreið á slysadeild Landspítala-háskólasjúkrahúss í Fossvogi. Læknarnir Ragnar Jónsson og Atli Þór Ólason mátu afleiðingar slyssins samkvæmt skaðabótalögum nr. 50/1993. Matsgerð þeirra er dagsett 3. október 2001. Er það niðurstaða þeirra að stefnandi hafi hlotið 25% varanlegan miska og 10% varanlega örorku. Með bréfi dagsettu 15. október 2001 setti lögmaður stefnanda fram sundurliðaðar bótakröfur hennar vegna slyssins og taldi eðlilegt að miða við meðaltekjur iðnaðarmanna við ákvörðun bóta fyrir varanlega örorku með vísan til 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga Stefndi Vátryggingafélag Íslands hf. miðaði við lágmarkslaun samkvæmt 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Þann 8. mars 2002 setti stefndi Vátryggingafélag Íslands hf. fram sundurliðað lokauppgjör á tjóninu og gerði það upp samdægurs við lögmann stefnanda, sem kvittaði fyrir móttöku bótanna með fyrirvara um bætur vegna varanlegrar örorku. Hefur stefnandi höfðað mál þetta til lausnar ágreiningnum og krefst eftirstöðva bóta fyrir varanlega örorku þar sem miðað er við meðaltekjur iðnaðarmanna. Krafa stefnanda sundurliðast þannig: 2.532.205 x 1.06 / 182,0 x 204,8 = 3.020.392 0 3.020.392 x 16,996 x 10 /o................................................ kr. 5.133.458. Að frádreginni innborgun frá TR og VÍS hf. að fjárhæð...- kr. 2.710.862. Samtals..... kr.2.422.596. MÁLSÁSTÆÐUR OG LAGARÖK Stefnandi kveðst byggja kröfu sína um bætur vegna varanlegrar örorku á 5.-7. gr. skbl, nr. 50/1993, með síðari breytingum, og matsgerð Ragnars Jónssonar og Atla Þórs Ólasonar, dags. 3. október 2001. Skv. 1. mgr. 7. gr. skbl. nr. 50/1993, eins og lögunum var breytt með lögum nr. 37/1999, frá 1. maí 1999, skuli við ákvörðun bóta fyrir varanlega örorku miða við árslaun sem nemi meðalvinnutekjum tjónþola að meðtöldu framlagi vinnuveitandi til lífeyrissjóðs síðustu þrjú almanaksárin fyrir þann dag er tjón varð, leiðrétt skv. launavísitölu til þess tírna er upphaf varanlegrar örorku miðast við. Í 2. mgr. segi síðan að árslaun skuli þó metin sérstaklega þegar óvenjulegar aðstæður séu fyrir hendi og ætla megi að annar mælikvarði sé réttari á líklegar framtíðartekjur tjónþola. Telur stefnandi að beita eigi ákvæði 2. mgr. 7. gr. við ákvörðun bóta fyrir varanlega örorku stefnanda en ekki 3. mgr. 7. gr. eins og stefndi, Vátryggingafélag Íslands hf., hafi gert við uppgjörið, þ.e. að miða við lágmarkstekjuviðmið 3. mgr. Fyrir því séu augljós rök. Í tilviki stefnanda séu aðstæður að því leiti óvenjulegar að síðustu árin fyrir slysið hafi hún verið í námi auk þess að vera tímabundið í hinum ýmsu störfum. Þá hafa breytingar á atvinnuhögum hennar verið tíðar, en það helgist m.a. af því að stefnandi hafi, er hún varð fyrir slysinu, verið ung að árum og ekki mótað sér framtíðarbraut í atvinnulegu tilliti enda í námi mestan hluta tímabilsins. Stefnandi mótmælir með öllu að 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga eigi við um aðstæður hennar. Ákvæðinu sé að meginstofni ætlað að ná til þeirra sem engar tekjur hafi vegna ungs aldurs eða vegna þess að þeir hafa ekki verið á vinnumarkaði t.d. vegna fötlunar eða þar sem þeir hafa verið heimavinnandi til langs tíma, sbr. athugasemdir með 7. gr. laganna. Ákvæðinu sé þannig ætlað að tryggja þessum aðilum ákveðna lágmarkstekjuviðmiðun. Hins vegar sé ákvæðinu alls ekki ætlað að ná til þeirra sem komnir eru út á vinnumarkaðinn en sérstakar aðstæður valdi því að tekjur þeirra á viðmiðunartímanum séu lægri en lágmarktekjuviðmiðun skv. 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga enda sérstaklega kveðið á um að við þær aðstæður skuli tekjuviðmiðun fara eftir 2. mgr. 7. gr. laganna. Í því sambandi skuli á það bent að 2. mgr. 7. gr. skbl. sé ætlað að ná til námsmanna þegar námslok tengd starfsferli megi teljast fyrirsjáanleg. Yrði fallist á það með stefnda að stefnandi, sem hafi ný lokið námi en ekki mótað sér framtíðar tekjugrundvöll, eigi undir 3. mgr. 7. gr. skbl. væri jafnframt verið að gera stöðu námsmanna betri en þeirra sem hefðu ný lokið námi við tjónsatburð. Fullyrða megi að það hafi ekki verið ætlan löggjafans enda skýrlega tekið fram í 2. mgr. 7. gr. að árslaun skuli metin sérstaklega þegar óvenjulegar aðstæður eru fyrir hendi og annar mælikvarði sé réttari á líklegar framtíðartekjur tjónþola. Augljóst megi vera að óvenjulegar aðstæður séu til staðar í tilviki stefnanda, eins og áður hefur verið rakið, enda hafi hún nýlega verið komin á vinnumarkaðinn eftir að hafa lokið námi auk þess að hafa skipt um vinnu á viðmiðunartímanum. Hefði hún því ekki skapað sér framtíðartekjugrundvöll sem sanngjarnt er að taka mið af Gefi því hvorki tekjur hennar fyrir slysið eða lágmarkstekjuviðmiðun 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga rétta mynd af líklegu tekjutjóni hennar í framtíðinni sem skaðabótalögunum sé ætlað að tryggja eins og kunnugt sé. Í ljósi menntunar stefnanda á slysdeginum og aldri hennar þyki eðlilegt og sanngjarnt að leggja til grundvallar meðaltekjur iðnaðarmanna eins og þær hafi verið ári fyrir slysið að meðtöldu 6% framlagi vinnuveitanda til lífeyrissjóðs, leiðrétt skv. launavísitölu til þess tíma er upphaf varanlegrar örorku miðast við, þ.e.a.s stöðugleikatímamark skv. örorkumati. Í því sambandi skuli á það bent að tekjuviðmiðun þessari hafi jafnframt ítrekað verið beitt í svipuðum tilvikum og hér um ræðir. Ástæða þess sé sú að meðaltekjur iðnaðarmanna munu vera nálægt almennum meðaltekjum hér á landi. Að öðru leyti skýri sundurliðun kröfugerðar stefnanda sig sjálf en lagðar séu til grundvallar meðaltekjur iðnaðarmanna skv. upplýsingum frá Jóni Erlingi Þorlákssyni fyrir almanaksárið 1999. Gerð sé krafa um 4,5% vexti skv. 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 af bótum fyrir varanlega örorku frá stöðugleikatímamarki þann 25. febrúar 2001, allt til 15. nóvember 2001, eða mánuði eftir dagsetningu kröfubréfs til stefnda, Vátryggingafélags Íslands hf., þar sem allar forsendur hafi verið til staðar til að ganga frá uppgjöri í málinu. Í kröfugerð hafi verið tekið tillit til innborgunar bóta annars vegar frá Tryggingastofnun ríkisins þann 23. janúar 2002 að fjárhæð 1.065.556 krónur og hins vegar frá stefnda, Vátryggingafélagi Íslands h£, þann 8. mars 2002 að fjárhæð 1.645.306 krónur. Samtals að fjárhæð 2.710.862 krónur. Stefndu í málinu, að frátöldu hinu meðstefnda vátryggingafélagi, séu lögerfingjar eiganda bifreiðarinnar ZZ-006. Ástæða aðildar þeirra sé sú að eigandi bifreiðarinnar hafi látist í því slysi sem um ræðir og aðild lögerfingjanna því nauðsynleg. Um ábyrgð stefndu vísar stefnandi til 88., 90., 91, og 97. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. Um bótakröfurnar er vísað til skaðabótalaga nr. 50/1993, auk almennra ólögfestra reglna íslensks skaðabótaréttar. Um vaxtakröfuna vísar stefnandi sérstaklega til 16. gr. skbl. nr. 50/1993 og um dráttarvaxtakröfuna til l. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Um málskostnaðarkröfu sína vísar stefnandi til laga um meðferð einkamála nr. 90/1991, einkum 1. mgr. 130. gr. þeirra. Sýknukrafa stefndu er byggð á því að með þegar uppgerðum bótum sé stefnandi búinn að fá tjón sitt af völdum slyssins að fullu bætt samkvæmt skaðabótalögum nr. 50/1993 og eigi hún ekki rétt til frekari bóta úr hendi stefndu. Aðstæður stefnanda séu ekki að neinu leyti óvenjulegar. Það geti ekki talist óvenjulegt að ungmenni á þessum aldri sé í námi og tímabundið í hinum ýmsu störfum. Þegar stefnandi hafi slasast hafi hún verið á vinnumarkaði og hefði lokið stúdentsprófi. Hún hafi ekki verið iðnaðarmaður eða í iðnnámi er slysið varð né orðið það síðar. Það séu því engin skilyrði til þess í tilviki stefnanda að nota meðaltekjur iðnaðarmanna sem viðmiðunartekjur við útreikning bóta fyrir varanlega örorku. Þegar stefnandi slasaðist hafi hún ekki verið í námi heldur hefði hún lokið stúdentsprófi. Það sé almenn menntun án starfstengingar eða sérstakra starfsréttinda. Það gefi því ekki vísbendingu um framtíðartekjur ólíkt því sem gildi um starfsréttindanám þegar námslok séu fyrirsjáanleg, sbr. athugasemd í greinargerð með 6. gr. frumvarps sem varð að lögum nr. 37/1999. Þar segi að eðlilegt sé að miða tekjur námsmanna sem fyrirsjáanlega eru að ljúka starfsréttindanámi við það starf. Slíkt sé eðlilegt því þá hafa verið færðar nægilegar líkur fyrir hvert tjón þess slasaða er. Það liggi þá fyrir nægilegar forsendur sem nauðsynlegar séu þegar viðmiðunarlaun séu ákveðin. Það eigi því ekki við rök að styðjast þegar stefnandi haldi því fram að með því að beita 3. mgr. 7. gr. skbl. um stefnanda sé verið að gera stöðu námsmanna betri en þeirra sem nýlokið hafa námi án þess að hafa mótað framtíðartekjugrundvöll. Það sé einmitt sú vísbending um framtíðartekjugrundvöll sem fyrirsjáanlegum námslokum í tilteknu starfstengdu námi felist sem höfuðmáli skipti þegar tekjur tiltekinnar stéttar séu lagðar til grundvallar sem viðmiðunarlaun við ákvörðun fjárhagslegrar örorku. Það sé meginregla skaðabótalaga, sem dómstólar hafi staðfest, að bótauppgjör beri að miða við aðstæður tjónþola á slysdegi, en ekki ímyndaðar aðstæður hans í óvitaðri framtíð. Þegar þetta sé haft í huga sé slík óvissa tengd þeim þáttum sem geti verið hinu sérstaka mati 2. mgr. 7. gr. skbl. til grundvallar að á þeim verði ekki byggt þegar metin séu árslaun til grundvallar fjárhagslegri örorku stefnanda. Þsé er því ekki unnt að líta svo á að sýnt hafi verið fram á að annar mælikvarði, en sá sem stuðst var við í bótauppgjöri, sé réttari á líklegar framtíðartekjur tjónþola. Tekjusaga stefnanda fyrir slys sé stutt og því ekki unnt að miða við meðalatvinnutekjur hennar síðustu þrjú almanaksárin fyrir tjónsdag eins og l. mgr. 7. gr. skbl. geri ráð fyrir. Þar við bætist að laun hennar þann tíma sem hún hafi verið á vinnumarkaði séu almennt lág. Tekjur hennar árið 1999 samkvæmt skattframtali hafi verið 806.877 krónur. Tekjur ársins 2000 samkvæmt skattframtali hafi verið 534.269 krónur. Það sé því eðlilegt að styðjast við tekjuviðmið 3. mgr. 7. gr. skbl. Verði ekki á sýknukröfu fallist er varakrafa stefndu byggð á því að stefnukröfur beri í öllu falli að lækka verulega. Er þá miðað við að stefnandi kunni að geta bent á meðaltekjur starfsfólks í störfum sambærilegum þeim sem hún hefur starfað við er gefi hærri árslaun en lágmarkslaun 7. gr. skbl. Hins vegar hefur enn ekki verið sýnt fram á að önnur viðmiðun en lágmarkslaun 7. gr. skbl. sé réttari eins og aðstæðum stefnanda er háttað. NIÐURSTAÐA Í nokkrum dómum Hæstaréttar hefur reynt á skil milli 5.–7. gr. og 8. gr. skaðabótalaga, þegar líkt er ástatt með tjónþolum og hér er, eins og þessar greinar laganna voru áður en þeim var breytt með lögum nr. 37/1999. Eru hinir helstu í dómasafni réttarins 1998 bls. 1976, 2000 bls. 683 og 1658 auk dóma í málum nr. 160/2001, 19/2002, 51/2002 og 375/2002. Í fyrsttalda dóminum var um að ræða mann, sem kominn var langt í námi sínu þegar hann slasaðist. Af þeim sökum og öðrum, sem þar eru raktar, varð niðurstaðan sú að um uppgjör tjónsins skyldi farið eftir 5.–7. gr. skaðabótalaga. Í öllum hinum tilvikunum varð niðurstaðan á hinn bóginn sú að 8. gr. laganna var talin eiga við um bótarétt tjónþolanna og ekki fallist á að beita sérreglu 2. mgr. 7. gr. eins og stefnandi vill byggja á hér. Í flestum þessara mála voru aðilar ungir að árum og sammerkt þeim öllum var að þeir voru skammt á veg komnir í námi þegar tjónsatvikin urðu. Fram kemur í málinu, að stefnandi, sem fædd er árið 1979, lauk stúdentsprófi frá Menntaskólanum á Akureyri vorið 1999. Að því loknu hóf hún störf hjá ferðaskrifstofu Samvinnuferða-Landsýnar á Ísafirði og í byrjun árs 2000 hóf hún störf sem leiðsögumaður sem hún gegndi uns hún slasaðist 25. febrúar. Voru aðstæður hennar að miklu leyti sambærilegar þeim, sem voru fyrir hendi í framangreindum dómsmálum að hinu fyrsttalda undanskildu. Þegar litið er til þessara fordæma verður ekki komist hjá að fallast á með stefndu að við uppgjör á tjóni stefndu verði ekki byggt á reglu 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga heldur reglu 3. mgr. 7. gr. laganna eins og gert var af hálfu stefnda Vátryggingafélags Íslands hf. við uppgjör bóta. Samkvæmt framansögðu verður sýknukrafa stefndu tekin til greina. Rétt er að málskostnaður falli niður. Stefnandi fékk gjafsókn með bréfi dómsmálaráðuneytisins 8. nóvember 2002. Greiðist gjafsóknarkostnaður hennar úr ríkissjóði, þar með talin laun lögmanns hennar, Ólafs Arnar Svanssonar, hdl. sem þykja hæfilega ákveðin 350.000 krónur auk virðisauksaskatts 85.750 krónur eða samtals 435.750 krónur. Allan V. Magnússon héraðsdómari kvað upp dóminn. DÓMSORÐ Stefndu, Einar Vignir Einarsson, Eymar Einarsson, Kristján Einarsson, Viggó Jón Einarsson, Eyleifur Hafseinsson og Vátryggingafélagi Íslands hf., skulu sýknir af kröfum stefnanda, Urðar Skúladóttur. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda 435.750 krónur greiðist úr ríkissjóði.

Mál nr. 86/2000

Víxill Einkahlutafélag Umboð

S samþykkti þrjá víxla fyrir hönd einkahlutafélagsins D með því að rita sitt ofan í nafn félagsins. F höfðaði mál gegn S og vísaði til þess að samkvæmt 8. gr. víxillaga nr. 93/1933 yrði sá, sem eigi hefði umboð til að rita nafn sitt á víxil fyrir hönd annars manns, sjálfur skuldbundinn eftir víxlinum. Í málinu lá fyrir yfirlýsing framkvæmdastjóra og prókúruhafa D um að S hefði haft heimild til að skuldbinda félagið. Hvorki framkvæmdastjórinn né prókúruhafinn sátu þó í stjórn D. Þótti ekki sannað gegn andmælum F að S hefði réttilega verið veitt umboð til að skuldbinda D, sbr. 4. mgr. 44. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Var dómur héraðsdóms, þar sem S var dæmdur til að greiða víxlana, staðfestur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Arnljótur Björnsson og Gunnlaugur Claessen. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 3. mars 2000. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda, svo og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög kemur félagsstjórn fram út á við fyrir hönd félags og ritar firma þess. Hún getur þó veitt stjórnarmönnum, framkvæmdastjórum eða öðrum heimild til að rita firma félagsins svo framarlega sem öðruvísi er ekki ákveðið í samþykktum þess, sbr. 2. mgr. sömu greinar. Í málinu liggur fyrir yfirlýsing Geirs Hlöðvers Ericssonar, framkvæmdastjóra Dalshrauns 15 ehf., og Unnar Ölversdóttur, prókúruhafa sama félags, þar sem fram kemur að áfrýjandi hafi haft heimild til að skuldbinda félagið, meðal annars með því að rita á víxla fyrir þess hönd. Samkvæmt vottorði úr hlutafélagaskrá sat hvorki Geir né Unnur í stjórn félagsins. Verður því ekki fallist á að sannað sé gegn andmælum stefnda að áfrýjanda hafi réttilega verið veitt umboð til að skuldbinda félagið, sbr. 4. mgr. 44. gr. laga nr. 138/1994. Með þessari athugasemd verður héraðsdómur staðfestur með vísan til forsendna hans. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti, eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Sigurður Ólafsson, greiði stefnda, Ferskum afurðum ehf., 150.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 29. febrúar 2000. Mál þetta var höfðað með stefnu birtri 10. nóvember 1999 og dómtekið 25. þ.m. Stefnandi er sláturfélagið Ferskar afurðir ehf., kt. 670988-1479, Brekkugötu 4, Hvammstanga. Stefndi er Sigurður Ólafsson, kt. 260857-5099, Brekkuhjalla 1, Kópavogi. Stefnandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til greiðslu skuldar að upphæð 4.029.813 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 10. gr. sbr. 12. gr. laga nr. 25/1987, sbr. 5. gr. laga nr. 67/1989 af 1.206.584 krónum frá 15.3.1999 til 23.3.1999, af 2.282.341 krónu frá þeim degi til 15.4.1999 og af 4.029.813 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þess er krafist að dráttarvextir leggist við höfuðstól á 12 mánaða fresti til greiðsludags, fyrst 15.3.2000. Jafnframt er krafist málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi hans. Stefnandi kveður skuldina vera samkvæmt þremur víxlum. Þeir séu allir útgefnir í Reykjavík. Víxill, útg. 4.2.1999 að upphæð 1.206.584 krónur með gjalddaga 15.3.1999. Víxill, útg. 4.2.1999 að upphæð 1.075.757 krónur með gjalddaga 23.3.1999. Víxill, útg. 12.3.1999 að upphæð 1.747.472 krónur með gjalddaga 15.4.1999. Víxlarnir séu allir útgefnir af stefnanda en samþykktir af stefnda fyrir Dalshraun 15, ehf. Allir víxlarnir séu samþykktir til greiðslu í Landsbanka Íslands, Reykjavík. Lögmaður stefnanda sendi stefnda greiðsluáskorun vegna víxlanna 1. nóvember 1999. Mál þetta er höfðað á grundvelli víxillaga nr. 93/1993 og XVII. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefnandi byggir kröfu sína á hendur stefnda á þeirri málsástæðu að hann hafi samþykkt víxlana fyrir hönd Dalshrauns 15 ehf. án þess að hafa til þess umboð frá félaginu. Ofan í nafnið Dalshraun 15 ehf., sem stimplað sé á víxlana, sé skrifað „Sig. Ólafs.“ með skrifstöfum. Samkvæmt tilkynningum Dalshrauns 15 ehf. til hlutafélagaskrár sé prókúruhafi félagsins frá upphafi Unnur Ölversdóttir. Ekki verði því séð að stefndi hafi haft prókúruumboð og þar með umboð til þess að samþykkja umstefnda víxla fyrir Dalshraun 15 ehf. Stefnandi vísar til þess að samkvæmt 8. gr. víxillaga nr. 93/1933 verði sá, sem riti nafn sitt á víxil fyrir hönd annars manns en hafi eigi umboð til þess, skuldbundinn eftir víxlinum, enda öðlist hann, er hann hafi greitt víxilinn, sama rétt og hinn mundi hafa. Sama gildi um þann mann sem farið hafi út fyrir umboð sitt. Þá kveðst stefnandi byggja á því að samkvæmt XVII. kafla laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög, sbr. einkum 3. tl. 1. mgr. 122. gr. og 2. mgr. 123. gr., séu strangar reglur um skyldu til skráningar og hörð viðurlög við því séu skráningar ekki réttar. Aðrir en þeir, sem tilkynntir séu til hlutafélagaskrár með lögbundnum hætti, hafi ekki umboð félagsins til að skuldbinda það. Sýknukrafa stefnda byggist á því að máli þessu sé ranglega beint að honum, sbr. a – lið 1. mgr. 118. gr. og 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Hann sé varamaður í stjórn Dalshrauns 15 ehf. og hafi haft heimild til að skuldbinda félagið m.a. með útgáfu víxla og undirritun á ávísanir fyrir félagsins hönd frá áramótum 1997 – 1998. Á grundvelli umboðsins hafi hann ritað nafn sitt ofan í stimpil Dalshrauns 15 ehf. sem þrykkt hafi verið á þá víxla sem um ræðir í málinu. Með ritun sinni á víxlana hafi stefndi einungis verið að staðfesta samþykki félagsins við víxilskuldinni en ekki að skuldbinda sjálfan sig persónulega. Af hálfu stefnda er þeirri málsástæðu stefnanda hafnað að þar sem ekki hafi borist tilkynning frá Dalshrauni 15 ehf. til hlutafélagskrár um heimild hans til þess að skuldbinda félagið beri að dæma hann til greiðslu á dómkröfum stefnanda. Hvorki ákvæði laga nr. 138/1998 um einkahlutafélög né ákvæði II. kafla laga nr. 7/1936 banni stjórnendum einkahlutafélaga að fela starfsmanni sínum með umboði að staðfesta skuldbindingar félagsins með áritun sinni á viðskiptabréf, enda sé slíkt umboð á ábyrgð þess sem það veiti. Fyrir dóminum bar stefndi að hann hefði frá upphafi séð um fjármál Dalshrauns 15 ehf., haft prókúru fyrir tékkahefti fyrirtækisins og annast um innkaup ásamt framkvæmdastjóranum. Hann staðfesti áritanir sínar á umstefnda víxla sem hann kvað tengjast viðskiptum Dalshrauns 15 við stefnanda. Hann kvaðst margoft hafa greitt með víxlum, sem eins háttaði um og þá sem hér um ræðir, án þess að athugasemdir hefðu verið gerðar við það. Umstefndir víxlar liggja frammi og svara að öllu leyti til lýsingar stefnanda. Samkvæmt vottorði Hagstofu Íslands – hlutafélagaskrá - , dags. 12. nóvember 1999, er dagsetning samþykkta Dalshrauns 15 ehf. 27. júní 1997. Stjórn félagsins skipa samkvæmt fundi þann 27. júní 1997: Ottó Svanur Markússon formaður stjórnar, Sigurður Ólafsson (stefndi í máli þessu) meðstjórnandi og Unnur Ingibjörg Gísladóttir í varastjórn. Framkvæmdastjórn: Geir Hlöðver Ericsson. Prókúruumboð: Unnur Ölversdóttir. Á vottorðið er skráð svofelld athugasemd: „ . . . staðfestist hér með að skráning Dalshrauns 15 ehf. hefur haldist óbreytt frá því félagið var móttekið til skráningar þann 10. júlí 1997. Ekki verður séð af gögnum hlutafélagaskrár að Sigurður Ólafsson sé með eða hafi haft prókúruumboð fyrir félagið.“ Af hálfu stefnda var lögð fram yfirlýsing Geirs Ericssonar framkvæmdastjóra og Unnar Ölversdóttur prókúruhafa Dalshrauns 15 ehf., kt. 500797-2159, þar sem staðfest er að stefnandi, varamaður í stjórn félagsins „ hefur heimild til að skuldbinda fyrirtækið með því t.d. að gefa út víxla og undirrita ávísanir fyrir hönd félagsins. Þessi heimild Sigurðar hefur verið til staðar allt frá áramótum 1997/98.“ Þau Geir Hlöðver Einarsson og Unnur Ölversdóttir staðfestu framangreinda yfirlýsingu fyrir dóminum. Vitnið Geir Hlöðver Ericsson kvaðst hafa verið framkvæmdastjóri Dalshrauns 15 ehf. en fyrirtækið væri hætt starfsemi. Hann kvað stefnda hafa séð um allar fjárreiður og greiðslur félagsins og Unnur Ölversdóttir starfað sem fulltrúi hans. Vitnið Unnur Ölversdóttir kvaðst hafa starfað sem bókari Dalshrauns 15 ehf. Stefndi hafi séð um öll fjármál fyrirtækisins og aldrei hafi komið fram efasemdir um heimild hans. Að því virtu að annar en stefndi var skráður prókúruhafi Dalshrauns 15 ehf. hefur hann eigi fært fram fullnægjandi sönnur að því að hann hafi haft umboð til að samþykkja fyrir hönd félagsins þá víxla sem í málinu greinir. Hann er því sjálfur skuldbundinn sem samþykkjandi víxlanna samkvæmt 8. gr. víxillaga nr. 93/1993. Samkvæmt þessu ber að dæma stefnda til að greiða stefnanda 4.029.813 krónur ásamt vöxtum eins og greinir í dómsorði og málskostnaði sem er ákveðinn 325.000 krónur. Mál þetta dæmir Sigurður Hallur Stefánsson héraðsdómari. D ó m s o r ð: Stefndi, Sigurður Ólafsson, greiði stefnanda, Ferskum afurðum ehf., 4.029.813 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af 1.206.584 krónum frá 15. mars 1999 til 23. s.m., en af 2.282.341 krónu frá þeim degi til 15. apríl 1999, en af 4.029.813 krónum frá þeim degi til greiðsludags.

Mál nr. 41/2009

Ráðningarsamningur Uppsögn Riftun

S starfaði sem framkvæmdastjóri K ehf. Í málinu krafði hún félagið um laun í 6 mánaða uppsagnarfresti samkvæmt ráðningarsamningi. Byggði S á því í málinu að með því að verulegar breytingar hefðu verið gerðar á starfi hennar hefði félagið í raun einhliða rift starfssamningi hennar og framkvæmdastjórastaða hennar verið lögð niður. K ehf. hélt því hins vegar fram að S hefði látið af störfum af sjálfsdáðum og ætti því ekki rétt á launum í uppsagnarfresti. Talið var að breytingar á starfi S hefðu verið framkvæmdar með fulltingi hennar en ekki yrði séð að hún hefði mótmælt þeim sérstaklega fyrr en rétt áður en hún lét af störfum. Var K ehf. sýknað af kröfu S.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson og Hjördís Hákonardóttir og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 23. janúar 2009. Hún krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 6.445.574 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 af 687.822 krónum frá 31. janúar til 28. febrúar 2007, af 1.510.358 krónum frá þeim degi til 31. mars sama ár, af 2.332.894 krónum frá þeim degi til 30. apríl sama ár, af 3.155.430 krónum frá þeim degi til 31. maí sama ár, af 3.977.966 krónum frá þeim degi til 30. júní sama ár, af 4.800.502 krónum frá þeim degi til 31. júlí sama ár, af 5.623.038 krónum frá þeim degi til 31. ágúst sama ár, en af 6.445.574 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjandi verður dæmd til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Einn dómari, Hjördís Hákonardóttir, tekur fram að hún telji rétt að fella niður málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur er óraskaður. Áfrýjandi, Svava Liv Edgarsdóttir, greiði stefnda, Kornaxi ehf., 300.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 28. október 2008. I. Mál þetta er höfðað með stefnu birtri 5. mars 2008 og dómtekið 7. október 2008. Stefnandi er Svava Liv Edgarsdóttir, Þingholtsbraut 76, Kópavogi. Stefndi er Kornax ehf., Korngörðum 5, Reykjavík. Endanlegar dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 6.445.574 krónur, með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, af 687.822 krónum frá 31. janúar 2007 til 28. febrúar 2007, en af 1.510.358 krónum, frá þeim degi til 31. mars 2007, en af 2.332.894 krónum frá þeim degi til 30. apríl 2007, en af 3.155.430 krónum frá þeim degi til 31. maí 2007, en af 3.977.966 krónum frá þeim degi til 30. júní 2007, en af 4.800.502 krónum frá þeim degi til 31. júlí 2007, en af 5.623.038 krónum frá þeim degi til 31. ágúst 2007, en af 6.445.574 krónum frá þeim degi til greiðsludags, auk málskostnaðar að mati dómsins. Stefndi krefst aðallega sýknu af öllum kröfum stefnanda. Þá er krafist máls­kostn­aðar. Til vara krefst stefndi verulegrar lækkunar á kröfum stefnanda og að máls­kostnaður verði felldur niður. II. Málsatvik eru að talsverðu leyti umdeild. Stefnandi lýsir málsatvikum þannig að hún sem matvælafræðingur hafi verið ráðinn framkvæmdastjóri stefnda 15. nóv­ember 2003 en hið stefnda félag, sem tók til starfa árið 1987, flytji inn korn til mölunar frá Evrópu og Ameríku og hafi um árabil séð stærsta hluta bakaraiðnaðarins á Íslandi fyrir hráefni en selji einnig hveiti og rúgmjöl á neytendamarkað. Hlutafé stefnanda sé 30.000.000 króna. Við ráðningu stefnanda hafi stefndi verið í eigu nokkurra aðila og haft með höndum sjálfstæða starfsemi að Korngörðum 11, Reykja­vík. Undir stefnanda hafi heyrt tólf starfsmenn og stefnandi borið ábyrgð gagnvart stjórn með venjulegum hætti. Í ársbyrjun 2006 hafi Geri ehf. eignast 62,5% alls hlutafjár í Kornaxi ehf. en fyrir hafi systurfélag þess Mjólkurfélag Reykjavíkur hf. átt 37,5% hlutafjárins. Allt hlutafé í Kornaxi ehf. hafi þar með verið komið á eina hendi og hafi Kristinn Björnsson, Pétur Gylfi Kristinsson og Þórir Haraldsson verið kjörnir í nýja stjórn á hluthafafundi 13. janúar 2006. Hafi Þórir Haraldsson komið fram fyrir hönd stjórnarinnar. Hafi Þórir átt fund með stefnanda og tjáði henni á fundinum að í kjölfar yfirtökunnar stæði ekki til að breyta hennar högum og stefnandi myndi því áfram gegna störfum framkvæmdastjóra stefnda. Rétt fyrir páska 2006 hafi stefndi flutt skrifstofur sínar frá Korngörðum 11 í húsnæði Mjólkurfélag Reykjavíkur hf. að Korngörðum 5. Stefnandi hafi fengið þar til afnota bráðabirgðaaðstöðu í stórum fundarsal þar sem fyrir hafi verið tveir starfsmenn með aðstöðu en stefnandi fullyrði að Þórir hafi fullvissað hana um að gera ætti tvær skrifstofur úr rýminu. Sú framkvæmd hafi dregist á langinn og Þórir borið fyrir sig að smiðirnir væru önnum kafnir. Stefnandi hafi boðist til þess að útvega smiði til verksins en Þórir hafnað því. Stefnandi hafi ítrekað kvartaði yfir aðstöðu við Þóri og jafnframt verið í stöðugu sambandi við þá iðnaðarmenn sem Þórir hafi ráðið til verksins. Í lok maímánaðar 2006 hafi stefnandi átt fund með Þóri vegna sinna mála þar sem Þórir hafi fullvissaði hana um að erfileikar samfara flutningum yrðu brátt að baki. Sumarið hafi því liðið án þess að lágmarksvinnuaðstöðu yrði komið upp. Með haustinu 2006 hafi stefnandi orðið þess áskynja að loforð Þóris um óbreytt starf hennar sem framkvæmdarstjóra stefnda hafi reynst orðin tóm. Hún hafi í reynd verið svipt framkvæmdarstjórastöðunni með því að henni hafi verið gert að leita samþykkis Þóris fyrir venjulegum daglegum ákvörðunum, hún hafi þurft að lúta afskiptum hans og annarra starfsmanna Mjólkurfélags Reykjavíkur hf. um hvaðeina, einkum fjármálastjóra og sölu- og markaðstjóra, hún hafi verið svipt mannaforráðum í fyrirtækinu að öllu verulegu og Þórir gert kröfu til að við endurnýjun bifreiðar, sem hún hafi haft til afnota, myndi hann verða af mun ódýrari gerð en sá gamli. Í lok nóvember 2006 hafi stefnandi því gengið aftur á fund Þóris í því augnamiði að semja við hann um hugsanleg starfslok. Aftur hafi þau fundað um málið 2. desember 2006 en án þess að komast að niðurstöðu enda hafi Þórir talið sig þurfa að ræða málið við aðra eigendur félagsins. Stefnandi hafi hins vegar engin svör fengið frá Þóri á jólaföstunni og ekki átt fund með honum aftur fyrr en 29. desember 2006. Þórir hafi þá ekkert nýtt haft fram að færa enda hafi hann staðhæft að hann hafi auglýst eftir nýjum starfsmanni og að umsóknarfrestur rynni út 2. janúar 2007. Fyrsta vika janúar­mánaðar 2007 hafi liðið án þess að Þórir hafi komið að máli við stefnanda og hún því sinnt störfum sínum áfram. Föstudagsmorguninn 5. janúar 2007 hafi stefnandi fyrir­hugað að skrifa undir mikilvægan viðskiptasamning en þá borið svo við að fjármála­stjóri Mjólkurfélags Reykjavíkur hf. hafi krafist þess að fá að fylgja henni og við undirritun samningsins hrifsað til sín samninginn og undirritað hann sjálfur. Eftir hádegið hafi stefnandi rætt enn og aftur árangurslaust við Þóri um sín mál. Stefnandi hafi tekið sér frí frá störfum og falið Árna Ármanni Árnasyni héraðsdómslögmanni að freista þess að ná samkomulagi við stjórnarformann Kornax hf., Kristin Björnsson, um ásættanleg starfslok en lögmaðurinn hafi bæði þekkt stefn­anda og Kristinn ágætlega. Árni Ármann hafi ritað drög að starfslokasamningi, án þess að þar hafi farið sérstakt tilboð frá stefnanda til stefnda um starfslok. Þar hafi verið lagt til að stefnandi myndi láta af störfum hjá Kornax ehf. 15. janúar 2007, að hún fengi laun í þrjá mánuði og myndi aðstoða við að koma nýjum starfsmanni inn í hin ýmsu verkefni. Stefnandi hafi hins vegar engin viðbrögð fengið við uppkasti Árna Ármanns, hvorki frá Þóri né stjórnarformanninum. Stefnanda hafi óformlega verið tilkynnt af fjármálastjóra Mjólkurfélags Reykjavíkur hf. að stefndi liti svo á að stefnandi hafi látið af störfum og að henni yrði einungis greitt samkvæmt tímagjaldi fyrir að setja nýja menn inn í störf sín. Stefnandi hafi sent stjórn stefnda bréf 20. febrúar 2007 þar sem því hafi verið lýst að stefnandi teldi sig enn vera framkvæmdarstjóra félagsin enda hafi hún enn verið skráð sem slíkur hjá Hlutafélagskrá og borið ábyrgð samkvæmt því, auk þess sem ráðningarsamningi við hana hafi ekki verið slitið fyrir uppsögn samkvæmt 11. gr. hans. Þá hafi stefnda ennfremur verið tilkynnt að stefnandi rifti ráðningarsamningnum á grundvelli verulegra vanefnda af hálfu stefnda þar sem hann hafi í reynd slitið honum með framangreindri háttsemi Þóris Haraldssonar og að hún léti þar með af störfum fyrir félagið. Loks hafi því verið lýst að stefnandi teldi sig, samkvæmt almennum reglum vinnuréttar, eiga rétt á launagreiðslum í uppsagnarfresti eða til loka ágústmánaðar 2007, auk orlofsgreiðslna og greiðslna fyrir umsamin hlunnindi. Lög­maður stefnda hafi hafnað öllum kröfum stefnanda með bréfi til lögmanns stefnda 1. mars 2007. Stefnanda hafi því verið nauðsynlegt að höfða mál þetta á hendur stefnanda. Stefnandi leit svo á að kynferði hennar hafi ráðið því að hún hafi í reynd verið svipt framkvæmdarstjórastarfi hjá stefnda. Hafi hún með kæru dagsettri 9. ágúst 2007 kært háttsemi stefnda til kærunefndar jafnréttismála samkvæmt 4. gr. laga nr. 96/2000 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla til þess m.a. að geta krafið stefnda um miskabætur samkvæmt heimildum 28. gr. sömu laga. Laut kæra stefnanda að því að stefndi hafi brotið gegn ákvæðum laganna við leggja í reynd niður framkvæmda­stjórastöðu hennar og við það að gefa henni ekki kost á að gera við hana sérstakan starfslokasamning í tengslum við óskir hennar um að láta af störfum. Með áliti kærunefndar hinn 29. janúar 2008 í máli nr. 9/2007 komst nefndin hins vegar að þeirri niðurstöðu stefndi hefði ekki brotið gegn ákvæðum laganna. Stefndi lýsir málsatvikum þannig að stefnandi hafi verið framkvæmdarstjóri stefnda þar til hún hafi hætti störfum að eigin ósk í árslok 2006. Stefnanda hafi hvorki verið sagt upp störfum né hafi þær breytingar sem gerðar hafi verið á starfi stefnanda eða starfsaðstæðum orsakað það að forsendur fyrir ráðningu hennar hafi brostið. Mjólkurfélag Reykjavíkur hf. hafi frá upphafi verið meðal eiganda Kornax ehf. og sameigendur þess verið danski hveitiframleiðandinn Valsemöllen og Fóðurblandan hf., aðalsamkeppnisaðili Mjólkurfélags Reykjavíkur hf. Samkeppnisyfirvöld hafi látið í ljós að þeim þætti óþægilegt frá sjónarmiði samkeppni hversu víðtækt samstarf væri með þessum tveimur stærstu seljendum kornvöru hér á landi. Félögin hafi tekið þessar ábendingar alvarlega og svo farið að Mjólkurfélag Reykjavíkur hf. hafi keypti alla hluti í Kornax ehf. og þau viðskipti orðið virk þann 31. desember 2005. Eftir kaupin hafi verið rætt um hvort ekki yrði möguleiki að samnýta krafta í ýmsum þáttum stoð­þjónustu s.s. við bókhald, launaútreikning og þess háttar. Jafnframt hafi blasað við að samstæðan hlyti að stýra fjármálum þannig að sem best kjör fengjust hjá lána­stofnunum. Allt hafi þetta verið breytingar sem stefnandi hafi stutt enda miðað að því að gefa stefnanda aukið svigrúm til að sinna uppbyggingu félagsins. Í samræmi við þetta hafi skrifstofuhaldi stefnda verið breytt í marsmánuði 2006 og stefnandi þá flutt starfsaðstöðu sína í húsakynni Mjólkurfélags Reykjavíkur hf. Stefnandi hafi haft með höndum framkvæmdastjórn félagsins með sama hætti og verið hafi og hluti af rekstrarverkefnum verið unnin eftir hennar fyrirsögn af starfsmönnum móðurfélagsins. Á þessum sama tíma hafi verið unnið að endurbótum á húsakynnum móðurfélagsins til að gera aðstæður starfmanna betri og nútímalegri en verið hafi. Skortur á iðnaðarmönnum hafi valdið því að framkvæmdir hafi dregist umfram það sem að hafi verið stefnt. Þær tafir og sú truflun sem framkvæmdirnar hafi haft í för með sér hafi ekki komið harðar niður á stefnanda en öðrum starfsmönnum stefnda eða móðurfélagi þess. Framkvæmdum hafi verið lokið áður en stefnandi hafi sagt starfi sínu lausu síðla í nóvember 2006. Stefnandi hafi fyrst fært í tal við fulltrúa stjórnar stefnda síðla hausts 2005 að hún vildi vegna heimilisaðstæðna annað tveggja minnka við sig vinnu eða hætta alveg. Úr því hafi ekki orðið þar sem hún hafi notið stuðnings eiganda félagsins til að halda starfi sínu áfram og áðurgreindar breytingar í stoðþjónustu verið til þess fallnar að létta henni starfið. Það hafi síðan verið síðla í nóvember 2006 að stefnandi hafi komið að máli við Þóri Haraldsson framkvæmdarstjóra Mjólkurfélags Reykjavíkur hf., sem hafi verið megintengiliður við stjórn félagsins og greint frá því að stefnandi vildi hætta störfum. Hafi stefnandi óskað þess að fá að hætta sem fyrst og helst ekki síðar en um áramótin 2006 til 2007. Þessum óskum hafi verið tekið af skilningi og það verið staðfest á fundi Þóris og stefnanda 1. desember 2006 að stefnandi myndi formlega hætta um áramót en aðstoða eftir það við frágang mála. Í framhaldi af þessum fundi hafi stefnandi boðað starfsmenn Kornax ehf. til fundar þann 4. desember 2006 og greint frá því að hún hafi sagt upp störfum og að fallist hafi verið á þá ósk hennar að hún fengi að hætta um áramótin. Stefnandi hafi jafnframt greint frá því að ástæða uppsagnar væru heimilisaðstæður. Stefnandi hafi farið í nokkurra daga frí þann 7. desember 2006. Þá hafi stefnandi verið frá vinnu frá 21. desember 2006 vegna veikinda og hátíðanna til 29. desember 2006 er hún hafi komið til fundar við Þóri og ámálgaði þá í fyrsta sinn hvort hún ætti ekki að fá ,,starfslokasamning”. Þessi ósk hafi komið félaginu á óvart þar sem stefnandi hafi sjálf sagt upp starfi sínu og fengið sig lausa með skemmri fyrirvara en samningurinn áskildi. Hinsvegar hafi verið óskað eftir að stefnandi myndi aðstoða við að koma verkefnum í farveg eftir áramótin. Stefnandi hafi mætt á starfsstöð stefnda 2. janúar 2007 og verið miðað við að hún ynni næstu daga að því að koma málum þannig fyrir að aðrir starfsmenn gætu tekið við þar sem stefnandi hyrfi frá. Hafi verið ætlunin að fara yfir stöðu mála að morgni föstudagsins 5. janúar 2007, en þá hafi stefnandi talið sig þurfa að undirbúa frágang á mikilvægum viðskiptasamningi sem beðið hafi undirritunar. Mánudaginn 8. janúar 2007 hafi stefnandi sent fulltrúa stjórnar stefnda, Þóri Haraldssyni, tölvuskeyti þar sem hún hafi sagst vera í fríi og bíða þess að útnefndur yrði sérstakur ábyrgðarmaður til að sinna verkefnum sínum. Þessu hafi verið svarað sama dag og staðfest að stefnandi hafi að eigin ósk látið af störfum um áramót. Miðað hafi verið við að stefnandi gengi frá ófrágengum málum og fengi greitt samkvæmt viðveru. Hafi verið stungið upp á því að stefnandi kæmi á stjórnendafund daginn eftir en hún ekki komið. Þann 16. janúar 2007 hafi stefnandi boðað í tölvuskeyti til fjármálastjóra Mjólkurfélags Reykjavíkur hf. að hún hygðist koma til vinnu daginn eftir til að setja hann inn í eitthvað af sínum verkefnum. Því hafi verið vel tekið og áréttað að hún fengi þessa vinnu greidda um þá komandi mánaðarmót. Morguninn eftir hafi stefnandi tilkynnt fjármálastjóranum um ótímabundna frestun fundarins og hafi sá frestur ekki verið rofinn. Stefnandi hafi ekki komið á starfsstöð stefnda eftir 5. janúar 2007 og um áramótin hafi stefnandi skilað bifreið þeirri sem hún hafi haft til afnota s.s. eðlilegt hafi verið miðað við starfslok hennar á þeim tímamótum. Við aðalmeðferð málsins gaf stefnandi sjálf skýrslu, sem og Kristinn Björns­son og Þórir Haraldsson fyrirsvarsmenn stefnda. Þá gaf vitnaskýrslu Snorri Gissurarson fjármálastjóri stefnda og Bjartur Logi Finnsson en Bjartur Logi starfaði sem söluráðgjafi hjá stefnda. Einnig gaf skýrslu Óli Örn Tryggvason en Óli Örn vann við bókhald, Helgi Hannesson bifreiðastjóri hjá stefnda, Valgerður Guðrún Halldórsdóttir auglýsingastjóri, Bergþóra Þorkelsdóttir sölu- og markaðsstjóri og loks Kristín Þorsteinsdóttir, en Kristín vann við bókhald hjá stefnda. III. Stefnandi byggir á því að hún eigi rétt til fullra launa frá stefnda í 6 mánaða uppsagnafresti samkvæmt 11. gr. starfssamnings aðila vegna mánaðanna mars, apríl, maí, júní, júlí og ágúst 2007. Á því sé byggt að stefnanda hafi verið rétt að líta svo á að stefndi hafi einhliða rift starfssamningnum með því að leggja niður framkvæmda­stjórastöðu hennar. Stefndi hafi þannig í reynd gert henni að láta af sjálfstæðu fram­kvæmdastjórastarfi og gert henni að taka við ósambærilegri stöðu hjá samsteypu stefnda og Mjólkurfélags Reykjavíkur hf. Um einhliða, allverulega og niðurlægjandi breytingu á starfssviði stefnanda hafi verið að ræða sem henni hafi verið rétt að líta á sem fyrirvaralausa uppsögn. Stefnandi hafi því mátt neita að undirgangast þessar breytingar á starfinu og því ekki verið skylt að vinna í uppsagnarfresti. Til þess að geta knúið fram breytingu á starfssviði stefnanda úr sjálfstæðu framkvæmdastjórastarfi í undirmannsstöðu hjá samsteypu stefnda og Mjólkurfélags Reykjavíkur hf., án samráðs við stefnanda eða samþykkis, hafi stefndi því fyrst orðið að segja upp gildandi starfssamningi og virða þá sjálfstæði hennar sem framkvæmda­stjóra félagsins út uppsagnarfrestinn eða sætta sig ella við að henni yrði ekki skylt að vinna hann ef stefndi hafi viljað breyta starfssviðinu strax. Stefndi hafi hins vegar kosið að reyna að þvinga stefnanda til þess að sætta sig við þessar breytingar eða að þvinga hana sjálfa til að segja ella upp starfssamningnum, að því er virðist í þeirri villu, að þar með yrði hún skyldug til að vinna fullan uppsagnarfrestinn. Á því sé byggt að framkvæmdastjórastaða sú sem stefnandi hafi verið ráðin til að gegna með starfssamningi aðila dagsettum 15. nóvember 2003 hafi í reynd verið lögð niður. Í eðli sínu skipti þá ekki máli hvor aðila hafi haft frumkvæði að ráðningarslitum varðandi rétt stefnanda til launa í uppsagnarfresti fyrst hún hafi kosið við þessar aðstæður að láta af störfum. Stefnandi hafi átt rétt til launanna hvort sem hún hefði unnið í uppsagnarfrestinum eða ekki. Stefnandi vísi nánar til eftirtalinna staðreynda sem hver og ein og sameiginlega geti ekki leitt til annarrar niðurstöðu en að telja að slíkar breytingar hafi verið gerðar á starfssviði hennar frá því sem fyrir sé mælt 12. gr. starfssamningsins og leiði af almennum reglum laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög, að þær jafngildi uppsögn stefnanda: 1. Stefnanda hafi verið gert að leita samþykkis Þóris Haraldssonar fyrir venjulegum daglegum ákvörðunum, 2. Stefnandi hafi þurft að lúta afskiptum Þóris Haraldssonar og annarra starfsmanna Mjólkurfélags Reykjavíkur hf. um hvaðeina í rekstri stefnda, einkum fjármálastjóra og sölu- og markaðsstjóra, 3. Stefnandi hafi verið svipt mannaforráðum hjá stefnda að öllu verulegu og 4. Þórir Haraldsson hafi gert kröfu til að við endurnýjun bifreiðar sem stefnandi hafi haft til afnota myndi hann verða af mun ódýrari gerð en sá gamli. Samkvæmt 1. mgr. 11. gr. starfsamningsins skyldi uppsögn vera skrifleg. Upp­sögnin skyldi miðast við mánaðarlok og vera með 6 mánaða fyrirvara. Stefndi hafi engri skriflegri uppsögn beint til stefnanda heldur hafi það komið í hlut stefnanda að senda skriflega tilkynningu til stefnda um niðurfellingu starfsskyldna sinna með bréfi lögmanns dagsettu 20. febrúar 2007. Stefnandi eigi því rétt til launa fyrir 6 næstu mánuði í samræmi við samningsbundinn uppsagnarfrest. Þá eigi stefnandi rétt til greiðslna fyrir umsamin bifreiðahlunnindi, fyrir orlof, orlofs­- og desemberuppbót svo sem nánar verði rakið. Vegna þessa skýra samningsákvæðis um að uppsögn skuli vera skrifleg komi ekki til greina að miða við að raunverulega hafi starfslok verið ákveðin á einhverju fyrra tímamarki og beiðni stefnanda um að gera sérstakan samning við stefnda um starfslok verði ekki jafnað til skriflegrar uppsagnar hennar. Þá verði að telja að stefnandi hafi ekki glatað neinum réttindum í þessu sambandi fyrir tómlæti þegar samskipti hennar og Þóris Haraldssonar séu virt heildstætt. Í því sambandi sé einnig til þess að líta að stefnandi hafi verið skráð framkvæmdastjóri stefnda hjá fyrirtækjaskrá og hafi ekki verið tilkynnt til skrárinnar af hálfu stefnda að hún hafi látið af þeim störfum fyrr en 27. mars 2007. Í ljósi þeirrar ábyrgðar sem hvíli á skráðum framkvæmdastjóra komi ekki annað til greina en að telja að uppsagnarfrestur hafi tekið að líða frá og með upphafi marsmánaðar 2007 í samræmi við kröfur stefnanda. Þá sé vísað til þess að eftir starfslok stefnanda hafi ekki verið ráðinn sérstakur framkvæmdastjóri fyrir stefnda heldur hafi Þórir Haraldsson framkvæmdastjóri Mjólkurfélags Reykjavíkur hf. nú einnig tekið að sér framkvæmdastjórastörf fyrir stefnda, sbr. tilkynningu stefnda til fyrirtækjaskrár þar að lútandi og skráningu á heimasíðu og sé það í samræmi við þá staðreynd að staða stefnanda hafi í reynd verið lögð niður. Stefnandi sundurliði dómkröfur sínar með eftirfarandi hætti. Stefnandi geri kröfu á hendur stefnda til greiðslu eftirstöðva launa fyrir janúarmánuð 2007, laun fyrir febrúarmánuð 2007 og laun í uppsagnarfresti vegna mánaðanna mars, apríl, maí, júní, júlí og ágúst 2007, auk orlofs, orlofsuppbótar, desemberuppbótar og reiknaðra bif­reiða­hlunninda. Samkvæmt 5. gr. starfssamnings aðila hafi umsamin mánaðarlaun stefnanda verið 480.000 krónur fyrri hvern mánuð og skyldi greiða þau eftir à. Föst laun stefnanda hafi átt að endurskoða í upphafi hvers árs og taka breytingum með hliðsjón af hæsta kauptaxta Verslunarmannafélags Reykjavíkur hverju sinni. Samkvæmt launaseðlum stefnanda frá stefnda hafi mánaðarlaun hennar numið 575.925 krónum í lok ársins 2006. Laun hennar hafi átt að hækkað um 2,9% um þau áramót eins og kjarasamningar segðu til um eða upp í 592.627 krónur og beri launaseðill fyrir janúarmánuð 2007 með sér þá fjárhæð sem mánaðarlaun og miði stefnandi launa­kröfur sína við það. Stefnandi geri ennfremur kröfu til þess að til viðbótar launum verði stefnda gert að greiða sér orlof á launagreiðslur sem stefnandi miði við að eigi að nema 10,64% launa með því að hún hafi átt rétt á 25 orlofsdögum árlega. Stefnandi geri því kröfu um að stefndi greiði sér orlof fyrir hvern mánuð að fjárhæð 63.056 krónur (592.627 krónur x 10,64%). Þá beri stefndu að greiða stefnanda mánaðarlega 9% mótframlag í lífeyrissjóð 53.336 krónur. Stefnandi hafi samkvæmt 6. gr. samnings aðila haft bifreið af gerðinni Toyota Land Cruiser til frjálsra afnota frá stefnda. Reiknuð hlunnindi vegna bifreiðarinnar hafi verið 108.117 krónur á mánuði fram til júní 2006 en lækkað niður í 58.625 krónur eftir það vegna aldurs bifreiðarinnar. Um áramótin 2006/2007 hafi stefnandi hætt að nota bifreiðina en geri kröfu til þess að stefnda verði gert að greiða sér andvirði reiknaðra hlunninda af sambærilegri bifreið fyrir tímabilið frá 1. janúar 2007 út uppsagnarfrest eða til 31. ágúst 2007, samtals mánaðarlega að fjárhæð 108.117 krónur. Vísi stefnandi til 11. gr. starfssamningsins um að hún eigi að halda fullum launum í uppsagnarfresti. Loks geri stefnandi kröfu til að stefndi greiði sér fyrir hvern mánuð hlutdeild í orlofsuppbót 1/12 af 17.400 krónum eða 1.450 krónur og hlutdeild í desemberuppbót fyrir hvern mánuð 1/12 af 47.400 krónum eða 3.950 krónur. Vísað sé til kjarasamnings Verslunarmannafélags Reykja­víkur og viðsemjenda til stuðnings launakröfum. Launakrafa stefnanda sundurliðist nánar þannig fyrir hvern mánuð að grunn­laun séu 592.627 krónur, orlof sé 63.056 krónur, lífeyrissjóðsframlag sé 53.336 krónur og bifreiðahlunnindagreiðsla sé 108.117 krónur, hlutdeild í orlofsuppbót 1.450 krónur og hlutdeild í desemberuppbót 3.950 krónur, samtals 822.536 krónur fyrir hvern mánuð. Stefndi hafi greitt stefnanda 124.580 krónur í laun fyrir janúarmánuð 2007 og reikni stefnandi einnig með að hann hafi greitt 9% af 112.599 krónum í lífeyrissjóð sem framlag sitt vegna þess mánaðar, eða 10.134 krónur og lækki stefnandi því kröfu vegna janúarmánaðar 2007 um 134.714 krónur (124.580 krónur + 10.134 krónur), þannig að hún verður að fjárhæð 687.822 krónur. Gjalddagi launa sé síðasti dagur viðkomandi mánaðar. Heildarlaunagreiðslu­krafa stefnanda sé því fyrir janúarmánuð 2007 687.822 krónur en fyrir febrúar til ágúst 2007, 822.536 krónur x 7 eða 5.757.752 krónur, samtals 6.445.574 krónur. IV. Stefndi byggir á því að kröfugerð stefnanda sé nú á því byggð að stefndi hafi einhliða rift starfssamningi með því að leggja niður framkvæmdastjórastöðu hennar. Þessari meginmálsástæðu stefnanda sé eindregið mótmælt og það af ýmsum ástæðum. Í fyrsta lagi liggi fyrir að stefnandi hafi sjálf sagt upp starfi og farið fram á að fá að hætta um næstu mánaðarmót þar eftir. Stefnandi hafi borið því við að persónulegar ástæður lægju þessu til grundvallar; en hún þyrfti að gefa börnum sínum meiri tíma. Á þessi tilmæli hafi verið fallist og hún leyst frá störfum frá 1. janúar 2007 að telja, þá þannig að hún myndi aðstoða við yfirfærslu verkefna á næstu vikum þaðan í frá. Stefnandi hafi sjálf boðað starfsmenn sína til fundar þann 4. desember 2006 og greint þar frá þessum breytingum og ástæðum þeirra, sbr. fskj. með dskj. 21. Stefnandi hafi aldrei skilyrt uppsögn sína með þeim hætti að hún áskyldi sér laun eftir starfslok. Það hafi fyrst verið í lok desember 2006 að sú hugsun hafi fæðst með stefnanda að henni bæri svonefndur ,,starfslokasamningur“ sem gæti fært henni greiðslur mánuðum saman án þess að þurfa að láta vinnuframlag koma á móti. Stefn­anda hafi aldrei verið gefið tilefni til að ætla að hún fengi notið slíkra kjara við starfslok og fái stefnandi því ekki á því byggt. Þaðan af síður fái stefnandi á því byggt að venja sé fyrir því að þá framkvæmdastjóri félags láti af störfum beri honum að halda starfskjörum út uppsagnarfrest, hvort sem hann segi upp störfum eða honum hafi verið gert að hætta og vinnuframlag hans afþakkað. Mótmæli stefndi því að nokkur réttarregla, skráð eða óskráð, leggi þá skyldu á hann að greiða stefnanda laun eftir starfslok sem komin hafi verið til að hennar eigin ósk. Stefndi mótmæli því einnig harðlega að stefnandi hafi mátt telja sig vera í starfi framkvæmdastjóra stefnda allt til 20. febrúar 2007 þegar lögmaður hennar riti fyrsta kröfubréf sitt og tilkynni að stefnandi hafi verið í starfi fram til þess tíma. Fullyrðingin sé efnislega röng og í andstöðu við þá staðreynd að stefnandi hafi sjálf óskað eftir starfslokum og tilkynnt starfsmönnum sínum að þau yrðu um áramót s.s. fyrr greini. Framferði stefnanda sjálfs eftir áramótin hafi borið þess enda glöggt vitni að hún hafi talið sig ekki starfandi framkvæmdastjóra stefnanda, s.s. rakið sé í málavaxtalýsingu. Hafi stefnandi enda ekki komið til starfa eftir að hún hafi komið að frágangi nokkurra verkefna 5. janúar 2007. Sjáist af því hversu fráleit fullyrðing hennar sé um að hún hafi áfram verið starfandi framkvæmdastjóri í nær tvo mánuði eftir þann tíma. Það því fremur að henni hafi ítrekað verið synjað um það að fá haldið launum án þess að sinna jafnframt starfsskyldum sínum. Stefndi hafi athugasemdalaust tekið við launauppgjöri fyrir janúarmánuð 2007 þar sem greitt hafi verið fyrir uppsafnað orlof um áramót, s.s, skylt sé við starfslok. Þá hafi stefnandi fengið greitt fyrir þá fjóra daga í janúarmánuði 2007 sem hún hafi komið til vinnu til frágangs verkefna, s.s. um hafi verið samið. Hafi launaseðillinn borið glöggt með sér að stefndi hafi litið svo á að um lokauppgjör væri að ræða. Þá hafi stefnanda heldur ekki getað dulist af orðsendingu framkvæmdastjóra Mjólkur­félags Reykjavíkur hf. og stjórnarmanns stefnda á dskj. 27 að hann hafi litið svo á að stefnandi hafi látið af starfi framkvæmdastjóra stefnda að eigin ósk þann 31. desember 2006. Stefnandi hafi engum mótmælum hreyft við þessari orðsendingu, né fullyrðingu um samkomulag um að hún fengi greidd tímalaun fyrir frágangsvinnu eftir áramótin. Sama endurtaki sig í skeytasendingum milli fjármálastjóra Mjólkurfélags Reykjavíkur hf. og stefnanda 16. janúar 2007. Stefnandi hafi engum mótmælum hreyft við því að hún fengi greitt samkvæmt tímaskýrslu eftir áramótin, heldur hafi hún brugðist við með því að boða ótímabundinn frest til að upplýsa um stöðu þeirra verkefna sem hún hafi sinnt. Með framangreindum hætti hafi stefnandi staðfest enn að hún hafi hætt störfum sem framkvæmdastjóri stefnda. Í ljósi þessa hlýtur sú málsástæða stefnanda að hún hafi enn verið í starfi framkvæmdastjóra stefnda meira en 40 dögum eftir að hún hafi móttekið orðsendingu á dskj. 27, og nær 50 dögum eftir að stefnandi hafi síðast komið á starfsstöð stefnda að vekja furðu. Þeirri staðhæfingu hafi enda verið mótmælt, enda gangi hún gegn staðreyndum málsins eins og þær liggi fyrir, m.a. með staðfestingu vitna. Breyti hér engu um þótt dráttur hafi orðið á að tilkynna fyrirtækjaskrá Ríkisskattstjóra um þá breytingu. Stofnun eða slit ráðningarsamninga séu ekki háð tilkynningu til fyrir­tækjaskrár og sé ekki vitað til þess að stefnandi hafi beðið tjón af þeirri yfirsjón stjórnar stefnda að draga að tilkynna um umrædda breytingu. Loks sé því eindregið mótmælt að nokkrar þær breytingar hafi orðið á stöðu eða starfsaðstöðu stefnanda sem gefið hafi stefnanda tilefni til að líta svo á að stefndi hafi rift starfssamningi hennar þannig að stefnandi yrði laus undan vinnuskyldu en stefndi bundinn af greiðsluskyldu. Mótmæli sín grundvalli stefndi á þeirri staðreynd að stefnandi hafi aldrei haft uppi neinar kvartanir um það að útvistun rekstrarverkefna og hagræðing í skrifstofuhaldi kastaði rýrð á stöðu stefnanda sem framkvæmdastjóra. Þvert á móti hafi stefnandi tekið virkan þátt í þeim breytingum sem miða hafi átt að því að gefa henni aukið svigrúm til að þróa áfram félagið, þjónustu þess og markaðsstarf í samræmi við hugmyndir sem hún og stjórn þess voru sammála um. Þegar stefnandi hafi sagt upp starfi og óskað eftir að fá að hætta fyrir lok tilskilins uppsagnarfrests hafi stefnandi engum slíkum athugasemdum hreyft né heldur hafi hún látið slíkt í ljós við aðra starfsmenn. Kröfur sínar um greiðslur eftir starfslok hafi stefnandi einungis rökstutt með því að það væri venja þá framkvæmdastjórar hættu störfum. Stefnandi hafi enda allan málflutning sinn fyrir kærunefnd jafnréttis­mála byggt upp á því að kynferði hennar hafi ráðið því að henni hafi ekki staðið slíkur samningur til boða. Sú hugmynd að eðli starfsins hafi breyst þannig að jafna mætti til uppsagnar hafi enda ekki kviknað fyrr en löngu eftir starfslokin og eigi sér enga stoð í neinu því sem hafi gerst áður en til þeirra kom. Hafi enda ekki verið á því byggt af lögmanni stefnanda sem leitað hafi eftir starfslokasamningi honum til handa sbr. dskj. 4. Hafi þannig liðið nær en ár frá því að Mjólkurfélag Reykjavíkur hf. hafi eignast alla hluti í stefnda þar til stefnandi hafi hreyft því að það að Kornax hafi orðið hluti af samstæðu Mjólkurfélags Reykjavíkur hf. hafi raska stöðu hennar á þann veg að jafna mætti til þess að starf framkvæmdastjóra væri lagt niður. Hafi stefnandi yfirhöfuð átt einhvern rétt til að byggja á þessari málsástæðu telji stefndi a.m.k. ljóst að stefnandi hafi fyrirgert þeim rétti með tómlæti sínu og athugasemdalausri þátttöku í þróun á skipulagi og starfsháttum stefnda. Stefndi mótmæli því enda sem röngu að eðlisbreyting hafi orðið á starfi stefnanda eða stöðu hjá Kornax þegar Mjólkurfélag Reykjavíkur hf., sem áður hafði átt 1/3 hlutafjár, hafi eignast félagið að fullu. Sé enda ekkert fram komið í málinu sem styðji þessa fullyrðingu. Það að stjórn Kornax hafi falið einum stjórnarmanna sinna fram­kvæmdastjóra móðurfélagins, Mjólkurfélags Reykjavíkur hf., að annast hin dag­legu tengsl við framkvæmdastjórann, sé ákvörðun sem eigandanum hafi verið full­kom­lega rétt að taka. Hafði stefnandi enda verið í miklum tengslum við hann allt frá því hann hóf störf hjá félaginu um hvað eina sem hafi lotið að rekstri félagsins. Þótt í starfssamningi stefnda segi að tengiliður hans við stjórn sé stjórnarformaður þá sé fjarstæða að byggja á því að verkaskipan innan stjórnar félagsins varði riftun á starfssamningi framkvæmdastjóra. Því sé mótmælt að stefnandi hafi þurft að leita samþykkis stjórnarmannsins fyrir venjulegum daglegum ákvörðunum. Fyrirtækið hafi bæði fyrir og eftir breytingar á eignarhaldi verið háð samstarfi við eigendur sína um margvísleg samstarfsverkefni, en engin eðlisbreyting hafi orðið á því samstafi við það að félagið hafi komist að fullu í eigu Mjólkurfélags Reykjavíkur hf. Þá sé því mótmælt að stefnandi hafi verið svipt mannaforráðum að öllu eða verulegu leyti s.s. segi í stefnu. Fullyrðingin sé röng en kunni að eiga sér rót í fyrr­greindum ákvörðunum um útvistun rekstrarverkefna, aðallega bókhalds og fjármála­umsjón, en hvoru tveggja hafi stefnandi sjálf annast í fullu samkomulagi stjórnar og framkvæmdastjóra. Þá sé því mótmælt að umræða um endurnýjun á bifreið framkvæmdastjórans geti verið tilefni fyrirvaralausrar uppsagnar af hálfu stefnanda. Engin ákvæði séu í starfssamningi stefnanda um það hvers konar bifreið henni skuli lögð til og því fullkomlega eðlilegt að um það færi fram samtal áður en að endurnýjun kæmi. Ekki hafi hins vegar verið komið að endurnýjun bifreiðarinnar þegar framkvæmdastjórinn hafi sagt upp starfi sínu í enda nóvember 2006 og ákvörðun því ótímabær. Fullyrðingar um að starf stefnanda hafi verið lagt niður eiga sér enga stoð. Það að sami aðili gegni stöðu framkvæmdastjóra Mjólkurfélags Reykjavíkur hf. og stefnda eftir að stefnandi hafi horfið úr starfi sínu fyrirvaralítið sé engin sönnun þess að fram­kvæmdastjórastarfið hafi verið lagt niður, hvað þá að það hafi verið lagt niður meðan stefnandi hafi gegnt því. Stefndi mótmæli þeirri fullyrðingu stefnanda að skrifleg uppsögn sé skilyrði starfsloka samkvæmt starfssamningi hennar. Þetta sé misskilningur. Samkomulag hafi orðið um það með stefnanda og stefnda að stefnandi myndi hætta sem framkvæmda­stjóri Kornax ehf. frá áramótum 2006 til 2007 að telja. Frá þessu hafi stefnandi greint eigin starfsmönnum í vitna viðurvist og að eigin frumkvæði 4. desember 2006. Stefnandi hafi fengið samþykki fyrir flýttum starfslokum og ekki hafi verið gengið eftir skriflegri uppsögn, enda nægjanlega staðfest með vitnisburði fjölda starfsmanna Mjólkurfélags Reykjavíkur hf. og Kornax ehf. að hún sjálf hafi staðfest starfslok sín frá þessum tíma. Í samræmi við samkomulagið hafi stefnandi komið til starfa fjóra fyrstu daga janúar 2007 til frágangs á málum sem henni hafi ekki unnist tími til að ljúka í desembermánuði 2006, m.a. vegna fjarvista hjá henni. Sú vinna hafi verið greidd sem tímavinna en engu breytt um það að stefnandi hafi látið af starfi framkvæmdastjóra í lok árs 2006. Kröfugerð stefnanda sé mótmælt í heild sinni, enda hafi hún að fullu fengið uppgert óútekið orlof og dagparta sem hún hafi unnið við frágang verkefna eftir að hún hafi látið af störfum. Eigi stefnandi því enga kröfu á hendur félaginu fremur en aðrir þeir sem segi upp starfi og hætti án þess að vinna út uppsagnarfrest. Varakröfu um verulega lækkun dómkrafna byggi stefndi á því að stefnandi hafi látið af störfum í lok desember 2006. Kröfur um upphaf uppsagnafrests geti þegar af þeirri ástæðu aldrei miðast við síðara tímamark. Þá sé því mótmælt að stefnandi eigi kröfu á ígildi bifreiðahlunninda eftir starfslok. Stefnandi hafi skilað sjálf bifreið þeirri sem hún hafi haft til umráða og enga kröfu gert um að fá aðra bifreið í hennar stað. Stefnandi hafi því fyrir tómlæti fyrirgert hugsanlegum rétti í þessu efni, fari svo að hún verði talin eiga rétt til launa eftir starfslok. Loks sé því mótmælt að stefnandi eigi kröfu til orlofs vegna launa á hugsanlegum uppsagnarfresti. Í því fjarlægja tilviki að stefnandi þætti eiga rétt til launa á 6 mánaða uppsagnarfesti, þá eigi stefnandi allt að einu ekki kröfu á orlofi ofan á þann tíma þar sem henni hafi borið að taka út orlof af þessum hluta innan orlofstökutímabilsins sem sé samkvæmt lögum og kjarasamn­ingum á tímabilinu frá 15. maí til 15. september ár hvert. V. Stefnandi var ráðin til starfa sem framkvæmdastjóri stefnda með starfs­samn­ingi 15. nóvember 2003 og kom hún til starfa hjá félaginu þann dag. Í starfssamningi er m.a. kveðið á um ábyrgðar- og starfssvið framkvæmdastjóra, laun og önnur hlunnindi og uppsögn eða breytingu á starfi. Undir samninginn ritar stefnandi og Þórir Haraldsson f.h. stefnda. Stefndi var á þessum tíma með starfsemi sína að Korngörðum 11 í Reykjavík og í eigu Mjólkurfélags Reykjavíkur hf., hins danska aðila Valse­möllen og Fóðurblöndunnar hf. Breytingar voru gerðar á eignarhaldinu er Mjólkur­félag Reykjavíkur hf., fyrir milligöngu einkahlutafélagsins Gera, keypti alla hluti í stefnda 31. desember 2005. Nýjar samþykktir voru gerðar fyrir félagið 12. janúar 2006, en samkvæmt fundi í félaginu 13. janúar 2006 var Kristinn Björnsson áfram stjórnarformaður en Þórir Haraldsson meðstjórnandi. Samkvæmt gögnum málsins voru gerðar nýjar samþykktir fyrir Mjólkurfélag Reykjavíkur hf. 30. desember 2005 en samkvæmt fundi í stjórn sama dag var Kristinn Björnsson formaður stjórnar en Þórir Haraldsson framkvæmdastjóri. Fram er komið að Mjólkurfélag Reykjavíkur hf. hafi aðallega verið með starfsemi sína á lóðum nr. 5, 7 og 8 við Korngarða í Reykja­vík. Þeim er gáfu skýrslu fyrir dómi ber saman um að í framhaldi af breytingu á eignarhaldi stefnda um áramótin 2005 til 2006 hafi verið ákveðið að ná fram aukinni hagræðingu í sameiginlegum rekstri þessara tveggja félaga. Um það báru Kristinn Björnsson stjórnarformaður, Þórir Haraldsson framkvæmdastjóri og stjórnarmaður, Snorri Gissurarson fjármálastjóri og Bergþóra Þorkelsdóttir sölu- og markaðsstjóri. Stefnandi hefur kannast við þetta atriði en um það atriði bar hún m.a. sjálf í aðilaskýrslu að hafa hitt Kristin Björnsson og Þóri Haraldsson á fundi eftir að Mjólkurfélag Reykjavíkur hf. hafi keypt hluti í stefnda en þar hafi m.a. verið fjallað um samnýtingu félaganna. Verður ráðið af framburðum aðila og vitna að samnýting þessi hafi einkum snúist um sameiginlegt skrifstofuhald, bókhald og launaútreikning. Þá verður einnig ráðið af gögnum málsins og skýrslum vitna að samnýting hafi einnig að ákveðnu leyti átt við um útkeyrslu, en bæði félögin höfðu slíka starfsemi með höndum. Á forsendum um samnýtingu var skrifstofuaðstaða stefnda flutt frá Korn­görðum 11 í Reykjavík í húsnæði Mjólkurfélags Reykjavíkur hf. að Korngörðum 5 í Reykjavík um eða fyrir páska 2006. Hafi m.a. verið komið upp bráðabirgða­skrifstofuaðstöðu fyrir stefnanda í stórum fundarsal að Korngörðum 5. Hefur Þórir Haraldsson kannast við að stefnanda hafi verið lofað skrifstofuaðstöðu í kjölfar flutnings en sökum skorts á iðnaðarmönnum hafi illa gengið að fá menn til verksins. Hafi stefnandi þar af leiðandi fyrst um sinn ásamt tveim öðrum starfsmönnum þurft að notast við aðstöðuna í fundarsalnum. Ekki hafi komið til álita að ráða menn til starfans er stefnandi hafi mælt með þar sem þegar hafi verið búið að semja við aðra iðnaðarmenn um verkið. Stefnandi byggir málatilbúnað sinn á því að stefnanda hafi verið rétt að líta svo á að stefndi hafi einhliða rift starfssamningi aðila frá 15. nóvember 2003 með því að leggja niður framkvæmdastjóra stöðu hennar. Hafi henni í reynd verið gert að láta af sjálfstæðu starfi framkvæmdastjóra og gert að taka við ósambærilegri stöðu hjá sam­steypu stefnda og Mjólkurfélags Reykjavíkur hf. Um einhliða, allverulega og niður­lægjandi breytingu á starfssviði stefnanda hafi verið að ræða, sem stefnanda hafi verið heimilt að neita að undirgangast og því ekki skylt að vinna í uppsagnarfresti. Þær breytingar sem gerðar hafi verið á framkvæmdastjórastarfi hennar hafi einkum falist í því í fyrsta lagi að stefnanda hafi verið gert að leita samþykkis Þóris Haraldssonar fyrir venjulegum daglegum ákvörðunum. Í öðru lagi hafi hún þurft að lúta afskiptum Þóris og annarra starfsmanna Mjólkurfélags Reykjavíkur hf. um hvaðeina í rekstri stefnda, einkum fjármálastjóra og sölu- og markaðsstjóra. Í þriðja lagi hafi stefnandi verið svipt mannaforráðum hjá stefnda að öllu verulegu og loks hafi Þórir í fjórða lagi gert kröfu til þess að við endurnýjun bifreiðar sem stefnandi hafi haft til afnota myndi hann verða af mun ódýrari gerð en sá gamli. Með hliðsjón af þessu hafi slíkar breytingar verið gerðar á starfssviði hennar frá því sem fyrir væri mælt í 2. gr. starfssamningsins og leiði af almennum reglum laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög að jafngildi uppsögn. Starf framkvæmdastjóra rekstrarfélags er á hverjum tíma að verulegu leyti háð ákvörðunum eigenda félagsins um áherslur í rekstri. Getur framkvæmdastjóri ekki gengið út frá þeirri forsendu að starf hans haldist óbreytt alla tíð að þessu leytinu til. Slíkra sjónarmiða sér stað í 5. mgr. 2. gr. starfssamnings aðila þar sem m.a. er kveðið á um að stjórn ákveði stefnu og starfsaðferðir félags. Engum vafa er undirorpið að talsverðar breytingar hafi orðið á starfi stefnanda við þær tilfærslur er áður var gerð grein fyrir varðandi rekstur stefnda, en áður hafði hún með höndum rekstur fyrirtækis með 11 eða 12 starfsmenn, sem telja verður tiltölulega litla rekstrareiningu. Verður ekki annað ráðið af því sem fram er komið í málinu en að breytingar þessar hafi verið framkvæmdar með fulltingi stefnanda. Þá verður ekki séð að hún hafi mótmælt þessum breytingum á starfssviði sínu sérstaklega fyrr en í lok árs 2006, skömmu áður en hún lét af störfum. Telja verður að eðlilegt að formaður stjórnar félags, eða eftir atvikum aðrir úr stjórn félagsins fyrir hennar hönd, komi sjónarmiðum um áherslur í rekstri félags áleiðis til framkvæmdastjóra. Að mati dómsins hefur stefnandi ekki sýnt fram á að Þórir Haraldsson hafi haft afskipti af daglegum störfum stefnanda umfram það sem eðlilegt mátti telja miðað við stöðu hans hjá stefnda og Mjólkurfélagi Reykjavíkur hf. á tíma sem rekstrarleg samstaða var með félögunum tveim. Þá hefur stefnandi ekki heldur sýnt fram á að hún hafi þurft að lúta afskiptum annarra starfsmanna Mjólkurfélags Reykjavíkur hf. um rekstur, en í því sambandi skiptir máli að á síðari hluta árs 2006 var vinnsla á bókhaldi og fjárreiður stefnda og Mjólkurfélags Reykjavíkur hf. töluvert samtvinnað í rekstri og starfsmenn á skrifstofu í sameiginlegri starfsaðstöðu. Þá er fram komið að reynt hafi verið að láta þá starfsmenn stefnda er útkeyrslu höfðu með höndum njóta nálægðar við bifreiðastjóra Mjólkurfélags Reykjavíkur hf. þannig að unnt hafi verið að láta þessa starfsmenn leysa hvorn annan af hólmi ef þörf væri á. Fram er komið að með þessu hafi ætlunin verið að nýta samlegðaráhrif félaganna að þessu leyti. Þrátt fyrir þetta er ekkert fram komið í málinu um að stefnandi hafi verið svipt mannaforráðum í öllu verulegu umfram það sem eðlilegt mátti telja miðað við þessar breytingar og dómurinn telur sannað með hliðsjón af framburðum vitna að stefnandi hafi gefið samþykki sitt fyrir. Að því er bifreiðahlunnindi stefnanda varðar liggur fyrir að í 6. gr. starfs­samnings stefnanda og stefnda er einungis kveðið á um að félagið leggi framkvæmda­stjóra til bifreið. Er ekki kveðið á um hvers konar bifreið stefnandi skyldi hafa til afnota eða neinskonar viðmið í því efni. Í því ljósi er ekki unnt að líta svo á að ódýrari bifreið en stefndi hafði yfir að ráða fullnægi ekki ákvæðum starfssamningsins að þessu leyti. Í ljósi alls framanritaðs er það niðurstaða dómsins að stefnanda hafi ekki tekist að sýna fram á að stefndi hafi með aðgerðum sínum einhliða rift starfssamningi aðila. Miðað við þá niðurstöðu lét stefnandi að eigin ósk fyrirvaralaust af störfum fyrir stefnda og vann ekki út uppsagnarfrest. Þegar á þessum forsendum verður stefndi sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Með vísan til úrslita málsins verður stefnandi dæmdur til að greiða stefnda 350.000 krónur í málskostnað. Af hálfu stefnanda flutti málið Ásgeir Þór Árnason hæstaréttar­lögmaður, en af hálfu stefnda Þórarinn V. Þórarinsson héraðsdómslögmaður. Símon Sigvaldason héraðsdómari kveður upp dóminn. Dómsorð: Stefndi, Kornax ehf., er sýkn af kröfum stefnanda, Svövu Liv Edgarsdóttur. Stefnandi greiði stefnda 350.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 111/2006

Samningur Ábúð

H og G, ábúendur ríkisjarðanna R og G, kröfðust þess að Í yrði gert að greiða þeim skaðabætur vegna vanrækslu á að kaupa af þeim greiðslumark sauðfjár í samræmi við samkomulag frá 29. júní 1998 sem gert var í tilefni af hugsanlegum ábúðarlokum þeirra. Í 8. lið samkomulagsins kom fram að næðist samkomulag um kaup á eignum H og G myndi landbúnaðarráðuneytið hlutast til um að samhliða yrði gerður samningur um kaup á greiðslumarki jarðanna. Hinn 5. mars 1999 gerðu aðilar kaupsamning um mannvirki o.fl. á jörðunum og sérstakt samkomulag um önnur atriði. Í samkomulaginu var tekið fram að búfénaður H og G yrði ekki sérstaklega bættur, en að þau njóti beingreiðslna á árinu 1999. Einnig var áréttað að hvorugur aðila ætti kröfu á hinn umfram efni kaupsamningsins og samkomulagsins. Hvað sem liði skýringu á 8. lið fyrra samkomulags aðila var fallist á með Í að á endanum hafi verið samið um uppgjör allra lögskipta aðila með gerningnum 5. mars 1999. Fengi framburður starfsmanns landbúnaðarráðuneytisins um að hann teldi Í bundið af umræddu ákvæði engu breytt í þessu efni, enda hefði hann ekki komið að síðari samningsgerð aðila. Þá fylgdi greiðslumark lögbýli við eigenda- eða ábúendaskipti og væri því ekki lagagrundvöllur fyrir því að ábúandi gæti litið á slíkt greiðslumark sem eign sína í lok ábúðar. Að þessu virtu var Í sýknaður af kröfu H og G.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Hrafn Bragason og Ingibjörg Benediktsdóttir. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 28. febrúar 2006. Þau krefjast þess að stefndi greiði þeim 2.279.200 krónur auk dráttarvaxta frá 20. janúar 2001 til 1. júlí sama ár samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 en 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefjast þau 1.968.400 króna með sömu dráttarvöxtum frá 20. janúar 2002 til greiðsludags. Þá krefjast þau málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að kröfur áfrýjenda verði lækkaðar og málskostnaður felldur niður. Í héraðsdómi er gerð grein fyrir samkomulagi og samningum, sem aðilar gerðu annars vegar 29. júní 1998 og hins vegar 5. mars 1999. Síðarnefnda daginn gerðu aðilar bæði kaupsamning um mannvirki ofl. á jörðunum Gufudal, Gufudal II og Reykjakoti II í Ölfusi og sérstakt samkomulag um önnur atriði. Í 4. lið samkomulagsins er tekið fram að búfénaður áfrýjenda verði ekki sérstaklega bættur, en að þau njóti beingreiðslna á árinu 1999. Í 2. lið þess er tekið fram að hvorugur aðila eigi kröfu á hinn umfram efni kaupsamningsins og samkomulagsins. Hvað sem líður skýringu á 8. lið fyrra samkomulags 29. júní 1998 verður að fallast á með stefnda að á endanum hafi verið samið um uppgjör allra lögskipta aðilanna með gerningunum 5. mars 1999. Fær framburður fyrrum starfsmanns Landbúnaðarráðuneytisins um samkomulagið 29. júní 1998 engu breytt í þessu efni, enda kom hann ekki að síðari samningsgerð aðila. Að þessu athuguðu og að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur um annað en málskostnað, en rétt er að aðilarnir beri hver sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Mál þetta var höfðað 23. mars 2005 og dómtekið 24. þ.m. Stefnendur eru Hrefna Sóley Kjartansdóttir og Guðmundur Þórðarson, Laugar­nesvegi 102, Reykjavík. Stefndi er íslenska ríkið. Stefnendur krefjast þess að stefndi verði dæmdur til að greiða þeim skaðabætur að fjárhæð 2.279.200 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt ákvæðum vaxtalaga nr. 38/2001 frá 20. janúar 2001 til greiðsludags. Til vara gera stefnendur kröfu um að stefndi verði dæmdur til að greiða þeim skaðabætur að fjárhæð 1.968.400 krónur auk dráttar­vaxta samkvæmt ákvæðum vaxtalaga nr. 38/2001 frá 20. janúar 2002 til greiðslu­dags. Þá krefjast stefnendur málskostnaðar úr hendi stefnda. Af hálfu stefnda er aðallega krafist sýknu af kröfum stefnenda og máls­kostnaðar úr hendi þeirra en til vara er krafist lækkunar á kröfu stefnenda og að máls­kostnaður verði felldur niður. I Í kjölfar ágreinings um ábúðarlok og leigumála á ríkisjörðunum Reykjaholti II og nærliggjandi jörð Gufudal, Ölfushreppi en hann hafði m.a. leitt til dómsmáls (sbr. dómur Hæstaréttar 30. janúar 1998 (mál nr. 37/1998) þar sem hafnað var kröfu Jarðeigna ríkisins á hendur stefnandanum Hrefnu Sóleyju um aðfarargerð – útburð) gerðu Jarðeignir ríkisins og stefnendur með sér samkomulag, dags. 29. júní 1998, “vegna mats á eignum og umbótum Hrefnu og Guðmundar á jörðunum Reykjakoti II og Gufudal í tilefni af hugsanlegum ábúðarlokum þeirra á jörðinni Reykjakoti II og sölu á garðyrkjustöð og landi í Gufudal samkvæmt nánari samningi þar um.” Samkomulagið er í 9 tölusettum greinum. Í 1. gr. segir að aðilar séu sammála að mat á eignum og eignarhlutum Hrefnu og Guðmundar á framangreindum jörðum sé nauðsynlegur liður í samningum til lausnar á þeim ágreiningsefnum sem séu til staðar varðandi réttarstöðu þeirra gagnvart landsnytjum í Gufudal í Ölfushreppi. Grein 8 er svohljóðandi: “Náist samkomulag um kaup Jarðeigna ríkisins á öllum eignum þeirra Hrefnu og Guðmundar í Reykjakoti II og Gufudal mun landbúnaðarráðuneytið hlutast til um að samningar um uppkaup á greiðslumarki sauðfjár að Reykjakoti II og/eða Gufudal verði gerðir samhliða kaupsamningi.” Í kjölfar samkomulagsins voru eignir stefnenda sem ábúenda á jörðunum Reykjakoti II og Gufudal, að undanskilinni garðyrkjustöð, metnar af úttektarmönnum samkvæmt ábúðarlögum nr. 64/1976 á samtals 18.260.000 krónur og Garðyrkjustöðin Gufudal var metin af fasteignasala á 9.800.000 krónur. Þann 5. mars 1999 var undirritaður kaupsamningur milli stefnenda sem seljenda og Jarðadeildar landbúnaðarráðuneytisins sem kaupanda um fasteignir, fram­kvæmdir og umbætur seljenda (samkvæmt nánari skilgreiningu í 1. gr.) á jörðunum Reykjakoti II, Gufudal og Gufudal II vegna ábúðarloka seljenda. Í 2. gr. kemur fram að umsamið kaupverð eignanna, 29.980.000 krónur, byggist einkum á framan­greindum mötum en einnig á samkomulagi aðila m.a. vegna ómetinnar ræktunar, girðinga og ágreinings um eignarland í Gufudal II. Í 7. og 8. gr. segir að afsal og afhending eignanna skuli fara fram 1. október 1999 enda hafi greiðslur verið inntar af hendi á umsömdum gjalddögum. Sama dag, 5. mars 1999, undirrituðu aðilar framan­greinds kaupsamnings “Samkomulag”, að meginefni svohljóðandi: 1. Til lausnar á ágreiningi ofangreindra aðila og Golfklúbbs Hvera­gerðis hefur orðið samkomulag um að Jarðadeild landbúnaðar­ráðuneytisins kaupi upp eignir þeirra Guðmundar og Hrefnu og þau víki af Reykjakoti II. Gufudal og Gufudal II og láti af ábúð og rekstri sínum á jörðunum. 2. Með kaupsamningi aðila dagsettum í dag lýsa aðilar því yfir að hvorugur eigi kröfu á hinn umfram efni kaupsamningsins og samkomulags þessa. Fallið er frá öllum fyrirhuguðum áformum aðila um málarekstur og lýsa seljendur því yfir að þau eigi engar kröfur um eignarréttindi í Reykjakoti II, Gufudal og Gufudal II umfram samkomulag þetta og kaupsamning aðila dagsettan í dag. Með sama hætti lýsir ráðuneytið því yfir að það eigi engar kröfur á hendur þeim Guðmundi og Hrefnu umfram efni samkomulags þessa og kaupsamnings aðila. 3. Samkomulag er um að landbúnaðarráðuneytið greiði hluta kostnaðar þeirra Guðmundar og Hrefnu vegna lögmanns síns vegna samninga og deilumáls í Gufudal kr. 550.000 auk virðis­auka­skatts. 4. Búfénaður Guðmundar og Hrefnu verður ekki sérstaklega bættur af ráðuneytinu en þau njóti beingreiðslna árið 1999.” Stefnendur gáfu afsöl fyrir eignum sínum eins og umsamið hafði verið. Í málinu liggur frammi endurrit dómsáttar, gerðrar í Héraðsdómi Suðurlands 27. júní 2000 í máli Jarðeigna ríkisins gegn stefnendum þessa máls, þar sem þau lofa að fjar­lægja persónulega muni, tæki og áhöld sem þeim tilheyra af jörðunum Gufudal, Gufudal II og Reykjakoti II fyrir 28. júlí 2000. Í maí 2001 höfðuðu stefnendur mál gegn stefnda með kröfu um uppgjör vegna kaupsamnings aðila frá 5. mars 1999. Því lauk með dómsátt, gerðri hér fyrir dómi 13. júní 2002, þar sem stefndi samþykkti að greiða stefnendum 540.000 krónur þ. 1. júlí 2002. Samkvæmt tilkynningu Framleiðsluráðs landbúnaðarins, 8. mars 1999, til stefnandans Hrefnu Sóleyjar var sauðfjárgreiðslumark lögbýlisins Gufudals 103,6 ærgildi árið 1999 og óbreytt frá árinu áður og naut hún beingreiðslna úr ríkissjóði vegna kindakjötsframleiðslu á árinu 1999. Í stefnu segir að stefnendur séu enn rétthafar að þessum ærgildum enda hafi þau ekki getað framselt þau eða gengið frá samningum um uppkaup ríkissjóðs á þeim. Þá hafi stefnendur frá árinu 1999 ekki haft tækifæri til að nýta greiðslumarkið til framleiðslu á kindakjöti, m.a. þar sem þau hafi ekki haft jarðnæði fyrir kjötframleiðslu. Í stefnu segir: “Skömmu eftir undirritun kaupsamnings aðila og framangreinds samkomulags í mars 1999 hafði stefnandi Hrefna samband símleiðis við landbúnaðar­ráðuneytið og óskaði upplýsinga um hvenær unnt væri að ganga frá samningi um uppkaup á greiðslumarki stefnenda. Þá og síðar fékk stefnandi Hrefna þau svör sím­leiðis að verið væri að vinna að sérstökum reglum um uppkaup á greiðslumarki og þær þyrftu að liggja fyrir áður en hafin væru uppkaup ríkissjóðs á greiðslumarki sauðfjár.” Þessu er mótmælt af hálfu stefnda. Þann 2. september 2001 útfyllti stefnandi Hrefna Sóley, sem ábúandi lög­býlisins Gufudals, og sendi Framkvæmdanefnd búvörusamninga tvö eyðublöð, “Umsókn – samning um kaup á greiðslumarki”. Skjölin eru samhljóða, m.a. að því leyti að í þeim báðum er miðað við “selt greiðslumark 103,6 ærgildi”, að öðru leyti en því að í öðru er miðað við 22.000 króna greiðslu fyrir hvert ærgildi sem selt sé fyrir 15. nóvember 2000, samtala 2.279.200 krónur, en í hinu er miðað við 19.000 króna greiðslu fyrir hvert ærgildi sem selt sé fyrir 15. nóvember 2001, samtala 1.968.400 krónur. Í ódagsettu bréfi Framkvæmdanefndar búvörusamninga til Hrefnu Sóleyjar segir að framangreind umsókn – samningur um kaup á greiðslumarki sé ófullnægjandi og erindi hennar því hafnað. Jarðeignir ríkisins séu eigendur að jörðinni og samþykki jarðareiganda liggi ekki fyrir sem sé skilyrði fyrir því að unnt sé að verða við erindi hennar. Í bréfi Jóns Höskuldssonar héraðsdómslögmanns, dags. 3. október 2001, til stefnanda, Hrefnu Sóleyjar Kjartansdóttur, kemur fram umbeðið álit hans og túlkun á 8. gr. framangreinds samkomulags frá 29. júní 1998 en lögmaðurinn hafði unnið að gerð þess sem starfsmaður landbúnaðarráðuneytisins. Ljósrit framangreinds bréfs Jóns Höskuldssonar fylgdi bréfi lögmanns stefnenda til landbúnaðarráðuneytisins dags. 14. nóvember 2001. Þar er þess farið á leit að niðurstaða og lausn fáist vegna sölu þeirra á greiðslumarki sauðfjár í samræmi við ákvæði samkomulags við ráðuneytið frá 29. júní 1998. Svar ráðuneytisins við framangreindu erindi, sem var ítrekað 28. janúar 2002, er í bréfi dagsettu 29. janúar 2002. Þar segir: “. . .er það niðurstaða ráðuneytisins að tilvitnað ákvæði (í 8. tl. – innskot dómara) í samkomulagi ráðuneytisins við Guðmund Þórðarson og Hrefnu S. Kjartansdóttur dags. 29. júní 1998 sem hefur að geyma markmið aðila um hugsanleg ábúðarlok Guðmundar Þórðarsonar og Hrefnu S. Kristjánsdóttur á jörðunum Gufudal, Gufudal II og Reykjakoti II, Ölfusi, Árnessýslu sem ekki hafði þá verið samið endan­lega um hafi fallið niður við gerð endanlegs samkomulags um ábúðarlok og kaup­samnings sömu aðila dags. 5. mars 1999. Beiðni yðar um að ráðuneytið f.h. Jarðeigna ríkisins samþykki að umbjóðendur yðar selji greiðslumark sauðfjár af jörðinni Gufudal í Ölfusi, Árnessýslu á grundvelli umsóknar þeirra dags. 2. september 2001 er því hafnað.” Stefnendur leituðu ítrekað eftir þetta til landbúnaðarráðuneytisins með erindi sín vegna greiðslumarksins en hlutu ætíð sömu andsvör. Með bréfi 2. desember 2002 kvartaði stefnandinn Hrefna Sóley til umboðsmanns Alþingis vegna meðferðar ráðu­neytisins á málinu. Með áliti sínu, dags. 2. desember 2002, vísar umboðsmaðurinn til þess að við úrlausn ágreiningsins reyni einkum á reglur einkaréttar og telji hann kvörtunina ekki gefa nægilegt tilefni til nánari athugunar af sinni hálfu. Að síðustu sendi lögmaður stefnenda landbúnaðarráðuneytinu bréf 28. maí 2004 þar sem sett er fram krafa um að Hrefna Kjartansdóttir fái greiðslu fyrir 103,6 ærgildi sem hún sé rétthafi að vegna sauðfjárræktar í ábúð á Gufudal og Reykjakoti II í Ölfusi; krafan sé byggð á samkomulagi við ráðuneytið dags. 29. júní 1998. Í svarbréfi ráðuneytisins, dags. 9. júní 2004, er kröfunni enn á ný hafnað. II Stefnendur byggja kröfur sínar á því að samkvæmt 8. gr. samkomulags aðila frá 29. júní 1998 eigi þau rétt á að stefndi gangi til samninga við þau um uppkaup á greiðslumarki sauðfjár sem þau hafi átt á jörðinni Gufudal í Ölfusi. Þar sem stefndi hafi vanefnt þessa samningsskyldu sína beri hann ábyrgð á því tjóni sem stefnendur hafi orðið fyrir vegna þess og beri að greiða stefnendum skaðabætur sem geri þau eins sett og hefði samningsákvæðið verið efnt að fullu. Samkomulag aðila frá 5. mars 1999 hafi í engu breytt eða fellt niður skyldu stefnda til að ganga frá eða hlutast til um uppkaup á greiðslumarki stefnenda enda hafi í engu verið minnst á greiðslumarkið í kaupsamningi dagsettum sama dag. Þá hafi orðalag í framangreindu samkomulagi, um að hvorugur eigi kröfu á hinn umfram efni téðs kaupsamnings og samkomulags, enga þýðingu þar sem það eigi aðeins við um þær eignir og réttindi sem samið hafi verið skýrlega um í kaupsamningnum. Í samkomulaginu segi að seljendur lýsi því yfir að þau eigi engar kröfur um eignarréttindi á jörðunum en réttur þeirra samkvæmt greiðslu­markinu sé framleiðsluréttur en ekki eignarréttur og því sé ekki með neinu móti unnt að fella hann undir orðalag samkomulagsins. Fjárhæð aðalkröfu stefnenda er sögð byggjast á ákvæði a-liðar 4. gr. reglu­gerðar nr. 399/2000 um kaupverð fyrir greiðslumark, miðað við að samningur hefði tekist fyrir 15. nóvember 2000, og sundurliðast þannig: Fjöldi ærgilda 103,6 x kr. 22.000; alls kr. 2.279.200. Fjárhæð varakröfu stefnenda er sögð byggjast á ákvæði b-liðar 4. gr. til­vitnaðrar reglugerðar, miðað við að samningur hefði tekist fyrir 15. nóvember 2001, og sundurliðast þannig: Fjöldi ærgilda 103,6 x kr. 19.000; alls kr. 1.968.400. III Af hálfu stefnda er vísað til þess að þegar komið hafi að nánari útfærslu á samkomulaginu frá 29. júní 1998, þ.e. þegar kaupsamningur og samkomulag frá 5. mars 1999 voru undirrituð, hafi í nánast öllum atriðum verið farið að þeim áætlunum sem sett hafi verið fram 29. júní 1998 og byggir hann á því að með undirritun samkomulagsins frá 5. mars 1999 hafi aðilar komist að endanlegri niðurstöðu um mál sín. Samkvæmt þessu hafnar stefndi þeirri túlkun stefnenda að ákvæði 8. gr. sam­komu­lags aðila frá 29. júní 1998 gefi þeim rétt til uppkaupa á greiðslumarki búfjár sem skráð var á lögbýlið Gufudal eða til andvirðis þess enda hafi samkomulagið að geyma áætlun en ekki efnislegar skuldbindingar. Jafnvel þótt litið yrði svo á að um skuldbindingu hafi verið að ræða að því leyti sem hér um ræðir er á því byggt að samningsaðilar hafi á endanum samið á annan veg. Í genum allt samningsferlið hafi stefnendur notið aðstoðar lögmanns sem ráðuneytið hafi greitt fyrir. Af hálfu stefnda er vísað til þess að almennur samningur um sauðfjárfram­leiðslu, dags. 1. október 1995, sem hafi gilt um uppkaup á greiðslumarki sauðfjár á þeim tíma sem samkomulagið frá 29. júní 1998 var undirritað, hafi fallið úr gildi við árslok 2000, sbr. einnig lög nr. 99/1993 og reglugerð nr. 5/1996. Í ákvæðum tilvitnaðs samnings hafi greiðslur fyrir uppkaup á greiðslumarki sauðfjár miðast við að seljendur fengju greiðslur sem svari til tveggja ára beingreiðslna. Gjalddagar skyldu vera þeir sömu og um beingreiðslur væri að ræða. Á þeim tíma sem kaupsamningur og endan­legt samkomulag ráðuneytisins og stefnenda hafi verið undirrituð, þ. 5. mars 1999, hafi verið ljóst að ekki hafi verið framkvæmanlegt að gera slíkan uppkaupasamning við stefnendur þar sem þá hafi verið minna en tvö ár eftir af gildistíma samnings um framleiðslu sauðfjárafurða dags. 1. október 1995. Mótmælt er þeim skilningi stefnenda, sem fram komi í gögnum málsins, að þau séu eigendur greiðslumarksins og eigi tilkall til þess á einhvern hátt. Mótmælt er fullyrðingum stefnenda um að samningur við stefnda hafi verið vanefndur og að þeir hafi orðið fyrir tjóni. Stefndi telur grundvöll málsins vera rangan. Um sé að ræða kröfu samkvæmt 3. gr. laga nr. 14/1905 sem fyrnist á fjórum árum og teljist fyrningarfrestur frá 5. mars 1999. Málsástæður fyrir varakröfu stefnda eru hinar sömu og fyrir aðalkröfu hans. Mótmælt er kröfu um upphafstíma dráttarvaxta og beri að miða upphaf þeirra við birtingu stefnu. Verði talið að um skaðabótakröfu sé að ræða er vísað til 9. gr. laga nr. 38/2001, sbr. 15. gr. laga nr. 25/1987, en fyrsta kröfubréf stefnenda með fjárhæðum virðist vera bréf dagsett 28. janúar 2003. IV Ótvírætt er að greiðslumark sauðfjár á lögbýlum heyrir til eignarréttinda enda er málssókn stefnenda byggð á skaðabótaskyldu stefnda fyrir vanrækt samningsskyldu um að kaupa af þeim, sem ábúendum ríkisjarðanna Reykjakots II og Gufudals í Ölfusi, greiðslumark jarðanna. Eins og nánar hefur verið greint í dóminum var við gerð samkomulags 29. júní 1998 (í 8. tl.) kveðið á um að landbúnaðarráðuneytið mundi hlutast til um að samningar um uppkaup á greiðslumarki yrði gerður samhliða kaupsamningi. Af því varð ekki við endanlega samningsgerð aðila (stefnenda og Jarðadeildar landbúnaðar­ráðuneytisins), þ.e. með kaupsamningi um eignir stefnenda og sérstöku samkomulagi sem hvort tveggja voru undirrituð 5. mars 1999. Þar var enginn fyrirvari er að þessu lyti heldur tekið fram í samkomulaginu að aðilar lýsi því yfir að “hvorugur eigi kröfu á hinn umfram efni kaupsamningsins og samkomulags þessa” og síðan var tekið fram að búfénaður stefnenda yrði ekki sérstaklega bættur af ráðuneytinu en að þau skyldu njóta beingreiðslna árið 1999. Samkomulagið frá 29. júní 1998 var undirritað annars vegar af stefnendum og hins vegar af Jóni Höskuldssyni f.h. Jarðeigna ríkisins og áritað um samþykki af Birni Sigurbjörnssyni, þáverandi ráðuneytisstjóra landbúnaðarráðuneytisins. Þeir báru báðir vætti við aðalmeðferð málsins. Jón Höskuldsson staðfesti álit sitt, sem hann gaf stefnendum í framangreindu bréfi 3. október 2001 en þar segir :”. . .Að mínu mati er ríkið (jarðeignir ríkisins) bundið af ákvæði samkomulagsins (“29. júní 1998 – innskot dómara) um kaups á greiðslumarki því sem hér um ræðir hafi ekki síðar verið samið á annan veg milli aðila. . . .” Hann kvaðst hafa látið af störfum í landbúnaðarráðuneytinu 1. september 1998. Björn Sigurbjörnsson kvað tilvitnað ákvæði 8. tl. samkomulagsins frá 29. júní 1998, um kaup greiðslumarks, hafa verið sett að ósk stefnenda. Hann kvaðst ekki eftir það hafa orðið var við óskir þeirra um þetta efni, þótt hann fylgdist vel með samnings­gerð, og að sínu áliti hafi verið frá þessu horfið við endanlega samningsgerð. Hann kvað það hafa orðið skýrt á árunum 1999 og 2000 að ríkið ætti greiðslumark jarðanna en það hafi verið óljóst við gerð samkomulagsins. Með dómi Hæstaréttar 24. febrúar 2000 (mál nr. 310/1999) var skorið úr um það að greiðslumark, sbr. lög nr. 99/1993 um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum, væri bundið við lögbýli og framleiðslu á því og fylgdi lögbýlinu við eigenda- eða ábúendaskipti. Því væri enginn lagagrundvöllur fyrir því að leiguliði gæti litið á greiðslumark lögbýlis, sem hann hafi haft í ábúð, sem eign sína í lok ábúðar. Þá segir í 1. gr. reglna um ráðstöfun greiðslumark sauðfjár af ríkisjörðum sem settar voru af landbúnaðarráðuneytinu, sbr. gr. 2.3 í samningi um framleiðslu sauð­fjárafurða frá 11. mars 2000 og 4. gr. laga nr. 99/1993: “Greiðslumark sauðfjár á ríkisjörðum á forræði landbúnaðarráðuneytisins fylgir lögbýlinu og er eign jarðar­eiganda. Ábúendum ríkisjarða er óheimilt án samþykkis ráðuneytisins að ráðstafa greiðslumarki ábýlisjarða sinna með sölu eða á annan hátt. . .” Þau skjöl, sem liggja til grundvallar málssókninni, þ.e. samkomulag frá 28. júní 1998 og kaupsamningur og samkomulag frá 5. mars, bera undirritun þáverandi lögmanns stefnenda sem votts. Þá liggur fram reikningur lögmannsins, dags. 5. mars 1999, á hendur landbúnaðarráðuneytinu um greiðslu þóknunar að fjárhæð 684.750 krónur vegna lögfræðistarfa og samningsgerðar vegna Reykjakots II, Gufudals og Gufudals II. Samningsferli aðila, sem hófst með gerð samkomulags 29. júní 1998, lauk með kaupsamningi og samkomulagi 5. mars 1999 og hefur af hálfu stefnenda ekki verið sýnt fram á nein atvik sem geti orðið grundvöllur skaðabótaskyldu stefnda. Niðurstaða dómsins er samkvæmt þessu sú að sýkna beri stefnda af kröfum stefnenda. Eftir þeim úrslitum ber, sbr. 1. mgr. 130 gr. laga nr. 91/1991, að dæma stefnendur til að greiða stefnda málskostnað sem er ákveðinn 300.000 krónur. Mál þetta dæmir Sigurður H. Stefánsson héraðsdómari. D ó m s o r ð: Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefnenda, Hrefnu Sóleyjar Kjartans­dóttur og Guðmundar Þórðarsonar. Stefnendur greiði stefnda 300.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 373/2009

Börn Umgengni Málskostnaður Gjafsókn

M og K deildu um ferðakostnað vegna umgengni tveggja barna þeirra við M. Í dómi var vísað til þess að í barnalögum nr. 76/2003 væri ekki mælt fyrir um hvenær átt gæti við að víkja frá aðalreglu 46. gr. laganna um að foreldri, sem barn býr ekki hjá, greiði kostnað af umgengni, og fella kostnað af umgengni að nokkru leyti eða öllu á það foreldri, sem barn býr hjá. Var talið að virtum lögskýringargögnum að leggja yrði til grundvallar að ekki væri unnt að fella á foreldri, sem barn býr hjá, kostnað af umgengni þess við hitt foreldrið nema vegna bágrar fjárhagslegrar stöðu þess síðarnefnda, enda teldist það fyrrnefnda fært um að standa straum af kostnaðinum að nokkru eða öllu leyti. Í málinu höfðu ekki verið lögð fram gögn um tekjur aðilanna eða efnahag. Var talið að þótt K hefði ákveðið án samráðs við M að flytja með börn þeirra úr landi og skapað þannig þær aðstæður að réttur barnanna til umgengni við hann yrði ekki virtur nema með verulegum kostnaði nægði það ekki eitt og sér til þess að óbreyttum lögum að sá kostnaður yrði að hluta lagður á hana. Var K því sýknuð af kröfu M.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Gunnlaugur Claessen. Stefnda krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Eins og nánar greinir í héraðsdómi höfðaði áfrýjandi málið 30. janúar 2009 til að fá sér dæmda forsjá tveggja barna aðilanna, sem fædd eru 1998 og 2000, auk þess sem hann krafðist að stefndu yrði gert að greiða nánar tiltekið meðlag með börnunum og kveðið yrði á um umgengni þeirra við foreldrið, sem færi ekki með forsjá. Stefnda tók til varna í málinu og krafðist þess að hafnað yrði kröfum áfrýjanda um forsjá og meðlag, svo og að umgengni yrði skipað á nánar tilgreindan veg. Undir rekstri málsins gerðu aðilarnir dómsátt 7. maí 2009, þar sem ákveðið var að stefnda færi áfram með forsjá barnanna, áfrýjandi greiddi meðlag með þeim og umgengni yrði á tiltekinn hátt um jól og páska og í vetrarfríi barnanna, sem þá höfðu flutt með stefndu til Danmerkur. Ágreiningur stóð á hinn bóginn eftir um umgengni í sumarfríi barnanna og þátttöku stefndu í kostnaði af ferðum þeirra til Íslands vegna umgengni, svo og um málskostnað. Í hinum áfrýjaða dómi var tekin til greina krafa áfrýjanda um umgengni að sumri, en honum gert að bera allan ferðakostnað barnanna vegna umgengni. Þá var áfrýjandi dæmdur til greiðslu málskostnaðar. Stefnda unir héraðsdómi og er því aðeins til úrlausnar fyrir Hæstarétti ágreiningur aðilanna um ferðakostnað vegna umgengni barnanna við áfrýjanda og málskostnað á báðum dómstigum. Samkvæmt síðari málslið 2. mgr. 46. gr. barnalaga nr. 76/2003 skal foreldri, sem barn býr ekki hjá, greiða kostnað af umgengni nema annað sé ákveðið í samningi við hitt foreldrið eða úrskurði sýslumanns, sbr. 2. mgr. 47. gr. laganna, en samkvæmt 4. mgr. 34. gr. þeirra verður jafnframt leyst úr ágreiningi um þetta með dómi í máli um forsjá barns. Í lögunum er ekki mælt fyrir um hvenær átt geti við að víkja frá framangreindri aðalreglu 2. mgr. 46. gr. og fella kostnað af umgengni að nokkru leyti eða öllu á það foreldri, sem barn býr hjá. Í athugasemdum við þetta ákvæði í frumvarpi til laganna var þess getið að frávik sem þetta yrði aðeins ákveðið að undangengnu sérstöku mati á fjárhagslegri og félagslegri stöðu foreldranna og atvikum máls að öðru leyti, en þannig mætti leggja á foreldrið, sem barn býr hjá, kostnað af umgengni ef fjárhagsleg staða þess, sem hennar nyti, væri mjög bágborin. Að virtum þessum lögskýringargögnum verður að leggja til grundvallar að ekki sé unnt að fella á foreldri, sem barn býr hjá, kostnað af umgengni þess við hitt foreldrið nema vegna bágrar fjárhagslegrar stöðu þess síðarnefnda, enda teljist það fyrrnefnda fært um að standa straum af kostnaðinum að nokkru eða öllu leyti. Í málinu hafa ekki verið lögð fram gögn um tekjur aðilanna eða efnahag. Þótt stefnda hafi ákveðið án samráðs við áfrýjanda að flytja með börn þeirra úr landi og skapað þannig þær aðstæður að réttur barnanna til umgengni við hann verði ekki virtur nema með verulegum kostnaði nægir það ekki eitt og sér til þess að óbreyttum lögum að sá kostnaður verði að hluta lagður á hana. Verður því að staðfesta niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um annað en málskostnað. Rétt er að málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti falli niður. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjaness, föstudaginn 12. júní 2009. I. Mál þetta, sem tekið var til dóms 18. maí sl., er höfðað með birtingu stefnu hinn 30. janúar 2009. Stefnandi er M, kt. [...], [...], [...]. Stefnda er K, kt. [...], [...], [...]. Upphaflegar dómkröfur stefnanda voru þær að honum yrði með dómi falin forsjá barnanna A, kt. [...], og B, kt. [...], og að ákveðið yrði í dóminum hvernig umgengni barnanna við stefndu skyldi háttað. Yrði ekki fallist á kröfu stefnanda um forsjá krafðist stefnandi þess að ákveðið yrði með dómi hvernig umgengni barnanna við hann skyldi háttað. Þá var gerð krafa um að stefndu yrði gert að greiða stefnanda mánaðarlega einfalt meðalmeðlag með hvoru barnanna um sig eins og það ákvarðast af Tryggingastofnun ríkisins hverju sinni frá dómsuppsögu til fullnaðs átján ára aldurs þeirra. Þá var af hálfu stefnanda krafist málskostnaðar úr hendi stefndu að skaðlausu samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi og að við þóknun lögmanns stefnanda bættust 24,5% virðisaukaskattur af tildæmdri þóknun. Upphaflegar dómkröfur stefndu voru þær í fyrsta lagi að kröfu stefnanda yrði hafnað og að stefndu yrði falin forsjá barnanna A, kt. [...], og B, kt. [...], til 18 ára aldurs. Í öðru lagi að ákveðið yrði með dómi um inntak umgengnisréttar barnanna og þess foreldris sem ekki fengi forsjá þeirra samkvæmt nánari lýsingu í greinargerð. Jafnframt var þess krafist að stefndu yrði dæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda að mati dómsins, samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi, að viðbættum virðisaukaskatti. Við aðalmeðferð málsins var af hálfu málsaðila lögð fram dómsátt í málinu þar sem kveðið er á um að stefnda fari áfram með forsjá barnanna, svo og um meðlag og umgengni á öðrum tímum en í sumarleyfi. Lögmenn málsaðila upplýstu að ekki hefði náðst sátt um lengd umgengni í sumarleyfi, ferðakostnað vegna hennar og málskostnað. Gerðu lögmenn grein fyrir endanlegum dómkröfum umbjóðenda sinna, sem eru eftirfarandi: Endanlegar dómkröfur stefnanda eru þær að staðfest verði að sumarleyfisumgengni verði í fjórar vikur hvort sem börnin búa á Íslandi eða í Danmörku með vísan til greinargerðar stefndu og að stefndu verði gerði gert að greiða helming alls ferðakostnaðar vegna umgengninnar. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefndu eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Endanlegar dómkröfur stefndu er þær að stefnanda verði gert að greiða allan ferðakostnað vegna umgengni á meðan börnin búa í Danmörku, að börnin dvelji helming sumarleyfis frá skóla í Danmörku hjá stefnanda, þ.e. að minnast kosti þrjár vikur og loks er krafist málskostnaðar úr hendi stefnanda. II. Málsaðilar voru í hjúskap og eignuðust börnin A og B á hjúskapartímanum. Málsaðilar fengu leyfi til skilnaðar að borði og sæng hinn 11. mars 2004, en þá bjuggu aðilar á [...]. Var þá ákveðið að konan færi ein með forsjá barnanna. Aðilar fluttu á sama tíma til Danmerkur í júlí það ár. Í nóvember 2004 kynntist stefnda dönskum manni, C, og hófu þau sambúð vorið 2005. Stefnda varð barnshafandi haustið 2006. Uppúr sambúð hennar og C slitnaði árið 2007 og flutti stefnda og börnin heim til Íslands í febrúar 2007 áður en barnið fæddist. Stefnandi bjó áfram í Danmörku. Stefnda er [...] að mennt og fékk árið 2007 starf sem [...]. Starfið var tímabundið til eins árs. Að ráðningartíma loknum fann stefnda ekki starf við sitt hæfi á [...] en bauðst staða hjá [...], í [...], sem hún þáði. Stefnda og börnin fluttu því suður og fengu húsnæði á [...] í mars 2008. Fjölskyldan flutti síðan í minna húsnæði á sama stað í janúar sl. Í kjölfar efnahagsþrenginga var stöðugildi stefndu minnkað í 50% en henni boðin hálf staða hjá Heilbrigðisstofnun [...] sem hún þáði. Ákveðið var síðan að loka [...]deildinni á Heilbrigðistofnunni nú í vor. Horfði stefnda þá fram á að geta ekki framfleytt sér og börnunum í hálfu starfi. Vegna breytinga á atvinnuhögum, hækkunar á húsaleigu og almennt á verðlagi tók stefnda þá ákvörðun að flytja aftur til Danmerkur með börnin, enda hafi henni og börnunum liðið afar vel þar þann tíma sem þau bjuggu þar, eins og segir í stefnu. Í stefnu segir að þegar hún hafi tekið þessa ákvörðun og hafið undirbúning fyrir flutninginn hafi stefnandi búið í Danmörku og tjáð stefndu að hann hygðist búa þar áfram þar sem atvinnuhorfur væru betri þar. Stefnandi, sem er [...]fræðingur, flutti heim til Íslands í janúar 2009 og tók þá upp sambúð með konu sem á fyrir þrjú börn. Þau búa á [...] í námsmannaíbúð en sambýliskonan er í námi. Stefnda kveðst ekki hafa vitað af flutningi stefnanda til Íslands fyrr en hann hringdi þann 21. janúar sl. og bað um að fá að hitta börnin. Stefnandi kveðst hafa komist að því í gegnum þriðja aðila að stefnda hygði á flutning úr landi en hún hafi í engu sinnt að tilkynna stefnanda um fyrirhugaðan flutning. Þann 30. janúar sl. var stefna í málinu birt fyrir stefndu og stefnan þingfest 11. febrúar sl. Farbannsbeiðni var send til Héraðsdóms Reykjaness með bréfi, dags. 28. janúar 2009. Í febrúar 2009 sendi stefnda stefnanda bréf, dags. 2. febrúar, þar sem formlega var tilkynnt um flutning barnanna til Danmerkur. Er þar sagt að flutningur sé áætlaður 24. mars 2009. Stefnda kveðst hins vegar hafa ákveðið í ljósi farbannskröfunnar að flýta för sinni og barnanna til Danmerkur og hafi þau flogið út til Danmerkur að morgni 11. febrúar 2009. Beiðni stefnanda um farbann hafi verið þingfest hinn 13. febrúar sl. en vísað frá dómi 26. sama mánaðar. Samkvæmt dómsátt málsaðila á dskj. nr. 12, sem lögð var fram við upphaf aðalmeðferðar, skal stefnda fara áfram með forsjá barnanna og stefnandi greiða einfalt meðlag með hvoru barni um sig til 18 ára aldurs þeirra. Þá er í sáttinni ákvæði um umgengni stefnanda við börnin, sem tekur mið af búsetu stefndu og barnanna í Danmörku, en tekið er fram að ágreiningur sé um lengd umgengninnar í sumarleyfi, um kostnað vegna umgengninnar, svo og um málskostnað. Stefnanda var veitt gjafsókn vegna reksturs málsins fyrir héraðsdómi, sbr. bréf dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 13. febrúar 2009, og var gjafsóknin takmörkuð við 400.000 krónur. Málsaðilar gáfu skýrslu fyrir dóminum í gegnum síma. III. Þar sem dómsátt hefur náðst á milli aðila um forsjá, meðlag og umgengni að hluta þykir ekki ástæða til að rekja málsástæður málsaðila nema að því leyti sem þær snúa að umgengni í sumarleyfi, kostnaði vegna hennar og málskostnaði. Af hálfu stefnanda er á því byggt að það þjóni best hag og þörfum barnanna að búa svo í haginn að þau geti átt góðan, samfelldan tíma með föður sínum hér á landi í sumarleyfum þannig að þau geti ræktað tengsl sín við landið og ættingja sína hér á landi. Til þess séu fjórar vikur að sumri algert lágmark. Þá bendir stefnandi á að í greinargerð stefndu sé krafist fjögurra vikna umgengni í sumarleyfi og að stefnda sé bundin af þeirri kröfugerð, sbr. greinargerð með 41. gr. barnalaga, en þar komi fram að aðeins sé heimilt að breyta málsástæðum undir meðferð málsins. Þá bendir stefnandi á að stefnda hafi ein ákveðið að flytja úr landi og því mæli rík sanngirnisrök með því að hún taki þátt í ferðakostnaði vegna umgengni barnanna við stefnanda í sumarleyfum. Í þessum efnum beri að líta til aðdraganda þess að stefnda flutti úr landi, þ.e. að í greinargerð viðurkenni hún að hafa stungið úr landi eftir að farbannskrafa stefnanda kom fram. Þá beri að líta til þess að stefnanda sé nú ekki lengur í námi og geti nú tekið fullt sumarleyfi og varið því með börnum sínum. IV. Í greinargerð stefndu segir að nauðsynlegt sé að dómur kveði á um inntak umgengnisréttar, sbr. 4. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003. Þar sem stefnda og börnin séu búsett í Danmörku verð að taka mið af því við ákvörðun umgengninnar, m.a. að stefnandi hafi fjögurra vikna umgengni í sumarleyfi á Íslandi og að stefnandi greiði kostnað vegna umgengni, nema í þeim tilvikum er stefnda flýgur sjálf til og frá Danmörku með börnin. Við aðalmeðferð var af hálfu stefndu krafist að börnin dvelji helming sumarleyfis frá skóla í Danmörku hjá stefnanda, þ.e. að minnsta kosti þrjár vikur og að allur ferðakostnaður vegna umgengninnar greiðist af stefnanda. Kvaðst stefnda byggja kröfu sína á því að meginreglan væri sú börnin dveldu jafnlengi hjá hvoru foreldri um sig í sumarleyfi sínu. Sumarleyfi barnanna í Danmörku sé sex vikur og rétt sé að málsaðilar skiptu þeim tíma að jöfnu á milli sín. Með vísan til 47. gr. barnalaga nr. 76/2003 beri að líta til þess hvernig umgengni hafi verið háttað hingað til, en börnin hafi aldrei áður verið samfellt í fjórar vikur í sumarleyfi sínu hjá stefnanda. Börnin séu orðin stálpuð og vilji stunda sínar tómstundir, fara á námskeið og annað sem bjóðist í Danmörku á sumrin. Af hálfu stefndu er því mótmælt að með endanlegri kröfugerð sinni um lengd umgengni í sumarleyfi hafi hún gert breytingar á kröfugerð sinni. Í greinargerð sé aðeins um að ræða tillögur að fyrirkomulagi á umgengni og hafi hún talið við ritun greinargerðarinnar að sumarleyfi í Danmörku væri 8 vikur. Loks er af hálfu stefndu bent á að samkvæmt 47. gr. barnalaga eigi sá sem njóti umgengni að greiða þann kostnað sem af henni hljótist. Barnalögin geri ekki ráð fyrir að litið sé til atriða eins og hvernig það hafi atvikast að annar málsaðila flutti úr landi. Bent sé á að stefnda sé að hefja nám en stefnandi hafi lokið sínu námi og sé nú í vinnu og með tekjur. Stefnda kveðst byggja málskostnaðarkröfu sína á ákvæðum XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. aðallega 130. gr. Stefnda kveður kröfu um að tekið verði tillit til áhrifa virðisaukaskatts við ákvörðun málflutningsþóknunar byggja á lögum nr. 50/1988 þar sem lögmönnum sé gert að innheimta virðisaukaskatt vegna þjónustu sinnar. Stefnda kveðst ekki vera virðisaukaskattskyld og sé henni því nauðsynlegt að fá kostnað vegna skattsins tildæmdan úr hendi stefnanda. V. Í greinargerð stefndu er þess krafist að með dómi verði kveðið á um inntak umgengnisréttar barnanna og þess foreldris, sem ekki fái forsjá þeirra samkvæmt nánari lýsingu í greinargerð. Í greinargerðinni segir síðan að verði fallist á kröfu stefndu muni hún halda áfram að stuðla að eðlilegri umgengni stefnanda við börnin. Við ákvörðun inntaks umgengnisréttar verði hins vegar að taka mið af því að stefnda og börnin séu búsett í Danmörku. Kröfur stefnanda um inntak umgengninnar eru síðan raktar í átta töluliðum og er þar m.a. tiltekið að stefnandi hafi fjögurra vikna sumarumgengni á Íslandi. Með vísan til athugasemda við 41. gr. frumvarps, sem varð að barnalögum nr. 76/2003, verður að telja að stefnda sé bundin af upphaflegri kröfugerð sinni um lengd þess tíma, sem stefnandi hefur til að rækja umgengni og samneyti við börnin á sumrin. Er sú niðurstaða og talin þjóna best högum og þörfum barnanna í ljósi þess að umgengni þeirra við föður þeirra verður takmörkuð í annan tíma þar sem þau eru búsett í öðru landi. Með vísan til þeirrar meginreglu, sem fram kemur í 2. mgr. 46. gr. barnalaga nr. 76/2003 er stefnanda gert að greiða kostnað vegna ferða barnanna til og frá heimili þeirra í Danmörku vegna umgengni sinnar við þau. Ljóst er að með rekstri málsins fékk stefnandi ekki framgengt helstu dómkröfu sinni um forsjá, heldur var gerð sátt um málalok í samræmi við dómkröfu stefndu um það atriði, sem og um inntak umgengni að mestu leyti. Í ljósi framanritaðs verður að líta svo á að með dómsáttinni hafi kröfur stefnanda ekki náð fram að ganga nema að litlu leyti. Samkvæmt meginreglu 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður því til samræmis að dæma hann til að greiða stefndu málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 341.628 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, Valborgar Snævarr hæstaréttarlögmanns, sem þykir hæfilega ákveðin 369.516 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Ragnheiður Bragadóttir héraðsdómari kveður upp dóminn. Dómsorð: Börn málsaðila, A og B, skulu dvelja hjá stefnanda, M, samfellt í fjórar vikur í sumarleyfi ár hvert. Stefnandi skal greiða kostnað vegna ferða barnanna til og frá heimili þeirra í Danmörku vegna umgengni sinnar við þau. Stefnandi greiði stefndu, K, 341.628 krónur í málskostnað. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, Valborgar Snævarr hrl., 369.516 krónur.

Mál nr. 412/2016

Börn Forsjársvipting Gjafsókn

S krafðist þess að A yrði svipt forsjá dóttur sinnar á grundvelli a. og d. liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Var talið að virtum gögnum málsins að hæfni A til að fara með forsjá dóttur sinnar væri alvarlega skert. Væri nægilega sýnt fram á að þrátt fyrir markvissan stuðning við A í uppeldishlutverkinu væri hún ekki fær um að sinna brýnum þörfum barnsins sem fyrir lægi að væru margvíslegar og þess eðlis að miklu skipti fyrir framtíðarþroska og uppvöxt þess að þeim yrði sinnt sem best. Þá hefðu önnur og vægari úrræði verið reynd án þess að þau hefðu skilað viðunandi árangri, sbr. 2. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga. Var krafa S því tekin til greina.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Karl Axelsson og IngveldurEinarsdóttir settur hæstaréttardómari.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 30. maí 2016. Hún krefst sýknu af kröfu stefnda ogmálskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem hennihefur verið veitt. Stefndi krefststaðfestingar héraðsdóms. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verðurhann staðfestur.Málskostnaður fyrir Hæstarétti verður ekki dæmdur,en um gjafsóknarkostnað áfrýjanda fer eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, A, fyrirHæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar, 800.000krónur.DómurHéraðsdóms Suðurlands 23. maí 2016.Málþetta, sem sætir flýtimeðferð, er höfðað með útgáfu réttarstefndu samkvæmtákvæðum XIX. kafla laga nr. 91/1991, sbr. 53. gr. b barnaverndarlaga nr.80/2002, þann 17. febrúar sl., birtri sama dag. Stefnandi er SveitarfélagiðÁrborg, kt. 650598-2029, Austurvegi 2, [...]i, en stefnda er A, kt. [...], tilheimils að [...], [...]. Dómkröfurstefnanda eru að stefnda verði svipt forsjá dóttur sinnar, B, kt. [...], tilframbúðar. Stefndakrefst sýknu af öllum kröfum stefnanda. Einnig krefst stefnda málskostnaðar aukvirðisaukaskatts úr hendi stefnanda eins og mál þetta væri ekki gjafsóknarmál. Máliðvar þingfest þann 22. febrúar sl. Í þinghaldi 29. sama mánaðar var matsmaðurdómkvaddur og málinu frestað. Matsgerð var lögð fram í þinghaldi 22. apríl sl.,og málinu frestað til 29. sama mánaðar, en þann dag skilaði stefndagreinargerð. Aðalmeðferð málsins fór fram 2. maí sl. Við upphaf aðalmeðferðartóku sérfróðir meðdómendur sæti í dómnum. Að lokinni aðalmeðferð var máliðdómtekið. Málsatvik Samkvæmtstefnu og gögnum málsins eru málsatvik þessi helst. Stefnda er móðir B, semvarð 5 ára þann [...] sl., og fer stefnda ein með forsjá barnsins. Faðirbarnsins er C, fæddur 1990, og voru hann og stefnda í sambandi af og til þartil barnið var um eins árs gamalt. Stefnda hefur búið á [...] frá fæðingubarnsins en áður bjó hún á höfuðborgarsvæðinu. Foreldrar stefndu skildu þegarstefnda var ung og býr móðir hennar á höfuðborgarsvæðinu en faðir á Akureyri.Stefnda mun leita mikið til fjölskyldu vinar síns, D, sem býr á [...]. Barniðer nú vistað hjá föðurforeldrum sínum á [...] og nýtur stefnda umgengni viðbarnið aðra hvora helgi auk þess sem stefnda sækir barnið í leikskóla einusinni í viku og fer með það í fimleikatíma. Þá mun barnið vera eina helgi ímánuði í umgengni hjá föður. Afskipti barnaverndar á tímabilinu frá júlí 2011 til janúar 2014 Samkvæmtmálavaxtalýsingu í stefnu og gögnum málsins hófust afskipti félagsmálanefndarstefnanda af málefnum stefndu og barns hennar í júlímánuði árið 2011, þegarbarnið var um fjögurra mánaða gamalt, þ.e. í kjölfar tilkynningar tilbarnaverndar samkvæmt IV. kafla barnaverndarlaga nr. 80/2002, um vanræksluvarðandi umsjón og eftirlit barnsins. Nánar segir að tilkynnandi hafi miklaráhyggjur af barninu, telur stefndu ekki hafa getu til að hugsa um það og sébarnið vannært. Faðir þess hafi flutt út af heimilinu og tekið allt innbú meðsér að undaskildum munum barnsins og sé stefnda peningalaus. Í greinargerð E,félagsráðgjafa og starfsmanns barnaverndar stefnanda, dagsett 6. febrúar 2015,sem unnin var fyrir félagsmálanefndstefnanda vegna fundar nefndarinnar í febrúar 2015, kemur fram að í framhalditilkynningarinnar hafi verið farið inn á heimili stefndu. Starfsmaðurbarnaverndar hafi ekki verið viss um að stefnda hafi skilið það semstarfsmaðurinn ræddi við hana um, en stefnda hafi verið opin fyrir aðstoð ogstuðningi. Í áðurnefndri greinargerð E segir að í samantekt sem þáverandistarfsmaður barnaverndar, F, félagsráðgjafi, hafi ritað í júní 2012 komi framað ítrekað hafi verið reynt að ná í stefndu og hún margoft boðuð í viðtöl enhún aðeins mætt í eitt viðtal, þ.e. um haustið 2011. Þá segi í samantekt F aðfrá áramótum 2011/2012 hafi ekkert unnist í málinu þrátt fyrr allmörg símtölþar sem stefnda hafi verið boðuð í viðtöl. Áðurnefnd F lét af störfum hjástefnanda stuttu eftir að hún ritaði áðurnefnda samantekt, en þar kom fram aðhalda þurfi áfram að fá stefndu til að mæta í viðtöl þar sem hún þurfi aðstoðog grunur sé um að ekki sé allt með felldu varðandi umönnun barnsins. Mun G,starfsmaður stefnanda, hafa tekið við málinu þegar F hætti störfum hjástefnanda. Engin gögn liggja frammi í málinu frá ung- og smábarnavernd eðaheilbrigðiskerfinu vegna barnsins á framangreindum tíma. Þann16. júlí 2012 barst barnavernd á ný tilkynning um vanrækslu varðandi umsjón ogeftirlit barnsins. Lýst er áhyggjum af mataræði barnsins, sem sé lítið og léttmiðað við aldur. Þá sé óregla á svefni barnsins og aðbúnaður slæmur. Barnið séoft með bleyjubruna og kaupi móðir of litlar bleyjur þar sem þær séu ódýrari.Þá hafi tilkynnandi greint frá því að stefnda nenni ekki að sjá um barnið oghunsi jafnvel grát þess. Þann 19. sama mánaðar barst barnavernd tilkynning fráung- og smábarnavernd Heilbrigðisstofnunar Suðurlands um líkamlega vanrækslubarnsins. Þar segir að hugsanlega sé barnið vannært. Barnið þyngist ekki semskyldi, sé fölt í framan og stefnda mæti ekki í bókaða tíma í ungbarnaskoðun.Þá er einnig vikið að umhirðu og utanumhaldi. Íáðurnefndri greinargerð E kemur fram að í kjölfar framangreindra tilkynningahafi starfsmaður stefnanda farið inn á heimili stefndu þar sem hafi veriðsnyrtilegt en ekki allt hreint. Hafi stefnda verið aðstoðuð við að sækja umleikskólapláss fyrir barnið, sem stefnandi greiddi fyrir, og barnið byrjað áleikskóla í kjölfarið. Einnig hafi stefnda farið í starfsendurhæfingu hjá Birtuen afþakkað tilsjón inni á heimilið. Gerð hafi verið áætlun um meðferð málssamkvæmt 23. gr. barnaverndarlaga, dagsett 28. ágúst 2012, með gildistíma tilársloka. Markmið hennar var eftirfylgni og stuðningur og úrræði í formistuðnings og ráðgjafar. Fyrir liggur að stefnda undirritaði ekki þessa áætlunen í stefnu segir að unnið hafi verið eftir henni allt þar til barnavernd barstnæst tilkynning. Ígreinargerð E segir að lítil vinnsla hafi verið í málinu á árinu 2013, en þaðhafi virst ganga betur á þessu tímabili. Í málinu liggja hvorki frammi gögn fráleikskóla né ung- og smábarnavernd eða öðrum heilbrigðisstofnunum varðandilíðan og stöðu barnsins á árinu 2013, en barnið mun hafa byrjað í leikskólafyrri hluta þess árs. Verður ekki séð af málatilbúnaði stefnanda eða framlögðumgögnum málsins að mál stefndu hafi verið í markvissri vinnslu hjá barnaverndstefnanda framangreint ár. Afskipti barnaverndar átímabilinu frá janúar 2014 til 27. mars 2015 Afstefnu og gögnum málsins má ráða að markviss vinna við mál stefndu og barnshennar hjá barnavernd hafi byrjað í kjölfar tilkynningar frá Birtu endurhæfinguþann 3. janúar 2014, en tilkynningin laut að vanrækslu varðandi umsjón ogeftirlit barnsins og áhyggjur af stöðu og líðan stefndu. Aftur fór fram könnunmáls af hálfu stefnanda og óskað var eftir gögnum frá leikskóla barnsins en þáhafði H, félagsráðgjafi og starfsmaður barnaverndar stefnanda, tekið við málistefndu. Í greinargerð E frá 6. febrúar 2015, kemur fram að í viðtali H viðstefndu, sem ráða má af gögnum málsins að hafi farið fram fljótlega eftir aðtilkynning barst, hafi komið fram að stefnda vilji ekkert með barnavernd hafa,en brýnt hafi verið fyrir stefndu mikilvægi samvinnu og hafi stefnda samþykktþað. Upplýsingar frá leikskóla, janúar 2014 Íframhaldi af viðtali starfsmanns stefnanda við stefndu í byrjun ársins 2014 varóskað eftir gögnum frá leikskóla. Í svari leikskólastjóra, dags. 20. janúarsama ár, komu fram áhyggjur af þroska barnsins, almennum þroska, málþroska ogfélagslegum þroska. Barnið tali lítið sem ekkert en babbli heilmikið. Segir aðunnið sé markvisst með málörvun og að aðstoða barnið félagslega í leikskólanum.Fram kemur að líðan barnsins sé yfirleitt góð að frátölu hægðavandamáli, semmóðir hafi rætt um við lækni. Vistunartími barnsins sé frá klukkan 8-16 ogmæting mjög góð. Barnið sé oftast klætt eftir veðri, með nægjanlegt magnútifatnaðar og aukafatnað. Samskipti séu nokkuð góð við móður, sumt sem rætt sévið hana vilji gleymast en alla jafna gangi samskipti vel. Barnið eigi þó eftirað fara í 2½ árs skoðun. Ímargnefndri greinargerð E segir að stefnda hafi ekki svarað ítrekuðum tilraunumstefnanda til að fá stefndu í viðtal og hafi stefnda ekki mætt til viðtals hjáráðgjafa fyrr en í lok mars 2014 í kjölfar skriflegrar boðunar. Í framhaldinuhafi verið farið inn á heimili stefndu 22. apríl sama ár, en ekki náðst sambandaftur við stefndu fyrr en í júní sama ár. Kom þá fram að hún væri hætt hjáBirtu starfsendurhæfingu. Áætlun um meðferð máls, skv. 23. gr.barnaverndarlaga, dags. 9. júlí 2014 Þann9. júlí 2014 var gerð áætlun um meðferð máls, sú fyrsta sem stefndaundirritaði, en þá var barnið rúmlega þriggja ára gamalt. Skyldi áætlunin gildatil 15. ágúst sama ár. Markmið áætlunarinnar var að meta aðstæður og þroskabarnsins, leiðbeina stefndu í uppeldishlutverkinu og styrkja til viðeigandiúrræða vegna heilsubrests stefndu. Í áætluninni var í fyrsta sinn hnykkt á þvíað stefnda sýndi öllum starfsmönnum barnaverndar samstarfsvilja, svaraðisímtölum og mætti á boðaða fundi. Gert var ráð fyrir vikulegum heimsóknum áheimilið og stefndu veittur styrkur vegna fimm sérfræðiviðtala. Í framhaldinuvar í júlímánuði farið í fjórar heimsóknir inn á heimilið. Höfðu starfsmennbarnaverndar áhyggjur af því að ekki væri nægileg regla á lífi barnsins meðan ásumarleyfi leikskóla stóð, íbúðin væri óhrein og fjárhagsleg staða stefnduerfið. Þá fylgdi starfsmaður barnaverndar stefndu í matarinnkaup sem stefnandistyrkti. Fyrir liggur að H félagsráðgjafi hætti störfum í ágúst 2014 og tók þááðurnefnd E við máli stefndu. Áætlun um meðferð máls, skv. 23. gr.barnaverndarlaga, dags. 7. ágúst 2014 Þann7. ágúst 2014 ritaði stefnda aftur undir áætlun um meðferð málsins meðgildistíma til 15. október sama ár. Til viðbótar fyrri stuðningi við stefnduvar gert ráð fyrir heimsóknum tilsjónarmanns inn á heimilið í þeim tilgangi aðveita stefndu ráðgjöf varðandi heimilishald og uppeldi. Upphaflega hafi veriðgert ráð fyrir þremur heimsóknum á viku en þeim hafi síðan verið fjölgað ídaglegar heimsóknir þar sem það var mat starfsmanna barnaverndar að stefndahefði mikla þörf fyrir aðstoð við að sinna læknisheimsóknum og fundum. Þá áttimeð stuðningsúrræðum barnaverndar að veita stefndu leiðbeiningar og ráðgjöfvarðandi uppeldi barnsins. Starfi tilsjónarmanns sinnti I.Skýrslursálfræðings og talmeinafræðings frá ágúst 2014 Íágústmánuði 2014 bárust greiningarskýrslur vegna barnsins frá sálfræðingi ogtalmeinafræðingi. Í skýrslu sálfræðings, dags. 19. ágúst sama ár, í kjölfar athugunarvið þriggja ára og fimm mánaða aldur barnsins, kemur fram að verkleggreindartala barnsins sé undir meðallagi jafnaldra og munnleg greindartalaverulega undir meðallagi jafnaldra. Í niðurstöðu skýrslunnar segir m.a. aðniðurstöður gefi til kynna frávik í munnlegri greind og mælt með nánara mati ámálþroska og ráðgjöf frá talmeinafræðingi. Barnið þurfi einstaklingsmiðað námog stuðning við hæfi í leikskóla. Fylgjast þurfi áfram með vitsmunaþroska ogendurmeta þroskastöðu fyrir upphaf grunnskóla ef almenn þroskaframvinda verðihæg. Ískýrslu J talmeinafræðings, dags. 20.ágúst 2014, vegna framburðar- og málþroskamats sem fram fór áðurnefndan dagsegir m.a. að málþroski barnsins sé langt fyrir neðan meðallag og barnið íbrýnni þörf fyrir talþjálfun og vel skilgreinda málörvun í leikskóla, eitt séreða í fámennum hóp. Þá er ítarlega gerð grein fyrir hvernig standa skuli aðmálörvun barnsins heima fyrir, þ.e. veittar skriflegar leiðbeiningar tilforsjáraðila í fimm liðum. Samkvæmt upplýsingum frá starfsmönnum leikskólansskilji barnið illa einföld fyrirmæli og geti ekki tjáð tilfinningar með orðum.Það geti tjáð sig í tveggja orða setningum en geri það sjaldan, eigi erfitt meðað sitja kyrrt og hlusta, þekki ekki líkamsheiti, litaheiti, magnhugtök eðalýsandi hugtök eins og stór, lítill, meira o.s.frv. Skýrslurum tilsjón á heimilinu 11. september 2014 til 21. janúar 2015 Ískýrslu I, tilsjónarmanns, dags. 10. október 2014, um tímabilið frá 11.september 2014 til 9. október sama ár, er gerð grein fyrir markmiði með tilsjóná heimilinu og umfjöllun um aðstæður á heimilinu, meðal annars að aðstoðastefndu við að sinna þörfum barnsins. Að mati tilsjónarmanns þurfi barniðsérhæft mataræði vegna hægðatregðu og stöðugt eftirlit enda um að ræðaorkumikið og uppátækjasamt barn sem hafi átt erfitt með svefn og pissi undir.Er það mat tilsjónarmanns að stefnda hafi ekki mætt þessum þörfum barnsins enaugljóst sé að stefndu þyki mjög vænt um barnið. Samstarfsvilji stefndu hafifarið þverrandi, hún hafi oft afboðað komur tilsjónarmanns og orðið tvísaga umumönnun barnsins. Ískýrslu I, dags 27. janúar 2015, um tilsjón með heimili stefndu á tímabilinufrá 10. október 2014 til 21. janúar 2015, kemur fram að til hafi staðið aðheimsækja heimili stefndu 52 sinnum. Hins vegar hafi heimsóknir í 32 skiptifallið niður. Tvisvar vegna forfalla starfsmanns en 23 sinnum hafi ekki náðst ístefndu, hún hvorki svarað síma né dyrabjöllu. Í tvö skipti hafi stefnda sjálfafboðað heimsókn, en í fimm skipti hafi heimsókn fallið niður þar sem ekki hafináðst í stefndu og því ekki hægt að bóka tíma fyrir næstu heimsóknir. Íniðurlagi skýrslunnar kemur fram að ljóst sé að stefndu þyki mjög vænt umbarnið og hlýtt sé á milli þeirra mæðgna. Tilsjónarmaður nefnir litla innsýnstefndu í eigin vanda og að mati tilsjónarmanns sé stefnda óraunsæ hvað varðarframtíð þeirra mæðgna. Hún berjist á móti leiðsögn enda þurfi hún, að eiginsögn, enga aðstoð. Skýrslaung- og smábarnaverndar, dags. 21. október 2014 Ísvari ung- og smábarnaverndar 21. október 2014 um líðan barnsins, þroskastöðuþess og samskipti ung- og smábarnaverndar við foreldra barnsins kemur m.aeftirfarandi fram. Barnið, sem sé mjög líflegt og glaðlegt, hafi síðan um 3jamánaða aldur beygt hægt út af þyngdarkúrfu sinni. Við 2½ árs skoðun, sem ekkihafi farið fram fyrr en barnið var tæplega 3½ árs gamalt, hafi þroski þessmælst staðalfráviki fyrir neðan meðallag. Við skoðun lækna hafi ekkert fundistsem skýri þetta en barnið hafi átt við hægðatregðu að stríða frá sjö mánaðaaldri. Þá hafi húð barnsins verið mjög þurr og exemkennd en betri við skoðun11. september 2014. Varðandi þroskamat segir að barnið komi mjög slakt út íBrigance mati, fái 64,5 stig af 100 stigum þar sem lágmark er 76 stig fyriraldur þess. Einbeiting og athygli sé mjög skert og skilningur lítill. Kemurfram að stefnda hafi áhyggjur af tjáningu, málskilningi, hegðun og félags- ogtilfinningaþroska barnsins. Varðandi samskipti við stefndu kemur fram aðstefnda hafi mætt með barnið í allar lykilskoðanir, en oft gleymt eða ekki mættí bókaðan tíma. Þá hafi hún ekki sinnt að mæta í tvo tíma sem ætlaðir hafiverið fyrir 2½ árs skoðun. Segir í lok svars starfsmanns ung-og smábarnaverndarað svo virðist sem stefnda taki leiðbeiningum ætíð vel, en misræmis gæti íupplýsingum sem hún gefi starfsmönnum. Áætlun, skv. 23. gr. barnaverndarlaga, dags. 21.október 2014 Þann21. október 2014 var í fjórða sinn gerð áætlun um meðferð máls með gildistímatil 1. febrúar 2015. Ástæða íhlutunar hafi verið áhyggjur af almennum þroskabarnsins og málþroska, sem og félags- og heilsufarslegum aðstæðum stefndu.Markmið áætlunar er tilgreint það sama og í fyrri áætlunum, að leiðbeinastefndu í uppeldishlutverkinu og veita henni stuðning í tengslum við heilsufarog fjármál. Því til viðbótar, að meta forsjárhæfni stefndu og mun stefnda hafasamþykkt að framangreint mat færi fram. Undir liðnum hlutverk forsjáraðila varítrekað að stefnda myndi sýna samstarfsvilja, þar með talið að svara símtölumog mæta í boðuð viðtöl. Forsjárhæfnismats,dagsett 20. janúar 2015 Ígreinargerð E, dags. 6. febrúar 2015, segir að ljóst hafi verið eftir vinnubarnaverndar í formi reglulegra viðtala og niðurstöðu tilsjónarmanns meðheimilinu, að vandi stefndu sé mikill. Niðurstaða tilsjónarmanns hafi verið aðbarnið þurfi mikla aðstoð og örvun heima og hafi stefnda, að matitilsjónarmannsins, ekki mætt þessum þörfum barnsins. Fjórar áætlanir hafi veriðgerðar og hafi áætlanir frá því í júlí ekki staðist, m. a. hafi stefnda ekkileitað sér aðstoðar sálfræðings, ekki tekið á móti tilsjónarmanni eins og lagthafi verið upp með, ekki svarað símtölum eða mætt í boðuð viðtöl nema þegarhenni hafi hentað og þá hafi stefnda ekki leitað eftir viðeigandi úrræðum vegnaheilsubrests og til að komast í daglega virkni. Því hafi verið ákveðið að sækja um forsjárhæfnismat oghafi stefnda verið í samvinnu við gerðþess. Íódagsettri greinargerð E með umsókn um forsjárhæfnismat, sem ráða má af gögnummálsins að hafi verið skrifuð í lok október eða byrjun nóvember 2014, kemurfram að frá því E tók við máli stefndu hafi viðtöl verið nokkuð reglulega.Stefnda hafi verið aðstoðuð við að koma reiðu á fjármál sín, aðstoðuð við heimsóknirtil lækna og á fundi. Þá segir í lokin. „Íþeim fjölmörgu viðtölum og heimsóknum á heimilið hefur verið ljóst að A á mjögerfitt með að meðtaka og fara eftir fyrirmælum. Virðist hún oft á tíðum illaáttuð og ekki skilja mikilvægi þess að sinna þörfum stúlkunnar. Töluverðaráhyggjur eru að [sic] velferð B“. Ksálfræðingur skilaði forsjárhæfnismati, dagsettu 20. janúar 2015, en fram kemurí álitsgerð hennar að beiðni um mat hafi borist frá stefnanda í byrjun nóvember2014. Fyrir stefndu hafi verið lögð sálfræðipróf og gagna aflað með viðtölumvið stefndu, fjölskyldu hennar, starfsmenn barnaverndar, auk heimsókna áheimili stefndu. Í álitsgerðinni kemur fram að heildargreind stefndu mælist átornæmismörkum og niðurstaða persónuleikaprófs bendi til þess að áhyggjurstefndu af líkamlegum einkennum séu óvenjulegar og að hún sé gagntekin aflíkamlegri virkni og heilsufarsvanda sem leiði til þess að dagleg virkni hennarsé skert. Þá sýni stefnda ýmis einkenni áfallastreitu en engar vísbendingar séuum áráttuhegðun eða þráhyggjuröskun. Niðurstöður prófa sýni að kvíði,erfiðleikar í félagslegum tengslum, athyglisbrestur/ofvirkni og andfélagsleghegðun sé í meðallagi en niðurstöður bendi til þess að stefnda þurfi meðferðvegna depurðar og líkamlegra einkenna. Íniðurstöðukafla matsins kemur meðal annars fram að um sé að ræða seinfæra móðursem búi yfir ýmsum styrkleikum í uppeldislegu tilliti. Hún hafi myndað góðtengsl við barnið, sýndi því hlýju og kærleik og beitti það aga. Veikleikarhvað foreldrahæfni stefndu varði tengist öryggi, líkamlegri umönnun og atlæti.Veikleikar í lífsstíl stefndu hafi áhrif á hana sem fyrirmynd barnsins,væntanlega til hins verra. Stefnda hafi verið greind á tornæmismörkum og tilþess að valda foreldrahlutverkinu og sinna þörfum barnsins, örvað það og veitaþví öryggi og gott atlæti þurfi stefnda leiðsögn. Stefnda eigi hins vegarerfitt með að meðtaka og fara eftir fyrirmælum. Hún jánki og samþykki, en farioftast sínar eigin leiðir og sé oft tvísaga um daglegt líf og umönnun barnsins.Í lok álitsgerðar sálfræðingsins sagði: „ForsjárhæfiA er verulega skert. Hún hefur fengið margvísleg tilboð um stuðning sem ekkihafa skilað þeim árangri sem til var ætlast. Reynslan sýnir að A hefur litlagetu til að nýta sér þá þjónustu sem henni stendur til boða til að styrkjastöðu sína sem foreldri. Hún á erfitt með að sjá samband milli orsakar ogafleiðingar og stendur ekki við skuldbindingar sínar. Hún hefur lítið innsæi ívanda sinn, er óraunsæ, á erfitt með að standa við það sem hún segist ætla aðgera og telur sig hæfari en hún í raun er til að búa barninu góðar aðstæður,öryggi, atlæti og vera góð fyrirmynd fyrir hana. Tilboð sem henni eru gerð eruekki líkleg til að skila frekari árangri það hefur sýnt sig. Mat á persónuleikaog sagan sýnir að meðferðarheldni hennar er slök, hún hafi ekki úthald til aðljúka því sem hún byrjar á. Frekari tilboð um stuðning og eða meðferð eru þvíekki líkleg til að skila árangri. Niðurstöður greindarmats, mats á persónuleikaog klínískt mat matsmanns gefa matsmanni ekki tilefni til að álykta að þettamuni breytast.“Upplýsingarleikskóla í febrúar 2015 Íbréfi leikskólastjóra, dags. 10. febrúar 2015, til barnaverndar kemur meðalannars fram að ekki sé annað að sjá en að barninu líði vel á leikskólanum, þaðsé glatt, jákvætt, samvinnuþýtt og áhugasamt varðandi verkefni við hæfi. Þá sébarnið glatt þegar stefnda sæki það í lok dags. Barnið sé alla jafnan rólegt ogyfirleitt auðvelt að ræða við það. Varðandi aðbúnað, fatnað og mætingu kemurfram að barnið sé með algjöran lágmarksaðbúnað, það vanti stundum aukaföt,þykka peysu og vettlinga, en alltaf sé til staðar polla- og kuldagalli, húfa ogviðeigandi skóbúnaður. Varðandi félagslega stöðu barnsins kemur fram að staðaþess í barnahópnum sé góð og gangi því mun betur að taka þátt í leik eftir aðþað hafi byrjað að tala og allt sé á réttri leið. Orðaforði sé smá saman aðaukast og framfarir við setningamyndun. Gerð er ítarlega grein fyrir mætingumbarnsins í leikskólann. Dagana 22. desember til 30. desember 2014 hafi veriðskráðar fjarvistir hjá barninu í 4 daga. Á tímabilinu 5. til 30. janúar 2016hafi verið skráðar fjarvistir í 8 daga og tilkynnt hafi verið um veikindi barnsins alla vikuna2.-6. febrúar 2015. Í lokin kemur fram að oft viti starfsmenn ekki hvortstefnda skilji þegar þeir ræða við hana þó hún svari játandi. Upplýsingartalmeinafræðings í febrúar 2015 Ígreinargerð L talmeinafræðings, dags. 17. febrúar 2015, kemur fram að ídesember 2014 hafi verið sótt um talþjálfun fyrir barnið og óskað eftirforgangi. Í annarri viku janúar hafi nokkrum sinnum verið hringt í stefndu tilað bjóða henni tíma fyrir barnið en stefnda ekki getað mætt. Í þriðju vikujanúar hafi stefndu aftur verið boðinn tími sem hún hafi afboðað vegna veikindahennar og barnsins. Enn hafi stefndu verið boðinn tími en hún ekki getaðnotfært sér hann. Loks hafi hún fengið tíma 11. febrúar en ekki mætt. Fundurfélagsmálanefndar stefnanda 24. febrúar 2015 ogáætlun skv. 23. barnaverndarlaga, dags. sama dag Fyrirliggur að þegar niðurstöður forsjárhæfnismatsins lágu fyrir hafi verið óskaðeftir því við stefndu að hún samþykkti tímabundna vistun barnsins utan heimilisá meðan hún ynni að því að styrkja sig í uppeldishlutverkinu með aðstoðbarnaverndar. Mun stefnda hafa tekið mjög illa í þessa tillögu og hafnaði íkjölfarið allri samvinnu við barnaverndaryfirvöld. Þann20. febrúar 2015 var stefnda boðuð á fund félagsmálanefndar stefnanda ásamtlögmanni sínum. Í boðunarbréfi kemur fram að stefnda hafi neitað að samþykkjastuðning og úrræði samkvæmt áætlun um meðferð máls. Stefnda mætti á fundfélagsmálanefndar þann 24. sama mánaðar ásamt lögmanni sínum. Var stefndu kynntað til skoðunar væri að grípa til þvingunarúrræða ef stefnda vildi ekkisamþykkja nauðsynlegar ráðstafanir fyrir barnið. Fram kom hjá lögmanni stefnduað um heldur viðamikla áætlun væri að ræða, þ.e. annars vegar tilsjón meðheimilinu fimm sinnum í viku og hins vegar óboðað eftirlit. Bókað er eftirstefndu að hún teldi ekki þörf á að barnið færi til talmeinafræðings þar semvel gangi með málörvun í leikskóla. Eftir umræður á fundinum hafi stefndaákveðið að skrifa undir áætlun um meðferð máls sem smávægilega breytingar munuhafa verið gerðar á samkvæmt áður kynntri áætlun. Íáætluninni sem gilda skyldi frá 24. febrúar 2015 til 21. apríl sama ár, segirað meginmarkmiðið sé að fullreyna stuðning barnaverndar við stefndu þannig aðhún nái að sinna forsjárskyldum sínum með fullnægjandi hætti. Í niðurlagiáætlunarinnar kom fram að standi stefnda ekki við hana sé það mat barnaverndarað grípa þurfi til aðgerða þannig að barnið fái þá þjálfun og örvun semáætlunin gerði ráð fyrr. Skyldur stefnanda samkvæmt áætluninni voru meðalannars að útvega barninu þjónustu talmeinafræðings og stuðningsfjölskyldu ogstefndu sálfræðitíma. Fjölmargar skyldur voru lagðar á stefndu samkvæmtáætluninni, meðal annars að taka á móti tilsjónarmanni og fara eftirleiðbeiningum hans, mæta með barnið í tíma hjá talmeinafræðingi einu sinni íviku, mæta í sálfræðitíma, tryggja dvöl barnsins á leikskóla alla virka daga,samþykkja veru barnsins aðra hverja helgi hjá stuðningsfjölskyldu, föðurömmubarnsins, sem búsett er á [...]i. Fundurfélagsmálanefndar stefnanda 26. mars 2015 Ígögnum málsins kemur fram að í byrjun mars hafi komið í ljós að stefndu hafigengið illa að fara eftir áætluninni, þ.e. áætlun dags. 24. febrúar 2015. Ísamantekt E um framkvæmd áætlunarinnar á tímabilinu frá 24. febrúar til 9. mars2015 kemur m.a. fram að stefnda hafi ítrekað afboðað tilsjónarmann, ekki mætt ítíma til E, ekki farið með barnið til talmeinafræðings og ekki hent sorpi afsvölum íbúðarinnar. Meðbréfi stefnanda til lögmanns stefndu, dags. 16. mars 2015, þegar þrjár vikurvoru liðnar af gildistíma þeirra átta vikna áætlunar sem stefnda samþykkti áfundi félagsmálanefndar stefnanda þann 24. febrúar sama ár, var stefnda boðuð áfund nefndarinnar ásamt lögmanni sínum og greint frá því að nefndin væri meðtil athugunar hvort úrskurðað skyldi um töku barnsins af heimili í allt að tvománuði, sbr. b-lið 1. mgr. 27. gr. barnaverndaralaga. Umræddur fundur fór framþann 26. mars 2015. Þar upplýsti stefnda að hún væri mjög reið og upplifði signiðurlægða. Mikið hafi gengið á í fjölskyldu hennar og hún því þurft að setjaáætlunina til hliðar á meðan. Stefnda hafnaði því að barnið færi í tímabundiðfóstur. Daginneftir, þann 27. mars, úrskurðaði félagsmálanefnd stefnanda að barninu skyldiráðstafað í fóstur í allt að tvo mánuði, sbr. b-lið 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaganr. 80/2002, og var lögmanni stefnanda falið að gera kröfu fyrir dómi um aðráðstöfun nefndarinnar stæði lengur, eða í allt að eitt ár, þannig að hægt væriað veita barninu fullnægjandi stuðning vegna þeirra þroskafrávika sem kominværu fram. Barnið var í framhaldinu vistað hjá föðurforeldrum sínum á [...]i.Afskipti barnaverndar frá 27.mars 2015 til 2. febrúar 2016 Meðúrskurði Héraðsdóms Suðurlands 2. júní 2015 var úrskurður stefnanda frá 27.mars 2015 felldur úr gildi og kröfu stefnanda um að fósturráðstöfun yrðiframlengd hafnað. Úrskurðurinn var kærður til Hæstaréttar og með dómi réttarinsí málinu nr. 400/2015, sem kveðinn var upp 24. júní 2015, vísaði Hæstirétturfrá héraðsdómi þeirri kröfu stefndu að úrskurður félagsmálanefndar stefnandafrá 27. mars 2015 verði felldur út gildi. Þá heimilaði rétturinn stefnanda aðvista barnið utan heimilis stefndu í allt að átta mánuði frá uppsögn dómsins aðtelja. Í framhaldinu var barnið aftur vistað hjá föðurforeldrum sínum. Ítölvupóstsamskiptum milli starfsmanns barnaverndar og talmeinafræðings íaprílmánuði 2015, kemur fram að amma barnsins hafi reglulega komið með barnið íviðtöl til talmeinafræðings og taki barnið vikulegum framförum. Í upplýsingumfrá leikskóla 24. sama mánaðar um líðan barnsins í leikskóla kemur fram aðbarnið mæti daglega í leikskóla, aðbúnaður eins og best verður á kosið, barniðsé rólegt og glatt, það líti betur út, sé í betra jafnvægi og greinilegt aðkomin sé rútína á svefn og matartíma. Þá merki starfsmenn framfarir í málþroska. Meðalgagna málsins er áætlun um meðferð máls sem gildi átti frá 29. júní til 10.september 2015, þ.e. eftir að dómur Hæstarétt féll. Þar kemur fram að markmiðáætlunar sé að stefnda bæti foreldrahæfni sína í þeim tilgangi að búa barninusem best skilyrði til þroskavænlegrar uppeldisaðstæðna. Meðal annars erutilgreindar eftirfarandi skyldur stefndu: Sýna samstarfsvilja í samskiptum viðstarfsmenn stefnanda, mæta í vikuleg viðtöl til félagsráðgjafa og leita séraðstoðar vegna eigin heilsuvandamála. Undir þessa áætlun mun stefnda ekki hafaskrifað og tilkynnt að hún ætlaði að vinna að bættri heilsu og líðan með því aðfara í batasetur Suðurlands sem ekki mun hafa orðið af.Fundirfélagsmálanefndar stefnanda 25. ágúst og29. september 2015 Stefndamætti á fund félagsmálanefndar stefnanda 25. ágúst 2015 ásamt móður sinni og Dvini sínum. Stefnda greindi frá aðstæðum sínum og hvaða aðstoðar hún hafileitað eftir að dómur Hæstarétt féll. Þá liggur frammi í málinu áætlun semgilda átti frá 19. september 2015 til 24. febrúar 2016. Áætlun þessaundirritaði stefnda ekki. Þar kemur fram að á vistunartíma barnsins sé unnið aðþví að leggja grunn að frekari þroska barnsins, svo sem málþroska og almennumfélagsþroska. Þá kemur fram að markmið vistunar sé einnig að stefnda vinni aðaukinni foreldrahæfni og bættri heilsu meðan á vistun barnsins standi. Áfundi félagsmálanefndar stefnanda þriðjudaginn 29. september 2015 var málstefndu tekið fyrir. Þar kemur fram, eins og áður er rakið, að stefndu hafiverið boðið að skrifa undir áætlun um meðferð máls í júní 2015 eftir að dómurféll í máli hennar í Hæstarétti. Segir í fundargerð að stefnda hafi ekki taliðsig geta skrifað undir áætlunina og hafi ekki viljað vinna að því að bætaforsjárhæfni sína í samvinnu við barnavernd. Í september 2015 hafi stefnduaftur verið boðið að undirrita áætlun, en stefnda hafnað því og hvorki viljaðsamþykkja að leita sér aðstoðar með andleg og líkamleg vandamál sín né að sækjauppeldisnámskeið. Framangreindar áætlanir liggja frammi í málinu og hefurmarkmið þeirra verið rakið hér að framan.Fundurfélagsmálanefndar stefnanda 2. febrúar 2016 Mál stefndu var aftur tekið fyrir á fundifélagsmálanefndar stefnanda 2. febrúar 2016. Í greinargerð M félagsráðgjafa tilnefndarinnar kemur fram að frá því dómur Hæstaréttar gekk þann 24. júní 2015hafi stefnda ekki verið í samstarfi við barnavernd. Var það matfélagsráðgjafans að stefnda hafi hvorki sýnt fram á bætta forsjárhæfni né hafihún framkvæmt þá hluti sem hún hafi rætt um að gera. Í lokin kemur fram það matfélagsráðgjafans að ljóst sé að staða stefndu og afstaða sé sú sama og hún varþann 24. júní 2015. Áframangreindum fundi félagsmálanefndar var stefndu og lögmanni hennar kynnt aðtil athugunar væri að grípa til forsjársviptingar samkvæmt 29. gr.barnaverndarlaga. Stefnda hafi greint frá því að hún væri komin á örorkustyrk,búin að hitta sjúkraþjálfara í eitt skipti og fengið tíma hjá sálfræðingi fyrirsig og barnið. Kvaðst stefnda reiðubúin til að mæta á öll námskeið sem taliðværi að hún þyrfti á að halda. Þá segir í fundargerðinni að kynnt hafi veriðfyrir stefndu það mat nefndarinnar að nauðsynlegt væri að barnið vistist lengurutan heimils til að meta hvernig stefndu gangi í þeim úrræðum sem hún sæki, enað mati nefndarinnar hafi lítil breyting orðið á högum stefndu. Lagði stefndatil að vistun barnsins yrði framlengd um einn mánuð en á þeim tíma gæti nefndinséð að hún væri að bæta sig. Niðurstaða fundarins varð hins vegar sú að felalögmanni stefnanda að krefjast þess að stefnda yrði svipt forsjá barnsins meðvísan til 29. gr. barnaverndarlaga. Eins og áður er rakið var stefna í máliþessu útgefin þann 17. febrúar 2016, viku áður en vistunartími barnsinssamkvæmt dómi Hæstaréttar rann út. Upplýsingarfrá ung- og smábarnavernd í janúar 2016. Samkvæmtódagsettum upplýsingum frá ung- og smábarnavernd, sem ráða má af efni bréfsinsog fylgiskjölum að hafi verið ritaðar eftir 28. janúar 2016, kemur fram aðbarnið hafi komið illa út í 4ja ára þroskaskimun 9. apríl 2015, fengið 32 stigaf 100 á Brigance þroskaskimun, þar sem lágmark sé 58 stig miðað við aldurbarnsins. Sérstaklega hafi barnið komið illa út varðandi málskilning, orðaforðaog málnotkun. Einbeiting hafi verið lítil og engin þolinmæði. Í endurtekinniþroskaskimun 28. janúar 2016 hafi barnið fengið 78 stig af 100 á sama skala,þar sem lágmark fyrir aldur barnsins sé 80 stig. Við prófið hafi barnið talað íheilum setningum þó beyging orða hafi verið ábótavant, barnið hafi verið munskýrmæltari og orðaforði aukist mikið. Þó vanti enn aðeins upp á málskilning ogmagnhugtök en í því sé unnið bæði heima fyrir og í leikskóla. Í lokin segir: „Miklar framfarir hafa orðið hjá henni síðaní apríl 2015, en mikilvægt er að halda áfram markvissri örvun þar sem B er ennaðeins undir viðmiðunarmörkum á vissum sviðum BRIGANCE.“Upplýsingarfrá leikaskóla í febrúar 2016 Íbréfi leikskóla, dagsettu 25. febrúar 2016, kemur fram að ekki sé annað aðmerkja en að barninu líði vel, það komi glatt í leikskólann og fari heim glattað degi loknum. Breytingar síðustu tvo mánuði séu þær að barnið sé orðið lítiðí sér, stundum óöruggt og reiðist fljótt ef á móti blási, t.d. í fataklefanum.Það sé eins og barnið sé ekki alltaf í jafnvægi, en auðvelt sé að tala það til.Fram kemur að barnið hafi tekið eðlilegum framförum í félags- og líkamlegumþroska og gangi t.d. mjög vel í hreyfingu í sal. Þá hafi barninu farið fram ímálþroska, orðaforði hafi aukist jafnt og þétt, setningar lengst þó þær séuekki rétt uppbyggðar. Engar útlitslegar breytingar sé að sjá, barnið sé hrausten oftar pirrað. Barnið fari eftir fyrirmælum og hegðun sé góð. Dagurinn gangiyfirleitt mjög vel, aðbúnaður varðandi fatnað í lagi og barnið standi velfélagslega í leikskólanum. Þá er gerð grein fyrir mætingum í leikskóla frá 1.september 2015 til 26. janúar 2016 og þar kemur fram að barnið hafi mætt alladaga í skólann. Upplýsingarfrá talmeinafræðingi og leikaskóla í mars 2016 Ígreinargerð talmeinafræðings, dags. 15. mars 2016 kemur fram að barnið hafi komið í fyrsta tímatil sérfræðingsins þann 13. janúar 2015. Þá hafi málskilningur barnsins veriðslakur, svo hafi virst sem það skyldi ekki að hlutir hefðu nafn. Hafimálskilningur mælst 56 (meðaltal 100) og máltjáning 68 (meðaltal 100). Nú árisíðar hafi framfarir verið stöðugar, hægt og bítandi fram á við. Frá síðustujólum hafi bæst við mörg orð, barnið orðið öruggara að tala, muni eftir orðumog þá leiðrétti barnið málfar sitt. Þó sé tilfinning barnsins fyrirsetningauppbyggingu enn sáralítil og því sé það afar illskiljanlegt, einnigvanti smáorð og hugtök. Málskilningur barnsins sé því enn bágborinn. Í lokinsegir. „Núna erum við að vinna með hugtök– að nota þau í setningum, skilja þau og segja þau rétt. Ekki hefur verið gertendurmat á málþroska hennar en hún er ennþá afar slök og langt undir meðaltalijafnaldra–enda eru öll börn á fljúgandi ferð í málþroska á þessum árum og húnþyrfti að fara á ljóshraða til að ná þeim.“ Þáliggja frammi i málinu upplýsingar frá leikskóla, dagsettar 30. mars 2016, úrsvokallaðri heilsubók barnsins. Þar er skráð heilsufar, hæð, þyngd, lífsleikni,hreyfigeta, næring, svefn og færni í listsköpun. Skráð sé í bókina tvisvar áári, vor og haust. Fram kemur að skráningu vorið 2016 sé lokið. Barninu hafifarið mikið fram í næringu og sjálfshjálp og samsvari geta hennar aldri. Samasé að segja um félags- og ímyndunarleik. Barnið eigi auðvelt með allarhreyfingar og samhæfing góð. Þá samsvari geta barnsins í listsköpun hennaraldri. Í framangreindum upplýsingum frá leikskólanum er einnig gerð grein fyrirsvokallaðri TRAS skráningu, þ.e. skráningu málsþroska. Barnið uppfylliþroskaþætti samleiks og félagsfærni miðað við aldur. Sama gildi umathygli/einbeitingu. Þá sé barnið á góðri leið varðandi tjáskipti og samskipti.Barnið sé komið vel á veg miðað við aldur í málskilningi, málvitund, enframburður sé í samræmi við aldur sem og orðaforði. Loks kemur fram að barniðsé komið vel af stað með setningamyndun. Matsgerðhins dómkvadda matsmanns, dags. 20. apríl 2016Eins og áður er rakið var Nsálfræðingur dómkvödd í máli þessu til að leggja mat á hæfi stefndu til að farameð forsjá dóttur sinnar. Í matsgerðinni er bakgrunnur stefndu rakin. Hafistefnda lýst æsku sinni sem erfiðri og leiðinlegri eftir að stjúpfaðir hennarflutti inn á heimilið, en hann hafi verið drykkfelldur. Stefnda hafi lýsteinelti í skóla frá 6. eða 7. bekk, sem hafi lýst sér í stríðni. Vegnavanlíðunar hafi hún leiðst út í óreglu, byrjað að drekka 13 ára, reykja 14 áraog neytt fíkniefna um nokkurra mánaða skeið þegar hún var 16 ára, en á þeimtíma hafi hún verið í sambandi við barnsföður sinn. Grunnskólanám hafi gengiðerfiðlega sem og að mæta í skóla. Hún hafi lokið 10. bekk en gengið illa ásamræmdum prófum, verið nokkra mánuði í framhaldsskóla en síðan flutt á [...].Atvinnusaga stefndu er stutt og andlegt og líkamlegt heilsufar slæmt að hennareigin sögn. Kemur fram að stefnda hafi ekki mætt vel í Birtu starfsendurhæfinguog hafi þriggja ára endurhæfing ekki skilað aukinni færni. Getið er um einaheimsókn stefndu á bráðamóttöku geðsviðs LSH í apríl 2015 í kjölfar hinnartímabundnu forsjársviptingar. Í matsgerð er gerð grein fyrirnúverandi aðstæðum stefndu. Hún leigi 2ja herbergja íbúð á [...], sé ívinasambandi við D sem dveljist oft á heimili stefndu. Að mati hins dómkvaddamatsmanns hafi stefnda sinnt barninu vel í umgengni sem matsmaður varviðstaddur á heimili stefndu. Tengsl mæðgnanna, sem séu ástrík, séu augljós. Núsé stefnda á tímabundinni örorku og hafi fjárhagsstaða hennar batnað við það.Fram kemur að barnið er í umgengni hjá stefndu eina helgi í mánuði auk þess semstefnda sæki barnið einu sinni í viku á leikskóla og fylgi í fimleika. Stefndahafi greint matsmanni frá því að hún fari í sjúkraþjálfun einu sinni tiltvisvar í viku og taki lyf við þunglyndi og kvíða, auk bakflæðislyfja. Húnstundi einnig sund og kveðst vera tilbúin til að sækja námskeið, t.d. ímatreiðslu, framandi menningu og tungumálum. Hins vegar hafi hún ekki neinnáhuga á að þiggja aðstoð frá þeim sem hafi lagt líf hennar í rúst, þ.e.barnavernd. Hún hafi prófað að leita sér aðstoðar vegna sinna vandamála en kærisig ekki um það lengur. Fram kemur að foreldrar hennar séu hennar helstustuðningsaðilar, samband þeirra sé gott og þau ræði daglega saman í síma. Þáheimsæki hún fjölskyldu D reglulega. Fram hafi komið í viðtölum matsmanns viðstefndu að hún ætli að fá tíma hjá barnasálfræðingi fyrir barnið þegar það komiaftur til hennar í maí til að barnið geti unnið úr þeirri reynslu að hafa veriðtekið frá móður sinni. Þá hafi hún keypt ferð til Danmerkur í lok maí fyrirsig, barnið og D. Hún sé nú að undirbúa ferðalagið og barnið hlakki mikið tilað fara í flugvél, dýragarð og leiktæki. Önnur framtíðaráform stefndu sé aðflytja í stærri íbúð, jafnvel að flytja frá Árborg til að losna við barnaverndþar. Hún stefni að því að losna af örorku eftir tvö ár og fara þá í nám eðavinnu. Stefnda lýsti mjög neikvæðri upplifun sinni af barnavernd ogstarfsmönnum hennar. Taldi hún sig enga þörf hafa fyrir að mæta á námskeið umuppeldi, enda hafi henni ætíð gengið mjög vel að sjá um barnið. Í matsgerð kemur fram að stefndahafi á greindarprófi mælst á mörkum greindarskerðingar. Á sjálfsmatsmælikvarðalýsi stefnda verulegum þunglyndiseinkennum, alvarlegum kvíða og vægri streitu.Í greiningarviðtali vegna persónuleikaraskanir hafi komið fram mikil einkenniog uppfylli stefnda skilmerki fyrir forðunar-, passiv-, aggressive- ogjaðarpersónuleikaraskanir. Það styðji saga hennar og samskipti viðmeðferðaraðila. Stefnda reyni að daga sig í hlé, hún bregst illa við gagnrýnieða neikvæðu áliti annarra, sýnir mótþróa gagnvart því sem henni er upp á lagt,þykist vera til samvinnu en sé það svo ekki. Hún eigi erfitt með að hafa stjórná tilfinningum sínum sem sveiflist öfganna á milli og undir álagi verði stefndatortryggin og mjög utan við sig. Þá segir orðrétt í matsgerðinni: „Slök greind torveldar skilning og innsæi A.Viðvarandi vanlíðan gerir henni einnig erfitt fyrir að höndla álag og kröfur. Ígeðlægð dregur einnig úr virkni og frumkvæði og þunglyndir foreldrar svarasíður þörfum barna sinna, hvort sem er líkamlegum, þroskatengdum eðatilfinningalegum. Saman kalla þessi þættir á að A njóti mikillar aðstoðar,stuðnings og leiðbeiningar við uppeldi, sérstaklega barns með sérþarfir.Persónugerð A hindrar hana hins vegar í að taka við ráðleggingum og stuðningifagmanna.“Í samantekt matsmanns um barniðsegir. „Áhyggjur hafa lengi verið afþroska og aðbúnaði B hjá móður sinni og barst fyrsta tilkynning þar að lútandiþegar hún var fjögurra mánaða gömul. Var A leiðbeint meðal annars varðandinæringu, umönnun exems, örvun þroska, daglega rútínu og öryggisþátta á heimilien án nægjanlegs árangurs. Athuganir sem gerðar hafa verð á B afhjúkrunarfræðingum í ungbarnavernd, sálfræðingi leikskóla og talmeinafræðingumsýna að þroski B, sérstaklega málþroski, er slakur. Hún þarf á mikilli ogmarkvissri þjálfun og örvun að halda. Eftir vistun stúlkunnar í fóstri hefurhún samkvæmt gögnum frá heilsugæslu, leikskóla og talmeinafræðingi tekið mjögmiklum framförum í þroska þó svo að hún eigi enn langt í land með að náviðmiðum fyrir sinn aldurshóp. Aðbúnaður B og mætingar í leikskóla bötnuðumikið þegar hún fór í fóstur og stúlkan var sögð afslappaðri, hraustlegri og íbetri rútínu og jafnvægi en áður. Hún hefur þó einnig verið viðkvæm, grátgjörnog pirruð í leikskólanum eftir að hún fór í fóstur.“ Fyrir matsmann voru lagðar fimmmatsspurningar. Í fyrsta lagi, hvort stefnda séhæf til að fara með forsjá barnsins. Sem svar við fyrstu matsspurningu rekurmatsmaður sex atriði sem hann segir mikilvæg í fari foreldra við mat á hæfiþeirra. Í fyrsta lagi ást, þ.e.nauðsyn náinna og ástríkra tengsla foreldris við barn sem séu sýnileg, einlægog tjáð með orðum. Í svari matsmanns kemur fram að augljóst sé að stefndu þykirmjög vænt um barnið og vilji vernda það og annast. Tengsl þeirra séu hlý ogástrík, barnið leiti til stefndu bæði eftir nánd og aðstoð og stefnda talifallega til barnsins og sýni henni umhyggju. Í öðru lagi vernd og öryggi, þ.e. að foreldri sýni staðfestu, stöðugleika ogábyrgð á barninu í þeim tilgangi að verja það fyrir hættum og óþægindum.Foreldri þurfi að uppfræða barnið um afleiðingar tilteknar háttsemi sem ogleiðbeina barninu um viðbrögð við hættum. Fram kemur að þrátt fyrir að stefndusé öryggi barnsins hugleikið og hún ræði um ýmsar forvarnir sem hún ætli aðkenna barninu, t.d. hættur í umferðinni, varðandi ókunnuga, áfengi og vímuefni,er það skoðun matsmanns að stefnda virðist ekki gera sér grein fyrir hverskonar aðgæslu barnið þurfi. Þannig hafi barnið oft verið eitt á fótum meðanstefnda svaf og athugasemdir hafi verið gerðar um að barnið gæti farið sér aðvoða á svölunum. Þegar barnið var fjögurra ára hafi það leikið séreftirlitslaust úti fram á kvöld. Stefnda hafi ekki getað skapað sterka rútínu ílífi barnsins, mætingar í leikskóla hafi verið óreglulegar og þess ekki gætt aðbarnið fengi nægilegan svefn. Í þriðja lagi líkamlegumönnun og atlæti, þ.e. viðunandi húsnæði, mataræði, þrifnaður, fatnaður,heilsuvernd og efnahagur. Matsmaður kveður núverandi heimili stefndu verasæmilega snyrtilegt og aðstaða barnsins góð. Þó megi sjá af gögnum málsins aðsvo hafi ekki alltaf verið, en gerð hafi verið athugasemd við fæðusamsetningubarnsins, misbrestur hafi verið á heilsuvernd barnsins og stefnda hafi, þráttfyrir vísbendingar um þroskaseinkun og áminningar heilsugæslu, mætt of seintmeð barnið í 2½ árs skoðun. Í fjórða lagi örvunog hvatning, þ.e. að viðurkenna og þekkja barnið á ólíkum þroskastigum ogmikilvægi hvatningar. Matsmaður segir stefndu skorta innsýn í þroska ogþroskafrávik barnsins og afleiðingar þeirra, þ.e. sérþarfir barnsins. Þá hafistefnda hafnað áliti og mati sérfræðinga á þörfum barnsins, neitað að leitaaðstoðar fyrir barnið, ekki farið að ráðleggingum og æfingum sem lagðar hafiverið fyrir stefndu að nota heima fyrir. Þá hafi stefnda ekki mætt ágreiningar- og skilafundi og ekki lagt áherslu á að barnið mæti á leikskóla þarsem það naut mikillar þjálfunar. Hafi stefnda í viðtali við matsmann greint fráþví að hún fari eftir eigin innsæi við uppeldi og örvun barnsins og telji sigfullfæra til að ákveða hvaða þjónustu hún sæki fyrir barnið. Í fimmta lagi stuðningur, þ.e. að foreldri styðjibarnið, efli sjálfstæði þess og aðstoði það ef það ræður ekki við verkefni eðasamskipti. Foreldri þurfi því að setja sig í spor barnsins og skilja að þaðhugsar öðruvísi en foreldrið. Matsmaður kveður stefndu hafa miklar áhyggjur aflíðan barnsins í fóstrinu. Hún styðji ekki við barnið með því að tala meðjákvæðum hætti um fósturheimili og veru barnsins þar heldur virðist frekar ýtaundir hugmyndir um að barninu líði illa hjá fósturforeldrum sínum, þ.e.föðurforeldrum. Óvarlegar umræður um fyrirhugaða Danmerkurferð fjölskyldunnarog um að barnið sé á leiðinni aftur heim til stefndu séu til þess fallnar aðvalda barninu vanlíðan og streitu að óþörfu fari mál þetta á annan veg enstefnda ætlar. Með þessu vilji stefnda vel, hún telji sig vera að hughreystabarnið en sýnir með þessu slakt innsæi í stöðu barnsins og skort á skilningi áaðstæðum þess. Í sjötta lagi fyrirmynd,þ.e. að kenna barni, bæði með leiðbeiningum og eigin hegðun, mannasiði, hegðunog samskipti. Matsmaður telur stefndu að mörgu leyti góða fyrirmynd. Hún sýnibarninu hlýju, kærleik og athygli, sé reglusöm á vín og hafi ágæta framkomu.Hins vegar sé hún að öðru leyti slök fyrirmynd. Vísar matsmaður til þess aðstefnda reyki, sé ekki í vinnu, eigi mjög erfitt með að taka á vandamálumsínum, skorti stöðugleika í daglegu lífi, úthald til að breyta hlutum, eigi ímiklum erfiðleikum með samskipti og skorti innsæi til að þiggja aðstoð ogleiðbeiningar sem hún þurfi á að halda. Með vísan til framangreindra þáttasvarar matsmaður fyrstu spurningu í matsbeiðni, þ.e. hvort stefnda sé hæf tilþess að fara með forsjá barnsins með eftirfarandi hætti: „Af ofantölu má vera ljóst að forsjárhæfi A er alvarlega skert.“ Í öðru lagi svaraði matsmaður þvíhvort ætla megi að daglegri umönnun og uppeldi eða samskiptum stefndu og barnshennar verði alvarlega ábótavant með hliðsjón af aldri barnsins og þroska fariþað á ný í umsjá stefndu, sbr. a-lið 29. gr. barnaverndarlaga. Matsmaður segirstefndu að mörgu leyti hafa sinnt daglegri umönnun barnsins vel. Barnið hafiverið vel klætt og snyrtilegt og notið ástríkra tengsla. Hins vegar hafi annaðgengið verr, þ.e. þættir er varða öryggi. Alvarlegast sé þó að stefnda hafiekki sinnt þroskaþörfum barnsins. Þá segir: „Á þeim tíma sem liðinn er síðan B fór í fóstur hefur A ekki aukiðforeldrahæfni sína markvisst á neinn hátt, en hún lýsir því staðfastlega yfirað hún muni ekki leita sér neinnar meðferðar, ráðgjafar eða leiðbeiningarvarðandi uppeldi eða umönnun stúlkunnar.“Í þriðja lagi hvort ætla megi aðstefnda ráði við að veita barninu þann stuðning og aðhald sem það þarf,sérstaklega m.t.t. þroskafrávika sem barnið búi við, sbr. b-lið1. mgr. 29. gr.barnaverndarlaga í matsbeiðni. Í svari matsmanns kemur fram að í gögnum málsinskomi fram að barnið sé með alvarleg frávik í þroska og þurfi mikla þjálfun ogaðstoð. Þrátt fyrir miklar framfarir síðastliðið ár sé barnið enn eftirbáturjafnaldra sinna og hafi þörf fyrir mikla áframhaldandi örvun og þjálfun. Vísarmatsmaður til þess að í heimsókn hennar til þeirra mæðgna hafi matsmaður ekkiorðið var við neina markvissa örvun stefndu á máli barnsins. Þá liggi fyrir aðþrátt fyrir mikinn stuðning þegar barnið bjó hjá stefndu hafi ekki tekist að fástefndu til að sinna greiningum, málörvun heima, mætingum í sérkennslu íleikskóla né talkennslu. Þá segir: „Verðurað draga það alvarlega í efa að A hafi síðan öðlast innsæi í vanda B eðamikilvægi þess að hún fái hámarksþjálfun til að minnka skerðingu hennar tilframtíðar.“Í fjórða lagi hvort líkamlegriog/eða andlegri heilsu barnsins eða þroska hennar sé hætta búin fari barnið áný í umsjá stefndu, sbr. d-lið 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga. Í svarimatsmanns segir: „Eins og fram hefurkomið hefur A ekki sýnt innsæi í þroskavanda stúlkunnar né mikilvægi þess aðhún fái þær greiningar, þjálfun fagmanna og örvun heima sem þarf. Matsmaðurverður því að telja að þroska B sé hætta búin í umsjá hennar.“ Í fimmta lagi annað það semmatsmaður telur máli skipta vegna framtíðarskipan forsjár barns stefndu. Þarsegir í svari matsmanns: „Matsmaður villleggja áherslu á að tengsl mæðgnanna eru góð og samskipti þeirra kærleiksrík. Þósvo A hafi ekki valdið því að sinna daglegri umönnun og þroskaþörfum barnsinssvo viðunandi væri telur matsmaður mikilvægt að tengslum þeirra verði vel viðhaldið.“Stefnda telur að sú mynd semdregin sé upp í máli þessu í málavaxtalýsingu í stefnu og gögnum málsins semstafa frá barnavernd sé einhliða og hlutdræg. Vísar stefnda til þess að húnhafi m.a. glímt við kvíða, þunglyndi og félagsfælni um árabil, en náð betritökum á líðan sinni í seinni tíð. Þá mótmælir stefnda því að orsakasamband sémilli framfara barnsins í þroska og þess að það hafi verið vistað utanheimilis. Varðandi fullyrðingar um að stefnda hafi ekki viljað samstarf viðbarnaverndaryfirvöld þá upplifi stefnda samskiptin öðruvísi og telur stefnda aðekki hafi verið hlustað á óskir hennar og tillögur um aðstoð. Þess í stað hafihún annað hvort átt að samþykkja tiltekna aðstoða eða fá enga. Þá hafnarstefnda því að hún hafi hafnað samstarfi við barnaverndaryfirvöld á fundi þann2. febrúar sl. Vísar stefnda til þess að þó hún telji sig ekki þurfa eins miklaaðstoð og leiðbeiningar og stefnandi telur, og hafi ekki áður nýtt sér að fulluslíka aðstoð, þýði ekki sjálfkrafa að hún geti ekki nýtt sér slík úrræði nú, ogvísar stefnda í þessu sambandi til þess að stefnandi hafi boðið áframhaldandivistun barnsins utan heimilis á fundinum 2. febrúar sl. Meðal gagna máls þessa er bréfinnanríkisráðuneytisins, dagsett 18. apríl 2016, en með því var stefndu veittgjafsóknarleyfi fyrir héraðsdómi vegna máls þess. Málsástæðurog lagarök stefnanda Stefnandibyggir kröfu sína um að stefnda verði varanlega svipt forsjá barnsins á a- ogd-lið 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Telur stefnandi að daglegriumönnun, uppeldi og samskiptum stefndu og barnsins hafi verið verulegaábótavant meðan hún hafði barnið í daglegri umsjá sinni. Þá telur stefnandifullvíst að líkamlegri, andlegri heilsu og þroska barnsins sé hætta búin sökumvanhæfni stefndu. Stefnda virðist ekki gera sér grein fyrir alvarleika þeirraþroskafrávika sem barn hennar glími við. Stefnda hafi hvorki tekið stuðningieða leiðbeiningum um örvun barnsins heima fyrir né séð um að barnið fenginauðsynlega meðferð hjá fagaðilum. Á meðan barnið hafi verið í umsjá stefnduhafi ítrekað verið reynt að fá hana til þess að sækja meðferð fyrir barnið hjátalmeinafræðingi og sinna góðri mætingu í leikskóla en þar hafi barnið fengiðeinnar klukkustundar sérkennslu hvern dag. Þá hafi stefndu verið leiðbeint umörvun barnsins heima fyrir sem stefnda hafi ekki virst ná að sinna. Fyrirliggi að barnið hafi tekið miklum framförum eftir að það fór í fóstur. Þó séþað enn undir viðmiðum og því ljóst að mikilvægt sé að halda áfram vinnu meðbarnið. Þrátt fyrir að stefnda hafi í upphafi þessa árs farið að vinna í sínummálum sé ljóst að langt sé í land og óvíst að árangur verði af þeirri vinnuþannig að foreldrahæfni hennar batni, enda sé aðstaða hennar að þessu leytióbreytt. Frá því afskipti hófust af málefnum barnsins hafi engin breyting orðiðá forsjárhæfni stefndu þrátt fyrir að henni hafi verið boðin öll tiltæk úrræðitil stuðnings. Ágrundvelli alls framangreinds og með hagsmuni barnsins að leiðarljósi er þaðmat stefnanda að nauðsynlegt sé að svipta stefndu forsjá barnsins, svo hægtverði að veita því áfram viðunandi aðstæður til uppeldis og þroska. Umlagarök vísar stefnandi til barnaverndarlaga, barnalaga og laga um meðferðeinkamála, eftir því sem við eigi. Málsástæðurog lagarök stefnduStefnda vísar til þess að þó talið yrði aðforsjárhæfni stefndu væri alvarlega skert telji stefnda að forsjársvipting séekki nauðsynleg þar sem það samræmist betur hagsmunum barnsins að vera hjástefndu með viðeigandi stuðningi. Um skilyrði forsjársviptingar segir aðstefnda telji skilyrði 29. gr. barnaverndarlaga ekki vera uppfyllt. Varðandia-lið áðurnefndar greinar segir að ekki verði lagður sá mælikvarði á, aðeinhvers staðar séu uppeldisástæður betri en hjá stefndu. Þannig myndi það ekkiráða niðurstöðunni þótt talið yrði fullsannað að barnið hefði það jafnvel betraþar sem það er í fóstri en hjá stefndu. Til að svipta foreldri forsjá þurfidaglegri umönnun að vera verulega ábótavant. Ósannað sé að slíkt eigi við umstefndu. Í niðurstöðu matsmanns sé eingöngu byggt á eldri gögnum varðandi getustefndu og ályktað svo að getan sé hin sama í dag. Ekkert tillit virðist tekiðtil þess að aðstæður og líðan stefndu sé mun betri í dag en fyrir um ári síðan,jafnvel þó hún hafi ekki farið á tiltekin námskeið eða annað slíkt. Að matistefndu sé niðurstaða matsmanns harla lítið rökstudd hvað þetta varðar og ekkihægt að byggja forsjársviptingu á svo veikum grundvelli. Varðandi d-lið 29. gr.barnaverndarlaga telur stefnda að skilyrði ákvæðisins sé ekki fullnægt. Eins ogáður varðandi a-lið virðist sem hinn dómkvaddi matsmaður byggi á gömlumupplýsingum en framkvæmdi ekki nýtt mat. Ekkert tillit sé tekið til þess aðstefnandi hafi að eigin frumkvæði óskað eftir að gera meðferðaráætlun semstefnandi hafi lesið upp úr á fundi félagsmálanefndar 2. febrúar sl. Þessariáætlun hafi stefnda aldrei hafnað þó svo hún hafi gert ágreining um tímalengdvistunar utan heimilis. Matsmaður svari því ekki hvort hætta sé á ferðum fyrirþroska barnsins ef það færi til stefndu að lokinni meðferðaráætlun þeirri semstefnandi hugðist bjóða henni ef niðurstaðan hefði orðið sú að barnið yrði vistaí allt að eitt ár til viðbótar. Þá vísar stefnda til 2. mgr. 29.gr. barnaverndarlaga, meðalhófsreglunnar, 2. málsliðar 1. mgr. 2. gr. og 5.mgr. 4. gr. laganna. Með vísan til þessara ákvæða skuli samkvæmtbarnaverndarlögum aðeins gert ráð fyrir íþyngjandi ráðstöfunum ef lögmæltummarkmiðum verði ekki náð með öðru og vægara móti. Stefnanda hafi því boriðskylda til að fara ekki fram á forsjársviptingu nema það væri algerlega hafiðyfir allan vafa að önnur úrræði væru gagnslaus. Vísar stefnda í þessu sambanditil þess að stefnandi hafi sjálfur á fundinum 2. febrúar sl., talið að þaðkynni að koma að gagni að stefnda gengist undir tiltekin stuðningsúrræði ámeðan barn hennar væri áfram vistað utan heimilis í allt að eitt ár í viðbót.Því hafi stefnanda borið að velja fremur það úrræði að krefjast úrskurðardómsstóls um vistun utan heimilis í allt að eitt ár á grundvelli 28. gr.barnaverndarlaga fremur en fara fram með mál þetta. Þar sem það hafi ekki veriðgert er það mat stefndu að stefnandi hafi brotið gegn málsmeðferðarreglubarnaverndarlaga og slíkt eigi að leiða til sýknu. Loks vísar stefnda til þessað barnið sé ekki í hættu fái stefnda lokatækifæri til að nýta sér stuðning ogbæta sig í uppeldishlutverkinu á meðan á vistun utan heimilis stefndur. Um lagarök vísar stefnandi tilbarnaverndarlaga, barnalaga, einkum 2., 4. og 29. gr. laganna og 12. gr.stjórnsýslulaga. Krafa um málskostnað styðst aðallega við 60. gr.barnaverndarlaga. Skýrslutökufyrir dómi Stefnda,A, kvaðst fyrir dómi ekki verasammála því að forsjárhæfni hennar væri alvarlega skert og að hún hafi ekkiinnsæi í þroskavanda barnsins. Auðvitað gæti hún bætt sig að einhverju leyti enekki sé um að ræða alvarlega hluti. Hún kvaðst ekki þurfa aðstoð eða hjálp frá barnavernd,enda ekkert væst um þær mæðgur í gegnum árin. Þá væri þægilegra að fá hjálp fráfjölskyldunni. Hún hafi hugsað vel um barnið og sé góð móðir. Þó hún hafi ekkialltaf staðið sig vel hafi hún alltaf gert sitt besta. Þá þætti henni óþægilegtþegar annað fólk segi henni hvernig hún ætti að gera hlutina. Barnavernd hafiekki unnið með henni og hvers vegna ætti hún þá að vinna með barnavernd.Sérstaklega aðspurð hvort hún myndi þiggja aðstoð frá barnavernd kvaðst stefndaalveg geta gert það, en hún taldi sig ekki vera í þörf fyrir slíka aðstoð. Ídag sé hún búin að læra mikið, hún elski barnið sitt og vilji því eingöngu þaðbesta. Fram kom að móðir stefndu væri helsti ráðgjafi stefndu við uppeldibarnsins. Stefndakvaðst hafa unnið að því að bæta líkamlega heilsu sína en taldi sig ekki þurfaaðstoð sálfræðings enda hafi slík þjónusta ekki mikið hjálpað sér. Hún kvaðsthafa leitað eftir aðstoð vegna barnsins og farið eftir leiðbeiningum lækna enþó hafi það komið fyrir að ávísað hafi verið á barnið lyfi sem hún hafi ekkiviljað gefa því eftir að hún hafi kynnt sér leiðbeiningar með lyfinu. Stefndakvaðst ekki hafa viljað fara með barnið til talmeinafræðings fyrr en eftirviðræður við sérkennara barnsins. Þá hafi hún ekki viljað ofgera barninu endahafi það verið í góðum höndum hvað þetta varðar í leikskólanum. Stefnda lýstiþví hvernig hún hafi örvað barnið heima fyrir og taldi hún sig fullfæra tilþess að sinna því hlutverki. Stefndagreindi frá því að barninu liði nú illa og gráti mikið þegar stefnda skili þvíeftir umgengni. Hún viti vel að hún eigi ekki að ræða við barnið um aðvistunartíma sé að ljúka og um fyrirhugaða Danmerkurferð, en hvað geti húnannað gert þegar hún horfi upp á vanlíðan barnsins. Þá kvaðst hún merkjabreytingar á barninu til hins verra, t.d. í leik. Hún ætli því að fara meðbarnið til sálfræðings til að vinna úr þessari reynslu. Aðspurð um þáfullyrðingu í matsgerð, að hún hafi á þeim tíma sem barnið hafi verið vistaðhjá ömmu sinni ekki bætt forsjárhæfni sína, sagðist stefnda ekki geta bættforsjárhæfni sína eins og staðan sé núna enda barnið ekki í hennar umsjá. Húnsjái ekki hvernig eigi hún að sýna fram á það. Hún fylgi allri dagskrá barnsinsog aðstaða barnsins á heimilinu sé mjög góð. Margt hafi breyst og ítrekaðistefnda að henni líði betur en fyrir um ári síðan. Varðandi framtíðina kvaðststefndu langa til að fara í nám, helst að verða leikskólakennari, en ef þaðgangi ekki þá að fara að vinna. Stefnda kvaðst vita að barnið sé eftir á í taliog þurfi aðstoð. Hún þekki sérþarfir barnsins og viti að það þurfi örvun áþessu sviði og því geti hún vel sinnt, en nú sýni barnið framfarir. Nánaraðspurð kvað hún vanda barnsins fyrst og fremst tengjast framburði, barnið getisagt öll orð en beygingar séu stundum rangar og þá leiðrétti hún barnið. Miðaðvið jafnaldra sé dóttir hennar að þessu leyti líklega á pari við önnur börn. Þásé það algengt í föðurætt barnsins að börn byrji ekki að tala fyrr en við 5 áraaldur og þetta sé allt að koma. VitniðH, félagsráðgjafi hjá barnaverndstefnanda, kvaðst hafa haft með málefni stefndu að gera í kjölfar tilkynningarí ársbyrjun 2014 fram í ágúst sama ár. Hún kvaðst hafa komið inn á heimilistefndu vikulega í rúman mánuð umrætt sumar og dvalið í 30-60 mínútur. Vitnið kvaðsteftir þann tíma hafa greint tengsl milli stefndu og barnsins, en fundist þauvera meira systkinatengsl en tengsl móður við barn. Nánar aðspurt kvað vitniðbarnið hafa leitað jafnt til sín og móður í fyrstu heimsókn vitnisins. Stefndasjálf hafi viljað ráðgjöf og stuðning með hægðavandamál barnsins en að öðruleyti hafi hún talið sig standa sig vel í uppeldishlutverkinu. Á þessum tímahafi það verið mat vitnisins að stefnda þyrfti stuðning vegna eigin heilsu ogvið að sinna daglegum þáttum sem snéru að barninu. VitniðE, félagsráðgjafi hjá barnavernd stefnanda, kvaðst hafa haft meðmálefni stefndu að gera frá ágústmánuði 2014 fram í nóvember 2015. Fljótlegahafi komið í ljós að barnið hafi ekki búið við þroskavænlegar uppeldisaðstæðurog verið á eftir í þroska. Stefnda sé góð við barnið og tengsl þeirra ágæt, enhún eigi erfitt með að setja mörk og fylgjast með öryggi barnsins og húnhafi veitt barninu nauðsynlega örvun.Komið hafi fyrir að stefnda hafi orðið tvísaga, t.d. sagst alltaf vakna meðbarninu en svo síðar greint frá því að barnið væri svo mikið krútt, hafi vaknaðá undan henni og sett kakó upp um alla veggi eða farið niður að elta kisu. Þáhafi barnið verið eitt á trampólíni út í garði við heimili þeirra en stefnda réttlættþað og sagst hafa fylgst með barninu af svölum íbúðarinnar sem sé á þriðju hæð.Komið hafi í ljós að stefnda ætti erfitt með að skilja leiðbeiningar, t.d.mikilvægi þess að barnið færi í talþjálfun. Var það skoðun vitnisins að stefndahafi hvorki viljað mæta með barnið í tímana né skilið mikilvægi þess að barniðmætti. Þá hafi stefnda ekki viljað þiggja ráð frá barnavernd, t.d. ekki taliðsig hafa þörf fyrir að fara á uppeldisnámskeið eftir að barnið fór í vistun, ogvísað til þess að hún færi sínar eigin leiðir í uppeldismálum. Vitnið kvaðsthafa reynt til þrautar að fá stefndu til samvinnu en án árangurs. Þetta hafikomið skýrt fram þegar gera hafi átt áætlun um meðferð máls í þeim tilgangi aðefla foreldrahæfni stefndu eftir að barnið fór í vistun. Það eina sem stefndahafi verið tilbúin að gangast undir hafi verið að fara í sjúkraþjálfun. Húnhafi ekki verið tilbúin til samstarfs nema á sínum eigin forsendum. Vitniðítrekaði þá skoðun sína að aðstoð og stuðningur við stefndu hafi veriðfullreyndur. Þar hafi ráðið mestu að stefnda hafi ekki verið til samvinnu þósvo hún hafi samþykkt tilteknar aðgerðir, s.s. tilsjón á heimilinu. Þá hafi húnekki sinnt því nægilega að styrkja sig og bæta andlega líðan og ekki verið tilsamvinnu um að efla foreldrahæfni sína og taka leiðsögn. Reynt hafi verið aðmæta stefndu miðað við hennar forsendur, t.d. með því að einfalda einstakaþætti ráðgjafar og leiðbeininga þannigað stefnda ætti auðveldara með að skilja, en án árangurs. Aðspurt hvort sáháttur sem stefnda hafi viðhaft í uppeldi barnsins hafi skaðað barnið ítrekaðivitnið að stefnda hafi ekki gætt nægilega að öryggi barnsins og ekki áttað sigá mikilvægi talþjálfunar í leikskóla og hjá talmeinafræðingi. Af þessu kvaðstvitnið hafa haft áhyggjur. Að mati vitnisins hafi verið um að ræða vanrækslu,ekki hafi verið um einstök tilvik að ræða. VitniðI, BA í sálfræði og starfsmaður stefnanda, sinnti tilsjón á heimili stefndu á tímabilinu frá septembermánuði2014 þar til barnið fór í vistun í febrúarlok 2015. Þá kvaðst vitnið hafa sinnttilsjón frá því úrskurður Héraðsdóms Suðurlands féll þar til Hæstiréttur dæmdií málinu og farið í óboðað eftirlit inn á heimili stefndu í janúar sl. Fram komhjá vitninu að augljós tengsl séu milli stefndu og barnsins en vitninu fannstum að ræða systratengsl enda hafi stefnda að mati vitnisins ekki hæfni til aðsinna grunnþörfum barnsins. Í því sambandi nefndi vitnið að barnið leitaðijafnt til stefndu og þeirra sem gestkomandi væri á heimilinu hverju sinni. Tilsjónmeð heimili stefndu hafi falist í um klukkustundar dvöl vitnisins á heimilinualla virka daga og kvaðst vitnið hafa komið á öllum tímum dagsins. Hins vegarhafi ekki verið um að ræða samfelldan tíma þar sem stefnda hafi afboðað fjöldatíma eða u.þ.b. helming þeirra tíma sem til stóð að veita. Vitnið kvaðst fljótlega hafa áttað sig á þvíað stefnda ætti erfitt með að skilja leiðbeiningar, bæði leiðbeiningarvitnisins, lækna og annarra sérfræðinga. Þá hafi stefnda ítrekað orðið tvísagavarðandi uppeldi barnsins, t.d. varðandi svefntíma. Það sem reynst hafierfiðast í vinnu með stefndu hafi verið afstaða stefndu sem taldi sig ekkiþurfa aðstoð og verið ákveðin í að fara ekki eftir leiðbeiningum. Engu hafiskipt frá hverjum leiðbeiningar hafi komið, frá vitninu, leikskólanum, læknumeða hjúkrunarfræðingum. Stefnda hafi svarað öllu játandi en síðan farið sínareigin leiðir. Vitnið kvaðst hafa haft áhyggjur af barninu sem hafi verið mikiðá eftir í málþroska og taldi vitnið að málörvun heima fyrir hafi ekki veriðsinnt og stefnda borið fyrir sig að barnið væri svo þreytt. Vitnið kvaðst hafahaft áhyggjur af heilsu barnsins og hafi stefnda ekki sinnt mataræði og exemibarnsins í samræmi við ráðleggingar lækna. Einnig kvaðst vitnið hafa haftáhyggjur af öryggi barnsins, t.d. hafi barnið verið eitt vakandi á heimilinu,haft aðgengi út á svalir og farið út úr íbúðinni meðan stefnda svaf. Þá hafiheimilið verið illa þrifið og mikið af rusli á svölum. Aðspurt kvaðst vitniðhvorki hafa merkt breytingar á forsjárhæfni stefndu eftir að dómur HéraðsdómsSuðulands féll þann 2. júní 2015 né þegar vitnið hafi komið inn á heimilistefndu í janúar sl. Að mati vitnisins hafi stefnda hvorki innsýn í eigin vandané vanda barnsins. Hún telji sig ekki þurfa á aðstoð að halda og berjist í rauná móti. Kvaðst vitnið litlu hafa áorkað að því undanskildu að fylgja stefndu áskilafundi og til lækna og ung- og smábarnaverndar, sem að sjálfsögðu hafiverið mikilvægt. VitniðM, félagsráðgjafi hjá barnavernd stefnanda, kvaðst hafa tekið viðmáli stefndu í lok nóvember 2015, þ.e. eftir að barnið fór í vistun. Stefndahafi komið í fyrsta viðtal 3. desember sama ár. Í því viðtali og viðtölum eftiráramót hafi stefnda ekki viljað undirgangast áætlun um meðferð máls og í raunhafnað samvinnu við barnavernd. Vitnið kvaðst hafa verið viðstödd lok umgengniog hafi skil á barninu gengið vel andstætt því sem stefnda hafi greint vitninufrá. Vitnið kvað lengda umgengni stefndu við barnið frá október/nóvember 2015 íþrjá mánuði, þ.e. í fimm daga aðra hvora helgi, ekki hafa reynst barninu, semhafi orðið órólegt, vel. Þá hafi forsjárhæfni stefndu ekki aukist á þessumtíma. Í janúar 2016 hafi stefnda sent vitninu tölvupóst og óskað eftir að geraáætlun. Kvaðst vitnið hafa útskýrt fyrir stefndu að samhliða áætlun stæði tilað framlengja vistun barnsins utan heimilis í þeim tilgangi að aukaforsjárhæfni stefndu. Þetta hafi stefnda ekki viljað samþykkja og dregið tilbaka fyrri yfirlýsingu sína. Í framhaldinu hafi verið farið með málið fyrirfélagsmálanefnd stefnanda þann 2. febrúar sl. Á fundinum hafi stefndu staðiðtil boða að samþykkja áframhaldandi árs dvöl barnsins utan heimilis, samning umumgengni og áætlun um meðferð máls. Um hafi verið að ræða lokatilraun til að fástefndu til samstarfs. Þetta hafi verið nauðsynlegt þar sem stefnda hafi þá íátta mánuði sem barnið var í vistun ekki viljað skrifa undir áætlun. Stefndahafi á fundinum lýst sig tilbúna til að samþykkja vistun í einn mánuð í viðbóten nefndin talið það ófullnægjandi. Vitnið taldi lítið hægt að gera fyrirstefndu meðan hún hafni aðstoð. Taldi vitnið fullreynt að stefnda geti ekkinýtt sér aðstoð barnaverndar þar sem skorti á allan samstarfsvilja stefndu.Einn mánuður til viðbótar, eins og stefnda vildi samþykkja, hefði engu breyttþar um. Vitniðkvaðst nýlega hafa rætt við vistunarforeldra barnsins, þ.e. föðurforeldra þess.Þar hafi komið fram að barnið væri rólegra eftir að tímalengd umgengni hafiverið færð í upprunalegt horf, tengsl milli fósturforeldra og barnsins væru aðstyrkjast og þá borði barnið nú allan mat. Hins vegar gangi samstarf viðstefndu ekki nægilega vel. Fram kom að vistunarforeldrarnir væru tilbúnir tilað hafa barnið áfram. Ívitnisburði L, talmeinafræðings, komfram að þegar barnið byrjaði hjá vitninu í meðferð í janúar 2015 hafi þaðhvorki hlustað né skilið það sem sagt hafi verið við það. Vitnið, sem sinnthefur talþjálfun barnsins vikulega síðastliðið ár, kvað málþroska barnsins veraslakan og langt á eftir miðað við aldur þó svo framfarir hafi verið stöðugarsíðastliðið ár. Fram kom hjá vitninu að enn skorti þó verulega á, t.d. skiljibarnið ekki mun á eintölu og fleirtölu auk þess sem mikið þurfi að vinna íhugtökum. Barnið þurfi kennslu og mikla þjálfun næstu árin enda komi slakurmálskilningur fram í miklum námserfiðleikum þegar grunnskólaganga hefst.Aðspurt nánar um stöðu barnsins kom fram að betra hefði verið ef barnið hefðibyrjað mun fyrr í þjálfun. Þá sé örvun frá fæðingu frá móður eða staðgenglihennar börnum mjög mikilvæg. Kvaðst vitnið hafa fengið á tilfinninguna aðaldrei hafi verið talað við barnið, en vanörvun lýsi sér í því að börn hlustiekki. Hins vegar tók vitnið fram að meðfædd sértæk málþroskaröskun lýsti sérmeð sama hætti. Barnið hafi þó ekki borið þess merki að vera vanrækttilfinningalega. Vitnið svaraði því til að sú meðferð sem barnið fái nú munihafa afgerandi áhrif á málþroska þess en nauðsynlegt sé að þeirri vinnu séfylgt eftir heima og í leikskóla, og svo sé raunin nú. Fram kom að amma eða afibarnsins komi með barnið í tíma og fylgist með meðferðinni. Vitnið O, leikskólakennari og deildarstjóri,sem hefur verið kennari barnsins frá haustinu 2014, kvað samskipti við stefnduekki hafa verið mikil og stefnda oft ekki mætt á fundi á vegum skólans. Barniðhafi í upphafi lítið sem ekkert talað og fengið sínu fram með gráti. Vitniðtaldi stefndu ekki hafa innsýn í þörf barnsins fyrir málörvun og barnið boriðþess merki að ekki hafi verið talað við það.Undanfarið hafi barnið tekið miklum framförum bæði í félags- ogmálþroska. Þá hafi, eftir að barnið flutti til ömmu sinnar, virst koma regla ásvefn, næringu og mætingar barnsins í leikskólann. Vitnið kvaðst hafa merkt munverri hegðun barnsins þegar umgengni stefndu hafi tímabundið verið lengd. VitniðP, leikskólakennari og sérkennari,kvað samstarf við stefndu hafi verið lítið og svo virst sem stefnda hafiforðast samskipti. Þá hafi hún mætt illaá fundi á vegum skólans. Vitnið kvað stefndu hafa sýnt lítil viðbrögð þegarrætt hafi verið við hana um mikilvægi þess að örva barnið og taldi vitnið aðstefnda hafi ekki alltaf skilið það sem við hana var sagt. Á árinu 2013 hafibarninu liðið mjög illa, verið með hægðatregðu og almennt vansælt og þurft áþeim tíma mikla umönnun og huggun. Barnið hafi verið illa statt í málþroska enbyrjað hafi verið að vinna markvisst með þá þætti fyrri hluta ársins 2014.Fyrstu orðin, t.d. mamma, hafi barnið sagt um þriggja ára aldur. Í dag sé félagsþroskibarnsins eðlilegur en hún sé á eftir í málþroska. Miklar breytingar hafi orðiðá útliti barnsins eftir að vistun hófst. Fyrir þann tíma hafi barnið borið þessmerki að vera annað hvort illa sofið eða vannært. VitniðK, sálfræðingur, gerðiforsjárhæfnismat á stefndu að frumkvæðistefnanda um áramótin 2014 og 2015 og staðfesti vitnið matið. Vitnið kvaðsthafa komist að þeirri niðurstöðu að forsjárhæfni stefndu væri verulega skert.Frá unga aldri barnsins hafi verið um að ræða líkamlega vanrækslu og við 4 áraaldur hafi málþroski barnsins verið mjög slakur. Á þeim tíma sem vitnið vannað matsgerðinni hafi legið fyrir aðstuðningur barnaverndar skilað ekki árangri og stefnda haft litla getu til aðnýta sér þá þjónustu sem í boði var. Aðspurt taldi vitnið að frekari tilboð umstuðning væru ekki líkleg til að skila árangri og vísað vitnið í því sambanditil persónuleika stefndu en í prófum hafi komið fram að meðferðarheldni stefnduværi slök. Kvað vitnið það hafa verið niðurstöðu sína að sambland af þáttum semvarði greindarfarslega stöðu stefndu og persónuleika geri það að verkum að ekkiværi líklegt að framangreint myndi breytast. Þrátt fyrir góðan orðaforða séalmennur skilningur og dómgreind stefndu mjög slök. Þá eigi hún mjög erfitt meðað skilja orsök og afleiðingu og taldi vitnið ólíklegt að það breytist. Vitniðtók fram að slök greind ein og sér komi ekki í veg fyrir að hægt sé að veitastuðning. Hins vegar hafi komið fram í persónugerð stefndu að hún sé jákvæðgagnvart breytingum og aðstoð, en hún vilji velja sjálf hvaða aðstoð hún þiggi.Í góðu lagi sé að þiggja innkaupakort en ef hún þurfi að leggja eitthvað á sigsé staðan önnur. Stefnda sé mjög sinnulaus gagnvart heimilinu og sjálfri sér.Að mati vitnisins hefði það komið í ljós,eftir þá vinnu sem í gangi hafi verið þegar matið fór fram, ef hægthefði verið að auka líkamlega virkni og vísaði stefnda í því sambandi tilendurhæfingar og vinnu tilsjónarmanns á heimilinu. Varðanditengsl stefndu og barnsins sagði vitnið þau vera ástrík en hins vegar hafistefnda sagt að barnið væri besta vinkona sín. Að mati vitnisins greini stefndaekki milli þess að vera móðir, sem setji mörk, og vinkona. Hún hafi því ekkiverið í foreldrahlutverki þrátt fyrir að hafa verið góð og hlý við barnið. Faðirstefndu, R, gaf skýrslu fyrir dómi.Hann kvað stefndu hafa staðið sig vel sem móðir, hún örvi barnið og sýni þvíhlýju. Nú sé staða stefndu betri, bæði fjárhagslega og heilsufarslega. Aðspurtkvað vitnið rétt fyrir stefndu, óski hún þess, að þiggja aðstoð barnaverndar.Móðir stefndu, S, bar með sama hættium betri stöðu stefndu og um samband þeirra mæðgna. Taldi vitnið að stefndahefði á tímabili, þegar hún var langt niðri, þurft aðstoð barnaverndar, nánartiltekið fjárhagsaðstoð og e.t.v. smá aðstoð með þetta daglega. Hins vegar hafistefnda ekki þurft aðstoð við uppeldi barnsins. Aðspurt hvort vitnið myndiráðleggja stefndu að vera í samvinnu og þiggja stuðning frábarnaverndaryfirvöldum svaraði vitnið því játandi, ef þörf væri á, en þó ekkimeð sama hætti og verið hafi. Þó svo vitnið teldi stefndu ekki þurfa aðstoðkvaðst vitnið ætla að hvetja stefndu til að þiggja aðstoð, ef það værinauðsynlegt að mati barnaverndar, en vitnið tók fram að stefnda þurfi ekki aðfara á uppeldisnámskeið. Vinur stefndu, D,bar með sama hætti um samband stefndu og barnsins. Þá kvaðst hann myndi hvetjastefndu til að skoða stuðning sem barnavernd kynni að bjóða henni. Vitnið T, amma D, lýsti sambandi stefndu ogbarnsins með sama hætti og foreldrar stefndu. Vitnið hafi kynnst stefndu fyrirári síðan og hitti hana nú daglega og stundum með barnið. Mikil breyting hafiorðið á stefndu á þessum tíma. Hún sé ekki lengur til baka og leiti nú ráða hjávitninu, sem er leikskólakennari að mennt, varðandi uppeldismál. Vitniðog matsmaðurinn N, sálfræðingur,staðfesti matsgerð sína fyrir dómi. Fram kom að matsmaður hafi hitt stefnduþrisvar meðan á matsferlinu stóð. Að mati vitnisins hafi stefnda hvorki ráðiðvið daglega umönnun barnsins, þroskaþjálfun þess né nauðsynleg viðbrögð viðslökum málþroska. Fram kom að tengsl þeirra mæðgna séu hlý og ástrík. Hinsvegar séu geðtengsl stefndu og barnsins án efa flókin þar sem stefnda ali ákvíða barnsins. Kvað vitnið það verulega athugunarvert hvernig stefnda hafialið á óánægju barnsins með fóstrið, það hafi myndbandsskeið af viðræðumstefndu við barnið sýnt. Þá séu umræður stefndu við barnið um fyrirhugaðaDanmerkurferð þeirra mæðgna ábyrgðarleysi og sýni að stefnda hafi enganskilning á stöðu málsins. Aðspurt um samskipti stefndu og barnsins kvaðstvitnið hafa veitt því athygli að barnið hafi leitað mikið til vitnisins meðan áheimsókn vitnisins á heimilið stóð. Aðspurt hvort vitnið sjái skertaforsjárhæfni stefndu koma niður á barninu vísaði vitnið til gagna sem sýna framá að miklar framfarir hafi orðið í þroska barnsins eftir að það fór í fóstur.Sama gildi um betra útlit barnsins sem bendi til að það hafi ekki fengið viðeigandinæringu og nægjanlega hvíld meðan barnið var í umsjá stefndu. Þá hefði bilmilli þroska barnsins og jafnaldra aukist enn frekar ef ekki hefði verið gripiðinn í af hálfu barnaverndar. Aðspurtum ástæður þess að stefnda fari ekki eftir leiðbeiningum kom fram hjá vitninuað það mætti bæði rekja til greindarfarslegrar stöðu stefndu ogpersónuleikagerðar. Vegna greindarfarslegrar stöðu eigi stefnda erfitt með aðskilja leiðbeiningar og þá sé það einkenni í persónuleika stefndu að hún hafniráðum og leiðbeiningum. Stefnda sé þess fullviss að hún sé góður uppalandi,treysti á eigið innsæi og að hún finni á barninu hvað gera skuli. Þetta hafikomið fram í viðtölum vitnisins við stefndu og á persónuleikaprófi þar semstefnda hafi skorað yfir mörk hvað varðar þrjár greiningar. Stefnda lýsi því aðilla hafi verið komið fram við hana, hún hafi ekki verið metin að verðleikum ogfái ekki stuðning. Þessi viðhorf standi í vegi fyrir að stefnda geti fariðeftir leiðbeiningum og þegið ráðgjöf. Taldi vitnið frekar ólíklegt að breytingyrði að þessu leyti. Stefnda kenni öðrum um það sem aflaga hafi farið í lífihennar en líti aldrei í eigin barm. Því sé mjög erfitt að aðstoða hana oghjálpa. Þessi skortur á innsæi hafi komið fram á prófi sem matsmaður lagðifyrir stefndu, en þessa prófs sé ekki getið í matsgerð, þ.e. á þann veg aðekkert hafi verið að barninu fyrr en það fór í fóstur þar sem því líði illa.Vitnið kvað stefndu ekki bera skynbragð á þarfir barnsins. Aðspurt um málþroskabarnsins kvaðst vitnið ekki hafa séð að stefnda ynni markvisst að málörvunbarnsins meðan á heimsókn vitnisins stóð. Skýring stefndu á stöðu barnsins aðþessu leyti sé sú að erfiðleikar séu í málþroska í föðurætt barnsins. Vitniðtaldi stuðningsnet stefndu hvorki öflugt né traust. Aðspurt um hvort reynt hafiverið til þrautar að veita stefndu stuðning taldi vitnið ástæðu þess að máliðværi í þeim farvegi sem það nú er, vera höfnun stefndu á allri samvinnu.Aðspurt hvort áframhaldandi stuðningur myndi skila framförum að þessu leytivísaði vitnið aftur til greindarfarslegrar stöðu stefndu, sem sé tornæm, ogpersónuleikagerðar. Vitnið kvaðst hafa reiknað með að stefnda lýsti því yfirþegar þær hittust að hún væri tilbúin til samvinnu og þiggja stuðning í ljósistöðu málsins og þess að barnið sé nú búið að vera í vistun í um ár. Hins vegarhafi stefnda í viðtölum við vitnið verið gallhörð á því að þiggja enga aðstoð,eins og vitnið orðaði það. Stefnda hafi lýst yfir vilja til að fara ámatreiðslu- eða hugleiðslunámskeið en ekki vilja uppeldisráðgjöf. Í viðræðumþeirra hafi komið fram að stefnda ætlaði ekki að taka á móti neinu frá þeim semhafi rústað lífi hennar og hafi þar átt við barnavernd, vera tilbúna til aðgera það sem hún hafi áhuga á. Forsjárhæfni mín er glæsileg, ég ætla ekki að þiggjaneitt frá barnavernd hafi stefnda sagt við vitnið. Við slíkar aðstæður séerfitt að sjá hvernig þetta eigi að ganga eða hvað gera hefði átt frekar tilstuðnings stefndu. Aðspurt hvort auðveldara gæti verið fyrir stefndu að sinnaþörfum barnsins með hækkandi aldri taldi vitnið svo ekki vera. Vegna takmarkanastefndu geti krefjandi verkefni við uppeldi barns með mikil frávik, og að þvíer virðist með ADHD einkenni, orðið mjög erfið með hækkandi aldri barnsins. Þátaldi vitnið úrræði stefndu við ögun barnsins engan veginn í lagi. Vitniðítrekaði að stefnda hafi ekki innsæi, taki ekki leiðbeiningum og barnið sé íhættu ef þroskafrávikum þess verði ekki sinnt. Gögn málsins sýni að stefndahafi ekki viljað mæta með barnið í leikskóla, þroskamat og talkennslu og þessvegna sé þroski barns í hættu í umsjá stefndu. Samvinna til að aukaforsjárhæfni eftir að dómur Hæstaréttar gekk, hafi ekki gengið. Var það mathins sérfróða vitnis, í ljósi áðurnefndrar stöðu stefndu, að aðstoð við stefnduvið uppeldi barnsins hafi verið fullreynd.Niðurstaða Samkvæmt 1. gr. barnaverndarlaganr. 80/2008, eiga börn rétt á vernd og umönnun í samræmi við aldur sinn ogþroska. Þá ber foreldrum að sýna börnum sínum umhyggju og nærfærni og gegnaforsjár- og uppeldisskyldum við börn sín sem best hentar hag og þörfum þeirra.Ber foreldrum að búa börnum sínum viðunandi uppeldisaðstæður og gætavelfarnaðar þeirra í hvívetna. Samkvæmt 12. gr. barnaverndarlaga er það meðalannars hlutverk barnaverndarnefnda að hafa eftirlit með aðbúnaði, hátterni oguppeldisskilyrðum barna og meta sem fyrst þarfir þeirra barna sem ætla má aðbúi við óviðunandi uppeldisaðstæður. Þá er barnaverndarnefndum skylt að aðstoðaforeldra við að gegna forsjárskyldum sínum, sem og að grípa til viðeigandiúrræða samkvæmt lögunum ef nauðsyn ber til. Meginregla barnaverndarlaga,sbr. 1. mgr. 4. gr. laganna, er að í barnaverndarstarfi skuli beita þeimráðstöfunum sem ætla má að barni séu fyrir bestu og skulu hagsmunir barnaávallt hafðir í fyrirrúmi í starfsemi barnaverndaryfirvalda. Í því felst aðaðrir hagsmunir, svo sem hagsmunir foreldra, verða þar af leiðandi að víkja efþeir stangast á við hagsmuni barnsins. Í 7. mgr. 4. gr. laganna segir aðbarnaverndaryfirvöld skuli eftir föngum gæta þess að almenn úrræði til stuðningsfjölskyldu séu reynd áður en gripið er til annarra úrræða. Þá skulubarnaverndaryfirvöld jafnframt ávallt miða við að beitt sé vægustu ráðstöfunumtil að ná þeim markmiðum sem að er stefnt. Samkvæmt 2. mgr. 29. gr.barnaverndarlaga skal því aðeins gera kröfu um sviptingu forsjár að ekki séunnt að beita öðrum og vægari úrræðum til úrbóta eða að slíkar aðgerðir hafiverið reyndar án viðunandi árangurs. Í máli þessukrefst stefnandi þess að stefnda verði svipt forsjár dóttur sinnar sem errúmlega fimm ára gömul. Kröfu sinni til stuðnings vísar stefnandi til a- ogd-liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Dómnumber því í fyrsta lagi að taka afstöðu til þess hvort fyrirliggjandi gögn,skýrslur og framburður vitna fyrir dómi í máli þessu sýni fram á að daglegriumönnun og uppeldi B, eða samskiptum stefndu og barnsins, sé alvarlegaábótavant með hliðsjón af aldri barnsins og þroska, sbr. a- lið 1. mgr. 29. gr.barnaverndarlaga. Einnig ber dómnum aðtaka afstöðu til þess hvort fullvíst sé að líkamlegri eða andlegri heilsubarnsins eða þroska hennar sé hætta búin sökum þess að stefnda sé augljóslegavanhæf til að fara með forsjá, svo sem vegna vímuefnaneyslu, geðrænna truflana,greindarskorts eða að breytni stefndu sé líkleg til að valda barninu alvarlegumskaða, sbr. d-lið áðurnefndrar lagagreinar. Stefndahefur tvisvar á skömmum tíma gengist undir forsjárhæfnismat. Hið fyrra vann Ksálfræðingur að frumkvæði stefnanda á tímabilinu frá byrjun nóvember 2014 tiljanúarloka 2015 og komst K að þeirri niðurstöðu að forsjárhæfni stefndu væriverulega skert. K gaf skýrslu fyrir dómi í máli þessu og gerði grein fyrir matisínu á stöðu stefndu á þeim tíma sem hún vann matið. Síðara matið vann hinndómkvaddi matsmaður, N sálfræðingur, í mars og aprílmánuði á þessu ári. Komst Nað þeirri niðurstöðu að forsjárhæfni stefndu væri alvarlega skert. Ímálavaxtalýsingu hér að framan er ítarlega gerð grein fyrir niðurstöðuframangreindra mata. Fyrirliggur að upphaf afskipta barnaverndaryfirvalda má rekja til tilkynningar sembarst barnavernd stefnanda þegar barnið var fjögurra mánaða gamalt eða íjúlímánuði 2011. Þann 9. júlí 2014 undirritaði stefnda fyrstu áætlun um meðferðmáls. Í framhaldinu var unnið markvisst að stuðningi við stefndu íforeldrahlutverkinu af hálfu stefnanda. Þeir sem að málum stefndu hafa komiðeru allir sammála um að stefnda sýndi barninu ást og umhyggju. Á sömu lund voruumsagnir frá leikskóla barnsins. Í matsgerð hins dómkvadda matsmanns segir aðtengsl stefndu og barnsins séu hlý og ástrík og að barnið leitaði til stefndueftir nánd og aðstoð. Ekki hafa verið gerðar athugasemdir sem nokkru nemurvarðandi klæðnað barnsins en upphaflegar tilkynningar snérust að einhverjuleyti um að þrifnaði barnsins væri ábótavant. Þá býr stefnda við öryggi í húsnæðismálumog þar er aðstaða fyrir barnið góð. Þá liggur ekki annað fyrir en að eftir aðbarnið fæddist hafi stefnda verið reglusöm á vín, hafi ekki neytt fíkniefna, enhún mun reykja. Hinsvegar má ráða af framlögðum skýrslum starfsmanna stefnanda og framburði þeirrafyrir dómi, að þrifum hafi verið ábótavant á heimili stefndu auk þess semreglufesta og utanumhald varðandi daglegt líf barnsins hafi verið verulegaábótavant, svo sem varðandi mataræði og svefntíma. Einnig þótti skorta á aðstefnda veitti barninu það öryggi sem nauðsynlegt var miðað við aldur barnsins.Alvarlegar athugasemdir voru einnig gerðar af hálfu starfsmanna ung- ogsmávarnaverndar varðandi næringu barnsins og að stefnda hafi ítrekað ekki mættá réttum tíma með barnið til reglubundinna skoðana. Til að mynda hafi stefndakomið ári of seint með barnið í 2½ árs skoðun. Var það sérstaklega alvarlegtþar sem barnið hafði frá þriggja mánaða aldri vikið frá þyngdarkúrfu ogvísbendingar voru um veruleg þroskafrávik.Þá voru vanhöld á mætingum barnsins í leikskóla þrátt fyrir að stefndumátti bæði vera ljós hin alvarlegu málþroskafrávik barnsins og mikilvægisérkennslu og örvun sem barnið fékk í leikskóla. Allt eru þetta atriði sem N,dómkvaddur matsmaður, rekur ítarlega í matsgerð sinni, dagsettri 20. apríl sl. E,M og I, starfsmenn barnaverndar, sem allar unnu að máli þessu og gáfu skýrslufyrir dómi, bar saman um að mikið hafiskort upp á að stefnda hafi farið eftir þeim áætlunum um meðferð máls sem húnhafi samþykkt og einnig hafi mikið skort á að stefnda hafi almennt sýnt viljatil samstarfs við barnaverndaryfirvöld. Þá lýstu framangreindir starfsmenn oghinn dómkvaddi matsmaður skorti stefndu á innsæi í þarfir barnsins. Bar þeimsaman um að stefnda hafi átt erfitt með að skilja leiðbeiningar og ráðgjöf,jafnvel þó svo sérstaklega hafi verið leitast við að einfalda framsetningu. Þáverður ekki annað ráðið af framlögðum gögnum og skýrslum vitnanna fyrir dómi enað verulegrar andstöðu hafi einnig gætt hjá stefndu varðandi þau úrræði ogleiðbeiningar sem frá stefnanda komu. Þetta staðfesti N sálfræðingur ogdómkvaddur matsmaður í skýrslu sinni fyrir dómi. Vitnið kvað stefndu ekki takaleiðbeiningum og taldi vitnið barnið í hættu ef ekki væri markvisst unnið aðþví að sinna þroskafrávikum þess. Jafnframt var það skoðun vitnisins að erfittyrði fyrir stefndu að sjá um uppeldi barnsins með hækkandi aldri þess vegnaþroskafrávika barnsins, auk þess sem margt bendi til ADHD einkenna hjá barninu.Á svipaðan veg bar K sálfræðingur fyrir dómi varðandi þann tíma sem hún kom aðmáli þessu. Gögnmálsins benda til þess að mataræði barnsins hafi á tímabili ekki veriðviðunandi með þeim afleiðingum að vöxtur barnsins var hægur og barnið glímdi átímabili við mikil hægðavandamál. Þá er óumdeilt að B býr við alvarlegamálþroskaskerðingu. Hins vegar hefur hún tekið talsverðum framförum að þessuleyti síðastliðið ár, þó svo enn sé langt í land að hún nái jafnöldum sínum aðþessu leyti. Kom það skýrt fram í skýrslu L talmeinafræðings fyrir dómi. Kvaðvitnið stöðu barnsins hafa verið mjög slæma við upphaf meðferðar í janúar 2015og hafi barnið hvorki hlustað né skilið það sem sagt hafi verið við það. Nú,rúmu ári síðar, sé málþroski barnsins slakur og langt á eftir miðað við aldurþó svo framfarir hafi verið stöðugar síðastliðið ár. Að mati vitnisins þurfibarnið mikla þjálfun og kennslu næstu árin. Lagði vitnið áherslu á að vikulegirtímar hjá talmeinafræðingi, eins og barnið sæki nú, séu barninu mjög mikilvægiref þeirri vinnu væri fylgt eftir heima og í leikskóla. Aðmati dómsins liggur fyrir í máli þessu að daglegri umönnun og uppeldi B hafiverið alvarlega ábótavant í höndum stefndu. Mikið vanti einnig á að stefndahafi innsýn í þroska barnsins, hin alvarlegu málþroskafrávik sem barnið býr viðog sérþarfir barnsins að þessu leyti. Jafnframt benda gögn málsins ogframburður sérfræðinga fyrir dómi til þess að mikið vanti á að stefnda gerisér grein fyrir mikilvægi þess að barniðfái markvissan stuðning og örvun á því sviði. Í tvígang með tiltölulega stuttumillibili hefur stefnda gengist undir mat á forsjárhæfni og er niðurstaðaþeirra svo til samhljóða eins og ítarlega hefur verið rakið hér að framan. Meðvísan til alls þess sem að framan er rakið, gagna málsins, niðurstöðu hinsdómkvadda matsmanns og framburða sérfræðinga og starfsmanna stefnanda fyrirdómi, er það mat dómsins að hæfni stefndu til að fara með forsjá B sé alvarlegaskert. Þá þykir fyllilega sýnt fram á það í máli þessu að þrátt fyrirmarkvissan og þéttan stuðning við stefndu í uppeldishlutverkinu hafi stefndaekki reynst fær um að sinn brýnum þörfum barnsins sem fyrir liggur að eru margvíslegarog þess eðlis að miklu skiptir fyrirframtíðarþroska og uppvöxt barnsins að sé sinnt sem best. Að matidómsins ræður þar mestu um sinnuleysi stefndu gagnvart ábendingum, ráðum ogleiðbeiningum sérfræðinga, sérstaklega hvað snertir hin alvarlegu þroskafrávikbarnsins, sem og skortur á innsæi varðandi þarfir barnsins, svo sem mikilvægiörvunar, næringu, öryggi og almenna staðfestu og stöðugleika í daglegri umönnunbarnsins. Þykja því uppfyllt skilyrði a- og d- liða 1. mgr. 29. gr.barnaverndarlaga í máli þessu. Íöðru lagi ber dómnum að taka afstöðu til þess hvort unnt hefði verið að beitaöðrum og vægari úrræðum til úrbóta í máli þessu eða hvort þau úrræði lagaog aðgerðir sem stefnandi hefur gripiðtil hafi verið reyndar án viðunandi árangurs, en stefnda byggir sýknukröfu sínameðal annars á því að krafa stefnanda brjóti í bága við meginreglu um meðalhólfstjórnsýsluréttar, sbr. ákvæði 2. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga og 12. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Vísar stefnda til þess að önnur og vægari úrræðien forsjársvipting hafi ekki verið fullreynd, svo sem að óska eftirframlengingu á tímabundinni vistun barnsins utan heimilis, sbr. 28. gr.barnaverndarlaga. Segir í greinargerð stefndu að á fundi 2. febrúar sl., hafistefnandi kynnt að það kynni að koma að gagni að stefnda gengist undir tiltekinstuðningsúrræði á meðan barn hennar væri vistað utan heimils í allt að eitt ártil viðbótar. Þetta hafi verið afstaðastefnanda þátt fyrir allt sem á undan hafi gengið og stefnandi tefli fram ímáli þessu. Stefnda hafi verið reiðubúin að gangast undir stuðningsúrræði,meðal annars að fara á uppeldisnámskeið, sem hún hafi ekki talið þörf fyriráður. Hins vegar hafi stefnda ekki verið tilbúin til að samþykkja lengri enmánaðarvistun barnsins utan heimils. Í kjölfartilkynningar um slæman aðbúnað B í janúarmánuði 2014 greip stefnandi tilmarkvissra ráðstafana samkvæmt barnaverndarlögum. Í kjölfarið fylgdi hveráætlunin á fætur annarri eins og ítarlega er rakið í málavaxtalýsingu hér aðframan, upplýsingaöflun um stöðu barnsins frá leikskóla, ung- og smábarnavernd,auk þess sem barnið gekkst undir rannsókn sálfræðings og talmeinafræðings þarsem fram kom að barnið bjó við veruleg þroskafrávik sérstaklega hvað málþroskavarðaði. Í ljósi upplýsinga um slæmastöðu barnsins bæði hvað varðaði líkamlegan þroska og málþroska og skort áreglufestu og daglegri umönnun barnsins var brugðist við því af hálfustefnanda. Var það gert með því að auka sérkennslu í leikskóla barnsins aukþess sem barnið fékk vikulega tíma hjá talmeinafræðingi. Stefnda skyldi mæta íviðtalstíma hjá félagsráðgjöfum stefnanda sem aðstoðuðu stefndu meðal annarsmeð fjármál og við að ná tökum á eigin lífi auk þess sem stefndu var veitturfjárhagslegur stuðningur til að ná tökum á andlegri og líkamlegri heilsu sinni.Þá var sett inn tilsjón á heimilið í formi ráðgjafar og leiðbeininga tilstefndu varðandi uppeldi og aðbúnað barnsins og til að auka virkni stefndu.Varðandi þennan þátt var í upphafi gert ráð fyrir komu tilsjónarmanns inn áheimilið þrjá daga í viku en fljótlega þegar í ljós kom að stefnda var í þörffyrir mikla aðstoð voru heimsóknir starfsmannsins inn á heimilið fjölgað íheimsóknir fimm sinnum í viku, klukkustund í senn eða eftir þörfum. Þá barstarfsmaðurinn, M, fyrir dómi að hún hafi sinnt starfinu á öllum tímum dags,jafnt kvöld sem morgna auk þess sem stefndu var heimilt að hringja ístarfsmanninn ef hún þurfti á að halda. Vitnið M lýsti því fyrir dómi hvernighún hafi einfaldað sem mest allar leiðbeiningar til stefndu, allt niður ísmæstu einingar í þeim tilgangi að koma til móts við stefndu sem hafi átterfitt með að skilja t.d. leiðbeiningar lækna og hjúkrunarfólks. Samkvæmtgögnum málsins liggur fyrir að á tímabilinu 11. september 2014 til 21. janúar2015 hafi ekki náðst sú samfella í tilsjón með heimilinu sem stefnandi hafistefnt að þar sem stefnda hafi ekki verið til staðar nema í u.þ.b. helmingiþeirra heimsókna sem til stóð að tilsjónarmaður sinnti. Þarsem framangreind úrræði skiluðu ekki árangri að mati stefnanda var K falið aðgera forsjárhæfnismat á stefndu eins og rakið hefur verið hér að framan. Varþað niðurstaða K að framangreind úrræði stefnanda væru ekki líkleg til að skilafrekari árangri, meðferðarheldni stefndu væri slök og þá gæfu niðurstöðurgreindarmats, mats á persónuleika stefndu og klínískt mat sérfræðingsins ekkitilefni til að álykta að breyting yrði þar á. Á fundi félagsmálanefndarstefnanda þann 24. febrúar 2015 samþykkti stefnda áætlun um meðferð máls meðgildistíma til 21. apríl sama ár, en þar kom fram að tilgangur með áætluninniværi að fullreyna stuðning barnaverndar við stefndu. Samkvæmt gögnum málsinsmun lítil breyting hafa orðið á samstarfsvilja stefndu í kjölfarið og mun húnítrekað ekki hafa sinnt móttöku tilsjónarmanns inn á heimilið. Í kjölfarið, eðaþegar þrjár vikur voru liðnar af gildistíma framangreindrar áætlunar varstefnda boðuð á fund félagsmálanefndar stefnanda og í kjölfarið, eða þann 27.febrúar 2015 var gripið til þess að vista barnið utan heimilis samkvæmt 27. gr.barnaverndarlaga í þeim tilgangi að hægt væri að veita því nauðsynlega meðferðog aðhlynningu með vísan til b-liðar 1. mgr. 27. gr. laganna. Eins og rakiðhefur verið var vistunartími barnsins framlengdur með dómi Hæstaréttar í júnímánuði það ár. Starfsmennstefnanda sem gáfu skýrslu fyrir dómi voru þeirra skoðunar að vegna andstöðustefndu hafi úrræði þau og stuðningur sem stefndu stóð til boða og húnsamþykkti, ekki skilað viðunandi árangri. Var það mat vitnanna ogfélagsráðgjafanna E og M að á þeim tíma sem barnið hafi verið vistað utanheimilis hafi forsjárhæfni stefndu ekki aukist. Stefnda hafi ekki verið tilsamvinnu og fyrir liggur að hún neitaði ítrekað á þessum tíma að undirritaáætlun um meðferð máls sem öllum var það sameiginlegt að fá stefndu til aðvinna markvisst að því að auka forsjárhæfni sína með aðstoð frá stefnanda. Einsog rakið er í kaflanum um skýrslutöku fyrir dómi hér að framan lýsti hinndómkvaddi matsmaður, N, því í skýrslu sinni að þegar vitnið ræddi við stefndu ímars- og aprílmánuði síðastliðnum hafi stefnda verið gallhörð í því að þiggjaenga aðstoð frá stefnanda, eins og vitnið orðaði það. Var það niðurstaðamatsmannsins að stefndu skorti innsæi í þroska og þroskafrávik barnsins,stefnda tæki ekki leiðbeiningum og væri eingöngu tilbúin til að gera það semhún sjálf hefði áhuga á. Að mati hins dómkvadda matsmanns megi rekja ástæðurþessa til slæmrar greindarfarslegrar stöðu stefndu og frávika ípersónuleikagerð. Var niðurstaða matsmannsins að þessu leyti í samræmi viðniðurstöðu K sálfræðings sem einnig mat forsjárhæfni stefndu. Var það mat hinsdómkvadda matsmanns að í ljósi alls þessa hafi stuðningur við stefndu íuppeldishlutverkinu verið fullreyndur. Í matsgerð hins dómkvadda matsmanns,skýrslu hans fyrir dómi og framlögðum greinargerðum starfsmanna stefnanda kemurvíða fram skortur stefndu á innsæi bæði á eigin getu sem uppalanda og þarfirbarnsins. Þá kom fram hjá hinum dómkvadda matsmanni, sem ræddi við stefndustuttu fyrir aðalmeðferð máls þessa, aðjafnvel eftir allt sem á undan hafi gengið í máli þessu og vistunbarnsins utan heimilis frá því í febrúar á síðasta ári, hafi stefnda í samtölumvið matsmanninn með afgerandi hætti hafnað allri samvinnu viðbarnaverndaryfirvöld. Þósvo gögn málsins beri með sér að úrræði, stuðningur og ráðstafanir stefnanda íþeim tilgangi að styrkja stefndu í foreldrahlutverkinu hafi ekki staðið yfir í langantíma var um að ræða markvissa og þétta vinnu starfsmanna barnaverndarstefnanda, þ.e. allt frá því stefnda undirritaði í fyrsta sinn áætlun ummeðferð máls í júlí 2014 þar til gripið var til aðgerðar samkvæmt b-lið 1. mgr.27. gr. barnaverndarlaga í lok febrúar 2015. Með vísan til alls þess sem aðframan er rakið, framlagðra gagna málsins og í ljósi andstöðu stefndu sjálfarvið að þiggja stuðning og leiðbeiningar barnaverndaryfirvalda, er það matdómsins að í máli þessu hafi verið sýnt fram á að fullreynd hafi verið önnur ogvægari úrræði barnaverndarlaga án viðunandi árangurs áður en til málshöfðunarþessar kom. B,sem er ung að aldri, er í brýnni þörf fyrir stöðugleika í umhverfi sínu,öruggar uppeldisaðstæður og örvun og utanumhald vegna sérþarfa sinna. Að matidómsins skortir verulega á innsæi stefndu á framangreindar þarfir barnsins ogtelur dómurinn að þessum þörfum barnsins geti stefnda ekki sinnt án mikilseftirlits og stuðnings barnaverndaryfirvalda, en fyrir liggur að stefnda hefurítrekað hafnað afskiptum barnaverndar. Að öllu þessu virtu er það því matdómsins að það samræmist best hagsmunum B að stefnda verði svipt forsjábarnsins. Verður krafa stefnanda í máli þessu því tekin til greina. Stefnandikrefst ekki málskostnaðar. Stefnda nýtur gjafsóknar samkvæmt gjafsóknarleyfi,dagsettu 18. apríl sl., vegna máls þessa. Greiðist því allur málskostnaðurstefndu úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun lögmanns hennar, OddgeirsEinarssonar hrl., sem eru hæfilega ákveðin 1.400.000 krónur að teknu tillititil virðisaukaskatts. RagnheiðurThorlacius héraðsdómari og dómsformaður kveður upp dóm þennan ásamt sérfróðumeðdómsmönnunum og sálfræðingunum Rögnu Ólafsdóttur og Þorgeiri Magnússyni. D ó m s o r ð Stefnda,A , er svipt forsjár dóttur sinnar, B. Málskostnaðurfellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefndu greiðist úr ríkissjóði, þar meðtalin þóknun lögmanns hennar, Oddgeirs Einarssonar hrl., 1.400.000 krónur aðmeðtöldum virðisaukaskatti.

Mál nr. 92/1999

Þjófnaður Skjalafals Ákæra Frávísun frá héraðsdómi að hluta

S var ákærður með fjórum ákærum fyrir þjófnað, skjalafals, ölvunarakstur og akstur án ökuréttinda. Var málinu sjálfkrafa vísað frá héraðsdómi að því er eina ákæruna varðaði þar sem í henni var ekki gerð krafa um refsingu. Var S sakfelldur fyrir þjófnað, ölvunarakstur og akstur án ökuréttinda, en sýknaður af ákæru um skjalafals. Var hann dæmdur til fangelsisrefsingar, greiðslu sektar og sviptingar ökuréttar.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 23. febrúar 1999 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun og jafnframt af ákæruvalds hálfu, sem krefst nú staðfestingar á sakfellingu samkvæmt 1. og 2. tölulið fyrri ákæru frá 6. október 1998, en jafnframt þyngingar á refsingu og að hafnað verði kröfu um að vísa frá dómi bótakröfu Sigurðar Ingva Ólafssonar. Ákærði krefst sýknu af 1. og 2. tölulið fyrri ákæru 6. október 1998. Þá krefst hann þess að refsing verði að öðru leyti milduð og að bótakröfu Sigurðar Ingva Ólafssonar verði vísað frá dómi. I. Í héraðsdómi var ákærði sakfelldur fyrir ýmis brot samkvæmt fjórum ákærum, sem gefnar voru út 6. og 20. október 1998 og 10. nóvember sama árs. Í síðastnefndri ákæru var ekki gerð krafa um refsingu, svo sem greina ber samkvæmt d. lið 1. mgr. 116. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Hvað þessa ákæru varðar er málinu því sjálfkrafa vísað frá héraðsdómi, þar með talinni skaðabótakröfu Hótels Íþróttasambands Íslands. II. Í liðum 1. og 2. í fyrri ákæru 6. október 1998 er ákærða annars vegar gefið að sök að hafa aðfaranótt föstudagsins 12. desember 1997 stolið peningaveski í íbúð í Brekkubyggð 15, Garðabæ, þar sem hann var gestkomandi og hins vegar að hafa falsað tékka úr tékkhefti frá Landsbanka Íslands, sem í veskinu var, og greitt leigubifreiðastjóra fyrir akstur með tékkanum. Sigurður Ingvi Ólafsson bifreiðastjóri á Borgarbílastöðinni í Reykjavík kom til lögreglunnar í Reykjavík 27. febrúar 1998 og kærði notkun falsaðs tékka. Tékkinn hafi verið notaður til greiðslu fyrir akstur í leigubifreið kæranda 12. desember 1997 og gefið hafi verið til baka af upphæðinni, sem var 4.000 krónur. Sá sem þetta hafi gert hafi komið með tékkann útfylltan en framselt hann sjálfur í viðurvist kærandans. Í ljós kom að eigandi tékkheftisins var Jóhanna G. Benediktsdóttir og hafði hún tilkynnt heftið glatað. Hún tjáði lögreglu 6. apríl 1998 að veski hennar, sem í var meðal annars tékkhefti, hefði horfið af heimili hennar aðfaranótt 12. desember 1997. Þá hafi komið þangað maður, sem hún ekki þekkti, í stutta heimsókn. Eiginmaður hennar hafi verið í miðbæ Reykjavíkur þessa nótt og hafi maðurinn ekið honum heim. Eiginmaður hennar hafi boðið manni þessum inn og hafi hann dvalist þar í um tíu mínútur og þegið glas af áfengi en síðan farið. Hún lýsti manninum fyrir lögreglunni og kvaðst trúlega mundu geta þekkt hann ef hún sæi hann aftur. Hún kom til lögreglunnar 16. júlí 1998 og voru henni sýndar níu ljósmyndir í möppu. Hún var beðin um að gefa sér góðan tíma og skoða allar myndirnar vandlega, og sagt að ekki væri víst að mynd af brotamanninum væri á meðal myndanna. Eftir að hafa skoðað myndirnar sagði hún að maðurinn á mynd nr. 2 væri sá, sem hefði komið heim með eiginmanni hennar. Aðra kvaðst hún ekki þekkja. Mynd þessi var af ákærða. Ofangreindur tékki úr tékkhefti Jóhönnu G. Benediktsdóttur ber nafn Gunnars nokkurs sem útgefanda, ákærða sem framseljanda og Finnboga Kristjánssonar þar á eftir sem framseljanda. Nægilega er sannað að ákærði hafi sjálfur framselt tékkann. Tékkinn var notaður í viðskiptum daginn eftir að heftinu var stolið af heimili eiganda þess, sem þekkti aftur ákærða sem gestkomanda þá um nóttina. Með þessu verður fallist á með héraðsdómara að lögfull sönnun sé fram komin til þess að sakfella ákærða fyrir þjófnað á tékkheftinu, eins og honum er gefið að sök í 1. lið fyrri ákæru 6. október 1998. Þegar litið er til þess að bifreiðastjórinn gat ekki sagt nánar til um hver hafi látið hann fá tékkann og að tékkinn er síðast framseldur af öðrum en ákærða, er hins vegar ekki nægilega sannað að ákærði hafi notað tékkann til að greiða bifreiðastjóranum og þar með gerst sekur um brot gegn 1. mgr. 155. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Verður ákærði því sýknaður af 2. lið ákæru þessarar. Verður þá ekki dæmt um skaðabótakröfu Sigurðar Ingva Ólafssonar í máli þessu og ber að vísa henni frá héraðsdómi, sbr. 3. mgr. 177. gr. laga nr. 19/1991. Að öðru leyti verður héraðsdómur staðfestur um sakfellingu ákærða. Að svo búnu telst refsing sú sem ákærða var gerð í héraðsdómi hæfileg. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað skal vera óraskað. Verður ákærða gert að greiða áfrýjunarkostnað málsins að hálfu, en að hálfu greiðist hann úr ríkissjóði, eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Málinu er vísað frá héraðsdómi að því er varðar ákæru 10. nóvember 1998, þar á meðal skaðabótakröfu Hótels Íþróttasambands Íslands, svo og skaðabótakröfu Sigurðar Ingva Ólafssonar. Héraðsdómur skal að öðru leyti vera óraskaður. Ákærði, Sævar Arnfjörð Hreiðarsson, greiði helming alls áfrýjunarkostnaðar af málinu, þar á meðal af málsvarnarlaunum skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns, 50.000 krónum, sem greiðast að öðru leyti úr ríkissjóði. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 15. janúar 1999. Ár 1999, föstudaginn 15. janúar, er á dómþingi Héraðsdóms Reykjavíkur, sem háð er í Dómhúsinu við Lækjartorg af Pétri Guðgeirssyni, héraðsdómara, kveðinn upp dómur í sakamálinu nr. 935/1998: Ákæruvaldið gegn Sævari Arnfjörð Hreiðarssyni sem tekið var til dóms í gær að lokinni aðalmeðferð. Málið er höfðað með fjórum ákærum Lögreglustjórans í Reykjavík á hendur ákærða, Sævari Arnfjörð Hreiðarssyni, Blönduhlíð 26, Reykjavík, kt. 230954-5939. Í fyrsta lagi er málið höfðað með ákæru, dagsettri 6. október sl. „fyrir eftirgreind brot á almennum hegningarlögum og umferðarlögum: 1. Þjófnað með því að hafa aðfaranótt föstudagsins 12. desember 1997 stolið peningaveski í íbúð í Brekkubyggð 15, Garðakaupstað, þar sem ákærði var gestkomandi en í veskinu var tékkhefti frá Landsbanka Íslands, Suðurlandsbrautarútibúi Telst þetta varða við 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19,1940. 2. Skjalafals með því að hafa sama dag greitt Sigurði Ingva Ólafssyni, kt. 280229-4749, fyrir leiguakstur með tékka að fjárhæð kr. 4.000, sem hann falsaði með útgefandanafnrituninni Gunnar (föðurnafn ólæsilegt) á eyðublað nr. 1125993 úr ofangreindu tékkhefti. Telst þetta varða við 1. mgr. 155. gr. almennra hegningarlaga. 3. Mánudaginn 24. ágúst 1998 ekið bifreiðinni HN-242 án ökuréttar um götur í Reykjavík. Telst þetta varða við 1. mgr. 48. gr., sbr. 1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50,1987. Þess er krafist, að ákærði verði dæmdur til refsingar. Í málinu krefst nefndur Sigurður Ingvi Ólafsson, skaðabóta kr. 4.000 ásamt vöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga frá 12. desember 1997 en síðan dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga til greiðsludags”. Í öðru lagi er málið höfðað með ákæru, einnig dagsettri 6. október sl., „fyrir umferðarlagabrot með því að hafa ekið bifreiðum sviptur ökurétti, svo sem hér er rakið: I. Bifreiðinni X-912, aðfaranótt miðvikudagsins 29. júlí 1998, að auki undir áhrifum áfengis, frá Blönduhlíð 26 í Reykjavík að BSÍ við Vatnsmýrarveg og þaðan að Hlemmtorgi við Laugaveg. II. Bifreiðinni Ö-3323, laugardaginn 5. september 1998, frá Breiðumörk 11 í Hveragerði til Selfoss, þar sem lögregla stöðvaði aksturinn á mótum Árvegar og Hörðuvalla. Þetta telst varða við 1. mgr. 48. gr. og brotið í lið I að auki við 1. sbr. 2. mgr. 45. gr., sbr. 1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50,1987, sbr. 1. gr. laga nr. 48,1997 og 3. gr. laga nr. 57,1997. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til sviptingar ökuréttar skv. 101. og 102. gr. nefndra umferðarlaga, sbr. 25. og 26. gr. laga nr. 44,1993 og 2. gr. laga nr. 23,1998”. Í þriðja lagi er málið höfðað með ákæru, dagsettri 20. október sl., „fyrir umferðarlagabrot með því að hafa fimmtudaginn 17. september 1998, ekið bifreiðinni K-3425 sviptur ökurétti um Hvanneyrarbraut á Siglufirði, þar sem lögreglan stöðvaði aksturinn. Þetta telst varða við 1. mgr. 48. gr., sbr. 1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50,1987, sbr. 3. gr. laga nr. 57,1997. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar”. Loks og í fjórða lagi er málið höfðað með ákæru, dagsettri 10. nóvember sl., „fyrir eftirfarandi brot framin í Reykjavík á árinu 1998: I. Þjófnað, með því að hafa sunnudaginn 20. september stolið úr sendibifreið við Rauðavatn GSM-síma af gerðinni Ericson og plastpoka sem í var tékkhefti frá Landsbanka Íslands, aðalbanka, Austurstræti 11 í Reykjavík, debetkort, ökuskírteini, örorkuskírteini, strætisvagnakort og strætisvagnamiðar. II. Skjalafals, með því að hafa að kvöldi sama dags við kaup á vörum framvísað á veitingastaðnum Blásteini, Hraunbæ 102, debetkorti Steingríms Njálssonar, kt. 210442-3679, á reikning Steingríms hjá Landsbanka Íslands nr. 010-26-80055 og falsað þar nafn Steingríms á neðangreindar greiðslukortanótur: Nótu nr. 1313148, fyrir kr. 2.000. Nótu nr. 1315209, fyrir kr. 2.000 Nótu nr. 1316700, fyrir kr. 450. Nótu nr. 1318150, fyrir kr. 1.000. III. Þjófnað, með því að hafa að kvöldi sama dags stolið kr. 2.000 af reikningi Steingríms Njálssonar, kt. 210442-3679, hjá Landsbanka Íslands nr. 010-26-80055, með því að hafa á veitingastaðnum Blásteini, Hraunbæ 102, heimildarlaust notað debetkort Steingríms fyrir viðkomandi reikning. IV. Skjalafals, með því að hafa aðfaranótt mánudagsins 21. september greitt fyrir tvær gistinætur á Hóteli Íþróttasambands Íslands í Laugardal, með tékka að fjárhæð kr. 7.440, sem hann falsaði með útgefandanafnrituninni Arnar Ágústsson, á eyðublað nr. 7555788 úr tékkhefti frá Landsbanka Íslands, aðalbanka, Austurstræti 11 í Reykjavík. Brot ákærða í liðum I og III teljast varða við 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19,1940, en brotin í liðum II og IV varða við 1. mgr. 155. gr. sömu laga. Í málinu gerir Hótel Íþróttasambands Íslands kröfu um skaðabætur að fjárhæð kr. 7.440, ásamt vöxtum frá 21. september, sem er tjónsdagur, samkvæmt 7. gr. vaxtalaga, en síðan dráttarvaxta samkvæmt III. kafla vaxtalaga til greiðsludags”. Við meðferð málsins hefur verið fallið frá saksókn að því er varðar 1. og 3. – 4 tl. II. kafla síðast nefndu ákærunnar. Málavextir. Fyrsta ákæran: Ákærði hefur neitað því að hafa verið að verki í Brekkubyggð 15. Tékki úr hefti því sem stolið var hefur komið fram og er hann framseldur með nafni ákærða og réttri kennitölu. Jóhanna Benediktsdóttir sem þarna býr og átti hefti þetta bar kennsl á ljósmynd af ákærða meðal ljósmynda af öðrum mönnum. Kveður hún ákærða hafa komið þarna um nótt með fyrrverandi manni hennar og saknaði hún verðmætanna eftir það. Loks er í málinu rithandarrannsókn Haraldar Árnasonar rannsóknarlögreglumanns, þar sem skriftin á tékkanum er borin saman við rithönd ákærða. Kveður rannsóknarinn miklar líkur vera til þess að ákærði hafi skrifað tékkann. Dómarinn hefur einnig metið gögn þessi og telur ýmislegt vera líkt með rithönd ákærða og skriftinni á tékkanum. Þegar allt þetta er virt þykir ekki vera vafi að ákærði hafi komið í Brekkubyggð 15 og stolið því þar sem ákært er fyrir, og hefur ákærði gerst sekur um brot gegn 244. gr. almennra hegningarlaga. Með sömu rökum og hér hafa verið færð fram telst ákærði vera sannur að því að nota fyrrgreindan tékka til þess að greiða með Sigurði Ingva Ólafssyni leigubílstjóra, fyrir akstur og hefur ákærði gerst sekur um brot gegn 1. mgr. 155. gr. almennra hegningarlaga. Ákærði viðurkennir að hafa ekið bifreiðinni HN 242 sviptur ökurétti um götur í Reykjavík. Hefur ákærði gerst sekur um brot gegn 1. mgr. 48. gr. umferðarlaga. Önnur ákæran: Ákærði hefur skýlaust játað þau brot sem hann er saksóttur fyrir. Hefur hann orðið sekur um verknaði þá sem lýst er í ákærunni og réttilega eru þar færðir til refsiákvæða. Þriðja ákæran: Ákærði hefur skýlaust játað það brot sem hann er saksóttur fyrir. Hefur hann orðið sekur um verknað þann sem lýst er í ákærunni og réttilega er þar færður til refsiákvæðis. Fjórða ákæran: 1 - 3. Fyrir liggur að ákærði og Steingrímur Njálsson voru saman að drykkju umræddan sunnudag og langt fram á kvöld. Ákærði neitar því að hafa stolið verðmætunum af Steingrími eða að hafa notað debetkort hans í heimildarleysi. Segir hann Steingrím hafa verið ofurölvi og hann hafi beðið sig að geyma fyrir sig verðmætin sem hann er ákærður fyrir að hafa stolið, sbr. I. kafla ákærunnar. Þá hafi hann ritað nafn Steingríms undir nóturnar í II. kafla og sitt eigið undir nótuna í III. kafla að beiðni Steingríms sem ekki hafi getað skrifað fyrir ölvun. Steingrímur hefur komið fyrir dóm og tekið undir þetta að nokkru leyti. Þykir eins og allt er hér í pottinn búið ekki vera óhætt að fella sök á ákærða fyrir þá verknaði sem greinir í I. til III. kafla ákærunnar og ber að sýkna ákærða af ákæru fyrir þá. 4. Ákærði viðurkennir að hafa greitt fyrir gistingu á hóteli ÍSÍ með tékkanum sem ákært er út af. Kannast hann við að hafa ritað annað nafn en sitt eigið undir tékkann. Hefur hann orðið sekur um brot gegn 1. mgr. 155. gr. almennra hegningarlaga. Refsing, viðurlög, skaðabætur og sakarkostnaður. Samkvæmt sakavottorði ákærða hefur hann frá árinu 1973 hlotið 31 refsidóm, þar af 26 fyrir hegningarlagabrot, aðallega auðgunar- og skjalafalsbrot. Hann hefur hlotið samtals 18 ára og 1 mánaðar fangelsi með þessum dómum, síðast 5 mánaða fangelsi 18. nóvember 1997 fyrir skjalafals og þjófnað. Þá var ákærði dæmdur í sekt og sviptur ökurétti í 6 mánuði 30. mars sl. fyrir ölvun við akstur. Þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í 6 mánuði. Auk þess ber að dæma ákærða til þess að greiða 200.000 krónur í sekt og komi 35 daga fangelsi í stað sektarinnar, greiðist hún ekki innan 4 vikna frá dómsbirtingu að telja. Svipta ber ákærða ökurétti í 2 ár frá dómsbirtingu að telja. Dæma ber ákærða til þess að greiða skaðabætur sem hér segir: Sigurði Ingva Ólafssyni, kt. 280229-4749, 4.000 krónur ásamt almennum vöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25, 1987, með áorðnum breytingum, frá 12. desember 1997 til dómsuppsögu en síðan dráttarvöxtum til greiðsludags samkvæmt III. kafla laganna. Hóteli Íþróttasambands Íslands, 7.440 krónur ásamt almennum vöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga, frá 21. september 1998 til dómsuppsögu en síðan dráttarvöxtum til greiðsludags samkvæmt III. kafla laganna. Dæma ber ákærða til þess að greiða 25.000 krónur í saksóknarlaun til ríkissjóðs, 30.000 krónur í réttargæslu- og málsvarnarlaun til Hilmars Ingimundarsonar hrl., og helming annars sakarkostnaðar. Úr ríkissjóði ber að greiða verjandanum 30.000 krónur í réttargæslu- og málsvarnarlaun og helming annars sakarkostnaðar. Mál þetta sótti Hjalti Pálmason, fulltrúi Lögreglustjórans í Reykjavík. Dómsorð: Ákærði, Sævar Arnfjörð Hreiðarsson, sæti fangelsi í 6 mánuði. Ákærði greiði 200.000 krónur í sekt og komi 35 daga fangelsi í stað sektarinnar, greiðist hún ekki innan 4 vikna frá dómsbirtingu að telja. Ákærði er sviptur ökurétti í 2 ár frá dómsbirtingu að telja. Ákærði greiði skaðabætur sem hér segir: Sigurði Ingva Ólafssyni, kt. 280229-4749, 4.000 krónur ásamt almennum vöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25, 1987, með áorðnum breytingum, frá 12. desember 1997 til dómsuppsögu en síðan dráttarvöxtum til greiðsludags samkvæmt III. kafla laganna. Hóteli Íþróttasambands Íslands 7.440 krónur ásamt almennum vöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga, frá 21. september 1998 til dómsuppsögu en síðan dráttarvöxtum til greiðsludags samkvæmt III. kafla laganna. Ákærði greiði 25.000 krónur í saksóknarlaun til ríkissjóðs, 30.000 krónur í réttargæslu- og málsvarnarlaun til Hilmars Ingimundarsonar hrl., og helming annars sakarkostnaðar. Úr ríkissjóði greiðist 30.000 krónur í réttargæslu- og málsvarnarlaun til verjandans svo og helmingur annars sakarkostnaðar.

Mál nr. 379/2009

Eignarréttur Fasteign Afréttur Hefð Þjóðlenda Gjafsókn Sératkvæði

Í úrskurði óbyggðanefndar 29. maí 2007 í málinu nr. 4/2005 var meðal annars komist að þeirri niðurstöðu að landsvæðið Heiðarmúli í Svalbarðshreppi væri þjóðlenda með tilgreindum mörkum. Í úrskurðinum var jafnframt viðurkennt að B væri eigandi veiðiréttar fyrir landi Heiðarmúla í Ormarsá. Í héraðsdómi var fallist á aðalkröfu B um að úrskurður óbyggðanefndar yrði felldur úr gildi að því leyti, sem þar var mælt fyrir um að framangreint landsvæði væri þjóðlenda og var viðurkennt að enga þjóðlendu væri að finna innan þinglýstra landamerkja Heiðarmúla. Íslenska ríkið áfrýjaði héraðsdómi og krafðist fyrir Hæstarétti sýknu af kröfum B. Í dómi Hæstaréttar er vísað til heimilda um aðdraganda byggðar í Heiðarmúla og hvernig aðgerðum var hagað til að stofna þar nýbýli samkvæmt tilskipun frá 15. apríl 1776 „um fríheit fyrir þá, sem vilja upp taka eyðijarðir eða óbygð pláz á Íslandi“, en talið var að látið hefði verið hjá líða að ljúka stofnun nýbýlis með aðgerðum sem kveðið var á um í 6. gr. tilskipunarinnar. Í málinu lægi því ekki fyrir byggingarbréf fyrir Heiðarmúla til að taka af tvímæli um hver staða forvera B, sem hann leiddi rétt sinn frá, hefði átt að vera að þessu leyti við stofnun nýbýlis. Taldi Hæstiréttur að enginn vafi gæti leikið á því að hefði byggingarbréf verið gefið út til forvera B fyrir nýbýlinu Heiðarmúla, þá hefði verið mælt fyrir um réttindi hans sem leiguliða samkvæmt 10. gr. tilskipunarinnar. Af þessu yrði réttarstaða B að ráðast í málinu. Við flutning málsins fyrir Hæstarétti byggði B á því að hann reisti einnig rétt sinn á því að stofnað hafi verið til eignarréttar að landinu fyrir hefð. Um þessa málsástæðu segir í dómi Hæstaréttar að óumdeilt væri að Heiðarmúli hafi farið í eyði árið 1881 og lægi ekkert fyrir um að umráðum landsins hafi nokkru sinni eftir það verið háttað þannig að þau gætu talist hafa verið óslitið eignarhald á fasteign í skilningi laga nr. 46/1905 um hefð, en til eignarréttar hafi ekki verið unnt að stofna með eignarhaldi á fasteign fyrir gildistöku þeirra laga. Stæði því ekki lagaheimild til að fallast á með B að forverar hans eða hann sjálfur hefði unnið beinan eignarrétt að Heiðarmúla fyrir hefð. Slík réttindi gætu heldur ekki hafa orðið til vegna þess eins að landamerkjabréf fyrir Heiðarmúla hafi verið skráð eftir ákvæðum landamerkjalaga nr. 5/1882 og lesið á manntalsþingi 16. maí 1885 eða að tilgreindu afsali fyrir landinu frá 26. nóvember 1943 hafi verið þinglýst 26. ágúst 1963, en það hafi verið gert með athugasemd um að afsalsgjafa skorti þinglýsta eignarheimild fyrir Heiðarmúla. Fyrir héraðsdómi krafist B þess til vara að viðurkennt yrði að hann ætti án endurgjalds einkarétt til beitar, veiða, dýraveiða, hagnýtingar vatnsréttinda og nýtingar á auðlindum í jörðu á þessu svæði. Varakrafan var á hinn bóginn ekki sérstaklega höfð uppi fyrir Hæstarétti, en í héraðsdómsstefnu hafði hún ekki verið rökstudd með viðhlítandi hætti og lá ekki heldur fyrir hvernig B taldi hana geta samrýmst því að ýmis þau réttindi, sem þar greindi, voru undanskilin í afsali til forvera hans frá 26. nóvember 1943. Samkvæmt þessu var íslenska ríkið sýknað af kröfum B.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen, Jón Steinar Gunnlaugsson, Markús Sigurbjörnsson og Páll Hreinsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 6. júlí 2009. Hann krefst sýknu af kröfum stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem honum hefur verið veitt. Dómendur í málinu fóru á vettvang 9. september 2010. I Samkvæmt ákvæðum laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta ákvað óbyggðanefnd 1. mars 2004 að taka til meðferðar landsvæði á norðausturlandi, sem réðist að vestan af Jökulsá á Fjöllum frá ósi hennar í Öxarfirði að Dyngjujökli, en þaðan var fylgt jaðri hans að Kverkfjöllum í Hveradal, þar sem dregin var lína til suðurs inn á Vatnajökul. Austurmörk svæðisins fylgdu Lagarfljóti frá ósum á Héraðssandi þangað sem Gilsá fellur í það, en þeirri á var svo fylgt og síðan mörkum Fljótsdalshrepps að Geldingafelli, þaðan sem lína var dregin inn á Vatnajökul. Að norðan náði svæðið að hafi. Óbyggðanefnd bárust kröfur áfrýjanda 11. nóvember 2004, sem vörðuðu allt svæðið, og birti hún þær samkvæmt 2. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998 ásamt því að skora á þá, sem teldu þar til eignarréttinda, að lýsa kröfum sínum. Fjölmargar kröfur og athugasemdir bárust nefndinni. Í júlí 2005 ákvað hún að fjalla um svæðið í fimm aðskildum málum. Eitt þeirra var nr. 4/2005, sem náði til Svalbarðshrepps, Þórshafnarhrepps og Skeggjastaðahrepps, en þeir tveir síðastnefndu hafa nú verið sameinaðir í eitt sveitarfélag, Langanesbyggð. Málið tók meðal annars til landsvæðisins Heiðarmúla í Svalbarðshreppi, sem stefndi kallaði til eignarréttar yfir en áfrýjandi taldi vera þjóðlendu. Í úrskurði óbyggðanefndar í málinu 29. maí 2007 var komist að þeirri niðurstöðu að landsvæðið Heiðarmúli væri þjóðlenda með eftirfarandi mörkum: „Að austan ræður gildrag vestanvert við fjallgarðinn framanvert við Einarsskarð og fylgir landið Einarsskarðskvísl, sem liggur vestan við fjallgarðinn þar til hún kemur í Ormarsá og ræður þannig umgetin kvísl merkjum að austan og norðanverðu, en upp frá því Ormarsáin að vestanverðu fram að Öxarfjarðarheiðar þjóðvegi. Þar eftir er fylgt farvegi þeim, er liggur úr gili á milli Mýrarsels og Djúpárbotna, og ræður þá bein stefna frá gilinu að sunnan þvert yfir hæðir og urðir, austur að fyrrnefndu Einarsskarðsgili.“ Viðurkennt var á hinn bóginn að stefndi væri eigandi veiðiréttar fyrir landi Heiðarmúla í Ormarsá samkvæmt II. kafla laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði. Stefndi höfðaði mál þetta 17. janúar 2008 og er óumdeilt að það hafi verið gert innan þess frests, sem um ræðir í 1. mgr. 19. gr. laga nr. 58/1998. Fyrir héraðsdómi krafðist hann þess aðallega að úrskurður óbyggðanefndar yrði felldur úr gildi að því leyti, sem þar var mælt fyrir um að framangreint landsvæði væri þjóðlenda, svo og að viðurkennt yrði að enga þjóðlendu væri að finna innan þinglýstra landamerkja Heiðarmúla. Til vara krafðist stefndi þess að viðurkennt yrði að hann ætti án endurgjalds einkarétt til beitar, veiða, dýraveiða, hagnýtingar vatnsréttinda og nýtingar á auðlindum í jörðu á þessu svæði. Með hinum áfrýjaða dómi var aðalkrafa stefnda tekin til greina. II Í málinu er óumdeilt að land Heiðarmúla sé rétt afmarkað með fyrrgreindri lýsingu í úrskurði óbyggðanefndar, en hún er í samræmi við landamerkjabréf, sem gert var fyrir Heiðarmúla 28. júní 1884 og vikið verður að hér síðar. Að vestan fara merkin saman við mörk Svalbarðshrepps móti sveitarfélaginu Norðurþingi. Land Heiðarmúla mun þannig liggja að vestanverðu að jörðunum Efri-Hólum, Arnarstöðum, Arnarhóli, Hrauntanga, Þverá, Sandfellshaga og Hafrafellstungu í síðastnefndu sveitarfélagi og merkin milli þeirra ráðast úr norðri af Ormarsá að Öxarfjarðarheiðarþjóðvegi, en síðan af farvegi suður að gili á milli Mýrasels og Djúpárbotna. Frá því gili fara austurmerki Heiðarmúla eftir beinni línu til norðausturs í Einarsskarðsgil. Úr suðri liggur landið þar fyrst að svokölluðu Þverfellslandi, sem eigendur jarðarinnar Garðs í Svalbarðshreppi kalla til og fjallað er um í dómi Hæstaréttar í máli nr. 749/2009, síðan á kafla að landi jarðarinnar Flautafells og að endingu nyrst að landi Garðs, en á hornpunkti þar mætir Heiðarmúli landi jarðarinnar Hermundarfells. Að norðan á Heiðarmúli merki á móti Óttarsstöðum í Svalbarðshreppi og fylgja þau Einarsskarðskvísl austan úr Einarsskarði að Ormarsá í vestri. Land Heiðarmúla myndar þannig eins konar þríhyrning með hornpunktum að norðvestan, sunnan og norðaustan. Í úrskurði óbyggðanefndar er staðháttum þar lýst þannig að landið liggi í 300 til 500 m hæð, að norðanverðu sé hallalítil og gróin Seljaheiði, en til suðurs hækki land í Múlum, sem séu miklir um sig og lítt grónir. Af úrskurði óbyggðanefndar verður ráðið að við rannsókn hennar hafi ekki komið fram eldri heimildir, sem kunna að varða landið innan framangreindra merkja, en vísitasía fyrir kirkjuna á Svalbarði frá 10. mars 1686, þar sem hermt var að hún ætti eina „Logbyliz Jord, Hermundarfell viij hndr ad Dyrleika“ og að auki „Land Allt Austur J Sandá og Vestur J Ormarsá, og þar Ad Auke Þrætutungur“. Í máldögum Auðunar biskups rauða Þorbergssonar fyrir Hólabiskupsdæmi frá 1318 var jörðin Hermundarfell talin meðal eigna kirkjunnar á Svalbarði og mun svo hafa verið fram á 20. öld. Að merkjum Hermundarfells var vikið í útdrætti úr kirkjustóli Svalbarðsprestakalls, þar sem lýst var í einu lagi landi þeirrar jarðar og Brekknakots, sem einnig tilheyrði kirkjunni, á eftirfarandi hátt: „Hvað kyrkjan eigi af landi med tjedum jördum – sem bádar liggja fyrir vestann Tungu-á – verdur ekki med ödru sannad enn fornum og nýum lögfestum hvorjum ej hefur verid á móti mælt, og eiga þá þessar jardir á eina sídu ad Tungu-á og til fjalls, edur Djúpár botna, þadan liggur gil stórt gjegnum midjan fjallgard og til Mýrasels og Ormars ár á Axarfjardar heidi, til hvorra örnefna landid hefur lögfest verid undir Svalbards kyrkju“. Þessi útdráttur var ekki dagsettur, en neðan við hann var tekið fram að „kafli sá í Svalbarðskyrkjustól, sem ofanskrifaður „útdráttur“ er eftirrit af, er þar ritaður, fremst í kyrkjustólnum, fyrir 1820, að líkindum þar innfærdur úr eldri kyrkjustólum prestakallsins, en sem nú ekki finnast hjer framar.“ Eftir gögnum málsins mun byggð í Heiðarmúla eiga rætur að rekja til þess, sem lýst var í bréfi sem Vigfús Sigurðsson, prestur á Svalbarði, ritaði til Guðna Sigurðssonar 3. júní 1854 í tilefni af því að sá síðarnefndi hafi leitað eftir heimild til að „byggja í kirkjulandi ... vestan fjallgarðs“. Í bréfinu var Guðna veitt leyfi til að reisa „bæ á flötunum fyrir framan grófina, er liggur andspænis kotinu Hrauntánga“, en með því að Vigfúsi væri ekki kunnugt um hversu mikið land Guðni þyrfti undir búsáhöfn sína gæti hann ekki ákveðið leigugjald fyrir það. Að sinni mætti því Guðni taka land til notkunar eftir þörfum, en Vigfús kæmi síðar um sumarið til að „úthluta yður landi eptir samkomulagi okkar, og ákveða leiguhæð eptir það.“ Af því mun ekki hafa orðið, en Vigfús ritaði aftur bréf 15. desember 1854, þar sem hann gaf Guðna kost á að taka til lífstíðarábúðar land „til beitar og slægna úr stóra gilinu, sem liggur upp úr Mýraselsbotnum út há fjallgarðinn að Einarsskarðskvísl, síðan skal kvíslin ráða í Ormarsá og Ormarsáin síðan fram til lands að vestanverðu, og hjer að auki engjatak í nesinu meðfram Einarsskarðskvísl að norðaustan.“ Fyrir þetta áskildi Vigfús „árlega í landskuld 3 sauði væna veturgamla á fæti“, auk þess sem Guðni myndi án endurgjalds láta nánar tiltekin hús fylgja jörðinni í leiguhæfu ástandi við lok ábúðar. Þessu boði svaraði Guðni með bréfi 19. febrúar 1855, þar sem hann lýsti yfir því með vísan til tilskipunar 15. apríl 1776 um fríheit fyrir þá, sem vilja upp taka eyðijarðir eða óbyggð pláss á Íslandi, að hann myndi „skora á viðkomandi yfirvald að útvega sanngjarna landstærð handa býli mínu“, en um leið byggist hann við „að njóta allra nýbyggjara rjettinda eptir landslögum“ og að þurfa ekki að sæta „öðrum einokunar ókjörum.“ Í framhaldi af þessu ritaði Guðni bréf til amtmannsins norðan og austan 16. mars 1855, þar sem hann rakti meðal annars að hann hafi á næstliðnu vori flutt sig búferlum á „óbyggt heiðarland, er tilheyrir Kirkjunni á Svalbarði“, en til þess hafi hann fengið leyfi prestsins þar. Hann hafi sjálfur byggt kofa á landinu án nokkurrar aðstoðar prestsins, sem hafi lofað að koma til að úthluta landi, en af því hafi ekkert orðið. Þess í stað hafi presturinn ritað sér bréf um veturinn og Guðni fengið stefnuvotta til að birta svar sitt fyrir honum. Vegna alls þessa og með skírskotun til þeirra bréfa, sem að framan greinir og fylgdu erindi Guðna í eftirriti, fór hann þess á leit að amtmaður myndi „tilsegja hlutaðeigandi sýslumanni á næstkomandi vori að gjöra skoðunargjörð á land mitt, og bæði úthluta mjer land til brúkunar, sem og að ákveða landskuld fyrir það“. Fyrir liggur í málinu að amtmaður leitaði 9. apríl 1855 eftir því að sýslumaðurinn í Þingeyjarsýslu aflaði umsagnar sóknarprestsins á Svalbarði og hreppstjóra um framangreint málefni og léti jafnframt í té athugasemdir sínar um það. Í bréfi sýslumanns til amtmanns 29. ágúst sama ár kom fram að borist hefði umsögn prestsins, en hreppstjóri engu svarað. Sagði síðan eftirfarandi í bréfinu: „Sje það nú in Confesso, sem eg hygg vera muni, að heiðarland það, sem hjer ræðir um, tilheyri kirkjujörðinni Hermundarfelli, þá er þessu nýbýli eins háttað og öðrum nýbýlum í Þistilfirði, sem á næstliðnum 20 til 30 ára tíma hafa til orðið og bygð verið í annara jarða löndum, og hefur ekki hvað þau snertir, önnur skoðunargjörð átt sjer stað, en sú sem landsdrottnar, eigendur og leiguliðar, eður á stundum kaupandi og seljandi, hafa komið sjer saman um innbyrðis ... Það er að vísu svo að heiðarland þetta, er í þeirri fjarlægð að vart mundi svara kostnaði að nota það frá heimajörðinni Hermundarfelli, og getur því byggst að bagalitlu fyrir ábúandann þar, sem hefur talsverðar slægjur nær sjer, en líkast til mætti leigja það sem afrjett, og fá, ef til vill með því móti, jafnvel öllu rífara eptirgjald. Hið tiltekna land hygg eg sæmilega stórt fyrir miðlungs býli, og eptirgjaldið virðist mjer einnig vera við hæfi, og kotið lífvænlegt, þó þar sje vetrarríki mikið. Það sem áskilið er í tilliti til húsanna virðist fremur harðt, einkum ef húsin eru dugleg, en kringumstæðurnar verða þær að skamma stund er að þeim búið af Guðna eður konu hans sem þó hafa haft allan kostnaðinn fyrir að byggja þau.“ Ábúandinn á Hermundarfelli ritaði bréf til sýslumanns 22. nóvember 1855 í tilefni af framkvæmdum Guðna að Heiðarmúla og kvaðst hljóta að láta vita „hve skaðleg þessi bygging er fyrir ábýli mitt, jafnframt því að eg lýsi eignarrjetti ábýlisjarðar minnar Hermundarfells til þessa heiðarparts“. Sagði hann þetta land hafa fylgt jörðinni „um ómunatíðir og um næstliðin aldamót, þegar faðir minn ... tók við byggingu á lögbýli þessu, lá þetta land undir jörðina og var óátalið alla hans búskapartíð og þar eptir tók eg við byggingarrjetti hans ... og hef búið hjer síðan milli 20 og 30 ára óátalinn fyrir afnot af þessum heiðarparti, þartil nú“. Presturinn á Svalbarði hafi ekki látið sig vita af ráðagerðum um nýbýli fyrr en Guðni hafi verið farinn að byggja og hann því látið þetta kyrrt liggja í trausti þess að „það mundi lina í afgjaldi jarðarinnar svo skaði minn afmáðist“. Sýslumaður framsendi þetta bréf til amtmanns 19. desember 1855 og gat þess að það stafaði frá „þeim manni ... undir hvers leiguland afbýli þetta einkanlegast virðist að heyra, og sem þess vegna fyrir nærverandi tíð mun fremur enn presturinn eiga rjetta heimild fyrir eptirgjaldi af nýbýlislandinu, eptir billegu samkomulagi við nýbýlis stofnandann.“ Sýslumaður bætti því við að það gæti „ekki verið til hnekkis fyrir veitingu nýbyggjara rjettindum, að landið heyri undir vissa jörð, úr því það liggur í þeirri fjarlægð frá bænum, að nýbýlislandið verður að litlu notað, öðruvísi en sem afrjett, og þar engin veruleg afrjettarþröng mun eiga sjer stað í Þistilfirði ... þá getur býlisstofnunin, ekki heldur frá þeirri síðu, sætt neinum verulegum mótmælum.“ Þá lét hann þess getið að með því að nýbýlið yrði nærri miðju leiðar á þjóðvegi yfir Öxarfjarðarheiði teldi hann efni til að mæla sem best með því að „Guðni Sigurðsson fái að njóta þeirra nýbýlisrjettinda, sem tilskipun frá 15. apríl 1776, §10 heimilar“. Sýslumaður tók 8. júlí 1856 fyrir „reglulega áreið og afgreiðslu lands á Axarfjarðarheiði undir nýbýlið Heiðarmúla, eptir þarum útgefinni skipun amtsins í brjefi frá 7. janúar næstl.“ Bréfið var tekið upp orðrétt í þingbók og sagði þar meðal annars: „Eptir að jeg nú hefi meðtekið brjef yðar hr. sýslumaður frá 19. f.m. viðvíkjandi beiðni Guðna Sigurðssonar í Heiðarmúla, um að öðlast nýbýlismannarjettindi, og aðrar skýrslur þar að lútandi eru hingað komnar, skal jeg af ástæðum þeim, sem tilgreindar eru í tjeðu brjefi yðar, þjenustusaml. mælast til, að þjer samkvæmt fyrirmælum tilskipunar 15. apríl 1776, ásamt þartilnefndum fjórum óhlutdrægum og skynsömum dánumönnum, og eptir gjörða aðvörun til allra hlutaðeigenda, þó á kostnað Guðna bónda að öllu leyti, útvísið tjeðu býli Heiðarmúla hæfilegt land, við lögl. áreiðar og skoðunargjörð, og óska jeg þegar áreiðar og skoðunargjörðinni er lokið, að fá frá yður útskript af henni.“ Fært var í þingbók að sýslumaður hafi samkvæmt ákvæðum tilskipunarinnar útnefnt á manntalsþingi 3. júlí 1856 fjóra nafngreinda menn til gerðarinnar með sér og sagði síðan eftirfarandi: „Á greindu manntalsþingi voru einnig, hlutaðeigandi sóknarprestur síra Vigfús Sigurðsson á Svalbarði, sem umráðamaður þess lands, sem nýbýlinu átti að tilleggjast, við nefnda áreið, og aðrir sveitarmenn í Þistilfirði er land mætti eiga þar að, aðvaraðir um að mæta þarvið ef þurfa þætti, sömuleiðis var sama aðvörun bæði munnlega og skriflega gefin hlutaðeigandi umboðsmanni Munkaþverárklausturs Norðurhluta, Stefáni Jónssyni á Snartastöðum vegna klausturjarðarinnar Sandfellshaga í Axarfirði, einnig eiganda jarðarinnar Arnarstaða í Núpasveit, Árna Árnasyni á Ásmundarstöðum, og vóru í þessu skini við áreiðar og afgreiðslugjörðina, nærverandi presturinn síra Vigfús Sigurðsson, umboðsmaður Stefán Jónsson, og Jónas Jónsson á Presthólum fyrir hönd Arnarstaða eigandans, Árna á Ásmundarstöðum.“ Við gerðina var tekin ákvörðun um land fyrir nýbýlið Heiðarmúla og afmörkun þess lýst, en efnislega svaraði sú lýsing til merkjanna, sem hér var áður getið. Tekið var fram að umboðsmaður eiganda Arnarstaða hafi gert athugasemd um tiltekið atriði í merkjalýsingu og viljað „að þessu leyti geyma honum sinn rjett, ef þurfa þykir.“ Hinir tilkvöddu menn hafi metið land Heiðarmúla að dýrleika til hálfs annars hundraðs á landsvísu og unnið svo eið að gerðinni, sem þar með var lokið. Í málinu liggur ekki fyrir hvað kunni frekar að hafa verið gert í framhaldi af framangreindri gerð sýslumanns varðandi stofnun nýbýlis að Heiðarmúla samkvæmt reglum tilskipunar frá 15. apríl 1776, enda hefur hvorki fundist byggingarbréf, sem amtmaður skyldi gefa út, né gögn um að gerðinni hafi verið lýst á þingi, en um það voru ákvæði í 6. gr. tilskipunarinnar. Á hinn bóginn er fram komið að amtmaður ritaði áðurnefndum Vigfúsi bréf 23. janúar 1858 í tilefni af fyrirspurn hans 13. sama mánaðar „viðvíkjandi nýbýlinu Heiðarmúla, sem byggt hefir verið í landi kirkjujarðarinnar Hermundarfells“. Í bréfi amtmanns sagði meðal annars eftirfarandi: „Það er álit mitt og svo hefir áður viðgengist, að nýbyggjari má selja nýbyggjararétt sinn öðrum, og að þér sem landsdrottinn ekki getið hindrað að annar taki nýbýlið til ábúðar ef hann getur setið það forsvaranlega. Það er yðar að útvega hjá hlutaðeigandi sýslumanni eptirrit af útvísunargjörðinni og efast eg ekki um að hann láti yður það í té þegar þér beiðist þess og borgið það.“ Frá næsta áratug eftir þetta liggja ekki fyrir í málinu gögn varðandi Heiðarmúla, en í bréfi 22. júlí 1868 til Vigfúsar frá manni, sem nefndi sig „J. Rafnsson“ og kenndi sig við Brekku, sagði eftirfarandi: „Í tilefni af háttvyrtu brjefi yðar af 18. júní n.l. læt eg yður vita, að Kristján Sigurðsson, er í mínu leifi fluttur að Heidar Múla, hvað ókunnuglega sem þjer látið yður koma það fyrir, því síðann Múli var lagdur út sem níbiggjara land árið 1856, veit eg ekki betur enn það hafi verið óátalinn eign, þeirra sem þar vóru, og geingið þrisvar að sölum og einu sinni að erfd, því þó þjer teljið til að Heidar Múla land, hafi verið leigt út úr Hermundarfels landi, þá er mjer ekki kunnugt, að þjer hafið sannað að á minst jörd hafi þann eignar og afnota rjett yfir, Heidar Múla landi, sem Níbiggjara Tilskipunin 15. Apríl 1776 áskilur.“ Vigfús ritaði bréf 15. júlí 1869 til amtmanns, þar sem vísað var til þess að samkvæmt boði þess síðarnefnda 7. janúar 1856 hafi sýslumaður 8. júlí á því ári tekið fyrir að „afgreiða með reglulegri áreið, land undir nýbýlið Heiðarmúla á Axarfjarðarheiði, úr landi kirkjujarðarinnar Hermundarfells“, en þangað hafi sýslumaður kvatt Vigfús „sem umráðamann lands þess, sem nýbýlinu átti að úthlutast.“ Sagði í bréfinu að síðan hafi „ýmsir ábúendur tekið við nefndu nýbýli hver fram af öðrum, án þess það hafi komið til minna kasta, og sem jeg líka áleit þeim heimilt. En þar eð jeg fyrir skömmum tíma, er orðin þess fullkomlega áskynja, að þeir, sem seinast hafa haft áminnst land til umráða, vilja eigna sjer það, sem fornan almenning, en svipta kirkju mína öllu eignar haldi á hinu sama, þá sje jeg ... að mjer tjáir eigi leingur að láta það efni liggja í þagnar gildi. Af framan töldu leiðir að jeg leyfi mjer undirgefnast að óska, að ... hávelborni herra Amtmaður, mætti mildilegast, þóknast, að selja mjer og senda eptirrit af öllum þeim brjefum, sem Amtinu hafa borist frá sýslumanni ... viðvíkjandi áðurgreindu ný býli Heiðarmúla.“ Í málinu liggur fyrir að Gunnar Gunnarsson, sem mun hafa tekið við Svalbarðsprestakalli af Vigfúsi Sigurðssyni, hafi ritað bréf til Stefáns Eiríkssonar á Skinnalóni 22. janúar 1872 og lýst því að Heiðarmúli hafi samkvæmt gögnum, sem fyrirrennari hans hafi haft undir höndum, verið byggður í landi kirkjujarðarinnar Hermundarfells og ætti nýbyggjararétturinn að Heiðarmúla að falla til Svalbarðskirkju samkvæmt lögum. Þessu andmælti Stefán í bréfi til Gunnars 24. sama mánaðar, þar sem hann kvaðst vera eigandi að Heiðarmúla, en um það yrði að „bíða úrslita landslaganna.“ Að þessu fram komnu bað Gunnar 12. febrúar 1872 um álit og leiðbeiningar stiftamtmanns og biskups út af málinu og sendi með erindi sínu 22 fylgiskjöl. Í svari þeirra 19. apríl sama ár var vitnað til þessara skjala um að Guðni Sigurðsson hafi leitað leyfis prestsins á Svalbarði til að reisa býlið Heiðarmúla, en síðan haft leyfið að engu og óskað eftir því við amtmann að fá að „öðlast nýbyggjararétt“. Við þessu hafi amtmaður orðið og lagt fyrir sýslumann að láta fara fram löglega áreiðar- og skoðunargerð á landið, sem amtmaður hafi kallað nýbýli samkvæmt tilskipun 15. apríl 1776, og senda sér síðan gerðina. Af þessu var ályktað í bréfinu að það þætti „fara að líkindum, að Amtmaðurinn svo hafi gefið Guðna nýbyggjarabréf, en hvað sem því svo líður eða ekki, hefir Guðni uppfrá þessu skoðað sig sem nýbýlismann og farið með býlið sem reglulegt nýbýli, og þannig er það nú komið í þriðja manns eigu, án þess það sjáist að neitt hafi verið við málinu hreift af Svalbarðskirkju hálfu, fyrri enn þér nú eruð farinn til þess“. Þetta yrði ekki skilið á annan hátt en að prestur hafi ekki treyst sér til að sanna að „kirkjan ætti landið, sem Heiðarmúli er byggður á.“ Sagði í bréfinu að „oss liggur við að hallast að þessari skoðun á málinu“, því fyrir eignarrétti kirkjunnar yrði ekki fundin stoð í máldögum, heldur aðeins lögfestum, sem ekki skiptu máli nema þær væru staðfestar fyrir dómi, og yrði heldur ekki auðvelt að sanna að kirkjan hefði nýtt þessi heiðarlönd „í slíkri fjarlægð sem þau liggja frá staðnum“. Tekið var fram að „þó skulum vér ekkert fullyrða um það, en á þá sönnun fyrir heiðarlondum kirkjunnar, sem styðst við lögfestur einar og leiddar af þeim, getum vér ekki lagt nokkra áherðslu, né heldur mundu domstolarnir gjöra það, ef til þess kæmi.“ Að þessu gættu var Gunnari ráðlagt að fara ekki „lengra út í málið“ nema að fenginni „frekari sönnun fyrir því, að Heiðarmúli tilheyri Svalbarðs kirkju.“ Upp frá því, sem að framan greinir, virðist ekki hafa verið reynt að fylgja frekar eftir rétti kirkjunnar á Svalbarði til landsins, sem lagt var undir Heiðarmúla, og var landsins hvorki getið í landamerkjabréfi fyrir Svalbarð frá 1887, þar sem vesturmörk jarðarinnar voru sögð liggja um Svalbarðsá, né í yngri heimildum en áður eru raktar um merki jarðarinnar Hermundarfells. Landamerkjabréf fyrir Heiðarmúla var undirritað á Skinnalóni 28. júní 1884 af Jóni Sigurðssyni og var merkjum sem áður segir lýst þar á sama hátt og lagt var til grundvallar við meðferð málsins fyrir óbyggðanefnd. Bréfið var áritað um samþykki af umráðamanni Sandfellshaga og jafnframt af þáverandi presti á Svalbarði „hvað takmörkin að austan og norðan snertir“, en það var síðan lesið á manntalsþingi 16. maí 1885. Í málinu er ekki ágreiningur um að heimildir verði ekki fundnar um byggð í landi Heiðarmúla fyrr en á árinu 1854. Þá er óumdeilt að þar hafi verið búið eftir það til 1865 og aftur frá 1868 til 1881, en þá hafi Heiðarmúli endanlega farið í eyði. Að því leyti, sem ályktanir verða ekki dregnar af áðurgreindum gögnum, liggur ekkert fyrir í málinu um hverjir hafi talið til réttinda yfir Heiðarmúla fram til ársins 1932. Í gögnum varðandi fasteignamat frá því ári var hermt að eigandi Heiðarmúla væri Stefán Jónsson á Skinnalóni í Presthólahreppi, en „notandi“ Níels Sigurgrímsson á Hrauntanga í sama hreppi. Í fasteignamati frá 1942 var Níels enn sagður nota Heiðarmúla, en eigandi væri Jón Þ. Jónsson á Ásmundarstöðum. Fyrir liggur að Benjamín Sigvaldason fékk afsal frá Jóni fyrir Heiðarmúla 26. nóvember 1943, en þó að „undanskildum öllum námum, málm- eða steintegundum, er í landi jarðarinnar kynnu að finnast“. Afsalinu var ekki þinglýst fyrr en 26. ágúst 1963 og þá með athugasemd um að „afsalandi hafði eigi þinglesna eignarheimild fyrir Heiðarmúla“, en ekki verður annað séð en með þessu hafi í fyrsta sinn verið þinglýst skjali gagngert um þetta land, ef frá er talið áðurnefnt landamerkjabréf. Stefndi fékk afsal fyrir Heiðarmúla úr hendi Benjamíns 31. mars 1967 og var því þinglýst sama dag. Samkvæmt vitnaskýrslu, sem Björn Halldórsson bóndi á Valþjófsstöðum í Norðurþingi gaf fyrir héraðsdómi, hefur hann haft not af landi Heiðarmúla til beitar fyrir sauðfé frá því um 1980 og hefur verið lögð fram í málinu þinglýst yfirlýsing stefnda frá 23. júní 2003, þar sem Birni var veitt ótímabundin heimild til þessara afnota. Um notkun landsins að öðru leyti liggur það eitt fyrir að óumdeilt er að stefndi hafi nýtt þar veiðirétt í Ormarsá. Á landinu munu ekki vera önnur hús nú en sæluhús við eldri þjóðveg yfir Öxarfjarðarheiði. III Í Landnámabók segir að Ketill þistill hafi numið Þistilfjörð milli Hundsness og Sauðaness. Í úrskurði óbyggðanefndar var lagt til grundvallar að Hundsnes hafi áður verið heiti á Rauðanesi, sem er syðst á austurströnd Melrakkasléttu við Þistilfjörð, en Sauðanes sé það sama og Grenjanes á vesturströnd Langaness. Þetta hefur ekki verið vefengt í málinu. Af lýsingu Landnámabókar, sem tekur þannig aðeins til kennileita við sjávarsíðu, verður ekki ályktað um hversu langt land hafi í öndverðu verið numið til suðurs frá Þistilfirði, en þess er að gæta að norðausturmörk Heiðarmúla liggja næst í meira en 12 km fjarlægð suðvestur af ströndinni við Rauðanes. Elstu heimildir um eignarhald að landi á því svæði, þar sem Heiðarmúli byggðist síðar, virðast að öðru leyti koma fram í áðurnefndri vísitasíu fyrir kirkjuna á Svalbarði frá 10. mars 1686, þar sem henni var eignað land frá Ormarsá í vestri til Sandár í austri. Við úrlausn málsins er ekki unnt að byggja á þessari lýsingu, enda tók hún eftir orðanna hljóðan meðal annars til alls lands jarðanna Garðs og Flautafells, sem engar heimildir eru fyrir að hafi nokkru sinni tilheyrt Svalbarðskirkju, og að auki til lands Hermundarfells, sem á þeim tíma var sjálfstæð jörð í eigu kirkjunnar. Að þessu frágengnu er þess að gæta að í fyrrgreindri færslu í kirkjustóli Svalbarðsprestakalls, sem hermt var að styddist við eldri færslu frá því fyrir 1820, var merkjum kirkjujarðanna Hermundarfells og Brekknakots lýst á þann hátt að ætla megi að innan þeirra hafi meðal annars verið landið, sem síðar var lagt undir Heiðarmúla. Fyrir þessu liggja ekki fyrir frekari heimildir í málinu, en af áðurgreindum bréfaskiptum prestsins á Svalbarði við stiftamtmann og biskup á árinu 1872 verður ráðið að á þeim tíma hafi heldur ekki notið við annarra heimilda fyrir þessum réttindum. Um þetta er þess og að gæta að merki Hermundarfells til vesturs lágu að Óttarsstöðum, sem eftir gögnum málsins voru hjáleiga frá Svalbarði á 19. öld og áttu suðurmerki að Heiðarmúla, en merki Hermundarfells komu einungis að landi Heiðarmúla á hornmarki, sem þau deildu með Óttarsstöðum og Garði. Staðhættir eru þannig slíkir að þeir hljóta að mæla gegn því að landi Hermundarfells og Brekknakots hafi að þessu leyti verið rétt lýst í kirkjustólnum. Að þessu virtu er ekki unnt að líta svo á að fyrr eða síðar hafi legið fyrir haldbærar heimildir um að landið, þar sem byrjað var að reisa nýbýlið Heiðarmúla á árinu 1854, væri úr jörðinni Hermundarfelli eða tilheyrði af öðrum sökum Svalbarðskirkju. Hér að framan var lýst gögnum, sem liggja fyrir í málinu um aðdraganda byggðar í Heiðarmúla og hvernig aðgerðum var hagað til að stofna þar nýbýli eftir ákvæðum tilskipunar frá 15. apríl 1776. Eins og þar kom fram leitaði Guðni Sigurðsson eftir því við amtmann 16. mars 1855 að sér yrði útmælt land undir nýbýli og fól amtmaður sýslumanni 9. apríl sama ár að afla tiltekinna gagna um þetta erindi og láta í té umsögn um það, sem sýslumaður gerði með bréfum 29. ágúst og 19. desember sama ár. Í framhaldi af því lagði amtmaður fyrir sýslumann 7. janúar 1856 að útvísa hæfilegt land undir nýbýlið, en í þessu skyni nefndi sýslumaður á manntalsþingi 3. júlí sama ár fjóra menn til áreiðar- og skoðunargerðar. Sú gerð fór fram 8. sama mánaðar að undangenginni aðvörun til þeirra, sem hagsmuna áttu að gæta, og var þar afmarkað land undir nýbýlið. Í þessum atriðum öllum var farið eftir þeim reglum tilskipunarinnar um málsmeðferð, sem áttu við um útmælingu til leigu á landi annars manns. Sem fyrr segir liggur á hinn bóginn ekkert fyrir um hvað gert var í framhaldi af þessu, en til að ljúka meðferð málsins stóð eftir að sýslumaður léti af hendi til amtmanns útskrift af áreiðar- og skoðunargerðinni, amtmaður gæfi Guðna út byggingarbréf og gerðinni yrði lýst á þingi, svo sem mælt var fyrir um í 6. gr. tilskipunarinnar. Þess var áður getið að presturinn á Svalbarði beindi tveimur árum síðar tilteknum fyrirspurnum varðandi Heiðarmúla til amtmanns, sem í bréfi 23. janúar 1858 benti prestinum meðal annars á að afla sér eftirrits af „útvísunargjörðinni“ hjá sýslumanni. Af þeirri ábendingu verður ekki annað ályktað en að amtmaður hafi hvorki haft undir höndum eintak af þessari gerð né byggingarbréf fyrir Heiðarmúla. Einnig var þess áður getið að presturinn bað amtmann 15. júlí 1869 um eftirrit af öllum bréfum varðandi þetta nýbýli, en þegar nýr prestur á Svalbarði leitaði álits og leiðbeininga stiftamtmanns og biskups vegna málsins 12. febrúar 1872 lét hann fylgja afrit 22 skjala, sem greinilega hljóta að hafa verið fengin frá amtmanni. Byggingarbréf var ekki meðal þessara skjala. Öll þessi atvik gerðust áður en skjalasafn amtsins norðan og austan mun að verulegu leyti hafa farið forgörðum í eldsvoða á Möðruvöllum 21. mars 1874 og væri með ólíkindum að sú væri ástæða þess að byggingarbréf hafi ekki komið í leitirnar, svo sem stefndi hefur haldið fram. Í málinu hefur ekkert komið fram um að byggingarbréf fyrir Heiðarmúla hafi verið þinglesið eða gerð sýslumanns lýst á manntalsþingi. Að þessu öllu virtu er ekki unnt að leggja annað til grundvallar en að látið hafi verið hjá líða að ljúka stofnun nýbýlisins með áðurnefndum aðgerðum, sem kveðið var á um í 6. gr. tilskipunarinnar frá 15. apríl 1776. Til þess verður á hinn bóginn að líta að um þessi atriði, sem málsmeðferðinni var áfátt, varð Guðna Sigurðssyni ekki kennt, heldur er óhjákvæmilegt að rekja þau til mistaka eða vanrækslu embættismanna. Verður áfrýjandi að bera af þessu hallann, en ekki stefndi, sem kveður sig leiða réttindi sín frá Guðna. Samkvæmt ákvæðum tilskipunarinnar 15. apríl 1776 var hvort heldur unnt að stofna til nýbýlis á landi, sem enginn kallaði til eignarréttar yfir, þar á meðal í „afrèttaralmenníngum og óbygðum landplázum fyrir ofan bygðir“, sbr. 4. gr. hennar, eða í eignarlandi annarra, sbr. 3. gr. Stofnun nýbýlis leiddi í fyrrnefndu tilvikunum til eignarréttar nýbýlismanns að landi, sem því var mælt út, sbr. 11. gr. tilskipunarinnar, en í þeim síðarnefndu til ótímabundinnar ábúðar á leigulandi, sbr. 10. gr. hennar, með þeirri ívilnun að leiguliði, sem bar kostnað af byggingu bæjar, varð ekki krafinn um landskuld eða skatta í tíu ár og skyldi fyrst ákveða hæð leigunnar að þeim tíma liðnum. Af þessu er ljóst að mikill munur var á stöðu nýbýlismanns eftir því hvort af þessu tvennu átti við. Í málinu liggur ekki fyrir byggingarbréf til að taka af tvímæli um hver staða Guðna Sigurðssonar hafi átt að vera að þessu leyti við stofnun nýbýlisins í Heiðarmúla. Um þetta verður á hinn bóginn að líta til þess að í fyrrnefndu bréfi Guðna til amtmanns 16. mars 1855, sem markaði hér upphaf aðgerða eftir ákvæðum tilskipunarinnar 15. apríl 1776, kom skýrlega fram að landið, sem hann vildi fá undir nýbýli, tilheyrði kirkjunni á Svalbarði og óskaði hann jafnframt eftir að landskuld fyrir það yrði ákveðin. Í bréfum sýslumanns til amtmanns 29. ágúst og 19. desember 1855 var ótvírætt gengið út frá því að þetta land tilheyrði kirkjujörðinni Hermundarfelli, en í niðurlagi síðara bréfsins mælti sýslumaður sem áður segir með því að Guðni fengi að njóta nýbýlisréttinda eftir ákvæðum 10. gr. tilskipunarinnar. Í bréfi amtmanns 7. janúar 1856, þar sem lagt var fyrir sýslumann að mæla út land undir nýbýlið, kom fram að amtmaður hafi tekið ákvörðun um þetta á grundvelli þeirra ástæðna, sem greindar voru í bréfi sýslumanns 19. desember 1855. Í bókun sýslumanns í þingbók um áreiðar- og skoðunargerð í Heiðarmúla 8. júlí 1856 var þess getið að á manntalsþingi 3. sama mánaðar hafi Vigfúsi Sigurðssyni, presti á Svalbarði, verið gert aðvart um fyrirhugaða gerð sem umráðamanni landsins, sem „nýbýlinu átti að tilleggjast“, svo og að hann hafi verið staddur við gerðina. Í bréfi amtmanns til prestsins 23. janúar 1858 var greinilega gengið út frá því að Heiðarmúli hefði verið byggður út úr landi Hermundarfells og var þar rætt um prestinn sem landsdrottin, svo og að hann yrði að sæta því að réttur til nýbýlis væri seldur þannig að nýr maður tæki það til ábúðar með því skilyrði að sá gæti setið það forsvaranlega. Um þetta bréf er þess að gæta að það var ritað af sama amtmanni og hafði rúmum tveimur árum fyrr gefið sýslumanni fyrirmæli um að efna til áreiðar- og skoðunargerðar í Heiðarmúla. Einnig verður að líta til þess, sem áður segir, að farið var með erindi Guðna í öllum atriðum eftir þeim reglum tilskipunarinnar, sem giltu um útmælingu á landi í eigu annars manns undir nýbýli. Þegar þetta allt er virt getur enginn vafi leikið á því að hefði byggingarbréf verið gefið út til Guðna fyrir nýbýlinu í Heiðarmúla, þá hefði þar verið mælt fyrir um réttindi hans sem leiguliða samkvæmt 10. gr. tilskipunarinnar 15. apríl 1776. Af þessu verður réttarstaða stefnda að ráðast í máli þessu og skiptir þá engu að hér áður hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að haldbærar heimildir hafi skort til að Svalbarðskirkja gæti réttilega borið við eignarrétti að þessu landi þegar til nýbýlisins var stofnað. Við flutning málsins fyrir Hæstarétti var af hálfu stefnda lagt til grundvallar að nýbýlið í Heiðarmúla hafi verið byggt á landi, sem heyrt hafi undir Hermundarfell og þar með verið í eigu kirkjunnar á Svalbarði. Á hinn bóginn var því haldið fram að þeir, sem hafi eins og stefndi leitt réttindi sín yfir Heiðarmúla frá Guðna Sigurðssyni, hafi öðlast eignarrétt að landinu fyrir hefð. Um þessa málsástæðu er þess að gæta að óumdeilt er að Heiðarmúli hafi farið í eyði árið 1881 og liggur ekkert fyrir um að umráðum landsins hafi nokkru sinni eftir það verið háttað þannig að þau gætu talist hafa verið óslitið eignarhald á fasteign í skilningi laga nr. 46/1905 um hefð. Eignarréttur að Heiðarmúla getur því ekki hafa stofnast handa þeim, sem leiddu rétt sinn frá Guðna, fyrir hefð eftir gildistöku þeirra laga, hvorki samkvæmt almennu ákvæði 1. mgr. 2. gr. né sérreglu í 12. gr. þeirra. Til þess verður þó einnig að líta að í 11. gr. laga nr. 46/1905 var mælt svo fyrir að úr lögum væru numin ákvæði Jónsbókar í 26. kap. landsleigubálks og ákvæði um hefð í 16. gr. erindisbréfs biskupanna 1. júlí 1746. Síðarnefnda ákvæðið, þar sem settar voru sérreglur um 100 ára hefðartíma vegna eigna eða réttinda, sem kirkjum eða biskupsstólum höfðu verið eignaðar í nánar tilteknum máldögum og skrám, getur engu skipt við úrlausn þessa máls þótt kirkjan á Svalbarði hafi samkvæmt máldögum Auðuns biskups frá 1318 verið eigandi að Hermundarfelli, enda verður að leggja til grundvallar samkvæmt áðursögðu að ósannað sé að land Heiðarmúla hafi verið úr þeirri jörð. Í fyrrnefnda lagaákvæðinu var efnislega mælt svo fyrir að maður, sem hafi haft skóg, engi eða haga, reka eða aðrar landsnytjar átölulaust í 20 ár eða lengur, skyldi teljast eiga þær nema annar gæti leitt lögleg vitni um eignarrétt sinn. Þetta ákvæði geymdi eftir hljóðan sinni reglu um hvernig sönnur yrðu færðar fyrir afnotarétti af fasteign, en ekki um stofnun beins eignarréttar yfir henni. Af því munu vera dæmi að dómstólar hér á landi hafi við úrlausn mála beitt ákvæðum um hefð, sem voru í 3. gr. 5. kapítula V. bókar norsku laga Kristjáns V. frá 15. apríl 1687, þótt þau hafi ekki verið birt hér á landi. Til þess verður þó að líta að rúmum 30 árum eftir að stofnað var til nýbýlisins í Heiðarmúla gekk dómur Landsyfirréttar 19. desember 1887 í máli nr. 34/1887, þar sem því var meðal annars slegið föstu að „eignar-hald á fasteign (possessio), þótt varað hafi óátalið í 30-40 ár, eigi veitir eignar-heimild eptir íslenzkum lögum“. Að þessu öllu virtu stendur ekki lagaheimild til að fallast á með stefnda að forverar hans eða hann sjálfur hafi unnið beinan eignarrétt að Heiðarmúla fyrir hefð. Slík réttindi geta heldur ekki hafa orðið til vegna þess eins að landamerkjabréf fyrir Heiðarmúla hafi verið skráð eftir ákvæðum landamerkjalaga nr. 5/1882 og lesið á manntalsþingi 16. maí 1885 eða að fyrrnefndu afsali til Benjamíns Sigvaldasonar frá 26. nóvember 1943 hafi verið þinglýst 26. ágúst 1963, en það var gert með athugasemd um að afsalsgjafa skorti þinglýsta eignarheimild fyrir Heiðarmúla. Eins og áður greinir komst óbyggðanefnd að þeirri niðurstöðu í úrskurðinum 29. maí 2007 í máli nr. 4/2005 að landið innan merkja Heiðarmúla væri þjóðlenda, en stefndi væri eigandi veiðiréttar fyrir því í Ormarsá. Aðalkrafa stefnda fyrir héraðsdómi laut að því að fá þessa niðurstöðu fellda úr gildi, en til vara krafðist hann viðurkenningar á því að hann ætti einkarétt til beitar, veiða, dýraveiða, hagnýtingar vatnsréttinda og nýtingar á auðlindum í jörðu á þessu landi. Varakrafa þessi hefur ekki verið sérstaklega höfð uppi fyrir Hæstarétti, en í héraðsdómsstefnu var hún ekki rökstudd svo að viðhlítandi sé og liggur heldur ekki fyrir hvernig stefndi telur hana geta samrýmst því að ýmis þau réttindi, sem þar um ræðir, voru sem áður segir undanskilin í afsalinu til forvera hans, Benjamíns Sigvaldasonar, frá 26. nóvember 1943. Samkvæmt þessu verður að sýkna áfrýjanda af kröfum stefnda. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað verða staðfest. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður, en um gjafsóknarkostnað stefnda hér fyrir dómi fer samkvæmt því, sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Áfrýjandi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefnda, Barða Friðrikssonar. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað skulu vera óröskuð. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 500.000 krónur. Jóns Steinars Gunnlaugssonar Í atkvæði meirihluta dómenda er ítarlega rakið efni þeirra skjala sem fyrir liggja í málinu um jörðina Heiðarmúla. Þar skipta mestu máli upplýsingar sem fram eru komnar um útmælingu á landi jarðarinnar til stofnunar nýbýlis Guðna Sigurðssyni til handa á árinu 1856, en fyrir liggur að útmælingin studdist við tilskipun 15. apríl 1776 „um fríheit fyrir þá, sem vilja upp taka eyði-jarðir eða óbygð pláz á Íslandi.“ Ég er sammála meirihlutanum um að ósannað sé að land Heiðarmúla hafi verið í eigu kirkjujarðarinnar Hermundarfells, þegar nýbýlið var stofnað. Allt að einu liggur fyrir að nefndur Guðni taldi, þegar hann óskaði eftir útmælingu landsins til stofnunar nýbýlis, að landspildan tilheyrði Hermundarfelli. Óumdeilt er að landið var mælt út honum til handa sem nýbýli og hann tók sér þar búsetu og síðan aðrir menn á eftir honum. Þá liggur einnig fyrir að Stefán Eiríksson kvaðst í bréfi 24. janúar 1872 til Gunnars Gunnarssonar, sem tekið hafði við Svalbarðsprestakalli, vera eigandi að Heiðarmúla. Í tilefni af bréfaskiptum þá rituðu stiftamtmaður og biskup bréf til Gunnars 19. apríl 1872, en gerð er grein fyrir efni þess í atkvæði meirihlutans. Var þar tekið fram að fyrir eignarrétti kirkjunnar yrði ekki fundin stoð í máldögum og Gunnari ráðlagt að aðhafast ekki frekar nema að fenginni „frekari sönnun fyrir því að Heiðarmúli tilheyrði Svalbarðs kirkju.“ Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra miðvikudaginn 8. apríl 2009. Mál þetta, sem dómtekið var 16. mars sl., hefur Barði Friðriksson, kt. 280322-4239, Úthlíð 12, Reykjavík, höfðað hér fyrir dómi á hendur Íslenska ríkinu, Arnarhvoli, Reykjavík, með stefnu birtri 17. janúar 2008. Dómkröfur stefnanda eru: Að felldur verði úr gildi úrskurður óbyggðanefndar frá 29. maí 2007 í máli nr. 4/2005, Svalbarðshreppur, Þórshafnarhreppur og Skeggjastaðahreppur, þess efnis að jörðin Heiðarmúli sé þjóðlenda, þ.e. eftirtalin úrskurðarorð: „það er því niðurstaða óbyggðanefndar að umrætt landsvæði, svo sem það er afmarkað hér á eftir, teljist til þjóðlendu í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998: Að austan ræður gildrag vestanvert við fjallgarðinn framanvert við Einarsskarð og fylgir landið Einarsskarðskvísl, sem liggur vestan við fjallgarðinn þar til hún kemur í Ormarsá og ræður þannig umgetin kvísl merkjum að austan og norðanverðu, en upp frá því Ormarsáin að vestanverðu fram að Öxarfjarðarheiðar þjóðvegi. Þar eftir er fylgt farvegi þeim, er liggur úr gili á milli Mýrarsels og Djúpárbotna, og ræður þá bein stefna frá gilinu að sunnan þvert yfir hæðir og urðir, austur að fyrrnefndu Einarsskarðsgili.“ Stefnandi krefst þess að viðurkennt verði að enga þjóðlendu sé að finna innan þinglýstra landamerkja Heiðarmúla, og þar með þess, að allt land Heiðarmúla sé eignarland og að landamerkin séu í samræmi við ofanlýst merki. Varakrafa stefnanda er að viðurkennt verði að hann ,,eigi einkarétt til beitar, veiða, dýraveiða, hagnýtingar vatnsréttinda og nýtingar á auðlindum í jörðu, án endurgjalds, á því svæði sem úrskurðað var að stefnandi væri eigandi veiðiréttar fyrir í Ormsá skv. II. kafla laga um lax- og silungsveiði, nr. 61/2006.“ Stefnandi krefst málskostnaðar úr hendi stefnda líkt og málið væri eigi gjafsóknarmál, sbr. bréf dóms- og kirkjumálaráðuneytis frá 12. ágúst 2008. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda, en til vara krefst hann þess að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu. I. 1. Tildrög máls þessa eru þau, að með bréfi, dagsettu 1. mars 2004, tilkynnti óbyggðanefnd fjármálaráðherra þá ákvörðun sína að taka til umfjöllunar landsvæði, sem tekur yfir sveitarfélög í Múlasýslum auk hluta Norður-Þingeyjarsýslu, sbr. 8. gr. og 1. mgr. 10. gr. laga nr. 58, 1998, um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta. Afmarkaðist svæðið nánar, að vestanverðu, af megin farvegi Jökulsár á Fjöllum, allt frá Jökulsárósi í Öxarfirði og að aðalupptökum árinnar í Dyngjufjöllum. Að norðan afmarkaðist landsvæðið af hafi, en eigi er í þessu máli þörf á að rekja afmörkun landsvæðisins frekar. Kröfulýsingar fjármálaráðherra fyrir hönd stefnda, Íslenska ríkisins, á umræddu landsvæði bárust 11. nóvember 2004. Óbyggðanefnd birti tilkynningu um meðferð sína á svæðinu, svo og útdrátt úr kröfum stefnda ásamt uppdrætti, í Lögbirtingablaðinu 28. desember 2004, en einnig í dagblöðum, sbr. ákvæði 2. mgr. 10. gr. laga nr. 58,1998. Í tilkynningunni var m.a. skorað á eigendur jarða í Svalbarðshreppi, Þórshafnarhreppi og Skeggjastaðahreppi, nú Langanesbyggð, þ.m.t. stefnanda, að lýsa kröfum sínum til landsins fyrir nefndinni, auk þess að gera grein fyrir landamerkjum, í síðasta lagi 31. mars 2005. Þann dag lagði stefnandi fram kröfulýsingu sína til óbyggðanefndar, en sökum framlengingar á fresti bárust síðustu kröfulýsingar annarra landeigenda í maí 2005. Í júlí 2005 tilkynnti óbyggðanefnd aðilum þá ákvörðun sína að skipta þjóðlendukröfusvæði Íslenska ríkisins í fimm mál, þ. á m. mál nr. 4/2005, er varðaði Svalbarðshrepp, Þórshafnarhrepp og Skeggjastaðahrepp. Var það mál fyrst tekið fyrir á fundi óbyggðanefndar og forsvarsmanna málsaðila þann 17. ágúst 2005. Við fyrirtökur 20. desember 2005 og 9. mars 2006 voru lagðar fram greinargerðir og sýnileg gögn. Málið var tekið til úrskurðar fyrir óbyggðanefnd 7. júlí 2006 að lokinni vettvangsferð, skýrslutökum og munnlegum flutningi. Málsmeðferðin var endurupptekin 17. ágúst sama ár og voru þá lögð fram ný gögn, en málið að því loknu tekið til úrskurðar á ný. Hinn 29. maí 2007 kvað óbyggðanefnd upp úrskurð sinn. Var það m.a. niðurstaða nefndarinnar, að landsvæði það sem hér er til umfjöllunar, Heiðarmúli væri þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. a-lið 7. gr., laga nr. 58, 1998, en að stefnandi væri eigandi veiðiréttar fyrir því landi í Ormsá skv. II. kafla laga um lax- og silungsveiði nr. 61, 2006. Útdráttur úr ofangreindum úrskurði óbyggðanefndar var birtur í Lögbirtingablaðinu hinn 18. júlí 2007 svo sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 18. gr. laga nr. 58, 1998. Stefnandi undi ekki niðurstöðu óbyggðanefndar, og leitast hann við með málsókn sinni að fá henni hnekkt. Krefst hann því ógildingar úrskurðarins að því er hið umrædda landsvæði varðar. Málið er höfðað innan þess frests sem veittur er í 19. gr. laga nr. 58, 1998 til þess að bera úrskurðinn undir dómstóla, en fjármálaráðherra er í fyrirsvari fyrir stefnda, Íslenska ríkið, samkvæmt 11. gr. laganna. Við meðferð málsins fyrir dómi var farið á vettvang, hinn 23. september 2008. 2. Í greindum úrskurði óbyggðanefndar, í máli nr. 4/2005, er eins og áður er lýst kveðið á um eignarréttarlega stöðu þess landsvæðis sem tilheyrir Svalbarðshreppi, Þórshafnarhreppi og Skeggjastaðahreppi, nú Langanesbyggð í Norður-Þingeyjarsýslu og Norður-Múlasýslu. Verður hér á eftir gerð grein fyrir helstu atriðum úrskurðarins eins og nauðsynlegt er til úrlausnar málsins. Úrskurðurinn skiptist í sjö kafla og er 204 blaðsíður. Í fyrstu köflunum er lýst málsmeðferð fyrir óbyggðanefnd, kröfugerð og gagnaöflun aðila svo og þeim sjónarmiðum sem þeir byggja á. Í síðari köflum úrskurðarins er lýst landnámi, sveitarmörkum, afnotum og sögu einstakra jarða, þ. á m. Heiðarmúla. Einnig er í sérstökum kafla, 6.1.1-2, vikið að gildi landamerkjabréfa, og rakin að nokkru saga heiðarbýla á Norðurlandi, eins og þar segir. Þá er gerð grein fyrir niðurstöðum óbyggðanefndar um einstakar jarðir og svæði, en að lokum eru úrskurðarorð. Að auki fylgir sérstakur uppfærður viðauki þar sem lýst er almennum niðurstöðum óbyggðanefndar, en þær eru m.a. ítarlega raktar í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 48/2004. Einnig eru önnur fylgiskjöl, þ. á m. viðeigandi landakort. 3. Í úrskurði óbyggðanefndar er frá því greint að elstu ritheimildir um landnám og landnámsmörk í Þistilfirði og á Langanesströnd sé að finna í Hauksbók, Þórðarbók og Sturlubók Landnámu. Í þeirri síðastnefndu segir m.a: „Ketill þistill nam Þistilfjörð milli Hundsness(Rakkaness) og Sauðaness. Hans son var Sigmundr, faðir Laugarbrekku-Einars.“ Um landnám á Langanesströnd eru landnámsgerðir samhljóða, en þar um segir: „Finni hét maðr, er nam Finnafjörð ok Miðfjörð. Hans son var Þórarinn, faðir Sigurðar, föður Glýru-Halla.“ Og um búsetu og byggðir segir í bókinni Sveitir og jarðir í Múlaþingi frá árinu 1974: ,,... er byggðin mest við sjóinn, en inn til heiða eru all víða rústir eyðibýla, afbýla frá sjávarjörðum, og hafa verið í ábúð lengri eða skemmri tíma á liðnum öldum, einkum þó um og eftir miðja 19. öld, þar til þjóðflutningar til Ameríku hófust.“ Svalbarðshreppur er hreppur á austanverðri Melrakkasléttu og upp af Þistilfirði. Hreppurinn er nefndur eftir kirkjustaðnum Svalbarði. Um mörk hreppsins er í úrskurði óbyggðanefndar vísað til bókar Eiríks Þormóðssonar, Þróun byggðar í Svalbarðshreppi í Þistilfirði frá árinu 1970, en þar segir: „Að vestanverðu ræður Ormarsá merkjum frá sjó og þar til henni sleppir nokkru fyrir sunnan eyðibýlið Múla syðst á Seljaheiði, og sömuleiðis nokkru sunnar en merkin milli Presthóla og Axarfjarðarhrepps liggja að merkjum Svalbarðshrepps. Þá liggja mörkin um svonefnt Botnagil, Einbúa, sem er fremur lágt fjall nyrst á Laufskálafjallgarði, og síðan áfram suður eftir endilöngum Laufskálafjallgarði “ Í jarðamati frá 1889 segir um Svalbarðshrepp: „Svalbarðshreppur byrjar að vestanverðu við svokallaða Ormars- eða Ormarslónsá og liggur fram með Þistilfjarðarflóa að vestan allt fram til heiða, en að austan aðskilur svonefnd Hafralónsá sveitina frá Sauðaneshrepp. Afréttarlands nýtur sveitin nægilegs fyrir sjálfa sig, en einskis skóglendis.“ Um landsvæði það sem nefnt er Heiðarmúli og um mörk þess segir í fyrrnefndri bók Þróun byggðar í Svalbarðshreppi í Þistilfirði: „Heiðarmúli, oftast aðeins nefndur Múli, var vestan fjallgarðs syðst á Seljaheiði. Var Heiðarmúli einn í hverfi þriggja býla, sem voru í allstórum mýrarfláka, en til austurs og suðurs er sandur og melar, til vesturs allvel gróið hraun, sem talsverð beitarafnot má hafa af, en samfellt gróðurlendi er til norðurs, víðast hvar votlent. Hin býlin í þessu hverfi voru Hrauntangi, sem tilheyrði Presthólahreppi og lengst af var í byggð, og Melur, sem tilheyrði Skinnastaðahreppi.“ Í úrskurði óbyggðanefndar er staðhæft að hvorki sé til fornt né nýtt mat á jörðinni Heiðarmúla, en um sé að ræða eitt hinna svokölluðu heiðarbýla. Segir að Heiðarmúlabýlið hafi fyrst verið byggt upp úr miðri 19. öld, og þá sem hjáleiga frá Svalbarði, og hafi það verið setið á árunum 1854-1865 og 1868-1881. Um mörk Heiðarmúlalands er vísað til landamerkjabréfs frá 28. júní 1884, sem þinglýst var 16. maí 1885. Eru þau mörk í samræmi við það sem rakið var hér að framan í kröfugerð stefnanda. Í úrskurðinum er landsvæðinu nánar lýst þannig, að til suðurs sé Þverfellsland, en til vesturs ágreiningssvæðið í Öxarfirði, þ.e. Sandfellshagaland, sbr. mál óbyggðanefndar nr. 5/2005. Landið sé í um 300-500 metra hæð, að norðanverðu sé Seljaheiði, sem sé hallalítil og gróin, en til suðurs hækki landið í Múlum. Múlar séu miklir um sig og lítt grónir og sé hæsti tindur þeirra innan svæðisins í 403 metra hæð. Segir að við landnám sé talið að landsvæði þetta hafi verið betur gróið og að gróður hafi náð lengra inn á heiðar en nú sé. Það álit er látið í ljós í úrskurði óbyggðanefndar, að þar sem þess sé ekki getið í Landnámabók hversu langt inn til fjalla landnámið á þessu svæði hafi náð verði engar afdráttarlausar ályktanir dregnar um hvort í öndverðu hafi verið stofnað til beins eignarréttar á því með námi. Frá því er greint, að elsta heimildin um eignarhald á Heiðarmúlalandinu sé vísitasía fyrir kirkjuna á Svalbarði frá 10. mars 1686, en þar sé þess getið að kirkjan eigi land allt austur að Sandá og vestur í Ormarsá og að auki Þrætutungur. Segir að það sé álit óbyggðanefndar að þar sem Ormarsá ráði mörkum Heiðarmúla til vesturs sé sennilegt að allt það landsvæði sem hér sé til umfjöllunar sé innan greindrar marka. Í úrskurði óbyggðanefndar og öðrum framlögðum gögnum er rakin saga Heiðarmúla. Einnig er þar vikið að afmörkun og nýtingu svæðisins svo og ráðstöfun þess að eignarrétti svo og tengslum þess við nærjarðir. Segir m.a. frá því að prestar á Svalbarði hafi í embættistíð sinni byggt upp jarðir og kot í landi Svalbarðs og fylgijarða, en þar á meðal hafi verið jörðin Hermundarfell og einnig sel, sem við jörðina var kennt, og var í byggð á árunum 1817 til 1838. Að auki er vikið að nábýlisjörðunum Óttarsstöðum, Flögu og Kúðá. Að því er varðar aðdraganda þess að til byggðar var stofnað í Heiðarmúla segir í framlögðum gögnum, að Guðni nokkur Sigurðsson, er áður hafði búið í Öxarfirði hefði falast eftir því við sér Vigfús Sigurðsson á Svalbarði að fá að byggja býli í landi kirkjunnar vestan fjallgarðs. Því erindi hafi prestur tekið vel í bréfi 3. júní 1854 og heimilað Guðna og konu hans að byggja býlið, á nánar tilgreindu bæjarstæði, andspænis kotinu Hrauntanga, en jafnframt lýst þeirri ætlan að koma á heiðina síðar um sumarið til að úthluta landinu og ákveða leigu eftir nánara samkomulagi þeirra. Af ferð prests varð ekki og liggur fyrir að með tveimur bréfum, dagsettum í febrúar og mars 1855, tilkynnti nefndur Guðni að hann vildi eigi sætta sig við einokunarókjör prests, og sótti hann í þess stað til J.P. Havsteins, amtmanns norðan og austan, um að fá Heiðarmúlalandinu útvísað til stofnunar nýbýlis á grundvelli nýbýlatilskipunar Danakonungs frá 15. apríl 1776, og að amtmaður fengi sýslumanni það verkefni að framkvæma skoðunargerð, úthluta landi og ákvarða hæð landskuldar. Liggur fyrir að nokkur bréfaskipti urðu í kjölfar greinds erindis Guðna millum fulltrúa sýslumanns og ábúandans á Hermundarfelli, en sá síðarnefndi staðhæfði að Svalbarðskirkja hefði byggt þeirri jörð umrætt heiðarland. Þá lét hreppstjóri Svalbarðshrepps málið til sín taka, en lyktir urðu að lokum þær að nefndir aðilar lýstu því yfir að þeir settu sig ekki upp á móti áformum ábúandans Guðna Sigurðssonar. Liggur fyrir í gögnum, að sýslumaðurinn Sigfús Schulesen kvað upp úr með það í bréfi, dagsettu 19. desember 1855, að Heiðarmúli virtist tilheyra Hermundarfelli fremur en að Svalbarðsprestur ætti rétta heimild fyrir eftirgjaldi af nýbýlinu. Lætur sýslumaður jafnframt það álit í ljós að það að landið tilheyrði tiltekinni jörð gæti ekki orðið til þess að hnekkja veitingu nýbyggjararéttinda til Guðna, því að fjarlægð landsins sé þvílík að það komi að litlum notum öðrum en sem ,,afrétt“ en engin veruleg afréttarþröng séu í Þistilfirði. Frekari rök tínir sýslumaður til fyrir því að heimila stofnun nýbýlisins, þ. á m. að allmörg afbýli hafi þegar verið stofnuð í ýmsum heiðarlöndum sveitarinnar, en einnig það að hið nýja býli myndi auðvelda ferðalöngum ferðir yfir hina löngu Öxarfjarðarheiði, sér í lagi yfir vetrartímann. Vegna þessa mælir sýslumaður með því við amtmanninn í norður- og austur amti að orðið verði við erindi Guðna Sigurðssonar. Liggur fyrir að með bréfi amtmanns, dagsettu 7. janúar 1856, til nefnds sýslumanns var þess farið á leit, að hann útvísaði hæfilegu landi undir Heiðarmúla við löglega áreiðar- og skoðunargerð á grundvelli fyrrnefndrar nýbýlatilskipunar frá 1776. Í samræmi við greind tilmæli útnefndi sýslumaður á manntalsþingi á Svalbarði hinn 3. júlí nefnt ár fjóra menn til útvísunargjörðarinnar, en áður höfðu verið boðaðir til þingsins eigendur og umráðamenn hlutaðeigandi jarða. Voru þar á meðal séra Vigfús Sigurðsson á Svalbarði, umráðamaður þess lands sem leggja átti nýbýlinu til, sveitamenn í Þistilfirði sem áttu aðliggjandi jarðir, en auk þess aðilar og ábúendur aðliggjandi jarða í Núpasveit í Presthólahreppi, þeir Stefán Jónsson, umboðsmaður norðurhluta Munkaþverárklaustursjarða, vegna Sandfellshaga í Öxarfirði og Árni Árnason á Ásmundarstöðum, eigandi Arnarstaða, en hann sendi í sinn stað Jónas Jónsson á Presthólum. Segir í gögnum að nýbýlinu Heiðarmúla hafi í framhaldi af þessu verið úthlutað landi með eftirfarandi takmörkunum: „ Að austan ræður gildrag vestanvert við fjallgarðinn framanvert við Einarsskarð, og fylgir landið svokallaðri Einarsskarðskvísl, sem liggur vestan við fjallgarðinn þar sem hún beygðist og (strikað yfir, til) í norðvesturs til Ormarsár, og ræður þannig um getin kvísl nýbýlislandamerkjunum að austan og norðanverðu, en upp frá því Ormarsáin að vestanverðu, fram að Axarfjarðarheiðar þjóðvegi, en þar eptir fylgir landamerkjastefnan farveg þeim er liggur úr gili milli Mýrarsels og Djúpárbotna, og ræður þá bein stefna frá áminnstu gili að sunnan, þvert yfir hæðir og urðir austur að fyrr nefndu Einarsstaðagili.“ Tekið er fram að fyrrnefndur umboðsmaður landeiganda Arnarstaða hafi gert athugasemdir við landamerkin, og segir að það hafi verið bókað, en að síðan hafi réttbærir aðilar ritað undir skoðunar- og afgreiðslugerðina, auk annarra viðstaddra, þar á meðal Gunnlaugur Sigvaldason, hreppstjóri á Gunnarsstöðum. Í heimildum er frá því greint að fimm dögum eftir nefnda gjörð hafi sýslumaður mætt til afgreiðslu lands á Öxarfjarðarheiði undir nýbýlið Heiðarmúla. Í gögnum er frá því greint, að eftir lýst embættisverk vegna býlisins Heiðarmúla árið 1856 hafi Vigfús prestur á Svalbarði sent bréflega fyrirspurn hinn 13. janúar 1858 til fyrrnefnds amtmanns, J.P. Havstein, vegna ábúendaskipta á heiðarbýlinu. Brást amtmaður skjótt við erindinu, en hann lét það álit í ljós í bréfi, dagsettu 25. janúar það sama ár, að nýbyggjara væri heimilt að selja nýbyggingarrétt sinn og að prestur, sem landsdrottinn, gæti ekki komið í veg fyrir að annar ábúandi tæki býlið til ábúðar sæti hann það forsvaranlega. Í bréfinu gefur amtmaður Svalbarðspresti það ráð að leita til sýslumanns um afrit af fyrrnefndri útvísunargerð, en bendir síðan á, að ábúanda nýbýlis beri að greiða öll gjöld til prests, kirkju, og sveitar svo lengi sem lögákveðin skilyrði fyrir greiðslu séu til staðar, þar sem nýbyggjarinn sé aðeins undanþeginn gjöldum sem greiðist til sýslumanns eða lenda í konungssjóði. Málsgögn vísa til frekari bréfasamskipta vegna Heiðarmúlalandsins hin næstu ár. Þannig áréttar J. Rafnsson frá Brekku í Núpasveit í Presthólahreppi sumarið 1868 í bréfi til séra Vigfúsar á Svalbarði, að býlið Múli hafi verið lagt út sem nýbyggjaraland árið 1856, og staðhæfir, að frá þeim tíma hafi býlið verið talið óátalin eign þeirra, sem þar hafi verið. Nefnir hann í því sambandi að jörðin hafi gengið kaupum og sölu í þrígang og einu sinni að erfðum. Tilkynnir bréfritari þvínæst presti að nafngreindur maður sé nú fluttur með hans leyfi á býlið. Að lokum virðist bréfritari almennt andmæla röksemdafærslu prests, er hann bendir á að þó svo að umrætt nýbýli hafi verið lagt út úr landi Hermundarfells hafi sú jörð ekki þann eignar- og afnotarétt yfir nýbýlinu sem nýbýlatilskipun frá 1776 áskilji. Af gögnum verður ráðið að Svalbarðsprestur, séra Vigfús Sigurðsson, hafi af framangreindu tilefni ritað amtmanni bréf í júlímánuði 1869. Í bréfinu vísar hann til þess að allt frá útmælingu Heiðarmúla árið 1856 hafi hver ábúandinn tekið við af öðrum. Tekur prestur fram að hann geri ekki athugasemdir við ábúendaskiptin, heldur það að þessir ,,umráðamenn landsins“ hafi sýnt vilja til þess að eigna sér landið sem fornan almenning og svipta Svalbarðskirkju öllu eignarhaldi á því, en það geti hann ekki sætt sig við. Vegna þessa biður prestur amtmanninn um afrit af öllum þeim bréfum um Heiðarmúlalandið, sem amtinu hafi borist frá fyrrnefndum Sigfúsi Schulesen sýslumanni. Bréfaskrif Svalbarðspresta vegna heiðarbýlisins halda enn áfram eftir þetta. Liggur þannig fyrir að eftirmaður séra Vigfúsar, séra Gunnar Jóhann Gunnarsson, sem einnig var prófastur í Norður-Þingeyjarsýslu á árunum 1871-1875, ritaði bréf í janúar 1872 til Stefáns Eiríkssonar á Skinnalóni, sem þá var sagður eigandi Heiðarmúla. Í bréfinu greinir prófastur frá því, að hann hafi veitt því eftirtekt við heimildaröflun, að kotið Heiðarmúli hafi á sínum tíma verið byggt úr landi kirkjujarðarinnar Hermundarfells, en tekur fram að á því séu þó skoðanir skiptar. Í gögnum kemur fram að viðbrögð Stefáns á Skinnalóni við þessum tilskrifum hafi verið þau, að hann hafi andmælt skoðunum prófasts, og þar á meðal því að Heiðarmúli ætti að nýju að falla til Svalbarðskirkju samkvæmt ákvæðum áðurnefndrar nýbýlatilskipunar. Bendir Stefán á máli sínu til stuðnings að Svalbarðsprestur hafi á sínum tíma ekki framvísað kirkjuskjölum við áreiðargjörðina árið 1856 eða áskilið sér rétt til áfrýjunar. Verður af gögnum ráðið að svarbréf Stefáns hafi leitt til þess að prófastur ritaði stiftsyfirvöldum, stiftamtmanni og biskupi, bréf þann 12. febrúar 1872, og óskaði eftir áliti þeirra og leiðbeiningum um álitaefnið, en með bréfinu sendi hann tuttugu og tvö fylgiskjöl. Í svarbréfi stiftamtmanns, sem dagsett er 19. apríl sama ár, eru helstu málavextir raktir eftir innsendum gögnum, þ. á m. að fyrrnefndur Guðni Sigurðsson hafi leitað leyfis Svalbarðsprests til nýbýlabyggingar, en hafi bersýnilega ekki ætlað að hafa það leyfi að neinu þar sem hann hafi beint erindi sínu til amtmanns og óskað eftir að öðlast nýbyggjararétt. Í framhaldi af því hafi amtmaður falið sýslumanni að gera löglega skoðunar- og áreiðargerð á landið, með öllum hlutaðeigandi viðstöddum, til að mæla Heiðarmúla, sem stiftamtmaður kallaði nýbýli, land sem gæti álitist þurfa samkvæmt nýbýlatilskipuninni frá 15. apríl 1776. Segir í bréfi stiftamtmanns, að stiftsyfirvöld telji líklegt að í kjölfar alls þessa hafi amtmaður gefið nefndum Guðna nýbyggjarabréf, en ef svo hafi ekki verið, þá hafi hann hvort sem er litið á sig sem slíkan og farið með býlið sem reglulegt nýbýli. Þá segir í bréfinu að Heiðarmúli sé nú komið í þriðja manns eigu án þess að hægt sé að sjá merki þess að hreyft hafi verið við málunum af hálfu Svalbarðskirkju fyrr en nú. Í bréfi stiftamtmanns segir ennfremur, að þó svo að Heiðarmúli hafi upphaflega verið byggt sem afbýli í landi Hermundarfells, eign Svalbarðskirkju, þá geti yfirvöld ekki skilið að það hafi verið látið standa nema prestur hafi ekki treyst sér til, ef til þess kæmi, að færa sönnur á að kirkjan ætti landið sem Heiðarmúli sé byggður í. Segir og í bréfinu, að að þessari niðurstöðu hallist stiftyfirvöld, en jafnframt er á það bent, að jafnvel þó svo að kirkjubækur og lögfestur segi til um að Heiðarmúli hafi verið byggður úr landi Hermundarfells, þá jafngildi lögfesturnar ekki eignarskjölum og hafi þær enga réttarþýðingu nema þær hafi verið staðfestar fyrir dómi. Og vegna þessa sýnist stiftsyfirvöldum það geta reynst erfitt að sýna fram á hversu mikið heiðarland Svalbarð eigi og hvort Heiðarmúli sé byggður í því landi og ennfremur myndi reynast erfitt að sanna hvað af heiðarlandinu hefði verið í stöðugri notkun af Svalbarðskirkju þar sem það liggi í svo mikilli fjarlægð frá henni. Að þessum orðum sögðum gefur stiftamtmaður prófasti það ráð, að ekki sé farandi lengra með málið nema full eignarsönnun Svalbarðskirkju fáist fyrir því landi, sem Heiðarmúli sé byggður í. Af framlögðum gögnum verður ráðið að Gunnar Jóhann Gunnarsson prófastur hafi ekki gripið til annarra aðgerða vegna rakins bréfs stiftamtmanns en að afla tveggja vitnisburða eldri manna úr sveitinni um að Heiðarmúli væri í landi Svalbarðskirkju. Af öðrum gögnum um Heiðarmúla segir í úrskurði óbyggðanefndar, að í lýsingu Svalbarðssóknar, sem sögð er frá um 1875, og rituð er af Valdimar Ásmundssyni, síðar ritstjóra, sé frá því greint að Múli sé nýbýli, þrætuland „milli Svalbarðs og“ en að síðan sé eyða í handritinu. Í fasteignamati N-Þingeyjarsýslu frá 1916-1918 er að finna eftirfarandi greinargerð: „Matsnefndin hefur ekki getað fengið upplýst hvort eyðijörðin Múli tilheyri Stefáni bónda Jónssyni á Skinnalóni eða Svalbarðskirkju. Aðeins er það víst, að fyrir 50-60 árum síðan byggði Guðni nokkur Þorsteinsson (svo) nýbýli á eyðijörð þessari með tilstyrk þáverandi óðalsbónda á Skinnalóni, Stefáns Eiríkssonar, sem líka tók landskuldina af býlinu.“ Landamerkjabréf fyrir Heiðarmúla var eins og áður var rakið ritað 28. júní 1884. Var því þinglýst 16. maí 1885. Landamerkjabréfið er í samræmi við áður rakta lýsingu Eiríks Þormóðssonar hér að framan, en undir það rita Jón Sigurðsson, sem í úrskurði óbyggðanefndar er talinn tengdasonur áðurnefnds Stefáns Eiríkssonar, Stefán Stephensen, umboðsmaður Sandfellshaga, sem samþykkjandi, svo og G.(uttormur) Vigfússon (prestur á Svalbarði), sem samþykkjandi fyrir takmörkin að austan og norðan. Í úrskurði óbyggðanefndar eru borin saman merki Heiðarmúla samkvæmt áðurgreindu landamerkjabréfi við lýsingu á merkjum við nefnda útmælingu lands hinn 8. júní 1856 vegna stofnunar nýbýlis ásamt við lýsingar á merkjum í landamerkjabréfum aðliggjandi landsvæða. Segir í úrskurðinum að af merkjum Heiðarmúla að austan og norðan gagnvart Óttarsstöðum verði ráðið að hluti af landi Heiðarmúla sé innan merkja Óttarsstaða. Að öðru leyti, þ.e. til vesturs og suðurs, séu merkin í samræmi við landamerki aðliggjandi landsvæða. Þá segir í úrskurðinum að landamerkjabréfið hafi verið gert í kjölfar setningar landamerkjalaga sem tekið hafi gildi 1882, og að gögn bendi almennt til þess að landamerkjum svæðisins sé rétt lýst. Á það er hins vegar bent, að eftir sem áður þarfnist eignarréttarleg staða landsvæðis athugunar við, enda sé þekkt að landamerkjabréf hafi ekki eingöngu verið gerð fyrir jarðir. Hafi aðilar með því að gera landamerkjabréf ekki getað einhliða aukið við land sitt eða annan rétt, og ennfremur að frá upphafi Íslandsbyggðar hafi menn ekki eingöngu helgað sér ákveðin landsvæði sem háð hafi verið beinum eignarrétti heldur einnig ítök, afrétti og önnur réttindi, sem einhverja þýðingu gátu haft fyrir afkomu þeirra. Og meðan landsvæði gaf eitthvað af sér hafi hagsmunir legið til þess að halda við merkjum réttindanna, hvers eðlis sem þau voru, en um þetta og sjónarmið því tengd er í úrskurðinum sérstaklega vísað til dóms Hæstaréttar í máli nr. 497/2006. Óbyggðanefnd dregur saman í niðurstöðukafla, eftir að hafa rakið ofangreind atriði að nokkru, ályktanir sínar og forsendur fyrir úrskurðarorðum sínum með eftirfarandi hætti: „Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið hefur ekki annað komið fram til að renna stoðum undir að land sem lagt var til Heiðarmúla hafi verið eignarland Svalbarðskirkju en vísitasía frá 10. mars 1686. Um þetta land sérstaklega nýtur svo ekki við heimilda fyrr en löngu síðar eða um miðbik 19. aldar þegar heiðarbýli er reist á landinu. Þótt eignarhald Svalbarðskirkju hafi verið véfengt í kjölfarið bæði af síðari ábúanda Heiðarmúla og Stiftsyfirvöldum gerði kirkjan engan reka að því að fá skorið úr þessum ágreiningi eða hafði uppi kröfur af nokkru tagi um að eignarhaldið yrði viðurkennt. Þvert á móti ritar sami prestur sem tekið hafði við jörðinni Svalbarði bæði á landamerkjabréf Heiðarmúla og undir landamerkjabréf Svalbarðs án þess að þar sé nokkuð vikið að því að kirkjan kalli til eignarréttar að landi Heiðarmúla. Að þessu gættu verður ekki talið sannað að land sem lagt var til Heiðarmúla hafi verið úr landi jarðarinnar Svalbarðs. Verður því ekki talið að landsvæðið sé undirorpið eignarrétti nema til hans hafi stofnast á grundvelli nýbýlatilskipunarinnar frá 15. apríl 1776 eða í skjóli hefðar síðar. Í málinu liggur ekki fyrir byggingarbréf útgefið af amtmanni fyrir nýbýlinu Heiðarmúla. Þá verður ekki ráðið af öðrum gögnum málsins að slíkt bréf hafi verið gefið út. Í þeim efnum er ekki við annað að styðjast en þá fullyrðingu stiftsyfirvalda í bréfi 19. apríl 1872 að slíkt bréf hafi líklega verið gefið út. Sú fullyrðing sem sett er fram 16 árum eftir útvísun landsins er hins vegar ekki studd neinum rökum. Er því vel hugsanlegt að slíkt bréf hafi aldrei verið gefið út en þau tilvik eru þekkt að útmæling lands undir nýbýli hafi farið fram án þess að byggingarbréf hafi verið gefið út. Með því að ekki hefur verið leitt í ljós að fyrirmælum nýbýlatilskipunar hafi verið fullnægt hefur ekki verið sannað að stofnað hafi verið til beins eignarréttar á grundvelli þeirrar löggjafar. Verður því ekki miðað við að eignarréttarleg staða landsvæðisins hafi tekið breytingum á þeim grundvelli. Í þessu sambandi ber að vísa til þeirra krafna sem Hæstiréttur hefur gert til sönnunar eignarlands, sbr. kafla 6.1.1.(um gildi landamerkjabréfa jarða.) Kemur þá til skoðunar hvort stofnast hafi til eignarréttar að landsvæðinu á grundvelli hefðar. Svo sem áður er rakið var Heiðarmúli í byggð á árunum 1854-1865 og á árunum 1868-1881. Talið er að Stefán Eiríksson hafi átt Heiðarmúla þegar landamerkjabréfið fyrir landið var ritað 28. júní 1884. Undir það bréf ritar Jón Sigurðsson en hann mun hafa verið tengdasonur Stefáns. Ekkert liggur fyrir um eignarhald Heiðarmúla þar til Jón Þ. Jónsson, bóndi á Ásmundarstöðum í Norður-Þingeyjarsýslu afsalar Heiðarmúla 26. nóvember 1943 til Benjamíns Sigvaldasonar. Var afsalinu þinglýst 26. ágúst 1963 með þeirri athugasemd að afsalsgjafi hefði ekki þinglesna eignarheimild fyrir Heiðarmúla. Hinn 31. mars 1967 afsalaði Benjamín Sigvaldason Heiðarmúla til gagnaðila, Barða Friðrikssonar. Ekkert liggur fyrir um með hvaða móti gagnaðili eða þeir sem hann leiðir rétt sinn frá hafa hagnýtt Heiðarmúla frá því landið fór úr byggð á ofanverðri 19. öld. Möguleg hagnýting landsins fyrir setningu laga um hefð nr. 46/1905 gat ekki að þágildandi lögum stofnað til eignarréttar yfir landinu. Vísast um þetta til almennra niðurstaðna óbyggðanefndar. Hins vegar þarf að huga nánar að stöðu landsvæðisins eftir gildistöku þeirra laga. Í ljósi almennra niðurstaðna óbyggðanefndar og dóma Hæstaréttar um eignarréttarlega þýðingu landamerkjabréfa liggur fyrir að með gerð landamerkjabréfs verður ekki einhliða stofnað til eignarréttar á landsvæði sem ekki er fyrir undirorpið eignarrétti. Þannig háttar óhjákvæmilega til um landamerkjabréf Heiðarmúla. Að frátöldum þeim tímabundnu nytjum sem áttu sér stað innan marka landsvæðisins um miðja 19. öld liggur ekkert fyrir um hagnýtingu þess á síðari tímum og má ætla að hún hafi verið lítil ef nokkur af þeim sem gert hafa tilkall til eignarréttar. Er þá undanskilin aðild að veiðifélagi Ormarsár en að henni verður nánar vikið síðar. Stendur þá það eitt eftir hvort ætlað framsal réttinda til landsvæðisins hafi leitt til breytinga á eignarréttarlegu inntaki yfir landinu. Slíkar ráðstafanir einar og sér geta ekki falið í sér stofnun beins eignarréttar fyrir hefð á grundvelli laga um hefð nr. 46,1905. Hefur því hvorki verið stofnað til beins eignarréttar á grundvelli nýbýlatilskipunarinnar né hefðar en af því leiðir að Heiðarmúli hefur ekki stöðu jarðar að lögum, sbr. umfjöllun um hugtakið jörð í almennum niðurstöðum óbyggðanefndar. Samkvæmt öllu því sem hér hefur verið rakið verður fallist á þá kröfu ríkisins að umrætt landsvæði verði talin þjóðlenda. Að þeirri niðurstöðu fenginni þarf að leysa úr því hvort stofnast hafi til takmarkaðra réttinda innan marka þessarar þjóðlendu en gagnaðili hefur uppi kröfu á þeim grundvelli. Svo sem hér hefur verið rakið var Heiðarmúli tímabundið í byggð á 19. öld, en almennt séð liggur lítið fyrir um afnot landsvæðisins eftir þann tíma. Því má hins vegar slá föstu að fé bænda í sveitinni hefur að meira eða minna leyti runnið um svæðið. Á grundvelli þeirrar hagnýtingar getur gagnaðili hins vegar ekki kallað til réttinda yfir landinu. Þá liggur fyrir í málinu yfirlýsing gagnaðila frá 23. júní 2003 þar sem hann veitir ábúendum Valþjófsstaða heimild til að nýta Heiðarmúla sem afrétt til beitar fyrir sauðfé á tímabilinu frá júní til september ár hvert. Var heimild þessi ótímabundin en uppsegjanleg með árs fyrirvara. Þessi hagnýting gat heldur ekki skapað rétt fyrir gagnaðila, enda er ekki unnt að öðlast eignarrétt innan þjóðlendu fyrir nám eða hefð eftir gildistöku laga nr. 58/1998. Fyrir liggur að Heiðarmúli hefur verið í arðskrá Veiðifélags Ormarsár a.m.k. frá árinu 1972. Gagnaðili íslenska ríkisins í máli þessu, Barði Friðriksson, hefur farið með veiði fyrir landi Heiðarmúla og notið arðs af henni í hefðartíma fullan, sbr. hefðarlög nr. 46/1905. Samkvæmt þessu verður ekki fallist á það með gagnaðila að hann hafi öðlast önnur óbein eignarréttindi innan þjóðlendunnar en veiðirétt í Ormarsá. Það er því niðurstaða óbyggðanefndar að umrætt landsvæði, svo sem það er afmarkað hér á eftir, teljist til þjóðlendu í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998: Að austan ræður gildrag vestanvert við fjallgarðinn framanvert við Einarsskarð og fylgir landið Einarsskarðskvísl, sem liggur vestan við fjallgarðinn þar til hún kemur í Ormarsá og ræður þannig umgetin kvísl merkjum að austan og norðanverðu, en upp frá því Ormarsáin að vestanverðu fram að Öxarfjarðarheiðar þjóðvegi. Þar eftir er fylgt farvegi þeim, er liggur úr gili á milli Mýrarsels og Djúpárbotna, og ræður þá bein stefna frá gilinu að sunnan þvert yfir hæðir og urðir, austur að fyrrnefndu Einarsskarðsgili.“ II. Málsástæður og lagarök stefnanda. Aðalkröfu sína byggir stefnandi á því að umrætt landsvæði, Heiðarmúli, sé háð eignarrétti/eða sé eign hans, sem njóti verndar 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33, 1944, sbr. 10. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97, 1995 og 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við Mannréttindasáttmála Evrópu sem lögfestur hafi verið með lögum nr. 62, 1994. Í fyrsta lagi byggir stefnandi á því að landsvæði það sem afmarkað er í aðalkröfu hans hafi frá öndverðu verið numið og hafi sá eignarréttur ekki fallið niður síðan og því sé hið umdeilda land háð eignarrétti hans. Þessu til stuðnings vísar stefnandi til Landnámu, áðurnefndra Sturlubókar, Hauksbókar og Þórðarbókar, er lýsi m.a. landnámi Ketils þistils í Þistilsfirði. Bendir stefnandi á að oft hafi Landnáma verið túlkuð þannig að hún styðji við beinan eignarrétt, t.d. í dómum Hæstaréttar Íslands. Í öðru lagi byggir stefnandi á því að jörð með þinglýstum landamerkjum sé eignarland og sá er haldi öðru fram hafi sönnunarbyrði fyrir því. Bendir stefnandi á að hér sé um meginreglu íslensks eignarréttar að ræða. Hann áréttar að umrætt landsvæði hafi allt frá landnámi verið undirorpið beinum eignarrétti, enda fari landnámsheimildir í Þistilfirði ekki í bága við landamerkjabréf jarðarinnar. Þá sé til þess að líta að við landnám hafi landið verið betur gróið og náð lengra inn á heiðar en nú sé. Stefnandi vísar til þess að landamerkjabréf fyrir jörðina Heiðarmúla, frá 28. júní 1884, hafi verið þinglýst 16. maí 1885 og fært í landamerkjabók án athugasemda og hafi það ráðið merkjum síðan. Stefnandi bendir á að við setningu landamerkjalaganna nr. 5, 1882 og síðan laga nr. 41, 1919 hafi verið ætlan löggjafans að framkvæmdavaldið hefði frumkvæði að því að gengið yrði frá landamerkjum jarðeigna og þau skráð og að leyst yrði úr ágreiningi um merki ef slíkt væri fyrir hendi. Stefnandi bendir og á að landamerkjabréfið fyrir Heiðarmúla byggi á eldri heimildum, en þar um vísar hann til áðurrakinna efnisatriða í úrskurði óbyggðanefndar og staðhæfðir að þær heimildir fari eigi gegn landamerkjum jarðarinnar. Í því viðfangi bendir stefnandi á þau sjónarmið er fram komi í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 48/2004, þar sem það hafi verið talið skipta máli hvort land teldist innan upphaflegra landnáma og hvort að með landið hefði verið farið sem eignarland samkvæmt elstu heimildum. Í þriðja lagi byggir stefnandi á því að hann hafi farið með ráðstöfun á öllum þeim heimildum/réttindum sem fylgja þeirri eign sem jörðin Heiðarmúli er, en þar um vísar hann til beitarréttar en einnig annarra afréttanota sem getið hafi verið um í úrskurði óbyggðanefndar. Þá hafi skattar og önnur lögboðin gjöld verið greidd af öllu landinu, sbr. framlögð gögn um fasteignamat frá árunum 1916-1918 og síðar, en einnig bendir hann á framlagðar fasteignabækur frá árunum 1921, 1930, 1942-1944. Stefnandi vísar til þess að eignarréttur stefnanda hafi verið virtur af öllum frá ómunatíð, þar á meðal af stefnda, sem m.a. hafi lýst sér í því að stefnandi hafi getað bannað öðrum not eignarinnar. Hafi þetta verið staðfest við aðalmeðferð málsins með vitnaskýrslu núverandi leigutaka jarðarinnar. Hafi eignarréttur stefnanda því verið virtur í öllum viðskiptum, en af þeim sökum sé eignarhald hans einnig byggt á viðskiptavenju. Í fjórða lagi byggir stefnandi á því að venjuréttur og hefðarreglur leiði til þeirrar niðurstöðu að umrætt landsvæði sé undirorpið eignarrétti í skilningi fyrrnefndrar 72. gr. stjórnarskrárinnar og ákvæða Mannréttindasáttmála Evrópu, en fullur hefðartími sé liðinn frá því hann tók að nytja landið. Áréttar stefnandi að öll afnot og nytjar landsins séu háðar leyfi hans sem landeiganda, enda hafi enginn notað landið með nokkrum hætti nema eigendur þess. Sjónarmið óbyggðanefndar þess efnis að flokka hefð með lögum sem frumstofn eignarréttar hafi ekki verið breytt af Hæstarétti. Um þetta vísar stefnandi nánar til dóma Hæstaréttar, m.a. frá árinu 1997, bls. 2792, og frá árinu 1999, bls. 28, þar sem eignarhefð hafi verið viðurkennd. Ennfremur vísar stefnandi til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu frá 9. desember 1994, series A 301 - A og skrif fræðimanna um venjurétt. Í fimmta lagi vísar stefnandi til þess að við mat á því hvort umrætt landsvæði sé eign/eignarréttur í skilningi 72. gr. stjórnarskrárinnar beri að líta til þeirra sjónarmiða sem lögð hafi verið til grundvallar af Mannréttindadómstól Evrópu. Bendir stefnandi á að hugtakið eign í skilningi 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við Mannréttindasáttmálann hafi verið túlkað af dómstólum á þá leið að það hafi sjálfstæða merkingu. Með sjálfstæðri merkingu sé átt við mat á því hvort í tilteknu máli sé um að ræða eign sem njóti verndar nefndrar 1. gr. og þurfi að kanna hvort svo sé samkvæmt innanlandsrétti þess ríkis sem í hlut eigi. Skortur á slíkri vernd í landsrétti ráði hins vegar ekki alltaf úrslitum hvort um eign sé að ræða í skilningi nefndrar 1. gr. Bendir stefnandi á að um eign í skilningi ákvæðisins geti verið að ræða þótt dómstólar aðildarríkis hafi ekki talið svo vera samkvæmt innanlandsrétti. Mannréttindadómstóllinn hafi lagt mat á atvik máls í hverju tilviki fyrir sig og lagt áherslu á að úrslitum réði tiltekið heildarmat. Þannig hafi dómstóllinn bæði litið til staðreynda og lagalegra atriða, en við matið hafi í ákveðnum tilvikum það t.d. einnig ráðið úrslitum hvernig farið hafi verið með umrædda eign í framkvæmd, sérstaklega í lögskiptum og hvaða traust menn báru til þeirrar framkvæmdar. Þá hafi framkoma handhafa ríkisvaldsins í garð eiganda einnig skipt máli. Og í þeim málum þar sem komið hafi verið fram við einstaklinga eða lögaðila sem réttmæta eigendur ákveðinna eigna hafi slík framkoma verið talin vekja ákveðnar væntingar hjá þeim aðilum um löglegt eignarhald sitt á þeim eignum. Bendir stefnandi á að af þessu megi ráða að afskipti og afskiptaleysi ríkisvaldsins skipti máli við greint sönnunarmat. Bendir stefnandi einnig á, að þegar tekið sé mið af dómum Hæstaréttar Íslands, en þó sérstaklega Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE), hafi ríkisvaldið með einum eða öðrum hætti viðurkennt eignarrétt landeigenda að jörðum, t.d. með því að þinglýsa eignaryfirfærsluskjölum athugasemdalaust um áratugaskeið, gera um þær samninga og skattleggja þær, og séu réttmætar og lögmætar væntingar landeigenda verndaðar af þessum ákvæðum, sérstaklega nefndri 1. gr., ef þær eru byggðar á sanngjörnu og réttlætanlegu trausti á réttargerningi, sem tengdur er við eignarréttindi og hafi áreiðanlegan lagagrundvöll. Máli sínu til stuðnings vísar stefnandi m.a. til dóma Mannréttindadómstólsins (MDE) í máli Papamichaloppulos gegn Grikklandi frá árinu 1993, dóms yfirdeildar MDE í máli fyrrum Grikklandskonungs og fleiri gegn Grikklandi frá árinu 2000, dóms yfirdeildar MDE í máli Beyeler gegn Ítalíu frá árinu 2000, dóms MDE í máli Stretch gegn Bretlandi frá árinu 2003 og dóms yfirdeildar MDE í máli Kopecký gegn Slóvakíu frá árinu 2004. Stefnandi byggir á því, verði ekki fallist á að þær eignarheimildir sem hann hafi sýnt fram á í málinu séu fullnægjandi, að þá sé verið að mismuna eigendum jarða með því að gera aðrar kröfu til hans um sönnun en annarra eigenda lands hér á landi. Slík íþyngjandi sönnunarbyrði jafngildi bótalausri sviptingu eignarréttar að hans áliti. Með vísan til alls þessa telur stefnandi að óbyggðanefnd hafi ranglega metið sönnunargögn málsins og ekki beitt lögum um réttarágreining með réttum hætti. Beri því að ógilda úrskurð nefndarinnar. Auk þessa telur stefnandi að hann hafi sannað með málatilbúnaði sínum beinan eignarrétt sinn að umræddu landi, en íslenska ríkið hafi ekki sýnt fram á að það hafi með réttum lögum í samræmi við stjórnarskrána eignast landið. Þvert á móti styðji öll gögn málsins ofangreint eignartilkall hans. Úrskurður óbyggðanefndar sé því rangur og brjóti hann í bága við fyrrgreint eignarréttarákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar og 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við Mannréttindasáttmála Evrópu. Stefnandi gerir í málarekstri sínum ýmsar athugasemdir við úrskurð óbyggðanefndar. Falla þær í meginatriðum saman við framangreindar málsástæður og lagarök hans. Hann áréttar m.a. að það sé almenn lagaregla á Íslandi, að eignarréttur að fasteign teljist sannaður með framvísun þinglesinnar eignarheimildar og að frá þeirri reglu verði ekki vikið nema að sá, sem véfengir réttmæti eignarheimildarinnar sýni fram á betri rétt sinn eða annarra eða að eignarheimildin sé haldin slíkum göllum að hún verði ekki lögð til grundvallar dómi í máli um eignarréttinn. Telur stefnandi að sú ríka sönnunarbyrði sem óbyggðanefnd leggi á stefnanda með því að krefjast sannana um framsal eignarréttar á landinu allt frá landnámi standist ekki eignarréttarákvæði stjórnarskrárinnar né heldur Mannréttindasáttmála Evrópu og sé málatilbúnaður stefnda að auki í andstöðu við tilgang löggjafans, sbr. að því leyti 1. gr. laga nr. 58, 1998. Stefnandi bendir á og áréttar að framlögð heimildargögn í málinu styðji málatilbúnað hans. Þar á meðal sé hafið yfir allan vafa að land það sem hér um ræðir hafi verið útmælt í samræmi við nýbýlatilskipunina frá 1776. Hafi það verið gert fyrir tilstilli Sigfúsar Schulesen sýslumanns þann 8. júlí 1856. Staðhæfir stefnandi að af orðalagi bréfs J. P. Havstein amtmanns til séra Vigfúsar á Svalbarði, dagsettu 25. janúar 1858, verði ekki annað ráðið en að byggingarbréf hafi verið gefið út af honum. Í því sambandi bendir hann á að það sé hafið yfir vafa að skjalasafn norður- og austuramtsins hafi brunnið til kaldra kola árið 1874. En þrátt fyrir þá staðreynd sé það úrslitaatriði í sönnunarmati óbyggðanefndar í málinu að svo virðist vera sem byggingarbréfið hafi ekki verið gefið út fyrir stofnun nýbýlisins og að þar með sé það ósannað að til beins eignarréttar hafi stofnast. Stefnandi byggir þvert á móti á því að leiða megi líkur að því að byggingarbréfið hafi einmitt brunnið líkt og annað á embættissetri amtmanns á Möðruvöllum í Eyjafirði árið 1874, en eins og alkunna sé hafi byggingarbréfum ekki verið þinglýst fyrr en á 20. öld. Eini möguleikinn á varðveislu bréfsins hafi því verið í skjalasafni amtsins. Þá lætur stefnandi það álit í ljós að hin almenna umfjöllun óbyggðanefndar um hefð og þýðingu hennar við úrlausn þjóðlendumála hefði átt að leiða til þess að fallist væri á að Heiðarmúli teldist eignarland. Bendir stefnandi á að nefnt land hafi farið með veiði fyrir landi í Heiðarmúla í Ormarsá og notið arðs af henni í fullan hefðartíma. Jafnframt hafi Heiðarmúli verið í arðskrá veiðifélags Ormarsár a.m.k. frá árinu 1972. Þannig hafi allir þeir nýtingarhættir sem hafi verið þekktir, framkvæmanlegir og arðbært hafi verið að nýta, verið nytjaðir. Stefnandi kveður varakröfu sína byggja á sömu sjónarmiðum og aðalkrafan. Um lagarök vísar stefnandi til; stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33, 1944 með síðari breytingum, sérstaklega 72. gr. um friðhelgi eignarréttar og jafnræðisreglu 65. gr., til réttarreglna um stofnun eignarréttar, hefð, réttarvenju og tómlæti, en að auki vísar hann til þjóðlendulaga, landamerkjalaga, stjórnsýslulaga, réttlátrar málsmeðferðar og jafnræðis borgaranna. Einnig vísar stefnandi til Mannréttindasáttmála Evrópu og viðauka hans og til laga nr. 91, 1991 um meðferð einkamála, m.a. að því er varðar varnarþing og málskostnað. Málsástæður og lagarök stefnda. Af hálfu stefnda, Íslenska ríkisins, er á því byggt að landsvæði það sem mál þetta varðar sé svæði utan eignarlanda og teljist þannig vera þjóðlenda í samræmi við úrskurð óbyggðanefndar, sbr. ákvæði 1. og 2. gr. laga nr. 58, 1998. Telur stefnandi fulljóst af heimildum að landsvæðið hafi aldrei verið undirorpið beinum eignarrétti, og að nýting þess hafi ekki verið með þeim hætti. Að mati stefnda hvílir sönnunarbyrðin ótvírætt á stefnanda, að sýna fram á tilvist beins eignarréttar að landsvæðinu eða einstökum hlutum þess. Af hálfu stefnda er um röksemdir vísað til áðurrakins úrskurðar óbyggðanefndar. Úrskurðurinn sé byggður á umfangsmikilli upplýsingaöflun og rannsóknum og sé niðurstaðan reist á kerfisbundinni leit að gögnum og skjölum frá málsaðilum sjálfum, en einnig á skýrslum sem gefnar hafa verið fyrir nefndinni. Hafi óbyggðanefnd talið, að við gildistöku laga nr. 58, 1998, hefði landsvæði það sem um sé deilt í málinu talist til afrétta samkvæmt þeirri eignarréttarlegu flokkun lands sem almennt hafi verið miðað við fram til þess tíma. Stefndi kveðst gera niðurstöður nefndarinnar að sinni til stuðnings sýknukröfu. Stefndi tekur undir með óbyggðanefnd, að fyrirliggjandi heimildir er varði eignarréttarlega stöðu landsvæðisins bendi til þess að um sé að ræða afréttarsvæði, sem ekki sé undirorpið beinum eignarrétti. Þannig hafi hins umþrætta landsvæðis fyrst verið getið í heimild frá árinu 1686, í vísitasíu fyrir kirkjuna á Svalbarði, en þar komi m.a. fram að kirkjan eigi land allt austur í Sandá og vestur í Ormarsá. Hinn 28. júní 1884 hafi verið gert sérstakt landamerkjabréf fyrir Heiðarmúlann sem þinglýst hafi verið í maí 1885. Landsvæðið hafi verið byggt um skammt árabil um miðbik 19. aldar og byggir stefndi á því að það hafi verið gert án þess að séð verði að sú búseta hafi verið í skjóli eignarréttar eða að leitt hafi verið í ljós að stofnað hafi verið til nýbýlis á svæðinu á grundvelli nýbýlatilskipunarinnar frá árinu 1776. Bendir stefndi sérstaklega á að landamerkjabréfið fyrir Heiðarmúla frá árinu 1884 hafi m.a. verið undirritað að Guttormi Vigfússyni, vegna marka til austurs og norðurs, en hann hafi þá verið prestur á Svalbarði. Nokkru síðar, eða um vorið 1887, hafi landamerkjabréf vegna Svalbarðs verið ritað, en þar sé mörkum ekki lýst vestar en í Svalbarðsá. Undir þetta bréf hafi einnig ritað séra Guttormur vegna Svalbarðskirkjulands. Stefndi áréttar og vísar til áðurrakinna bréfaskipta Svalbarðsprests frá árinu 1872 við stiftyfirvöld um eignarréttarlega stöðu Heiðarmúla og byggir á því að af þeim skrifum megi ljóst vera að engra heimilda njóti við um stofnun nýbýlis á svæðinu á grundvelli nýbýlatilskipunarinnar frá árinu 1776, annarra en órökstuddra fullyrðinga stiftsyfirvalda um að byggingarbréf hafi líklega verið gefið út. Tekur stefndi vegna þessa undir þau sjónarmið, sem sett eru fram af hálfu óbyggðanefndar í úrskurði hennar, að vel sé hugsanlegt að bréf til stofnunar nýbýlis hafi aldrei verið gefið út, en þau tilvik séu þekkt að útmæling lands undir nýbýli hafi farið fram án þess að byggingarbréf hafi verið gefið út. Og með því að ekki hafi verið færðar fyrir því sönnur að fyrirmælum nýbýlatilskipunarinnar hafi verið fullnægt hafi að áliti stefnda ekki verið sannað að stofnað hafi verið til beins eignarréttar á grundvelli þeirrar löggjafar. Stefndi byggir á því að þótt landamerkjabréf hafi verið gert fyrir umrætt landsvæði beri við mat slíkra bréfa að meta gildi hvers bréfs sérstaklega. Vísar stefndi til þess að með því að gera landamerkjabréf hafi menn ekki einhliða getað aukið við land sitt eða annan rétt, sbr. m.a. niðurstöðu Hæstaréttar í máli nr. 48/2004 (Biskupstungnaafréttur). Bendir stefndi á að við mat á gildi landamerkjabréfa beri að gæta að því að landamerkjabréf fela fyrst og fremst í sér sönnun um mörk milli eigna, en í því felist á engan hátt að allt land innan merkja skuli vera óskorað eignarland. Og þrátt fyrir að þessum bréfum sé þinglýst, þá takmarkist gildi þinglýsingarinnar af því, að ekki er unnt að þinglýsa meiri rétti en viðkomandi á. Slíku eigendalausu landi geti eingöngu löggjafinn ráðstafað. Þá bendir stefndi á að sæki lýsing landamerkjabréfs ekki stoð í eldri heimildir, dragi það úr sönnunargildi bréfsins, sbr. til hliðsjónar fyrrgreindan dóm Hæstaréttar. Að áliti stefnda verður við mat á gildi landamerkjalýsingar nefnds svæðis að horfa til þess að ekki verði séð að bréfið hafi verið samþykkt af eigendum allra aðliggjandi jarða, einkum norðan til. Stefndi byggir á því að staðhættir svo og fjarlægð frá byggð bendi til þess að umrætt landsvæði hafi ekki verið numið í öndverðu eða teljist lúta beinum eignarrétti. Er á það bent að í Landnámu sé því ekki lýst hversu langt upp til fjalla og inn til lands landnámið hafi náð. Ólíklegt verði að telja að landsvæði hafi verið numið í öndverðu, en landið liggi í 300-500 metra hæð. Að norðanverðu sé Seljaheiði sem sé hallalítil og gróin, en til suðurs hækki landið í Múlum. Múlar séu miklir um sig og lítt grónir og séu hæstu tindar þeirra innan svæðisins í um 403 metra hæð. Byggir stefndi á því að engin gögn liggi fyrir um að landsvæðið hafi nokkurn tímann verið byggt eða nýtt til annars en sumarbeitar fyrir búfé, eða annarra takmarkaðra nota, utan þess stutta tíma er Heiðarmúli var í byggð. Áréttar stefndi að um sé að ræða að mestu lítt gróið heiðarland, fjarri byggð. Þá staðhæfi stefndi að fjallskil landsvæðisins hafi verið á hendi sveitarfélagsins og að landið hafi ekki verið afgirt og hafi búfénaður getað leitað þangað frá öðrum jörðum án hindrana. Stefnandi byggir á því að teljist heimildarskortur hvað ofanrakin atriði varðar vera fyrir hendi, leiði það til þess að ósannað sé að heiðarlönd eða öræfasvæði hafi verið numin í öndverðu. Sé þetta í samræmi við dómafordæmi Hæstaréttar Íslands, t.d. í máli nr. 67/1996 (Eyvindarstaðaheiði) og áðurnefnt mál nr. 48/2004. Hvíli sönnunarbyrðin um slíka eignaréttarstofnun á þeim sem heldur slíku fram. Verði á hinn bóginn talið að nefnt landsvæði hafi verið numið í öndverðu, byggir stefndi á því að það hafi ekki verið numið til eignar heldur eingöngu til takmarkaðra nota svo sem afréttarnota. Vísar stefndi til þess að allt frá upphafi Íslandsbyggðar hafi menn ekki eingöngu helgað sér ákveðin landsvæði, sem háð hafi verið beinum eignarrétti, heldur einnig ítök, afrétti og öll önnur réttindi, sem einhverja þýðingu gátu haft fyrir afkomu þeirra. Og meðan landsvæði gáfu eitthvað af sér hafi hagsmunir legið til þess að halda við merkjum réttindanna, hvers eðlis sem þau voru. Um þetta atriði bendir stefndi m.a. á dóma Hæstaréttar í málum nr. 67/2006 (Skjaldbreiður) og nr. 27/2007 (Grænafjall). Verði hins vegar talið að greint landsvæði kunni að hafa að hluta eða öllu leyti verið innan landnáms eða undirorpið beinum eignarrétti, byggir stefndi á því til vara að allar líkur séu á að slíkt eignarhald hafi fallið niður er svæðið hafi verið tekið til takmarkaðra nota, þ.e. afréttarnota. Og þó svo að talið yrði að til beins eignarréttar hafi stofnast í öndverðu yfir landinu byggir stefndi á að ekkert liggi fyrir um að sá réttur hafi haldist í gegnum aldirnar. Stefndi andmælir því að skilyrði eignarhefðar séu fyrir hendi, en þar um vísar hann m.a. til áðurgreindra sjónarmiða um nýtingu lands, staðhátta og eldri heimilda. Áréttar stefndi að nýting svæðisins hafi í aldanna rás ekki falist í öðru en sumarbeit fyrir búfénað, en hefðbundin afréttarnot geti ekki stofnað til beinna eignarréttinda yfir landi, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar í málum nr. 47/2007 (Bláskógabyggð) og fyrrnefnds dóms nr. 48/2004. Stefndi bendir sérstaklega á að Heiðarmúli hafi verið í byggð um skamma hríð á 19. öld og staðhæfir að ekkert liggi fyrir um með hvaða móti stefnandi eða þeir sem hann leiðir rétt sinn frá hafi hagnýtt landið frá því að svæðið fór úr byggð. Bendir stefndi á að möguleg hagnýting landsins fyrir setningu laga nr. 46,1905 um hefð hafi ekki getað að þágildandi lögum stofnað til eignarréttar yfir landinu. Að frátöldum þeim tímabundnu nytjum er átt hafi sér stað innan marka landsvæðisins á nefndu tímabili liggi ekkert fyrir um hagnýtingu landsins á síðari tímum, og megi ætla að hún hafi verið lítil ef nokkur af þeim sem gert hafa tilkall til eignarréttar, að undanskilinni hagnýtingu Ormarsár af hálfu veiðifélags árinnar, a.m.k. frá árinu 1972. Stefndi hafnar þeim málatilbúnaði stefnanda að réttmætar væntingar geti verið grundvöllur fyrir eignarréttartilkalli á landsvæðinu. Bendir stefndi á að sú regla hafi verið leidd af Landmannaafréttardómi Hæstaréttar hinum síðari, sbr. mál nr. 199/1978, að löggjafinn sé einn bær til þess að ráðstafa réttindum yfir landsvæði utan eignarlanda. Landslög þurfi til sölu eigna ríkissjóðs. Athafnir eða athafnaleysi starfsmanna stjórnsýslunnar geti ekki leitt af sér slík umráð nema sérstök lagaheimild hafi verið fyrir hendi, þ.m.t. það að þjóðlenda hafi verið látin af hendi. Réttmætar væntingar geta því ekki stofnast á þeim grundvelli sem haldið sé fram af hálfu stefnanda. Þar að auki verði væntingarnar vitanlega einnig að vera réttmætar, þ.e. menn geta ekki haft væntingar til að öðlast meiri eða frekari réttindi en þeir geti mögulega átt rétt á. Ef því háttar þannig til, líkt og í þessu tilviki, að m.a. heimildir, staðhættir, gróðurfar og nýting lands bendi ekki til beins eignarréttar, geti réttmætar væntingar ekki stofnað til slíkra réttinda. Af hálfu stefnda er sérstaklega vísað til þess, að stefnandi geti ekki leitt rétt sinn til svæðisins til athugasemdalausrar þinglýstrar eignarheimildar, en með afsali dagsettu 26. nóvember 1943 hafi Jón Þ. Jónsson, bóndi á Ásmundarstöðum í N-Þingeyjarsýslu, afsalað Heiðarmúla til Benjamíns Sigvaldasonar. Hafi afsali þessu verið þinglýst hinn 26. ágúst 1963, með þeirri athugasemd að afsalsgjafi hefði ekki þinglesna eignarheimild fyrir Heiðarmúla. Stefndi ítrekar að framsal ætlaðra réttinda geti ekki leitt til breytinga á eignarréttarlegu inntaki svæðisins, enda sé ekki unnt að þinglýsa meiri rétti en viðkomandi á eða viðsemjandi hans geti veitt. Að því er varakröfu stefnanda varðar kveðst stefndi mótmæla henni með sömu rökum og að framan greinir og krefst hann sýknu. Stefndi mótmælir því sérstaklega að takmörkuð not geti leitt til þess að fullkominn eignarréttur teljist hafa unnist á grundvelli hefðar, hvort heldur að hluta til eða að öllu leyti. Vísar hann m.a. til þess að um auðlindir í jörðu gildi lög nr. 57, 1998 um rannsóknir á nýtingu á auðlindum í jörðu. Að mati stefnda gildir ákvæði 3. gr. laganna um nefnt landsvæði, enda um þjóðlendu að ræða, en ekki eignarland, samkvæmt úrskurði óbyggðanefndar. Bendir stefndi á að ákvæðið feli í sér að í þjóðlendum séu auðlindir í eigu í Íslenska ríkisins, nema aðrir geti sannað eignarrétt sinn til þeirra. Að áliti stefnda hafi stefnanda ekki tekist að sanna slíkan eignarrétt sinn að auðlindum á svæðinu, hvorki fyrir hefð né með öðrum hætti. Stefndi bendir sérstaklega á það, sem rakið hefur verið hér að framan, að nýting svæðisins hafi verið takmörkuð, enda bendi heimildir til þess að svæðið hafi eingöngu verið nýtt sem afréttarsvæði. Slík takmörkuð not geti hvorki talist grundvöllur fullra né takmarkaðra eignarráða á svæðinu. Með vísan til þess sem hér að framan var rakið, hvers um sig og saman, þá telur stefndi að ekki hafi verið sýnt fram á að niðurstaða óbyggðanefndar í málinu nr. 4/2005, hvað varðar hið umþrætta landsvæði, hafi verið röng. Bendir stefndi á að ljóst sé að einstakir hlutar svæðisins séu misjafnlega fallnir til beitar. Beitarsvæði taki þó breytingum, auk þess sem þau séu ekki endilega samfelld. Landsvæðið verði því talið falla undir skilgreiningu 1. gr. laga nr. 58, 1998: ,,..landsvæði sem að staðaldri hefur verið notað til sumarbeitar fyrir búfénað“. Engin gögn liggi hins vegar fyrir um að landið hafi haft mismunandi eignarréttarlega stöðu og byggir stefndi á því að landsvæði það sem hér sé til umfjöllunar, svo sem það hafi verið afmarkað í kröfugerð stefnanda, sbr. og það sem segir í niðurstöðu óbyggðanefndar, teljist þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58, 1998. Að öðru leyti mótmælir stefndi öllum sjónarmiðum og málsástæðum stefnanda, svo sem þeim er lýst í stefnu, og krefst þess að úrskurður óbyggðanefndar frá 29. maí 2007 verði staðfestur. Um lagarök er af hálfu stefnda vísað til almennra reglna eignarréttar og til þjóðlendulaga nr. 58, 1998. Þá vísar hann til 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33, 1944. Stefndi byggir jafnframt á meginreglum eignarréttar um nám, töku og óslitin not. Hann byggir á meginreglum um eignarráð fasteignareiganda og almennum reglum samninga- og kröfuréttar. Hann byggir á hefðarlögum nr. 14, 1905 og vísar til laga nr. 6, 1986 um afréttarmálefni og fjallskil. Þá vísar hann til ýmissa eignarréttarreglna Grágásar og Jónsbókar og loks til laga nr. 91, 1991 um meðferð einkamála, þar á meðal málskostnaðarákvæði 129. og 130. Niðurstaða. Með lögum nr. 58, 1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta, sem tóku gildi 1. júlí 1998, var sérstakri stjórnsýslunefnd, óbyggðanefnd, falið að kanna og skera úr um hvaða landsvæði innan íslenska ríkisins teljist til þjóðlendna og hver séu mörk þeirra og eignarlanda, skera úr um mörk þess hluta þjóðlendu sem nýttur er sem afréttur og úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna, sbr. 7. gr. laganna. Í 1. gr. laganna er þjóðlenda skilgreind sem landsvæði utan eignarlanda þó að einstaklingur eða lögaðilar kunni að eiga þar takmörkuð eignarréttindi. Í lagagreininni er eignarland skilgreint þannig: „Landsvæði sem er háð einkaeignarétti þannig að eigandi landsins fer með öll venjuleg eignaráð þess innan þeirra marka sem lög segja til um á hverjum tíma.“ Þá er afréttur skilgreindur sem: „... landsvæði utan byggðar sem að staðaldri hefur verið notað til sumarbeitar fyrir búfé.“ Fram að gildistöku þjóðlendulaga nr. 58, 1998 voru landsvæði á Íslandi sem enginn eigandi var að. Með lögunum er íslenska ríkið lýst eigandi þessara svæða, auk þeirra landsréttinda og hlunninda þar sem aðrir eiga ekki, og þau nefnd þjóðlendur. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi til þjóðlendulaga segir m.a. að þjóðlendur séu landsvæði sem nefnd hafa verið nöfnum eins og hálendi, óbyggðir, afréttir og almenningur, allt að því tilskildu að utan eignarlanda sé. Er tilgangur laganna að leysa úr þeirri óvissu sem lengi hefur verið uppi um eignarhald á ýmsum hálendissvæðum landsins. Til þess er að líta að þótt land í þjóðlendum sé eign ríkisins samkvæmt framansögðu getur verið að einstaklingar, sveitarfélög eða aðrir lögaðilar eigi þar takmörkuð réttindi, en lögin raska ekki slíkum réttindum. Þannig skulu þeir sem hafa nýtt land innan þjóðlendna sem afrétt fyrir búfénað, eða haft þar önnur hefðbundin not sem afréttareign fylgja, halda þeim rétti í samræmi við ákvæði laga þar um. Þjóðlendulögin veita þannig ekki heimild til að svipta menn eign sinni, hvorki eignarlöndum né öðrum réttindum. Í þjóðlendulögum er ekki að finna sérstakar reglur um það hvernig óbyggðanefnd skuli leysa úr málum, þ.e. hvaða land skuli teljast eignarland og hvað þjóðlenda. Niðurstaða ræðst því af almennum sönnunarreglum og þeim réttarreglum sem færðar eru fram í hverju einstöku tilviki. Það eru því grundvallarreglur íslensks eignarréttar sem gilda. Eins og áður var rakið tilkynnti óbyggðanefnd með bréfi dagsettu 1. mars 2004 þá ákvörðun sína að í samræmi við III. kafla þjóðlendulaga ætlaði hún að taka til umfjöllunar landsvæði á Norðaustur- og Austurlandi, þ. á m. það svæði sem hér um ræðir, í Þistilfirði. Að lokinni málsmeðferð samkvæmt nefndum kafla laganna kvað óbyggðanefnd upp úrskurð sinn, hinn 29. maí 2007, sbr. mál nefndarinnar nr. 4/2005. Varð það m.a. niðurstaðan að landsvæði það sem hér um ræðir, Heiðarmúli, væri þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. a-lið 7. gr., en að stefnandi væri eigandi veiðiréttar fyrir því landi í Ormarsá. Það er álit dómsins að málsmeðferð óbyggðanefndar hafi í engu verið ábótavant og kemur því til skoðunar hin efnislega niðurstaða nefndarinnar. Ágreiningsatriði máls þessa varðar samkvæmt framansögðu eignarréttarlega stöðu Heiðarmúla, sem er syðst á Seljaheiði, í Svalbarðshreppi. Krefst stefnandi viðurkenningar á beinum eignarrétti landsins, en verði ekki á það fallist krefst hann viðurkenningar á fullkomnum afnotarétti til hvers kyns gagna og gæða líkt og lýst er í aðal- og varakröfu í stefnu. Af hálfu stefnda er krafist sýknu, og vísar hann um rökstuðning m.a. til niðurstöðu í fyrrnefndum úrskurði óbyggðanefndar. Um mörk hins umdeilda landsvæðis er ekki ágreiningur, en dómari fór á vettvang, ásamt lögmönnum aðila og núverandi umráðamanni landsins undir rekstri málsins. Í úrskurði óbyggðanefndar er lýst staðháttum og gróðurfari í Heiðarmúla og segir m.a. að landið sé í um 300 til 500 m hæð, í allstórum mýrarfláka, en til austurs og suðurs sé sandur og melur og hækki í Múlum, en til vesturs og norðurs sé Seljaheiði, sem sé hallalítil og gróin en víðast hvar votlend. Þá er vikið að nýtingu landsins og sögu auk ráðstafana að eignarrétti. Dómurinn fellst á röksemdir stefnda um að frásögn Landnámu sé ekki fyllilega skýr og að hún bendi ekki til þess að stofnað hafi verið til beins eignarréttar á greindu landsvæði með námi. Verður meðal annars ekki ráðið af heimildum hversu langt inn til landsins landnám hafi náð í öndverðu. Er málsástæðum stefnanda í aðalkröfu í stefnu að þessu leyti því hafnað. Eins og áður er lýst er Heiðarmúla fyrst getið í heimildum í vísitasíu fyrir kirkjujörðina Svalbarð á seinni hluta 17. aldar. Þá liggur fyrir að býlið var í hverfi annarra heiðarbýla á nítjándu öldinni. Var þannig Heiðarmúli á landsvæði sem kallað er vestan fjallgarðs, syðst á Seljaheiði, en skammt þar norðan og vestan við, á Öxarfjarðarheiði, var býlið Hrauntangi og tilheyrði það fyrrum Presthólahreppi. Var það býli í byggð á árunum 1875 til 1943. Þar stutt í suðaustur var býlið Melur, einnig á Öxarfjarðarheiði, talið í byggð á árunum 1858 til 1862. Var síðastnefnda eyðibýlið í úrskurði óbyggðanefndar nr. 5/2005 talið hafa verið hjáleiga, í eignarlandi Sandfellshaga í fyrrum Öxarfjarðarhreppi. Samkvæmt málatilbúnaði stefnanda er það meginmálsástæða hans að úrskurður óbyggðanefndar sé efnislega rangur. Byggir hann fyrst og fremst á því, að hann leiði rétt sinn til þess að stofnað hafi verið til eignarréttar yfir umræddu landi í Heiðarmúla samkvæmt nýbýlatilskipun Danakonungs frá 15. apríl 1776, um ,,fríheit fyrir þá, sem vilja taka eyðijarðir eða óbyggð pláz á Íslandi.“ Greinir aðila á um það í málinu hvort að til stofnunar eignarréttar hafi komið með þessum hætti. Fyrir liggur að Heiðarmúli var í fyrstu talin hjáleiga frá kirkjujörðinni Svalbarði, en heimildir eru um að hún hafi verið setin á árunum 1854-1865 og frá 1868-1881. Í kafla sem nefnist almennar niðurstöðu óbyggðanefndar, með viðauka, segir frá því að heimildir bendi til þess að í kjölfar nýbýlatilskipunarinnar frá 1776 og fram yfir miðja 19. öld hafi á Norðausturlandi verið stofnað til heiðarbyggðar í nokkru meira mæli en annars staðar á landinu. Hafi þessi byggð gengið undir ýmsum nöfnum í heimildum, einkum nýbýli, afbýli, heiðarkot og hjáleiga. Samkvæmt ákvæðum nýbýlatilskipunarinnar gat nýbýlastofnun hvort heldur verið í landi jarðar eða utan þess. Er í tilskipuninni kveðið á um útmælingu lands undir stjórn sýslumanns og í framhaldi af því útgáfu amtmanns á byggingarbréfi til handa nýbýlingi, allt að fullnægðum öðrum lögmætum skilyrðum. Óumdeilt er að útgefið byggingarbréf vegna stofnunar nýbýlisins Heiðarmúla samkvæmt nýbýlalöggjöfinni frá 1776 liggur ekki fyrir í máli þessu. Ágreiningslaust er og að fyrrnefndur Guðni Sigurðsson hóf ásamt konu sinni búskap í Heiðarmúla sumarið 1854, með leyfi prestsins á Svalbarði. Einnig liggur fyrir að á grundvelli 1. gr. nýbýlatilskipunarinnar var Heiðarmúlabýlinu útvísað landi hinn 3. júlí 1856. Var sú stjórnarathöfn gerð á grundvelli umsóknar ábúandans en samkvæmt fyrirskipan amtmannsins í norður- og austuramti. Framkvæmdina annaðist sýslumaðurinn í Þingeyjarsýslu á manntalsþingi á Svalbarði við löglega áreiðar- og skoðunargerð fjögurra manna. Er þessu lýst í kafla I.3 hér að framan, þar á meðal því, að býlinu hafi verið úthlutað landi með nánar tilgreindum mörkum að viðstöddum þeim aðilum sem hagsmuna höfðu að gæta. Jafnframt er frá því greint að fimm dögum eftir útvísunina hafi sýslumaður mætt til afgreiðslu lands, eins og það var kallað, á Öxarfjarðarheiði undir nýbýlið Heiðarmúla. Í nefndri nýbýlatilskipan er kveðið á um það í 6. gr. að viðkomandi sýslumaður eigi að gera amtmanni grein fyrir embættisgjörðum sínum varðandi útvísun lands til nýbýla og að amtmaður skuli í framhaldi af því gefa nýbýlingi byggingabréf. Að auki er kveðið á um það að slíkri gjörð skuli lýsa á þingi, ,,.. hvað þá í allan máta skal álítast sem viss og óbrigðul heimild.“ Í 12. gr. tilskipunarinnar er kveðið á um að sýslumenn eigi að tilkynna amtmönnum fari nýbýlingar hirðuleysislega með nýbýli sín, enda geti slíkt ráðslag leitt til þess að þeir missi skattfríðindi sín, en eiga það jafnframt á hættu að býlið verði afhent öðrum dugmeiri ábúendum. Og í 7. gr. in fine er kveðið á um heimild til ógildingar nýbýlagerðar, að undangenginni kæru, hafi undirferli verið viðhaft. Í máli þessu eru heimildir um að einu og hálfu ári eftir fyrrnefnda útvísunargjörð Heiðarmúlalands, þ.e. í ársbyrjun 1858, hafi amtmaður að gefnu tilefni upplýst Svalbarðsprest í bréfi, að ábúendum Heiðarmúla væri heimilt að framselja nýbyggjararétt sinn. Liggur fyrir að Heiðarmúli gekk í framhaldi af þessu kaupum og sölu a.m.k. í þrígang, en að auki einu sinni að erfðum. Þá eru heimildir um bréfaskriftir Svalbarðspresta vegna Heiðarmúla á árunum 1869 til 1872, þar á meðal við amtmanninn í norður- og austuramti og við Stefán Eiríksson óðalsbónda á Skinnalóni í Presthólahreppi, sem þá var sagður eigandi Heiðarmúlalandsins. Efni þessara bréfa varða ekki lögmæti stofnunar nýbýlis að Heiðarmúla, heldur um rétt kirkjunnar til afréttar á svæðinu og um það hvort landið skyldi falla til kirkjunnar að nýju í samræmi við ákvæði nýbýlatilskipunarinnar. Þrátt fyrir að sjónarmiðum þessum væri andmælt af hlutaðeigandi, líkt og rakið er í úrskurði óbyggðanefndar og öðrum gögnum, leiddu tilskrif þessi til þess að stiftyfirvöld, þ.e. stiftamtmaður og biskup, létu málið til sín taka á vormánuðum 1872, en þá hafði prófastur sent stjórnvöldum þessum fjölmörg heimildarskjöl um álitaefnið. Í bréfi sínu lætur stiftamtmaður frá sér fara það álit að líklegast sé að í kjölfar útvísunar lands Heiðarmúla á árinu 1856 hafi amtmaður gefið út til margnefnds Guðna Sigurðssonar formlegt nýbyggjarabréf, en bætir því jafnframt við að hafi það ekki verið reyndin hafi nýbyggjarinn hvort sem er litið á sig sem slíkan og farið með býlið sem reglulegt nýbýli. Af bréfi stiftamtmanns verður og ráðið að það sé niðurstaða hans að Heiðamúlabýlinu hafi ekki verið útvísað úr Svalbarðskirkjulandi heldur úr afrétti eða óbyggðu landsvæði, sbr. ákvæði 4. gr. nýbýlatilskipunarinnar frá 1776. Landamerkjabréf fyrir Heiðarmúla var gert í kjölfar setningar landamerkjalaga nr. 5, 1882, þann 28. júní 1884. Var bréfinu þinglýst án athugasemda þann 16. maí árið 1885. Bréfið er m.a. undirritað og samþykkt af fulltrúa Sandfellshaga vegna suður- og vesturmerkja, og af Svalbarðskirkjupresti vegna austur og norður merkja. Er í því viðfangi til þess að líta að nágrannajörðin í norðri, Óttarsstaðir, mun hafa verið hjáleiga Svalbarðskirkjulands. Landamerkjabréfið er í samræmi við þau merki sem skráð voru við útvísun lands vegna nýbýlabyggingar Heiðarmúla árið 1856. Líkt og áður var rakið eru heimildir um að eftir nefnda útvísun lands hafi jörðin gengið kaupum og sölum, en einnig að erfðum. Hafa í þeim lögskiptum verið nafngreindir sem eigendur jarðarinnar, fyrir utan áðurnefndan Guðna Sigurðsson, nokkrir ábúendur í Presthólahreppi. Má þar nefna Stefán Eiríksson á Skinnalóni árið 1872, og við undirritun landamerkjabréfs fyrir býlið árið 1884 var nefndur til sögunnar Jón Sigurðsson, tengdasonur Stefáns. Jörðin fór í eyði um og eftir árið 1880, en í fasteignamati Norður-Þingeyjarsýslu frá árinu 1916 til 1918 er þess getið að Heiðarmúli tilheyri annað hvort Stefáni Jónssyni á Skinnalóni, en hann var þar ábúandi á árunum 1886 til 1926, ellegar Svalbarðskirkju. Í fasteignamati frá árinu 1930 er staðhæft að eigandi jarðarinnar sé fyrrnefndur Stefán á Skinnalóni, en þá er jafnframt tekið fram að notandi landsins sé Níels Sigurgeirsson, en hann var þá ábúandi á heiðarbýlinu Hrauntanga, en það býli mun hafa verið setið allt til ársins 1943. Í fasteignamati frá árinu 1942 segir að Jón Þ Jónsson, ábúandi á Ásmundarstöðum í Presthólahreppi, sé eigandi eyðibýlisins Múla í Svalbarðshreppi, en fyrrnefndur Níels er sem fyrr skráður notandi. Samkvæmt afsali seldi nefndur Jón Benjamín Sigvaldasyni Heiðarmúlajörðina árið 1943. Var því afsali þinglýst árið 1963, en þá er ritað þar á að afsalandi hefði ekki þinglesna eignarheimild fyrir jörðinni. Í skjalinu er tekið fram að Svalbarðshreppur hafi afsalað sér forkaupsrétti og er þess einnig getið er stefnandi keypti jörðina samkvæmt afsali hinn 31. mars 1967. Þegar framangreint er virt, og ekki síst þegar litið er til hinna skjallegu gagna um framkomu stjórnvalda vegna Heiðarmúla, þar á meðal bréfaskrifa stiftamtmanns, sem var æðsti fulltrúi konungs í landinu, og hvernig farið var með eignina í lögskiptum og þetta metið heildstætt, að þá beri í ljósi almennra sönnunarreglna að fallast á með stefnanda að viðkomandi landsvæði, Heiðarmúli, hafi verið háð beinum eignarrétti. Í því viðfangi þykir einnig fært að líta til þess að það tíðkaðist að stofna til heiðarbyggða á Norður- og Austurlandi með formlegum hætti samkvæmt heimildum nýbýlatilskipunarinnar frá 1776, sbr. t.d. mál óbyggðanefndar nr. 1/2005 er varðar landsvæði austan Jökulsár í Fljótsdal, en það mál var endurupptekið hinn 12. febrúar 2009 og úrskurðarorði breytt, sbr. dskj nr. 74, eftir að ný gögn komu í leitirnar á Þjóðskjalasafni er sýndu fram á að byggingarbréf hafði verið gefið út í kjölfar útmælingar býlisins Brattagerðis árið 1835. Þegar allt framangreint er virt verður og að telja að stefnandi hafi haft réttmætar væntingar til þess að ætla að Heiðarmúli væri eignarland hans í skilningi 1. gr. þjóðlendulaga nr. 58, 1998. Verða ekki gerðar kröfur til þess, líkt og atvikum er háttað, að hann færi frekari sönnur fyrir eignarétti sínum hér fyrir dómi, en samkvæmt athugasemd með frumvarpi því sem varð að nefndum lögum segir skýrlega að það hafi ekki verið ætlun löggjafans að svipta landeigendur eignarheimildum sem þeir hafa aflað og notið athugasemdalaust um langt skeið eins og hér er raunin. Það er álit dómsins að greindar væntingar njóti verndar 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands eins og þeirri grein var breytt með 10. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97, 1992, sbr. einnig 1. gr. 1. viðauka Mannréttindasáttmála Evrópu sem lögfestur var með samnefndum lögum nr. 62, 1994. Að þessari niðurstöðu fenginni þykir óþarft að fjalla um aðrar málsástæður stefnda. Niðurstaða máls þessa er því sú að úrskurður óbyggðanefndar að því er varðar þjóðlendu á landsvæði því sem nefnt er Heiðarmúli í Svalbarðshreppi er felldur úr gildi. Þá ber með vísan til 19. gr. laga nr. 58, 1998 að taka til greina kröfu stefnanda um viðurkenningu á því að svæði innan neðangreindra marka sé engin þjóðlenda: „Að austan ræður gildrag vestanvert við fjallgarðinn framanvert við Einarsskarð og fylgir landið Einarsskarðskvísl, sem liggur vestan við fjallgarðinn þar til hún kemur í Ormarsá og ræður þannig umgetin kvísl merkjum að austan og norðanverðu, en upp frá því Ormarsáin að vestanverðu fram að Öxarfjarðarheiðar þjóðvegi. Þar eftir er fylgt farvegi þeim, er liggur úr gili á milli Mýrarsels og Djúpárbotna, og ræður þá bein stefna frá gilinu að sunnan þvert yfir hæðir og urðir, austur að fyrrnefndu Einarsskarðsgili.“ Málskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. þóknun lögmanns hans Torfa Ragnars Sigurðssonar héraðsdómslögmanns 836.640 krónur og er þá virðisaukaskattur meðtalinn. Samkvæmt 2. mgr. 127. gr. laga nr. 91, 1991 kemur aðeins í hlut dómstóla að ákveða þóknun handa lögmanni gjafsóknaraðila og á því ekki að réttu lagi að taka afstöðu til útlagðs kostnaðar hans í dómi. Dóm þennan kveður upp Ólafur Ólafsson héraðsdómari. Dómsorð : Úrskurður óbyggðanefndar frá 29. maí 2007 í máli nr. 4/2005 að því er varðar þjóðlendu á landsvæði því sem varðar jörðina Heiðarmúla í Svalbarðshreppi er felldur úr gildi og viðurkennd er sú krafa stefnanda að svæði innan neðangreindra marka sé engin þjóðlenda: „Að austan ræður gildrag vestanvert við fjallgarðinn framanvert við Einarsskarð og fylgir landið Einarsskarðskvísl, sem liggur vestan við fjallgarðinn þar til hún kemur í Ormarsá og ræður þannig umgetin kvísl merkjum að austan og norðanverðu, en upp frá því Ormarsáin að vestanverðu fram að Öxarfjarðarheiðar þjóðvegi. Þar eftir er fylgt farvegi þeim, er liggur úr gili á milli Mýrarsels og Djúpárbotna, og ræður þá bein stefna frá gilinu að sunnan þvert yfir hæðir og urðir, austur að fyrrnefndu Einarsskarðsgili.“ Málskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. þóknun lögmanns hans Torfa Ragnars Sigurðssonar héraðsdómslögmanns 836.640 krónur.

Mál nr. 354/2000

Tollur Póstur Stjórnarskrá Friðhelgi einkalífs Meðalhóf

Starfsmenn T opnuðu fjórar bókasendingar til H í því skyni að nálgast vörureikninga svo að ákvarða mætti virðisaukaskatt af vörunni. H taldi T óheimilt að stunda reglubundna skoðun og opnun bókasendinga og gilti einu í hvaða tilgangi slík skoðun væri gerð. Áleit hann aðgerðirnar höggva að einkalífi sínu og tjáningarfrelsi. T taldi 45. gr. tollalaga hafa heimilað þá framkvæmd við tollmeðferð póstsendinga, sem um væri deilt, en þar væri kveðið á um að, tollgæslan mætti skoða og rannsaka allar vörur, sem fluttar væru til landsins. Hæstiréttur féllst á það með héraðsdómi, að í umdeildri tollmeðferð hefði ekki falist brot á 65. gr. eða 73. gr. stjórnarskrárinnar. Hins vegar var talið, að tollframkvæmdin hefði gengið í berhögg við einkalífsvernd stjórnarskrárinnar auk meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, en skattheimtusjónarmið hefðu aðallega ráðið henni. Fallist var á meginefni kröfu H og viðurkennt, að T hefði verið óheimilt að opna umdeildar bókasendingar á þann hátt sem gert var í þeim tilgangi einum að nálgast vörureikninga eða önnur gögn til ákvörðunar aðflutningsgjalda.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Guðrún Erlendsdóttir, Hrafn Bragason, Markús Sigurbjörnsson og Pétur Kr. Hafstein. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 15. september 2000. Hann krefst þess aðallega, að viðurkennt verði með dómi, að stefnda hafi verið óheimilt að opna og skoða bókasendingar, sem honum bárust í pósti frá útlöndum samkvæmt fjórum póstaðflutningsskýrslum 1999, einni 10. júní, tveimur 26. júlí og hinni fjórðu 23. ágúst. Til vara krefst hann sams konar viðurkenningardóms um þær þrjár þessara bókasendinga, sem bárust frá ríkjum innan Evrópska efnahagssvæðisins og aðflutningsskýrslur 10. júní og 26. júlí 1999 tóku til. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Mál þetta varðar fjórar bókasendingar til áfrýjanda að utan sumarið 1999, eins og nánar greinir í héraðsdómi. Starfsmenn tollgæslunnar í Reykjavík opnuðu þær í því skyni að nálgast vörureikninga inni í sendingunum, svo að ákvarða mætti virðisaukaskatt sem hluta aðflutningsgjalda, áður en áfrýjanda var gert viðvart um þær. Ber stefndi því við, að þetta hafi verið gert á grundvelli 1. mgr. 45. gr. tollalaga nr. 55/1987, sbr. 1. mgr. 104. gr., og 1. mgr. 107. gr., sbr. lög nr. 69/1996 og nr. 81/1998, og reglugerðar nr. 310/1992 um tollmeðferð póstsendinga, sbr. nú reglugerð nr. 709/2000. Framkvæmdinni var hagað þannig, að allar póstsendingar til landsins af því tagi, sem hér um ræðir, komu á Póstmiðstöðina í Reykjavík, þar sem starfsmenn stefnda störfuðu. Eftir að þeir höfðu opnað sendingu og náð í vörureikning var henni lokað aftur með límbandi, sem merkt var tollgæslunni. Fjárhæð reikningsins var að svo búnu rituð utan á sendinguna, áður en starfsmenn við póstþjónustu fengu hana til meðferðar, svo að þeir gætu útfyllt póstaðflutningsskýrslu, sem var sett í vasa utan á pakkann. Hann var svo fluttur í hlutaðeigandi pósthús, þar sem viðtakandi gat vitjað hans og greitt lögboðin gjöld. Áfrýjandi reisir málatilbúnað sinn einkum á því, að tollyfirvöldum hér á landi sé óheimilt að stunda reglubundna skoðun og opnun allra bókasendinga, sem berist í pósti frá útlöndum. Gildi einu í hvaða tilgangi slík skoðun sé gerð, hvort heldur sé til innheimtu virðisaukaskatts eða eftirlits með innflutningi. Tollyfirvöld geti í mesta lagi krafist opnunar bókasendinga við úrtaksathuganir eða annars, ef sérstök rök hnígi til þess. Áfrýjandi leggur ríka áherslu á hina persónulegu afstöðu, sem felist í vali manns á lesefni, og höggvi aðgerðir tollgæslunnar því að einkalífi hans og tjáningarfrelsi. Vegna þeirra sitji þeir, sem kaupi bækur frá útlöndum, heldur ekki við sama borð og aðrir, sem fái annan varning erlendis frá, svo sem blöð og tímarit. Stefndi skírskotar til þess, að samkvæmt ótvíræðu ákvæði 45. gr. tollalaga megi tollgæslan skoða og rannsaka allar vörur, sem fluttar séu til landsins, þar á meðal póstsendingar til áfrýjanda. Sá háttur, sem almennt sé hafður á tollafgreiðslu póstsendinga vegna vörukaupa, sé mjög til hagræðis fyrir viðtakendur og tollgæsluna sjálfa og í engu andstæður ákvæðum stjórnarskrár, lögum eða reglugerðar nr. 310/1992. Miklu skipti, að starfsmenn stefnda séu að lögum bundir þagnarskyldu og hafi þessi framkvæmd eingöngu verið viðhöfð í þeim tilgangi að ná til vörureikninga inni í sendingunum og ljúka álagningu aðflutningsgjalda án þess að þurfa að kalla hvern og einn viðtakanda á vettvang áður. Sé þetta mjög til þess fallið að einfalda og flýta tollmeðferð þessara smásendinga, sem ekki beri tollverð utan á sér, og auka vöruflæði. Eins og mál þetta liggur fyrir hefur áfrýjandi lögvarða hagsmuni af því að fá úrlausn dómstóla um kröfur sínar. II. Með skírskotun til forsendna héraðsdóms verður fallist á, að í umdeildri tollmeðferð bókasendinga til áfrýjanda á árinu 1999 hafi ekki falist brot á 65. gr. eða 73. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 3. gr. og 11. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995. III. Enn segir í 1. mgr. 17. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, að enginn skuli þurfa að þola geðþótta- eða ólögmæta röskun á einkalífi, fjölskyldu, heimili eða bréfaskiptum né ólögmætar árásir á heiður eða mannorð sitt. Samkvæmt 2. mgr. skulu allir eiga rétt á lagavernd gegn slíkri röskun eða árásum. Þessi samningur hefur ekki lagagildi hér á landi, en hann var fullgiltur af Íslands hálfu 22. ágúst 1979, sbr. auglýsingu nr. 10 í C-deild Stjórnartíðinda 1979. Eins og áður er fram komið hefur af hálfu stefnda verið talið, að 45. gr. tollalaga og þágildandi reglugerð nr. 310/1992 með síðari breytingum, sem sett var samkvæmt heimild í 107. gr. og 148. gr. laganna, hafi heimilað þá framkvæmd við tollmeðferð bókasendinga, sem áfrýjandi telur ekki standast. Með 1. mgr. 45. gr. tollalaga er tollgæslumönnum heimilað að skoða og rannsaka allar vörur, sem fluttar eru til landsins, hvort sem um er að ræða vörur á farmskrá, póstflutning, farþegaflutning eða annað. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að krefjast þess, að vörurnar séu fluttar í húsakynni tollgæslunnar eða á annan tiltekinn stað, þar sem tolleftirlit er framkvæmt, og þeim framvísað þar til skoðunar. Af hálfu stefnda hefur jafnframt verið vísað til 2. mgr. 33. gr. laga nr. 142/1996 um póstþjónustu, þar sem fram kemur sú undanþága frá ákvæði 1. mgr. 32. gr. laganna um póstleynd, að böggla frá útlöndum megi opna, ef nauðsynlegt er vegna ákvörðunar aðflutningsgjalda. Aðrar lokaðar póstsendingar má ekki samkvæmt ákvæðinu opna vegna ákvörðunar aðflutningsgjalda nema í viðurvist viðtakanda. Í áðurnefndri reglugerð nr. 310/1992 segir í 1. mgr. 6. gr., að viðtakandi póstsendingar, sem tekin er til tollmeðferðar, skuli afhenda póststarfsmanni á hlutaðeigandi pósthúsi skriflega aðflutningsskýrslu ásamt vörureikningi og öðrum tollskjölum og skuli hann í skýrslunni veita upplýsingar um, hvaða vörur séu í sendingunni, verð þeirra, tollskrárnúmer, aðflutningsgjöld og önnur atriði. Í 2. mgr. 6. gr. er póststjórninni veitt heimild til að ákveða, að póststarfsmenn aðstoði viðtakendur póstsendinga við gerð aðflutningsskýrslu, ef þeir óska eftir því og greiða fyrir þóknun. Auk tollskýrslueyðublaðs E1 er póststjórninni heimilað að nota sérstakt tollskýrslueyðublað E3, sem fyllt skal út af póststarfsmönnum og sent viðtakanda til undirritunar. Þá segir jafnframt, að póststjórnin skuli að höfðu samráði við ríkistollstjóra ákveða, hvenær nota megi tollskýrslueyðublað E3. Ágreiningslaust er í málinu, að þetta eyðublað var notað við tollafgreiðslu umræddra bókasendinga til áfrýjanda og fyllt út af póststarfsmönnum, eftir að þeir höfðu fengið sendingarnar frá starfsmönnum stefnda með límbandi tollgæslunnar eftir opnun og áritun um verð utan á þær. Í reglugerðinni er hins vegar ekkert fjallað um meðferð póstsendinga að þessu leyti í höndum tollgæslunnar. Þar segir einungis í 1. mgr. 10. gr., að tolleftirlit með póstsendingum skuli miða að því að fyrirbyggja, að ákvæði laga um bann við innflutningi á vörum séu brotin, tryggja að lagaákvæði varðandi innflutningstakmarkanir séu virt og tollskyldar vörur séu færðar til tollafgreiðslu. Í 2. mgr. 10. gr. segir síðan, að tolleftirlit samkvæmt 1. mgr. skuli fara fram með úrtaksathugun og vali með tilliti til áhættuþátta. Nú gildir um tollmeðferð póstsendinga reglugerð nr. 709/2000, þar sem fram kemur í 13. gr. heimild fyrir póststarfsmann til að opna póstböggla að utan í viðurvist tollvarðar, ef það er gert til að afla vörureikninga til að byggja á útreikning aðflutningsgjalda. Er vísað til 2. mgr. 33. gr. laga nr. 142/1996 og ákvæða þeirra um þagnarskyldu póststarfsmanna. Fram er komið, að erlend blöð og tímarit sættu áður sams konar tollmeðferð og bókasendingar frá útlöndum, en því var breytt með reglugerð nr. 336/1993 um innheimtu virðisaukaskatts af blöðum og tímaritum, sem send eru í áskrift erlendis frá í pósti. Þær sendingar eru ekki almennt opnaðar við komu og er póststjórninni heimilað í reglugerðinni að bera þessi blöð og tímarit út til viðtakenda án þess að krefja þá áður um greiðslu virðisaukaskatts. IV. Ótvírætt er, að stefndi hefur víðtæka heimild samkvæmt 1. mgr. 45. gr. tollalaga til að skoða og rannsaka hvers konar varning, sem til landsins er fluttur. Tilgangur tollmeðferðar innflutningsvara hlýtur annars vegar að vera sá að koma í veg fyrir ólögmætan innflutning og hins vegar að tryggja rétta álagningu og skil aðflutningsgjalda lögum samkvæmt. Þessu valdi tollgæslunnar verða þó sett málefnaleg mörk, er dregin verða af ákvæðum stjórnarskrár og meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar auk annarra laga um réttarstöðu borgaranna. Af hálfu stefnda hefur hin umdeilda tollmeðferð á bókasendingum frá öðrum löndum einkum verið réttlætt með því, að ríka nauðsyn beri til skilvirkrar innheimtu virðisaukaskatts af innfluttum varningi, en virðisaukaskattur sé ein helsta tekjulind ríkissjóðs og varði örugg innheimta hans efnahagslega velsæld þjóðarinnar. Þá hefur stefndi lagt á það ríka áherslu, eins og áður greinir, að þessi tollframkvæmd sé viðtakendum sjálfum til mikils hagræðis. Hann heldur því ekki fram, að viðbúnaður gegn ólögmætum innflutningi hafi sérstaklega ráðið því, að rétt hafi þótt að opna reglubundið sérhverja þá póstsendingu að utan, sem ætla hafi mátt, að í væri tollskyldur varningur, og ekki bar með sér, hvert verðmæti hans væri. Fram er komið, að ekki sætir allur innflutningur til landsins sambærilegri tollmeðferð. Af þessu er ljóst, að skattheimtusjónarmið hafa aðallega ráðið þeirri tollframkvæmd, sem hér um ræðir. Póstsendingar til manna hér á landi frá öðrum löndum falla undir ákvæði 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi einkalífs og eiga viðtakendur þeirra að öðru jöfnu rétt á því, að aðrir menn fái ekki án þeirra samþykkis vitneskju um innihaldið. Afskipti af póstsendingum verða því að eiga sér skýra og óvíræða lagastoð og ríka réttlætingu. Engu skiptir, þótt mönnum kunni að falla slík framkvæmd og hér um ræðir misvel í geð og sumum standi á sama um hana. Aðferðin sem slík er til þess fallin að þrengja að friðhelgi einkalífs og nægir það ekki eitt út af fyrir sig, að starfsmenn við tollgæslu séu bundnir þagnarskyldu. Þótt stefndi hafi rúmar heimildir að lögum til skoðunar á innfluttum varningi hefur hann ekki sýnt fram á það við þessar aðstæður, að nauðsynlegt hafi verið að opna reglubundið og fyrirvaralaust póstsendingar að utan að viðtakendum fornspurðum til að ná því lögmæta markmiði að innheimta aðflutningsgjöld og ekki hafi verið kostur á öðrum aðferðum í því skyni. Að öllu þessu virtu þykir stefndi með þeirri tollframkvæmd, sem áfrýjandi ber brigður á, hafa gengið í berhögg við einkalífsvernd stjórnarskrárinnar auk meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins. Hins vegar er ósannað, að bækur áfrýjanda í póstsendingunum fjórum sumarið 1999 hafi verið skoðaðar sérstaklega eða eitthvað skráð um efni þeirra. Samkvæmt framansögðu verður aðalkrafa áfrýjanda tekin til greina þannig, að viðurkennt verður með dóminum, að stefnda hafi verið óheimilt að opna þær fjórar bókasendingar, sem mál þetta varðar, á þann hátt sem gert var og í þeim tilgangi einum að nálgast vörureikninga eða önnur gögn til þess að geta ákveðið aðflutningsgjöld. Eftir þessum úrslitum þykir rétt, að stefndi greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, eins og segir í dómsorði. Dómsorð: Stefnda, tollstjóranum í Reykjavík, var á árinu 1999 óheimilt að opna póstsendingar til áfrýjanda, Harðar Einarssonar, eina 10. júní, tvær 26. júlí og hina fjórðu 23. ágúst, á þann hátt sem gert var og í þeim tilgangi einum að ná í vörureikninga eða önnur gögn til þess að geta ákveðið aðflutningsgjöld. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 17. maí 2000. I Mál þetta, sem tekið var til dóms að loknum munnlegum málflutningi 12. apríl sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur með stefnu birtri 3. ágúst 1999. Málið var þingfest 9. september 1999. Stefnandi er Hörður Einarsson, kt. 230338-5749, Síðumúla 14, Reykjavík, Stefndi er Tollstjórinn í Reykjavík, kt. 650269-7649, Tryggvagötu 19, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru aðallega þær, að viðurkennt verði með dómi, að tollgæslunni í Reykjavík hafi verið óheimilt að opna og skoða bókasendingar, sem stefnanda bárust í pósti frá útlöndum samkvæmt fjórum póstaðflutningsskýrslum, einni 10. júní 1999, tveimur 26. júlí 1999 og hinni fjórðu 23. ágúst 1999. Til vara krefst stefnandi þess, að viðurkennt verði með dómi, að tollgæslunni í Reykjavík hafi verið óheimilt að opna og skoða bókasendingar, sem stefnanda bárust í pósti frá öðrum ríkjum innan Evrópska efnahagssvæðisins samkvæmt þremur póstaðflutningsskýrslum, einni 10. júní 1999 og tveimur 26. júlí 1999. Ennfremur er þess krafist, að stefndi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar samkvæmt mati dómsins. Dómkröfur stefnda eru þær að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnanda verði gert að greiða honum málskostnað samkvæmt mati dómsins. Málið var tekið til dóms 12. apríl sl. en síðan eru liðnar fimm vikur. Í samtölum við lögmenn málsaðila 16. þ.m. kom fram að þeir teldu ekki þörf á að málið yrði flutt að nýju og staðfestu þeir það í þinghaldi fyrir dómsuppsögu. Dómari málsins var sama sinnis. Stefnandi kaupir öðru hvoru bækur frá útlöndum til einkanota eða vegna atvinnu sinna. Pantar hann þær frá seljendum, sem síðan senda þær til hans í pósti, venjulega eina í hverri sendingu. Ýmist eru bækurnar greiddar við pöntun með greiðslukorti eða síðar samkvæmt reikningi seljanda. Bækurnar eru sendar sem almennar sendingar en ekki sem skráðar sendingar. Mál þetta höfðar stefnandi vegna fjögurra bókasendinga sem honum bárust í pósti frá útlöndum á tímabilinu frá 10. júní til 23. ágúst 1999 en þær voru allar opnaðar af tollgæslu. Um er að ræða eftirfarandi bókasendingar: l. Frá Carl Heymanns Verlag KG í Þýskalandi samkvæmt reikningi nr. 609315/01 dags. 5. maí 1999 að upphæð 110.70 þýsk mörk, sbr. póstaðflutningsskýrslu 10. júní 1999. 2. Frá Waterstone's í Bretlandi samkvæmt reikningi dags. 21. júní 1999 að upphæð 63.95 ensk pund, sbr. póstaðflutningsskýrslu 26. júlí 1999. 3. Frá netbókaversluninni amason.co.uk í Bretlandi samkvæmt reikningi dags. 20. júlí 1999 að upphæð 17.24 ensk pund, sbr. póstaðflutningsskýrslu 26. júlí 1999. 4. Frá netbókaversluninni amason.com í Bandaríkjunum samkvæmt reikningi dags. 5. ágúst 1999 að upphæð 12.34 bandaríkjadalir, sbr. póstaðflutningsskýrslu 23. ágúst 1999. Samkvæmt framangreindu er fyrsta, önnur og þriðja sendingin frá öðrum ríkjum innan Evrópska efnahagssvæðisins en hin fjórða frá Bandaríkjunum. Stefnandi hefur lagt fram í málinu umbúðir allra þeirra póstsendinga sem um er fjallað og sýna þær að umbúðir bókasendinganna hafa verið opnaðar og þær límdar aftur með límbandi með áletruninni "Tollgæslan Reykjavík". Utan á umbúðirnar hefur verið límdur vasi fyrir vörureikninginn. Stefnanda hefur síðan verið send tilkynning frá pósthúsi um, að hann ætti þar póstsendingu, sem vitja ætti innan eins mánaðar. Í tilkynningu pósthúss er yfirleitt tekið fram hver sé sendandi og tilgreind heildarupphæð gjalds sem greiða þarf við afhendingu sendingarinnar en það er reiknað á grundvelli upplýsinga sem fram koma á reikningi þeim sem fylgir sendingunni. Þegar stefnandi vitjaði sendinganna í pósthús var honum gert að greiða 24,5% virðisaukaskatt af tollverði hverrar sendingar og fast 180 króna gjald af hverri sendingu vegna tollmeðferðar í pósti. Að greiðslu lokinni fékk stefnandi kvittun á póstaðflutningsskýrslu E-3 sem fyrirfram hafði verið útbúin af póststofu. Með bréfi til fjármálaráðherra dags. 21. maí 1999 óskaði stefnandi meðal annars eftir því, að hætt yrði að opna í tolli bókasendingar frá útlöndum. Með bréfi fjármálaráðuneytisins dags. 16. júlí 1999 var þeirri ósk hafnað. Í máli þessu deila aðilar meðal annars um hvort sú aðferð sem tollyfirvöld viðhafa við tollafgreiðslu bókasendinga frá útlöndum samrýmist reglugerð um tollmeðferð póstsendinga nr. 310/1992, meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, jafnræðisreglu 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar, 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi einkalífs, tjáningarfrelsisákvæði 73. gr. stjórnarskrárinnar, 4., 6., 11. og 21. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið (hér eftir EES-samningur) sem lögfestur var með lögum nr. 2/1993 og ákvæðum 8. og 10. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu (hér eftir MSE) og alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi. Stefnandi byggir málshöfðun þessa á því, að tollyfirvaldi sé óheimilt að stunda reglubundna skoðun og opnun bókasendinga, sem berast í pósti frá útlöndum, eins og gert sé hér á landi. Gildi einu í hvaða tilgangi slík skoðun sé gerð, til innheimtu virðisaukaskatts eða til eftirlits með innflutningi. Slík vinnubrögð séu í andstöðu við öll nútímaleg vinnubrögð við tollgæslu og millilandaverslun, sem miði að því að draga úr tollskoðun og greiða sem best fyrir innflutningi og útflutningi. Stefnandi byggir á því að 45. gr. tollalaga nr. 55/1987 um heimild tollgæslumanna til skoðunar og rannsóknar á vörum verði ekki beitt um bókasendingar til einkanota, sem stefnanda berast í pósti frá útlöndum, sama frá hvaða löndum sé og óháð tilgangi skoðunar. Önnur lagaákvæði og lagasjónarmið útiloki víðtæka beitingu þeirrar heimildar sem í ákvæðinu felist. Tollyfirvald geti aðeins krafist opnunar sendingar ef um sé að ræða úrtaksathugun á innflutningi eða ef sérstaklega stendur á, svo sem, ef rökstuddur grunur er um ólöglegan innflutning í bókasendingu og þá að stefnanda viðstöddum. Aðalkröfuna rökstyður stefnandi nánar þannig: 1. Stefnandi telur reglulega skoðun og opnun bókasendinga, sem berast í pósti frá útlöndum, andstæða ákvæðum reglugerðar um tollmeðferð póstsendinga nr. 310/1992 með síðari breytingum. Slík framkvæmd brjóti gegn fyrirmæli reglugerðarinnar um úrtaksathugun og val með tilliti til áhættuþátta. Þau gangi þannig lengra heldur en sérákvæði 2. mgr. 10. gr. reglugerðarinnar heimili og einnig lengra en markmið tolleftirlits samkvæmt 1. mgr. 10. gr. veiti tilefni til þar sem ekki gildi um innflutninginn aðrar innflutningstakmarkanir og bækur séu ekki tollskyldar. 2. Regluleg og stöðug opnun og skoðun bókasendinga sé brot gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga. Stöðug opnun yfirvalda á bókasendingum til borgaranna sé gróf aðgerð, hvort sem markmið hennar sé að auðvelda yfirvöldum innheimtu gjalda eða að fylgjast með ólöglegum innflutningi eða jafnvel lesefni borgaranna. Kaup og lestur einstaklinga á bókum og öðru lesefni til einkanota teljist til einkalífs fólks og tjáningarfrelsis og njóti því verndar stjórnarskrár og vísar stefnandi sérstaklega til breytingarlaga nr. 97/1995, MSE, sbr. lög nr. 62/1994, og alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi. Verði ekki við það unað, að stjórnvöld gangi lengra í að fylgjast með innflutningi bóka heldur en annars varnings. Þá hafi stjórnvöld aðrar og vægari aðferðir en reglulega og stöðuga opnun og skoðun bæði til þess að innheimta virðisaukaskatt og fylgjast með innflutningi. Almenna reglan við móttöku póstsendinga sé sú, að móttakandi fái senda tilkynningu frá pósthúsi þess efnis, að hann eigi þar sendingu frá útlöndum, móttakandinn sé beðinn að vitja hennar og framvísa vörureikningi. Við móttöku á pósthúsi greiði móttakandi aðflutningsgjöld og sjaldnast sé hann beðinn um að opna póstsendinguna. Þá bendir stefnandi á að um innheimtu virðisaukaskatts af blöðum og tímaritum sem send séu í áskrift erlendis frá í pósti verið sett sérstök reglugerð, nr. 336/1993. Þessar sendingar séu aldrei tollskoðaðar og virðisaukaskattur sé gerður upp eftir móttöku. Stefnandi telur að sama eða svipað fyrirkomulag gæti ríkið haft við innflutning bóka. 3. Með því að hafa annan hátt á tollmeðferð bóka heldur en á tollmeðferð póstsendinga almennt, sérstaklega tollmeðferð blaða og tímarita, brjóti ríkisvaldið gegn jafnræðisreglu 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar og banni 14. gr. MSE við mismunun. Að því er varði bækur, blöð og tímarit sérstaklega verði að líta svo á, að um sé að ræða sambærilegar vörur, enda vörurnar t.d. í sama tollflokki samkvæmt 49. kafla tollskrár. Um sé að ræða ólögmæta mismunun. 4. Stefnandi telur að með reglulegri og stöðugri opnun og skoðun póstsendinga, sem innihaldi erlendar bækur, sé brotið gegn 71. gr. stjórnarskrárinnar, eins og hana beri að skýra með hliðsjón af 8. gr. MSE og 17. gr. alþjóðasamningsins um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi. Lestur og kaup bóka sé hluti af einkalífi einstaklinganna í þjóðfélaginu og njóti friðhelgi. Umrædd skerðing á friðhelgi einkalífs sé mannréttindabrot nema hún sé sérstaklega réttlætt. Það fjárhagslega markmið sem búi að baki þessari rannsókn póstsendinga, þ. e. að innheimta virðisaukaskatts, réttlæti hana ekki, sbr. sérstaklega 2. mgr. 8. gr. MSE. Meðalhófsreglan sé innbyggður hluti af 71. gr. stjórnarskrárinnar, 8. gr. MSE og 17. gr. alþjóðasamningsins um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi. 5. Í reglulegri og stöðugri opnun og skoðun póstsendinga, sem innihaldi erlendar bækur, felist skerðing á tjáningarfrelsi, sbr. 73. gr. stjórnarskrárinnar, samanber 10. gr. MSE og 19. gr. alþjóðasamningsins um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi. Sérhver maður eigi rétt á því að taka við upplýsingum og hugmyndum heima og erlendis án afskipta stjórnvalda nema svo standi á sem greinir í 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar, 2. mgr. 10. gr. MSE og 3. mgr. 19. gr. alþjóðasamningsins um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, en þær undantekningar eiga hér ekki við. Stefnandi telur ekki vera nauðsynlegt til þess að um sé að ræða skerðingu á tjáningarfrelsi í þessu sambandi, að sá, sem tjáningin sé ætluð, verði endanlega af henni. Nægilegt sé að tjáningin sé trufluð með afskiptum ríkisvaldsins eins og hér sé um að ræða. 6. Stefnandi bendir á að þær fjórar bókasendingar, sem hér um ræðir, séu aðeins hinar síðustu í langri röð bókasendinga, sem hann hafi fengið í pósti frá útlöndum yfir langt tímabil og hafa verið opnaðar og skoðaðar af tollgæslu. Engin sérstök ástæða hafi verið til þess að opna og skoða umræddar sendingar eða aðrar slíkar til stefnanda. Verði sjónarmiðum þeim sem stefnandi teflir fram fyrir aðalkröfu hafnað telur hann að sérreglur EES-samningsins, sbr. lög um Evrópska efnahagssvæðið nr. 2/1993, leiði til annarrar niðurstöðu að því er varðar innflutning bóka frá öðrum ríkjum innan Evrópska efnahagssvæðisins. Stefnandi bendir á að í inngangsorðum EES-samningsins, sé meðal annars lögð áhersla á það markmið samningsaðilanna að mynda öflugt og einsleitt Evrópskt efnahagssvæði er grundvallist á sameiginlegum reglum og sömu samkeppnisskilyrðum. Ríkin hafi einsett sér að beita sér fyrir því að frelsi til vöruflutninga verði sem víðtækast á svæðinu og einnig lýst því yfir, að þau stefndu að því, með fullri virðingu fyrir sjálfstæði dómstólanna, að ná fram og halda sig við samræmda túlkun og beitingu EES-samningsins og þeirra ákvæða í löggjöf Evrópubandalagsins, sem tekin voru efnislega upp í EES-samninginn. Þau ákvæði EES-samningsins, sem í máli þessu komi helst til álita séu 11. gr. hans sem efnislega svari til 28. gr. stofnsáttmála Evrópubandalagsins. Í 11. gr. EES-samningsins segi að magntakmarkanir á innflutningi, svo og allar ráðstafanir sem hafi samsvarandi áhrif, séu bannaðar milli samningsaðila. Því er haldið fram, að regluleg og stöðug opnun og skoðun bókasendinga frá öðrum EES-ríkjum, eins og hún sé framkvæmd hér á landi, teljist ráðstöfun sem hafi samsvarandi áhrif og magntakmarkanir og feli því í sér brot gegn EES-samningnum, nema hún sé sérstaklega réttlætt. Framkvæmdin sé öll önnur en varðandi bækur sem Íslendingar kaupi innanlands. Það sé réttur Íslendinga að fá allar bækur án tálmunar af hendi stjórnvalda. Einnig sé það réttur þeirra sem hingað selji bækur frá EES-ríkjum, að ekki séu hömlur á afhendingu þeirra til kaupenda hér á landi. Í 1. mgr. 21. gr. EES-samningsins skuldbindi EES-ríkin sig til þess að einfalda eftirlit og formsatriði á landamærum, og er vísað um fyrirkomulag til bókunar 10, en hún fjallar um að einfalda skoðun og formsatriði vegna vöruflutninga. Í l. mgr. 3. gr. bókunar 10 sé meðal annars orðuð sú almenna regla að skoðun vegna flutnings á vörum yfir landamæri milli EFTA-ríkis og Evrópubandalagsins, sbr. 1. mgr. 2. gr. bókunar 10, felist í slembiathugunum, nema gild rök réttlæti annað. Stefnandi telur að reglan um að tollskoðun eigi almennt að takmarkist við slembiathugun styðjist auk þess við 11. gr. EES-samningsins. Þá er því haldið fram, að með opnun og skoðun bókasendinga frá öðrum ESS-ríkjum brjóti íslenska ríkið gegn banni 4. gr. EES-samningsins við mismunun á grundvelli ríkisfangs á gildissviði samningsins. Við skýringu EES-réttar ber að taka ríkt tillit til meðalhófsreglunnar, sem er ein af grundvallarreglum EB-réttarins og þar með EES-réttarins. Með hliðsjón af meginreglunni um frjálst vöruflæði verði opnun og skoðun hverrar einustu bókasendingar ekki talið hóflegt tæki til þess að innheimta opinber gjöld af innflutningi og fylgjast eðlilega með honum, enda önnur og vægari úrræði tiltæk, sbr. það, sem sagði um það efni í rökstuðningi fyrir aðalkröfunni. Við skýringu EB og EES-réttar beri einnig að tryggja vernd mannréttinda og sé það hlutverk jafnt innanlandsdómstóla sem EB-dómstólsins og EFTA-dómstólsins. Þá sé frjálst vöruflæði ein af grundvallarreglum EB og EES-réttarins. Allar takmarkanir á frjálsu vöruflæði verði því að réttlæta sérstaklega, annað hvort samkvæmt undantekningum 13. gr. eða með vísun til brýnna þarfa vegna almannahagsmuna. Stefnandi bendir á að skýra skuli íslensk lög og reglur, að svo miklu leyti sem við eigi, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur, sem á honum byggi. Með 3. gr. laga nr. 2/1993 hafi verið leidd í íslensk lög sú skuldbinding, sem Ísland tók á sig með bókun 35 við EES-samninginn en af henni sé ljóst, að EES-reglum sé ætlað að hafa forgang, þar sem þær og landslög kunni að rekast á. Með hliðsjón af þessu verði 45. gr. tollalaga nr. 55/1987 ekki beitt eftir orðanna hljóðan um heimild til skoðunar á vörum frá öðrum EES-ríkjum, þar sem hún brjóti í bága við meðal annars 11. gr. EES. Ákvæðið sé frá því fyrir gildistöku EES-samningsins og hafi ekki verið aðlagað honum þrátt fyrir endurskoðun tollalaga á síðustu árum. Beri því að skýra þetta ákvæði með hliðsjón af ákvæðum samningsins. Stefnandi hefur í málatilbúnaði sínum vísað til fjölmargra dómsúrlausna EFTA-dómstólsins og Evrópudómstólsins og einnig til stofnsáttmála Evrópubandalagsins. Stefnandi kveður bókasendingar frá útlöndum hafa færst í vöxt, einkum með tilkomu veraldarvefsins og beri slíkar sendingar utan á sér að í þeim sé gjaldskyldur varningur. Af hálfu stefnda er mótmælt þeim skilningi stefnanda að bókasendingar til stefnanda hafi verið opnaðar til að framkvæma á skoðun á innihaldi þeirra. Stefnandi kveður sendingarnar hafa verið opnaðar til þess eins að kanna hvort bók eða önnur gjaldskyld vara væri í sendingunni og hvort vörureikningur væri til staðar til að grundvalla á útfyllingu aðflutningsskýrslu. Um hafi verið að ræða lágmarksskoðun sem framkvæmd hafi verið þar sem yfirgnæfandi líkur hafi verið taldar á að umræddar sendingar innihéldu gjaldskylda vöru. Sendingar þær sem um ræðir í málinu sæti tollmeðferð samkvæmt tollalögum nr. 55/1987. Teljist sá virðisaukaskattur sem stefnanda hafi verið skylt að greiða af bókum til aðflutningsgjalda, sbr. 1. gr. tollalaga, og hann hafi borið að innheimta samkvæmt 34. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Upplýsingar um tollverð vöru sé forsenda ákvörðunar aðflutningsgjalda, sbr. 8. gr. tollalaga, en tollstjórar, hver í sínu umdæmi, annist álagningu og innheimtu tolla og annarra skatta og gjalda sem greiða beri við tollafgreiðslu samkvæmt tollalögum, sbr. 3. mgr. 36. gr. tollalaga. Almennt beri sá er flytur inn vörur sem sæta skulu tollmeðferð ábyrgð á því að upplýsingar til útfyllingar aðflutningsskýrslu séu réttar, sbr. 16. gr. tollalaga. Sé innflytjanda skylt að afhenda tollyfirvaldi frumrit eða samrit af vörureikningi yfir hina innfluttu vöru eða sendingu þegar afhendingar aðflutningsskýrslu er krafist, sbr. 18. gr. tollalaga, en ríkistollstjóri ákveður form hennar samkvæmt 15. gr. laganna. Samkvæmt ákvæðum tollalaga verði innflutt vara ekki afhent fyrr en hún hafi verið tollafgreidd og aðflutningsgjöld greidd. Í reglugerð nr. 310/1992 um tollmeðferð póstsendinga sé fjallað um tollmeðferð á nánar tilgreindum smásendingum. Samkvæmt 3. gr. hennar skuli allar innfluttar póstsendingar fluttar til tollmeðferðar á Póstmiðstöðina í Reykjavík, sem þjóni öllu landinu. Sendingin verði ekki afhent fyrr en tollmeðferð hafi farið fram og aðflutningsgjöld greidd. Í 6. gr. reglugerðarinnar sé heimilað að nota sérstaka póstaðflutningsskýrslu á eyðublaði E-3 og skuli það fyllt út af póststarfsmönnum í samráði við ríkistollstjóra. Póstaðflutningsskýrslur séu sendar til innheimtu ásamt sendingunum á hlutaðeigandi pósthús. Þegar vörureikningar séu ekki utan á sendingunum eða fylgiskjal með póstfylgibréfi þurfi að opna sendingarnar því í fjölmörgum tilvikum séu reiknar inni í þeim. Ekki komi í hlut annarra en starfsmanna stefnda að sinna þeim þætti og hafa með höndum tolleftirlit, sbr. 2. gr. reglugerðarinnar. Stefndi byggir á því, að samkvæmt 45. gr. tollalaga hafi verið heimilt að opna póstsendingar sem stefnanda hafi borist. Tollgæslumönnum sé heimilt að skoða og rannsaka allar vörur sem fluttar séu til landsins, hvort sem um sé að ræða vörur á farmskrá, póstflutning, farþegaflutning eða annað. Starfsmenn stefnda hafi aðsetur á Póstmiðstöðinni í Reykjavík en þangað berist allar póstsendingar frá útlöndum. Tollmeðferð póstsendinga fari fram þar og án þess að viðtakandi, sem geti verið búsettur hvar sem er á landinu, sé tilkvaddur. Ekki sé talið hagkvæmt að kalla fleiri þúsund manns sem fá gjaldskyldar sendingar á ári hverju í póstmiðstöð til að framvísa vörureikningum eða til að opna sendingar. Stefndi kveður umrædda framkvæmd byggjast á skýrri heimild í tollalögum. Vísar hann einnig til 2. mgr. 33. gr. laga nr. 142/1996 um póstþjónustu í því sambandi. Af hálfu stefnda er áréttað að þessi meðferð sé undantekning frá hinni almennu meðferð þegar almennt tollskýrslueyðublað, E-1, er notað en telur notkun þess eyðublaðs vera mun flóknari, sbr. reglugerð nr. 228/1993 um tollskýrslur og fylgiskjöl þeirra. Ákvæði 6. gr. og 10. gr. reglugerðarinnar verði því að skýra saman. Með því að nota póstaðflutnings­skýrslu, E-3, náist það markmið frekar að einfalda og flýta tollmeðferð og draga úr töfum eða hindrunum á innflutningi smápóstsendinga. Af hálfu stefnda er því mótmælt að umrædd aðferð sé andstæð ákvæði 10. gr. Stefndi byggir einnig á því að starfsmenn hans séu bundnir þagnarskyldu. Vísast til 18. gr. laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins nr. 70/1996, 141. gr. tollalaga og 44. gr. laga um virðisaukaskatt nr. 50/1988. Stefnandi telur að líta verði á bækur eins og hvern annan innfluttan varning sem sæti tollmeðferð samkvæmt tollalögum. Vara sem sæti tollmeðferð sé almennt ekki í lokuðum umbúðum og sé þannig að jafnaði ljóst hvaða vöru sé um að ræða. Skýra grein verði að gera fyrir innihaldi vörusendingar til þess að unnt sé að tollafgreiða, sbr. t.d. ákvæði 24. og 25. gr. tollalaga svo og 42. gr., 45. gr. og 2. mgr. 50. gr. laganna svo og 5., 6. og 7. gr. reglugerðar nr. 310/1992. Að hálfu stefnda er því haldið fram að útlit og merkingar umræddra sendinga til stefnanda hafi borið með sér að um væri að ræða bókasendingu frá erlendu bókaforlagi sem bæri að greiða af aðflutningsgjöld. Það sé reynsla starfsmanna stefnda slíkar sendingar hafi að geyma vörureikning sem hægt sé að byggja útreikning aðflutningsgjalda á. Ekki liggi annað fyrir en að í tilviki stefnanda hafi vörureikningar verið inni í póstsendingunni. Ekkert sé fram komið um að sérstök rannsókn hafi farið fram á innihaldi bókasendinganna, enda ekki merkt í reit því viðvíkjandi á póstaðflutningsskýrslum, sem lagðar hafi verið fram. Ekki sé vitað til að starfsmenn stefnda hafi séð eða veitt eftirtekt innihaldi póstsendinganna umfram þær upplýsingar sem fram komi á vörureikningi og aðflutningsskýrslu, en þær upplýsingar hvorki geti né megi fara fram hjá þeim. Samkvæmt ákvæðum tollalaga, meðal annars í 104. gr., megi ekki afhenda vöru fyrr en hún hefur verið tollafgreidd. Aðflutningsgjöld, í þessu tilviki virðisaukaskattur, sé reiknaður af kaupverði bókarinnar og flutningskostnaði en upplýsingar um slíkt komi að jafnaði fram á vörureikningi. Engin önnur ástæða hafi legið að baki opnunar bókasendinga til stefnanda en að nálgast slíkan vörureikning. Þegar starfsmanna stefnda hafi opnað bókasendingu til að nálgast reikning sé henni lokað aftur og innsigluð með límbandi, merktu tollgæslunni, áður en starfsmenn við póstþjónustu geti handleikið sendinguna. Þannig sé tryggt að opinber starfsmaður tollgæslu, sem bundinn sé þagnarskyldu, hafi tollafgreitt vöruna. Fjárhæð reikningsins sé síðan rituð utan á pakkann, svo að fylla megi út póstaðflutningsskýrslu, hún sett í vasa utan á pakkann og hann fluttur á hlutaðeigandi pósthús þar sem viðtakandi vitjar hans og greiðir lögboðin gjöld. Stefnandi byggir á því að við þessar aðstæður sé í raun óhjákvæmilegt annað en að sendingar verði að opna af starfsmanni stefnda til að frumtilgangi tollafgreiðslu verði náð. Í opnun póstsendinga í framangreindum tilgangi því felist alls ekki rannsókn á innihaldi sem hægt sé að fella undir ritskoðun eða brot gegn friðhelgi einkalífs eins og stefnandi haldi fram. Stefndi byggir á því að meta verði allar máls­ástæður stefnanda í ljósi framangreindra atriða. Í þessu sambandi beri einnig að líta til þess að nauðsyn þess að opna sendingar stefnanda hafi ekki síst verið til komin vegna þess að sendingarnar hafi verið þannig búnar til flutnings að reikningur hafi verið inni í þeim. Framangreind tollmeðferð sé í fullkomnu samræmi við meðalhófsreglu og mjög í anda hennar, þannig að lögmætu markmiði verði náð án þess að stefnanda eða öðrum sé íþyngt umfram það sem nauðsynlegt er. Þar sem opnun sendinga styðst við skýlausar heimildir í lögum og reglugerðum, svo og lögmæt markmið telur stefndi að sýkna beri af öllum kröfum stefnanda. Þá beri að virða varnir stefnda í því ljósi að virðisaukaskattur sé ein megintekjulind ríkisins og mikilvægt að tryggja skilvirka innheimtu skattsins. Þá mótmælir stefndi því að meðalhófsregla 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafi verið brotin þar sem um eiginlega stjórnsýsluákvörðun hafi ekki verið að ræða svo vitað sé. Stjórnsýslulög gildi ekki um almenn stjórnvaldsfyrirmæli og geti því tæplega átt við. Stefndi telur að megintilgangi laga verði að ná og virk innheimta lögboðinna gjalda sé lögmætt markmið og óhjákvæmilegt. Engin huglæg afstaða stefnda standi til þess að takmarka persónu- eða tjáningarfrelsi stefnanda og vara sem sæti tollmeðferð geti ekki talist til eiginlegra tjáskipta eða að bréfleynd hvíli þar á. Stefndi mótmælir því að brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu stjórnarskrár í 1. mgr. 65. gr. eða 14. gr. MSE. Stefndi telur jafnræðisreglu ekki taka til mismunandi meðferðar dauðra hluta, heldur þess hvort mönnum eða lögaðilum sé mismunað þannig að í bága fari við greindar jafnræðisreglur þegar um öldungis sambærilegt tilvik sé að ræða. Þar sem stefnandi byggi ekki á því að hann hafi sætt annarri meðferð en aðrir þeir sem fá bækur sendar frá útlöndum verði kröfur hans ekki studdar við jafnræðisreglu. Þá sé ekki fram komið að stefnandi hafi sætt mismunun vegna þeirra atriða sem nefnd séu í 65. gr. stjórnarskrár eða 14. gr. MSE, sbr. lög nr. 62/1994, svo sem litarháttar, kynferðis, trúarbragða eða annars. Mismunandi meðferð á bókum annars vegar og blöðum og tímaritum hins vegar sé áreiðanlega ekki andstæða ákvæðum þessum. Í stefnu er réttilega bent á að fyrirkomulag tollmeðferðar á blöðum og tímaritum sé háttað með talsvert öðru móti á grundvelli reglugerðar nr. 336/1993. Ákvæði reglugerðarinnar mæli ekki fyrir um að blöð og tímarit sem send séu í pósti erlendis frá séu undanþegin tolleftirliti. Einungis sé þar mælt fyrir um sérstakar reglur varðandi innheimtu virðisaukaskatts af slíkum varningi. Af þessari reglugerð verði ráðið að reynt hafi verið að einfalda og flýta tollmeðferð og þar með vöruflæði eftir því sem við verður komið. Stefndi telur tollmeðferð póstsendinga til stefnanda ekki andstæða 71. gr. stjórnarskrárinnar, 8 gr. MSE eða 17. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi. Stefnandi njóti friðhelgi einkalífs síns þótt upplýsingar um innihald póstsendinga, sem sæta skulu tollmeðferð, komi lögum samkvæmt fyrir sjónir starfsmanna stefnda, sem bundnir séu þagnarskyldu. Ekki fari fram skráningar á niðurstöðum eftirlits eða kerfisbundin söfnun upplýsinga sem sé til þess fallin að vega að friðheldi einkalífs eða tjáningarfrelsi. Sendingar séu einungis opnaðar í þeim tilgangi að unnt sé að fylla út póstaðflutningsskýrslu. Þá sé heimilt samkvæmt 2. mgr. 71. gr. stjórnarskrár að rannsaka skjöl og póstsendingar með sérstakri lagaheimild. Stefndi telur að það eitt að nálgast vörureikning í sendingu, sem óumdeilt sé að sæta skuli tollmeðferð, sé ekki andstætt nefndum ákvæðum, enda um lögmætt markmið og tilgang að ræða. Stefndi mótmælir að kröfur stefnanda verði studdar við 8. gr. MSE eða 17. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi.. Stefnandi hafi ekki gert nákvæma grein fyrir því á hvern hátt sé vegið að friðhelgi einkalífs síns. Um hafi verið að ræða innflutning á vöru sem sæti tollmeðferð að lögum og greiða beri aðflutningsgjöld af. Slíkur innflutningur sæti eftirliti lögum samkvæmt en allar innfluttar vörur sæti tollmeðferð. Þótt talið yrði að opnanir sendinga væru innan gildissviðs nefndra ákvæða, telur stefndi að fyrir hendi séu lögmæltar undantekningar til að ná málefnalegum og lögmætum markmiðum, meðal annars til að halda uppi virku eftirliti með því að lögskyld aðflutningsgjöld séu greidd af innfluttum vörum. Þá mótmælir stefndi því að kröfur stefnanda verði studdar við ákvæði 73. gr. stjórnarskrár, 10. gr. MSE eða 19. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi. Ekki hafi verið settar skorður við tjáningarfrelsi stefnanda, en því megi setja skorður með lögum, sbr. 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrár og 2. mgr. 10. gr. MSE. Framkvæmd tolleftirlits með innfluttum bókum og öðrum vörum brjóti ekki gegn nefndum ákvæðum, þar sem hún hindri á engan hátt möguleika borgarans á að tjá skoðanir sínar eða sannfæringar eða afla sér hverra þeirra upplýsinga sem þeir óska. Sömu sjónarmið hljóti að eiga við um allar vörur sem sæti tollmeðferð og bækur njóti þar ekki sérstöðu. Telur stefndi að ákvæði laga um tolleftirlit, opnun og skoðun rúmist innan heimilda greindra ákvæða. Af hálfu stefnda er varakröfu stefnanda mótmælt með sömu rökum og að framan greinir en því til viðbótar byggir stefndi á eftirfarandi sjónarmiðum. Stefndi mótmælir því að um sé að ræða magntakmarkanir eða aðgerðir er hafi samsvarandi áhrif samkvæmt 11. gr. EES-­samningsins, sbr. lög nr. 2/1993. Gildandi framkvæmd sé fremur til einföldunar og til þess að flýta fyrir tollafgreiðslu vara. Stefndi mótmælir því að brotið hafi verið gegn 4. gr. EES-samningsins um mismunun á grundvelli ríkisfangs í tilviki stefnanda. Stefndi mótmælir því að tálmun sé fyrir að fara þótt innfluttar bækur sæti tollmeðferð. Tilgangur EES-samningsins sé ekki að sporna gegn tollmeðferð innfluttra vara. Eðli málsins samkvæmt þurfi maður hér á landi ekki að fá bók tollafgreidda kaupi hann hana innanlands en erlendar bækur séu almennt keyptar af aðilum sem séu skráðir á virðisauka­skattskrá og sjálfir hafi flutt inn vöruna og fengið tollafgreidda. Gildandi framkvæmd sé almennt fremur til þess fallin að auka frjálst vöruflæði en takmarka það. Engin höft séu á heimild stefnanda til að kaupa bækur frá útlöndum. Stefndi kveður bókun 10 við EES-samninginn um að einfalda skoðun og formsatriði vegna vöruflutninga ekki hafa lagagildi hér á landi. Umrædd framkvæmd sé hins vegar í góðu samræmi við megintilgang hennar. Það að krefja hvern og einn innflytjanda póstsendinga um tollskýrslugerð í formi E-1 og að byggja eftirlitið eingöngu á slembiúrtaki hefði mun meiri tálmanir í för með sér gagnvart slíkum innflutningi, en það fyrirkomulag sem nú er viðhaft að tollayfirvöld framkvæmi lauslega skoðun á hverri sendingu svo að unnt sé að útfylla póstaðflutningsskýrslu E-3. Engum tæknilegum hindrunum sé til að dreifa. Stefndi mótmælir því að núverandi framkvæmd sé andstæð þeirri meðalhófsreglu sem leggja beri til grundvallar við skýringu EES-samningsins. EES-samningurinn sé ekki mannréttindasamningur og ekki sé vegið að mannréttindum stefnanda. Því er mótmælt að opnanir á sendingum sem sæti tollmeðferð sé takmörkun á vöruflæði. Þótt hins vegar yrði á það fallist telur stefndi að almannahagsmunir réttlæti slíkar aðgerðir, sbr. 13. gr. EES-samningsins, enda verði að tryggja innheimtu virðisaukaskatts og jafnræði við hana með virkum hætti. Í þinghaldi í málinu 7. janúar sl. var fjallað um hvort á málinu væru gallar sem varðað gætu frávísun án kröfu en í greinargerð stefnda er vikið að því. Dómarinn taldi málatilbúnað stefnanda ekki gefa tilefni til að taka málið nú til munnlegs málflutnings og úrskurðar um hvort vísa því frá dómi án kröfu, sbr. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 91/1991. Stefnandi þykir hafa lögvarða hagsmuni af að fá skorið úr dómkröfum sínum og þykja engir þeir gallar vera á málatilbúnaði hans að vísa beri málinu frá dómi án kröfu. Í stefnu var vakin athygli á því að rétt kynni að vera að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins vegna álitaefna í málinu en ekki gerð krafa um það. Í þinghaldi 7. janúar sl var fjallað um hvort dómaranum væri rétt að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins. Taldi dómarinn ekki þörf á að leita slíks álits í málinu og gerðu lögmenn málsaðila ekki athugasemdir við þá niðurstöðu. Samkvæmt 3. mgr. 36. gr. tollalaga nr. 55/1987, sbr. breytingu með 17. gr. laga nr. 69/1996, annast tollstjórar, hver í sínu tollumdæmi, meðal annars eftirlit með innflutningi, umflutningi og útflutningi á vörum til og frá landinu. Stefndi, Tollstjórinn í Reykjavík, annast eftirlit með innflutningi í Reykjavík, þar á meðal innflutningi á öllum póstsendingum til landsins og eru þær afgreiddar í Póstmiðstöðinni í Reykjavík, þar sem starfsmenn stefnda starfa. Fyrir liggur að tollur er ekki lagður á bækur hér á landi. Við innflutning bóka er hins vegar á þær lagður virðisaukaskattur. Telst hann til aðflutningsgjalda, samkvæmt 1. gr. tollalaga nr. 55/1987 og ber að greiða hann við tollmeðferð vöru áður en varan er afhent. Bækur eru þannig teknar til tollafgreiðslu eins og annar varningur sem fluttur er til landsins. Samkvæmt 45. gr. tollalaga er tollgæslumönnum veitt heimild til þess að skoða og rannsaka allar vörur er flytjast til landsins, hvort sem um er að ræða vörur á farmskrá, póstflutning, farþegaflutning eða annað. Heimilt er að krefjast þess að vörurnar séu fluttar í húsakynni tollgæslunnar eða á annan tiltekinn stað þar sem tolleftirlit er framkvæmt og þeim framvísað þar til skoðunar. Engin rök eru til að um bækur til einkanota gildi sérstakar reglur um heimildir tollgæslumanna til skoðunar fremur en um bækur sem fluttar eru til landsins til endursölu eða um aðrar vörur sem fluttar eru inn. Samkvæmt 16. gr. tollalaga ber þeim sem flytur inn vöru sem sæta skal tollmeðferð ábyrgð á að upplýsingar til útfyllingar aðflutningsskýrslu séu réttar. Þá er innflytjanda samkvæmt 18. gr. tollalaga skylt að afhenda tollyfirvaldi frumrit eða afrit vörureiknings yfir hina innfluttu vöru þegar afhendingar aðflutningsskýrslu er krafist. Í 1. mgr. 6. gr. reglugerðar um tollmeðferð póstsendinga, nr. 310/1992, er gert ráð fyrir að í aðflutningsskýrslu, sem rituð sé á tollskýrslueyðublað, skuli viðtakandi póstsendingar veita upplýsingar um hvaða vörur séu í sendingunni, verð þeirra tollskrárnúmer, aðflutningsgjöld og fleira. Í 2. mgr. 6. gr. er kveðið á um að póststarfsmönnum sé heimilt að nota sérstakt tollskýrslueyðublað, E-3, sem skal fyllt út af póststarfsmönnum og sent viðtakanda til undirritunar. Póststjórnin og ríkistollstjóri skulu hafa samráð um hvenær nota megi slíkt tollskýrslueyðublað. Slíkt tollskýrslueyðublað er notað við tollafgreiðslu smásendinga af því tagi sem hér um ræðir. Til þess að tollyfirvöldum sé unnt að nýta framangreinda heimild til að nota tollskýrslueyðublað E-3 þarf tollverð vörunnar að liggja fyrir. Óumdeilt er að póstsendingar þær sem stefnandi fékk í hendur báru ekki með sér hvert tollverð vörunnar var. Í 1. mgr. 10. gr. reglugerðar nr. 310/1992 segir að tolleftirlit með póstsendingum skuli miða að því að fyrirbyggja að ákvæði laga um bann við innflutningi á vörum séu brotin, tryggja að lagaákvæði varðandi innflutningstakmarkanir séu virt og tollskyldar vörur séu færðar til tollafgreiðslu. Í 2. mgr. segir síðan að tolleftirlit samkvæmt 1. mgr. skuli fara fram með úrtaksathugun og vali með tilliti til áhættuþátta. Með hliðsjón af þeim stóra þætti sem virðisaukaskattur er í tekjuöflun ríkisins og ákvæðum tollalaga um innheimtu aðflutningsgjalda má fallast á með stefnanda að einn mikilvægasti þáttur tollmeðferðar sé að stuðla að því að lögboðin aðflutningsgjöld verði greidd af vöru og afla í því skyni nauðsynlegra upplýsinga. Í því skyni getur verið nauðsynlegt að upplýsa hvers kyns vara sé í tiltekinni sendingu, hvort aðflutningsgjöld beri að greiða af henni og hvert sé tollverð hennar. Með vísan til framangreinds og annarra ákvæða reglugerðar nr. 310/1992 en 10. gr. má vera ljóst að tolleftirlit lýtur að fleiru en því sem talið er upp í 1. mgr. 10. gr. Af samhengi 1. og 2. mgr. 10. verður að álykta að fyrirmæli um tolleftirlit með úrtaksathugun taki fyrst og fremst til þeirra fyrirbyggjandi og íþyngjandi aðgerða sem um er fjallað í 1. mgr. en ekki til lágmarksskoðunar af því tagi sem hér um ræðir, sem telja verður að sé fyrst og fremst ætlað að stuðla að skilvirku eftirliti með réttri álagningu og innheimtu aðflutningsgjalda. Í máli þessu er ekki annað fram komið en að umræddar bókasendingarnar til stefnanda, sem teljast til smápóstsendinga, hafi verið opnaðar í þeim tilgangi einum að ná vörureikningi innan úr þeim til þess að byggja á útreikning aðflutningsgjalda. Með hliðsjón af 45. gr. tollalaga, þeim tilgangi tollmeðferðar að tryggja skilvirka innheimtu opinberra gjalda og öðru framansögðu verður ekki talið að sú starfsaðferð tollyfirvalda að opna umbúðir vöru í þeim tilgangi að nálgast vörureikning sé óheimil vegna ákvæða 1. og 2. mgr. 10. gr. reglugerðar nr. 310/1992. Um meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í framburði Bjarna Sverrissonar yfirtollvarðar fyrir dómi kom fram að smápóstsendingar af því tagi sem um ræðir í máli þessu skipti tugum þúsunda á ári. Einnig að tollverðir opni kerfisbundið þær sendingar sem bæru það með sér að vörureikningur væri í þeim í því skyni að nálgast reikninginn til að grundvalla á útreikning aðflutningsgjalda. Af hálfu stefnanda hefur því verið haldið fram að tollyfirvöldum sé í lófa lagið að viðhafa sömu aðferð við tollafgreiðslu þessara sendinga og annarra póstsendinga, þ.e. að byggja innheimtu aðflutningsgjalda á upplýsingum um tollverð sem fram komi í aðflutningsskýrslu frá móttakanda. Ef uppgefið tollverð eða annað þyki tortryggilegt eigi tollyfirvöld þess kost á að opna sendingu og skoða og eins sé hægt að beita úrtaksathugun. Sýnt hefur verið fram á í málinu að sú framkvæmd tollyfirvalda að opna póstsendingar með bókum í því skyni að ná út vörureikningi til að byggja á álagningu aðflutningsgjalda þjónar því markmiði að starfsmenn Póstmiðstöðvarinnar í Reykjavík geti útfyllt sérstaka aðflutningsskýrslu, E-3, og móttakendur sendinga nálgast þær á næsta pósthúsi eftir að hafa staðfest aðflutningsskýrslu með undirritun sinni. Stefnandi bendir réttilega á að tollyfirvöldum séu aðrar leiðir færar til að grundvalla á rétta álagningu aðflutningsgjalda. Hann þykir hins vegar ekki hafa sýnt fram á að þær leiðir sem hann bendir á væru síður íþyngjandi fyrir móttakendur smápóstsendinga. Við mat að því hvort tollyfirvöld brjóti gegn meðalhófsreglu með umræddri framkvæmd þykir verða að horfa til þess að opnun póstsendinga af þessu tagi, sem framkvæmd er af tollvörðum sem bundnir eru þagnarskyldu, þykir ekki verulega íþyngjandi fyrir móttakanda sendingar. Með hliðsjón af víðtækri heimild tollyfirvalda samkvæmt 45. gr. tollalaga til að skoða póstsendingar, fjölda sendinga af þessu tagi, mikilvægi skilvirkrar innheimtu aðflutningsgjalda og því augljósa hagræði sem dómurinn telur móttakendur póstsendinga af þessu tagi hafa af þessari framkvæmd þykir kerfisbundin opnun tollyfirvalda á umbúðum slíkra póstsendinga ekki brjóta gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Fyrir liggur að bókasendingar í pósti frá útlöndum af því tagi sem hér um ræðir eru opnaðar með kerfisbundnum hætti ef ekki er hægt að nálgast vörureikning nema opna þær. Slík kerfisbundin opnun er eingöngu viðhöfð um þær póstsendingar sem tollafgreiða má á grundvelli tollskýrslueyðublaðs E-3 en ekki um blöð og tímarit eða aðrar póstsendingar. Stefnandi þykir ekki hafa sýnt fram á að önnur framkvæmd hafi verið viðhöfð varðandi bókasendingar til hans en um sambærilegar bókasendingar til annarra. Af hálfu stefnda þykir hafa verið gerð fullnægjandi grein fyrir þeim sérstöku rökum sem liggja til grundvallar sérreglum um innheimtu virðisaukaskatt af blöðum og tímaritum sem send eru í áskrift erlendis frá í pósti, samanber reglugerð um það efni nr. 336/1993. Einnig þykir stefndi hafa sýnt fram á að málefnaleg sjónarmið liggi að baki notkun tollskýrslublaðs E-3, sem umrædd kerfisbundin opnun póstsendinga er forsenda fyrir. Málefnaleg rök þykja þannig liggi að baki því að tollyfirvöld geri greinarmun á bókasendingum sem hér um ræðir og öðrum þeim vörum sem stefnandi hefur vísað til og að mismundi framkvæmd sé höfð á tollafgreiðslu þessara vörutegunda. Þar sem ekki hefur verið sýnt fram á í máli þessu að stefnandi hafi mátt sæta annarri framkvæmd við tollafgreiðslu en þeir sem flytja inn sambærilega vöru verður ekki fallist á að stefndi hafi brotið gegn jafnræðisreglu 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar. Tollstarfsmenn eru ríkisstarfsmenn og er, samkvæmt 18. gr. laga um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins nr. 70/1996, skylt að gæta þagmælsku um atriði er þeir fá vitneskju um í starfi sínu og leynt skulu fara samkvæmt lögum, fyrirmælum yfirmanna eða eðli málsins. Sem fyrr segir opna tollgæslumenn með kerfisbundnum hætti slíkar bókasendingar sem stefnandi hefur fengið sendar í pósti. Ekkert er fram komið í málinu um það að opnun á bókasendingum stefnanda hafi farið fram í öðrum tilgangi en þeim að ná í meðfylgjandi vörureikninga, sem sannanlega fundust í öllum fjórum bókasendingunum og voru lagðir til grundvöllur útreikningi virðisaukaskatts. Fallast má á með stefnda að líta verði á innflutning á bókum með þeim hætti sem stefnandi hefur kosið sem hvern annan innflutning á vörum í skilningi tollalaga. Ljóst má vera að ekki er til þess ætlast samkvæmt tollalögum að því sé haldið leyndu gagnvart tollyfirvöldum hvers kyns vöru sé verið að flytja til landsins og á það jafnt við vöruheiti og nánari gerð hennar. Þvert á móti ber innflytjanda að gefa upplýsingar til tollyfirvalda um innflutta vöru, sbr. 15. - 18. gr. tollalaga nr. 55/1987 og t.d. 1. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 310/1992. Ekki er byggt á því í málinu að tollstarfsmenn hafi með opnun umræddra bókasendinga komist á snoðir um sérstaklega viðkvæmar upplýsingar. Ekkert bendir til þess að tollyfirvöld kynni sér sérstaklega efni bókanna, skrái upplýsingar um bókatitla eða annað sem snertir bókainnflutninginn eða nýti sér á einn eða annan hátt þá vitneskju sem tollstarfsmenn verða óhjákvæmilega áskynja um bókakaup manna. Í slíkri opnun póstsendinga sem að framan hefur verið lýst, sem framkvæmd er af tollstarfsmönnum, sem bundnir eru þagnarskyldu, þykir felast svo léttvægt inngrip í einkalíf móttakenda bókasendinga samanborið við þá hagsmuni sem ríkisvaldið hefur af tolleftirliti og traustri og skilvirkri innheimtu virðisaukaskatts að ekki þykir koma til greina að um brot gegn friðhelgi einkalífs teljist að ræða. Skiptir í því sambandi ekki máli hvort um kerfisbundna opnun póstsendinga er að ræða eða ekki. Stefnandi þykir þegar af þeirri ástæðu hvorki geta borið fyrir sig 71. gr. stjórnarskrárinnar, 8. gr. MSE, sbr. lög nr. 62/1994 eða 17. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg eða stjórnmálaleg réttindi sem fullgiltur var af Íslands hálfu 22. ágúst 1979, á grundvelli þingsályktunar 8. maí 1979, sbr. auglýsingu nr. 10/1979 sem birt var í C-deild stjórnartíðinda 28. ágúst 1979. Síðastgreindur samningur hefur ekki lagagildi hér á landi. Vísað er til þess sem áður greinir um opnun bókasendinga og tilgang með kerfisbundinni opnun slíkra sendinga. Ekkert er fram komið í málinu sem bendir til þess að bókasendingar séu opnaðar í því skyni að hindra eða torvelda innflutning á tilteknum tegundum bóka eða tilteknum bókum. Sem fyrr segir bendir heldur ekkert til þess að tollyfirvöld kynni sér sérstaklega efni bókanna, skrái upplýsingar um bókatitla eða annað sem snertir bókainnflutninginn eða nýti sér á einn eða annan hátt þá vitneskju sem tollstarfsmenn verða óhjákvæmilega áskynja um bókakaup manna. Ljóst er að tollmeðferð hlýtur ávallt að hafa í för með sér nokkra töf á að innflytjendur fái vöru afhenta. Hins vegar verður ekki fallist á með stefnanda að umrædd framkvæmd komi í veg fyrir eða torveldi að hann geti aflað sér upplýsinga og hugmynda erlendis frá umfram það sem eðlilegt getur talist með hliðsjón af því að um varning sem sætir tollmeðferð. Samkvæmt framansögðu verður því ekki með neinu móti séð að bækurnar séu opnaðar í þeim tilgangi að ritskoða þær eða að ritskoðun eða sambærilegar tálmanir á tjáningarfrelsi felist í umræddri framkvæmd. Verða ákvæði 73. gr. stjórnarskrárinnar, 2. mgr. 10. gr. MSE, sbr. lög nr. 62/1994 eða 3. mgr. 19. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg eða stjórnmálaleg réttindi ekki skýrð svo rúmt að umrædd framkvæmd teljist brjóta í bága við þau. Stefnandi byggir varakröfu sína á því að það leiði af 4., 6., 11. og 21. gr. EES-samningsins svo og bókun 10 við samninginn að stefnda hafi verið óheimilt að opna og skoða þrjár bókasendingar til hans frá öðrum ríkjum innan Evrópska efnahagssvæðisins. Meginmál EES-samningsins og tilteknar bókanir með samningnum öðlaðist lagagildi hér á landi með lögum nr. 2/1993, sbr. 2. gr. laganna. Bókun 10 hefur ekki öðlast lagagildi hér á landi. Í 11. gr. EES-samningsins segir að magntakmarkanir á innflutningi, svo og allar ráðstafanir sem hafi samsvarandi áhrif, séu bannaðar milli samningsaðila. Eðli málsins samkvæmt er á ýmsan hátt einfaldara að kaupa bók í verslun hér á landi en að panta hana erlendis og flytja inn. Stefnandi hefur hins vegar ekki sýnt fram á að tollafgreiðsla bóka sem Íslendingar kaupa í smásölu í öðrum EES-ríkjum taki lengri tíma en tollafgreiðsla bóka sem fluttar eru inn til endursölu eða að umrædd framkvæmd tefji tollafgreiðsluna á einhvern hátt. Þá hefur stefnandi ekki sýnt fram á að þessi framkvæmd hafi óhagræði eða aukinn kostnað í för með sér fyrir móttakanda. Þvert á móti þykir stefndi hafa sýnt fram á að sá háttur sem hafður er á tollafgreiðslu bóka í smásendingum stuðli fremur að því að greiða fyrir innflutningi bóka sem innlendir aðilar kaupa erlendis í smásölu eins og hér er um fjallað. Stefnandi þykir ekki hafa sýnt fram á að opnun póstsendinga sé til þess fallin að letja innlenda kaupendur til viðskipta af þessu tagi. Þá má einnig nefna að þeim aðilum sem selja bækur í smásölu hingað til lands er í lófa lagið að ganga þannig frá sendingum að ekki þurfi að opna sendingarnar til þess að nálgast upplýsingar um tollverð vörunnar. Stefnandi hefur samkvæmt framansögðu ekki sýnt fram á að í umræddri framkvæmd tollyfirvalda felist magntakmarkanir í innflutningi á bókum sem brjóti í bága við 11. gr. EES-samningsins. Fallast má á það með stefnda að umrædd framkvæmd á tollmeðferð smásendinga eins og þeirra sem um er fjallað í máli þessu sé í anda 21. gr. EES-samningsins þar sem framkvæmdin miðar að greiða fyrir innflutningi. Í 21. gr. er vísað til bókunar 10 en í þeirri bókun er fjallað um úrtaksathuganir til tollskoðun. Stefnandi þykir ekki hafa sýnt fram á að umrædd framkvæmd sem miðar fyrst of fremst að því að afla með greiðum hætti upplýsinga um tollverð vöru feli í sér flóknari tollmeðferð en þótt notast væri við almenn tollskýrslueyðublöð og úrtakseftirlit. Þar sem ekki hefur verið fallist á að varakrafa stefnanda verði grundvölluð á 11. eða 21. gr. EES-samningsins liggur fyrir að taka til skoðunar hvort framkvæmd stefnda samrýmist 4. gr. samningsins en samkvæmt því ákvæði er hvers kyns mismunun á grundvelli ríkisfangs bönnuð á gildissviði samningsins nema annað leiði af einstökum ákvæðum hans. Einu aðflutningsgjöldin sem lögð eru á innfluttar bækur er virðisaukaskattur. Virðisaukaskattur leggst jafnt á erlendar bækur sem keyptar eru af erlendum smásölum og á þær sem fluttar eru til landsins til endursölu. Eðli málsins samkvæmt er virðisaukaskattur innheimtur með öðrum hætti af kaupanda bókar í verslun hér á landi og af þeim sem flytur bók inn sjálfur þar sem innflytjandi bókarinnar er áður búinn að greiða aðflutningsgjöld og innheimtir síðan virðisaukaskattinn með söluverði bókarinnar. Eins og fyrr segir má fallast á það með stefnda að mismunandi háttur sem hafður er á tollafgreiðslu bóka í smásendingum og stærri bókasendinga stuðli fremur að því að greiða fyrir innflutningi bóka sem innlendir aðilar kaupa erlendis í smásölu eins og hér er um fjallað. Stefnandi þykir ekki hafa sýnt fram á að umrædd kerfisbundin opnun póstsendinga sé til þess fallin að letja innlenda kaupendur til viðskipta af þessu tagi. Sem fyrr segir er þeim sem selja bækur í smásölu hingað til lands í lófa lagið að ganga þannig frá sendingum að ekki þurfi að opna sendingarnar. Verður því ekki fallist á með stefnda að umrædd framkvæmd geti talist mismunun á grundvelli ríkisfangs í skilningi 4. gr. EES-samningsins. Stefnandi hefur vísað til 6. gr. EES-samningsins um skyldu samningsaðila til að framkvæma samninginn í samræmi við úrskurði Evrópudómstólsins sem máli skipta og kveðnir hafa verið upp fyrir undirritunardag samningsins Þær dómsniðurstöður Evrópudómstólsins og EFTA-dómstólsins sem stefnandi hefur vísað til þykja ekki geta leitt til annarrar niðurstöðu en að framan greinir. Samkvæmt framansögðu ber því að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda í máli þessu. Með hliðsjón af atvikum öllum þykir rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu. Stefnandi flutti mál sitt sjálfur en Einar Karl Hallvarðsson hrl. af hálfu stefnda. Sigurður Tómas Magnússon héraðsdómari kvað upp dóminn. D ó m s o r ð : Stefndi, Tollstjórinn í Reykjavík, skal vera sýkn af öllum kröfum stefnanda, Harðar Einarssonar, í máli þessu. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 19/2008

Sveitarfélög Stjórnsýsla Einkahlutafélag Ráðningarsamningur Uppsögn Kjarasamningur Skaðabætur

O starfaði sem framkvæmdastjóri FV ehf. sem var í eigu sveitarfélagsins V. O var sagt upp störfum. Hann taldi uppsögnina hafa verið ólögmæta og krafðist skaða- og miskabóta. Talið var að þar sem sveitarfélagið V hefði falið einkahlutafélagi að annast tiltekin verkefni giltu ákvæði stjórnsýslulaga um ákvarðanir þess innan þess verksviðs. Lögin tækju hins vegar ekki til annarra þátta starfsemi einkahlutafélagsins, þar á meðal ráðning og uppsögn starfsmanna þess. Var því ekki talið að O gæti byggt á því að stjórnsýslureglna hefði ekki verið gætt við uppsögn hans. Þar sem samið hefði verið um að kjarasamningur opinberra starfsmanna skyldi gilda um störf O var FV ehf. talið óheimilt, í samræmi við ákvæði hans, að segja O upp án málefnalegra ástæðna. Þótti FV ehf. ekki hafa sýnt fram á þær. Uppsögn O var því talin ólögmæt og var FV ehf. dæmt til að greiða honum skaðabætur. Hins vegar var ekki talið sýnt fram á að fullnægt væri skilyrðum fyrir miskabótum.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 11. janúar 2008 og krefst þess aðallega að gagnáfrýjanda verði gert að greiða sér 6.827.948 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 6.327.948 krónum frá 4. apríl 2007 til greiðsludags, auk málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Til vara krefst hann staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi 13. mars 2008 og krefst aðallega sýknu af kröfu aðaláfrýjanda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að krafan verði lækkuð og málskostnaður þá felldur niður á báðum dómstigum. Aðaláfrýjandi hefur stefnt sveitarfélaginu Vesturbyggð til réttargæslu fyrir Hæstarétti. I Svo sem nánar greinir í héraðsdómi mun réttargæslustefndi hafa stofnað gagnáfrýjanda vorið 2003 á grundvelli 1. mgr. 38. gr. laga nr. 44/1998 um húsnæðismál, en þar er mælt fyrir um heimild sveitarfélags til að stofna hlutafélag, sjálfseignarstofnun eða félag með ótakmarkaðri ábyrgð, sem annist útleigu íbúða í eigu sveitarfélagsins, og leggja félaginu til slíkar íbúðir ásamt þeim skuldbindingum sem þeim fylgja. Samkvæmt 3. gr. samþykkta gagnáfrýjanda er tilgangur félagsins eignarhald, rekstur og útleiga á íbúðum sem langtímaverkefni, bygging, kaup og sala íbúðarhúsnæðis, önnur umsýsla fasteigna og endurbætur á þeim, auk lánastarfsemi og annarra verkefna í tengslum við starfsemi félagsins. Í samþykktunum var tekið fram að félagið væri stofnað með vísan til VIII. kafla laga nr. 44/1998 og reglugerðar nr. 873/2001 um lánveitingar til leiguíbúða, ráðstöfun þeirra og rekstur, og tæki tilgangur þess „einungis til lánveitinga til félagslegra leiguíbúða sem leigðar verða fólki m.a. undir skilgreindum tekju- og eignarmörkum samkvæmt gildandi reglum á hverjum tíma.“ Hlutafé var 70.000.000 krónur og skyldu allir hlutir vera í eigu réttargæslustefnda, sem væri óheimilt að selja þá nema að fengnu samþykki félagsmálaráðherra. Samkvæmt 7. gr. samþykktanna skyldi hluthafi ekki bera ábyrgð á skuldum félagsins fram yfir hlut sinn, en réttargæslustefndi ábyrgðist þó að fullu skuldbindingar þess við Íbúðalánasjóð vegna þeirra íbúða, sem sveitarfélagið legði félaginu til, sbr. 4. mgr. 38. gr. laga nr. 44/1998. Í 8. gr. var tekið fram að við ákvörðun á leigugjaldi af íbúðum, sem leigðar væru út á vegum félagsins, skyldi við það miðað að reksturinn stæði undir sér, sbr. VIII. kafla reglugerðar nr. 873/2001, en yrði hagnaður af rekstrinum skyldi hann ekki greiddur út sem arður til eiganda, heldur lagður í sérstakan framkvæmdasjóð á vegum félagsins. Á stjórnarfundi í gagnáfrýjanda 10. desember 2003 var samþykkt að ráða aðaláfrýjanda í starf framkvæmdastjóra og formanni falið að ganga til samninga við hann. Ráðningarsamningur var gerður 16. apríl 2004 og samþykktur á stjórnarfundi sama dag, en hann átti að gilda frá 15. desember 2003. Þar voru ákvæði um starfssvið og skyldur aðaláfrýjanda, vinnutíma og launakjör. Skyldi hann taka laun samkvæmt launaflokki 163 í kjarasamningi Launanefndar sveitarfélaga og Félags opinberra starfsmanna á Vestfjörðum, en tekið var fram að „önnur kjaraatriði“ ráðningarsamningsins færu eftir þeim kjarasamningi. Samkvæmt því, sem fram er komið í málinu, mun gagnáfrýjandi hafi ráðið yfir um sextíu og fimm íbúðum þegar aðaláfrýjandi tók til starfa og átti hann að sjá um rekstur þeirra. Sökum fækkunar íbúa hafi ekki tekist að leigja nema rúman helming íbúðanna út og hafi það valdið áhyggjum af rekstri gagnáfrýjanda. Þá liggur fyrir að í sveitarstjórn réttargæslustefnda hafi verið rætt um að ráða þyrfti tæknimenntaðan mann til að sinna þar starfi byggingarfulltrúa og yrði hann jafnframt yfirmaður þjónustumiðstöðvar sveitarfélagsins. Í lok nóvember 2006 var starf forstöðumanns tæknideildar Vesturbyggðar auglýst laust til umsóknar. Í auglýsingunni kom meðal annars fram að þetta væri nýtt og áhugavert starf, sem yrði mótað í samvinnu við bæjaryfirvöld. Forstöðumaðurinn yrði yfirmaður skipulags- og tæknimála hjá sveitarfélaginu og hefði yfirumsjón með framkvæmdum og viðhaldi á þess vegum. Krafist væri háskólamenntunar og starfsreynslu á svið byggingarverkfræði eða byggingartæknifræði eða annarrar sambærilegrar menntunar og reynslu. Umsóknarfrestur var til 15. desember 2006, en engin umsókn mun hafa borist. Samkvæmt fundargerð stjórnarfundar gagnáfrýjanda 22. desember 2006 var undir dagskrárliðnum „önnur mál“ lögð fram tillaga um að segja aðaláfrýjanda upp störfum vegna breytinga á skipulagi félagsins. Tillagan var samþykkt með atkvæðum tveggja stjórnarmanna gegn atkvæði þess þriðja. Bréf til aðaláfrýjanda um uppsögn var dagsett 29. sama mánaðar og undirritað af stjórnarformanni félagsins. Þar sagði að aðaláfrýjanda væri sagt upp með þriggja mánaða fyrirvara frá og með 1. janúar 2007 „vegna skipulagsbreytinga og þungrar fjárhagsstöðu félagsins.“ Óskað var eftir að hann skilaði gögnum, sem tilheyrðu félaginu, og tæmdi skrifstofu sína af persónulegum gögnum fyrir 4. sama mánaðar, en þann dag lyki vinnuskyldu hans fyrir félagið. Stjórn gagnáfrýjanda kom aftur saman til fundar 3. janúar 2007. Samkvæmt fundargerð voru stjórnarmennirnir þrír mættir, auk aðaláfrýjanda og bæjarstjóra réttargæslustefnda. Tveir stjórnarmanna lögðu fram og samþykktu tillögu þess efnis að aðaláfrýjandi lyki vinnuskyldu sinni 5. sama mánaðar, en einn stjórnarmanna greiddi atkvæði gegn tillögunni. Að því búnu var lögð fram og samþykkt með tveimur atkvæðum tillaga um að ráða bæjarstjóra réttargæslustefnda sem framkvæmdastjóra félagsins frá og með 5. janúar 2007. Í bókun, sem stjórnarmaður í minni hluta lagði fram, sagði meðal annars að frá því að ný stjórn hafi verið skipuð í félaginu um sumarið 2006 hafi einungis tveir fundir verið haldnir og hafi sá síðari verið 22. desember á því ári. Ekkert launungarmál hafi verið að rekstur félagsins hafi gengið erfiðlega vegna vandkvæða við að leigja út félagslegar íbúðir. Eftir ítrekaðar óskir vegna þessarar stöðu hafi stjórnarformaður loks boðað til fundarins 22. desember. Hann hafi verið spurður hvað yrði á dagskrá og svarað „að þetta yrði stuttur fundur og aðallega til þess boðaður að semja bréf til eiganda félagsins, Vesturbyggðar, um að leggja til nýtt fjármagn í félagið vegna taprekstrar þess. Engin önnur mál yrðu rædd á fundinum.“ II Í málinu krefst aðaláfrýjandi skaðabóta vegna fjártjóns af ólögmætri uppsögn úr starfi framkvæmdastjóra hjá gagnáfrýjanda að fjárhæð 6.327.948 krónur ásamt dráttarvöxtum af þeirri fjárhæð, svo og 500.000 króna í miskabætur án vaxta. Í 1. gr. reglugerðar nr. 873/2001 segir að hún taki til lánveitinga Íbúðalánasjóðs samkvæmt VIII. kafla laga nr. 44/1998, sem ætlaðar séu til byggingar eða kaupa á íbúðarhúsnæði til útleigu, en sveitarfélög, félög eða félagasamtök ráðstafi þessum leiguíbúðum til einstaklinga, sem búi við erfiðar aðstæður og þurfi aðstoð við öflun íbúðarhúsnæðis. Í 3. gr. reglugerðarinnar er mælt svo fyrir að sveitarstjórn ákveði í samræmi við ákvæði laga um félagsþjónustu sveitarfélaga og sveitarstjórnarlaga hvernig hagað skuli verkaskiptingu félagsmálanefndar og húsnæðisnefndar við umsjón og eftirlit með framkvæmdum og kaupum á leiguíbúðum, milligöngu um töku lána og ráðstöfun leiguíbúða. Sveitarstjórn geti falið húsnæðisnefnd eða félagsmálanefnd að annast bókhald, sjóðsgreiðslur og uppgjör byggingarkostnaðar vegna leiguíbúða, sem þær hafi með höndum í sveitarfélaginu. Í 4. gr. reglugerðarinnar er vísað í heimild sveitarstjórnar samkvæmt 38. gr. laga nr. 44/1998 til að stofna félag til að annast umsýslu eftir ákvæðum 3. gr. reglugerðarinnar og hafa umsjón með og leigja út íbúðir í eigu sveitarfélagsins í stað húsnæðisnefndar eða félagsmálanefndar. Um skilyrði fyrir því er í 4. gr. vísað til III. kafla reglugerðarinnar. Áðurgreindar samþykktir fyrir gagnáfrýjanda virðast í meginatriðum vera sniðnar að ákvæðum þess kafla reglugerðarinnar, sbr. 7. gr. og 8. gr. hennar. Af framansögðu er ljóst að réttargæslustefndi gat valið um það samkvæmt 38. gr. laga nr. 44/1998 og 3. gr. og 4. gr. reglugerðar nr. 873/2001 hvort hann léti félagsmálanefnd sína eða húsnæðisnefnd annast umsjón og eftirlit með framkvæmdum og kaupum á leiguíbúðum, milligöngu um töku lána og ráðstöfun leiguíbúða, eða hvort stofnað yrði félag til að leysa þetta af hendi. Réttargæslustefndi valdi síðarnefnda kostinn. Með því að gagnáfrýjanda voru með viðhlítandi lagaheimild falin þessi verk, sem ella hefðu komið í hlut starfsmanna sveitarfélagsins, gilda ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um töku ákvarðana hans um rétt eða skyldu manna innan þessa verksviðs. Til annarra þátta í starfsemi þessa einkahlutafélags, þar á meðal ráðning og uppsögn starfsmanna þess, taka á hinn bóginn hvorki þau lög né óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttar. Af þessum sökum verður ekki tekin til greina sú málsástæða aðaláfrýjanda að gagnáfrýjandi hafi bakað sér skaðabótaskyldu með því að hafa ekki gætt þeirra laga eða reglna við töku ákvörðunar um uppsögn hans úr starfi framkvæmdastjóra. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður á hinn bóginn að fallast á með aðaláfrýjanda að ákvæði fyrrnefnds kjarasamnings, sem vísað var til í ráðningarsamningnum frá 16. apríl 2004, gildi um uppsögn hans úr starfi, svo og að gagnáfrýjanda hafi ekki tekist að sýna fram á að málefnalegar ástæður hafi legið að baki uppsögninni, svo sem áskilið var í lokamálsgrein greinar 11.1.6.1. í kjarasamningnum. Að virtum þeim atriðum, sem greinir í forsendum héraðsdóms varðandi ákvörðun skaðabóta, er hæfilegt að gagnáfrýjanda verði gert að greiða aðaláfrýjanda 2.500.000 krónur með vöxtum eins og í dómsorði greinir, en aðaláfrýjandi hefur ekki sýnt fram á að fullnægt sé því skilyrði fyrir miskabótum samkvæmt b. lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 með áorðnum breytingum að uppsögn gagnáfrýjanda hafi falið í sér ólögmæta meingerð gegn persónu hans eða æru. Gagnáfrýjanda verður gert að greiða aðaláfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn er í einu lagi eins og í dómsorði segir. Dómsorð: Gagnáfrýjandi, Fasteignir Vesturbyggðar ehf., greiði aðaláfrýjanda, Oddi Guðmundssyni, 2.500.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 4. apríl 2007 til greiðsludags. Gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjanda samtals 800.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Mál þetta, sem dómtekið var 11. september sl., höfðaði stefnandi, Oddur Guðmundsson, Stekkum 7, Patreksfirði, hinn 4. apríl 2007, gegn stefnda, Fasteignum Vesturbyggðar ehf., Aðalstræti 63, Patreksfirði, og til réttargæslu, Vesturbyggð, til heimilis á sama stað. Dómkröfur stefnanda eru aðallega að stefnda verði dæmt til að greiða stefnanda bætur vegna ólögmætrar uppsagnar úr starfi, að fjárhæð 6.327.948 krónur auk dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 4. apríl 2007 til greiðsludags. Til vara krefst stefnandi þess að stefnda verði dæmt til að greiða stefnanda laun í uppsagnarfresti og aðrar launatengdar greiðslur, samtals að fjárhæð 348.080 krónur, auk dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðbætur frá 4. apríl 2007 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi þess jafnframt, bæði í aðal- og varakröfu, að stefnda verði dæmt til að greiða stefnanda 500.000 krónur í miskabætur og til að greiða stefnanda málskostnað. Dómkröfur stefnda eru aðallega að félagið verði sýknað af öllum kröfum stefnanda, en til vara að kröfur stefnanda verði stórlega lækkaðar. Í báðum tilvikum krefst stefnda aðallega málskostnaðar úr hendi stefnanda, en til vara að hvor málsaðili beri sinn kostnað af málinu. Af hálfu réttargæslustefnda eru ekki gerðar dómkröfur í málinu. I. A. Stefnda var stofnað 9. maí 2003 af réttargæslustefnda sem frá upphafi hefur verið eini eigandi einkahlutafélagsins. Stefnda var stofnað með vísan til VIII. kafla laga nr. 44/1998 um húsnæðismál og reglugerðar nr. 873/2001 um lánveitingar til leiguíbúða, ráðstöfun þeirra og rekstur. Tilgangur stefnda samkvæmt 3. gr. samþykkta félagsins er: „... eignarhald, rekstur og útleiga á íbúðum sem langtímaverkefni, byggingu, kaup og sölu íbúðarhúsnæðis, önnur umsýsla fasteigna, endurbætur fasteigna, auk þess lánastarfsemi og önnur verkefni er tengjast starfsemi félagsins. ... Tilgangur félagsins tekur einungis til lánveitinga til félagslegra leiguíbúða sem leigðar verða fólki m.a. undir skilgreindum tekju- og eignarmörkum samkvæmt gildandi reglum á hverjum tíma.“ Samkvæmt 5. gr. samþykkta stefnda skal réttur til íbúðarhúsnæðis sem ráðstafað er til útleigu á vegum félagsins vera bundinn skilyrðum um tekju- og eignarmörk og aðstæðum umsækjanda og skal félagið setja sér reglur um úthlutun íbúða samkvæmt VI. kafla reglugerðar nr. 873/2001. Við ákvörðun á leigugjaldi vegna íbúða sem leigðar eru út á vegum stefnda skal við það miðað að reksturinn standi undir sér, sbr. VIII. kafla reglugerðar nr. 873/2001, sbr. 1. málslið 8. gr. samþykkta félagsins. Óheimilt er að selja hluti í stefnda nema að fengnu samþykki félagsmálaráðherra, sbr. 6. gr. samþykkta félagsins frá 13. september 2004. Samkvæmt 7. gr. samþykktanna ber hluthafi ekki ábyrgð á skuldbindingum félagsins fram yfir hlut sinn í félaginu. Réttargæslustefndi ábyrgist þó að fullu skuldbindingar félagsins við Íbúðalánasjóð vegna þeirra íbúða sem sveitarfélagið leggur félaginu til, sbr. 38. gr. laga nr. 44/1998. Verði hagnaður af rekstri félagsins skal hann ekki greiddur út sem arður til eigenda heldur skal hann lagður í sérstakan framkvæmdasjóð á vegum félagsins, sbr. 8. gr. samþykktanna. B. Stefnandi tók við starfi framkvæmdastjóra stefnda 15. desember 2003. Var skriflegur ráðningarsamningur gerður milli málsaðila 16. apríl 2004. Starfshlutfall stefnanda var 80% en í starfinu fólst „... framkvæmd rekstrar félagsins að öllu leyti“, þar með talið útleiga á íbúðum, innheimta á leigu, innkaup og viðhald fasteigna, greiðsla á reikningum, færsla bókhalds félagsins og skil á því frágengnu til endurskoðunar og önnur verkefni sem stjórn fæli framkvæmdastjóra. Samkvæmt ráðningarsamningnum tók stefnandi laun „... samkvæmt launaflokki 163 í kjarasamningi Launanefndar sveitarfélaga og Kjarna, fyrir hönd Fos Vest (Félag opinberra starfsmanna á Vestfjörðum) í samræmi við lífaldur (7 þrep).“ Þá sagði í niðurlagi samningsins að varðandi önnur kjaraatriði hans færi samkvæmt kjarasamningi milli Launanefndar sveitarfélaga og Kjarna, f.h. Fos Vest. Stefnda hefur verið rekið með tapi frá stofnun félagsins. Samkvæmt framlögðum ársreikningum var tap ársins 2004 tæpar átta milljónir króna, árið 2005 var rekstrarniðurstaða félagsins neikvæð um rúmar tuttugu og þrjár milljónir króna og árið 2006 var hún neikvæð um tæplega þrjátíu og hálfa milljón króna. Á fundi í stjórn stefnda 22. desember 2006 gerði stefnandi grein fyrir rekstraryfirliti fyrir árið 2006. Í framhaldi af umræðum um stöðu félagsins var samþykkt í stjórninni að óska eftir fjármagni frá réttargæslustefnda í formi hlutafjár, eða í öðru formi, svo félagið gæti staðið við skuldbindingar sínar út árið 2007. Fól stjórnin stefnanda og stjórnarformanni stefnda að ræða við forsvarsmenn réttargæslustefnda um stöðu stefnda. Í lok fundarins, undir liðnum önnur mál, var síðan lögð fram tillaga um að framkvæmdastjóra stefnda yrði sagt upp störfum vegna „breytinga á skipulagi félagsins“. Var tillagan samþykkt með tveimur atkvæðum gegn einu. Stefnandi sat fund þennan og undirritaði fundargerðina. Nokkrum dögum síðar, eða 2. janúar 2007, boðaði stjórnarformaður stefnda til fundar í stjórninni 3. sama mánaðar. Boðunarbréfinu fylgdi svohljóðandi tölvupóstur: „Fyrir liggur tillaga tveggja stjórnarmanna um að núverandi framkvæmdastjóri ljúki vinnuskyldu sinni fyrir félagið frá og með 5. janúar nk. og hefur verið óskað eftir að Ragnar Jörundsson bæjarstjóri gegni starfinu tímabundið frá sama tíma.“ Sama dag barst stefnanda bréf, dagsett 29. desember 2006, undirritað af formanni stjórnar stefnda sem bar yfirskriftina „Uppsagnarbréf“. Í bréfinu sagði svo: Með vísun til samþykktar stjórnar Fasteigna Vesturbyggðar ehf. á stjórnarfundi dags. 22. desember 2006, er þér með (sic) sagt upp störfum sem framkvæmdastjóri félagsins með þriggja mánaða fyrirvara frá og með 1. janúar 2007. Er þetta gert vegna skipulagsbreytinga og þungrar fjárhagsstöðu félagsins. Vegna orlofstöku þinnar megin hluta janúarmánaðar er óskað eftir að þú skilir öllum gögnum, sem tilheyra félaginu og tæmir skrifstofuna af persónulegum gögnum fyrir 4. janúar 2007 til undirritaðs, en þann dag lýkur vinnuskyldu þinni fyrir félagið. Orlof og laun verða gerð upp í samræmi við ráðningarsamning. Á fundinum 3. janúar 2007 lögðu tveir stjórnarmanna í stefnda fram tillögu „... um að fráfarandi framkvæmdastjóri ljúki vinnuskyldu sinni frá og með 5. janúar 2007.“ Var tillagan samþykkt með tveimur atkvæðum gegn einu. Þá var einnig lögð fram tillaga „... um að ráða Ragnar Jörundsson bæjarstjóra sem framkvæmdastjóra félagsins frá og með 5. janúar 2007 og hann fari einn með prókúruumboð fyrir félagið.“ Var sú tillaga samþykkt með tveimur atkvæðum gegn einu líkt og hin fyrri. Í kjölfar stjórnarfundarins 3. janúar 2007 leitaði stefnandi eftir aðstoð Félags opinberra starfsmanna á Vestfjörðum. Með bréfi 25. sama mánaðar skoraði stéttarfélagið á stjórn stefnda að draga uppsögn stefnanda til baka. Stjórnarformaður stefnda svaraði bréfi stéttarfélagsins með bréfi 6. febrúar 2007. Í bréfinu, þar sem áskorun stéttarfélagsins um að uppsögn stefnanda yrði dregin til baka var hafnað, sagði meðal annars svo: Þar sem um einkahlutafélag er að ræða telur stjórnin að ekki gildi reglur um opinbera starfsmenn varðandi réttindi og skyldur opinberra starfsmanna. Þar sem meginástæða uppsagnarinnar var vegna skipulagsbreytinga og mikils hallareksturs, telur stjórnin að rétt hafi verið staðið að uppsögninni. Staða framkvæmdastjóra var auglýst á sínum tíma og kemur þar skýrt fram að um sé að ræða starf framkvæmdastjóra hjá einkahlutafélagi. ... Þá var Oddi vel kunnugt um að auglýst hafi verið eftir tæknistjóra/byggingarfulltrúa, en í því starfi fellur (sic) öll umsýsla allra fasteigna og mannvirkja í Vesturbyggð, þ.m.t. Fasteignir Vesturbyggðar ehf. ... Jafnframt voru þessi atriði kynnt í bæjarráði. Bæjarstjóra var falið að sinna starfi framkvæmdastjóra félagsins til bráðabirgða eða þar til ráðið yrði í áðurgreint starf. Stjórn Fast. Vest. telur að Oddur hafi verið ráðinn til starfa skv. samningi á almennum vinnumarkaði en í ráðningarsamningi er eingöngu vísað til launakjara FOS Vest, s.s. launaflokks og skyldra atriða. Þessi háttur er oft hafður á til viðmiðunar launa, hvort sem það er við launatöflu FOS Vest eða annarra stéttarfélaga. Tilvitnuðu bréfi stjórnar fylgdi afrit auglýsingar um „... nýtt starf forstöðumanns tæknideildar Vesturbyggðar.“ Í auglýsingunni voru helstu verkefni forstöðumanns sögð þessi: Að vera skipulags- og byggingarfulltrúi í Vesturbyggð, hafa yfirumsjón þjónustumiðstöðva sveitarfélagsins sem og að hafa yfirumsjón með: Fasteignum sveitarfélagsins, stofnunum sveitarfélagsins, framkvæmdum og viðhaldi á eignum sveitarfélagsins, veitum í eigu sveitarfélagsins og gerð fjárhagsáætlana fyrir framangreinda málaflokka. Þá kæmi forstöðumaður að vinnu við stefnumótun fyrir nefnda málaflokka og jafnframt skyldi hann gera áætlanir um verklegar framkvæmdir sveitarfélagsins. Ennfremur sagði í auglýsingunni að starfi forstöðumanns tilheyrðu meðal annars: Framkvæmdaáætlanir, viðhaldsáætlanir, sorphreinsun og urðun, skipulags- og byggingarmál, götur, fráveitur, vatnsveitur og umferðarmál, hafnarmannvirki og eftirlit með eignum sveitarfélagsins. Með launaseðli dagsettum 31. janúar 2007 gerði stefnda upp laun stefnanda vegna mánaðanna janúar til mars 2007, sem og bifreiðastyrk fyrir einn mánuð auk orlofsuppgjörs og orlofsuppbótar, að því undanskildu að orlof var ekki gert upp nema að hluta, en eftir höfðun málsins gerði stefnda orlofið upp að fullu við stefnanda. Krafa stefnanda um afturköllun uppsagnarinnar var ítrekuð við stefnda með bréfi 7. mars 2007. Þar sem stefnda varð ekki við þeirri kröfu stefnanda höfðaði hann mál þetta samkvæmt áðursögðu. II. A. Stefnandi reisir aðalkröfu sína á því að uppsögn hans úr starfi framkvæmdastjóra stefnda hafi verið ólögmæt þar sem við undirbúning og töku þeirrar ákvörðunar hefði ekki verið gætt réttra meginreglna samkvæmt lögum og kjarasamningum en við mat á lögmæti hennar beri að líta sérstaklega til þess að uppsögn úr starfi sé íþyngjandi ákvörðun sem varði mikilsverða hagsmuni viðkomandi starfsmanns. Á því er byggt af hálfu stefnanda að við undirbúning og töku hinnar umdeildu ákvörðunar hafi stefnda borið að fara eftir meginreglum stjórnsýsluréttar, sbr. hinar skráðu reglur í III. og IV. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993, enda séu öll hugtaksskilyrði stjórnvaldsákvörðunar uppfyllt í málinu. Þar sé fyrst að telja að stefnda sé stjórnvald. Stefnda sé lögaðili sem komið hafi verið á fót með heimild í 38. gr. laga um húsnæðismál rekinn sem B-hluta fyrirtæki réttargæslustefnda. Um rekstrarform slíkra fyrirtækja sveitarfélaga gildi ákvæði 60. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998, ásamt stjórnvaldsfyrirmælum settum með stoð í þeim lögum. Skýrt liggi fyrir samkvæmt þessum ákvæðum að rekstur einkahlutafélags um félagslegar íbúðir sveitarfélags heyri beinlínis til starfsemi hlutaðeigandi sveitarfélags, en reglna þessara megi sjá víða stað í fjárhagsáætlunum og ársreikningum réttargæslustefnda. Fyrir liggi að stefnda sé, samkvæmt 8. gr. samþykkta sinna, ekki starfrækt í þeim tilgangi að afla hagnaðar fyrir eiganda sinn, réttargæslustefnda. Að auki gildi um fjárhagsleg samskipti stefnda og réttargæslustefnda ákvæði 9. gr. fyrirmæla félagsmálaráðuneytisins um reikningsskil sveitarfélaga þar sem segi: Hafi sveitarfélög falið stofnunum sínum eða fyrirtækjum að sjá um lögbundin verkefni eða önnur venjubundin verkefni sveitarfélaga ber aðalsjóði að reikna og færa árlega fram til viðkomandi stofnana og fyrirtækja til þess að mæta rekstrarhalla þeirra. Þetta á við þegar um viðvarandi rekstrarhalla er að ræða og starfsemi viðkomandi stofnunar eða fyrirtækis er ekki í samkeppnisrekstri. Framlagið færist til gjalda á viðkomandi málaflokk í aðalsjóði og til tekna sem rekstrarframlag hjá viðkomandi stofnun eða fyrirtæki. Dæmi um stofnanir og fyrirtæki eru: Félagslegar íbúðir ... . Af framansögðu kveður stefnandi ekki verða dregna aðra ályktun en að fyrirtæki sveitarfélaga um rekstur og útleigu félagslegra íbúða samkvæmt 38. gr. laga um húsnæðismál séu ekki atvinnufyrirtæki sem starfi á einkaréttarlegum grundvelli heldur þjónustufyrirtæki sem starfi að öllu verulegu leyti innan lagaumhverfis opinbers réttar. Skýr dómafordæmi séu fyrir því að forsvarsmenn slíkra þjónustufyrirtækja sveitarfélaga skuli gæta almennra stjórnsýslureglna í samskiptum sínum við starfsmenn fyrirtækisins. Fyrirtæki þessi uppfylli því skilyrði þess að teljast stjórnvöld í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga. Það eitt að sveitarfélag eigi val um rekstrarform á tilteknum hluta starfsemi sinnar geti fráleitt orðið til þess að undanþiggja þá starfsemi almennum lágmarksreglum sem um sveitarfélagið gilda. Í þeirri heimild, sem löggjafinn hafi veitt sveitarfélögum í 38. gr. laga um húsnæðismál til að velja rekstrarform fyrir félagslegar íbúðir, hafi ekki falist undanþága frá stjórnsýslureglum þegar um sé að ræða ákvarðanir sem sveitarfélagið eigi aðild að og útfærðar séu á vettvangi þess rekstrarforms sem orðið hefur fyrir valinu. Í öðru lagi segir stefnandi upplýst að starfsemi stefnda sé hluti af stjórnsýslu réttargæslustefnda. Þau lögbundnu verkefni, sem stefnda hafi með höndum skv. 38. gr. laga um húsnæðismál og ákvæðum reglugerðar nr. 873/2001 um lánveitingar til leiguíbúða, ráðstöfun þeirra og rekstur, feli meðal annars í sér að teknar séu ákvarðanir um rétt umsækjenda til leiguíbúðar og skyldur leigjenda í mörgum efnum. Ótvírætt sé að ákvarðanir þessar séu teknar í skjóli stjórnsýsluvalds sem sveitarfélagi sé fengið en sé framselt til lögaðila samkvæmt tilvitnaðri lagagrein. Við framkvæmd hinna lögbundnu verkefna kveður stefnandi stefnda bundinn af stjórnvaldsfyrirmælum félagsmálaráðuneytisins og háðan eftirliti sveitarfélagsins, ráðuneytisins, Íbúðalánasjóðs, nefnda um reikningsskil og fjárhagsmálefni sveitarfélaga, auk fleiri aðila. Þessi tvenn greinarmörk séu yfirleit talin til vitnis um að lögaðili fari með stjórnsýslu í skilningi 1. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga. Vísar stefnandi ennfremur til þess að auk lögbundinna verkefna við félagslegar íbúðir hafi bæjarstjóri og aðrir forsvarsmenn sveitarfélagsins falið stefnda margvísleg önnur verkefni og notað fasteignafélagið í ýmis viðvik sem ekki falla að yfirlýstum tilgangi þess samkvæmt samþykktum er undirstriki að sveitarfélagið hafi í reynd litið á stefnda sem hluta starfsemi sinnar en ekki sjálfstæðan aðila utan stjórnsýslu þess. Í þriðja lagi vísar stefnandi til þess að um sé að ræða bindandi ákvörðun í ákveðnu máli. Fram komi hjá stefnda í rökstuðningi fyrir ákvörðun um uppsögn stefnanda að hana megi rekja til skipulagsbreytinga. Til þess sé vísað „... að auglýst hafi verið eftir tæknistjóra/byggingarfulltrúa, en í því starfi fellur (sic) öll umsýsla allra fasteigna og mannvirkja í Vesturbyggð, þ.m.t. Fasteignir Vesturbyggðar ehf. (sjá meðf. auglýsingu um starf tæknistjóra). Jafnframt voru þessi atriði kynnt í bæjarráði.“ Af framangreindu segir stefnandi mega ráða að skipulagsbreytingin hafi að líkindum verið ákveðin í samráði stefnda og forráðamanna réttargæslustefnda og að ætlunin hafi verið að hrinda henni í framkvæmd annars vegar með uppsögn stefnanda og hins vegar með ráðningu í nýtt starf á vegum sveitarfélagsins. Óumdeilt sé að ákvörðun um ráðningu í nýtt starf forstöðumanns tæknideildar réttargæslustefnda sé stjórnvaldsákvörðun og hið sama gildi um þá ákvörðun að segja stefnanda upp störfum, enda báðar ákvarðanirnar af sömu rót runnar. Svo virðist sem skipulagsbreytingarnar hafi átt upptök sín hjá réttargæslustefnda og miði að því að færa starfsemi stefnda inn í stjórnsýslu réttargæslustefnda. Með því að framfylgja hinum ráðgerðu breytingum á vettvangi stefnda hafi verið beitt valdheimildum samkvæmt 38. gr. laga nr. 44/1998 um húsnæðismál, sbr. 4. gr. og 8. gr. reglugerðar nr. 873/2001. Hvað varðar skýringu stjórnsýslulaga sérstaklega vísar stefnandi til þess að fyrrnefndar meginreglur um form- og efni stjórnvaldsákvarðana kveði á um lágmarkskröfur og því beri að skilgreina gildissvið þeirra rúmt frekar en þröngt. Í vafatilvikum verði lögin því talin gilda. Þær meginreglur stjórnsýsluréttar sem stefnandi telur hafa verið brotnar gagnvart sér kveður stefnandi vera þrjár. Í fyrsta lagi hafi stefnda brotið rannsóknarregluna, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Ekkert liggi fyrir um tilgang og markmið þeirrar skipulagsbreytingar sem stefnda hafi fært sem rök fyrir uppsögn stefnanda. Undirbúningur hafi því verið ónógur og ekki lagður viðhlítandi grundvöllur að ákvörðun. Hvergi sjái þess stað með hvaða hætti nýtt starf á vettvangi sveitarfélagsins hafi átt að leysa starf stefnanda af hólmi. Vísar stefnandi í þessu sambandi sérstaklega til þess að í auglýsingu bæjarráðs réttargæslustefnda hafi ekki verið minnst einu orði á stefnda eða umsýslu með félagslegum íbúðum. Þessu til viðbótar liggi fyrir að bæjarstjóri réttargæslustefnda hafi verið vanhæfur til að fjalla um málið í ljósi þess að hann tók við starfi stefnanda í kjölfar uppsagnarinnar. Í öðru lagi segir stefnandi hafa verið látið undir höfuð leggjast að kanna hvort hægt væri að framkvæma skipulagsbreytinguna án þeirrar íþyngjandi ákvörðunar sem fólst í uppsögn stefnanda. Eðlilegt hefði verið að forsvarsmenn stefnda og réttargæslustefnda ræddu við stefnanda, til dæmis um tilflutning milli starfa, breytingar á starfshlutfalli og breyttar starfsskyldur. Þannig hefði mátt gæta lögákveðins meðalhófs, en þess utan hefði borið að kanna möguleika á tilflutningi vegna ákvæða gr. 11.1.1 í þeim kjarasamningi sem til starfs stefnanda tók. Framangreind ákvæði segir stefnandi stjórnendur stefnda og réttargæslustefnda hafa þverbrotið sem útiloki að litið verði svo á að málefnalega hafi verið staðið að hinum umdeildu ákvörðunum. Sá grunur verði áleitinn að títtnefnd skipulagsbreyting hafi einungis verið yfirskin til þess að koma stefnanda úr starfi og að aðrar ástæður liggi raunverulega að baki uppsögninni. Með því að þess hafi vandlega verið gætt af hálfu stjórnar stefnda og forsvarsmanna réttargæslustefnda að stefnandi ætti þess aldrei kost að tjá sig um málið fyrir töku ákvörðunarinnar hafi af honum verið tekið eina raunhæfa tækifærið til að sannreyna hvað að baki ákvörðuninni lægi sem enn hafi verið brot á málsmeðferðarreglum stjórnsýslulaga, sbr. 13. gr. laganna um andmælarétt, og ákvæðum IV. kafla að öðru leyti. Í málinu byggir stefnandi ennfremur á því að brotið hafi verið gegn vernd þeirri gegn óréttmætum uppsögnum sem hann njóti samkvæmt kjarasamningi. Uppsögn stefnanda hafi verið geðþóttaákvörðun sem tekin hafi verið án viðhlítandi undirbúnings og án þess að fyrir lægju málefnalegar ástæður. Hún hafi þannig brotið gegn grein 11.1.6 kjarasamnings þess sem ráðningarsamningur stefnda hafi byggst á og almennt viðurkenndum sjónarmiðum varðandi vinnuveitandahlutverk sveitarstjórna. Til stuðnings aðalkröfu sinni, sem og eftir atvikum varakröfu, vísar stefnandi til meginreglna vinnu- og starfsmannaréttar um undirbúning og framkvæmd uppsagna, auk þeirra meginreglna stjórnsýslulaga er stjórnvöld verði að gæta við töku ákvarðana um starfslok, sbr. einkum 10., 11. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Einnig vísar stefnandi til laga nr. 44/1998, um húsnæðismál, einkum 38. gr. laganna, sem og reglugerðar nr. 873/2001 um lánveitingar til leiguíbúða, ráðstöfun þeirra og rekstur. Þá vísar hann að endingu til sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998, einkum 60. gr., og ákvæða laga nr. 138/1993 um einkahlutafélög, varðandi inntak starfa og starfsábyrgð framkvæmdastjóra einkahlutafélags. B. Varakröfu sína kveðst stefnandi byggja á því að uppsögn hans úr starfi hjá stefnda hafi ekki tekið gildi fyrr en 1. febrúar 2007. Það hafi fyrst verið á stjórnarfundi 3. janúar 2007 sem uppsögnin hafi fengið lögmælta meðferð, sbr. þá meginreglu vinnu- og starfsmannaréttar að sá aðili sem ráði mann til starfa sé einn bær til þess að segja upp ráðningarsamningi um starfið. Skv. 1. mgr. 41. gr. laga um einkahlutafélög sé það stjórn sem ráði framkvæmdastjóra. Það sé því gildisskilyrði fyrir uppsögn framkvæmdastjóra að meirihluti stjórnar standi að ákvörðun um uppsögn og tekur uppsögnin fyrst gildi um næstu mánaðamót þar á eftir, sbr. óskoraða meginreglu þess efnis sem á íslenskum vinnumarkaði gildi. En jafnvel þó svo talið yrði að stjórnarformaður stefnda hefði haft umboð af einhverju tagi til að segja upp ráðningarsamningi framkvæmdastjóra félagsins kveður stefnandi liggja fyrir að tilkynning stefnda þar að lútandi hafi fyrst borist stefnanda 2. janúar 2007. Meginreglan um frá hvaða tíma uppsögn taki gildi leiði því til sömu niðurstöðu. Ennfremur vísar stefnandi til þess að samkvæmt grein 11.1.3.2 í kjarasamningi þeim sem ráðning stefnanda hafi byggst á sé gagnkvæmur uppsagnarfrestur þrír mánuðir. Stefnandi eigi því rétt til launa í þrjá mánuði frá og með 1. febrúar 2007, sem og kröfu um uppgjör á áunnum rétti til lífeyrissjóðsgreiðslna og annarra launatengdra greiðslna. Stefnda hafi hins vegar einungis greitt stefnanda laun í tvo mánuði á uppsagnarfrestinum. C. Kröfu sína um miskabætur reisir stefnandi á því að í uppsögn stefnda hafi falist ólögmæt meingerð gagnvart stefnanda sem stefnda beri bótaábyrgð á gagnvart stefnanda. Stefnandi hafi haft réttmæta ástæðu til þess að ætla að hann myndi gegna starfi sínu þar til ráðningarsamningur hans rynni sitt skeið á enda í samræmi við lög. Með geðþóttaákvörðun um að stefnandi skyldi skila af sér gögnum félagsins og rýma skrifstofu sína áður en uppsögn hafði tekið gildi hafi stefnda haft af stefnanda lögvarinn rétt hans til að sinna starfinu. Stefnandi vísar til þess að lögum samkvæmt beri framkvæmdastjórar hlutafélaga ríka starfsábyrgð sem mögulega geti orðið virk með hlutlægum hætti. Í þessu sambandi bendir stefnandi á að tilkynning til Fyrirtækjaskrár frá 5. janúar 2007 um nýjan framkvæmdastjóra sé óundirrituð af þeim sem stjórn stefnda hafi ráðgert að tæki við starfi stefnanda þrátt fyrir áskilnað þess efnis í reglum Fyrirtækjaskrár. Telur stefnandi þetta atriði vera því til áréttingar hversu óvönduð vinnubrögð meirihluta stjórnar stefnda hafi verið í málinu. Þá bendir stefnandi sérstaklega á að á 23. stjórnarfundi stefnda, sem haldinn hafi verið 22. desember 2006, hafi stefnanda, sem framkvæmdastjóra, verið falið ásamt formanni stjórnar að ræða við forsvarsmenn sveitarfélagsins um efnahag félagsins. Verkefni þetta hafi verið brýnt og stefnandi, vegna stöðu sinnar og lögbundinnar starfsábyrgðar, haft af því ríka hagsmuni að það fengi farsæla úrlausn. Ólögmæt og ómálefnaleg ákvörðun stefnda hafi hins vegar haft af stefnanda tækifæri til þess að gæta nefndra hagsmuna sinna. Segir stefnandi það vekja athygli að sá sem við starfi hans hafi tekið sé bæjarstjóri Vesturbyggðar og þar með sá forsvarsmaður sem félagið hafi haft í hyggju að ganga til viðræðna við samkvæmt samþykkt stjórnarinnar. Þá byggir stefnandi miskabótakröfu sína einnig á því að aðferð sú sem stefnda hafi viðhaft við uppsögn stefnanda hafi verið til þess fallin að gefa ranglega til kynna að uppsögnin hafi verið vegna ávirðinga sem snertu persónu hans. Þar til viðurkennt verði með dómi að stefnda hafi ekki staðið rétt að uppsögninni megi við því búast að stefnanda veitist erfiðara en ella að finna sér nýtt starf. Lagagrundvöll miskabótakröfu sinnar segir stefnandi vera b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. D. Stefnandi kveðst byggja fjárhæðir dómkrafna sinna á þeim launum og launatengdu greiðslum sem honum hafi borið samkvæmt ráðningarsamningi. Heldur stefnandi því fram að bætur fyrir ólögmæta uppsögn eigi ekki að ákveðast með sama hætti og bætur fyrir missi launa í uppsagnarfresti. Tjón vegna ólögmætrar uppsagnar sé annars eðlis og verði að ákvarða bætur vegna hennar að álitum. Fjárhæð aðalkröfu segir stefnandi byggjast á því að hann sé sextíu og tveggja ára og búsettur í byggðarlagi þar sem atvinnuerfiðleikar hafa verið landlægir. Þrátt fyrir ríka viðleitni stefnanda verði að telja ólíklegt að hann muni eiga þess kost að ráða sig til fastra starfa á komandi misserum. Stefnandi tekur fram að hann hafi reynt að finna sér vinnu við sitt hæfi á Patreksfirði en sú leit reynst torveld, enda altalað á umræddu vinnusvæði að hann hafi verið látinn hætta hjá stefnda. Í ljósi alls þessa kveðst stefnandi, í samræmi við dómaframkvæmd, miða bótakröfu sína við átján mánaða laun í fyrra starfi, að teknu tilliti til fastrar yfirvinnu og launatengdra greiðslna. Varakröfu sína kveður stefnandi byggjast á þeim launum sem honum hafi borið fyrir aprílmánuð, síðasta mánuðinn á uppsagnarfresti samkvæmt kjarasamningi. Fjárhæð miskabótakröfunnar kveður stefnandi ákvarðaða að teknu tilliti til dómaframkvæmdar í málum hliðstæðum þessu. III. A. Af hálfu stefnda er til þess vísað að markmið réttargæslustefnda með stofnun félagsins hafi verið að lágmarka útgreiðslur úr bæjarsjóði vegna félagslegra íbúða. Þá hafi helsta markmið og eitt af meginverkefnum stefnda verið, og sé enn, að selja íbúðir í eigu félagsins á almennum markaði. Verkefnið hefði hins vegar ekki gengið sem skyldi af ástæðum sem rekja megi til aðstæðna á fasteignamarkaði á svæðinu. Stefnda kveður félagið hafa glímt við rekstrarerfiðleika allt frá stofnun. Þegar fyrir hafi legið vorið 2006 að félagið hefði verið rekið með tuttugu og þriggja milljóna króna halla árið 2005 hafi staða þess verið rædd í bæjarráði réttargæslustefnda. Ljóst hafi þótt að bregðast þyrfti við og hafi þáverandi bæjarstjóri réttargæslustefnda rætt við stefnanda í maí 2006 um nauðsyn skipulagsbreytinga hjá stefnda svo snúa mætti rekstrinum við. Rekstur stefnda hafi áfram verið mjög erfiður á árinu 2006. Í júlí 2006 segir stefnda nýja stjórn hafa tekið við í félaginu. Fyrirhugaðar skipulagsbreytingar hafi enn verið uppi á borðinu eftir stjórnarskiptin og hugmyndin verið sú að nýr starfsmaður, sem ráðinn yrði til réttargæslustefnda til að sinna starfi forstöðumanns tæknideildar, yfirtæki þau verkefni stefnda sem stefnandi hefði haft með höndum og starf stefnanda samhliða lagt niður. Hafi hugsunin verið sú að annaðhvort yrði nýi starfsmaðurinn ráðinn í hlutastarf hjá stefnda eða að hann skrifaði út tíma vegna vinnu sinnar í þágu stefnda. Með þessum breytingum hafi verið stefnt að því að lækka rekstrarkostnað stefnda um að minnsta kosti þrjár og hálfa til fjórar milljónir króna. Þá hafi tilgangurinn með breytingunum jafnframt verið að auka skilvirkni, lækka innheimtu- og vaxtakostnað, svo og haga rekstrinum þannig að rekstraráætlun og raunverulegur rekstur stæðust á. Samkvæmt framansögðu kveðst stefnda sérstaklega mótmæla fullyrðingum stefnanda um að tillaga stjórnarformanns á fundinum 22. desember 2006 um að segja stefnanda upp störfum hefði komið honum gersamlega í opna skjöldu. Frá því vorið 2006 hefði málið verið rætt fram og til baka með óformlegum hætti á milli hlutaðeigandi aðila. Þá hafi skipulagsbreytingar hjá stefnda verið boðaðar í stefnuskrá þeirra sem meirihluta hafi myndað í bæjarstjórn réttargæslustefnda eftir kosningarnar þetta sama vor. Í lok nóvember hefði réttargæslustefndi síðan auglýst eftir starfsmanni í nýtt starf forstöðumanns tæknideildar í samræmi við fyrrgreindar hugmyndir um skipulagsbreytingar hjá stefnda. Ennfremur mótmælir stefnda fullyrðingum í stefnu þess efnis að félagið hafi verið nýtt til annarra verka en samrýmdust tilgangi þess. B. Stefnda byggir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að stefnda sé einkahlutafélag sem stofnað hafi verið samkvæmt lögum nr. 138/1994 og stjórnað samkvæmt þeim. Stefnda sé með sjálfstæðan fjárhag og lúti sjálfstæðri stjórn. Um sé að ræða lögákveðið félagaform sem sé einkaréttarlegs eðlis og taki ekki til lögaðila á sviði opinbers réttar. Á þessu sviði gildi leikreglur félagaréttar þar sem meginreglurnar byggist á kröfuréttarlegum grunni. Af þessu rekstrarformi leiði að stjórnsýslulög eigi ekki við um rekstur þess. Stefnda kveður verkefni félagsins hafa snúist um rekstur, viðhald og útleigu íbúða í eigu stefnda á almennum markaði. Stefnda hafi ekki séð um útleigu félagslegra íbúða samkvæmt 38. gr. laga um húsnæðismál, stefnda hafi ekki séð um lánveitingar til leiguíbúða samkvæmt ákvæðum reglugerðar nr. 873/2001 og þá hafi stefnda ekki séð um rekstur félagslegra íbúða. Þrátt fyrir að heimild hafi verið fyrir slíka starfsemi samkvæmt samþykktum félagsins hafi stefnda ekki sinnt því heldur hafi félagsþjónusta sveitarfélagsins séð um þær úthlutanir eftir því sem þörf hefur krafið. Þá hafi öll samskipti stefnda og réttargæslustefnda byggst á reikningsviðskiptum. Starfsemi félagsins snúi ekki að neinu leyti að innheimtu þjónustugjalda fyrir opinberan aðila eða að öðru því sem fellt gæti starfsemina undir stjórnsýslulög. Stefnda innheimti almenna húsaleigu, sjái um útskrift reikninga á einstaklinga og félög vegna þeirra viðskipta og sjái um nauðsynlegt viðhald á fasteignum félagsins. Starfsmenn einkahlutafélaga og hlutafélaga eru að sögn stefnda ekki opinberir starfsmenn þrátt fyrir að viðkomandi félag sé að öllu leyti í eigu ríkis og/eða sveitarfélaga. Almennar reglur vinnumarkaðarins gildi um ráðningarsamband þeirra starfsmanna sem ráðist til félaganna, nema um annað sé sérstaklega samið. Þannig séu starfsmenn félaga í opinberri eigu ekki opinberir starfsmenn og taki lög nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins því ekki til þeirra. Stefnda kveður stefnanda hafa mátt vera það fullljóst frá byrjun að hann væri að ráða sig til einkahlutafélags en ekki til sveitarfélags eða opinbers félags en það hafi komið fram með skýrum hætti bæði í auglýsingu um starfið og í ráðningarsamningi stefnanda. Stefnandi hafi ekki verið ráðinn í þjónustu réttargæslustefnda og V. kafli sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998 hafi því ekki átt við um hann. Stefnda kveður ákvörðun félagsins um að segja stefnanda upp störfum ekki hafa verið stjórnvaldsákvörðun í skilningi stjórnsýsluréttar. Stefnda geti ekki talist vera stjórnvald í skilningi stjórnsýsluréttar. Rekstur og starfsemi stefnda feli ekki í sér með neinum hætti stjórnsýslulega þætti í þágu réttargæslustefnda í skilningi stjórnsýsluréttar. Eins og áður var rakið hafi stefnda verið stofnað í þeim tilgangi að auðveldara væri að halda utan um fasteignir, sem verið hafi í eigu réttargæslustefnda, leigja þær út og jafnframt með það að markmiði að selja þær á almennum markaði. Jafnvel þó svo ekki verði fallist á ofangreindar röksemdir stefnda telur félagið að sýkna beri það af kröfum stefnanda þar sem þau sjónarmið sem legið hafi til grundvallar uppsögn stefnanda hafi verið málefnaleg. Sú ákvörðun stefnda að segja honum upp hafi því hvorki verið ólögmæt né að nokkru leyti farið í bága við jafnræðis-, meðalhófs- eða andmælareglur stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Stefnda byggir sýknukröfu sína jafnframt á því að um ráðningarsamband aðila hafi gilt sömu reglur og á almennum vinnumarkaði. Í vinnurétti sé það grundvallarregla að vinnuveitandi eigi um það sjálfstætt mat hverju sinni hverjum hann segi upp störfum. Vinnuveitandi hafi rétt til að segja starfsmanni upp störfum með lög- eða samningsbundnum uppsagnarfresti og hann þurfi almennt ekki að tilgreina ástæður í slíkum tilvikum. Í ráðningarsamningi stefnanda hafi ekki verið sérstakt ákvæði um gagnkvæma heimild til uppsagnar og um uppsagnarfrest. Um uppsögnina fari því samkvæmt reglum á hinum almenna vinnumarkaði en þar gildi jafnan þriggja mánaða gagnkvæmur uppsagnarfrestur. Tilvísun í ráðningarsamningi, undir fyrirsögninni vinnutími og launakjör, til kjarasamnings Launanefndar sveitarfélaga og samflots bæjarstarfsmannafélaga, þar með talið Félag opinberra starfsmanna á Vestfjörðum, hvað önnur atriði varðaði, telur stefnda hafa takmarkast við launaleg atriði en ekki hafa tekið til atriða sem lúti að starfslokum svo sem kveðið sé á um í 11.1 kafla kjarasamningsins. Hefði ætlunin verið sú hefði verið nauðsynlegt að kveða skýrt á um það í ráðningarsamningnum. Jafnvel þó svo talið yrði að ráðningarsamningur stefnanda feli í sér almenna tilvísun til nefnds kjarasamnings skiptir það að áliti stefnda hér ekki máli þar sem uppsögn stefnanda hafi samræmst ákvæðum kjarasamningsins, enda ljóst að ástæðu uppsagnarinnar mætti rekja til rekstrar- og skipulagslegra atriða, sbr. það sem áður var rakið um hallarekstur og þunga fjárhagsstöðu stefnda og þær skipulagsbreytingar sem ákveðið hefði verið að ráðast í hjá stefnda. Til stuðnings aðalkröfu sinni, sem og eftir atvikum varakröfu, vísar stefnda til almennra reglna vinnuréttar, laga um einkahlutafélög nr. 138/1994, stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og almennra reglna stjórnsýsluréttarins, sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998 og laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur ríkisstarfsmanna. C. Stefnda reisir kröfu sína um sýknu af varakröfu stefnanda á því að stefnandi hafi setið stjórnarfundinn 22. desember 2006, þar sem uppsögn hans hafi verið samþykkt, og undirritað fundargerð í lok fundar. Stefnda hafi sent stefnanda formlegt uppsagnarbréf, dagsett 29. desember 2006, og þó svo stefnandi hafi ekki móttekið bréfið fyrr en eftir áramótin þá breyti það því ekki að stefnanda hafi verið fullkunnugt um uppsögnina og að hún miðaðist við mánaðamótin desember/janúar. Miskabótakröfu stefnanda hafnar stefnda alfarið sem órökstuddri og ósannaðri. Skilyrði 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 séu ekki uppfyllt og því beri að hafna miskabótakröfunni. Verði fallist á kröfur stefnanda að einhverju leyti kveður stefnda ekki skilyrði til að fallast á kröfu um dráttarvexti fyrr en frá uppkvaðningardegi dómsins. D. Bótakröfu stefnanda segir stefnda vera með öllu órökstudda og ósannaða. Stefnandi hafi engin gögn lagt fram um tjón sitt en það sé stefnanda að sanna að hann hafi orðið fyrir tjóni og hvert tjónið sé. Ekkert liggi fyrir um atvinnuleysi stefnanda vegna uppsagnarinnar í apríl og maí 2007 og alls ekkert vegna næstu átján mánaða. Verði niðurstaðan að stefnanda beri skaðabætur úr hendi stefnda byggir stefnda á því að miða verði bótagrundvöllinn við laun að frádregnum launatengdum gjöldum, ekki við heildarlaun stefnanda. Þá verði ekki miðað við laun í fleiri en þrjá mánuði eftir uppsagnarfrest að frádregnum öðrum tekjum stefnanda á því tímabili en ófyrirséð sé að stefnandi komi til með að vera tekjulaus næstu mánuði. Átján mánaða viðmiðunartímabili mótmælir stefnda sem allt of löngu. Við ákvörðun bótanna verði ennfremur að taka tillit til allra greiðslna, launa, atvinnuleysisbóta og þess háttar, sem stefnandi hafi móttekið á tímabilinu eftir uppsögn. Hefur stefnda skorað á stefnanda að leggja þær upplýsingar fram í málinu auk þess að skora á hann að upplýsa um önnur störf sem hann hafi sinnt samhliða starfi sínu hjá stefnda og tengsl sín við atvinnufyrirtæki á svæðinu. IV. Svo sem rakið hefur verið var hið stefnda einkahlutafélag stofnað 9. maí 2003 af sveitarfélaginu Vesturbyggð, réttargæslustefnda í málinu. Félagið var stofnað með vísan til VIII. kafla laga nr. 44/1998 um húsnæðismál og reglugerðar nr. 873/2001 um lánveitingar til leiguíbúða, ráðstöfun þeirra og rekstur, sbr. 3. gr. samþykkta stefnda. Samkvæmt 1. mgr. 38. gr. laga nr. 44/1998 er sveitarfélagi heimilt að stofna hlutafélag, sjálfseignarstofnun eða félag með ótakmarkaðri ábyrgð er annist útleigu íbúða í eigu sveitarfélagsins. Er sveitarstjórn heimilt að leggja slíku félagi til íbúðir í eigu sveitarfélags, ásamt þeim skuldbindingum sem þeim fylgja. Stofni sveitarfélag hlutafélag samkvæmt 1. mgr. skal allt hlutafé þess vera í eigu sveitarfélags og skal sala þess óheimil án samþykkis félagsmálaráðherra. Að öðru leyti skulu ákvæði laga um hlutafélög gilda um slíkt félag eftir því sem við getur átt, sbr. 3. mgr. 38. gr. sömu laga. Í athugasemdum í greinargerð, sem fylgdi frumvarpi til laga um húsnæðismál, sagði meðal annars að ofangreint heimildarákvæði veitti sveitarfélögum möguleika á að ná vissri hagkvæmni við rekstur leiguíbúða sinna. Stjórnsýslulög nr. 37/1993 taka almennt ekki til lögaðila sem stofnað er til á einkaréttarlegum grundvelli í tíðkanlegu félagsformi atvinnufyrirtækja, til dæmis einkahlutafélags, og skiptir í því sambandi ekki máli þó svo félagið sé í opinberri eigu og hafi stjórnsýslu með höndum. Telja verður að meginregla þessi eigi við um stefnda enda verður vart annað séð en ætlunin með heimildarákvæði 1. mgr. 38. gr. laga nr. 44/1998 hafi verið sú að sveitarfélög hefðu val um hvort umrædd starfsemi yrði rekin í lagaumhverfi opinbers réttar eða einkaréttar. Stefnda telst því ekki vera stjórnvald í skilningi stjórnsýsluréttar. Að samþykktum stefnda athuguðum er aftur á móti ljóst að félaginu er ætlað að hafa með höndum ákveðin verkefni og taka ákvarðanir þeim viðvíkjandi í skjóli stjórnsýsluvalds. Til slíkra ákvarðana stefnda verður að telja að stjórnsýslulög nr. 37/1993 taki þrátt fyrir að félagið sé ekki stjórnvald. Með vísan til félagsforms stefnda og þess sem áður hefur verið rakið því tengt er það hins vegar álit dómsins að stjórnsýslulög og meginreglur stjórnsýsluréttarins taki ekki til þeirrar ákvörðunar stefnda að segja stefnanda upp störfum, enda var stefnda í því tilviki ekki að beita opinberu valdi, sem því hafði verið falið með lögum, við töku stjórnvaldsákvörðunar. Breytir hér engu þó svo talið yrði sannað að réttargæslustefnda hafi ráðgert, svo sem stefnda heldur fram í málinu, að færa verkefni stefnanda til starfsmanns sem til stóð að ráða til sveitarfélagsins. Í málinu liggur fyrir ráðningarsamningur aðila, dagsettur 16. apríl 2004, og eru helstu efnisatriði hans rakin í kafla I. B. hér að framan. Í þriðja tölulið samningsins er að finna ákvæði um vinnutíma stefnanda og launakjör. Þar segir meðal annars að framkvæmdastjóri taki laun samkvæmt launaflokki 163 í kjarasamningi Launanefndar sveitarfélaga og Kjarna (samflots bæjarstarfsmannafélaga), fyrir hönd Fos Vest (Félags opinberra starfsmanna á Vestfjörðum) í samræmi við lífaldur. Að lokum segir í niðurlagi þriðja töluliðar: „Varðandi önnur kjaraatriði þessa samnings fer samkvæmt kjarasamningi milli Launanefndar sveitarfélaga og Kjarna, f.h. Fos Vest.“ Tilvitnað samningsákvæði er samkvæmt orðum sínum skýrt um að varðandi önnur kjaraatriði ráðningarsamningsins en sérstaklega er kveðið á um í samningnum sjálfum fari samkvæmt kjarasamningi milli Launanefndar sveitarfélaga og Kjarna, samflots bæjarstarfsmannafélaga. Var stefnda í lófa lagið við samningsgerðina að sjá til þess að sérstaklega væri kveðið á um það í samningnum að umrædd tilvísun ætti eingöngu að taka til „launalegra atriða“, svo sem félagið hefur haldið fram í málinu, hefði það verið ætlan samningsaðila. Umrædd málsástæða stefnda er því haldlaus og verða ákvæði nefnds kjarasamnings lögð til grundvallar við úrlausn málsins eftir því sem við á, hvað ráðningarkjör stefnanda varðar, er ákvæðum ráðningarsamningsins sleppir. Samkvæmt grein 11.1.3.2 í kjarasamningnum er gagnkvæmur uppsagnarfrestur þrír mánuðir. Í grein 11.1.6.1 í samningnum kemur fram að heimilt sé að segja upp starfsmanni, sem samningurinn tekur til, vegna ástæðna er rekja má til starfsmannsins sjálfs, en í slíkum tilvikum ber fyrst að beina skriflegri áminningu til starfsmannsins og gefa honum tíma og tækifæri til að bæta ráð sitt áður en gripið er til uppsagnar. Í lokamálsgrein greinar 11.1.6.1 er síðan sérstaklega kveðið á um að óheimilt sé að segja starfsmanni upp án málefnalegra ástæðna. Þar sem engar ávirðingar hafa verið bornar á stefnanda í málinu er ljóst að uppsögn hans kom ekki til vegna atvika er rekja mátti til hans sjálfs, sbr. grein 11.1.6.1 í kjarasamningnum. Kemur því til skoðunar hvort uppsögn stefnanda hafi verið byggð á annars konar málefnalegum ástæðum, sbr. fyrrnefnda lokamálsgrein greinar 11.1.6.1. Samkvæmt framlögðum gögnum voru á árinu 2006 haldnir þrír fundir í stjórn stefnda. Á fundi 27. febrúar var hvorki rætt um fjárhagsstöðu stefnda né vikið að breytingum á skipulagi félagsins. Næst var haldinn fundur í stjórn stefnda 24. júlí 2006. Var það fyrsti fundur stjórnar sem kjörin var að loknum sveitarstjórnarkosningum vorið 2006. Á fundinum greindi stefnandi frá rekstrarstöðu stefnda og gerði hann sérstaklega grein fyrir aukningu á liðnum „viðhald“. Fól stjórn framkvæmdastjóra að gera greinargerð til stjórnar vegna framúrkeyrslu í viðhaldi með það í huga að kynna hana fyrir bæjarstjórn réttargæslustefnda. Á fundinum var ekkert rætt um breytingar á skipulagi stefnda. Í fundarboði, sem stjórnarformaður stefnda sendi út vegna fyrirhugaðs stjórnarfundar í félaginu 22. desember 2006, var hvorki minnst á að til stæði að leggja fram á fundinum tillögu um uppsögn framkvæmdastjóra stefnda né heldur að ræða ætti skipulagsbreytingar hjá félaginu. Á fundinum var hins vegar lögð fram tillaga um uppsögn framkvæmdastjórans vegna „... breytinga á skipulagi félagsins.“ Var sú tillaga samþykkt. Viku síðar, eða 29. desember 2006, ritaði stjórnarformaður stefnda stefnanda bréf þar sem honum var sagt upp störfum með vísan til áðurnefndrar samþykktar stjórnar „... vegna skipulagsbreytinga og þungrar fjárhagsstöðu félagsins.“ Á stjórnarfundi 3. janúar 2007 var lögð fram tillaga um að „... fráfarandi framkvæmdastjóri ljúki vinnuskyldu sinni frá og með 5. janúar 2007.“ Þá var jafnframt lögð fram tillaga á fundinum um að „... ráða Ragnar Jörundsson bæjarstjóra sem framkvæmdastjóra félagsins frá og með 5. janúar 2007 og hann fari einn með prókúruumboð fyrir félagið.“ Voru báðar þessar tillögur samþykktar. Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið úr fundargerðum af stjórnarfundum í stefnda liggur fyrir að ekki var minnst á breytingar á skipulagi félagsins fyrr en á fundinum 22. desember 2006 þegar lögð var fram, undir liðnum önnur mál, tillaga um að segja stefnanda, framkvæmdastjóra og eina starfsmanni félagsins, upp störfum vegna skipulagsbreytinga. Sér þess hvergi stað í málinu að tillögunni hafi fylgt nokkur útlistun á því með hvaða hætti breyta ætti skipulagi félagsins. Samkvæmt þessu verður ekki annað séð en stefnanda hafi verið sagt upp störfum án undirbúnings eða umræðna innan stefnda. Var það ekki fyrr en með bréfi stjórnarformanns félagsins, rúmum mánuði eftir uppsögn stefnanda, sem fram kom með áþreifanlegum hætti sú ráðagerð að fela ætti starfsmanni, er til stæði að ráða í starf forstöðumanns tæknideildar réttargæslustefnda, að inna þau verkefni af hendi sem stefnandi hafði haft með höndum, en í auglýsingu um starfið, sem samþykkt var að birta á fundi bæjarráðs réttargæslustefnda 23. nóvember 2006, var ekkert minnst á stefnda. Samkvæmt því sem fyrir liggur í málinu hefur enn ekki tekist að ráða í umrædda stöðu. Svo sem atvikum er háttað stoðar ekki fyrir stefnda að vísa til bágrar fjárhagsstöðu félagsins einnar sér sem málefnalegrar ástæðu fyrir uppsögn stefnanda. Verður í því sambandi að hafa í huga að fjárhagsstaða stefnda hafði lengi verið erfið og þá leiddi uppsögn stefnanda í raun ekki til niðurlagningar stöðu hans heldur var bæjarstjóri réttargæslustefnda ráðinn í starf framkvæmdastjóra í hans stað. Í ljósi alls framangreinds þykir stefnda ekki hafa tekist að sanna að málefnalegar ástæður hafi legið til grundvallar uppsögn stefnanda, en fyrir því ber stefnda sönnunarbyrðina samkvæmt almennum venjuhelguðum reglum um sönnun. Uppsögn stefnanda var því ólögmæt og ber stefnda skaðabótaábyrgð á tjóni stefnanda vegna hennar. Eins og ítrekað hefur komið fram var stefnandi með ráðningarsamningi 16. apríl 2004 ráðinn ótímabundið til starfa hjá stefnda með gagnkvæmum þriggja mánaða uppsagnarfresti. Stefnandi var 62 ára gamall er honum var sagt upp og búsettur í byggðarlagi þar sem óumdeilt er í málinu að atvinnuástand er og hefur verið erfitt. Að þessu virtu, svo og umsömdum launakjörum stefnanda og atvikum máls að öðru leyti, og að teknu tilliti til þeirra launagreiðslna sem stefnandi fékk frá stefnda vegna mánaðanna janúar til mars 2007, þykja skaðabætur til handa stefnanda vegna hinnar ólögmætu uppsagnar hæfilega metnar að álitum 900.000 krónur. Svo sem áður er getið hafa hvorki í málatilbúnaði stefnda né gögnum málsins komið fram ávirðingar í garð stefnanda. Þá verður aðferð þeirri er stefnda viðhafði við starfslok stefnanda ekki einni og sér jafnað til ólögmætrar meingerðar í hans garð í skilningi 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og skiptir þar engu að um uppsögn úr starfi framkvæmdastjóra var að ræða. Samkvæmt þessu þykja ekki efni til að dæma stefnanda miskabætur úr hendi stefnda. Stefnandi gerir kröfu um dráttarvexti frá þeim degi er mál þetta var höfðað. Að atvikum máls virtum þykir sú krafa hans rúmast innan ákvæðis 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Samkvæmt öllu framangreindu dæmist stefnda til að greiða stefnanda 900.000 krónur í skaðabætur með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 4. apríl 2007 til greiðsludags. Þá dæmist stefnda jafnframt, með vísan til niðurstöðu dómsins hér að framan, sbr. 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, til að greiða stefnanda málskostnað er hæfilega telst ákveðinn svo sem í dómsorði greinir. Dóm þennan kveður upp Kristinn Halldórsson héraðsdómari. Fyrir uppsögu dómsins var gætt fyrirmæla 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. DÓMSORÐ: Stefnda, Fasteignir Vesturbyggðar ehf., greiði stefnanda, Oddi Guðmundssyni, 900.000 krónur með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 4. apríl 2007 til greiðsludags. Stefnda greiði stefnanda 400.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 293/2007

Verðbréfaviðskipti Hlutafélag Yfirtökutilboð Skaðabætur

Aðilar máls deildu um hvort til yfirtökuskyldu F, Þ og S hefði stofnast er þeir keyptu árið 2004 samtals 67,5% hlutafjár í félaginu H. Í niðurstöðu Hæstaréttar sagði að ljóst væri af gögnum málsins að F, Þ og S hefðu haft með sér samstöðu og samráð um ýmis atriði, er vörðuðu hlutafjárkaupin 2004, rekstur félagsins og ráðstöfun hluta sinna, frá því að kaupin voru gerð uns F, Þ og S seldu hlutina aftur um sex mánuðum síðar. Þau atvik gátu á hinn bóginn ekki valdið því að F, Þ og S bæri að gera áfrýjendum yfirtökutilboð í hluti þeirra í félaginu á grundvelli 4. töluliðar 1. mgr. 32. gr. þágildandi laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, eins og ákvæðið hljóðaði á þeim tíma, enda ósannað að F eða Þ, annar eða báðir saman, hefðu með samningi fengið ráð yfir atkvæðisrétti, sem fylgdi hlut S í félaginu. Voru F, Þ og S sýknaðir af kröfu áfrýjenda.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen, Ingibjörg Benediktsdóttir og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 29. maí 2007. Þau krefjast þess að stefndu verði dæmdir óskipt til að greiða áfrýjandanum Hilmari Þór Hilmarssyni 5.328.935 krónur, áfrýjandanum Bjarginu ehf. 2.520.000 krónur, áfrýjandanum Rafni Jónssyni 5.107.749 krónur, áfrýjandanum Kristínu Öldu Kjartansdóttur 556.895 krónur og áfrýjandanum Freyju Önundardóttur 153.017 krónur, í öllum tilvikum með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 23. febrúar 2005 til 7. júní 2006, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefjast áfrýjendur málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Eins og rakið er í héraðsdómi seldu nokkrir stærstu hluthafarnir í Hraðfrystihúsi Þórshafnar hf. hluti sína dagana 13. og 14. júní 2004. Stefndi Fræ ehf., sem þá var í eigu Þórshafnarhrepps, nú stefndu Langanesbyggðar, keypti 34% hlut í félaginu, en stefndi Svalbarðshreppur 26,9%. Sveitarfélögin tvö og stefndi Fræ ehf. áttu fyrir hluti í félaginu, þannig að eftir kaupin áttu stefndi Fræ ehf. og Þórshafnarhreppur samtals 39,58% og stefndi Svalbarðshreppur 27,92%. Samanlagt áttu þessir hluthafar því orðið 67,5% hlutafjár í félaginu. Samkvæmt 4. tölulið 1. mgr. 32. gr. þágildandi laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, eins og ákvæðið hljóðaði á þeim tíma, bar þeim, sem hafði á grundvelli samnings við aðra hluthafa öðlast rétt til að ráða yfir sem næmi 40% atkvæða í félagi, að gera öðrum hluthöfum yfirtökutilboð í hluti þeirra. Ljóst er af gögnum málsins að stefndu höfðu með sér samstöðu og samráð um ýmis atriði, er vörðuðu hlutafjárkaupin í júní 2004, rekstur félagsins og ráðstöfun hluta sinna, frá því að kaupin voru gerð uns stefndu seldu aftur í desember sama ár hlutina, sem þeir höfðu keypt. Þau atvik gátu á hinn bóginn ekki valdið því að stefndu bæri að gera áfrýjendum yfirtökutilboð í hluti þeirra í félaginu á grundvelli framangreinds lagaákvæðis, svo sem það hljóðaði á þeim tíma, enda er ósannað að stefndi Fræ ehf. eða Þórshafnarhreppur, annar eða báðir saman, hafi með samningi fengið ráð yfir atkvæðisrétti, sem fylgdi hlut stefnda Svalbarðshrepps í félaginu. Þegar af þessari ástæðu verður staðfest niðurstaða héraðsdóms. Áfrýjendum verður gert að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjendur, Hilmar Þór Hilmarsson, Bjargið ehf., Rafn Jónsson, Kristín Alda Kjartansdóttir og Freyja Önundardóttir, greiði í sameiningu stefnda Svalbarðshreppi 350.000 krónur og stefndu Langanesbyggð og Fræi ehf. hvorum um sig 175.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Mál þetta, sem dómtekið var þann 26. janúar 2007, hefur Sjóvá hf., kt. 701288-1739, Kringlunni 5, Reykjavík, Hilmar Þór Hilmarsson, kt. 120758-5279, Búlandi 23, Reykjavík, Bjargið ehf., kt. 480304-2760, Bæjarási 3, Bakkafirði, Rafn Jónsson, kt. 171157-3589, Fjarðarvegi 23, Þórshöfn, Kristín Alda Kjartansdóttir, kt. 231154-2219, Fjarðarvegi 23, Þórshöfn, og Freyja Önundardóttir, kt. 040361-4059, Búlandi 23, Reykjavík, höfðað hér fyrir dómi á hendur Langanesbyggð, áður Þórshafnarhreppi, kt. 420369-1749, Fjarðarvegi 3, Þórshöfn og Fræi ehf., kt. 500197-2939, Fjarðarvegi 3, Langanesbyggð og Svalbarðshreppi, kt. 640269-1979, Svalbarðshreppi, með stefnu birtri stefndu 18. maí 2006. Dómkröfur stefnenda eru þær að stefndu verði dæmdir in solidum: Til að greiða Sjóvá hf. skaðabætur að fjárhæð kr. 14.232.796 með vöxtum samkvæmt 1. mgr. laga nr. 38, 2001 frá 23. febrúar 2005 til þingfestingardags, en með dráttarvöxtum samkvæmt 6. gr. laga nr. 38, 2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags; til að greiða Hilmari Þór Hilmarssyni skaðabætur að fjárhæð kr. 5.238.935 með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38, 2001 frá 23. febrúar 2005 til þingfestingardags, en með dráttarvöxtum samkvæmt 6. gr. laga nr. 38, 2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags; til að greiða Bjarginu ehf. skaðabætur að fjárhæð kr. 2.520.000 með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38, 2001 frá 23. febrúar 2005 til þingfestingardags, en með dráttarvöxtum samkvæmt 6. gr. laga nr. 38, 2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags; til að greiða Rafni Jónssyni skaðabætur að fjárhæð kr. 5.107.799 með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38, 2001 frá 23. febrúar 2005 til þingfestingardags, en með dráttarvöxtum samkvæmt 6. gr. laga nr. 38, 2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags; til að greiða Kristínu Öldu Kjartansdóttur skaðabætur að fjárhæð kr. 556.895 með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38, 2001 frá 23. febrúar 2005 til þingfestingardags, en með dráttarvöxtum samkvæmt 6. gr. laga nr. 38, 2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags; til að greiða Freyju Önundardóttur skaðabætur að fjárhæð kr. 153.017 með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38, 2001 frá 23. febrúar 2005 til þingfestingardags, en með dráttarvöxtum samkvæmt 6. gr. laga nr. 38, 2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefjast stefnendur málskostnaðar úr hendi stefndu samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Dómkröfur stefndu, Langanesbyggðar, áður Þórshafnarhrepps, og Fræsins ehf., eru að þau verði sýknuð af öllum kröfum stefnenda og að stefnendum verði gert að greiða þeim málskostnað samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi, óskipt, að teknu tilliti til virðisaukaskatts. Dómkröfur stefnda Svalbarðshrepps eru þær, að aðallega krefst hann þess að öllum kröfum stefnenda verði vísað frá dómi og að stefnendum verði gert að greiða stefnda málskostnað, en til vara að stefndi verði alfarið sýknaður af öllum kröfum stefnenda og þeim gert að greiða stefnda málskostnað. Til þrautavara krefst hann þess að dómkröfur stefnenda verði verulega lækkaðar og málskostnaður felldur niður. Stefnendur höfða mál þetta í sameiningu á grundvelli samlagsaðildar með vísan til 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91, 1991 um meðferð einkamála. Undir rekstri málsins var nafni stefnanda Sjóvá-Almennra trygginga hf. breytt í Sjóvá hf. Við sameiningu Þórshafnarhrepps og Skeggjastaðahrepps hinn 10. júní 2006 var tekið upp nýtt heiti á sveitarfélaginu og nefnist það nú í Langanesbyggð, og tók það við aðild í málinu. I. Mál þetta á rót sina að rekja til hlutabréfaviðskipta í Hraðfrystistöð Þórshafnar hf. á árinu 2004. Er ágreiningur með aðilum um yfirtökuskyldu samkvæmt ákvæðum 32. gr. laga nr. 33, 2003 um verðbréfaviðskipti. Í samþykktum Hraðfrystistöðvar Þórshafnar hf. (HÞ) frá 5. maí 2000 segir að tilgangur félagsins sé að starfrækja útgerð og fiskvinnslu, en einnig sölustarfsemi, rekstur fasteigna, lánastarfsemi og annan skyldan atvinnurekstur. Heimili félagsins er að Eyrarvegi 16, Þórshöfn, nú Langanesbyggð. Hlutafé félagsins er kr. 489.975.000. 1. Samkvæmt hluthafaskrá var heildarfjöldi hluthafa í HÞ 138 þann 30. desember 2003. Á meðal hluthafanna voru stefnendur máls þessa, með samtals 21,25% hlutafjár, en einnig Þórshafnarhreppur með 2,96%, Fræ ehf. með 2,62% hlutafjár, en það félag var alfarið í eigu Þórshafnarhrepps, Efnaverksmiðjan Sjöfn hf. með 4,24%, Samherji hf. með 49,66%, Svalbarðshreppur með 1,02%, Tryggingamiðstöðin hf. með 2,11%, Kaldbakur, fjárfestingafélag með 5,09%. Hlutur félagsins í eigin bréfum var um nefnd áramót 0,06%. 2. Fyrir liggur að þann 16. júní 2004 seldi Samherji hf. allan hlut sinn í Hraðfrystistöð Þórshafnar hf., samtals 49,66 %. Kaupendur voru Fræið ehf., sem keypti 34,20% og Svalbarðshreppur er keypti 15,46%. Var gengi bréfanna í þessum viðskiptum 3,96 fyrir hverja krónu nafnverðs. Í stefnu er staðhæft að samfara þessum kaupum hafi Samherji hf. verið leystur undan ábyrgð á málarekstri, sem rekið var gegn félaginu og varðaði viðskipti Samherja hf. og HÞ hf. með skip. Samkvæmt stefnu keypti Svalbarðshreppur þann 14. júní 2004 eignarhlut Kaldbaks hf. í HÞ er nam 4,24%, en einnig hlut Sjafnar hf. er nam 5,09% og Tryggingamiðstöðvarinnar hf. er nam 2,11%. Samkvæmt gögnum átti Svalbarðshreppur eftir þessi viðskipti 27,91% hlut í HÞ, en Fræ ehf. og Þórshafnarhreppur samtals 39,5%. Samkvæmt gögnum hafði Fræ ehf. fyrir kaupin fengið í hendur lögfræðilega álitsgerð um álitaefni er vörðuðu ákvæði laga nr. 33, 2003, m.a. um yfirtökureglur. Samkvæmt framlögðum gögnum og málatilbúnaði aðila voru ofangreind viðskipti stefnda Fræs ehf. fjármögnuð með lánveitingum frá Sparisjóðabanka Íslands hf. í erlendum gjaldmiðlum, en lánsskjöl þar um eru dagsett 23. og 30. júní og 1. október 2004. Gjalddagi í lánsskjölunum er tiltekinn 30. desember 2004, en með mögulegum þremur framlengingum, allt til 30. júní 2005 og var því lokagjalddagi 30. september það ár. Til tryggingar greiðslu er skráð í lánssamninga að Sparisjóðabankinn hafi handveð í hlutabréfum Fræs ehf. í HÞ., en einnig er tekið fram að félagið gefi út tryggingavíxil að fjárhæð 1.200.000 kr. og að Þórshafnarhreppur gefi út yfirlýsingu um sjálfsskuldarábyrgð. Fyrir liggur að greind kaup stefnda Svalbarðshrepps í HÞ voru einnig fjármögnuð með lánveitingum frá Sparisjóðabanka Íslands hf., en með milligöngu Fræs ehf., sbr. dskj. 36 og 40. Er þessa getið í endurriti fundargerðar sveitarstjórnar frá 30. september 2004. Með handveðssamningi við Sparisjóðabankann, sem dagsettur er 23. júní 2004 voru hlutabréf hreppsins í HÞ sett til tryggingar skilvísum og skaðlausum greiðslum. Lokagjalddagi greiðslna við lánveitandann var 30. september 2005. Fyrir liggur að þann 20. nóvember 2004 gerðu stefnendurnir Hilmar Þór og Rafn Jónsson tilboð í eignarhlut stefnda Svalbarðshrepps í Hraðfrystistöð Þórshafnar hf., 27,92%, á genginu 4,0. Var tilboðsupphæðin því 547.225.252 kr. Tilboðið gilti til kl. 12:00 þann 24. nóvember 2004, en með fyrirvara um að fjármögnun næðist fyrir 30. nóvember sama ár. Tilboð nefndra aðila var tekið fyrir á fundi sveitarstjórnar stefnda Svalbarðshrepps þann 22. nóvember sama ár og er þá bókað samkvæmt framlögðu endurriti: ,,Ákveðið var að byrja á að bjóða Þórshafnarhreppi kauprétt á eignarhlutanum. Björn Ingimarsson, sveitarstjóri Þórshafnarhrepps, mætti á fund kl. 20:30. Hann óskaði eftir að Þórshafnarhreppur fengi svigrúm til að skoða hvaða möguleika þeir hefðu. Í framhaldi af því var ákveðið að óska eftir lengri umhugsunarfresti varðandi tilboð þeirra Hilmars og Rafns, en hafna ekki tilboðinu. Oddvita falið að leita eftir lengri fresti hjá tilboðsgjöfum“. Samkvæmt gögnum var afráðið í lok ársins 2004 að Fræ ehf., Fjárfestingafélag Sparisjóðanna og Vátryggingafélag Íslands hf. stofnuðu með sér einkahlutafélagið Símatún ehf. um kaup og rekstur á Hraðfrystistöð Þórshafnar hf. Liggur fyrir að stefndu, Þórshafnarhreppur og Fræ ehf. seldu hlutabréf sín til Símatúns ehf. og samkvæmt fundargerð hreppsnefndar Svalbarðshrepps var samþykkt á fundi þann 28. desember að sveitarfélagið seldi einnig eignarhlut sinn í Hraðfrystistöðinni til félagsins, að því frátöldu að haldið var eftir 1,02% eignarhluta, sem hreppurinn hafði átt áður en viðskiptin frá júní áttu sér stað, gegn yfirtöku allra skulda og vaxta sem urðu til við kaupin. Samkvæmt málatilbúnaði stefnenda var gengið frá undirritun samninga vegna kaupa Símatúns ehf. þann 30. desember 2004 og var gengi hlutabréfa í viðskiptunum kr. 3,68 á hverja krónu nafnverðs. Hafi Símatún ehf. með þessum hætti eignast 66,67% hlutafjár í Hraðfrystistöð Þórshafnar hf. Í málavaxtalýsingu sinni greina stefnendur svo frá, sem einnig er í samræmi við framlögð gögn, að þann 21. janúar 2005 hafi Símatún ehf. gert yfirtökutilboð í hluti annarra í Hraðfrystistöð Þórshafnar hf. Tilboðið hafi verið sett fram á grundvelli 32. gr. laga nr. 33, 2003 um verðbréfaviðskipti, en samkvæmt því beri aðila sem öðlast hefur tiltekin réttindi í félagi að gera öðrum hluthöfum yfirtökutilboð. Stefnendur hafi sem hluthafar í HÞ verið á meðal tilboðshafa. Samkvæmt tilboðsyfirliti Símatúns ehf. hafi tilboðsverð fyrir hlut annarra hluthafa, þ.á.m. hluti stefnenda, verið kr. 3,68 fyrir hverja krónu nafnverðs í félaginu og því verið á sama verði og Símatún ehf. greiddi fyrir hluti í félaginu hinn 30. desember 2004. Ástæða þess að tilboðsverðið hafi verið miðað við þessi viðskipti, hafi og verið að samkvæmt 33. gr. laga um verðbréfaviðskipti skal verð það, sem sett er fram í yfirtökutilboði samkvæmt 32. gr. svara til hæsta verðs sem tilboðsgjafi hefur greitt fyrir hlutabréf, sem hann hefur eignast í félaginu síðustu sex mánuði áður en tilboðið var sett fram. Stefnendur hafi verið ósáttir við tilboðsverðið og því leitað eftir upplýsingum hjá Þórshafnarhreppi og Svalbarðshreppi um viðskipti þeirra með þá hluti í HÞ, sem að framan var lýst, m.a. til að fá úr því skorið hvort stefndu hefði borið að gera þeim yfirtökutilboð á hærra gengi en gengi Símatúns ehf. hljóðaði um. Erfiðlega hafi gengið að afla upplýsinga um þetta. Í febrúar 2005 hafi stefnendur ákveðið að taka yfirtökutilboði Símatúns ehf. að hluta til. Ástæðan hafi verði sú að tilboðsfrestur hafi verið að renna út og að ljóst hafi verið að hagsmunir stefnenda kröfðust þess að þeir losuðu sig við hluti sína enda hefði nýr meirihluti myndast í félaginu. Hins vegar hafi stefnendur allir gefið yfirlýsingar um að þeir teldu að vegna framangreindra atburða, hefði þeim átt að standa til boða hærra verð í yfirtökutilboðinu en raun varð á. Hafi stefnendur þar haft í huga framangreind viðskipti stefndu, sem stefnendur hafi talið sterkar líkur á að hefðu leitt til yfirtökuskyldu þeirra. Hafi allir stefnendur áskilið sér rétt til kröfugerðar á hendur þeim sem ábyrgð bæru á því að stefnendur fengu ekki hærra verð. Stefnendur greina frá því að í framhaldi af þessu hafi stefnandinn Sjóvá hf. freistað þess að fá nánari upplýsingar um viðskipti Þórshafnarhrepps og Svalbarðshrepps, en án árangurs. Hafi þá verið gripið til þess ráðs að höfða vitnamál fyrir Héraðsdómi Norðurlands eystra í þeirri viðleitni að fram kæmu nánari upplýsingar um málið. Sú vitnaleiðsla hafi farið fram 16. desember 2005, en þá hafi komið fyrir dóminn nokkrir hreppsnefndarmenn í þáverandi Þórshafnarhreppi og Svalbarðshreppi. Hafi það verið mat stefnenda að eftir þær skýrslutökur hafi komið fram upplýsingar er hafi staðfest það sem stefnendur hafi talið augljóst að nefndir hreppar og Fræið ehf. hefðu haft með sér slíka samstöðu um eignarhald á hlutum sínum í Hraðfrystistöð Þórshafnar hf. og einnig haft með sér sameiginlega ákvörðunartöku um hvernig þeim yrði ráðstafað að það hefði átt að leiða til yfirtökutilboðs frá þeim í samræmi við ákvæði laga nr. 33, 2003 um verðbréfaviðskipti, en með því að það hafi ekki verið gert hafi stefnendum verið bakað tjón. Stefnendur hafi leitað eftir afstöðu stefndu til bótaskyldu og bótauppgjörs en ekki fengið svör og hafi því málshöfðun þessi verið óumflýjanleg. 3. Af hálfu stefndu, Langanesbyggðar, áður Þórshafnarhrepps og Fræs ehf., er varðandi málsatvik vísað til þess að umrædd viðskipti með hlutabréf í HÞ sumarið 2004 hafi átt þann aðdraganda að fyrir hafi legið að stærsti eignaraðilinn, Samherji hf. hefði verið með áform um að selja aflaheimildir og skip, sem hefði haft í för með sér verulegar breytingar á rekstri félagsins. Það hafi verið mikið hagsmunamál fyrir Þórshafnarhrepp, en einnig Svalbarðshrepp, að langstærsti atvinnurekandi byggðalaganna héldi starfsemi áfram í óbreyttri mynd á Þórshöfn. Vegna þessa hafi fyrirsvarsmenn Þórshafnarhrepps ásamt stjórnarmönnum í Fræinu ehf. tekið upp viðræður við stjórnendur Samherja hf. um framangreind kaup, í nafni Fræs ehf. Af hálfu fyrirsvarsmanna kaupenda hafi ekki komið til álita að kaupa stærri eignarhlut í HÞ en raun varð á vegna lagareglna um yfirtökuskyldu, en ekki hafi verið fjárhagslegt bolmagn til slíks. Kaupin hafi verið fjármögnuð með lántökum hjá Sparisjóðabanka Íslands, í erlendri mynt. Og til að ganga úr skugga um hvort slík yfirtökuskylda myndi myndast við kaup greindra aðila, þ.e. þáverandi Þórshafnarhrepps og Fræsins ehf. hafi verið fengið lögfræðilegt álit frá LEX lögmannsstofu ehf., sbr. dskj. nr. 42, og hafi megin niðurstaðan verið að slík skylda yrði ekki fyrir hendi, enda eignarhlutur þeirra eftir kaup innan við 40%. Í kjölfar þessara viðskipta hafi stefndi Svalbarðshreppur lýst yfir áhuga á kaupum á hlutabréfum í HÞ og jafnframt óskað eftir milligöngu Fræs ehf. varðandi fjármögnun hjá Sparisjóðabankanum, gegn handveði í hinum keyptu hlutabréfum. Hafi það gengið eftir þannig að Fræ ehf. hafi fengið heildarlán hjá Sparisjóðabankanum vegna kaupanna, en félagið síðan lánað stefnda Svalbarðshreppi vegna kaupa hreppsins, en til tryggingar lánunum hafi í öllum tilfellum verið sjálf hlutabréfin. 4. Málavöxtum af hálfu stefnda, Svalbarðshrepps, er lýst á þann veg, að hlutabréfakaup hreppsins hafi átt þá forsögu að stjórnendur Samherja hf. hafi kynnt öðrum hluthöfum félagsins og sveitarstjórnarmönnum á Þórshöfn og aðliggjandi sveitarfélaga, þ.m.t. Svalbarðshreppi, að áform væru um að leggja aðalrekstur HÞ niður á Þórshöfn sumarið 2004, m.a. með því að selja uppsjávarkvóta félagsins og skip til Síldarvinnslunnar hf. á Neskaupstað. Hafi það verið mat sveitarstjórnarmanna stefnda Svalbarðshrepps að gengi þetta eftir myndi rekstur frystihússins að mestu leggjast niður, en eftir stæðu húsbyggingar sem og kúfiskvinnsla, á algeru tilraunastigi. Sveitarstjórnir byggðarlaganna hafi lýst yfir andstöðu við greind áform af augljósum ástæðum og í stað þess að fara í þessar aðgerðir í trássi við heimamenn hafi Samherji h.f. og aðrir sem farið hafi með meirihluta í félaginu ákveðið að gefa öðrum hluthöfum, er bjuggu á atvinnusvæði félagsins, tækifæri til að kaupa allt hlutafé þeirra, er hafi verið um 70%. Og eftir að hafa kynnt sér álit lögmannsstofu, sem sveitarstjórnarmenn í Þórshafnarhreppi hafi aflað, þess efnis að yfirtökuskylda myndaðist ekki hjá Þórshafnarhreppi og Fræi ehf. ef samanlagður eignarréttur þeirra færi ekki í 40% heildarhlutafjár, hafi fyrirsvarsmenn stefnda, Svalbarðshrepps, kannað um kaup eftir hvatningu þeirra fyrrnefndu. Hafi og legið fyrir að Sparisjóðabankinn myndi veita Fræi ehf. heildarlán fyrir kaupunum og að það félag gæti síðan endurlánað Svalbarðshreppi fyrir kaupverði hlutabréfanna, enda væri handveð í hlutabréfunum næg veðtrygging að mati bankans. En vegna allra þessara áforma hafi þáverandi oddviti hreppsins átt samtal við forstjóra KS á Sauðárkróki, sem þá hafi jafnframt verið stjórnarformaður VÍS hf. og fengið um það fyrirheit og upplýsingar að KS myndi vilja skoða kaup á hlutabréfum í HÞ síðar, ef föl væru og óskir bærust um slíkt. Og með þetta í farteskinu hefðu sveitarstjórnarmenn stefnda Svalbarðshrepps ákveðið kaup á nefndum hlutabréfum í HÞ, þ.e. af Kaldbaki ehf., Tryggingamiðstöðinni hf., Sjöfn hf. og Samherja hf. Hafi heildareign hreppsins, að meðtalinni eigin eign, eftir kaupin verið 27,91% í félaginu. Í greinargerð er af hálfu stefnda, Svalbarðshrepps, þeirri málavaxtalýsingu stefnenda andmælt, að samfara nefndum kaupum hafi sveitarfélagið tekið það á sig að halda Samherja hf. skaðlausu af málssókn tiltekinna hluthafa í HÞ vegna skipaviðskipta. Kannast stefndi ekkert við slíkt og bendir á að nefnt mál hafi verið fellt niður þegar í ljós hafi komið að staðhæfingar stefnenda hafi ekki fengið stuðning í niðurstöðu dómkvaddra matsmanna. Stefndi, Svalbarðshreppur, vísar að öðru leyti til þess, að eftir kaupin sumarið 2004 hafi aðilar farið að leita hófanna með sölu á nefndum eignarhluta í HÞ. Í desembermánuði nefnt ár hafi komið fram vilji hjá VÍS hf., Sparisjóðabankanum og Fræi ehf., til að stofna eignarhaldsfélag um HÞ og halda áfram óbreyttum rekstri félagins á Þórshöfn. Og þar sem nefnd áform hafi farið saman við hagsmuni stefnda hafi umrædd hlutabréf verið seld hinu nýstofnaða félagi í lok árs og svo um samið að kaupverð skyldi vera yfirtaka á þeim lánum, sem stefndi hafði stofnað til vegna kaupanna. Hafi stefndi því orðið skaðlaus af framangreindum viðskiptum, en haldið eftir 1,02% hlutafjár í HÞ, sem hann hafi átt fyrir margnefnd kaup. II. Stefnendur byggja kröfur sínar á eftirgreindum málsástæðum: Stefnendur vísa til þess að Hraðfrystihús Þórshafnar hf. (HÞ) hafi verið skráð í Kauphöll Íslands og hafi þannig fengið skráningu fyrir einn eða fleiri flokka hlutabréfa á skipulegum verðbréfamarkaði. Um viðskipti með hluti í félaginu hafi því gilt m.a. ákvæði laga nr. 33, 2003 um verðbréfaviðskipti, er lúti að yfirtöku, en um hana sé sérstaklega fjallað í 1. mgr. 32. gr. laganna. Stefnendur vísa til hluthafalista í HÞ frá 31. desember 2003 og þar sem Fræ ehf. hafi að öllu leyti verið í eigu Þórshafnarhrepps hafi borið að líta á þá sem einn aðila viðvíkjandi eignarhlut í félaginu. Í viðskiptunum í júnímánuði 2004 hafi Fræ ehf. eignast 34% þess hlutafjár sem Samherji hf. átti og hafi samanlagður eignarhlutur Fræs ehf. og Þórshafnarhrepps því verið 39,58%. Er í því sambandi á það bent að hefði annað hvort Þórshafnarhreppur eða Fræ ehf. eignast 0,40% meiri hlut í félaginu hefðu þeir orðið skyldugir til að gera öllum hluthöfum í HÞ yfirtökutilboð þar sem þeir hefðu þá beinlínis eignast 40% atkvæðaréttar í félaginu, sbr. 1. tl. 1. mgr. 32. gr. laga nr. 33, 2003. Telja stefnendur að kaup stefnda Svalbarðshrepps á þeim öðrum hlutum í HÞ sem viðskipti urðu með í júní 2004, er hækkuðu eignarhlut hreppsins í HÞ úr 1,02 í 28,5%, hafi verið gerð með það að markmiði að komast hjá yfirtökuskyldu gagnvart öðrum hluthöfum í félaginu. Er af hálfu stefnenda það lagt til grundvallar hvað sem öðru líði, að telja verði að slík samstaða hafi verið með Svalbarðshreppi og öðrum stefndu varðandi kaup þessi og ráðstöfun eignarhlutarins, að líta beri svo á að þeir hafi, beint eða óbeint, yfirtekið hluti í félaginu og þannig ráðið sameiginlega meira en 40% atkvæðaréttar í HÞ. Færa stefnendur svofelld rök fyrir greindri afstöðu sinni: 1. Með bréfum, dags. 1. febrúar 2005 hafi stefnandinn, Sjóvá h.f., óskað eftir upplýsingum frá Þórshafnarhreppi og Svalbarðshreppi um atvik þessa máls. Svar Svalbarðshrepps, sé dagsett 16. febrúar 2005, en meðfylgjandi því hafi verið afrit úr fundargerðarbók hreppsnefndar vegna þriggja funda hennar. Í fundargerð, dags. 30. september 2004, komi fram að hreppsnefnd Svalbarðshrepps hafi samþykkt að setja hlutabréf hreppsins í HÞ að veði til tryggingar láni Fræs ehf. hjá Sparisjóðabanka Íslands. Liggi þannig fyrir að öll kaup Svalbarðshrepps og Fræs ehf. á hlutabréfum í HÞ á árinu 2004 hafi verið fjármögnuð með einu láni, sem Fræ ehf. tók hjá Sparisjóðabanka Íslands. Svalbarðshreppur hafi svo látið hlutabréf sín að veði til tryggingar greiðslu lánsins. Telja stefnendur þetta augljósa vísbendingu um að aðild Svalbarðshrepps á þessum kaupum hafi eingöngu verið til málamynda og að það hafi í raun verið Fræ ehf. og Þórshafnarhreppur sem stóðu fyrir þessum viðskiptum. Telja stefnendur að hvað sem öðru líði sé ljóst að með þessu hafi nefndir aðilar bundist böndum um eignarhlut Svalbarðshrepps í HÞ og að stefndi Svalbarðshreppur hafi ekki verið frjáls að því að ráðstafa eignarhlut sínum eða atkvæðisrétti án samráðs við Fræ ehf. og þar með einnig Þórshafnarhrepp. 2. Viðbrögð stefnda Svalbarðshrepps við áður nefndu kauptilboði stefnendanna Hilmars Þórs og Rafns frá í nóvember 2004 séu einnig því til stuðnings að slík samstaða hafi verið með stefndu að yfirtökuskylda hafi stofnast. Í því sambandi benda stefnendu til áður rakinnar fundargerðar stefnda Svalbarðshrepps frá 22. nóvember 2004 þar sem nefnt tilboð hafi verið tekið fyrir, en það ákveðið að byrjað skyldi að bjóða stefnda Þórshafnarhreppi kauprétt að eignarhlutanum. Telja stefnendur að á því geti ekki verið önnur skýring en sú að stefndi Svalbarðshreppur hafi ekki talið sig frjálsan að því að ráðstafa eignarhluta sínum í HÞ án samráðs við Þórshafnarhrepp. Í því sambandi benda stefnendur enn fremur á að í fundargerðinni komi það fram að Björn Ingimarsson, sveitarstjóri Þórshafnarhrepps, hafi mætt á nefndan hreppsstjórnarfund umrætt kvöld og borið fram ósk um að Þórshafnarhreppi yrði veitt svigrúm til að skoða hvaða möguleika hreppurinn hefði. Staðhæfa stefnendur að niðurstaða málsins hafi og orðið sú, að Svalbarðshreppur hafi ekki tekið tilboði þeirra Hilmars Þórs og Rafns Jónssonar. Telja stefnendur þá ákvörðun að hafna nefndu kauptilboði lítt skiljanlega þegar litið er til þess gengis sem í boði var og að stefndi Svalbarðshreppur seldi eignarhlut sinn í HÞ skömmu síðar eða í lok desember 2004 á genginu 3,68 fyrir hverja krónu nafnverðs. Í því sambandi verði að hafa í huga að áliti stefnenda að á sama tíma hafi stefndu Fræ ehf. og Þórshafnarhreppur selt alla hluti sína í HÞ til Símatúns ehf. fyrir sama verð. Verði ekki dregin önnur ályktun af þessu ferli að áliti stefnenda en að Svalbarðshreppur hafi ekki mátt ráðstafa eignarhluta sínum til tilboðsgjafanna Hilmars Þórs og Rafns Jónssonar nema með samþykki Þórshafnarhrepps. Af því leiði að Þórshafnarhreppur hafi í raun haft vald til að stjórna eignarhluta Svalbarðshrepps í HÞ. 3. Enn fremur telja stefnendur það vekja sérstaka athygli í tengslum við framangreinda atburðarás, að fyrir viðskiptin með hlutabréfin í HÞ í júnímánuði 2004 hafi Svalbarðshreppur átt 1,02% hlut í félaginu, en eftir söluna til Símatúns í desember 2004 hafi hreppurinn átt áfram sama hlut í félaginu. Telja stefnendur þetta augljósa vísbendingu um að kaup hreppsins í hlut HÞ á árinu 2004 hafi verið til málamynda og gerð í því skyni að Þórshafnarhreppur og Fræ ehf. kæmust hjá yfirtökuskyldu í félaginu. 4. Af hálfu stefnenda er til þess vísað að fyrir höfðun þessa máls hafi nokkrir hreppsnefndarmenn í Þórshafnarhreppi og Svalbarðshreppi komið fyrir dóm til skýrslugjafar að kröfu stefnanda Sjóvár h.f. Telja stefnendur að það sem þá hafi komið fram staðfesti sjónarmið stefnenda hér að ofan. Þ.á.m. hafi það vakið athygli hversu illa margir nefndarmenn mundu eftir nefndum viðskiptum með hlutabréf í Hraðfrystistöð Þórshafnar h.f. sumarið 2004 og þá ekki síst þegar litið sé til þess að hrepparnir voru að stofna til skuldbindinga er námu rúmlega 960 milljónum króna og að um mikla áhættu var að ræða og loks hversu litlar viðræður virðast hafa átt sér stað í hreppsnefndunum vegna nefndra viðskipta. Telja stefnendur að draga megi eftirtaldar ályktanir af nefndum skýrslum, en vísa að öðru leyti til 1. mgr. 50. gr. laga nr. 91, 1991 um meðferð einkamála þar um: Að nefndir hreppar stóðu saman að því að eignast eignarhlut Samherja h.f. í HÞ í því skyni að koma í veg fyrir að störf flyttust úr byggðarlaginu, að eignarhald stefndu á hlutabréfum í HÞ og ráðstöfun þeirra á eignarhlutunum byggði ekki á fjárfestingar- eða arðsemissjónarmiðum heldur á félagslegum markmiðum um atvinnustig í sveitarfélögunum, að kaup stefndu á hlutum í HÞ voru fjármögnuð sameiginlega með láni stefnda Fræs ehf. hjá Sparisjóðabankanum, en um það ferli og tengsl verði ekki síst litið til 32. gr. laga um verðbréfaviðskipti nr. 33, 2003, að Svalbarðshreppur var ekki frjáls að því að ráðstafa eignarhluta sínum með sölu til þriðja aðila, en varð að taka tillit til hagsmuna Þórshafnarhrepps, að fjármögnunaraðili vegna greindra kaupa, Sparisjóðabankinn var um síðir einn af aðstandendum Símatúns ehf., sem eignaðist nálega allan hlut stefndu í HÞ, en stefnendur telja að það hafi verið eitt af upphaflegum markmiðum stefndu að eignarhlutanum yrði ráðstafað til eins aðila. Að stefndu seldu Símatúni ehf. hlut sinn rétt rúmlega 6 mánuðum eftir að þeir keyptu hlutinn af Samherja h.f., en með tímamörkunum hafi stefndu viljað forðast fyrra gengi bréfanna vegna yfirtökuskyldu kaupandans, að sölugengi hlutabréfanna hafi ekki miðast við markaðsvirði þeirra heldur hafi verið notast við gengi er hafi nægt til að stefndu slyppu skaðlausir frá kaupum sínum á hlutum Samherja h.f., og að við sölu Svalbarðshrepps á nefndum hlutum til Símatúns ehf. hafi hreppurinn veitt Birni Ingimarssyni, sveitarstjóra Þórshafnarhrepps, umboð sitt, en að áliti stefnenda sé það skýr vísbending um samstöðu um eignarhaldið og meðferð á nefndum hlutum. Að öllu framangreindu er það álit stefnenda að augljósir hagsmunir þeirra hafi verið fyrir borð bornir. Þannig hafi verðmæti hluta þeirra í félaginu verið rýrt til þess að stefndu næðu fram einkamarkmiðum sínum til að halda HÞ í byggðarlaginu og njóta þar með skatttekna o.fl. vegna starfsemi fyrirtækisins og verja þau störf sem heimamenn sinntu þar. Þessi markmið stefndu með greindu eignarhaldi á bréfum í HÞ hafi verið sameiginleg með þeim einum og hafi ekkert átt skylt með hagsmunum stefnenda í máli þessu. Stefnendur byggja á því að framan raktar aðstæður séu nákvæmlega þær, sem 32. gr. laga um verðbréfaviðskipti hafi verið ætlað að taka á. Samkvæmt ákvæðinu skipti ekki máli hvort eignarhlutur í félagi hafi verið yfirtekinn beint eða óbeint og telja stefnendur augljóst að skýra verði orðalag greinarinnar svo að aðilar geti ekki komið sér undan yfirtökuskyldu með því að dreifa eignarhaldi á fleiri en einn aðila, sem þó fylgist allir að hvað varði ráðstöfun eignarhluta og meðferð yfirráða yfir félaginu. Í því samhengi og til samanburðar og skýringa vísa stefnendur til tilskipunar ESB um yfirtökutilboð þar sem kveðið sé á um að leggja skuli saman eignarhald hluthafa og annarra sem fylgja honum að málum (e. persons acting in consert). Viðkomandi aðilar séu skilgreindir svo: Einstaklingar eða lögaðilar sem starfa með tilboðsgjafanum eða viðkomandi útgefanda á grundvelli samnings, annað hvort formlegs eða óformlegs, skriflegs eða munnlegs, sem hefur það að markmiði að ná yfirráðum í viðkomandi útgefanda eða koma í veg fyrir að yfirtökutilboð annars nái fram að ganga.“ Stefnendur byggja á því að augljóst sé að túlka verði orðalagið „hlutur beint eða óbeint í fyrirtæki“ í nefndri 32. gr. laga um verðbréfaviðskipti svo að hún taki til þeirrar samvinnu um eignarhald og ráðstöfun hluta sem að framan hafi verið lýst að hafi verið á milli stefndu varðandi hluti í HÞ. Byggja stefnendur á því jafnframt að ákvæði 4. tl. 1. mgr. 32. gr. leiði til sömu niðurstöðu, ýmist beint eftir orðanna hljóðan eða á grundvelli samanburðarskýringar með framangreindu orðalagi 1. mgr. að öðru leyti. Að öðrum kosti séu hagsmunir þeirra sem minnihluta hluthafa algerlega fyrir borð bornir. Stefnendur byggja á því, með vísan til alls framangreinds, að leggja beri sönnunarbyrði á stefndu um að þeir sýni fram á, að ekki hafi verið slík samstaða með þeim um eignarhald og ráðstöfun eignarhluta og atkvæðisréttar í HÞ frá miðju ári 2004 til ársloka þess árs, að skylda hafi stofnast hjá þeim um að gera yfirtökutilboð í hluti annarra hluthafa í félaginu, þ.á.m. hluti stefnenda. Beri að hafa í huga álit stefnenda í því sambandi að stefndu Þórshafnarhreppur og Svalbarðshreppur hafi verið ófúsir til að leggja fram gögn og gefa upplýsingar um þessi viðskipti. Stefnendur byggja jafnframt á því að önnur skilyrði 32. gr. fyrir yfirtökuskyldu séu og uppfyllt, svo sem að stefndu hafi farið með atkvæðisrétt til samræmis við eignarhluta í félaginu, en ljóst sé að þeir fóru með tæplega 70% eignarhlut í félaginu á tímabilinu frá júní til loka desember 2004. Stefnendur segjast beina kröfum sínum að öllum stefndu in solidum með þeim rökum að stefndu hafi allir tekið þátt í því að valda stefnendum tjóni með þeim ráðstöfunum sem að framan hafi verið lýst, en um ábyrgð að því leyti er vísað til nefndrar 1. mgr. 32. gr. þar sem segi, að sá er öðlist rétt yfir hlut skuli gera yfirtökutilboð. Það sé álit stefnenda að stefndu hafi allir sameiginlega ráðið yfir þeim eignarhlutum sem þeir hafi verið skráðir fyrir og hafi yfirtökuskylda því hvílt á þeim öllum sameiginlega, en um þetta sé jafnframt vísað til megin reglna skaðabótaréttar og um heimild hvers stefnenda til að höfða mál er vísað til 24. gr. laga nr. 91, 1991 um meðferð einkamála, en augljóst sé af atvikum að stefnendur hafi lögvarða hagsmuni af kröfugerð sinni í málinu. Dómkröfur stefnenda eru sundurliðaðar sem hér segir: Í tilfelli allra stefnenda er lagður til grundvallar útreikningi dómkröfu sá fjöldi hluta sem viðkomandi stefnandi seldi Símatúni ehf. á grundvelli yfirtökutilboðs félagsins. Kaupgengi allra hluta var kr. 3,68 á hverja krónu nafnverðs. Allir stefnendur byggja á því að stefndu hefði lögum samkvæmt borið að gera þeim yfirtökuboð þegar stefndu urðu yfirtökuskyldir samkvæmt framansögðu. Vegna ákvæðis 33. gr. laga um verðbréfaviðskipti hefði kaupgengi í slíku yfirtökuboði ekki getað orðið lægra en kr. 3,96 á hverja krónu nafnverðs, enda var það gengið sem notast var við þegar stefndu keyptu bréf Samherja h.f. Af þessu leiðir að dómkrafa hvers stefnanda verður mismunurinn á fjölda seldra hluta margfölduðum með genginu 3,96 og fjölda seldra hluta margfölduðum með genginu 3,68. Sá mismunur samsvarar því tjóni sem hver stefnandi varð fyrir við það að stefndu virtu ekki yfirtökuskyldu sína. Nánar tiltekið sundurliðast krafan þannig: Sjóvá-almennar tryggingar h.f. Seldir hlutir 50.831.349 Verðmæti miðað við gengi 3,96 kr. 201.292.142 Verðmæti miðað við gengi 3,68 kr. 187.059.346 Mismunur kr. 14.232.796 Hilmar Þór Hilmarsson Seldir hlutir 19.031.875 Verðmæti miðað við gengi 3,96 kr. 75.366.225 Verðmæti miðað við gengi 3,68 kr. 70.037.300 Mismunur kr. 5.328.925 Bjargið ehf. Seldir hlutir 9.000.000 Verðmæti miðað við gengi 3,96 kr. 35.640.000 Verðmæti miðað við gengi 3,68 kr. 33.120.000 Mismunur kr. 2.520.000 Rafn Jónsson Seldir hlutir 18.241.962 Verðmæti miðað við gengi 3,96 kr. 72.238.169 Verðmæti miðað við gengi 3,68 kr. 67.130.420 Mismunur kr. 5.107.749 Kristín Alda Kjartansdóttir Seldir hlutir 1.988.908 Verðmæti miðað við gengi 3,96 kr. 7.876.076 Verðmæti miðað við gengi 3,68 kr. 7.139.181 Mismunur kr. 556.895 Freyja Önundardóttir Seldir hlutir 546.491 Verðmæti miðað við gegni 3,96 kr. 2.164.104 Verðmæti miðað við gengi 3,68 kr. 2.011.087 Mismunur kr. 153.017“ Um lagarök vísa stefnendur til áður nefndra lagaákvæða laga nr. 33, 2003 um verðbréfaviðskipti til stuðnings dómkröfum sínum. Um málskostnaðarkröfur er vísað til ákvæða XXI. kafla laga nr. 91, 1991 um meðferð einkamála. Um vaxta- og dráttarvaxtakröfu er vísað til ákvæða laga nr. 38, 2001 um vexti og verðtryggingu, einkum 6., 8. og 9. gr. laganna. Málsástæður og lagarök stefndu, Langanesbyggðar, áður Þórshafnarhrepps og Fræs ehf. Stefndu byggja sýknukröfu sína á því að þeir hafi við hlutafjárkaup sín í Hraðfrystistöð Þórshafnar hf. verið algjörlega sjálfstæðir og því ráðið yfir eignum sínum. Um allan aðdraganda kaupanna og fjármögnun vísa stefndu til áður rakinnar málavaxtalýsingar, en einnig til þess að fyrir kaupin hafi þeir leitað lögfræðilegs álits hjá LEX lögmannsstofu ehf. um gildandi rétt. Varðandi fjármögnun kaupanna, bæði af hálfu Fræs ehf. og Svalbarðshrepps, benda stefndu sérstaklega á að tryggingar á lánunum hafi í öllum tilfellum verið sjálf hlutabréfin, líkt og eðlilegt hafi verið og að í lánssamningunum hafi ekki verið kveðið á um aðrar takmarkanir á eignarhaldi á bréfunum. Hafi stefndu, líkt og stefndi Svalbarðshreppur því haft fullan ráðstöfunarrétt á hlutabréfum sínum og jafnframt haft óskoraðan atkvæðisrétt á grundvelli þeirra. Af hálfu stefndu er að þessu leyti öllum málatilbúnaði stefnenda varðandi tengsl við stefnda Svalbarðshrepp, um fjármögnun og lánveitingar, varðandi ráðstöfun og ályktunum um skýrslugjafir vitna andmælt sem rakalausum og ósönnuðum fullyrðingum. Af hálfu stefnda, Langanesbyggðar, áður Þórshafnarhrepps, er til þess vísað að sveitarfélaginu, líkt og stefnda Svalbarðshreppi, hafi verið það sameiginlegt að vilja halda háu atvinnustigi í byggðarlaginu og hafi kaup Fræs ehf. og eignarhald hreppsins komið til vegna þess að sveitarstjórnarmenn hafi haft áhyggjur af því að Hraðfrystistöð Þórshafnar myndi minnka umsvif sín á svæðinu. Telja stefndu að væntanlega hafi það sama átt við fyrirsvarsmenn hjá stefnda Svalbarðshreppi. Stefndu vísa varðandi ofangreint til þess, að það að hluthafar í skráðum félögum deili framtíðarsýn eða stefnu að einhverju leyti og vinni að framgangi hennar, leiði ekki til yfirtöku samkvæmt 4. tl. 1. mgr. 32. gr. laga nr. 33, 2003, líkt og haldið sé fram af hálfu stefnenda. Telja stefndu að hafa verði í huga að umrætt lagaákvæði sé afar íþyngjandi og beri því að skýra það með þrengjandi lögskýringu. Rúmri túlkun stefnenda sé því alfarið andmælt, enda verði ekki séð að hún hafi neina stoð í lögskýringagögnum. Þá telja stefndu að þrátt fyrir að ákvæðið væri skýrt með rúmum hætti myndi það þó ekki geta leitt til þess að yfirtökuskylda myndaðist, enda algjörlega ósannað að einhver atvik hafi gerst er hafi leitt til þess að skilyrði ákvæðisins hafi verið uppfyllt. Málatilbúnaður stefnenda sé þvert á mót byggður á getgátum og dylgjum og eigi sér enga stoð í gögnum málsins, enda sé ljóst að ekkert samstarf eða samstaða hafi verið með stefndu í máli þessu sem hafi getað leitt til þess að yfirtökuskylda hafi myndast í skilningi nefnds ákvæðis. Af hálfu stefndu, Langanesbyggðar og Fræs ehf., er því andmælt að frá upphafi hafi staðið til að ráðstafa eignarhluta allra stefndu í einu lagi til nýs eiganda. Er á það bent að hvað varðar sölu Fræs ehf. og Þórshafnarhrepps á hlutabréfum í HÞ í lok árs 2004 hafi viðræður þar um hafist í desember það ár. Þeim viðræðum hafi síðan lokið með samkomulagi um kaup Símatúns ehf. á hlutabréfum Fræs ehf. og þáverandi Þórshafnarhrepps þann 29. desember sama ár. Þegar það hafi legið fyrir hafi stefndi Svalbarðshreppur jafnframt ákveðið að selja stærsta hlutann af sínum bréfum til Símatúns ehf. Af hálfu stefndu er og staðhæft að ávallt hafi það legið fyrir að Fræ ehf. hafi ætlað að fá fleiri fjárfesta að HÞ, en ákvörðun um að selja til Símatúns ehf. hafi hins vegar ekki legið fyrir fyrr en í viðræðum þeirra í lok desember nefnt ár. Við þá sölu hafi gengið 3,68 verið talið ásættanlegt með vísan til þess að lítil eða engin viðskipti hafi verið með bréf í HÞ. Því hafi verið um markaðsverð að ræða, en ljóst hafi verið að Fræ ehf. hafi ekki getað tekið lægra tilboði, enda hafi það þá leitt til taps á fjárfestingunni. Af hálfu stefndu er á því byggt að eignarhlutur Fræs ehf. og Þórshafnarhrepps hafi í umræddum viðskiptum numið samanlagt 39,58% af heildarfé HÞ. Er á því byggt að stefndu hafi því hvorki beint né óbeint eignast 40% atkvæðisréttar í félaginu, þeir hafi heldur aldrei öðlast rétt til að tilnefna eða setja af meirihluta stjórnar og heldur aldrei fengið rétt til að stjórna félaginu á grundvelli samþykkta eða á annan hátt með samningi. Þá er á því byggt að ósannað sé að hin stefndu hafi á grundvelli samnings við stefnda Svalbarðshrepp, eða aðra hluthafa í HÞ, haft rétt til að ráða yfir sem nemur 40% atkvæða í félaginu. Ákvæði 32. gr. laga nr. 33, 2003 eigi því ekki við og þar af leiðandi hafi engin yfirtökuskylda myndast. Af hálfu stefndu er þeirri málsástæðu stefnenda, að leggja beri sönnunarbyrði á þá í málinu alfarið mótmælt, enda hljóti stefnendur að þurfa að sanna það með beinum hætti að einhver hinna stefndu hafi beint eða óbeint yfirtekið hlut í félaginu með þeim hætti að eitthvert skilyrða nefndrar 32. gr. eigi við. Slíkt hafi stefnendum alls ekki tekist, enda hafi allur málatilbúnaður þeirra byggst á getgátum og haldlausum fullyrðingum um atvik máls. Verði því að taka sýknukröfu stefndu til greina. Stefndu mótmæla því jafnframt að yfirtökuskylda geti hvílt á öllum stefndu sameiginlega líkt og haldið sé fram í stefnu. Benda þeir á að ákvæði 32. gr. laga nr. 33, 2003 geri klárlega ráð fyrir því að það sé einn aðili er verði yfirtökuskyldur ef skilyrði ákvæðisins séu uppfyllt. Þannig segi í ákvæðinu að „sá er öðlast rétt yfir hlutnum“ skuli gera öðrum hluthöfum yfirtökutilboð. Verði yfirtökuskylda talin hafa myndast geti hún því einungis hafa myndast á hendur einum aðila. Þar sem stefnendur geri kröfu sína á hendur öllum stefndu sé óljóst á hendur hverjum þeir telja skylduna hafa myndast. Sé athygli dómsins vakin á þessum óskýrleika og bent á að þessi málatilbúnaður kunni að valda frávísun ex officio, sbr. e-lið 80. gr. laga nr. 90, 1991, sbr. 1. mgr. 11. gr. sömu laga. Hvað sem öðru líður telji stefndu augljóst að einungis verði hægt að dæma stefnukröfur á hendur einum hinna stefndu, enda séu skilyrði skaðabótaskyldu ekki fyrir hendi vegna þeirra stefndu er ekki teljist yfirtökuskyldir. Um lagarök vísa stefndu til áður tilgreindra lagaákvæða, en að öðru leyti vísa þeir varðandi málskostnað til 129. gr. sbr. 130. gr. laga nr. 91, 1991 um meðferð einkamála með síðari breytingum, en um virðisaukaskatt af málskostnaði vísa þeir til laga nr. 50, 1988. Málsástæður og lagarök stefnda, Svalbarðshrepps. Af hálfu stefnda, Svalbarðshrepps, er til þess vísað að 32. gr. laga nr. 33, 2003 byggi á því að tilboðsskylda nái til allra þeirra sem náð hafi yfirráðum á skráðum félögum með þeim hætti sem nánar sé lýst í 1.-4. tl. 1. mgr. greinarinnar. Telur stefndi að með yfirráðum sé átt við að aðili ráði atkvæðisréttinum í reynd, þ.e. geti að megin stefnu til ráðið hvernig réttindum sem hlutnum fylgi sé ráðstafað. Aðalkröfu sína um frávísun byggir stefndi, Svalbarðshreppur á eftirtöldum málsástæðum: Stefndi telur málatilbúnað stefnenda misvísandi um aðild hans. Bendir hann á að stefnendur telji augljóst að „ aðild Svalbarðshrepps að þessum kaupum hafi eingöngu verið til málamynda og það hafi í raun verið Fræ ehf. og Þórshafnarhreppur sem stóðu fyrir þessum viðskiptum “ og hafi Svalbarðshreppur ekki verið frjáls „ að því að ráðstafa atkvæðisrétti sínum án samráðs við Fræ ehf. og þar með einnig Þórshafnarhrepp “. Hafi leitt af meintum samblæstri stefndu í málinu að „ Þórshafnarhreppur hafði í raun vald til að stjórna eignarhlut Svalbarðshrepps í HÞ “. Telur stefndi af framangreindu ótvírætt að stefnendur byggi málatilbúnað sinn á því að Fræ ehf. og Þórshafnarhreppur hafi náð yfirráðum í Hraðfrystistöð Þórshafnar hf., haft öll ráð yfir þeim atkvæðisrétti er fylgdi hlutabréfum Svalbarðshrepps og þau því stjórnað Hraðfrystistöð Þórshafnar hf. í krafti samanlagðs atkvæðamagns þeirra og Svalbarðshrepps, en um lagarök vísi stefnendur fyrir meintri greiðsluskyldu allra stefndu til þáverandi 4. tl. 1. mgr. 32. gr. laga nr. 33, 2003. Ekki sé hins vegar byggt á því af hálfu stefnenda að 1., 2. og 3. tl. 1. mgr. 32. gr. eigi við í málinu. Vísar stefndi til þess að af lagagreininni sé ljóst að yfirtökuskyldan myndist aðeins hjá þeim aðila sem fái, í tilfelli nefnds 4. tl. ráð yfir 40% atkvæðamagns með samningi við aðra. Telur stefndi, Svalbarðshreppur, að með ofangreindum málatilbúnaði stefnenda, þ.e. að Fræ ehf. og Þórshafnarhreppur hafi fengið yfirráð yfir þeim atkvæðisrétti, er fylgt hafi hlutafjáreign Svalbarðshrepps í HÞ, sé ljóst að ekki séu lagaskilyrði til þess að dómurinn felli greiðsluskyldu á hann, eins og krafist sé af hálfu stefnenda, þar sem yfirtökuskylda skv. nefndri 32. gr. geti aðeins stofnast hjá þeim aðila er fari með 40% atkvæðisréttar eða meira. Telur stefndi að bersýnilega skorti rökrétt lögfræðilegt samræmi milli dómkrafna stefnenda á hendur stefnda Svalbarðshreppi og svo þeirra málsástæðna sem stefnendur byggi mál sitt á. Málatilbúnaður fullnægi því ekki ákvæðum d- og e- liða 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91, 1991 og eins og málið sé vaxið hafi stefnendur því ekki hagsmuni að lögum af því að gera kröfu á hendur stefnda í málinu og beri því að vísa því frá dómi að því er varðar hann. Varakröfu sína um sýknu byggir stefndi, Svalbarðshreppur, á eftirtöldum málsástæðum. Stefndi byggir kröfu sína í fyrsta lagi á því að ekki séu lagaskilyrði til þess að dæma hann greiðsluskyldan þar eð stefnendur reisi mál sitt á því að Þórshafnarhreppur og Fræ ehf. hafi náð yfirráðum í Hraðfrystistöð Þórshafnar hf. og því ráðið atkvæðisréttinum og að Svalbarðshreppur hafi aðeins átt hlutabréfin til málamynda til að forða Þórshafnarhreppi og Fræi ehf. frá yfirtökuskyldu skv. 32. gr. laga nr. 33, 2003, sbr. umfjöllun frávísunarkröfu hér að framan. Því hafi yfirtökuskylda aldrei stofnast hvað stefnda Svalbarðshrepp snertir og verði því að sýkna hann af öllum kröfum stefnenda af þessum ástæðum. Í öðru lagi byggir stefndi á því að fullyrðingar stefnenda um samninga milli stefndu um meðferð atkvæðisréttar í HÞ séu alrangar og án nokkurs stuðnings í gögnum málsins. Sé ljóst að málatilbúnaður stefnenda einkennist af dylgjum og staðhæfingum, sem eigi sér enga stoð. Hafi hvorki verið til að dreifa munnlegum né skriflegum samningum milli stefndu sem hafi fært Þórshafnarhreppi og Fræi ehf. ráð yfir hlutabréfum Svalbarðshrepps í félaginu við kaup Svalbarðshrepps á hlutabréfunum eða síðar. Hafi Svalbarðshreppur þvert á móti tekið ákvörðun um kaup á eigin forsendum, borið alla áhættu af kaupunum og haft full ráð yfir hlutabréfunum og þeim atkvæðisrétti sem fylgdi þeim. Hafi í ljósi þessa ekki verið til að dreifa neinum samningum við meðstefndu um að þeir skyldu halda Svalbarðshreppi skaðlausum af kaupum og sölu á bréfunum eins og hlyti að hafa verið raunin ef atvik væru með þeim hætti sem stefnendur haldi fram. Af hálfu stefnda, Svalbarðshrepps, er til þess vísað að ákvörðun hreppsins um að kaupa hlutabréfin í Hraðfrystistöðinni hafi verið grundvölluð á því að hreppurinn hafi viljað sporna gegn því að rekstur félagsins og aflaheimildir flyttust úr byggðarlaginu. Er á það bent að hreppurinn hafi, að höfðu samráði við fjársterka aðila, er hafi lýst yfir áhuga á að kaupa hlutabréfin síðar á forsendum hans, ákveðið að ganga að kaupunum og í framhaldi af því þegið boð Fræs ehf. um fjármögnun gegn handveði í hlutabréfunum til Sparisjóðabankans, enda hafi engar íþyngjandi afleiðingar fylgt því, sbr. áður fengið lögfræðiálit Lex Lögfræðistofu fyrir stefnda Þórshafnarhrepp, en þar hafi m.a. legið fyrir að stefndi, Svalbarðshreppur, myndi fara með atkvæðisrétt á grundvelli hins veðsetta hlutar. Af hálfu stefnda, Svalbarðshrepps, er því alfarið andmælt að samstaða um kaup á hlutabréfum í skráðum félögum eða beiting atkvæðisréttar með sama hætti leiði til yfirtökuskyldu hlutaðeigandi líkt og stefnendur virðist telja að sé inntak áður rakinnar 32. gr. laga nr. 33, 2003. Áréttar stefndi, Svalbarðshreppur, þá staðreynd að forsenda allra stefndu með kaupunum hafi verið að sporna gegn því að rekstur og aflaheimildir HÞ yrðu seldar úr byggðarlaginu, en það leiði hins vegar fráleitt til þess að allir meðstefndu teljist hafa gert með sér samning um meðferð atkvæðisréttar á HÞ í skilningi nefndrar lagagreinar. Væri slíkt raunin telur stefndi að þá myndi yfirtökuskylda myndast hjá öllum þeim hluthöfum er hefðu sameiginlega sýn á framtíð skráðra félaga á markaði eða sameiginlega hagsmuni varðandi rekstur þeirra, en sú sé ekki raunin. Telur stefndi að skýra beri lagagreinina þröngri skýringu, enda sé verulega íþyngjandi að taka á sig skyldu til innlausnar samkvæmt greininni. Verði því að vera um að ræða samning er mæli fyrir um að tiltekinn aðili fari með ráð yfir 40% atkvæðisréttar eða meira í félagi, sem skráð sé á skipulegan verðbréfamarkað. Með því að engum slíkum samningum hafi verið til að dreifa milli stefndu í máli þessu beri að sýkna stefnda, Svalbarðshrepp, af kröfum stefnenda. Og að því er varði vangaveltur stefnenda um að söluverð hlutar Svalbarðshrepps hafi verið til marks um meinta samninga stefndu um hlutabréfin áréttar stefndi, Svalbarðshreppur, að söluverðið 3,68% per hlut hafi nægt til þess að leysa hreppinn frá öllum skuldbindingum sínum við Fræ ehf. vegna kaupanna. Vísar stefndi til þess að fjármögnun kaupanna hafi verið í erlendum myntum og er hlutabréfin hafi verið seld hafi íslenska krónan styrkst nokkuð með þeim afleiðingum að lánið hafi lækkað í krónum talið. Stefndi hafi ekkert greitt af kaupverðinu og því hafi ekki verið ástæða til að freista hærra verðs fyrir hlutabréfin en raun varð á, enda hafi það verið eðlilegt og sanngjarnt. Vísar stefndi til þess að í því efni verði að hafa í huga að sveiflur séu á hlutabréfamarkaði með skráð verðbréf og sé verð því breytilegt frá einum tíma til annars, allt eftir markaðsástæðum hverju sinni. Breyting á hlutabréfaverði frá kaupum stefnda til sölu, þ.e. 3,96-3,68, hafi verið u.þ.b. 7%, er verði að telja fyllilega eðlilegt á 6 mánaða tímabili og þar sem tilgangur stefnda með hlutabréfakaupunum hafi verið sá að tryggja að rekstur Hraðfrystihúss Þórshafnar yrði óbreyttur og þar eð Símatún ehf. hafi lýst því yfir að það ætlaði að halda rekstrinum óbreyttum, hafi það verið mat stefnda að meiri ávinningur hafi verið að selja Símatúni ehf. hlut sinn að skaðlausu heldur en að freista sölu með þeirri áhættu sem því hafi fylgt, á e.t.v. einhverju hærra gengi til aðila, sem hefði viljað selja reksturinn og aflaheimildirnar burtu, en það hefði rýrt framtíðarvirði félagsins þó svo að stundarhagnaður hefði e.t.v. orðið meiri. Söluverðið hafi því að öllu þessu virtu verið eðlilegt og raunar hafi það verið mikilvægt fyrir stefnda að losna undan fjárhagslegri áhættu vegna áður greindra kaupa. III. Við aðalmeðferð málsins gáfu aðilaskýrslur, stefnendurnir Hilmar Þór Hilmarsson og Rafn Jónsson, en einnig sveitarstjóri stefnda Langanesbyggðar, áður Þórshafnarhrepps, Björn Ingimarsson. Þá gáfu vitnaskýrslur Jóhannes Sigfússon bóndi og fyrrverandi oddviti Svalbarðshrepps, Sigurður Jens Sverrisson bóndi og hreppsnefndarmaður í Svalbarðshreppi, Friðrik Guðmundsson sjómaður og hreppsnefndarmaður í Svalbarðshreppi. Þá gáfu vitnaskýrslur fyrir dómi fyrir höfðun málsins, sbr. 2. mgr. 77. gr. laga nr. 91, 1991 þau Fanney Ásgeirsdóttir og Hreinn Geirsson, bæði hreppsnefndarmenn í Svalbarðshreppi, svo og Sigurgeir Stefánsson, Sóley Ólafsdóttir og Kristján Indriðason, hreppsnefndarmenn í Þórshafnarhreppi, nú Langanesbyggð. Samkvæmt því sem hér að framan hefur verið rakið á mál þetta rót sína að rekja til þeirra viðskipta sem urðu með hlutabréf í Hraðfrystistöð Þórshafnar hf. (HÞ) á árinu 2004. Liggur fyrir að stærsti eignaraðilinn, Samherji hf., átti er atvik gerðust 49,66% af hlutafé félagsins. Hann seldi Fræi ehf., sem alfarið var í eigu Þórshafnarhrepps, nú Langanesbyggðar, í júnímánuði rúm 34% af þeirri eign, en Svalbarðshreppi rúm 15%. 1. Af hálfu stefnenda er í máli þessu bótakröfu beint að öllum stefndu in solidum með þeim rökum að þeir hafi haft sameiginleg ráð yfir eignarhlutum í HÞ, en vanrækt yfirtökuskyldu og þannig valdið því tjóni sem haldið er fram. Af hálfu stefnda Svalbarðshrepps var í greinargerð krafist frávísunar máls. Að áliti dómsins er sú krafa öðrum þræði byggð á efnisatriðum fremur en formsatriðum, sbr. 2. ml. 2. mgr. 100. gr. laga nr. 91, 1991 og þegar til þess er litið að með kaupum sínum juku stefndu óumdeilanlega við eignarhluti sína í Hraðfrystistöð Þórshafnar hf. og kröfugerð stefnenda þykir nægilega skýr varðandi ágreiningsefnið eru ekki efni til, með hliðsjón af d og e lið 80. gr. laga nr. 91, 1991, að fallast á að málinu verði vísað frá dómi við svo búið. 2. Samkvæmt því sem áður er rakið var Hraðfrystistöð Þórshafnar hf. er atvik máls gerðust skráð í Kauphöll Íslands og giltu því um viðskipti með hluti í félaginu þágildandi ákvæði, 1. mgr. 32. gr. áðurnefndra laga nr. 33, 2003 um verðbréfaviðskipti, en þar segir: „Hafi hlutur beint eða óbeint verið yfirtekinn í hlutafélagi sem hefur fengið skráningu fyrir einn eða fleiri flokka hlutabréfa á skipulögðum verðbréfamarkaði, skal sá er öðlast rétt yfir hlutnum, eigi síðar en fjórum vikum eftir að yfirtakan átti sér stað, gera öðrum hluthöfum félagsins yfirtökutilboð, þ.e. tilboð um að afhenda honum hlut sinn, enda hafi yfirtakan haft í för með sér að hann: 1. Hefur eignast 40% atkvæðaréttar í félaginu, 2. Hefur öðlast rétt til þess að tilnefna eða setja af meirihluta stjórnar í félaginu, 3. Hefur fengið rétt til þess að stjórna félaginu á grundvelli samþykktar þess eða á annan hátt með samningi við félagið eða, 4. Hefur á grundvelli samnings við aðra hluthafa rétt til að ráða yfir sem nemur 40% atkvæða í félaginu.“ Af framburði allra þeirra aðila er gáfu skýrslur fyrir dómi verður ráðið að megin forsendan fyrir kaupum stefndu á hlutafjáreign Samherja hf. og tengdra aðila sumarið 2004 hafi verið áhyggjur sveitarstjórnarmanna um að fyrir dyrum stæðu verulegar breytingar á rekstri stærsta atvinnurekanda héraðsins, Hraðfrystistöðvar Þórshafnar hf. Liggur fyrir að eftir hlutafjárkaupin voru stefndu Þórshafnarhreppur og Fræ ehf. eignaraðilar að um 39,50% í HÞ og stefndi Svalbarðshreppur að rúmlega 28%. Verður og ráðið að stefnendur hafi verið eigendur að rúmlega 21% eignarhlut. Óumdeilt er að Sparisjóðabanki Íslands annaðist fjármögnun á hlutafjáraukningu stefndu í HÞ með lánveitingum í erlendum myntum, og að stefnda Fræ ehf. hafði milligöngu um lánveitinguna til stefnda Svalbarðshrepps. Er til þess að líta að í samningi bankans vegna láns Svalbarðshrepps, þar sem hreppurinn veðsetur hlutabréf sín í HÞ, er svofellt ákvæði: ,,Veðsali (Svalbarðshreppur) skal fara með þann atkvæðisrétt, sem fylgir hlutabréfunum “ Í málinu liggur það fyrir að þann 11. júní 2004, þ.e. nokkrum dögum fyrir greind viðskipti, fékk stefnda Fræ ehf. í hendur minnisblað frá lögmannstofunni Lex varðandi ákvæði verðbréfaviðskiptalaga nr. 33, 2003. Af blaði þessu verður ráðið að fyrirsvarmenn hins stefnda félags hafi verið að spyrjast fyrir um gildandi rétt, þ.á.m. um yfirtökureglur, en einnig um atkvæðisrétt Svalbarðshrepps vegna nefndrar fyrirgreiðslu félagsins varðandi lánveitingu Sparisjóðabankans. Samkvæmt framansögðu hafa stefndu í máli þessu andmælt öllum málsástæðum stefnenda varðandi samráð í skilningi laganna um verðbréfaviðskipti nr. 33, 2003. Þegar framangreint er virt er að áliti dómsins ekki unnt að fallast á þá málsástæðu stefnenda, að lýst kaup stefnda Svalbarðshrepps í HÞ hafi verið málmyndagerningur eða að stefndu Fræ ehf. og Þórshafnarhreppur hafi með kaupum sínum myndað bein eða óbein yfirráð um eignarhlut í félaginu. Eru að áliti dómsins ekki forsendur til annars en að fallast á þær málsástæður stefndu, annars vegar Þórshafnarhrepps og Fræs ehf. og hins vegar Svalbarðshrepps, að þeir hafi hvor í sínu lagi farið með þann atkvæðisrétt sem fylgdi hlutabréfaeign þeirra í HÞ, en upplýst er að eftir kaupin sátu fulltrúar þeirra í stjórn félagins. Samkvæmt því sem fram kom fyrir dómi áttu fyrirsvarsmenn Fræs ehf. og Þórshafnarhrepps í viðræðum við nokkra fjárfesta í sjávarútvegi sumarið 2004 um aðkomu að rekstri HÞ. Og er þær viðræður báru ekki tilætlaðan árangur hafi stefnendurnir Hilmar Þór og Rafn Jónsson afráðið að senda stefnda Svalbarðshreppi kauptilboð sitt, með þeirri ætlan að mynda meirihluta ásamt þeim aðilum sem stóðu þeim að baki. Í málinu liggur fyrir endurrit úr fundargerðarbók stefnda Svalbarðshrepps frá 20. nóvember 2004, en þar kemur m.a fram að sveitarstjóri Þórshafnarhrepps hafi komið á fund hreppsnefndarinnar. Hafa sveitarstjórnarmenn Svalbarðshrepps greint frá því, að tilgangur þeirra með boðun sveitarstjórans hafi verið að fá fregnir um fyrirætlanir Þórshafnarhrepps varðandi rekstur og eignarhald á HÞ. Þeir hafi jafnframt staðfastlega borið að Svalbarðshreppur hafi á þessum tímapunkti, sem endranær, verið frjáls af því að ráðstafa eignarhlutanum í HÞ, þ.á.m. til meðeigendanna Hilmars Þórs og Rafns Jónssonar, en að því leyti staðfestu vitnin efnisatriði bókunarinnar, um að kauptilboði stefnenda hafi ekki verið hafnað, heldur hafi verið óskað eftir lengri umhugsunarfresti. Af frásögn stefnenda, Hilmars Þórs og Rafns, sem er í samræmi við framburð þáverandi oddvita Svalbarðshrepps, var kauptilboðinu aldrei hafnað með formlegum hætti, en látið í það skína, a.m.k. af oddvitanum, að hreppsnefndinni hugnaðist það frekar með hliðsjón af framtíð HÞ að nýr meirihlutaeigandi í félaginu ætti stærri eignarhlut en stefnendur gerðu ráð fyrir í boði sínu. Þegar framangreint er virt ásamt því að í ljós þykir leitt að fyrirsvarsmenn stefndu Fræs ehf. og Þórshafnarhrepps miðuðu kaup sín á eignarhlutanum í HÞ í upphafi við að þau leiddu ekki til yfirtökuskyldu verður fallist á þau rök þeirra í málinu að þeir hafi engin áform haft um að stofna til slíkrar skyldu. Og af framburði fyrirsvarsmanna sveitarfélaganna, líkt og allra annarra er gáfu skýrslu fyrir dómi, verður það lagt til grundvallar í málinu að markmiðið hafi verið að halda rekstri HÞ áfram til hagsbóta fyrir mannalíf í byggðarlögunum báðum. Verður því litið svo á að samhugur hafi verið á meðal hluthafanna um framtíðarstefnu félagsins. Er nefnd atvik gerðust, er til þess að líta að ekki hafði að lögum verið innleidd tilskipun ESB nr. 2004/25/EB, sbr. nú lög 31, 2005 og koma þær reglur því ekki til álita í málinu. Og þegar framangreint er virt í heild verður að áliti dómsins ekki fallist á málsástæður stefnenda eða staðhæfingar þeirra í málinu gegn andmælum stefndu, að stefndu eða fyrirsvarsmenn þeirra hafi með hátterni sínu fyrir kaupin eða með því samstarfi sem tókst með þeim við stjórn HÞ eftir þau, þ.á.m. um að vinna að framgangi nefndrar stefnu og enn síðar með sölu til þriðja aðila í lok árs 2004, leitt til yfirtökuskyldu í skilningi þágildandi ákvæðis 32. gr., laga um verðbréfaviðskipti nr. 33, 2003. Verða stefndu því sýknaðir af kröfum stefnenda í máli þessu. Eftir atvikum og með hliðsjón af 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91, 1991 þykir rétt að málskostnaður falli niður í máli þessu. Fyrir uppkvaðningu dómsins var gætt ákvæða 115. gr. laga nr. 91, 1991, sbr. framlagðar yfirlýsingar lögmanna. Dóm þennan kveður upp Ólafur Ólafsson héraðsdómari. Stefndu, Langanesbyggð, Fræ ehf. og Svalbarðshreppur, eru sýkn af kröfum stefnenda, Sjóvár hf., Hilmars Þórs Hilmarssonar, Bjargsins ehf., Rafns Jónssonar, Kristínar Öldu Kjartansdóttur og Freyju Önundardóttur. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 60/2004

Hlutafélag Ábyrgð stjórnarmanna Gjaldþrotaskipti Vanreifun Frávísun frá héraðsdómi

Þegar bú Í hf. var tekið til gjaldþrotaskipta voru ógreiddir reikningar vegna vöruúttekta félagsins hjá A. A krafðist skaðabóta úr hendi J, fyrrverandi stjórnarformanns Í hf., og Þ, fyrrverandi framkvæmdastjóra Í hf., þar sem hann taldi þá hafa átt viðskipti við sig eftir að þeim hafi verið orðið skylt að gefa félagið upp til skipta. Talið var að ekki lægju fyrir næg gögn í málinu til þess að unnt væri að meta hvort J og Þ hafi verið orðið skylt vegna ákvæða 64. gr. laga nr. 21/1991 að krefjast gjaldþrotaskipta á búi þess fyrr en raun varð á. Var málið svo vanreifað að þessu leyti að óhjákvæmilegt var að vísað því sjálfkrafa frá héraðsdómi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen, Hrafn Bragason og Pétur Kr. Hafstein. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 2. febrúar 2004. Þeir krefjast sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst þess að héraðsdómur verði staðfestur og áfrýjendum gert að greiða sér málskostnað fyrir Hæstarétti. I. Samkvæmt gögnum málsins mun félag, sem síðar fékk heitið Íslensk útivist hf., hafa verið stofnað í nóvember 1995. Áfrýjandinn Þorbjörn Stefánsson var ráðinn framkvæmdastjóri félagsins haustið 1998, en áfrýjandinn Jóhannes Rúnar Jóhannesson var kjörinn formaður stjórnar þess 15. september 1999. Í október á sama ári tók til starfa verslun í eigu félagsins í verslunarmiðstöðinni Kringlunni í Reykjavík með heitinu Nanoq, þar sem einkum voru seldar útivistarvörur og íþróttavörur. Fyrir liggur að Íslensk útivist hf. átti bankaviðskipti sín að mestu við Sparisjóð Reykjavíkur og nágrennis. Í tengslum við þau gaf félagið út til sparisjóðsins tryggingarbréf 17. febrúar 2000, þar sem honum var veitt allsherjarveð í öllum vörubirgðum, sem félagið átti eða kynni að eignast, til tryggingar hvers konar skuldum, sem það kynni að standa í við hann, að fjárhæð allt að 200.000.000 krónur. Þá gaf félagið út annað tryggingarbréf til sparisjóðsins 18. sama mánaðar, þar sem settar voru að veði allar innréttingar, sem nánar voru tilteknar, í verslun félagsins til tryggingar skuldum þess að fjárhæð allt að 300.000.000 krónur. Þessum tryggingarbréfum var þinglýst 2. mars sama ár. Á stjórnarfundi í Íslenskri útivist hf., sem haldinn var 23. mars 2000, var kynntur ársreikningur félagsins fyrir árið 1999. Reyndist tap af rekstrinum hafa numið um 91.400.000 krónum eða um 35.000.000 krónum meira en áætlað hafði verið. Kom þar fram að eigið fé félagsins í árslok 1999 hafi verið um 55.000.000 krónur og rýrnað um 91.000.000 krónur á því ári. Var af þessum sökum ákveðið að leggja til við hluthafafund að hlutafé í félaginu yrði aukið um 50.000.000 krónur, en áður mun það hafa numið 140.500.000 krónum. Á stjórnarfundi 4. apríl 2001 voru kynnt drög að ársreikningi fyrir árið 2000. Samkvæmt þeim varð rekstrartap á því ári um 225.000.000 krónur, en áætlað hafði verið að það yrði um 61.000.000 krónur. Á hluthafafundi 30. sama mánaðar var samþykkt tillaga stjórnar um að lækka hlutafé í félaginu um helming, svo og að bjóða út nýja hluti fyrir allt að 200.000.000 krónur. Af gögnum málsins verður ráðið að í ágúst 2001 hafi verið lokið að safna nýju hlutafé að fjárhæð samtals 190.000.000 krónur og við það látið sitja. Samkvæmt fundargerð frá stjórnarfundi 10. október 2001 hafði tap samkvæmt bráðabirgðauppgjöri fyrir fyrstu níu mánuði þess árs orðið um 117.000.000 krónur. Sagði í fundargerðinni að „greiðslustaðan er mjög slæm og ekkert bendir til að úr rætist“. Var áfrýjendum þar falið að koma fram með tillögur til að bæta úr því. Í framhaldi af framangreindu leitaði Íslensk útivist hf. eftir því með bréfi til Sparisjóðs Reykjavíkur og nágrennis 8. nóvember 2001 að meðal annars yrði hækkuð heimild til yfirdráttar á bankareikningi félagsins og frestað afborgunum af skuldum í sex mánuði, en sparisjóðurinn fengi þá veðrétt í „ráðstöfunarreikningi vegna greiðslukorta“, auk þess sem félagið myndi leita samninga við aðra lánardrottna um frestun greiðslna. Sparisjóðurinn tilkynnti félaginu 15. sama mánaðar að samþykkt hafi verið að hækka yfirdráttarheimild á reikningi þess í samtals 105.000.000 krónur fram til 2. febrúar 2002, en þá myndi heimildin lækka í 40.000.000 krónur. Yrði þá jafnframt veittur handveðréttur yfir bankareikningi, sem færslur af kreditkortum gengju inn á, ásamt því að félagið gæfi yfirlýsingu um að það myndi virða yfirráðarétt sparisjóðsins „yfir ráðstöfun posafærslna debetkorta.“ Gaf félagið í framhaldi af þessu út yfirlýsingu til sparisjóðsins 11. desember 2001 um handveðrétt hans yfir nánar tilteknum bankareikningi þess fyrir hvers konar skuldum, sem það stæði í við hann. Samkvæmt því, sem fram er komið í málinu, mun Íslensk útivist hf. hafa átt viðskipti við stefnda allt frá því að verslun félagsins tók til starfa á árinu 1999, en stefndi mun reka heildverslun, sem flytur meðal annars inn og selur útivistarvörur og íþróttavörur. Í desember 2001 munu vanskil hafa orðið á greiðslum Íslenskrar útivistar hf. á reikningum vegna vöruúttekta hjá stefnda. Féllst þá stefndi á að taka við víxlum samþykktum af félaginu til greiðslu á þeirri skuld. Óumdeilt er að félagið stóð í skilum með greiðslu þessara víxla. Um vorið 2002 munu aftur hafa orðið vanskil af hendi félagsins á reikningum frá stefnda, sem af þeim sökum heimilaði ekki frekari vöruúttektir þess. Var efnt af því tilefni til fundar áfrýjandans Þorbjörns og annars starfsmanns Íslenskrar útivistar hf. við starfsmenn stefnda 18. apríl 2002, þar sem samkomulag tókst um að félagið greiddi þessi vanskil með þremur víxlum, sem það samþykkti til greiðslu 21. maí, 18. júní og 4. júlí 2002, samtals að fjárhæð 19.160.460 krónur. Var félaginu í framhaldi af því heimilað að taka aftur út vörur hjá stefnda í reikningsviðskiptum. Liggur fyrir að félagið nýtti sér þessa heimild með vöruúttektum hjá stefnda á tímabilinu frá 18. apríl til 3. maí 2002 samkvæmt þrettán reikningum, samtals að fjárhæð 9.220.905 krónur. Í lok síðastnefnds mánaðar skilaði félagið vörum til stefnda að andvirði 17.200 krónur. Stofnaði félagið þannig til skuldar við stefnda á framangreindu tímabili að fjárhæð 9.203.705 krónur, en tekið var fram á reikningum hans að gjalddagi skuldar væri á útgáfudegi þeirra og eindagi 30 dögum síðar. Í framhaldi af áðurnefndum fundi stjórnar Íslenskrar útivistar hf. 10. október 2001 munu hafa byrjað viðræður við stjórnendur Kaupáss hf. um hugsanlega sameiningu fyrrnefnda félagsins við rekstur þess síðarnefnda á versluninni Intersport í Reykjavík. Áfrýjendur kveða þessar viðræður hafa orðið árangurslausar og þeim verið slitið í lok janúar 2002. Í byrjun næsta mánaðar hófust samningaumleitanir milli Íslenskrar útivistar hf. og Baugs hf. um sameiningu á rekstri fyrrnefnda félagsins við verslanir, sem það síðarnefnda rak í Reykjavík með heitinu Útilíf. Af hálfu Íslenskrar útivistar hf. mun áfrýjandinn Jóhannes hafa öðrum fremur komið að viðræðum um þetta og aðallega átt þær við Jón Björnsson, sem þá var framkvæmdastjóri sérvörusviðs Baugs hf., en bæði félögin nutu aðstoðar löggiltra endurskoðenda sinna við þær. Liggja fyrir í málinu gögn um þessar samningaumleitanir. Í þeim virðist meðal annars hafa verið gengið út frá því að Sparisjóður Reykjavíkur og nágrennis myndi verða við ósk Íslenskrar útivistar hf. um að fella niður skuldir félagsins að fjárhæð 200.000.000 krónur gegn því að fá hlut í félaginu sömu fjárhæðar, en við aðalmeðferð málsins í héraði staðfesti starfsmaður sparisjóðsins í vitnisburði sínum að þessi ósk félagsins hafi fengið þar jákvæðar viðtökur. Í lok apríl 2002 lágu orðið fyrir fjárhagslegar áætlanir um rekstur og efnahag ef til umræddrar sameiningar kæmi, auk þess sem drög höfðu verið gerð að samningi um þetta efni. Voru þessi gögn lögð fyrir stjórn Baugs hf., sem mun hafa fjallað um þau á fundi 3. maí 2002. Í aðilaskýrslu áfrýjandans Jóhannesar fyrir héraðsdómi kom fram að Jón Björnsson hafi tjáð honum nokkrum dögum síðar að stjórn Baugs hf. hafi ekki lokið umfjöllun sinni um þetta, en Jón hafi þá sagt að „hann væri ekki mjög bjartsýnn á þetta dæmi“, sem komið hafi áfrýjandanum á óvart. Kvaðst áfrýjandinn aftur hafa átt samtal við Jón 11. maí 2002, þar sem komið hafi fram að stjórn Baugs hf. hafi á fundi daginn áður hafnað fyrirliggjandi tillögum. Mun viðræðum um þetta þar með hafa lokið. Fyrir liggur í málinu að um þær mundir, sem viðræðunum milli Íslenskrar útivistar hf. og Baugs hf. lauk, hafi forráðamenn fyrrnefnda félagsins ákveðið að eiga ekki frekari reikningsviðskipti til vöruúttekta fyrir verslun þess, auk þess sem áfrýjandinn Þorbjörn stofnaði eftir fyrirmælum áfrýjandans Jóhannesar bankareikning við Búnaðarbanka Íslands hf. 8. maí 2002 fyrir fé, sem notað yrði til að standa straum af svokölluðum vörslusköttum. Sparisjóður Reykjavíkur og nágrennis mun síðan 1. júní 2002 hafa fellt niður heimild Íslenskrar útivistar hf. til yfirdráttar á bankareikningi. Í framhaldi af því urðu eigendaskipti að verulegum hlut í Íslenskri útivist hf. og var Þyrping hf. orðinn eini hluthafinn í félaginu í lok júní 2002. Í tengslum við þetta gekk áfrýjandinn Jóhannes úr stjórn félagsins 26. þess mánaðar. Á hluthafafundi í Íslenskri útivist hf. 8. júlí 2002 var ákveðið að krefjast gjaldþrotaskipta á búi félagsins, sem fallist var á með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 10. sama mánaðar. Óumdeilt er í málinu að stefndi fékk ekki greidda áðurnefnda reikninga á hendur Íslenskri útivist hf. vegna vöruúttekta frá 18. apríl til 3. maí 2002. Í málinu krefur stefndi áfrýjendur um skaðabætur, sem svara til fjárhæðar þessara reikninga að teknu tilliti til fyrrgreindra vöruskila félagsins í lok maí 2002, eða alls 9.203.705 krónur. II. Eins og nánar greinir í hinum áfrýjaða dómi reisir stefndi kröfu sína á hendur áfrýjendum á því að þegar fyrrgreind reikningsviðskipti Íslenskrar útivistar hf. fóru fram við stefnda á tímabilinu frá 18. apríl til 3. maí 2002 hafi staða félagsins verið orðin slík að það hafi ekki lengur haft ráðstöfunarrétt yfir eignum sínum eða tekjum af vörusölu vegna þeirra veðréttinda, sem það hafði stofnað til við Sparisjóð Reykjavíkur og nágrennis. Félagið hafi allt frá árinu 1999 verið rekið með stórfelldu tapi og engar horfur verið á að breytingar yrðu í því efni. Allt frá handveðsetningu innistæðu á bankareikningi félagsins til sparisjóðsins í desember 2001 hafi áfrýjendum sem forráðamönnum þess átt að vera ljóst að það gæti ekki staðið í skilum við lánardrottna sína og yrði því áframhaldandi rekstur aðeins til tjóns fyrir þá. Fjárhagur félagsins hafi þannig á þessum tíma verið orðinn slíkur að skylt hafi verið að leita eftir gjaldþrotaskiptum á búi þess. Í stað þess að sinna þeirri skyldu hafi áfrýjendur haldið rekstri félagsins áfram allt þar til í júní 2002 og stofnað á því tímabili meðal annars til þeirra reikningsskulda við stefnda, sem skaðabótakrafa hans í málinu snýr að. Þá hafi Íslensk útivist hf. með þessum viðskiptum fengið afhentar vörur frá stefnda, sem um leið hafi fallið undir veðréttindi Sparisjóðs Reykjavíkur og nágrennis í vörubirgðum félagsins og aukið þannig tryggingarréttindi hans. Telur stefndi að félagið hafi í viðskiptum þeirra vísvitandi haldið leyndum upplýsingum um þetta atriði og fjárhagsstöðu þess að öðru leyti. Hafi áfrýjendur sem forráðamenn félagsins með öllu þessu sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi og bakað sér með því skaðabótaskyldu við stefnda. Samkvæmt 2. mgr., sbr. 1. mgr. 64. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. er skuldara, sem er bókhaldsskyldur, skylt að krefjast gjaldþrotaskipta á búi sínu ef hann getur ekki staðið í fullum skilum við lánardrottna sína þegar kröfur þeirra falla í gjalddaga, enda verði ekki talið sennilegt að greiðsluörðugleikar hans líði hjá innan skamms tíma. Skylda sú, sem hér um ræðir, ræðst eftir hljóðan ákvæðisins eingöngu af fyrirsjáanlegri getu skuldarans til að standa í skilum með greiðslu skuldbindinga sinna þegar þær falla í gjalddaga. Takist skuldara það, hvort sem er með því að verða sér úti um fé með aflahæfi sínu eða með því að ganga á eignir sínar eða taka fé að láni, er honum hvorki rétt né skylt samkvæmt ákvæðinu að krefjast gjaldþrotaskipta á búi sínu. Gildir þá einu út af fyrir sig hvort tap hafi orðið af atvinnurekstri hans eða andvirði eigna hrökkvi ekki fyrir skuldum. Í málinu liggja ekki fyrir gögn um skuldbindingar Íslenskrar útivistar hf. við aðra en stefnda á einstökum tímabilum, hvenær gjalddagi þeirra var og um hvaða fjárhæðir var að tefla. Hefur heldur ekkert verið lagt fram til samanburðar um tekjuöflun félagsins á sömu tímabilum, stöðu á bankareikningum þess, heimild til yfirdráttar á þeim, hvort það hafi átt eignir, sem ganga hefði mátt á til að afla fjár, eða hvort það hafi annars átt kost á lánsfé. Liggur því ekkert fyrir í málinu til þess að unnt sé að meta hvort forráðamönnum félagsins hafi verið orðið skylt vegna ákvæða 64. gr. laga nr. 21/1991 að krefjast gjaldþrotaskipta á búi þess fyrr en raun varð á, hvort sem er í desember 2001, þegar stefndi telur þessa skyldu hafa verið komna til, í lok apríl og byrjun maí 2002 þegar félagið stofnaði til þeirra skulda, sem krafa stefnda varðar, eða á einhverju öðru tímamarki. Niðurstaða um áðurgreindar málsástæður, sem stefndi ber fyrir sig um skaðabótakröfu sína, ræðst af því hvort áfrýjendum hafi við stofnun þeirra skuldbindinga Íslenskrar útivistar hf., sem krafa stefnda er reist á, eða á einhverju fyrra stigi mátt vera ljóst að félagið myndi ekki geta staðið í skilum við stefnda og aðra lánardrottna þess. Er málið því svo vanreifað að þessu leyti að óhjákvæmilegt er að vísa því sjálfkrafa frá héraðsdómi. Rétt er að aðilarnir beri hver sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá héraðsdómi. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Mál þetta, sem dómtekið var hinn 16. desember sl., að loknum munnlegum málflutningi, var höfðað fyrir dómþinginu af Austurbakka hf., Köllunarklettsvegi 2, Reykjavík, á hendur Jóhannesi Rúnar Jóhannessyni, Vesturströnd 25, Seltjarnarnesi, og Þorbirni Stefánssyni, Móaflöt 31, Garðabæ, með stefnu birtri hinn 12. febrúar 2003 og þingfestri 13. febrúar sama ár. Dómkröfur stefnanda eru þær, að stefndu verði in solidum dæmdir til að greiða honum 9.203.705 krónur, ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, frá 3. júní 2002 til 13. febrúar 2003, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefndu in solidum, samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Dómkröfur stefndu eru þær aðallega, að þeir verði sýknaðir af öllum kröfum stefnanda og stefnanda verði gert að greiða hvorum fyrir sig málskostnað, að mati dómsins. Til vara krefjast stefndu þess, að krafa stefnanda verði stórlega lækkuð og málskostnaður látinn falla niður. Íslensk útivist hf., áður Verzlunarfélagið Njörður hf., var stofnuð í nóvember 1995. Í október 1999 hóf félagið rekstur verslunar með útivistar- og íþróttavörur í Kringlunni í Reykjavík, undir heitinu Nanoq. Stefndi, Þorbjörn, var ráðinn framkvæmdastjóri félagsins í apríl 1999 og stefndi, Jóhannes Rúnar, tók við stjórnarformennsku í félaginu haustið 1999, en hann hafði áður verið meðstjórnandi. Frá upphafi var verslunin rekin með miklu tapi og mun meira en áætlanir höfðu gert ráð fyrir. Á stjórnarfundi 4. apríl 2001 lágu fyrir drög að ársreikningi 2000 og var rekstrarniðurstaða hans 225.000.000 króna tap í stað 61.000.000 króna, samkvæmt áætlun. Reyndist vörusala hafa orðið um 100.000.000 krónum undir áætlun og rekstarliðir hærri en áætlanir gerðu ráð fyrir. Á stjórnarfundi 10. október 2001 var kynnt bráðabirgðauppgjör fyrir fyrstu 9 mánuði ársins 2001, sem gerði ráð fyrir kr. 117.000.000 króna tapi og 133.000.000 króna tapi allt árið. Er bókað í fundargerð: "Greiðslustaðan er mjög slæm og ekkert bendir til þess að úr rætist, var rætt um stöðuna nokkuð og stjórnarformanni og framkvæmdastjóra falið að koma með tillögur." Aðalviðskiptabanki Íslenskrar útivistar hf. var Spron. Með tryggingarbréfi, dags. 17. febrúar 2000, veitti Íslensk útivist hf. Spron allsherjarveð í öllum vörubirgðum, sem það þá átti eða kynni að eignast, fyrir skuldum allt að 200.000.000 króna. Með tryggingarbréfi, dags. 18. febrúar 2000, veðsetti Íslensk útivist hf. Spron innréttingar í húsnæði verslunarinnar í Kringlunni til tryggingar skuldum, að fjárhæð allt að 300.000.000 krónur. Þann 19. október 2001 lögðu stjórnendur Íslenskrar útivistar hf. fram endurskoðaða rekstraráætlun vegna ársins 2002 fyrir Spron og jafnframt rekstraráætlun fyrir árið 2003 og greiðsluáætlun fyrir árin 2001 og 2002. Hinn 11. desember 2001 var Spron sett að handveði innstæður á hlaupareikningum Íslenskrar útivistar hf. nr. 1150-26-51870 og 1150-26-51420 eins og þær væru á hverjum tíma. Um svipað leyti opnaði þáverandi framkvæmdastjóri Íslenskrar útivistar hf., stefndi Þorbjörn, bankareikning í öðrum banka, þar sem innkoma í reiðufé er lögð inn. Sá reikningur mun síðar hafa verið notaður til að standa skil á vörslusköttum sem Íslenskri útivist hf. bar að standa skil á. Stefnandi er heildverslun, sem m.a. flytur inn og selur útvistar- og íþróttavörur. Í apríl 2002 var Íslensk útivist hf. komin í um 19 milljóna króna skuld við stefnanda, sem ákvað þá að loka fyrir frekari viðskipti við félagið. Íslensk útivist hf. sótti eftir að opna viðskipti að nýju til að fá inn vor- og sumarvöruna. Hinn 18. apríl 2002 féllst stefnandi á að taka við 3 víxlum af Íslenskri útivist hf. til greiðslu skuldarinnar, þ.e. 4.836.446 krónur með gjalddaga 21.05.2002, 7.127.918 krónur með gjalddaga 18.06.2002 og 7.196.096 krónur með gjalddaga 04.07.2002. Í framhaldi af því voru Íslenskri útivist hf. afhentar nýjar vörur fyrir 9.220.905 krónur. Engin af framangreindum víxlum fékkst greiddur og ekkert fékkst greitt fyrir hina nýju vöru. Á hluthafafundi í Íslenskrar útivistar hf., sem haldinn var 26. júní 2002, lýsti Halldór Jónsson hdl., lögmaður Þyrpingar hf., því yfir, með vísan til gjaldþrotalaga, að það væri ábyrgðarhluti, m.a. vegna ábyrðar stjórnarmanna, að halda rekstrinum áfram. Í framhaldi af því var óskað gjaldþrotaskipta á félaginu, sem úrskurðað var gjaldþrota 10. júlí 2002. Kröfulýsingarfresti í þrotabú Íslenskrar útivistar hf. lauk 30. september 2002 og var neðangreindum kröfum lýst í búið: 1. Sértökukröfur skv. 109. gr. gþl. kr 5.256.601 2. Veðkröfur skv. 111. gr. gþl. kr. 352.620.088 3. Forgangskröfur skv. 112. gr, gþl. kr. 54.812.223 4. Almennar kröfur skv. 113. gr. gþl. kr. 148.802.344 Samtals kr. 561.491.256 Ekki var tekin afstaða til almennra krafna, þar sem skiptastjóri taldi fullvíst að ekkert kæmi upp í greiðslu þeirra. Gerir skiptastjóri ráð fyrir, að samtals fáist á bilinu 330-340 milljónir króna fyrir eignir þrotabúsins. Lýstar kröfur stefnanda í þrotabúið nema 27.716.465 krónum og munu þær ekki fást greiddar af eignum þess. Við aðalmeðferð málsins gáfu stefndu skýrslu. Gerðu þeir þar grein fyrir þeim aðgerðum sem forráðamenn Íslenskrar útivistar hf. höfðu gripið til, og hugðust grípa til, í því augnamiði að koma rekstri félagsins á réttan kjöl frá því haustið 2001 og fram á vor 2002. Kom þar fram, að áður en Íslensk útivist hf. hafi ráðist í að setja á fót útivistar- og íþróttavöruverslunina Nanoq í Kringlunni árið 1999, hafi verið unnin ítarleg rekstraráætlun fyrir verslunina. Hafi það verið mat forráðamanna Íslenskrar útivistar hf., á þeim tíma, að rekstur félagsins myndi skila viðunandi arði þegar frammí sækti, en gert hafi verið ráð fyrir taprekstri í upphafi. Upphafleg rekstraráætlun hafi ekki staðist að öllu leyti, en kostnaður hafi þar verið vanáætlaður. Hinn 7. ágúst 2001 hafi verið undirritaður samningur við Þyrpingu hf. (nú Fasteignafélagið Stoðir hf.) um kaup Þyrpingar hf. á nýju hlutafé í Íslenskri útivist hf. að nafnverði 90.000.000 króna á genginu 1, ennfremur hafi verið samið um lækkun á leigu fyrir húsnæði verslunarinnar, sem hafi verið í eigu Þyrpingar hf. Þá hafi eldri hluthafar jafnframt aukið hlutafjáreign sína um 100.000.000 króna. Við þessar aðgerðir hafi eiginfjárstaða Íslenskrar útivistar hf. batnað um 190.000.000 króna, og hafi það verið álit forráðamanna félagsins, þar á meðal stefndu, að með þessum aðgerðum væri rekstur félagsins tryggður, þótt greiðslustaðan væri áfram erfið, enda hafi aðgerðir þessar verið gerðar í nánu samráði við Sparisjóð Reykjavíkur og nágrennis, viðskiptabanka félagsins. Á stjórnarfundi í Íslenskri útivist hf. 10. október 2001 hafi verið lagt fram bráðabirgðauppgjör fyrir fyrstu níu mánuði þess árs. Hafi þar komið fram að sala hefði aukist um 13,6% frá fyrra ári en fyrirséð væri um áframhaldandi hallarekstur, sérstaklega væri greiðslustaðan mjög slæm. Á þessum fundi hafi stefndu verið falið að koma með tillögur til úrbóta. Í framhaldi af þeim fundi hafi forráðamenn Íslenskrar útivistar hf., átt fundi með fulltrúum Sparisjóðs Reykjavíkur og nágrennis vegna slæmrar greiðslustöðu félagsins auk þess sem þeir hafi átt samræður við forráðamenn Kaupáss hf., þeim Ingimar Jónssyni, framkvæmdastjóra, og Ásmundi Stefánssyni, stjórnarformanni, um að sameina reksturinn Intersport-versluninni við Höfðabakka. Hafi sparisjóðurinn fallist á, með bréfi dags. 15. nóvember 2001, að hækka yfirdrátt félagsins og fresta afborgunum af lánum, enda yrðu haldnir mánaðarlegir fundir með aðilum. Gefnar yrðu nákvæmar upplýsingar um stöðu félagsins, auk þess sem áfram yrði unnið að krafti að framtíðarlausn á rekstri þess, í samræmi við hugmyndir forráðamanna, m.a. með sameiningu við aðra rekstraraðila á markaðinum eða sölu félagsins. Hins vegar hafi viðræðum við fulltrúa Kaupáss hf. um mögulegan samruna Íslenskrar útivistar hf. og Intersports verið slitið í lok janúar 2002, án þess að af þeim samruna yrði. Í framhaldi af því hafi forráðamenn Íslenskrar útivistar hf. hafið viðræður við Baug um að sameina reksturinn verslunum Útilífs í Glæsibæ og Smáralind, sem séu í eigu Baugs Group hf., allt í samráði við og með vitneskju Sparisjóðs Reykjavíkur og nágrennis. Forráðamenn Baugs hafi frá upphafi verið mjög jákvæðir til samstarfs og hinn 7. febrúar 2002 hafi verið gerð sérstök verkefnaáætlun um viðræður aðila næstu fjórar vikur. Af hálfu Baugs Group hf. hafi Jón Scheving Thorsteinsson, framkvæmdastjóri þróunarsviðs, og Jón Björnsson, framkvæmdastjóri sérvörusviðs, tekið þátt í viðræðunum auk Stefáns Hilmarssonar, löggilts endurskoðanda félagsins, en af hálfu Íslenskrar útivistar hf. hafi stefndi, Jóhannes Rúnar, og Sigfús Ingimundarson, stjórnarmaður, komið að málinu auk Jóns Sigurðar Helgasonar, löggilts endurskoðanda félagsins. Samningamenn hafi í fyrstu verið einhuga um, að samruni þessara rekstrareininga væri fýsilegur kostur. Gengið hafi verið út frá því, að sameinað félag yrði að hálfu leyti í eigu Baugs, en aðrir hluthafar yrðu eldri hluthafar Íslenskrar útivistar hf. auk Sparisjóðs Reykjavíkur og nágrennis, sem gefið hafi vilyrði fyrir því að breyta a.m.k. 200.000.000 krónum af skuldum í hlutafé. Í aprílmánuði 2002 hafi síðan aðilar varpað á milli sín uppkasti að kaupsamningi. Þegar Íslensk útivist hf. greiddi eldri skuldir við stefnanda með víxIum og stofnaði til skuldbindinga þeirra, sem séu undirrót þessa máls, hafi þessar viðræður við Baug staðið sem hæst. Umdeild víxilgreiðsla hafi átt sér stað á fundi á starfsstöð stefnanda hinn 18. apríl 2002, en af hálfu Íslenskrar útivistar hf. hafi sótt fundinn stefndi, Þorbjörn, og Anna Dagmar Arnarsdóttir, skrifstofustjóri, en Valdimar Olsen, fjármálastjóri stefnanda, ásamt Þórhildi Árnadóttur, innheimtustjóra, f.h. stefnanda. Á fundinum hafi komið fram, að stefnanda væri kunnugt um greiðsluvandræði Íslenskrar útivistar hf. og að samningaviðræður stæðu yfir við Baug um sameiningu við Útilíf. Hafi og legið fyrir, að Íslensk útivist hf. hefði áður gengið frá vanskilum við stefnda með sama hætti. Framkvæmdastjórn Baugs Group hf. hafi tekið væntanlegan samruna Íslenskrar útivistar hf. og Útilífs fyrir á fundum sínum í byrjun maímánaðar 2002. Málið hafi síðan verið lagt fyrir stjórnarfund Baugs Group hf. 10. maí, ásamt sérstöku minnisblaði Jóns Björnssonar, til ákvörðunar um framhald þess, en hafi ekki náð þar fram að ganga og hafi Jón Björnsson tilkynnt stefnda, Jóhannesi Rúnari, þá niðurstöðu símleiðis, laugardaginn 11. maí 2002. Vegna óvissu um framhald málsins hjá Baugi hf., og til öryggis, hafi stefndi, Þorbjörn, stofnað sérstakan reikning vegna vörsluskatta í Búnaðarbanka Íslands, hinn 8. maí 2002, þar sem inn hafi verið lagðir fjármunir vegna staðgreiðslu. Stefndi, Jóhannes Rúnar, hafi tilkynnt meðstefnda, Þorbirni, niðurstöðu Baugs Group hf. samdægurs og hafi stefndi, Þorbjörn, þá gefið starfsfólki sínu fyrirmæli um að stöðva öll frekari vöruinnkaup Íslenskrar útivistar hf., að svo stöddu. Leitað hafi verið nýrra leiða, til þess að koma rekstri félagsins í rétt horf, enda forráðamenn félagsins þess fullvissir, að það myndi takast. Hafnar hafi verið samningaviðræður við Guðmund Ágúst Pétursson, stórkaupmann, einn birgja félagsins. Guðmundur hafi haft uppi áhugaverðar hugmyndir um endurskipulagningu rekstrarins og hugðist jafnframt leggja nýtt hlutafé til félagsins. Hann hafi m.a. haft stuðning stefnanda við fyrirætlanir sínar. Hins vegar hafi Guðmundur gert kröfu til þess, að hann mætti einn eignast allt hlutafé félagsins og það orðið úr, að allir hluthafar, aðrir en Þyrping hf., hafi selt honum allt hlutafé sitt, sbr. bókun þar um á stjórnarfundi 12. júní 2002 og kaupsamning. Þyrping hf. hafi hins vegar neytt forkaupsréttar síns, samkvæmt samþykktum félagsins, og því hafi fyrirætlanir Guðmundar orðið að engu. Hinn 1. júní 2002 hafi Sparisjóður Reykjavíkur og nágrennis fellt niður yfirdráttarheimild á reikningi Íslenskrar útivistar hf. eftir að laun vegna maímánaðar hefðu verið greidd. Félaginu hafi því ekki reynst unnt að greiða gjaldfallnar skuldir með sama hætti og verið hafði, en síðasta greiðsla til stefnanda vegna eldri víxilskuldbindinga átti sér stað hinn 3. maí 2002 og var að fjárhæð kr. 5.879.764. Stefndi, Jóhannes Rúnar, hafi sagt sig úr stjórn Íslenskrar útivistar hf. á hluthafafundi, sem haldinn var 26. júní 2002. Föstudaginn 5. júlí 2002 hafi að mati Þyrpingar hf., hins nýja eiganda alls hlutafjár í Íslenskri útivist hf., orðið útséð um að ráðagerðir tækjust til björgunar félaginu. Af því tilefni hafi verið ákveðið á stjórnarfundi í Þyrpingu hf., sunnudaginn 8. júlí, að óska eftir gjaldþrotaskiptum á búi Íslenskrar útivistar hf. Stefndi, Jóhannes, kvað stjórnarmenn Nanoq hafa fylgst með gangi viðræðnanna, sem og Spron. Hann kvað ársreikning fyrir árið 2001, hafa verið til í drögum í febrúar 2002, sem gefið hafi rétta mynd af stöðunni, en hins vegar hefðu verið duldar eignir í fyrirtækinu, t.d. einkaumboð. Hann kvað, að hvorki hefði verið formlega né óformlega rætt um að óska eftir gjaldþrotaskiptum hjá félaginu meðan á þessum viðræðum stóð. Að hans mati hefði stefnandi hins vegar fengið greiddan sinn reikning, ef Guðmundur hefði fengið að reka fyrirtækið. Stefndi, Þorbjörn, kvaðst ekki hafa tekið þátt í viðræðum við Baug, en þó tekið þátt í áætlanavinnu vegna þeirra viðræðna, með stjórnarformanni. Aðspurður kvaðst hann hafa kynnt sér drög að ársreikningi félagsins fyrir árið 2001, í lok febrúar eða byrjun mars 2002. Taldi hann ársreikning félagsins ekki gefa rétta mynd, þar sem duldar eignir væru ekki þar með, svo sem viðskiptavild og góð umboð. Hann kvað, að í upphafi viðskipta stefnanda og Íslenskrar útivistar hafi verið gerð samningsdrög, fyrst og fremst um afslátt og greiðslukjör viðskipta aðila, sem verið hafi mánaðarúttekt með nokkurra daga greiðslufresti. Staðið hafi verið við þetta samkomulag fram til ársins 2001 og í nóvember 2001 hafi þeir ekki getað greitt og því óskað eftir fundi til að semja um greiðslur fram yfir áramót. Allir þeir víxlar hafi verið greiddir á réttum tíma, á tímabilinu febrúar fram í mars-apríl 2002. Stefndi kvaðst hafa beðið um fundinn með stefnanda 18. apríl 2002, þar sem greiðslustaða félagsins hafi verið mjög þung og félagið verið í vanskilum við stefnanda, og óskað eftir að breyta þessum skuldum í víxilskuldir. Samið hafi verið um að setja þessar greiðslur á víxla, og opna fyrir frekari viðskipti. Á fundinum hafi verið rætt um að greiðslustaða Íslenskrar útivistar hefði verið mjög slæm. Stefnandi hafi hins vegar ekki verið upplýstur um handveðsetningar eða aðrar veðsetningar, vöruveðsetningu og innréttingaveðsetningu. Taldi hann að stefnandi hafi vitað um viðræðurnar við Baug, þar sem Guðmundur Ágúst Pétursson hafi vitað af þessum viðræðum, og Guðmundur hefði haft náin tengsl við forstjóra stefnanda á þessum tíma. Aðspurður kvaðst stefndi aldrei hafa gefið til kynna að eigendur Íslenskrar útivistar, sem væru mjög fjársterkir, ábyrgðust greiðslur. Þá kvað hann aðspurður, aldrei hafa verið rætt um að gefa félagið upp til gjaldþrotaskipta meðan á viðræðum við Baug stóð eða áður. Sigfús Ingimundarson, stjórnarmaður í Íslenskri útivist hf. gaf og skýrslu við aðalmeðferð málsins. Lýsti hann atvikum með svipuðum hætti og stefndu. Hann kvað áætlanir um rekstur félagsins ekki hafa staðist. Kvaðst hann hafa séð ársreikning félagsins fyrir árið 2001 í mars eða aprílmánuði 2002, en menn hafi þó vitað af stöðunni, þó ekki væri kominn ársreikningur. Hann kvaðst hafa tekið þátt í einum fundi um sameiningu fyrirtækisins við Baug, en það hafi verið opnunarfundur á þeim viðræðum. Hann hafi fylgst með viðræðunum og hafi menn talið að búið væri að semja um allt, einungis eftir að fá formlegt samþykki frá stjórn Baugs. Eftir neitun Baugs hafi verið hafnar viðræður við banka félagsins og Guðmund Ágúst Pétursson, sem keypt hafi fyrirtækið fyrir nokkur þúsund krónur. Fram til þess að Guðmundur hafi keypt hlutabréfin, eða í maílok, hafi verið ræddur sá möguleiki að gefa félagið upp til gjaldþrotaskipta. Jón S. Helgason, endurskoðandi Nanoq, gaf og skýrslu fyrir dóminum. Hann kvað rekstur félagsins frá stofnun og alla tíð hafa verið erfiðan og undir væntingum. Hafi hann gert stjórnendum grein fyrir þessu jafnt og þétt. Hann kvað aðspurður að er ársreikningur hafi legið fyrir í mars hafi ekki verið mikil von fyrir fyrirtækið miðað við sömu rekstrarforsendur. Í byrjun marsmánaðar hafi hann komið að því að skoða hugsanlega sameiningu félagsins og Útilífs ásamt endurskoðanda Baugs. Niðurstöður þeirra hafi verið þær, að auka þyrfti eigið fé í Nanoq, til þess að forsendur væru fyrir því að fá Baug inn. Hann kvaðst síðan hafa frétt af því að Baugur hefði slitið þessum viðræðum í byrjun maí. Hafi hann síðan engin afskipti haft af rekstri félagsins. Stefán Hilmarsson, endurskoðandi, gaf og skýrslu við aðalmeðferð málsins, en hann er endurskoðandi Baugs Group hf. Hann kvaðst hafa tekið þátt í viðræðum Íslenskrar útivistar hf. og Baugs er honum hafi verið falið, í byrjun mars árið 2002, að kanna fjárhagslegan styrk félags eftir sameiningu Útilífs og Íslenskrar útivistar. Tillögum hafi verið skilað í lok apríl 2002. Forsendur sem lágu til grundvallar hafi verið þær, að aukning yrði á eigin fé. Skuldum yrði breytt í hlutafé, þannig að ekki yrðu miklar vaxtaberandi skuldir á hinu sameinaða félagi. Baugur myndi breyta skuldum sínum í Útilífi, að fjárhæð 350 milljónir, í hlutafé og hinir gera sambærilega skuldbreytingu hjá sér og koma með 350 milljónir inn í félagið. Talað hafi verið um, að viðskiptabanki Íslenskrar útivistar breytti skuldum í hlutafé. Hafi verið talið að með því gæti félagið skilað hagnaði. Tillaga hans um endurskipulagningu, dagsett 16. mars, hafi verið send Jóni Björnssyni, einum af stjórnendum Baugs, sem séð hafi um að koma þeim áfram til sinna manna. Hann kvað tillögurnar hafa fengið ágætan hljómgrunn hjá Baugi. Lárus Sigurðsson, útibússtjóri Spron, gaf og skýrslu við aðalmeðferð málsins, en sparisjóðurinn var viðskiptabanki Íslenskrar útivistar. Kvað hann, að í upphafi viðskipta hafi verið sett til tryggingarnar, veð í lausafé og birgðum félagsins. Hann kvað Spron hafa fylgst grannt með rekstri fyrirtækisins, en skilyrði um eigið fé í þessum viðskiptum hafi ekki verið fyrir hendi. Hlutafé hafi verið aukið á árinu 2000 um 150 milljónir og 2001 um 190 milljónir, að kröfu þeirra. Tilefni samninga sem gerðir hafi verið í nóvember 2001, hafi verið fjárþröng fyrirtækisins. Bankinn hafi leitað leiða til að tryggja áframhaldandi rekstur, en jólasala hafi verið að fara í gang. Gerðar hafi verið skilmálabreytingar á skuldum félagsins, aðeins greiddir vextir í næstu 6 mánuði, og yfirdráttur félagsins aukinn, svo unnt væri að sinna jólainnkaupum. Félagið hafi veitt handveð í hlaupareikningum þess, og peningar sem söfnuðust inn á þann reikning hafi verið notaðir til að greiða kröfur Spron, eftir því sem þær féllu í gjalddaga. Á þessum tíma hafi átt að leita leiða til að tryggja áframhaldandi rekstur félagsins. Hafi verið rætt um að fá inn aukið hlutafé frá núverandi eigendum eða öðrum sem kæmu þá inn í reksturinn. Spron hafi vitað, á þessum tíma, að félagið væri í viðræðum við fjársterka aðila, Baug og Kaupás, um sameiningu, eða að þau félög kæmu inn í reksturinn, sem eigendur. Hafi Spron fylgst með þessum viðræðum, en Spron hafi átt reglulega fundi með forsvarsmönnum félagsins. Beiðni hafi komið um að Spron breytti hluta af skuldum félagsins í hlutafé, eða 200 milljónum króna, sem bankinn hafi tekið jákvætt í. Bankanum hafi verið tilkynnt að viðræðum við Baug væri slitið um mánaðamótin maí júní. Yfirdrætti á reikningi félagsins hafi verið lokað 1. júní 2002, með tilkynningu til félagsins, án fyrirvara. Aðspurður kvað hann Spron ekki hafa fengið greiddar kröfur sínar að fullu við gjaldþrot félagsins. Félag tengt Spron hafi keypt reksturinn og selt síðan Baugi. Spron hefur þurft að afskrifa um það bil 40-50 milljónir vegna viðskipta við félagið. Einnig gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins Valdimar Olsen, framkvæmdastjóri stefnanda, Árni Þór Árnason, forstjóri stefnanda og Þórhildur Árnadóttir, innheimtustjóri hjá stefnanda. Í framburði Valdimars Olsen, fjármálastjóra stefnanda, kom fram, að hann hafi lítið þekkt til fjárhagsstöðu stefnda í apríl 2002. Kvað hann stefnda hafa verið stóran viðskiptaaðila hjá stefnanda og hafi viðskiptin gengið ágætlega. Viðskipti Íslenskrar útivistar við stefnanda hafi staðið frá upphafi, en félagið hafi keypt af stefnanda Nike vörur, en stefnandi sé umboðsaðili þeirrar vöru á Íslandi. Í upphafi viðskiptanna hafi verið gerð drög að samningi milli Íslenskrar útivistar og stefnanda, þar sem kveðið hafi verið á um að vörur skyldu greiddar innan mánaðar, en gætu þó dregist í nokkra daga. Viðskipti aðila hafi byrjaði ágætlega, en greiðslur hafi síðan farið að dragast aðeins. Um haustið 2001 hafi stefnandi lokað fyrir viðskipti við félagið, vegna vanskila, sem hafi verið leyst með því, að gefnir hafi verið út víxlar, sem greiddir hafi verið. Vorið 2001 hafi félagið skuldað stefnanda töluvert og hafi stefnandi gengið eftir því að þau viðskipti yrðu gerð upp. Forsvarsmenn Nanoq hafi komið á fund hjá stefnanda og óskað eftir að leysa málið með því að þeir gæfu út víxla fyrir skuldinni, eins og þeir hefðu áður gert. Fyrirgreiðslan hafi verið nauðsynleg til þess að fá nýjar vörur. Fyrirsvarsmenn Nanoq hafi sagt, að reksturinn væri þungur og ekki ósvipaður og fyrir áramót. Stefnanda hafi hins vegar ekki verið kynnt, að félagið væri á barmi gjaldþrots eða sagt frá veðsetningum, sem væru í birgðum og reikningum. Stefnanda hafi og ekki verið kynntar samningaviðræður við Baug eða við Kaupás. Aðspurður kvað hann, að á fyrrgreindum fundi hafi ekki verið óskað eftir sérstökum upplýsingum frá Íslenskri útivist, beðið um ársreikninga eða tryggingar, eða meðmæli frá viðskiptabanka félagsins. Hann kvað vörur, sem afhentar hefðu verið frá 18. apríl til 3. maí 2001, hafa verið pantaðar löngu áður, sérstaklega til Nanoq, en venja sé að panta vörur með 6 til 8 mánaða fyrirvara. Þórhildur Árnadóttir, innheimtustjóri hjá stefnanda, kvað Íslenska útivist hafa verið í mánaðarviðskiptum við stefnanda og venja sé, að lokað sé fyrir viðskipti ef ekki sé greitt, án þess að senda sérstaka tilkynningu þar um. Í upphafi viðskipta Íslenskrar útivistar og stefnanda hafi verið rætt um bankatryggingu, en bent hafi verið á, af fyrirsvarsmönnum félagsins, að það fjársterkir aðilar stæðu að Nanoq að þess þyrfti ekki. Hún kvaðst hafa verið viðstödd umræddan fund, sem boðað hefði verið til vegna beiðni stefnda, Þorbjarnar, um fyrirgreiðslu og hafi hann óskað eftir samskonar aðstoð eins og gert hefði verið fyrir jólin. Hún kvaðst hafa athugað hvort Íslensk útivist væri á vanskilaskrá eða á lista hjá Lánstrausti, en svo hafi ekki verið. Kvað hún stefnda, Þorbjörn, hafa sagt að þetta væri í síðasta skipti sem stefnandi þyrfti að aðstoða sig á þennan hátt. Henni hafi ekki verið kunnugt um greiðsluvandræði Nanoq. Henni hafi ekki verið kynntar viðræður stefnda við Baug eða Kaupás. Kvað hún stefnanda hafa verið ókunnugt um veðsetningar í eignum og viðskiptum Nanoq. Árni Þór Árnason, forstjóri stefnanda, bar, að honum hefði verið kunnugt um umræddan fund, þar sem hann hefði verið spurður hvort hann væri tilbúinn til að taka við víxlum, sem greiðslu. Honum hafi ekki hafa verið kunnugt um viðræður félagsins við Baug fyrr en í júní 2002, og hafi hann frétt í maílok að lager Nanoq væri veðsettur banka. Vegna viðskiptanna í apríl 2002 kvaðst hann ekki hafa leitað eftir upplýsingum um stöðu fyrirtækisins. Anna Dagmar Arnarsdóttir, fjármálastjóri hjá Nanoq frá því í lok mars 2002, gaf og skýrslu við aðalmeðferð málsins, en hún var viðstödd fundinn í Austurbakka 18. apríl 2002. Kvað hún, að á þeim fundi hefði verið talað um samskipti fyrirtækjanna, vegna greiðslna á reikningum stefnanda. Á fundinum hefði og verið talað um sameiningu félagsins og Baugs, þar sem fram hefði komið, að stefnandi hefði frétt af þeim áformum. Þá hafi verið ákveðið að ganga frá víxlum og afgreiða vörusendingu. Hins vegar hafi ekki verið rætt um greiðsluvandræði Íslenskrar útivistar eða veðsetningar í eignum félagsins. Við aðalmeðferð málsins gáfu og skýrslu fjármálastjóri Íslenskrar útivistar frá 1. apríl 2001 til 1. apríl 2002 og innkaupastjóri félagsins, en ekki þykir ástæða til að greina nánar frá framburði þeirra hér. Stefnandi byggir kröfur sínar á því, að þegar Íslensk útivist hf., hafi falast eftir áframhaldandi viðskiptum við stefnanda í apríl 2002, með því að greiða eldri skuldir með víxlum, þá hafi rekstri þess verið þannig komið, að Spron hafi haft handveð í hlaupareikningum félagsins auk veða í vörubirgðum og innréttingum. Hafi Íslensk útivist þá verið svipt ráðstöfunarrétti yfir nánast allri innkomu vegna sölu félagsins. Það sem ekki hafi runnið til Spron hafi verið haldið til hliðar til að greiða vörsluskatta. Íslensk útivist hafi frá upphafi verslunarrekstrar í Kringlunni í október 1999, verið rekin með botnlausu tapi. Eigið fé þess hafi brunnið upp og ekkert hafi bent til þess að neinna breytinga yrði að vænta. Hinn 19. október 2001 hafi eftirfarandi rekstrar- og greiðsluáætlun fyrir Íslenska útivist hf., legið fyrir: Rekstraráætlun 2001 tap af rekstri 153.681.000 krónur Rekstraráætlun 2002 tap af rekstri 89.832.000 krónur Rekstraráætlun 2003 tap af rekstri 61.858.000 krónur Greiðsluáætlun 2001 innborgun umfram útborganir 23.934.000 krónur, þ.e. hlutafé frá þyrpingu og Hofi 156.190.000 krónur. Greiðsluáætlun 2002 útborganir umfram innborganir 9.181.000 krónur. Drög að rekstrarreikningi ársins 2001, dagsettur 31. desember 2001, hafi sýnt tap að fjárhæð 198.201.896 krónur miðað við 225.555.958 króna tap árið 2000. Þrátt fyrir framangreindar upplýsingar um rekstur og handveð í hlaupareikningum félagsins í desember 2001 hafi stefndu haldið áfram rekstri þess til júní 2002. Þó að félagið hafi átt eignir hafi þær að mestu verið veðsettar og ekki aðrar eignir eða handbært fé til staðar til að standa í skilum við lánadrottna. Stefnandi telur augljóst að í desember 2001 hafi stefndu átt að vera ljóst, að félagið gæti ekki staðið við skuldbindingar sínar við lánardrottna og að áframhaldandi rekstur myndi aðeins auka tap félagsins og leiða til tjóns fyrir kröfuhafa. Á þessum tíma hafi fjárhag félagsins verið svo komið, að skylt hafi verið, samkvæmt 64. gr. gjaldþrotalaga nr. 21/1991, að gefa það upp til gjaldþrotaskipta, en í þess stað hafi rekstri þess verið haldið áfram í hálft ár. Stefnandi telur, að með því að stofna til viðskipta milli Íslenskrar útivistar hf. og stefnanda í apríl og maí við þær aðstæður, sem lýst hafi verið, hafi stefndu, sem stjórnarformaður og framkvæmdastjóri, brugðist skyldum sínum gagnvart stefnanda, svo og gagnvart Íslenskri útivist hf. Sú ráðstöfun Íslenskrar útivistar hf., að samþykkja víxla að fjárhæð um 19 milljónir til greiðslu á eldri skuldum stefnanda og með því tryggja sér kaup á nýjum vörum frá honum fyrir rúmar 9,2 milljónir króna varði við skilasvikaákvæði hegningarlaga. Þessi ráðstöfum hafi falið í sér ívilnun fyrir Spron, því að með henni hafi tryggingarréttindi, sem Spron hafi átt í vörubirgðum Íslenskrar útivistar hf., aukist. Stefndu hafi hlotið að gera sér grein fyrir, að viðskipti þeirra við stefnanda í apríl og maí árið 2002 hafi verið til þess fallin að valda tjóni. Stefnandi telur og, að stefndu hafi vísvitandi leynt sig því hvernig hag Íslenskrar útivistar hafi verið komið þegar falast hafi verið eftir áframhaldandi viðskiptum og með því nýtt sér þá staðreynd, að fyrirsvarsmönnum stefnandi hafi ekki verið kunnugt um hina vonlausu stöðu Íslenskrar útivistar hf. Hafi stefndu þannig brotið gegn 248. gr. almennra hegningarlaga, nr. 19/1940. Af hálfu stefndu hafi ekki verið neinar raunhæfar ráðagerðir um að endurskipuleggja rekstur félagsins og snúa tapinu við og fara að reka fyrirtækið með hagnaði. Þegar í október 2001 hafi þeim verið ljóst að greiðslustaðan væri mjög slæm og að ekkert benti til þess að úr myndi rætast. Þeim hafi mátt vera ljóst, þegar þeir gáfu út víxla fyrir 18 milljónum króna og keyptu af stefnanda fyrir rúmlega níu milljónir króna, nokkrum vikum fyrir gjaldþrot, að engin von hafi verið til þess að félagið losnaði undan gjaldþroti og það gæti því ekki staðið í skilum á gjalddögum. Stefnandi byggir skaðabótakröfu sína á því, að stefndu hafi mátt vera ljóst, er stofnað hafi verið til skuldbindinga í nafni Íslenskrar útivistar hf. við stefnanda í apríl og maí 2002, að engar líkur hafi verið til þess, að unnt væri að halda rekstri áfram og þar með greiða skuldbindingar þess. Stefndu hafi þannig valdið stefnanda tjóni með saknæmum og ólögmætum hætti, sem þeir beri persónulega ábyrgð á. Bótakröfu sína byggir stefnandi á þeim viðskiptum, sem Íslensk útivist hf. hafi átt við hann í apríl og maí 2002, eftir að félagið hafi gert upp eldri 18 milljón króna skuld með víxlum í því skyni að opna fyrir frekari viðskipti. Um hafi verið að ræða neðangreind vörukaup, sem myndi fjárhæð skaðabótakröfunnar: 1. Reikningur, dags. 18.04.02 nr. 425368 kr. 1.092.058 2. Reikningur dags. 18.04.02 nr. 425369 kr. 199.174 3. Reikningur dags. 02.05.02 nr. 426820 kr. 79.451 4. Reikningur dags. 02.05.02 nr. 426821 kr. 265.506 5. Reikningur dags. 02.05.02 nr. 426822 kr. 260.970 6. Reikningur dags. 02.05.02 nr. 426823 kr. 55.930 7. Reikningur dags. 02.05.02 nr. 426824 kr. 57.584 8. Reikningur dags. 02.05.02 nr. 426825 kr. 486.397 9. Reikningur dags. 02.05.02 nr. 426826 kr. 166.490 10. Reikningur dags. 02.05.02 nr. 426827 kr. 254.444 11. Reikningur dags. 03.05.02 nr. 427108 kr. 4.341.275 12. Reikningur dags. 03.05.02 nr. 427109 kr. 1.345.859 13. Reikningur dags. 03.05.02 nr. 430558 kr. 615.767 14. Kreditreikningur dags. 28.05.02 nr. 382641 kr. -17.200 kr. 9.203.705 Kreditreikningur samkvæmt tl. 14 hafi verið gefinn út vegna gallaðrar vöru og komi því til lækkunar kröfu stefnanda. Um lagarök vísar stefnandi til 9. kafla hlutafélagalaga, þar sem fjallað sé um skyldur stjórnarmanna og framkvæmdastjóra. Um skaðabótaábyrgð stefndu vísar stefnandi til 134. gr. laga nr. 2/1995, um hlutafélög, en samkvæmt því ákvæði beri stjórnarmenn persónulega ábyrgð á tjóni, sem þeir valdi félaginu, hluthöfum eða öðrum í störfum sínum, hvort sem er af ásetningi eða gáleysi, sbr. almennu skaðabótaregluna. Stefndu hafi með störfum sínum sem stjórnendur Íslenskrar útivistar hf. valdið stefnanda fjárhagslegu tjóni, sem þeim beri að bæta samkvæmt áðurnefndri skaðabótareglu. Um skyldu til þess að stöðva rekstur félagsins og gefa það upp til gjaldþrotaskipta vísar stefnandi til 64. gr. gjaldþrotalaga nr. 21/1991. Þá telur stefnandi að stefndu hafi í athöfnun sínum sem stjórnendur Íslenskrar útivistar hf. brotið gegn 248. gr. og 250. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Kröfu um vexti byggir stefnandi á lögum nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, einkum 6. gr. og 8. gr. þeirra laga. Kröfu um málskostnað byggir stefnandi á lögum nr. 91/1991, um meðferð einkamála, einkum 1. mgr. 130. gr. þeirra laga. Stefndu byggja sýknukröfu sína á því, að stefnandi hafi átt viðskipti þau, sem séu undirrót krafna í máli þessu, við hlutafélag. Eftir meginreglum félagaréttar, sbr. og 2. mgr. 1. gr. laga um hlutafélög nr. 2/1995, verði stefnandi því að sæta því, að félagið eitt sé skuldbundið vegna viðskiptanna og hann eigi því ekki kröfu á hendur öðrum, hvorki framkvæmdastjóra, stjórnarmönnum né hluthöfum, þó að hlutafélagið hafi ekki reynst gjaldfært þegar til átti að taka. Þegar stofnað hafi verið til viðskiptanna hafi stefnanda verið kunnugt um að hann átti þau við hlutafélag, sem eftir ákvæðum hlutafélagalaga, bar takmarkaða ábyrgð. Byggja stefndu á því meginsjónarmiði, að viðsemjandi hlutafélags, sem ákveði að lána því fjármuni, verði sjálfur að bera áhættuna af því, að félaginu reynist ekki unnt að greiða skuldir sínar vegna gjaldþrots. Stefnandi reisi skaðabótakröfu sína á því, að stefndu hafi farið fram með saknæmum og ólögmætum hætti gagnvart sér, með því að stofna til skuldbindinga í nafni Íslenskrar útivistar hf. í apríl og maí 2002, þegar þeim hafi ekki getað dulist, að félagið myndi ekki greiða þær skuldbindingar. Stefnandi byggir á því, að fjárhag Íslenskrar útivistar hf. hafi þá verið svo komið, að skylt hafi verið að gefa bú félagsins upp til gjaldþrotaskipta skv. 64. gr. gjaldþrotalaga nr. 21/1991. Þessum grundvallarmálsástæðum stefnanda mótmæla stefndu sérstaklega. Ekki hafi verið skylt, að lögum, að gefa bú Íslenskrar útivistar hf. upp til gjaldþrotaskipta, hvorki á því tímabili sem hér skiptir máli, þ.e, frá 18. apríl til 5, maí 2002, þegar vörur hafi verið mótteknar frá stefnanda, né fyrr. Stefndu hafi á greindu tímabili ekki getað gert sér grein fyrir því, að stefnandi myndi ekki fá vörur sínar greiddar. Þvert á móti hafi þeir verið þess fullvissir, á greindu tímabili, að stefnandi myndi fá vörur sína greiddar. Bókhaldsskyldum aðila sé skylt, skv. 2. mgr. 64. gr. laga um gjaldþrotaskipti o.fl. nr. 21/1991, að gefa bú sitt upp til gjaldþrotaskipta, þegar svo er orðið ástatt fyrir honum sem segir í 1. mgr. Á því er byggt, að sú lagaskylda hafi ekki hvílt á stefndu á tímabilinu frá 18. apríl til 3. maí 2002 að gefa bú Íslenskrar útivistar hf. upp til gjaldþrotaskipta. Ekki hafi þá verið uppfyllt síðara skilyrði 1. mgr. 64. gr. laga um gjaldþrotaskipti o.fl. nr. 21/1991 um "illikvidited" og stefndu, sem forráðamenn Íslenskrar útivistar hf., á þeim tíma, hafi því ekki farið fram með ólögmætum hætti, hvorki með athöfn eða athafnaleysi, gagnvart stefnanda er nýjar vörur hafi verið fengnar til félagsins. Á þeim tíma sem hér skipti máli hafi staðið sem hæst viðræður við Baug Group hf. um sameiningu Íslenskrar útivistar hf. og Útilífsverslananna, en slík sameining hefði haft umtalsverða hagræðingu í för með sér. Fyrir hafi legið vilyrði viðskiptabanka Íslenskrar útivistar hf. um að breyta umtalsverðum hluta krafna sinna í hlutafé, og fleiri möguleikar til endurskipulagningar á rekstri Íslenskrar útivistar hf. hafi getað komið til, eins og t.d., að hluthafar legðu til nýtt hlutafé og að samningar tækjust við aðra lánardrottna um að breyta skuldum í hlutafé. Þá hafi legið fyrir hugmyndir um að hagræða í rekstri félagsins, eins og t.d. með því að minnka það verslunarrými, sem verið hafi í leigu, og jafnframt hafi legið fyrir tölulegar staðreyndir um batnandi rekstrarafkomu. Þegar virtar séu þær aðgerðir, sem forráðamenn Íslenskrar útivistar hf. hafi gripið til vegna rekstrarvanda félagsins, þær viðræður sem staðið hafi yfir við Baug Group hf. og aðrir möguleikar, sem kynnu að verða félaginu til bjargar, verði ekki séð, að stefndu hafi af ásetningi eða gáleysi orðið þess valdir, að stefnandi hafi ekki fengið síðustu vörusendingar sínar til Íslenskrar útivistar hf. greiddar. Stefndu hafi unnið að málefnum félagsins að fullum heilindum og trúað því og treyst að greiðsluvandræði þess myndu leysast. Stefndu hafi því mátt, á tímabilinu 18. apríl til 3. maí 2002, taka við vörum frá stefnanda í nafni Íslenskrar útivistar hf., enda þá alveg nægjanlegar líkur til þess, að þær fengjust greiddar. Þá telja stefndu rétt að taka fram, að þeir hafi engan persónulegan ávinning haft af móttöku Íslenskrar útivistar hf. á vörum frá stefnanda á greindu tímabili. Stefndi, Jóhannes, hafi ekki átt hlut í Íslenskri útivist hf. og stefndi, Þorbjörn, einungis átt 0,18% hlut í félaginu. Við mat á hugsanlegri sök stefndu, þegar virt sé skaðabótaábyrgð í máli þessu, verði að leggja strangt sakarmat til grundvallar. Ekki sé rétt að líta til raunverulegrar niðurstöðu með rekstur Íslenskrar útivistar hf. heldur beri að líta til aðstöðunnar á þeim tíma er vörusendingar frá stefnanda hafi verið mótteknar. Líta verður til þess, sem ætla hafi mátt, að góður og gegn forráðamaður félags í sömu stöðu myndi gera á því tímamarki. Við það mat verði að hafa að leiðarljósi, að forráðamönnum félaga sé ætlað að hafa val um framvindu viðskipta félagsins og þeim sé alls ekki ætlað að leggja árar í bát þótt á móti blási. Í þessu efni verði að ætla mönnum nokkurt svigrúm og leggja verði almennan mælikvarða viðskipta til grundvallar. Forráðamenn félaga verði ekki látnir sæta skaðabótaábyrgð fyrir rangar ákvarðanir, sem teknar hafi verið í hita leiksins, eða rangt mat á framtíðarhorfunum. Barátta forráðamanna Íslenskrar útivistar hf., til að afstýra gjaldþroti hafi því verið lögmæt. Stefndu byggja ennfremur á þeirri málsástæðu, að þeir hefðu mátt treysta því, þegar vörukaup þau áttu sér stað, sem mál þetta snýst um, að Sparisjóður Reykjavíkur og nágrennis myndi áfram styðja við rekstur félagsins, eins og verið hafði fram að þeim tíma, og eftir atvikum yfirtaka reksturinn með einhverjum hætti og greiða skuldir við birgja, enda langstærsti kröfuhafi félagsins. Vilyrði sparisjóðsins um að breyta hluta skuldanna í hlutafé, ef sameining við Útilíf hefði orðið að veruleika, renni stoðum undir þá málsástæðu. Þá byggja stefndu á því, að stefnanda hafi verið kunnugt um greiðsluerfiðleika Íslenskrar útivistar hf. hinn 18. apríl 2002 og því afhent vörur á eigin áhættu. Þessir greiðsluerfiðleikar hafi komið til tals á fundi aðila 18. apríl þegar samið hafi verið um uppgjör eldri skulda með samþykkt víxla. Íslensk útivist hf. hafi áður ennfremur gert samning við stefnanda á svipuðum nótum. Gera verði þá kröfu til aðila í viðskiptum, sem hyggjast selja vörur með lánakjörum, að hann hafi sjálfur frumkvæði að því að kanna greiðslugetu skuldara, eftir atvikum með því að kynna sér efnahag og rekstur viðsemjandans og þinglýstar heimildir eða krefjast trygginga. Hinn 18. apríl 2002 hafi stefnandi getað kallað eftir upplýsingum um efnahag Íslenskrar útivistar hf., en þá hafi flest allar eigur félagsins verið veðsettar með þinglýstum gerningum. Stefnanda hafi verið í lófa lagið að kynna sér þessi gögn, áður en hann afhenti Íslenskri útivist hf. vörurnar. Stefnandi verði því sjálfur að bera tjón sitt vegna óaðgæslu sinnar. Stefndu byggja ennfremur á þeirri málsástæðu, að þegar hluthafar Íslenskrar útivistar hf., aðrir en Þyrping hf., hafi selt Guðmundi Ágústi Péturssyni, stórkaupmanni, allt hlutafé sitt í félaginu, hafi ekki verið skylt að gefa bú þess upp til gjaldþrotaskipta, eftir reglu l. mgr., sbr. 2. mgr. 64. gr. laga um gjaldþrotaskipti o. fl. nr. 21/1991, enda hafi stjórnarmenn þá mátt láta reyna á, hvort hugmyndir Guðmundar til lausnar á fjárhagsvanda félagsins myndu ganga eftir. Á því er ennfremur byggt, að hið sama hafi átt við hinn 26. júní 2002, þegar stefndi Jóhannes hafi sagt sig úr stjórn félagsins í kjölfar þess, að Þyrping hf. hafði eignast allt hlutafé þess. Stefndu telja, að allt fram til þess, er Þyrping hf. hafi ákveðið að óska eftir gjaldþrotaskiptum á búi Íslenskrar útivistar hf., hinn 8. júlí 2002, hefði mátt forða félaginu frá gjaldþroti og þar með hefði stefnandi fengið greitt fyrir vörur þær, sem hann afhenti á tímabilinu frá 18. apríl til 3. maí s.á. Stefndu hafi hins vegar engu getað um það ráðið, hvaða stefnu málefni félagsins tóku, eftir að Þyrping hf. eignaðist allt hlutafé þess. Þeir geti því ekki borið ábyrgð á meintu tjóni stefnanda, sem leitt hafi af þeirri ákvörðun Þyrpingar hf. að stöðva reksturinn. Þegar niðurstaða gjaldþrotaskipta Íslenskrar útivistar hf. sé virt, telja stefndu, að áframhaldandi rekstur félagsins hafi verið vel mögulegur hinn 8. júlí 2002. Hafa beri í huga, að Sparisjóður Reykjavíkur og nágrennis hafi haft forgöngu um, að veðsettar eignir væru seldar sérstöku nýju rekstrarfélagi, á verði, sem aðeins hafi dugað til þess að fullnægja sjóðnum, sem veðhafa, en auk þess hafi hinu nýja rekstrarfélagi verið afhent aðstaða öll í Kringlunni til áframhaldandi verslunarreksturs, án þess að endurgjald hafi komið fyrir, sem nokkru næmi. Að mati stefndu, hafi með þessum aðgerðum veruleg verðmæti horfið úr þrotabúinu, sem að réttu lagi hefðu a.m.k. dugað til að greiða allar kröfur stefnanda. Á reikningum stefnanda sé tilgreint neðanmáls, að vörurnar séu eign stefnanda þar til þær séu að fullu greiddar. Stefndu færi því fram þá málsástæðu, að þeir hafi verið í góðri trú um eignarréttindi stefnanda og það sé ekki við þá að sakast þó að stefnandi hafi ekki hirt um að tryggja þessi eignarréttindi sín nánar, og ekki verði séð, að stefnandi hafi lýst kröfu í þrotabú Íslenskrar útivistar hf. sem sértökukröfu á grundvelli þessara meintu eignarréttinda, en við gjaldþrotið hafi aðeins verið seldar vörur fyrir 1.793.562 krónur af heildarinnkaupunum frá 18. apríl til 3. maí 2002. Varakröfu sína um lækkun dómkröfu byggja stefndu á því, að með því að afhenda Íslenskri útivist hf. vörur í reikning frá 18. apríl til 3. maí, hafi stefnandi sjálfur sýnt óaðgæslu, sem meta verði til eigin sakar. Hann verði því sjálfur að bera meginhluta tjóns síns. Gera verði þá kröfu til stefnanda, sem sé eitt stærsta heildsölufyrirtæki landsins og skráð í Kauphöll Íslands hf., að vanda til allra lánveitinga. Stefnanda hafi því borið að kynna sér efnahag viðsemjandans og kynna sér þinglýsingarbækur um lausafjárveð, og hann hafi eftir atvikum getað krafist sérstakra trygginga fyrir greiðslu. Stefnukröfu ber að lækka með vísun til reikningsyfirlits stefnanda á dómskjali nr. 43, en þar komi fram, að reikningsskuld Íslenskrar útivistar hf. við stefnanda hafi verið 8.259.245 krónur við gjaldþrot. Loks vísa stefndu til almennrar lækkunarheimildar í 24. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og lækkunarheimildar í 3. mgr. 134. gr. hlutafélagalaga nr. 2/1995. Við beitingu lækkunarheimilda beri að hafa í huga, að stefndu hafi sjálfir engan fjárhagslegan ávinning haft af móttöku Íslenskrar útivistar hf. á vörum frá stefnanda og álagningar stefnanda. Um lagarök vísa stefndu vísa til almennra reglna félagaréttar, laga um hlutafélög nr. 2/1995, laga um gjaldþrotaskipti o.fl. nr. 21/1991 og skaðabótalaga nr. 50/1993. Kröfu um málskostnað byggja stefndu til XXI. kafla laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991. Mál þetta er rekið sem skaðabótamál á hendur stefndu, sem stjórnarformanni og framkvæmdastjóra Íslenskrar útivistar hf. á þeim grundvelli, að þeir hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi, sem leitt hafi til tjóns fyrir stefnanda. Hafi stefndu valdið stefnanda tjóni með því að fá afgreiddar vörur 18. apríl 2002, er þeim hafi átt að vera ljóst að félagið gat ekki staðið við skuldbindingar sínar við lánardrottna, en fjárhag félagsins hafi verið þannig komið, að skylt hafi verið að gefa það upp til gjaldþrotaskipta, samkvæmt 64. gr. laga nr. 21/1991. Stefndu hafa mótmælt bótaskyldu. Byggja þeir á því, að viðskiptin hafi verið við hlutafélag, eins og stefnanda hafi verið kunnugt, og verði stefnandi því sjálfur að bera áhættuna af því, að félaginu reynist ekki unnt að greiða skuldir sínar vegna gjaldþrots. Þá byggja stefndu á því, að á umræddum tíma hafi ekki verið skylt, samkvæmt 2. mgr. sbr. 1. mgr. 64. gr. gjaldþrotalaga, að gefa félagið upp til gjaldþrotaskipta. Stefndu hafi á greindu tímamarki verið þess fullvissir að stefnandi fengi vörur sínar greiddar. Forráðamenn hafi á umræddum tíma gripið til ýmissa aðgerða til að leysa greiðsluvanda félagsins og bjarga því frá gjaldþroti. Hafi þeir meðal annars átt í viðræðum við Baug Group um sameiningu Íslenskrar útivistar hf. og verslunarinnar Útilífs. Einnig byggja stefndu á því, að á umræddum tíma hafi þeir mátt treysta því, að Spron myndi styðja við rekstur félagsins, eins og verið hafði. Af því sem að framan hefur verið rakið má ljóst vera, að fjárhagsstaða Íslenskrar útivistar var á umræddum tíma mjög slæm og hafði verið lengi. Var fjárhag félagsins svo komið, að stjórn þess hafði lengi verið ljóst, eða a.m.k. frá því í október 2001, að rekstri Nanoq yrði ekki haldið áfram að óbreyttu. Er umrædd viðskipti urðu höfðu viðræður staðið í nokkurn tíma um sameiningu verslunarinnar Útilífs og Nanoq, en ekkert lá þá fyrir um hvort af þeim samruna yrði og ýmislegt þar óljóst, m.a. vegna skulda Íslenskrar útivistar hf. Forsvarsmönnum Íslenskrar útivistar hf. var og ljós hin mjög svo bága fjárhagsstaða félagsins, en ársreikningar þess fyrir árið 2001 lágu fyrir í mars-apríl árið 2002. Þá liggur og fyrir að frá áramótum 2001/2002 og fram til vors jukust erfiðleikar félagsins, sem stjórnendum félagsins var kunnugt um. Af gögnum málsins var fjárhagsstaða félagsins með þeim hætti, er umrædd viðskipti áttu sér stað, að forráðamönnum félagsins var löngu orðið skylt að gefa bú félagsins upp til gjaldþrotaskipta, og þreifingar um sameiningu félagsins við önnur félög breyttu þar engu um. Þá liggur og fyrir, að allar eignir félagsins, sem og bankareikningar þess voru veðsettar Spron og hafði Spron veitt Íslenskri útivist yfirdráttarheimild á reikning félagsins í sex mánuði frá áramótum 2001/2002, til þess að halda rekstri áfram. Félagið var því í raun svipt öllum ráðstöfunarrétti yfir fjármunum félagsins. Með þessari veðsetningu urðu því vörur þær sem stefnandi seldi Íslenskri útivist þar með veðsettar Spron frá því að þær komu inn í verslunina. Við þessar aðstæður mátti þeim vera ljóst að vörur þessar yrðu aldrei greiddar af félaginu og var því um sviksamlegt atferli stefndu að ræða að gera umdeildan samning við stefnanda og leyna hann fjárhagsstöðu félagsins. Með þessari framgöngu sinni bökuðu stefndu sér skaðabótaábyrgð á tjóni því sem þeir ollu stefnanda. Þegar af þeirri ástæðu að um sviksamlegt athæfi stefndu var að ræða kemur varakrafa stefnanda ekki til álita. Ber því að taka til greina dómkröfu stefnanda, um að stefndu greiði stefnanda andvirði vörukaupanna, en ekki er ágreiningur um upphafsdag vaxta. Samkvæmt þessari niðurstöðu ber að dæma stefndu til að greiða stefnanda málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 600.000 krónur. Hervör Þorvaldsdóttir, héraðsdómari, kvað upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð : Stefndu greiði in solidum stefnanda 600.000 krónur í málskostnað.